法律邏輯精選(九篇)

前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的法律邏輯主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。

第1篇：法律邏輯范文

改革開放以來，在邏輯學(xué)教學(xué)現(xiàn)代化的召喚下，特別是20世紀(jì)90年代以來，我國邏輯學(xué)教材的面貌發(fā)生了巨大變化。一批以現(xiàn)代邏輯內(nèi)容為主、并保留傳統(tǒng)邏輯精華的邏輯教材相繼出版。這些優(yōu)秀教材，內(nèi)容頗為豐富，體系各有特色。這些教材的出版，有力地推動了我國邏輯學(xué)教學(xué)現(xiàn)代化和與國外邏輯學(xué)教學(xué)接軌的進(jìn)程。然而，這些教材，主要是作為哲學(xué)學(xué)科基礎(chǔ)課的教材，教學(xué)對象主要是面對哲學(xué)專業(yè)的學(xué)生。而且，在內(nèi)容上，比較注重邏輯理論的闡述，內(nèi)容比較抽象。

日前，高等院校文科非哲學(xué)專業(yè)開設(shè)的公共基礎(chǔ)課或公共選修課——“邏輯學(xué)”(國內(nèi)稱為“普通邏輯”，國外稱為“大學(xué)邏輯”)課程，主要是為學(xué)生學(xué)習(xí)專業(yè)基礎(chǔ)課和專業(yè)課打好方法論基礎(chǔ)，為學(xué)生日常生活的正確思維和社會交際提供邏輯方法。我們的教學(xué)計劃學(xué)時只有36學(xué)時左右，因此，如果在公共課或選修課中使用哲學(xué)專業(yè)課的教材，教師只能有選擇性地講解其中的部分內(nèi)容，勢必影響課程體系的完整性。該課程由于抽象程度高，其中包括符號化的形式推演，往往使學(xué)生感到難學(xué)、費(fèi)解，教師感到難教。

從教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)方法上講，在邏輯學(xué)教學(xué)中使用人工符號來表示命題和推理形式，是非常必要的。但是，在討論命題形式和推論形式時，如果不從自然語言逐漸向形式語言過渡，上來就給出形式語言，就討論形式語言的語法和語義，或上來就構(gòu)造規(guī)范、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)淖匀煌评硐到y(tǒng)甚至是公理系統(tǒng)(這種方法雖然也是構(gòu)造現(xiàn)代邏輯系統(tǒng)的一般方法)，實踐證明，這是非哲學(xué)專業(yè)大學(xué)一年級本科生難于接受的，甚至?xí)斐蛇@樣的印象：邏輯學(xué)研究的是與人們?nèi)粘Ｉ顭o多大關(guān)系的符號和符號的推演，邏輯學(xué)在現(xiàn)實中是無用的?？傊?，使用理論性非常強(qiáng)的邏輯學(xué)教材，教師不好教，學(xué)生不好學(xué)，教學(xué)效果很難得到保證。

經(jīng)過多年的教學(xué)實踐，我們認(rèn)為，必須編寫出符合非哲學(xué)專業(yè)特點的、以應(yīng)用為主的符合案例教學(xué)要求的邏輯學(xué)教材。2007年3月，由高等教育出版社出版的“普通高等教育‘十一五’國家級規(guī)劃教材”《邏輯學(xué)基礎(chǔ)教程》，就是一部采取案例教學(xué)法編寫的教材，這是我們在邏輯學(xué)教材改革方面所做的嘗試和探索。這種嘗試和探索，已經(jīng)在“邏輯學(xué)”教學(xué)中產(chǎn)生了深刻的影響，改變了我國高校非哲學(xué)專業(yè)“邏輯學(xué)”的教學(xué)觀念、教學(xué)體系和教學(xué)方法，推進(jìn)了“邏輯學(xué)”的教學(xué)改革。

二、在邏輯學(xué)教材和教學(xué)中采取案例教學(xué)的理由

我們在邏輯學(xué)教材和教學(xué)中，采取案例教學(xué)的理由如下：

1教學(xué)對象。我們的教學(xué)對象是大學(xué)一年級非哲學(xué)專業(yè)學(xué)生的公共課和通選課，或數(shù)學(xué)專業(yè)學(xué)生的基礎(chǔ)課。

2教學(xué)目標(biāo)。我們的教學(xué)目標(biāo)是提高學(xué)生的邏輯思維能力、特別是批判性思維和創(chuàng)新思維能力，為學(xué)生學(xué)習(xí)其他課程提供必要的邏輯學(xué)基礎(chǔ)知識，為學(xué)生識別、分析、重構(gòu)和評價日常語言中的論證提供理論和方法。

3教學(xué)內(nèi)容。和任何科學(xué)一樣，邏輯學(xué)也是不斷發(fā)展的。因此，對國內(nèi)外邏輯學(xué)研究的最新成果給予引進(jìn)、吸收最新成果，只要提高學(xué)生的邏輯思維能力，我們盡量囊括在教學(xué)內(nèi)容中。

4教學(xué)方法。邏輯學(xué)理論與人們的日常思維和社會生活緊密相關(guān)，教師注重收集生活中的示例(筆者稱為邏輯學(xué)課程案例)講授邏輯學(xué)課程。這種方法，被國外非形式邏輯學(xué)者稱為“基于實例的方法”(example-basedmetllod)。從日常生活中尋找的案例，教師通過分類、篩選、加工，形成邏輯學(xué)教學(xué)的案例庫，以供教學(xué)時參考。

