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對比不正當競爭法的立法規(guī)制,首推美國最為詳盡與完善。在美國,有四部法律即《謝爾曼法》、《克萊頓法》、《羅賓遜·帕特曼法》和《塞爾·科芬法》從不同角度和層面加以規(guī)定,以限制和解決影響正常競爭的行為,建立“開放、互通、安全和可靠”的網(wǎng)絡空間,維護網(wǎng)絡經(jīng)濟秩序。研究美國網(wǎng)絡反不正當競爭立法,可以發(fā)現(xiàn)其具有明顯的特點:一是以成文法做輔助,主要依靠判例法。成文法難以適應快速發(fā)展、日益增新的網(wǎng)絡環(huán)境,而判例法通過判例,形成判案標準,為以后處理相關問題提供可供遵循、行之有效的方法。二是反應速度快,從提訟到最終判決,只需幾個月,而且形式靈活多樣,如被侵權人可以在網(wǎng)上提訟,這樣減少了訴訟成本,及時保護合法權益。三是通常以禁令作為主要制裁方式,有效阻止損失進一步擴大化,再輔之以經(jīng)濟制裁,盡可能保護被侵權人的權益。德國為讓《反不正當競爭法》適應市場經(jīng)濟發(fā)展的需要,從其制定到現(xiàn)在,經(jīng)歷了三次比較大的修改來進行完善,針對網(wǎng)絡當中的不正當競爭行為,德國政府還專門出臺了《信息和通訊服務規(guī)范法》也就是《多媒體法》來進行規(guī)范,并且通過三個部門法、信息服務利用法;電信服務數(shù)據(jù)保護法、數(shù)據(jù)簽名法等來規(guī)制網(wǎng)絡鏈接、搶注域名等不正當競爭行為。對于近鄰日本,其反不正當競爭主要依靠的是《反不正當競爭法》、《不當贈品及不當表示防止法》等,同時面對網(wǎng)絡當中泛濫的不正當競爭行為,還頒布了《有關域名注冊等事項之規(guī)則》來進行規(guī)制。為打擊搶注域名等違法行為,在2001年還修改了《日本不正當競爭防治法》。為維護網(wǎng)絡當中的經(jīng)濟秩序安全、穩(wěn)定、快速發(fā)展,針對網(wǎng)絡經(jīng)濟中不正當競爭行為,歐盟也通過了如《電子商務指令》、《隱私和電子通信指令》等一系列法律文件來規(guī)范網(wǎng)絡經(jīng)濟秩序。其他諸如國際經(jīng)濟合作與發(fā)展組織、世界貿易組織等也同樣以積極的姿態(tài)關注網(wǎng)絡環(huán)境下的商務競爭,制定相關法律法規(guī),防止網(wǎng)絡經(jīng)濟中的不正當競爭行為,以求網(wǎng)絡經(jīng)濟的平穩(wěn)有序安全發(fā)展。
二、我國網(wǎng)絡經(jīng)濟中不正當競爭行為的法律規(guī)制現(xiàn)狀及存在問題
網(wǎng)絡涉入到經(jīng)濟領域,既為網(wǎng)絡經(jīng)濟市場創(chuàng)造大量的經(jīng)濟利潤,也帶來頗多消極影響充斥整個網(wǎng)絡經(jīng)濟市場,盡管我國有《反不正當競爭法》,但其制定的初衷主要是針對傳統(tǒng)的市場經(jīng)濟的,很難對現(xiàn)在的網(wǎng)絡環(huán)境下的不正當競爭行為進行有效監(jiān)管。要讓《反不正當競爭法》從傳統(tǒng)經(jīng)濟市場轉移演化到網(wǎng)絡經(jīng)濟市場是需要不斷修改和完善的,對日益增多的網(wǎng)絡不正當競爭行為,國家政府也做了規(guī)制措施,頒布了一系列法律法規(guī)和實施細則,如2006年頒布《中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心域名爭議解決辦法》,對域名注冊機構認證辦法、實施內容、爭議的解決及程序作出了詳細而明確的規(guī)定。但是,每部法律畢竟針對的對象特定,其調整范圍就有限,要想全方位解決網(wǎng)絡經(jīng)濟中的不正當競爭行為,最有效的途徑還是依靠《反不正當競爭法》。我國現(xiàn)行網(wǎng)絡經(jīng)濟中反不正當競爭法律規(guī)制還存在諸多不足之處,主要是:一是沒有“一般條款”進行原則性規(guī)定。我國現(xiàn)行的《反不正當競爭法》列舉了11種不正當競爭行為,但對于網(wǎng)絡經(jīng)濟中的各種不正當競爭行為則沒有囊括其中;二是適用主體及范圍過窄?!斗床徽敻偁幏ā芬?guī)定的經(jīng)營者是經(jīng)過注冊,從事商品經(jīng)營的法人、組織和個人,而在網(wǎng)絡環(huán)境下,不管注冊已否,只要在網(wǎng)絡中從事經(jīng)營,其主體都應該受《反不正當競爭法》的調整;三是具體案件管轄不明。網(wǎng)絡的虛擬、隱蔽、跨國界等特性,使得網(wǎng)絡環(huán)境下的不正當競爭行為的管轄帶來很多新問題,如何確定不正當競爭行為人?如何確定不正當競爭行為地?這些都給網(wǎng)絡環(huán)境下的不正當競爭行為的屬人管轄、屬地管轄帶來很大困難,有的不正當競爭者就是利用這個法律漏洞,進行不正當競爭行為。另外還存在網(wǎng)絡電子證據(jù)采信認定薄弱、網(wǎng)絡服務提供商侵權責任認定原則欠妥當?shù)炔蛔阒帯?/p>
三、網(wǎng)絡經(jīng)濟中反不正當競爭法律規(guī)制的完善
一、概率歸納邏輯的開創(chuàng)
18世紀40年代,休謨指出歸納推理不具有邏輯必然性,認為它只把真前提同可能的結論相聯(lián)系,是主觀的、心理的,不曾想到當時概率論所揭示的或然性的客觀意義及其對歸納的可能應用。穆勒在《邏輯體系》中以很大篇幅討論了偶然性問題,認為概率論只同經(jīng)驗定律的建立有關,而與作為因果律的科學定律的建立無關?;萃栆矊ε既恍宰鬟^討論,但與穆勒一樣,并未想到把概率論應用于歸納。直到1859年,德國化學家本生(R.W.Bunsen)和基爾霍夫(G.R.Kirchoff)用統(tǒng)計方法分析太陽光譜的元素組成等科學活動,進一步引起科學方法論家對統(tǒng)計推理問題的注意。許多科學方法論家認為科學結論不是確定的,而是或然的,開始嘗試把歸納還原為概率論。
最早將歸納同概率相結合的是德摩根和耶方斯。德摩根將一般除法定理和貝葉斯定理應用于科學假說。但是布爾(Boole)抓住了它的缺點,即運用貝葉斯推理給科學假說的概率帶來更大的任意性,至此否定了概率歸納邏輯的方向。在70年代耶方斯作出重大開創(chuàng)性工作之前,這方面的工作基本趨于沉寂。耶方斯發(fā)展了布爾代數(shù),他一方面有著關于歸納本質的方法論考慮,另一方面,他將數(shù)學應用于發(fā)展演繹邏輯的同時,也將數(shù)學應用于發(fā)展歸納邏輯。他在《科學原理》中說明:“如果不把歸納方法建立于概率論,那么,要恰當?shù)仃U釋它們便是不可能的?!盵1]耶方斯認為一切歸納推理都是概率的。
耶方斯的工作實現(xiàn)了古典歸納邏輯向現(xiàn)代歸納邏輯的過渡。
二、現(xiàn)代概率歸納邏輯
現(xiàn)代概率歸納邏輯始于20世紀20年代,邏輯學家凱恩斯、尼科(Nicod)及卡爾納普和萊欣巴赫(Reichenbach)等人,采用不同的確定基本概率的原則及對概率的不同解釋,形成不同的概率歸納邏輯學派。
凱恩斯將概率與邏輯相結合,認為歸納有效度和合理性的本質是一個邏輯問題,而不是經(jīng)驗的或形而上學的問題。他提出了“概率關系”的概念:假設任一命題集合組成前提h,任一命題集合組成結論a,若由知識h證實a的合理邏輯信度為α,我們稱a和h間的“概率關系”的量度為α,記作a/h=α。并著眼于構造兩個命題間的邏輯關系的合理體系,但未取得成功。而且他認為,大多數(shù)概率關系不可測,許多概率關系不可比較。但他在推進歸納邏輯與概率理論的結合上,作出了歷史性的貢獻,是現(xiàn)代歸納邏輯的一位“開路先鋒”。
邏輯主義的概率歸納邏輯的代表卡爾納普,在20世紀50年代提出概率邏輯系統(tǒng),這一體系宣告了歸納邏輯的演繹化、形式化和定量化,將概率歸納邏輯推向了“頂峰”??柤{普認為休謨說的歸納困難并不存在,歸納也是邏輯,并且也有像演繹一樣的嚴格規(guī)則。施坦格繆勒(Stegmuller)指出:“2500年前,亞里士多德開始把正確的演繹推理的規(guī)則昭示世人,同樣,卡爾納普現(xiàn)在以精確表述歸納推理的規(guī)則為己任。”[2]演繹的邏輯基礎在于它的分析性,所以,從維特根斯坦和魏斯曼(Waismann)就開始致力于把它改造為邏輯的概率概念,以使概率歸納成為分析性的??柤{普完成了這一發(fā)展。他說:“我的思想的信條之一是,邏輯的概率概念是一切歸納推理的基礎……因此,我稱邏輯概率理論為‘歸納邏輯’?!盵3]他并把此概念直接發(fā)展為科學的推理工具:“我相信,邏輯概率概念應當為經(jīng)驗科學方法論的基本概念,即一個假說為一給定證據(jù)所確證的概念提供一個精確的定量刻畫。因此,我選用‘確證度’這個術語作為邏輯概率刻畫的專門術語。”[3]與凱恩斯一樣,卡爾納普把概率1解釋作句子e和h間的邏輯關系,表達式是c(h,e)=r,讀作“證據(jù)e對假說h的邏輯確證度是r”。這樣,歸納便是分析性的了,演繹推理是完全蘊涵,歸納推理是部分蘊涵,即歸納是演繹的一種特例。此外,卡爾納普所想要的歸納邏輯還是定量的,他希望最終找到足夠多的明確而可行的規(guī)則,使C(e,h)的計算成為只是一種機械的操作,以將他與凱恩斯嚴格區(qū)分開來。
20世紀30年代,萊欣巴赫建立了他的概率邏輯體系,被稱為經(jīng)驗主義的概率歸納邏輯。他用頻率說把概率定義為,重復事件在長趨勢中發(fā)生的相對頻率的極限。這種方法簡單實用,但卻帶來兩方面的困難。首先,上述極限定義是對于無數(shù)次重復事件的概率而言的。那如何找出一種測定假說真假的相對頻率的方法呢?其次,對單一事件或單一假說怎么處理呢?所以頻率說只適用于經(jīng)驗事件的概率,其合理性的辯護非常困難。它所面臨的最大困難就是找不到由頻率極限過渡到單個事件概率的適當途徑。為此,萊欣巴赫建議把“概率”概念推廣到虛擬的、平均化的“單個”事件,引進了單個事件的“權重(Weight)”概念,試圖把理想化的單個事件的概率或“權重”事先約定與對應的同質事件的無限序列的極限頻率視作同一。但這與他的初衷相背,頻率論者不得不由原先主張的客觀概率轉向主觀概率了。
對概率的前兩種解釋都著眼于概率的客觀量度,然而對隨機事件的概率預測離不開主觀的信念與期望。主觀主義概率歸納邏輯發(fā)端于20世紀30年代,創(chuàng)始人是拉姆齊(F.P.Ramsey)和菲尼蒂(DeFinetti)。它將概率解釋為“合理相信程度”或“主體x對事件A的發(fā)生,或假說被證實的相信程度?!北砻?,如果按貝葉斯公理不斷修正驗前概率,那么無論驗前概率怎樣,驗后概率將趨于一致;這樣,驗前概率的主觀性和任意性就無關緊要了,因為它們終將淹沒在驗后概率的客觀性和確定性之中。一個人對被檢驗假設的驗前概率是由他當時的背景知識決定的。
主觀概率充分注意到推理的個人意見及心理對于概率評價的相關性,意義重大。但是,人們在做出置信函項時,除了“一貫性”的較弱限制外,很難在多種合理置信函項間作出比較和選擇。
三、概率歸納邏輯興起的原因
概率歸納邏輯是伴隨現(xiàn)代科學、現(xiàn)代演繹邏輯、歸納邏輯本身的發(fā)展而興起的。
概率歸納邏輯興起的原因大致有:(1)現(xiàn)代科學的發(fā)展。對微觀粒子的運動只能采用概率的方法,因此,西方科學界出現(xiàn)了否定因果決定論而接受概率論的觀念。(2)較完備的概率理論。特別是20世紀以來,它具備了嚴格的數(shù)學基礎,而且被廣泛應用于各種領域。(3)歸納邏輯本身要求進一步完善和精確化。人們要求對單稱事件陳述對全稱理論陳述的歸納支持作出量的精確刻畫。邏輯的數(shù)學化,數(shù)學的邏輯化,穆勒已經(jīng)注意到歸納與概率的關系,耶方斯等將歸納與概率結合。(4)以數(shù)理邏輯為主干的現(xiàn)代演繹邏輯逐漸成熟,從而使得一些邏輯學家熱衷于將現(xiàn)代演繹的形式化、公理系統(tǒng)方法與概率論方法協(xié)調起來,以運用于歸納邏輯的研究。(5)對歸納法的合理性問題的探索。休謨的歸納問題一直是個哲學難題。現(xiàn)代歸納邏輯的種種體系,幾乎都可以看成是對這個問題不斷作出回答。上述三種概率歸納邏輯體系也無例外,都是為求得歸納推理的合理性,或對歸納論證進行改進,或把結論改成概率的陳述,使歸納邏輯被構造成演繹邏輯的一個分支,或用實用主義策略使歸納即使不是有效的,至少也有存在的理由。所以說概率邏輯是以現(xiàn)代演繹邏輯和概率論為工具,形式化、定量化的歸納邏輯。
20世紀50年代以后,科學技術步入一個新的階段,概率論與數(shù)理統(tǒng)計、數(shù)理邏輯等相關學科取得新的發(fā)展,特別是計算機科學技術以及多學科交叉發(fā)展的趨勢,使現(xiàn)代歸納邏輯的研究進入到一個新階段,出現(xiàn)了一些新的趨勢和特點。
第一,面臨歸納演繹化的困難,出現(xiàn)了非概率化、非數(shù)量化的趨勢,有的用有序化、等級化來代替,有的將定性的研究重新放到重要的位置上,有的又再度重視如模態(tài)、因果概念的結合使用等等。
第二,將主觀因素與客觀因素相結合,將純邏輯研究與其他學科相結合。這就不能只限于語構層次,而要考慮語義、語用層次,就要涉及心理學、社會學等方面的研究。而且不能脫離所涉及的具體過程(實驗)與學科。
第三,對歸納邏輯的研究與整個思維科學、信息科學的研究聯(lián)系起來。歸納是一類復雜性問題,決不是單靠純邏輯所能解決的。歸納遠比演繹復雜,須與多學科結合起來進行系統(tǒng)研究。
第四,歸納邏輯的研究與當前的科技相互影響、相互作用。申農(nóng)提出的信息論僅是相當于語形的統(tǒng)計信息模型。而信息的語義層次的研究都出自卡爾納普之手,再經(jīng)辛迪卡(Hintikka)等人的論作又已形成信息邏輯這一分支。這揭示了邏輯與信息科學的聯(lián)系。再如,隨著計算機科學、人工智能的研究進展,對歸納的研究日益受到重視。若能將人工智能與歸納結合起來,必將帶來新的進展與突破[4]。
概率歸納邏輯是歸納邏輯的一個發(fā)展階段,它大大發(fā)展了歸納邏輯,也昭示了歸納邏輯的發(fā)展機制,為我們出示了現(xiàn)代歸納邏輯發(fā)展的方向。
[摘要]從穆勒等人對或然性的探討,經(jīng)耶方斯對概率歸納邏輯的開創(chuàng),到卡爾納普代表的現(xiàn)代概率歸納邏輯體系,考察了概率歸納邏輯的發(fā)展歷程,從中揭示其興起的原因,并分析現(xiàn)代歸納邏輯發(fā)展的一些新趨勢。
關鍵詞:概率歸納;邏輯;概率論
參考文獻:
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高等職業(yè)教育是以高素質應用型人才為培養(yǎng)目標的系統(tǒng)化工程,實踐教學的內容在課程體系中占有重要地位。法學在職業(yè)類院校的定位應該突出應用性和實用性。我們培養(yǎng)的是處于基層和服務前沿的具有實際操作能力的法律人才。從呼和浩特職業(yè)學院的法律專業(yè)發(fā)展來看,我們逐步完善著專業(yè)的設置,朝著科學化、系統(tǒng)化、規(guī)范化的方向努力。在這個過程中,作為三年學習成果檢驗手段之一的畢業(yè)論文環(huán)節(jié)卻存在亟需解決的一些問題。
一、高職法律專業(yè)的定位
隨著我國經(jīng)濟發(fā)展及職業(yè)分工的細化,社會對高等技能人才的需求日趨增加,法律專業(yè)作為高等職業(yè)教育的一個分支學科建立和發(fā)展起來。高職法律專業(yè)與其他專業(yè)相比,在歷史沿革和專業(yè)發(fā)展上有其自身的特殊性。伴隨著我國1999年開始高考擴招,法律專業(yè)如雨后春筍在各高職院校開設,這樣的繁榮景象一方面反映出社會對法律人才的需求急劇增加,另一方面也反映了學生對這個“高大上”專業(yè)的向往。在這樣的大環(huán)境下,呼和浩特職業(yè)學院(以下簡稱呼職院)開設了法律專業(yè)(包括法律事務和法律文秘專業(yè))。高職院校培養(yǎng)的法律專業(yè)學生與本科院校不同,后者更側重理論知識的培養(yǎng),而高職院校對法律專業(yè)的定位主要表現(xiàn)在:1.法律高職的教學內容與社會生產(chǎn)、管理、服務及生活緊密聯(lián)系,側重應用。法律高職的專業(yè)要根據(jù)社會需求定位,社會對法律職業(yè)需求什么崗位,就設置什么專業(yè),如經(jīng)濟法律事務、司法文秘、法律英語等專業(yè)的設置,就充分體現(xiàn)了“應需而設”的特點。2.法律高職教育比較注重學生實際工作能力的培養(yǎng),學生在畢業(yè)后能較快適應法律職業(yè)的需要。所謂法律職業(yè),是指各種與法律有關的工作的總稱;又指專門從事法律工作的人員,即法律職業(yè)者。換言之,法律專業(yè)是一門實踐性很強的專業(yè),因此,我們對學生職業(yè)能力的培養(yǎng)至關重要。正如張衛(wèi)平教授所言“從法學教育觀念上來講,一直比較注重理論方面的教學,注重灌輸理論知識,在法學教育人才的培養(yǎng)上,沒有把培養(yǎng)具有法律操作技能的法律實用人才作為培養(yǎng)目標”。
二、高職法律專業(yè)畢業(yè)論文的設置目的
畢業(yè)論文對于大多數(shù)文科專業(yè)來講,是檢驗學生學習成果的一種方式,是學校提高專業(yè)教育水平的參考要素之一。在以培養(yǎng)實踐能力和操作技能為教育理念的高職法律專業(yè)中,學生撰寫畢業(yè)論文的過程也是寫作能力和分析技能提升的過程。以呼和浩特職業(yè)學院法律專業(yè)為例,我們在大學三年級時往往會給出學生一個寫作論文的大致范圍,讓學生根據(jù)自己的學習興趣進行選擇,并擬定具體寫作目標。在論文題目范圍的設定上,我們往往偏重于對具體的或有爭論性的問題進行擬題。對學生而言,寫作過程中首先需要通過各種平臺和媒介尋找自己論文的基礎支撐材料,然后根據(jù)具體寫作目標進行甄別和思考,最后形成論文寫作的大綱和思路。這是一個 “溫故而知新”的過程,學生在形成思路的過程中既能復習以往學到的知識,還能通過自己的分析得出自己對該問題的認識和觀點;同時,學生的專業(yè)寫作水平和文書寫作水平在這個過程中也得以反饋。綜上所述,在高職法律專業(yè)設置畢業(yè)論文這個環(huán)節(jié)是有必要的,應將畢業(yè)論文的寫作同高職教育的培養(yǎng)理念和方案緊密結合,以期能最大程度地反映學生的綜合能力和實操技能。因此,畢業(yè)論文的寫作過程既是對學校、學生學風的檢驗,也會對學生將來的職業(yè)道路養(yǎng)成產(chǎn)生深遠影響。
三、呼職院法律專業(yè)畢業(yè)論文存在的問題
自2007年指導呼和浩特職業(yè)學院法律專業(yè)學生畢業(yè)論文至今,我發(fā)現(xiàn)學生在論文的選題、寫作和答辯中存在一些問題。這些問題中涉及到學生的態(tài)度、能力、論文的形式、論文的內容等多個方面,具體如下:
(一)在給定的題目索引里,學生畢業(yè)論文題目、題材選擇過于集中,論文題目選擇重復率高
很多學生在選擇寫什么方面的論文時并未仔細思索自己是否有興趣并擅長或有能力創(chuàng)新,而是選擇一些成熟甚至陳舊的內容,理由是這樣的文章多已成型,觀點表述上不會出現(xiàn)大的風險且答辯的時候能夠對答如流。這樣會導致一屆甚至連續(xù)幾屆的畢業(yè)論文中“青少年犯罪的產(chǎn)生原因及預防措施”“婚姻損害賠償制度”等論文題目的“上鏡率”很高。
(二)論文的內容陳舊、缺乏新意、沒有創(chuàng)造性,科研精神缺失
論文格式不規(guī)范,甚至有的學生在出了兩稿后論文的字體、行間距等基本規(guī)范問題仍未改正。有的學生在論文中的引例缺乏代表性,引用的法律規(guī)范內容存在滯后性,論文的內容在邏輯結構上不成體系,參考文獻不規(guī)范。只有很少的學生能在畢業(yè)論文中提出對一個法律問題的自我認識或對現(xiàn)行法律法規(guī)如何完善提出建設性建議。
(三)學生對待畢業(yè)論文的寫作態(tài)度不端正,出現(xiàn)學術不端和學術失范的行為
學生提交的畢業(yè)論文中,有的抄襲他人作品,但未做標注或說明,有的將幾篇文章進行拼湊形成自己的論文,最為嚴重的是有的學生全文搬用他人作品。這些問題的背后隱藏的是誠信缺失、學風不嚴謹、不求勤奮上進與求真務實、缺乏銳意創(chuàng)新等道德層面的問題。這樣低水平的復制式論文寫作完全與論文答辯的設置背道而馳,對學生的價值觀產(chǎn)生了不良的影響。