5教學(xué)定位。該課程的教學(xué)定位做到理論聯(lián)系示例，符號化的形式推演與生活或社會實際案例相結(jié)合，極大地克服了以往學(xué)生認(rèn)為難學(xué)、費(fèi)解，教師難教的狀況。

6教材的編寫原則。根據(jù)該課程的教學(xué)對象及課程定位，在教材的編寫原則上，我們確立了“三個為主”的原則，即“以現(xiàn)代邏輯、案例教學(xué)和邏輯應(yīng)用為主”，把邏輯學(xué)的教學(xué)和應(yīng)用緊密掛鉤，把學(xué)生的邏輯思維能力的培養(yǎng)放在首位。

三、《邏輯學(xué)基礎(chǔ)教程》的結(jié)構(gòu)和特點

在結(jié)構(gòu)上，我們這部教材具有自己獨特的結(jié)構(gòu)。在這部教材中，我們可以看到，“案例”和“案例分析”具有突出的地位：“基本知識”和“知識拓展”是通過“案例”和“案例分析”而展開的；而“邏輯趣話”則是留給學(xué)生分析的“案例”：“習(xí)題”和“參考答案”則是學(xué)生鞏固所學(xué)知識和培養(yǎng)能力的“案例”和“案例分析”。因此，我們的這部教材，在教學(xué)方法設(shè)計方面，是圍繞案例教學(xué)法展開的。

與其他邏輯學(xué)教材相比，我們的這部教材具有以下特點：

1以現(xiàn)代邏輯為主。在教學(xué)內(nèi)容方面，我們提倡“以現(xiàn)代邏輯為主”。眾所周知，傳統(tǒng)邏輯的知識無疑是有用的，但是，傳統(tǒng)邏輯的知識在日常思維中也是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠用的，而現(xiàn)代邏輯是邏輯學(xué)發(fā)展的必然階段，現(xiàn)代邏輯對概念、命題、推理和論證的研究，無論從深度和廣度方面講，傳統(tǒng)邏輯根本無法相比。因此，我們不能僅僅滿足于給學(xué)生講授傳統(tǒng)邏輯的知識，而是要以現(xiàn)代邏輯的精神來整合傳統(tǒng)邏輯和現(xiàn)代邏輯的內(nèi)容，反映邏輯學(xué)對概念、命題和推理條分縷析的邏輯分析精神，這是我們在邏輯學(xué)教學(xué)中必須堅持的基本方針。至于怎么貫徹這個方針，可以有不同的方法和措施。特別在引入多少現(xiàn)代邏輯知識，怎么引入，是值得研究的問題。我們采取的方針是，使現(xiàn)代邏輯與傳統(tǒng)邏輯有機(jī)融合，并在傳統(tǒng)邏輯的基礎(chǔ)上自然延伸到現(xiàn)代邏輯，并且盡可能使到兩者的有機(jī)銜接起來。特別值得指出的是，我們還吸收了“非形式邏輯”和“語用論辯學(xué)派”關(guān)于論證和論辯的最新成果。從宏觀方面來識別、分析、重構(gòu)和評價論證與論辯。

2以案例教學(xué)為主。在教學(xué)方法的設(shè)計方面，我們強(qiáng)調(diào)了“以案例教學(xué)為主”。這種教學(xué)方法，由于其生動活潑的講授形式，充分調(diào)動了學(xué)生的積極性，真正做到學(xué)生好學(xué)、老師好教，因此，受到了普遍歡迎。

邏輯學(xué)、特別是現(xiàn)代邏輯給人們的一般印象是，抽象程度高、枯燥難懂，遠(yuǎn)離人們的日常思維實際。以數(shù)學(xué)方法和形式化方法研究人類日?；顒?，例如，談話、演講和論辯后面的思維規(guī)律、特別是推理的規(guī)律，固然有其抽象性的一面。然而，邏輯規(guī)律既然來源于人們的日常思維實際，它就必須能夠回到日常思維中去指導(dǎo)人們的思維實際，否則，邏輯規(guī)律只不過是空中樓閣。我們的教材，采用大量來源于人們?nèi)粘Ｉ顚嶋H中鮮活的案例，希望把似乎抽象程度高、枯燥難懂的邏輯原理和方法講得新鮮活潑，生動有趣。

3以邏輯應(yīng)用為主。在邏輯理論和邏輯理論的應(yīng)用方面，我們強(qiáng)調(diào)了“以邏輯應(yīng)用為主”。“以案例教學(xué)為主”是教學(xué)方法，這個方法要達(dá)到的目的，則是要理論聯(lián)系實際，學(xué)以致用，真正提高學(xué)生的邏輯思維能力，包括批判性思維能力和創(chuàng)新思維能力。如果我們的學(xué)生在長期的思維實踐中，通過反復(fù)應(yīng)用邏輯知識去提出問題、分析問題和解決問題，就可以使邏輯知識轉(zhuǎn)化為邏輯思維能力，并且最終內(nèi)化化為較高的邏輯思維素質(zhì)。而邏輯思維素質(zhì)，在人的各種素質(zhì)中處于核心地位。因此，“以案例教學(xué)為主”，改變教學(xué)方法，實行邏輯學(xué)的教學(xué)目的，是提高學(xué)生的邏輯思維素質(zhì)。而提高學(xué)生的邏輯思維素質(zhì)，在我們今天提倡的素質(zhì)教育中具有十分重要的作用和意義。

邏輯學(xué)的生命力在于邏輯學(xué)的應(yīng)用，在于能夠提供分析和評價人們?nèi)粘Ｕ撟C的原理和方法。在人們的思維實踐中，論證是用日常語言表達(dá)的。因此。我們在教材中增加了“語境和預(yù)設(shè)”、“合作原則和準(zhǔn)則”等涉及日常語言的語用推理方面的知識。更為重要的是，吸收了非形式邏輯和語用論辯學(xué)派的研究成果，把對自然語言表達(dá)的論證納入我們的教學(xué)體系，從而大大豐富了邏輯學(xué)關(guān)于論證的內(nèi)容，從語用層面豐富了關(guān)于論證的知識，在大學(xué)邏輯課的教學(xué)中實現(xiàn)了邏輯理論和邏輯應(yīng)用的有機(jī)結(jié)合。

四、采用案例教學(xué)法的初步成果

《邏輯學(xué)基礎(chǔ)教程》采用了大量來源于人們?nèi)粘Ｉ顚嶋H中鮮活的案例，把似乎抽象程度高、枯燥難懂的邏輯原理和方法講得生動生動活潑，趣味盎然。而且，在課堂教學(xué)中，用來源于現(xiàn)實生活中的案例，可以時學(xué)生深刻體會到邏輯學(xué)在社會生活中無時不有，無處不在，是與他們的生活息息相關(guān)的，而且，這些妙趣橫生的案例，能夠充分調(diào)動學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性，課堂氣氛熱烈活潑。課后，學(xué)生能主動應(yīng)用邏輯原理去分析和解決日常思維中的種種邏輯問題，真正做到了切實提高學(xué)生邏輯思維能力、特別是批判性思維能力和創(chuàng)新性思維能力的目的。

我們這部教材，只是在案例教學(xué)方面取得了一些初步成果。我們希望，將來有越來越多的教師采用這種方法編寫具有自己專業(yè)特色的邏輯學(xué)教材。我們下一步將采取如下措施，進(jìn)一步推進(jìn)邏輯學(xué)的案例教學(xué)：

1建立案例庫。案例教學(xué)法要能充分發(fā)揮其應(yīng)有的作用，首先要建立具有時代特色，符合邏輯學(xué)科要求的“案例庫”。教師要不辭辛苦，從報紙雜志、電視電臺，互聯(lián)網(wǎng)以及人們的日常生活中收集大量的案例，而不是關(guān)在書齋中閉門造車，然后到課堂上講那些生造的例子。邏輯學(xué)要面向社會，面向現(xiàn)實生活，怎么面對?這就需要我們做一個有心人，在人們實際生活中談?wù)摳鞣N各樣的問題時，在讀書、看報、聽廣播和看電視時，搜集人們使用的概念、命題、推理、論證中的例證作為原始案例，回來后經(jīng)過反復(fù)加工整理，精心設(shè)計出理論聯(lián)系實際的案例。

2充分調(diào)動學(xué)生的積極性，讓學(xué)生參加到案例的收集、整理工作中來。由中國邏輯與語言函授大學(xué)與中國邏輯學(xué)會組織發(fā)起的“找邏輯與語言病句”活動，其實是進(jìn)行案例教學(xué)的一個好主意，而有的學(xué)校的老師，例如，上海師范大學(xué)的曹予生教授，則主張把這種一次性的活動常規(guī)化。這些活動，已經(jīng)提出了案例教學(xué)法的思想，只不過還僅僅停留在尋找反面案例的范圍內(nèi)。

我們認(rèn)為，以布置作業(yè)的方式讓學(xué)生搜集、整理、分析正面和反面的案例，對培養(yǎng)國民(尤其是大學(xué)生)的邏輯意識，提高他們的邏輯思維能力和邏輯思維素養(yǎng)，是十分有意義的。在這個過程中，一方面鍛煉了學(xué)生搜集資料，整理資料和分析資料的能力，另一方面也鍛煉了學(xué)生們的運(yùn)用邏輯知識去分析問題和解決問題的能力，而這正是邏輯學(xué)的教學(xué)目的。因此，這項工作是一舉兩得的好事。

在搜集案例的過程中要特別注意，案例要為專業(yè)教學(xué)培養(yǎng)方案服務(wù)，應(yīng)根據(jù)不同的專業(yè)應(yīng)用不同的案例。

第2篇：法律邏輯范文

 

一、法律推理的構(gòu)架--司法三段論

 

法律邏輯學(xué)在國內(nèi)生根發(fā)芽已有20多年的歷史，而在國外更可追溯至20世紀(jì)的中葉，德國的學(xué)者克盧格(Ulrich Klug)率先使用了"法律邏輯"一詞。我國學(xué)者對法律邏輯的研究從最初的用傳統(tǒng)形式邏輯原理來解釋司法領(lǐng)域具體個案的研究方式到依靠現(xiàn)代邏輯系統(tǒng)來重構(gòu)法律邏輯體系，在這一階段，我國法律邏輯研究實現(xiàn)了第一次轉(zhuǎn)向--法律邏輯現(xiàn)代化轉(zhuǎn)向。而在1997年，第八屆全國法律邏輯學(xué)術(shù)討論會上，雍琦教授發(fā)表的《關(guān)于法律邏輯性質(zhì)及走向的思考》一文中，創(chuàng)見性地提出："我們在進(jìn)行法律邏輯研究的過程中，就不應(yīng)囿于形式邏輯固有的原理、原則;對司法實踐中邏輯問題的探索，也要敢于超越形式的眼界。"[1]從而開啟了法律邏輯學(xué)在國內(nèi)的又一次重大轉(zhuǎn)向--法律邏輯的法理學(xué)轉(zhuǎn)向。