(四)學校和教師在就業(yè)率等多方面因素的影響下一定程度上“放任”了學生的論文失范行為
學校雖制定了畢業(yè)論文答辯的管理文件,但針對學生的失范行為缺乏必要的懲戒措施。很多學生雖知抄襲論文的做法不正確,但這樣的行為不會給自己帶來什么影響,照樣答辯畢業(yè)。因此,法律專業(yè)學生“不守法”的論文失范現(xiàn)象與有效的懲治機制不健全不無關系。
(五)學生論文寫作中資料查找途徑單一,論文缺乏有力基礎支撐
大部分同學在畢業(yè)論文寫作時通過網(wǎng)絡進行資料檢索,甚至直接將要寫作的內容從百度等搜索引擎中全文下載“引用”,對資料的真實性及原始性缺乏必要的甄別和考證。學生在資料搜索方面存在知識欠缺問題,缺失學習的主動性。
四、呼職院法律專業(yè)畢業(yè)論文的改進對策探析
針對上述問題,并結合當下國家對法律實踐型人才的需求,建議從以下幾方面進行改進:
(一)深化對畢業(yè)論文存在意義的探析,改進畢業(yè)論文的寫作,確立符合實踐需要的目標
職業(yè)院校的法律專業(yè)的特點決定了它和本科院校在專業(yè)設置和授課內容上的不同,實踐技能的側重培養(yǎng)使我們對學生在理論層面的知識要求程度要低一些,在畢業(yè)論文中的映射就是我們在對畢業(yè)論文的形式進行設計的時候也應該偏重于對學生實踐能力的考察。目前,我們的論文題目索引給定的題目并未表現(xiàn)出這一特點。因此,在課程改革和完善過程中就需要大家集思廣益重新確立論文題目庫,給出學生偏實踐性的指引。其實,除了現(xiàn)有的畢業(yè)論文寫作方式,我們還可以運用調研報告或法律建議書等方式對學生進行結業(yè)考察。換言之,學生在最后一年的學習中,可以利用假期時間或實訓單一或組成團隊針對感興趣的法律問題進行調研,然后形成5000字左右的調研報告或法律建議書。這個過程既能使學生全程參與也能體現(xiàn)出學生發(fā)現(xiàn)問題和解決問題能力。針對學生的調研報告或法律建議書教師可以在答辯或交流過程中與其進行溝通并給出成績。
(二)強化學術道德建設,凈化校園學習環(huán)境,建立誠信校園
學術道德建設的強化路徑可以在新生入學之初的教育培訓中體現(xiàn),也可以在日常課程中潛移默化地滲透。學術道德的建設和學校的學習環(huán)境息息相關,誠信校園建立后,大家都自覺遵守學校的規(guī)章制度,誠信做人、誠信做事。長此以往,心存僥幸的同學就會為自己的不誠信行為感到羞恥,從而糾正存在的學術失范問題,憑借自己的能力和實力完成大學期間的最后考核。
(三)建立失信論文懲治機制,保障畢業(yè)論文設置目的的實現(xiàn)
學生自我誠信機制的建立和完善任重道遠。除此之外,對于學校而言,應該出臺管理文件,對于在畢業(yè)論文環(huán)節(jié)態(tài)度不端、行為失范的學生進行教育、糾正和懲治。就業(yè)率的確能體現(xiàn)出學校的成績,但我們給社會培養(yǎng)和輸送的應該是優(yōu)秀的人才,優(yōu)秀不僅體現(xiàn)在技能上,還體現(xiàn)在職業(yè)道德上,職業(yè)道德又會受到在校期間的道德體系的影響。因此,通過對論文中存在嚴重學術問題的學生給予延遲畢業(yè)或重新組織答辯等形式的懲治是有必要的。一個完整科學的懲罰和有效糾正機制的建立能夠為失范行為的約束提供強有力的保障。
(四)發(fā)揮指導教師的督導和示范作用,引導學生以正確的態(tài)度和方法完成論文寫作
教師,身肩“傳道、授業(yè)、解惑”之大任,為人師表者必先正其身。因此,教師的學術良知和學術創(chuàng)新是學生的一面鏡子。近些年來,職稱評審條件高門檻及的高難度導致在學界出現(xiàn)了諸多學術失范行為,這對于教師和學生都產(chǎn)生了負面的影響。換言之,教師學術聲譽的重建和學術責任的承擔能夠對學生起到示范作用。另外,學生分配給導師之后,導師要能夠時刻起到督導作用,無論從論文題目的遴選還是論文邏輯的架構以及論文內容的創(chuàng)作上都需要認真對待、實時關注,出現(xiàn)問題要及時糾正,逐漸引導學生以正確的態(tài)度和方法完成畢業(yè)論文的寫作。
(五)加大教學資源的投入,為學生畢業(yè)論文的完成提供強大的“后勤保障”
一法學本科社會調查課程的地位
關于社會調查課程之于現(xiàn)代法學教育的意義,專家學者已經(jīng)達成一致,其研究成果也已浩如煙海,本文不再贅述。然而鮮有學者從實踐教學的整體出發(fā),研究在法學本科實踐教學這一系統(tǒng)中,社會調查課程的地位,以及與其他法學實踐課程的關系。
目前,各大高校法學本科專業(yè)的集中性實踐教學環(huán)節(jié)主要包括法律見習、法律辯論、社會調查、學年論文、畢業(yè)實習、畢業(yè)論文。其課程設置基本如下:第二學期法律見習,第三學期法律辯論,第四學期社會調查,第五學期學年論文,第七學期畢業(yè)實習,第八學期畢業(yè)論文。從課程設置的時間順序來看,社會調查屬于中間環(huán)節(jié),從法律人職業(yè)技能培養(yǎng)的邏輯來看,社會調查屬于承上啟下的關鍵一環(huán)。
法律見習的教學內容是觀摩法院、檢察院、律所等機構核心業(yè)務的實際運行流程,教學目標是讓接受多年基礎知識教育的大一新生,對法學職業(yè)執(zhí)業(yè)情況形成直觀的感性認識,有利于大學生跳出僵化的書本知識和單一的課堂環(huán)境,逐步適應系統(tǒng)化、科學化的專業(yè)素養(yǎng)教育,調整心態(tài)面對學校與社會的對接。教學過程中學生的學習任務不大,趣味性比較強。法律辯論的教學內容是選擇法學各專門學科領域中有爭議的熱點專題,讓學生自愿結組形成正反兩方,并就各方主要觀點展開對辯。該課程教學目標是提高學生對法學前沿知識的涉獵與研究,培養(yǎng)學生的法學專業(yè)思維能力和論辯能力。社會調查正是在法律辯論課程成果較扎實的基礎知識與邏輯思辨能力的基礎上,培養(yǎng)學生開放性的思維能力,彌補法律辯論課程的不足,提升學生的思維水平與實踐技能。大學學習需要一定的適應過程,中學灌輸式的教學,學生的思考固定在單向、被動模式中老師教習知識點,老師提問,根據(jù)老師講的知識點回答問題、完成作業(yè)。而不進行主動的、拓展式的思考。與其說學生發(fā)現(xiàn)問題的能力偏低,不如說學生缺乏發(fā)現(xiàn)問題,問個為什么?的思維邏輯。不懂而且不知道需要進行發(fā)散思維,觀察社會現(xiàn)象,探討其發(fā)生原因,從而做出獨立的判斷,因其缺乏獨立思考能力和調查研究能力。
所以法學本科社會調查課程的教學內容是,緊密結合社會調查方法的基本概念、基本內容與實際操作過程,讓學生較好地掌握從紛繁復雜的法律現(xiàn)象、社會現(xiàn)實與歷史文獻中總結出、抽象出問題即調查選題,并設計出合適的調查方法,整理、分析搜集的資料,并最終完成調查報告。從而有效地銜接好法律辯論課程,并為學年論文選題的確定、書寫打好基礎。
而學年論文是從事科學研究的初步訓練,為進一步進行專業(yè)學習、科學研究和實踐活動創(chuàng)造條件,理所當然地是畢業(yè)論文和畢業(yè)實習的前提與基礎。
綜上所述,社會調查是法學本科系統(tǒng)性實踐技能培養(yǎng)最關鍵的一環(huán),既是法律辯論效果的鞏固,又是保證學年論文實踐課程教學效果的基礎。
二法學本科社會調查課程教學效果不佳的原因
本人從事多年的法學實踐教學工作,擔任社會見習、法律辯論、社會調查、專業(yè)實習的課程教學,以及學年論文與畢業(yè)論文的指導?;趯嵺`教學過程與效果的評估,本人認為法學本科社會調查課程的教學效果不佳。社會調查的概念、主要內容、基本方法等理論知識蜻蜓點水、淺嘗輒止,而實際操作更是盲目、混亂,完全偏離了系統(tǒng)化、科學化、明確化的要求。下文從三個角度出發(fā),分析社會調查課程教學效果差強人意的主要原因。
(一)課程未受到充分重視,課程安排不合理
自上世紀70 年代末恢復法學教育以來,作為熱門學科的法學專業(yè),如雨后春筍般迅速開遍國內各大高校。很難想象僅僅 30 多年的時間,法學本科教育培養(yǎng)模式從理論教學到實踐訓練已經(jīng)發(fā)展到盡善盡美的程度,很顯然,大部分學校并沒有探索出既穩(wěn)定又符合本校特征的培養(yǎng)模式,仍然停留在對其他學校的模仿上,尤其是實踐教學方案與環(huán)節(jié)的設計,基本上都處于模仿甚至照搬的階段,這從各個學校法學人才培養(yǎng)方案上就可以一窺一二。
1 沒有形成體系,缺少配套課程
與法律辯論一樣,社會調查是法律人職業(yè)技能培訓的重點,也是法學本科人才培養(yǎng)方案中集中性實踐教學的基本課程與重要環(huán)節(jié)。然后二者受重視的程度顯然不同,以本校近5年不同版本的人才培養(yǎng)方案為例,為了保證法律辯論的教學目標的實現(xiàn),培養(yǎng)方案中不僅配套了理論課程法律辯論技巧,1.5 個學分,24 學時;而且還設置了模擬審判1 和模擬審判2 這兩門課程來鞏固和強化教學效果。
然而社會調查沒有設置與其相對應的理論課程,來指導社會調查的實踐過程,更沒有強化其效果、鞏固其成果的實踐教學課程與之配套。
2 學分學時太少,指導教師任務重
如果將法律辯論課程作為一個整體來看,其學分達到了6.5 個學分,其學時量達到了104 個。而社會調查僅僅1 個學分,16 學時,只及法律辯論的15.3%。在這少得可憐的課時里,指導老師必須擠出時間闡述清楚社會調查的基本理論知識,并指導幾十個學生,分成十幾個組,完成整個社會調查的全部過程。很顯然學時遠遠不夠,而一個課程指導老師的安排就將社會調查課程教學目標的實現(xiàn)變成了不可能完成的任務。
3 一周時間完成,時間跨度太短
根據(jù)課程設計,社會調查的教學一般都是安排在學期中間的一周來時間集中完成。然而稍微研究社會調查課程,就不難分析出,社會調查的任何一個環(huán)節(jié)都很難在一周內就完成,每一個環(huán)節(jié)都需要大量的調查研究和資料整理過程。所以這種一周集中上課的方法只能使每一調查環(huán)節(jié)都敷衍了事。
(二)實踐教學系統(tǒng)化不強,實踐課程聯(lián)系不緊密
如前文所述,法學本科實踐課程的設置并不完善,實踐教學系統(tǒng)化不夠,實踐課程之間在具體教學過程中各自孤立,聯(lián)系不緊密,這就使實踐教學教學效果大打折扣。事實上,實踐教學是一個整體,應當系統(tǒng)化統(tǒng)籌,并注重每一個環(huán)節(jié)的銜接,尤其是社會調查課程,在沒有理論課程配套的理論教學和強化效果的其他實踐課程而課時量又嚴重偏少的情況下,再失去跟其他實踐課程的緊密聯(lián)系,其教學效果再次降低。
按照法學實踐教學培養(yǎng)的邏輯,實踐課程的安排應當層層遞進,并且貫穿整個大學四年,根據(jù)實踐教學環(huán)節(jié)的特征和規(guī)律,結合法律人實踐技能培養(yǎng)目標,其課程設置的邏輯順序應當為上文所述。然而根據(jù)本校法學專業(yè)最新版的人才培養(yǎng)目標,法律辯論和社會調查同時設置在了第三學期,上課時間安排在接連的2 周。前文提過,社會調查是法律辯論的鞏固與提升,需要在吸收和總結法律辯論課程的知識和經(jīng)驗的基礎上,開展社會調查的教學。而毫無喘息機會的課程設計,必將使2 門課程的學習都受到影響。
另外,根據(jù)慣例,學年論文的指導老師與畢業(yè)論文的指導老師是一致的,這就使得指導老師可以充分了解學生的學習方法與效果,科學性、系統(tǒng)性、連貫性地指導學生完成學年論文與畢業(yè)論文。但是社會調查指導老師只有1 人,并沒有與其相鄰的實踐課程進行導師對接,極大地影響了教學效果。
(三)資源匱乏,支撐力不夠
每年都有學生結合本校校級活動(比如暑期三下鄉(xiāng)活動),或者暑期社團活動,進行社會調查,并完成社會調查報告,反觀法學專業(yè)化社會調查課程中,卻鮮有滿意的社會調查活動與優(yōu)秀的調查報告。根據(jù)對法學本科社會調查課程情況的分析,除了上文提及的兩個原因外,還在于資源的匱乏,沒有支撐力,導致學生積極性不夠,社會調查不能很好地開展。另外,人員的不足也是直接導致了資源的匱乏,如果以學年論文的模式,由一個指導老師帶3~4 名學生,那么可以利用指導老師的課題經(jīng)費來解決一部分資金的問題,否則,以一名教師之力,是難以解決社會調查的資金短缺問題的。
三三學期制模式下法學本科社會調查課程改革探索
(一)三學期制模式的基本內容
為了深化本科教育教學改革,進一步完善高素質復合型人才培養(yǎng)體系,我校自今年九月份開始正式實施三學期制模式?;緝热萑缦拢?/p>
1 三學期制模式的學期劃分
我?,F(xiàn)在實行的是二學期的學期制模式,即秋季學期(20周)+ 寒假(5 周)+ 春季學期(20 周)+ 暑假(7 周)。實行三學期制后,學期制模式改為兩長一短三個學期,即夏季學期(4周)+ 秋季學期(18 周)+ 寒假(約5 周)+ 春季學期(18 周)+ 暑假(約7 周),總教學周數(shù)為40 周,寒暑假的放假時間基本維持不變。
2 三學期制模式的教學安排
實施三學期制條件下,各專業(yè)(年級)的理論教學主要安排在秋季學期和春季學期,實習、實訓、課程設計、綜合試驗等實踐教學環(huán)節(jié)可安排在夏季學期。學校還將利用夏季學期,安排更多的跨校區(qū)開設的輔修課程和公共選修課程。
3 三學期制模式下實踐教學改革措施
加大對實習實訓實踐教學的經(jīng)費投入和機制保障,建立教學管理部門、學生管理部門和教學單位合作與聯(lián)動的機制,共同推進復合型、實踐型的人才培養(yǎng)。強化實踐教學環(huán)節(jié)的制度規(guī)范,建設一批教學實習和就業(yè)實習的基地。加大改善實驗室建設條件的力度,加強實驗室管理的制度建設,以保障學生夏季學期集中訓練和暑期科研的順利開展。
通過對三學期制基本內容的分析,這種獨立出專門的實踐學期的創(chuàng)新模式,一方面有利于本科教育課程體系的整體優(yōu)化,進一步完善課堂、實驗、實踐等主要教學環(huán)節(jié),提高學生的自主學習能力和綜合素質。另一方面也有利于推動開放性辦學機制的進一步完善,三學期制為學生參與社會實踐、參與教師的科研項目、從事創(chuàng)新性實驗和學術研究、進行教學實習和就業(yè)實習,提供了更多的時間和空間條件,以培養(yǎng)實踐能力和創(chuàng)新能力,提高社會適應性和就業(yè)競爭力。短學期的設置,使教學工作的安排更具靈活性。
(二)三學期制模式下法學本科社會調查課程改革路徑
1 強化重視程度,合理設置課程
充分認識社會調查在法學本科系統(tǒng)實踐教學中的地位,并合理設置社會調查課程,是法學本科社會調查課程改革的首要問題。沒有合理的課程設計,所有教學效果與改革,都是空談。
(1)增加配套的理論教學課程與相應的實踐課程
在專業(yè)選修課程中設置理論課程社會調查方法,與實踐操作課程社會調查相輔相成,配套完成社會調查的目標。社會調查方法是文科學生必備的學習和研究的工具性知識和能力。開設該課程,通過系統(tǒng)、全面地介紹社會調查的原理和方法,幫助學生掌握相關的理論知識,使學生在掌握現(xiàn)代社會調查研究的基本規(guī)律、基本理論和基本知識技能的同時,逐漸樹立起認真、合作、嚴謹、求實等與社會調查有關的職業(yè)道德觀念,培養(yǎng)他們從事社會調查研究必須尊重科學的思想方法,為社會調查的具體操作與實踐,提供系統(tǒng)完善的理論指導,實現(xiàn)教學效果與目標。
社會調查方法課程宜安排1 個學分,16 課時,與社會調查實踐課程1 學分、16 課時相對應,形成2 個學分、32 課時的學分學時量,既沒有超過法學本科主干核心課程的學分課時量,過分拔高社會調查課程的地位,也沒有過分低于普通專業(yè)選修課程的學分課時,從而提高對社會調查課程的重視。
(2)適當增加指導教師的數(shù)量
盡量增加指導老師的數(shù)量,一方面降低實踐課程教師的工作量,有利于老師全面、細致與系統(tǒng)地指導學生開展社會調查活動;另一方面,也有利于指導老師跟進社會調查的每個環(huán)節(jié),及時調整工作方向,督促學生認真完成社會調查活動,提高調查研究的成效。
(3)拉長社會調查實踐的時間跨度
三學期制模式將實習、實訓、課程設計、綜合試驗等實踐教學環(huán)節(jié)都統(tǒng)一安排到夏季學期,共4 周19 天,大大拉長了社會調查課程的時間跨度。社會調查活動的指導老師可以有計劃、有步驟、科學地設計整個調查活動:5 個工作日確定選題(包括預選與討論修正),5 個工作日完成調查(包括調查方法的選取與實際調查),4 個工作日進行資料的分析和整理,5個工作日完成調查報告的撰寫。從而從時間上保障社會調查活動的每一個環(huán)節(jié)順利開展。
2 系統(tǒng)化實踐教學環(huán)節(jié),增強課程聯(lián)系的緊密度
強化法學本科集中實踐課程的系統(tǒng)化程度,形成一個層層遞進,科學地職業(yè)化實踐技能培訓的整體,使實踐教學環(huán)節(jié)每一單獨課程效果的簡單相加,轉為彼此協(xié)調運轉,相輔相成地實現(xiàn)法學專業(yè)素養(yǎng)的訓練,完成實踐教學課程的課程目標與集中實踐教學的整體目標。
根據(jù)社會調查課程的特點與地位,以及與其他實踐課程的關系,首先可以將所有實踐課程系統(tǒng)化、捆綁化。在確定好實踐課程開設的邏輯順序與時間安排后,根據(jù)前一實踐課程的通過情況,來獲得下一實踐課程的選修資格,這樣有利于把握每一個實踐環(huán)節(jié)的教學效果,并促進系統(tǒng)化實踐教學的整體效果,從而達到培養(yǎng)合格的法律人的目標。
其次,社會調查課程與其他實踐課程的聯(lián)系還可以體現(xiàn)在,把社會調查與學年論文、畢業(yè)論文串成一個整體。目前學年論文和畢業(yè)論文銜接非常緊密,體現(xiàn)為學年論文的指導老師與畢業(yè)論文的指導老師是一致的,這一安排有利于對學生專業(yè)論文寫作能力以及科研能力的培養(yǎng)與提高,那么我們可以將這三門課程的指導老師都銜接起來,統(tǒng)一化,讓指導老師從社會調查階段就開始介入,從社會調查的選題開始指導,經(jīng)過學年論文的寫作,直致畢業(yè)論文的完成。這種安排一來可以解決社會調查這門課程資金匱乏、指導老師不足的實際問題,另一方面,也有利于整體協(xié)調與系統(tǒng)化法學本科實踐課程的整體教學。
另外,就社會調查這門課程來說,應當將其理論課程與實踐操作課程也聯(lián)系起來,以通過社會調查方法這門理論課程為基礎,修習社會調查實踐課程,保證社會調查課程的整體性,確保社會調查課程的教學效果。
專利文體 =說明文 + 議論文 + 法律文書
(一)說明文
說明文:客觀地說明事物,以解說或介紹事物的形狀、性質、成因、構造、功用、類別等或物理的含義、特點、演變等為主要內容。
要求:講清楚,說明白,突出特征、揭示本質、條理清晰。說明文主要是通過對客觀事物或事理的介紹說明,說明文強調科學性、客觀性。說明文以客觀、準確為基本要求,一般不表示作者的感情傾向。要求說明對象明確,能抓住說明對象的特征;說明對象的特點;要求語言準確、簡明和平實。
1.要抓住說明對象的特征。
什么是事物的特征呢?特征就是某事物區(qū)別于其它事物的象征和標志,即該事物所特有的個性。它往往表現(xiàn)在兩個方面:一是外顯性特征,如事物的顏色、質地、空間位置、形狀、溫度等;二是內隱性特征,如事物的成因、原理、變化過程、內部結構、習性、性能、風格等方面。
必要時,還可以做實驗,以準確、全面地把握事物的特征。
2.要合理地安排說明順序。
說明順序主要有三種:時間順序、空間順序、邏輯順序。合理地安排說明順序,一要考慮所說明的事物的結構特點(上下、左右、內外各部分的組成情況)和事理的內在邏輯關系;二要考慮人們認識事物的一般順序(由淺入深、由個別到一般、由具體到抽象等);三要考慮說明的中心與材料的關系。
3.要采用恰當?shù)恼f明方法。
采用恰當?shù)恼f明方法能把事物說得更清楚明白,便于讀者理解。常見的說明方法有:舉例子、分類別、打比方、列數(shù)據(jù)、作比較、下定義、作詮釋、摹狀貌、畫圖表等。