 

至此之后，法律邏輯學(xué)在國內(nèi)，不單關(guān)注形式邏輯原理(包括現(xiàn)代邏輯)之于法律領(lǐng)域--主要是司法領(lǐng)域中的適用，同時更注重法律適用過程中公正合理性及結(jié)論可接受性等的問題。

 

"法律適用中的邏輯問題，亦即人們常說的法律邏輯問題，其核心是法律推理。"[2]法律推理絕不是邏輯規(guī)則的簡單適用，這一點早已為中外法律邏輯學(xué)者所共識。而在法律邏輯學(xué)兩次研究方向的轉(zhuǎn)變后，人們在關(guān)注形式法律推理之時，也提出了與之相對應(yīng)的實質(zhì)法律推理(或稱非形式法律推理)。

 

"法律推理的表述通常采取演繹的形式。但是，一個三段論不管表面上看起來多么具有邏輯性，實際上它不過是大小前提及大小前提的邏輯關(guān)系而已……關(guān)鍵性的問題是：(1)識別一個權(quán)威性的大前提;(2)明確表述一個真實的小前提;以及(3)推出一個可靠的結(jié)論。"[3]所以，司法三段論的推理模式是法律邏輯研究的重點對象，司法判決的思維方法正是體現(xiàn)這樣一種三段論模式，大前提由法律規(guī)則構(gòu)成，而認(rèn)定的案件事實充當(dāng)小前提，案件判決結(jié)果即是依據(jù)大小前提演繹的結(jié)論。以至于西方的一些分析實證法學(xué)家認(rèn)為法官就應(yīng)如"自動售貨機(jī)"一般，只需機(jī)械地操作三段論推理模式，即可獲得一致的案件結(jié)論。然而，"司法三段論表面上的嚴(yán)謹(jǐn)往往是一種假象。對前提的選擇再很大程度上取決于法學(xué)家的直覺，這會使結(jié)論變得不確定。"[4]曾經(jīng)設(shè)想法律作為一個自足自洽的體系，依靠邏輯規(guī)則嚴(yán)格系統(tǒng)化，從而構(gòu)建出形式化推理的金字塔，在司法實踐面前轟然坍塌?，F(xiàn)金，關(guān)于法學(xué)推理的純形式化道路已然少人提及，因為橫亙于前的構(gòu)建確定無疑的司法三段論大、小前提的兩座大山幾乎無法逾越。正如德國著名法學(xué)教授No霍恩(Norbert Horn)所說："雖然法律邏輯學(xué)的一個分支學(xué)派認(rèn)為對規(guī)范適用的邏輯闡述是可能的……人們對此不無懷疑。"[5]

 

二、司法三段論的核心--前提構(gòu)建

 

法官在裁決案件，進(jìn)行法律推理過程中，首先是以現(xiàn)行法律規(guī)范來構(gòu)建大前提。一般而言，大部分事實簡單，法律關(guān)系明了的案件都可以較容易地尋找到確定、明晰的法律規(guī)范。但不可否認(rèn)，法官在這一尋找過程中，不得不面對這樣的難題：(1)法律規(guī)范未涉及相關(guān)領(lǐng)域，也即立法空白;(2)相同位階的法律規(guī)范之間，就相同事實有不同的規(guī)定，即立法沖突;(3)法律規(guī)則本身含混不清，存有歧義，即規(guī)范條文、概念的模糊;(4)法律規(guī)范之間與立法原則相沖突;(5)法律規(guī)范與道德倫理、社會習(xí)俗相沖突;等等。總之，我們無法期待存有一套自洽封閉的法律規(guī)范體系，使得所有案件事實都可納入法律的涵攝中。所以，大前提的構(gòu)建絕非輕而易舉、一目了然?？杘拉倫茨(Karl Larenz)教授就警戒過："大家切不可認(rèn)為，單純由法律條文的文字就可以得到大前提。每個法律都需要解釋，而且不是所有的法條都規(guī)定在法律中。" [6]

 

而小前提的構(gòu)建--案件事實的確認(rèn)，更是復(fù)雜異常。作為陳述的案件事實并非自始'既存地'顯現(xiàn)給判斷者，毋寧必須一方面考量已知的事實，另一方面考慮個別事實在法律上的重要性，以此二者為基礎(chǔ)，才能形成案件事實。眾所周知，當(dāng)事人、公訴人乃至證人、鑒定人等提供的案件材料、信息并不是都可以直接作為法官裁決的依據(jù)，而需要進(jìn)過論辯雙方的質(zhì)證等司法程序最后經(jīng)由法官認(rèn)定，才能作為定安依據(jù)。在這一過程中，法官會首先確認(rèn)發(fā)生的具體事件(包括"是否發(fā)生過")，而這就需以雙方提供的證據(jù)為根據(jù);其次，法官將考慮發(fā)生的事件之于法律規(guī)范中的意義，也即要評斷這些事實是否符合法律構(gòu)成要件中的要素。當(dāng)然，上述兩個步驟在思維中往往是同時、交叉進(jìn)行的。

 

法官在構(gòu)建小前提的過程中，需要推理認(rèn)定的主要包括：(1)證據(jù)的證明力，包括證明資格與證明力度;(2)案件事實;(3)案件事實的規(guī)范化，也即使得案件事實能為法律規(guī)范所涵攝。上述的認(rèn)定僅依靠邏輯的方法是無法實現(xiàn)的，保證法律事實真實性的，往往不是演繹的邏輯推導(dǎo)，而是科學(xué)觀察與實驗方法。所以需要法官對法律事實予以解釋，進(jìn)行重構(gòu)。然而，對法律事實的獲得，常被要求是單向、價值無涉的，一種客觀的認(rèn)定。非演繹的邏輯方法是否可以實現(xiàn)這一要求呢?對這一要求更深層面的思考，則可以總結(jié)為：此處需要他偶能的核心問題因而就是：法律事實在何種程度上能夠是'客觀'的?