4.語言要準確、簡潔、通俗。
(二)議論文
議論文要素:論點、論據(jù)、論證
1、論點:是議論文的作者對所論問題的見解和主張。
2、論據(jù):是證明論點的材料。
(1)事實論據(jù):包括有代表性的確鑿的事例、史實以及統(tǒng)計數(shù)據(jù)等。明確論據(jù)時,要格外注意概括的事實。
(2)道理論據(jù):指經(jīng)過實踐檢驗的精辟理論、名言警句、民間諺語及公認的事理等。
論據(jù)必須具有典型性、代表性。論據(jù)的表述要精練、簡要,它只要求表述出與論點相關的內容即可。
3、論證:是運用論據(jù)來證明論點的過程和方法。
(1)舉例論證:增強文章說服力
(2) 道理論證:具有權威性,論證有力
(3)比喻論證:可把道理講得通俗形象,容易被人接受。
(4) 對比論證:正確錯誤分明,是非曲直明確,給人印象深刻。
另外,論證的基本類型:立論、駁論。立論從正面論述,駁論從反面論述。專利申請中只有立論。而論證的基本結構層次:三段論式的結構。提出問題(是什么)→分析問題(為什么)→解決問題(怎么辦),也即:引論-本論-結論。
(三)法律文書
即權利要求書,就好象法律條文一樣,一個蘿卜一個坑,當人家侵犯你的專利時,就看他是否符合相關條款的表述。如果完全符合,則表示侵犯了你的專利。
二、專利申請書的寫法
三、初寫專利申請書易犯的毛病
法學派———體育法方法論的向度研究
法學派———“部門法問題中心”下的向度研究法學派研究體育法多以規(guī)范分析為路徑,以三段論(大前提—規(guī)范、小前提—事實、結論)的邏輯推演進行所謂的法規(guī)范分析,這樣的研究被界定為規(guī)范法學下的方法論研究,其諸多流派中以奧斯汀、哈特、凱爾森、麥考密克等人構建的分析法學奠定了規(guī)范法分析的根基。其中,以凱爾森的最為極端、最為“純粹”。其理論核心最具特色的是“提出的一般理論旨在從結構上去分析實在法,而不是從心理上或經(jīng)濟上去理解它的條件,或從道德上或政治上對它的目的進行評價?!保?]概言之,凱爾森的純粹法以法規(guī)范為前提,是從規(guī)范到規(guī)范的分析,僅在規(guī)范內部進行邏輯循環(huán)論證,是一個封閉、自洽的內部循環(huán)論證構造。我國法律體系自清末民初學習借鑒大陸法系成文法以來,基本的法律體系框架屬于大陸法系一派,而大陸成文法系學術研究注重概念的界定,邏輯的推演,從法條出發(fā),逐一對法條進行解釋,力圖構筑邏輯嚴謹,體系完整,內容自洽的法體系。以我國法的體系為例,“我國現(xiàn)行法律體系劃分為七個主要的法律部門,即憲法及憲法相關法律部門、民事法律部門、行政法法律部門、經(jīng)濟法法律部門、社會法法律部門、刑法法律部門、訴訟與非訴訟程序法法律部門?!保?]同時,在這些部門法之下還可以根據(jù)調整內容的不同再具體進行劃分。我國體育法學研究較多受到這種研究路徑的影響,諸多學者以成文法學術路徑構建體育法的學科體系,一系列典型代表著作開始形成,例如董小龍、郭春玲《體育法學》、張厚?!扼w育法理》、閆旭峰《體育法學與法理基礎》、韓勇《體育法的理論與實踐》、張揚《體育法學概論》、湯衛(wèi)東《體育法學》等著作。其中董著與韓著參照部門法的法律體系劃分模式進行體育法體系構筑,張厚福等四位學者以傳統(tǒng)的“競技體育、學校體育、社會體育”三分法為路徑,以體育分類理論劃分體育法學學科體系,并依照1995年頒布的《體育法》的邏輯結構進行路徑研究。董著與張著為代表的兩種體系模式,雖然在分類框架下存在不同,但研究的手段和方法,并無實質差異,都是采以“邏輯”為中心的法規(guī)范分析為進路。受此進路影響,我國學術論文的撰寫也多采用用此種模式,例如周青山《體育法的概念與范圍》、童憲明《體育法學的學科研究》等論文。部門法與三分法模式的比較分析對比兩種模式,筆者認為以部門法問題中心為進路劃分體育法學學科體系是一個不錯的研究進路,但相較而言,體育理論三分法的“社會體育、學校體育、競技體育”模式(以下稱三分法)則更為有利于學科體系的定位與發(fā)展。原因有三:第一,從《中華人民共和國體育法》的文本來看,體育法立法設置為七章五十六條(現(xiàn)為五十五條),其主體結構是以體育分類理論進行的法條歸類。因此,以三分法的模式研究體育法,相較之下更為符合體育法研究的文本邏輯。再者,關于相關配套立法的研究,也多采用體育三分法為中心進行的相關立法。我國體育法著名學者于善旭教授主持的國家社科基金項目《完善<中華人民共和國體育法>配套立法的研究》中,對體育法的學科體系有過精深的論述,其提出“以《體育法》為核心,建立體育法規(guī)體系,并將體育法規(guī)體系劃分為兩個層次10個部門法規(guī)的內容結構。[5]第二,從體育行政管理機構設置看,體育部門基本是以三分法進行的行政機構劃分,實施行政管理活動,其行政行為中,可能涉及民事、行政、刑事等問題,但其發(fā)生的領域仍在社會、學校、競技這一場域之內,仍為該場域的主管機關負責協(xié)調處理。第三,體育法是體育共同體的法,制定體育法的目的是為體育共同體服務。體育社會領域內的規(guī)范對體育共同體最為有效力,相對而言,三分法的領域劃分是已然事實層面的問題,部門問題中心主義卻是應然層面的理論構想。從實踐角度而言,“部門法問題中心”路徑研究,是法學派圍繞“法律定性”所設計的運行機制。申言之,是法官對于發(fā)生的案件,做法律性質的診斷,屬于法律的“先決問題”,即屬于民事、行政亦或是刑事哪一類的問題。經(jīng)過定性后,再從事“找法”的工作。然而,法律定性的“先決問題”,僅僅是法官處理案件時遵循的邏輯推理和分類處理的思維進路,對于體育實踐問題并無多大的實質意義。反觀“體育三分法”的路徑研究,從形式來看其也為一種歸類研究,但三分法是以領域屬性為“先決問題”的研究路徑,而不存在法律定性問題,其制度設計主旨在于體育實踐問題的分類管理,所處理之問題即便存在法律適用的情形,其首先做的也是一種直接“找法”的工作,即從社會體育、學校體育、競技體育領域找具體法律規(guī)定的思維路徑。就此而言,以體育領域問題為中心,無論從實然層面和應然層面,還是從實踐操作角度而言,其都更為有利于體育法的學術研究。“部門法”模式與“體育實踐”模式的體系差異就目前體育法的學術研究來看,利用法理論移植來觀照體育實踐問題之研究,現(xiàn)是學術研究的主要階段。從1995年體育法頒布后,圍繞體育法條文的法解釋,到法學部門理論的全盤移植,被認為是體育法的實質所在。周青山在其博士論文《體育領域反歧視法律問題研究》中說到“我們要讓體育法更像”法。[6]言下之意,現(xiàn)在的體育法還不能稱作法,還缺少法學理論的根基,而這個根基可能指的就是上文所分析的“規(guī)范法學”方法論。周青山在其碩士論文《體育法的概念與范圍》中,富有前瞻性的以“部門法問題”為中心,構建體育法研究的范疇,其主旨以體育與部門法(民法、行政法、刑法等)展開問題研究[7]。簡言之,如果體育領域內涉及到民事法律部門問題,就應適用民法及相關理論進行規(guī)范分析,對于體育特殊性的問題,可以進行新的理論創(chuàng)造,以此來豐富法學理論,但體育法涉及的民事問題,僅是特殊主體產(chǎn)生的民事問題,總體而言仍是民事問題,其他部門法問題以此類推。如按其構建的“體育實體法與程序法”模式,實踐中起主要規(guī)范作用的體育規(guī)則,則沒有立足之地,換言之即否定體育規(guī)則的法意義,但實踐中真正起到法規(guī)范作用的卻又是這些體育規(guī)則,周著等于將體育規(guī)則排除在了“體育法”之外,但頗為有意思的是周著對于體育法的定義則采多元化、廣義性的定義,由此來看周著劃分的體育法體系與其定義的體育法概念實質是一個二律背反的偽命題,其所討論的體育法僅是國家制定之法,排除了體育規(guī)則的存在。學者韓勇在其《體育法的理論與實踐》一書中也以“問題中心”為走向,對體育法的學術進路做出了富有建樹的探討,但該文的“問題中心”不是部門法問題中心,而是以“體育實踐問題”為中心,例如書的構架“體育與侵權、知識產(chǎn)權、傷害、糾紛解決等”[8]。其進路恰好與周青山相反,韓勇以“體育實踐問題”為中心,不以部門法為前提,探討具體問題中可能會涉及某一部門領域的法律問題,但不對問題框定范圍。韓勇的“體育實踐問題”為中心的進路,同時在法律技術層面上解決了周青山構建的“體育實體法與程序法”命題困境,即體育規(guī)則的法律性問題。如果按照“部門法問題”中心的模式,其前提必然是部門法內的制定法,這樣做的后果使許多真正起到規(guī)范體育秩序的“體育規(guī)則”無法涵蓋在其之列。因為體育規(guī)則不具有法的形式特征,不能稱其為法,所以自然也就排除在體育法之外。而韓勇以廣義的體育法為前提,認為“體育法既包括國家制定或認可的體育法律規(guī)則,又包括體育各項目長期形成的規(guī)則(包括項目的競賽規(guī)則、技術規(guī)則、管理規(guī)則、處罰規(guī)則);既包括成文的規(guī)則,又包括不成文的規(guī)則;既包括各國國內的體育規(guī)則,又包括國際體育規(guī)則;既包括由國家強制力保證實施的規(guī)則,又包括依靠行業(yè)自律行使的規(guī)則”[9]。關于體育法的廣義定義,學者郭樹理在對體育規(guī)則與法律規(guī)則進行比較后,總結認為應采取廣義、多元的“體育法”概念。其將體育法界定為“由體育運動的當事人自己創(chuàng)造的用以調整他們彼此之間的體育關系的習慣和慣例的總稱,這類規(guī)則具有自治性、專業(yè)性、國際性、文化性、傳統(tǒng)性以及非公力強制性的特點,但其中的一部分經(jīng)過國家的體育立法程序,成為國家體育法律法規(guī)的一部分,則具有了公力強制力?!保?0]韓勇采用的大體育法的定義,涵攝基本的研究范疇,其不同于以“部門法”為前提的體育法研究進路。應該說,韓勇的大體育法是一個涵蓋范圍更廣,涉及內容更全面的定義。就體育法的研究內容來看,狹義的制定法并非是體育法研究的主要內容所在,反觀體育項目長期形成的規(guī)則,由于對體育領域的影響力和實際規(guī)范效力,其則才是實然意義上真正的“體育法”?!