 

三、前提構(gòu)建的困境--對法律論證理論的反思

 

針對大、小前提構(gòu)建的論證，中外法學(xué)家對此都提出了一些極富創(chuàng)見性的方法論與理論進(jìn)路。

 

1. 阿列克西的程序性法律論證理論

 

羅伯特·阿列克西的論證理論汲取了哈貝馬斯的交往行為理論的哲學(xué)理念，強(qiáng)調(diào)理性商談的作用，認(rèn)為"如果裁決是理性言說的結(jié)果，那么這一規(guī)范性陳述就是真實的或可接受的。"[7]但僅憑普遍理性實踐的論辯方法并不一定能達(dá)成對陳述的共識。為此他提出了六組規(guī)則和形式：(1)解釋的規(guī)則和形式;(2)教義學(xué)論證的規(guī)則和形式;(3)判例適用之規(guī)則和形式;(4)普通實踐論證的規(guī)則和形式;(5)經(jīng)驗論證的規(guī)則和形式;以及(6)所謂特殊的法律論證形式。從而在程序性保證共識的形成。

 

2. 圖爾敏的論證理論

 

圖爾敏的主要研究課題，就是擁護(hù)一個透過法律論證以回歸日常實際論證的理論。他的論證理論的基本構(gòu)架包括：(1)說者提出主張(Claim，C);(2)若主張內(nèi)容無爭議，就被接受，若有論辯一方對"C"有異議，則主張者需提供根據(jù)--事實數(shù)據(jù)(Data);(3)若提供的"D"仍無法使對方接受，則不僅需追加新的"D"，還需對"D"與"C"之間的正當(dāng)、適恰性進(jìn)行說明，這一推理規(guī)則就為保證(Warrants，W);(4)若對方對"W"進(jìn)一步提出質(zhì)問，則需要強(qiáng)有力的佐證(Backing)作為依據(jù)，予以強(qiáng)化論證;(5)在完成上述論證后，主張者還應(yīng)主義在一些情形下需對結(jié)果的陳述予以一定的限定，以避免過分絕對的結(jié)論;(6)最后，對結(jié)論還可進(jìn)行一些保留技能的陳述，即抗辯(Rebutial)，其作用在于用來表示遮斷'保證(W)'的普遍正當(dāng)化之特殊理由。

 

3. 佩雷爾曼的新修辭學(xué)

 

針對現(xiàn)代邏輯學(xué)的形式化、符號化而無法與法律實踐相切合的困境，佩雷爾曼在古典修辭學(xué)的基礎(chǔ)上討論了一種非形式的價值邏輯，命名為"新修辭學(xué)"。在司法審判中，形式推理往往無法應(yīng)對價值判斷的問題，如何保證推理的性質(zhì)，如何使價值沖突得到和解，這就需要依靠論辯推理，也即一種帶有對話式的論辯方法。

 

4. 麥考密克的法律推理理論

 

麥考密克(Neil MacCormick)的法律推理首先肯定了演繹推理在司法裁決中的作用，"在某些案件中一個穩(wěn)當(dāng)?shù)呐袥Q可能完全是借助演繹性論證方式在法律上進(jìn)行證明的。"[8]其次，在一些疑難案件中，法律規(guī)則需要解釋，只有待解釋的問題解決之后演繹推理才有可能。而這就需要一個二次證明的過程。二次證明必然意味著對做選擇所依據(jù)的理由進(jìn)行論證，即論證如何在相互對立的裁判可能之間做出選擇。他的推理理論重構(gòu)了演繹推理的正當(dāng)論證之可能，也闡述了道德規(guī)范、法律原則在二次證明過程中的重要作用。

 

5. 國內(nèi)學(xué)者論證理論進(jìn)路

 

對法律推理的前提構(gòu)建研究，我國的學(xué)者也提出了自己的見解。早在九十年代末，著名民法學(xué)者梁慧星教授在《民法解釋學(xué)》一書中，就法律規(guī)范的解釋問題進(jìn)行詳細(xì)的論述，探討了漏洞補(bǔ)充、利益衡量等的各類解釋方法，與也引發(fā)了國內(nèi)法學(xué)方法論理論研究的熱潮。此后謝暉、陳金釗教授等以西方哲學(xué)詮釋學(xué)的理論為根基構(gòu)建以對話--論辯為特征的法律解釋學(xué)體系。

 

總而言之，無論國內(nèi)國外，就法律推理的前提構(gòu)建問題，學(xué)者提出了各類有益的理論進(jìn)路?？芍饕爬椋?1)各類以道德分析哲學(xué)為背景，強(qiáng)調(diào)價值判斷之于法律推理過程中的反思作用的論證理論;(2)以哈貝馬斯交往行為理論為背景，強(qiáng)調(diào)對話、商談理性的論證理論;(3)以胡塞爾的現(xiàn)象學(xué)為哲學(xué)源流，加達(dá)默爾的哲學(xué)詮釋學(xué)為背景的法律解釋理論;等等。