绑w育實踐問題”為中心,以“規(guī)范-規(guī)則”的二元路徑,很好的解決了體育規(guī)則的屬性問題,更有利于體育法學的學科發(fā)展。關于這個問題的探討,荷蘭ASEER國際體育法研究中心曾專門進行“Haguejointproposalonthedefinitionofsportslaw”學術主題研討會。對于體育法上的“法”,國際體育法學界從公法(publiclaw)與私法(privatelaw)的角度進行了闡述,認為體育法的研究兼具公私兩面性,公法部分涉及與國家和國際立法相關的部分,包括法律、條約和國際組織的決定、習慣法、判例法等。私法部分涉及國家和國際體育組織制定的規(guī)則、規(guī)章、體育習慣、體育紀律處罰、體育仲裁等內容。[11]我國學者賈文彤也提出“我國體育法體系應該包括軟法和硬法兩大板塊,它們按照法規(guī)范的公共性高低和剛性強弱順序排列進行組合,實質上形成了一個譜系結構。[12]學者譚小勇、姜熙在《全球體育法引論》中也提出了法的多元創(chuàng)制催生全球體育法,并引證尤根•埃利希的“活法”來論證全球法的合理性。[13]2法學派———“普通法”判例問題中心下的向度研究普通法是指發(fā)源于英格蘭,由擁有高級裁判權的王室法院依據(jù)古老的地方習慣或是理性、自然公正、常理、公共政策等原則,通過“遵循先例”的司法原則,在不同時期的判例的基礎上發(fā)展起來、具備司法連貫性特征并在一定的司法共同體內普遍適用的各種原則、規(guī)則的總稱。[14]其與大陸法的主要不同是大陸法主要是由大學教授完成的,“professor-made-law”(法學家法),而普通法則是從法院對形形的案件所作的一系列判決中不間斷地抽出的“judge-made-law”(法官法)。[15]體育法的方法論研究受到判例法問題中心的較大影響。以郭樹理和黃世席兩位學者的學術研究成果最具代表性。兩位學者以“國際體育仲裁”研究為視角,以北京奧運會為契機,利用比較法的研究方法,對我國即將舉辦北京奧運會遇到的法律問題進行了深入的法律實證研究。郭樹理在其著作《體育糾紛的多元化救濟機制探討———比較法與國際法的視野》內,對一個個鮮活的司法案件進行解讀和分析,不斷歸納出體育法所具有的獨特原則,以此在“體育實踐”問題中涵蓋體育法的研究內容和體系范圍。[16]黃世席在其著作《國際體育爭議解決機制研究》中,對國際體育仲裁院的多個代表性經(jīng)典案例進行歸納分析,也對體育法的基本原則、體育法的學科性質等問題,從比較法的層面給予了一定的分析。[17]兩位學者的研究,具備一定的高度和水準,豐富和開闊了學術研究的視野。他們的著作讓我們了解到體育法的形成、成長以及未來的發(fā)展方向。讓我們清楚的在具體鮮活的案例里,了解國際體育仲裁院仲裁庭的仲裁員在無先例可供選擇而處于不確定的狀態(tài)時,是以什么原則指導其對處理案件的原則進行的選擇,是什么力量迫使仲裁員必須遵循先例。具體來看,兩者的研究是從案件事實出發(fā),以問題為中心,利用案例、判決書、統(tǒng)計數(shù)據(jù)、體育機構政策的改革和效果等事實進行分析,有別于大陸法系,從“法條”出發(fā),以概念為前提,進行法體系內部邏輯的推演。相較部門法問題中心的大陸法研究路徑,判例法問題中心的研究更具體、更真實,更有利于體育法的現(xiàn)實發(fā)展。
體育學派———體育法方法論的向度研究
體育學科是一個綜合研究學科。其涉及到運動醫(yī)學、生理學、心理學等自然學科的內容,也涉及體育管理學、體育社會學、體育經(jīng)濟學、體育法學等人文社科的研究內容。體育法學作為體育人文社會學下的二級學科,發(fā)展有其歷史必然性,使用法律的手段調整和規(guī)制體育,從法規(guī)范的嚴格意義上說,應從學校體育說起。如果從韓勇的大體育法來看,則從體育規(guī)則的起源就可以算起,但筆者這里主要擬從規(guī)范的法沿革算起。體育領域為何會出現(xiàn)使用法律作為調整的現(xiàn)象出現(xiàn),而且直至今日已成為主要的手段,這與體育運動的發(fā)展密不可分。體育理念———發(fā)展與變遷的歷史沿革我們知道體育運動經(jīng)歷了幾次大的發(fā)展。從顧拜旦到羅格為首的國際奧林匹克運動的發(fā)展變遷,讓我們認識了不一樣的體育,例如體育的軍事說、教育說、社會說、娛樂健身說、文化說等體育理念的認識變化。我們對體育的本質認識逐漸發(fā)生著改變。有如學者熊歡所言,“可以說體育是從身體的運動到社會的運動之嬗變,在這一變化中我們看到了體育,不僅從教育的角度所具備的功能論,還可以從體育是社會生活的一部分,體育是一種政治制度,體育是一種經(jīng)濟現(xiàn)象,體育是一種傳媒方式,體育是社會意識形態(tài)的折射,體育是一種全球一體化的當代人類實踐活動等,所顯示出的體育作用論?!保?8]從功能論到作用論,折射體育的發(fā)展變遷。而對于體育法的研究來說,在體育法的本體“體育”的變化下,體育法的學科研究也從學校體育法令走向社會體育法令與競技體育法令之場域變遷,體育功能的擴大使得體育法的研究主體和范圍也擴大。認識體育的本質,是認識和研究體育法研究的邏輯起點,因為,我們所要研究的是因體育而生之法,而不是制定體育之法。現(xiàn)許多法學派研究學者,在未認清體育發(fā)展之本質時,便從先驗之形而上開始以“法本位”構造體育法,規(guī)范體育法,這種不以體育問題為中心的“先驗概念”主義研究,往往導致理論研究與實踐相脫節(jié)。因為,再完美的理論也是要為實踐服務的,否則其永遠也只是空洞的“教條”。當下我國體育法的尷尬境地,其本本的紙面法,鮮有落地轉化為實踐法的現(xiàn)狀,可能就在于未能立足于實際問題,以至于被學界長期詬病。體育畢竟是一種身體社會實踐活動,一切法律應來自體育實踐活動的需要,這才是以問題為中心的學術理念提出的真實要義,而不是概念之下的問題中心。體育學派———體育法方法論的向度研究體育法的發(fā)展在體育領域內,不能逾越一個藩籬,即體育法是體育所生之法。體育問題是體育法的前提所在,沒有體育問題的法,就不是體育法,僅是臆造法。體育法應以體育問題為中心,構造體育法。體育現(xiàn)象是體育問題的征表,以經(jīng)驗事實為出發(fā)點,對體育現(xiàn)象進行實證的分析是體育學派的主要研究方法。體育學派學者研究的方法注重對現(xiàn)象、成因、對策的分析,喜歡對歷史沿革、體育體制、成因、對策進行論證,但如此的研究,多少給人有缺乏理論邏輯分析的空洞性感覺。這種研究方法到最后,逐漸演變成了學者們倚重的價值、倫理、心理的應然分析,所以我們經(jīng)常會看到體育學內常常有學者在論文中高頻率地使用“應該”二字。這種研究方法并非不可取,而是要在分析的過程中,以具體的經(jīng)驗觀察和分析,實證研究主要依靠的就是經(jīng)驗分析,研究不能僅現(xiàn)象探討,在現(xiàn)象背后更需要做的是本質的分析和理論的歸納。法學研究也注重現(xiàn)象、成因等問題的探討。例如從法學流派的研究來看,存在自然法學派、法社會學派、歷史法學派等諸多學派的學術進路研究,這些研究為豐富和提升法學研究奠定了豐厚的基礎,圍繞法的解釋提供諸多有價值的素材,各派研究之間僅存在研究對象和研究內容不同,但都是研究法的生成條件、法的起源、法的變遷、法的功能、目標。法學研究在注重現(xiàn)象、成因的分析下,更注重現(xiàn)象背后的理論構造,不論英美法系以“判例”為邏輯起點,亦或大陸法系以“法規(guī)范”的法條為起點的邏輯構造,兩派都非常注重現(xiàn)象背后的理論構造。以純粹法學派的凱爾森最為突出,其研究注重規(guī)范體系內邏輯自洽的推理,強調體系性的構建。從這點來看,其對體育法理論的未來研究,有較大的指引和借鑒價值。
論文關鍵詞 判決書 法律論證 法律權威
一、法律論證的一般原理
法律論證是指的通過一定的理由來為某種法律主張、陳述和判斷的正確性與正當性進行辯護。在審判活動中,我們需要對法律推理的大前提和小前提同時進行論證,但是由于法律的根本特征在于其具有規(guī)范性,法律事實不同于經(jīng)驗事實也是由于法律的規(guī)范性所致。所以,在法律論證過程中,最根本的就是要論證作為法律推理大前提的法律規(guī)范是否具有正當性。
法律論證具有一下兩個最為顯著的特征:
第一,法律論證的本質在于它是一種似真論證。傳統(tǒng)觀點認為,法律論證一般分為演繹論證和歸納論證兩種。但是,隨著案件情況的多元化,非形式邏輯學派否定上述劃分,而是將法律論證在前者的劃分基礎上再加上一種,即溯因論證,也稱回溯論證。這種劃分形式受到越來越多的認同,認為在這三種論證類型中,根據(jù)嚴格程度的不同,依次從高到低的將演繹論證、歸納論證、溯因論證進行排列,并且它們的基本思想也從前提與結論的嚴格關系逐漸到松散關系,也就是前提真而結論絕對真前提真結論可能真前提是似真結論也似真。從其本質上來說,法律論證既不符合演繹論證,也不符合歸納論證,它是一種似真論證。當然,我們并不否認演繹推理的有效和歸納推理的強度在法律論證中的作用,但歸根結底,法律論證是一種似真論證。
第二,法律論證具有可變動性。法律論證由法律問題和事實問題兩部分組成。在具體的審判活動中,由于案件性質不同,在需要認定事實和適用法律上也有所不同,所以法律論證的內容及關鍵點就存在差異性。隨著證據(jù)采信數(shù)量與事實認定的變動,論證的結論可能會發(fā)生變動。有時即便事實已經(jīng)很清楚,但在適用法條時仍會無法得出論證結論的情況。
當今社會是一個民主的社會,任何專制行為都是為人們所反對的,我們只能在理性中說服并征服別人。因此,只有對法律論證加以重視,對裁判的論證方式加以熟練掌握,才能更好的增強判決公信力,使法律的權威能夠真正得以樹立,使法律得到更為普遍的遵守。
二、判決文書中運用法律論證的必要性
法院的判決書是對案件審判的詳細記錄與判斷的邏輯說理,是公平與正義的載體,它保證了審判過程及其結果具有客觀性和公正性。
(一)運用法律論證可以保證判決書的正當性
“判決的意義既然在于對特定沖突做法律上的解決從而相應地對公共利益加以保障,那么,為了使判決真正地解決沖突,就必須要求判決具有合法性與合理性?!迸袥Q書是否能讓當事人信服,就在于它是否具有正當性。所謂的正當性即是法律的解釋和裁判的依據(jù)是否合理,這就必須通過論證,證明判決書中的裁判依據(jù)是合法合理的,使當人事自愿接受裁判文書,并自覺地履行相關義務,同時也能讓社會大眾普遍接受。