 

不可否認(rèn)，這些論證理論為法律推理的前提構(gòu)建提供了有效的理性支撐，但與此同時，它們在司法實踐中也存在的一些問題亟待反思。主要表現(xiàn)為：

 

(1)理論與司法實踐的距離較遠(yuǎn)。首先各論證理論存在術(shù)語抽象，論證程序、規(guī)則繁瑣的問題;其次，各理論缺乏實證的研究過程，在以哲學(xué)理論為淵源的構(gòu)建中，表現(xiàn)為一種理論直接到理論的思維過程。這樣往往加大了實務(wù)人員的掌握與操作的難度。

 

(2)多元性的論證標(biāo)準(zhǔn)使得論證理論在司法實踐種缺乏統(tǒng)一的認(rèn)定。各種論證理論的重要目的之一就是為解決法律推理中前提構(gòu)建的"明希豪森困境"，但論證理論本身提供的標(biāo)準(zhǔn)--比如訴諸論辯共識、訴諸道德倫理、訴諸先驗等，都是存有爭議而需要再次證明的。這再一次重復(fù)了前提構(gòu)建時的困境。

 

司法是法律的公正實踐，目的是解決糾紛。作為方法論的法律邏輯(法律推理)不應(yīng)是遠(yuǎn)離實踐，成為法學(xué)家之間玩弄的"玄學(xué)"，更不應(yīng)是繁瑣復(fù)雜的理論堆積，成為"一臺累贅的運(yùn)作機(jī)器"。畢竟，司法實踐者--尤其在當(dāng)下的中國，他們需要的是一種易于理解，便于操作的工具來輔助司法審判。正如雍琦教授早在法律邏輯研究初期便提出的：研究法律邏輯的目的是為了給司法工作者提供一套有效的智力工具或手段，是為了應(yīng)由于司法實踐……我們在進(jìn)行法律邏輯研究時，就不能不考慮到廣大司法工作者對成果的接受能力。所以如何為論證理論的困境尋找一條更為簡潔而有效的思維進(jìn)路，如何使法律推理的工具理性真正普遍適用于司法實踐，是當(dāng)下法律邏輯界亟待思考與探索的。

第3篇：法律邏輯范文

作者簡介：

呂來明，法學(xué)碩士，北京市優(yōu)秀青年骨干教師，北京工商大學(xué)法律系副教授。主要研究方向為：商法理論、票據(jù)法、公司法、物權(quán)法等。

中央電視臺《今日說法》欄目報道過這樣一個案例，其大意是，某患者在醫(yī)院死亡，其尸體被人冒領(lǐng)送到殯儀館火化，殯儀館未檢驗申請人的有關(guān)證明，在收費(fèi)后即將尸體火化，骨灰也未留存。死者家屬向法院起訴，要求醫(yī)院和殯儀館賠償其精神損失。法院一方面認(rèn)定殯儀館有過錯，另一方面以法律沒有明確規(guī)定此問題為由駁回原告的請求。電視欄目點評專家確認(rèn)殯儀館構(gòu)成侵權(quán)行為，但主持人問及法院為何駁回原告請求時，點評人認(rèn)為，這是法律上的無奈，賴的是法官的經(jīng)驗，而不是從法律條文中去尋找具體規(guī)定。

第4篇：法律邏輯范文

關(guān)鍵詞：法律邏輯；形式邏輯；辨證邏輯；

作者簡介：司獻(xiàn)英(1970-)，女，河南內(nèi)黃人，山東大學(xué)威海分校館員，研究生，法理學(xué)研究。

法律邏輯學(xué)作為法學(xué)和邏輯學(xué)交叉而形成的邊緣學(xué)科，它的發(fā)展和成熟有賴于法治現(xiàn)實需要的推動和法學(xué)、邏輯學(xué)理論的基礎(chǔ)。由于我國長期以來并沒有形成一個法治的環(huán)境，所以，無論是理論研究還是現(xiàn)實實踐的需要既沒有為法律邏輯研究提供必備的社會條件和理論基礎(chǔ)，也沒有為發(fā)展法律邏輯學(xué)提供足夠的發(fā)展動力。我國法律邏輯學(xué)主要是基于擴(kuò)大邏輯學(xué)應(yīng)用的動因而形成和發(fā)展的，這就使得我國的法律邏輯學(xué)研究邏輯色彩濃厚而法學(xué)色彩不足，甚至脫離法律實際，更需要注意的是作為法律邏輯學(xué)基礎(chǔ)的邏輯學(xué)主要是以普通思維為研究對象、以形式化為主要特點的的普通邏輯學(xué)，而法律邏輯形式化是有很大局限性的。

一、缺乏法治基礎(chǔ)是我國法律邏輯研究脫離法律實踐的根本原因

法治社會的需要和較成熟的邏輯學(xué)理論是法律邏輯學(xué)形成和發(fā)展的兩個必要條件。在西方國家較早的時候便形成了他們的法治傳統(tǒng)。在古希臘和古羅馬時代，法治與民主已有很大發(fā)展，中世紀(jì)的西歐雖然也實行封建專制，“但西方法文化中的神學(xué)傳統(tǒng)和自然法思想影響深遠(yuǎn)，上帝是一個象征著正義的抽象的神，世俗的皇帝對上帝也不得不產(chǎn)生敬畏。這種神學(xué)文化削弱了人治的權(quán)威。法官們認(rèn)為忠于法律和上帝要勝過忠于他們的國王。此外，王室法院通過強(qiáng)調(diào)一致適用法律的必要性增強(qiáng)了司法判決的客觀性，對同類案件作同樣的判決的原則為法律推理的施展手段提供了條件?！盵1]

1.怎樣明確法律概念、形成法律命題，按照邏輯要求正確進(jìn)行法律推理成為法治運(yùn)行的必要手段和工具，所以，在較早的時候便產(chǎn)生了對法律邏輯進(jìn)行研究的需要，法律邏輯較早地被納入人們關(guān)注的視野，并且，西方較豐富的哲學(xué)、邏輯學(xué)思想為法律邏輯的形成和發(fā)展提供了銳利的思想工具。與此相反，我國卻有著長期的人治社會傳統(tǒng)，法律成為當(dāng)政者專橫的工具，正像一句民謠所說：“說你行，你就行，不行也行；說不行，就不行，行也不行。橫批：不服不行?！狈蓪φ螐?qiáng)權(quán)的依附使法律判決不需要充分的理由，更沒有進(jìn)行法律推理的必要。另一方面，我國傳統(tǒng)的重體悟、輕邏輯，重綜合、輕分析的思維特點，使得我國雖然在春秋戰(zhàn)國時期就產(chǎn)生了較豐富的邏輯思想，但并沒有發(fā)展成為嚴(yán)密、完整的學(xué)科體系，導(dǎo)致我國的邏輯學(xué)并不發(fā)達(dá)，很難為法律推理及其研究提供合適的理論武器。以上這些原因決定了我國長期以來法律邏輯的運(yùn)用和理論研究的落后局面。

二、我國法律邏輯的邏輯理論基礎(chǔ)主要是普通邏輯學(xué)

由于缺乏現(xiàn)實的需要和推動，法學(xué)家極少將目光投向?qū)俜ɡ韺W(xué)范疇的法律邏輯的研究領(lǐng)域，倒是一些邏輯學(xué)家出于加強(qiáng)邏輯學(xué)應(yīng)用的意愿，從邏輯學(xué)的角度對法律推理進(jìn)行了一定的研究。70年代末期，一些學(xué)者基于邏輯學(xué)的發(fā)展必須著眼于它的應(yīng)用這樣的角度，明確提出“我們不僅要研究一般的具有現(xiàn)代化內(nèi)容的邏輯學(xué)，還要研究為法律工作者用的邏輯學(xué)，為軍事工作者用的邏輯學(xué)，為教育工作者用的邏輯學(xué)，以及結(jié)合自然語言的邏輯學(xué)等，以滿足各類人員對于邏輯學(xué)的需要?！盵2]這時期的法律邏輯研究主要是“從如何應(yīng)用形式邏輯知識的角度出發(fā)的：表現(xiàn)在成果的內(nèi)容上，基本上是應(yīng)用形式邏輯的原理、原則來解說司法實例；表現(xiàn)在有關(guān)邏輯知識在法學(xué)領(lǐng)域作用的評價上，也只是在最一般意義上，從邏輯知識與正確思維的關(guān)系、特別是與辦案過程中正確思維的關(guān)系方面給以說明的。”[3]國內(nèi)的第一本以“法律邏輯學(xué)”命名的教材中，更是清楚明白地把法律邏輯看作就是形式邏輯知識在法學(xué)領(lǐng)域的應(yīng)用，說：“法律邏輯學(xué)是一門應(yīng)用性質(zhì)的形式邏輯分支學(xué)科，它的任務(wù)在于把形式邏輯一般原理應(yīng)用于法學(xué)和法學(xué)工作的實際，探索在法律領(lǐng)域應(yīng)用形式邏輯的具體特點，因此，法律邏輯學(xué)并沒有與傳統(tǒng)形式邏輯不同的特殊對象，研究的還是屬于思維領(lǐng)域的現(xiàn)象?！盵4]更由于一些人“由于自己的邏輯視野不夠廣大，只承認(rèn)自己熟悉的某一種邏輯?！盵5]更使得對法律邏輯的研究束手束腳，唯恐不和這些人頭腦中的“邏輯”標(biāo)準(zhǔn)而被指責(zé)為“非邏輯的邏輯”。這種過于狹窄的定位一直影響到今天人們對法律推理的認(rèn)識，束縛了對法律邏輯研究視野的拓展。甚至這種套用固有的邏輯模式解說法律實例的研究方式已經(jīng)引起了人們對法律邏輯、法律推理研究的反感，近年來在許多法律院系原來開設(shè)的法律邏輯課紛紛下馬，和這種對法律邏輯、法律推理的定位不無關(guān)系。[6]

這就形成了我國法律邏輯研究的一個普遍現(xiàn)象：對法律邏輯的研究脫離司法實踐，不是從司法實踐本身的邏輯要求和規(guī)律出發(fā)研究法律思維的本質(zhì)和特征。而為法律邏輯研究提供理論基礎(chǔ)的邏輯學(xué)主要是普通邏輯學(xué)，我國近現(xiàn)代在翻譯介紹西方邏輯學(xué)的過程中，由于受當(dāng)時時代背景的影響，由西方傳入，音譯為“邏輯學(xué)”的邏輯學(xué)實際上是在當(dāng)時占主導(dǎo)地位的近代形式邏輯學(xué)。在我國傳播普及的邏輯學(xué)也主要是這種以傳統(tǒng)邏輯學(xué)為主導(dǎo)的形式邏輯學(xué)，辯證邏輯學(xué)雖然也產(chǎn)生了一定的影響，但由于自身理論的不成熟，很難為法律推理的應(yīng)用提供成熟的理論支持。