(二)運用法律論證是樹立法律權威,彰顯司法公正的重要途徑
法律生命就在于法律權威。法律權威的樹立,不僅需要國家強制力的保證,還需要公眾的自愿接受,也就是司法裁判的公平與正義,也就是社會公眾對判決書的信服。法官之所以對司法裁判進行法律論證,其目的就在于把法律的公平與正義向當事人和社會公眾進行展示,它為當事人了解司法活動提供了一個窗口。只有通過對裁判事實進行法律論證說理,才能更好地讓當事人感受到法律和司法裁判的公平與正義。如果法官沒有對案件事實和法律條文之間的內在聯(lián)系進行說明,那么當事人又如何能對判決書信服,又如何能彰顯法律權威和司法公正。當裁法律脫離了靠說理這條路來要求人們服從時,法律就淪為了專制工具,司法的公平與正義將無安身之地,人們心中法律信仰也將難以形成。
(三)運用法律論證是對公眾司法知情權的保障
在法治社會里,公民對司法知情權的行使不僅要使判決書向社會公開,更為重要的是要知悉法院判決書的裁判理由,也就是要使判決理由和論證過程向當事人和社會公開。當事人向人民法院起訴就在于要獲得一個公正的判決結果。而結果是否公正就在于判決理由是否公正,即就是意味著要判決理由是否正當,這樣才能使當事人有充分的理由信服,使判決結果得到很好的遵循。放眼當今各國,法律論證已是裁判中不可缺少的過程,是法官的義務,也是當事人的權利。
(四)運用法律論證是法律適用內在要求,并限制法官的自由裁量權
“司法裁判的任務有時就可能特別要求那些憲法性秩序所固有的,但尚未在成文法律文本上得到表達或只有不完整表述的價值立場,應當通過某種評價行為加以澄清,并在實際的判決中得以實現(xiàn)。在此過程中,法官必須防止恣意專斷;其判決必須以理性論證為依據(jù)?!比艄麤]有法律論證,僅憑法律條文判案,普通公民是看不出案件事實與法律條文之間的聯(lián)系的,是不能讓當事人信服的。此外,法官對法律的適用,就意味著法官存在裁判的自由裁量權。法律論證的存在,就要求法官把自己裁量的過程與理由展現(xiàn)給當事人和社會公眾,說明其裁判是是合法且正當?shù)?從而就限制了法官的自由裁量權。
三、我國裁判文書中法律論證的現(xiàn)狀及其完善建議
(一)我國判決書中運用法律論證時存在的問題
第一,說理不充分。就我國目前的判決書來說,基本上沒有說理或者說理不充分。對于案件事實的確認,只用格式化的語言帶過,即用“上述事實,有證據(jù)在案”或者“上述事實,證據(jù)確鑿”等話語。對證據(jù)的采信與否,法官也沒有給出過多的采信或不采信的理由,對證據(jù)的認定過程不予展示,只用修辭性的語言帶過。對于法律的適用也是直接引用法律條文,不給出理由。這種模糊的判決方式給司法效果帶來弊處,會為枉法裁判提供保護,有蒙蔽當事人的嫌疑。
第二,說理不具體。所謂的說理不具體,其就是指的說理沒有針對性,而說理的針對性就是指的在以事實為根據(jù)的條件下,對當事人的爭議焦點和相關訴訟請求,以及法院對此的相關看法進行說了明論證的一種觀點或看法。但在法院的實踐當中,判決書的實際說理操作存在很多問題,如對不需要說理的地方侃侃而談,對需要說理的卻是簡明扼要、一筆帶過。對于一些當人事比較在意部分,沒有說清楚相關問題之間的內在關系。
第三,說理不周延。所謂說理不周延就是說理沒有邏輯性。論證過程就是一個嚴密的邏輯過程,即不得違反同一律、矛盾律和排中律。同一律要求法官的分析與判斷要前后一致,不能隨便轉移話題,也不能把相關的法律關系和證據(jù)的認定程序相混淆,要使實際論證的內容與需要論證的內容同一。此外,矛盾律要求法官在論證時不能前后矛盾,即對于案件事實、法律適用、證據(jù)認定不能同時判斷為真。排中律也要求法官判決觀點要明確,不能含糊不清、模棱兩可。
第四,說理不完善。說理不完善是指的法官在訴訟過程中,沒有對影響當事人實體權利或程序權利的措施和裁判給予充分說明的訴訟活動。只有對完整的訴訟過程進行真是的描述和詳細的說理,才能證明法官對事實判斷和法律判斷的合理正當性,才會使當事人在司法權威和法律信仰下信服判決書,實現(xiàn)當事人對法律適用、證據(jù)認定、判決結果的司法知情權。
(二)判決書中完善法律論證的建議
判決書不僅是公民司法知情權的體現(xiàn),也代表著法律權威。它是判決公正的載體,裁判說理的公正性就在于法律論證。
1.論證要以事實認定和法律適用為基點
司法裁判過程是法官進行事實認定與法律適用的一個說理過程。判決結果表明了事實認定過程與法律適用過程是合乎邏輯的,是裁判公正的體現(xiàn)。在審判過程中,法官以認定事實和適用法律為核心進行審判,判決書自然要以這兩點為基點展開論證說理。事實的認定包括:首先,對證據(jù)的采信論證說理。事實認定要以證據(jù)為基礎,證據(jù)的采信與否直接關系到當事人訴訟的結果。其次,對舉證責任的分配論證說理。在案件審理時,需要由法官通過舉證責任及其分配規(guī)范來確定由誰承擔敗訴的風險。
2.論證務必做到邏輯性與針對性相統(tǒng)一
判決理由的闡述是審嚴格縝密的法律與事實推理過程。證據(jù)認定、事實認定與法律適用三者之間是相互統(tǒng)一,前后一致的。強化說理的邏輯性包括:第一,說理論證時要遵從三段論的基本范式,不得違反基本的邏輯規(guī)律,即遵循同一律、矛盾律和排中律,使法官的分析與判斷前后一致,實際論證的內容與需要論證的內容完全同一且前后一致。第二,法官論證的核心應該放在雙方當事人所爭議的焦點上,也就是雙方之間相互對立的主張與陳述。它既是訴訟中需要當事人證明的對象,又是法官論證說理的核心和關鍵。此外,對于不是當事人爭議的焦點和非案件審理重點的部分可以簡單說理,或是一筆帶過。
3.判決書的論證說理不僅要依法說理,更要注重其合理性
現(xiàn)代法治國家,法官對法律的創(chuàng)造性具有濃厚的興趣。把對案件的審判與法律原則、道德準則、法律規(guī)則與公共政策相柔和,把其放在一個大整體的背景下討論,讓判決結果既符合法理,又符合情理。換句話說,法官以案情為根據(jù),將當事人的法律行為與法學原理、社會道德規(guī)范相結合進行理性的分析,使判決書既合乎法律要求,又具有相當?shù)娜饲槲丁?/p>
一、標題
題目有三個要點:一是選題要??;二是選題要專業(yè);三是選題要新。
選題太大是很多同學失敗的原因。小到什么地步:本科生,到一個具體條文的立法、司法或執(zhí)法;碩士生也不要大于三個條文以內的立法、司法與執(zhí)法。當然,也可以是法律條文中的一個概念。
但無論如何,本科生與碩士生不要來一個制度的設計。在一萬字或五萬字內完成一個制度的設計,一般而言,不可能。網(wǎng)絡法律問題研究、公司資本法律制度研究等,是一本書的題目,太大。題目大了,就避免不了一大二空,就難以實在了。
社會問題與法律問題不是對應的,社會問題不能做論文題目。這就是選題專業(yè)的問題。如“人肉搜索”的法律問題研究,這個題目不專業(yè),因為它涉及民商法問題如侵權責任、涉及刑法問題和行政法問題。選這種題目表明,你還沒有確定你想研究什么,你還不知道其中法律問題的復雜性。在法學上,只有具體到部門法上的制度,才有可能成為專業(yè)的、詳盡的研討。你應當先將一個社會問題對應于某一個具體部門法制度。
選題最好在新的領域,因為從中容易發(fā)現(xiàn)新法律問題與新解決方案。新領域沒有開發(fā)過,容易找到空白處,填補空白是最容易的事情之一了。誠實信用原則等選題,至少問題已經(jīng)老了,你難以發(fā)現(xiàn)新的問題,也難以找到新的解決方案。容易開發(fā)的已經(jīng)被人開發(fā)了。對新手而言,新領域的選擇是很重要的省力技術。不過,老手不應當太趕熱鬧,東一槍西一炮、專門選熱點問題去寫,是很忌諱的事。老手可能更應當注重傳統(tǒng)領域特別是主流制度的突破。
題目字數(shù)不能太多。所有標題都這樣。如果多了,說明你提練得不夠:你還沒能簡明扼要地表達你的問題與解決方案。
二、摘要與關鍵詞
摘要是文章的要點、亮點的摘編。
它與中心思想不同,因為可以是亮點與要點。與中心思想相同的是,它能夠表達文章的中心思想。本選題在當今形勢下如何重要、本文將如何論述或論述什么等,不是摘要,只是選題的重要性與研究思路等,別搞錯。
文章的標題相加,往往就是你的摘要。如果不是這樣,要么是你的摘要不摘要,要么是你的標題缺乏連貫性。摘要為文章提供了框架和指導。老手往往是先寫摘要再寫正文的,因為只有這樣,才做到了先理順宏觀思維,再展開細節(jié)。
關鍵詞是文章討論的關鍵性專業(yè)詞匯,包括核心術語、制度與理論。
它往往在文章標題之中,如果不是這樣,那么,要么你的標題不準確,要么你的關鍵詞有錯誤。
關鍵詞一般3-5個,多了說明你的文章太雜。注意,即使是創(chuàng)新很大的文章,也最好只有一個新術語和一個新理論。否則,太新了人家受不了。
三、提綱
其格式和內容一般如下:
一、什么現(xiàn)狀與什么問題
(一)現(xiàn)狀(存在弊端的現(xiàn)狀)
(二)既有的文獻(對策)及其缺陷
(三)本文擬討論的問題與思路
二、分析問題(找出對策失敗的原因并尋求破解)
三、解決思路(正面論證自己的模式或路線)
四、實施方案(立法、執(zhí)法或適用的具體建議)
對此提綱,有幾點說明:
任何人寫論文,必須要遵守這種提出問題、分析問題與解決問題的基本模式。日后熟悉了論文寫作的方法,可以對此有所變化,但內在的思路總是這樣的
反對沒有問題就開始寫作的做法。如今寫教材也不能那樣了。
提綱必須有直觀性,即僅僅從提綱就能知道作者的核心思想、邏輯與寫作進路。如果不能這樣,提綱就失敗了。
提綱必須具體,不要用“現(xiàn)狀與問題”之類的題目,而必須寫出具體的現(xiàn)狀與問題,下面也是這樣。論文的標題必須具有特別性,即不是別人能用的,不能用于其他論文的。有同學喜歡用“國內文獻、國外文獻”之類,這種標題任何論文都能用,是沒有特別性的。
注意,將中外既有研究寫入第一部分的文獻綜述中,不搞專門的比較研究,更不作為一大部分。如果你覺得中外研究太多,在文獻綜述中寫不下,那不是寫不下的問題,而是你所確立的問題不明確,以至于自己都不能把握什么是真正相關的文獻。簡言之,文獻太多,說明選題太大,無法把握核心。里程碑式的文獻是極為有限的!
四、文章第一部分:必須綜述文獻再提出問題
第一部分最前面,可以寫一個選題的緣由。也就是選題的重要性之類。千萬別在這部分說正文的內容,也不將這部分寫得太長(200字以內,最好的50個字左右),也不要在此提出問題。這只是一個引子。
對新手而言,第一部分最好按如下順序寫:現(xiàn)實問題(如銀行存款丟失)、作出的判決書或具體行政行為、相關法律制度(國內外)、關于某一問題的既有觀點綜述(國內外),既有觀點的問題,本文想研究的問題,研究思路。
在以上內容中,要注意的是:
第一,現(xiàn)實問題不等于本文想研究的問題,對策(即文獻)仍然沒有解決的問題才是真正的問題。很簡單,很多現(xiàn)實問題已經(jīng)有了很好的解決方案,至少你無法提出新的觀點。再說,現(xiàn)實問題可以從社會學、經(jīng)濟學等其它學科去研究,你無意于此。
注意,現(xiàn)實問題不是真正的問題,判決與執(zhí)法的問題不是真正的問題,法律制度的問題也不是真正的問題,只有既有解決方案的問題才是你真正的問題。銀行存款丟失不是真正的問題,相應的法律制度有漏洞也不是真正的問題,判決書的問題也不是真正的問題。為什么?可能人家早已給出了上述三個問題的解決方案。往往如是!激動地發(fā)現(xiàn)了一個問題,可是這個問題已經(jīng)被人家解決了,而你卻發(fā)現(xiàn)自己沒有可以超越他的新方案。
第二,必須有文獻綜述(即國內外既有觀點、立法、適用等的述評),指出其不足,本文的真正問題才能產(chǎn)生,才有自己論文想闡述的問題。否則,無法得到本文所研究的問題。即使開始了研究,也可能毫無價值。文獻綜述最核心的部分往往是對現(xiàn)實與法律制度問題的既有解決方案。文獻綜述包括簡述、評與轉三方面。述,介紹其觀點;評價,說出文獻的發(fā)展脈絡。述要簡潔準確;評要說出后一個文獻與前一個文獻相比,觀點的進步或退步之處。在評價的后面,要對所有文獻作出總結,即轉。這種轉,往往是肯定其貢獻,指出其不足,轉向自己的想討論的問題。
既有的司法、執(zhí)法文件等,這是必須綜述的。否則,你只是關注了現(xiàn)實問題,而沒有關注它的解決方面的現(xiàn)狀。
法律制度也是文獻。這是立法現(xiàn)狀與歷史方面的文獻。有人將國外的制度與觀點放在后面的比較法研究之中,這是很多學生的做法,比較之后得出啟發(fā)。這樣是不好的。國外的做法也會有問題的,也是需要評述的,它不能直接成為我們的標準。
只有你發(fā)現(xiàn)了他人解決方案的問題,才找到自己真正的問題,才能開始真正意義上的論文寫作。
文獻綜述是重要的,它可以避免重復勞動和狂妄。蘇力曾經(jīng)高呼法學論文應當注意尊重前人成果,要作注釋。正是因為這樣,學校往往將文獻綜述作為獨立的附件上交??墒?,這些年,我看到了很多無知無畏的做法:根本不作文獻綜述,或者根本不提出問題。這就太可怕了。試想,沒有綜述前人的觀點,你的觀點是什么呢?是前人沒有的觀點,還是重復?只能是傲慢與偏見啊。也有同學作了文獻綜述,但將之放在附件之中,而文章之中沒有,這就無法理解了。還有些同學不作文獻綜述,直接提出問題,就開始寫作,那也太可怕了。更有同學,根本不來文獻綜述和問題,直接像編教材那樣寫作,那就不是論文了。
在上述文獻綜述的基礎上,你應當指出既有文獻的問題,從中選出一個問題作為本論文的問題。恭喜你,你有了自己真正的問題,你的論文可以開始了。你應當說一下下文的研究思路,讓人明白你是如何分析問題、解決問題的。
于此再次強調,任何沒有認真作過上述文獻綜述的人,他的所謂論文不是真正的學術論文。它無法區(qū)分于閑聊與酒桌上的議論。
應當說,任何正規(guī)的論文應當如上,但是,從高中的論文開始,我們就學會了橫空出世,這確實是一個根深蒂固的惡習。我愿意告訴我的朋友、學生和后輩:不要那樣,人應當尊重前人的觀點,這是不自欺欺人的基本功,也是我們作為人生存的標志所在。
此后晚輩要討論任何嚴肅話題,都應當知道,你先說別人有什么樣的觀點,他們的觀點有什么好與不好,再談你自己的觀點,你不要將別人的觀點暗暗當作自己的,你是一個獨立的人,你應當有自己的觀點。否則,去做點別的事情吧。
本科生很難指出文獻的缺陷,也不太可能提出自己的觀點?經(jīng)常聽到如此說。我不太贊同。每個人都有自己的觀點,這是一種本能。只是現(xiàn)今的教育不重視這種本能的開發(fā),才導致只會記憶。退一步說,局部性建議總會有吧?這也比橫空出世好一萬倍。
科斯曾經(jīng)說,那些混亂抄襲之作,最好付之一炬。據(jù)說杜牧晚年剛剛生病,就將自己的詩作焚燒了大部分。
五、第二三部分:深入的論證
分析人家觀點缺陷或失誤的原因,特別是其后match理論基礎的缺陷;提出自己的解決理論,進行論證。
這就是分析上一部分提出的問題,并提出解決問題的理論(而不是具體方案)。
如果上文提出的問題足夠準確,這兩部分是容易把握的。
具體分析的方法應當找一兩篇好論文來學習。
這兩部分要注意:問題、分析問題、解決理論三者應當對應,不一定一一對應,但必須對應;要運用各種新的、具體的理論來分析和得出你的解決理論,例如程序獨立性價值理論、刑法謙抑性理論、關系契約理論等,要從既有的法理學或部門法理學理論之中推理出你的理論,而不是簡單的“我覺得”、“我認為”,也不能僅僅根據(jù)誠實信用原則等過于抽象的理論得出你的結論;最好在每一自然段前面或后面給出中心句;自然段之間必須環(huán)環(huán)相扣,不能有大的跳躍;從幾個方面論證時,這幾個方面的分類要周延,分類本身要有依據(jù)(為什么是這三個理由而不是另外的三個或四個?)
六、最后:具體解決方案
根據(jù)上文解決問題的理論,給出法律制度包括立法、司法、執(zhí)法等上的具體解決方案,寫出方案名稱、內容、特點(與既有方案的比較)、與其它方案的關系(如與現(xiàn)有制度的關系,重新立法還是法律解釋?)、方案的可行性等。這部分要具體。
七、論文的規(guī)范性
有注釋且內容規(guī)范。作者、作品、所在刊物年期或出版社和時間、譯者、頁碼等。注意查找文獻時一次性記錄下來。
文章內容必須具有可分性,即文章的內容或觀點要么是自己的,要么是別人的,要能區(qū)分,反對你中有我、我中有你的文風。
專業(yè)標:培養(yǎng)掌握、熟悉、從事安全防范業(yè)務的高級技術應用性專門人才。
專業(yè)核心能力:安全防范技術應用技能。
專業(yè)核心課程與主要實踐環(huán)節(jié):刑事法律、民事法律、電路電工、模擬電子技術、數(shù)字邏輯電路、數(shù)據(jù)庫技術、犯罪學、犯罪預防、安全防范技術、安防工程、監(jiān)控技術、消防技術、安全管理、治安管理。
電工實驗、安防工程集成與施工監(jiān)督、安防設備使用與維護、犯罪控制模擬訓練、現(xiàn)場處置、安防業(yè)務綜合實訓、畢業(yè)論文等,以及各校的主要特色課程和實踐環(huán)節(jié)。