三、形式化的法律邏輯理論在司法實踐中有很大的局限性

第5篇：法律邏輯范文

水資源資本化，與水資源市場化、水資源產(chǎn)權(quán)化、水資源產(chǎn)業(yè)化等概念有著密切聯(lián)系，因而水資源資本化概念的明確，須從水資源市場化這一概念談起。

(一)水資源市場化的內(nèi)在邏輯

一般認(rèn)為，市場化是一個動態(tài)的概念，是指資源配置從政府方式向市場方式的轉(zhuǎn)化，是市場機(jī)制對資源配置的作用持續(xù)增大、經(jīng)濟(jì)對市場機(jī)制依賴程度不斷加深、市場體制逐步從產(chǎn)生、發(fā)展到成熟的演變過程。水資源的市場化，就是指水資源的分配、交換等資源配置過程中，政府的直接干預(yù)不斷減少、市場的自發(fā)調(diào)節(jié)作用逐漸增強(qiáng)的過程。其內(nèi)容豐富，具體而言，包括水的資源化、水資源的權(quán)利化、水資源的產(chǎn)業(yè)化、水資源的資本化，且彼此之間存在著一定的內(nèi)在邏輯關(guān)系。

首先，水的資源化是水資源市場化的基礎(chǔ)和前提。水的資源化，即是將水作為一項資源來看待。作為一項資源，應(yīng)當(dāng)具備三個方面的特征：一是能夠滿足人們的某種需要，具有經(jīng)濟(jì)價值;二是具有一定的稀缺性，不能被需求者毫無代價地占有和利用;三是具有可控性，可以被占有和利用。由此來看，排除海水、洪水和氣態(tài)水以外的其他水則完全符合以上特征。因此，作為法律調(diào)整客體的水，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是水資源，即在社會生活和生產(chǎn)中具有使用價值和經(jīng)濟(jì)價值的水。在承認(rèn)水資源的基礎(chǔ)上，水的資源化還要求以水的資源屬性為基礎(chǔ)進(jìn)行相關(guān)水資源法律制度的設(shè)計。資源總是趨于稀缺，這就要求必須保護(hù)和有效利用資源，市場化機(jī)制則是提高資源利用率、實現(xiàn)優(yōu)化配置的有效手段。

其次，水資源的權(quán)利化是水資源市場化的核心部分。水資源權(quán)利主要體現(xiàn)為水資源財產(chǎn)權(quán)，是包含占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和處分權(quán)在內(nèi)的權(quán)利束體系。水資源的權(quán)利化涉及到三個方面問題：一是權(quán)利主體和客體，即明確水資源的權(quán)利歸屬，界定可交易水權(quán)的范圍;二是權(quán)利內(nèi)容，即建立以水資源權(quán)許可、水資源權(quán)有償獲得、水資源權(quán)交易為核心的制度體系，完善包括水資源權(quán)市場配置機(jī)制、水資源權(quán)交易機(jī)制、水價市場機(jī)制、水權(quán)運(yùn)營經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償機(jī)制等在內(nèi)的相關(guān)制度;三是權(quán)利救濟(jì)，即應(yīng)明確水事糾紛的解決途徑，賦予主體復(fù)議或訴訟的權(quán)利。圍繞水資源的權(quán)利化建立的法律制度是水資源市場化制度體系的核心，也是推動水資源的市場化向更高層次發(fā)展的必要支撐。

再次，水資源的產(chǎn)業(yè)化是水資源市場化的重要內(nèi)容。伴隨水權(quán)市場的建立，圍繞水權(quán)交易產(chǎn)生的供水、污水處理、中水回用、農(nóng)業(yè)灌溉、跨流域供水、水運(yùn)、水產(chǎn)等諸多涉水事務(wù)，形成了一個較為龐大和復(fù)雜的水資源產(chǎn)業(yè)鏈。因此水資源的產(chǎn)業(yè)化是水資源權(quán)利化的必然延伸，也是水資源市場化的必然。亦即，水資源市場化不僅導(dǎo)致水權(quán)市場的建立，還隨之導(dǎo)致水務(wù)市場的建立，后者是在權(quán)利分配和流轉(zhuǎn)規(guī)則明晰基礎(chǔ)上引入市場化機(jī)制和企業(yè)化運(yùn)作方式而形成的。

最后，水資源的資本化是水資源市場化的高級形式。從傳統(tǒng)的技術(shù)工程投入到無形的制度探索，從權(quán)利化、產(chǎn)業(yè)化到資本化，是水資源市場化的必然趨勢。與傳統(tǒng)的水資源管理方式不同，水資源資本化以政府水資源管理部門、金融機(jī)構(gòu)、能源企業(yè)和水權(quán)所有者為主體，以水資源實體、水權(quán)以及以水和水權(quán)為標(biāo)的的金融產(chǎn)品作為對象，以相對成熟的資本市場和金融體系作基礎(chǔ)，從建立水資源資本市場的角度為解決水資源短缺、環(huán)境污染等問題提供了新的思路。通過水資源的資本化，傳統(tǒng)政府配置資源的模式將得到根本性改變，企業(yè)、個人將被確立為新的資源市場微觀主體參與到資源的配置和交換中，原本虛化的水資源所有權(quán)也將會落實至現(xiàn)實的經(jīng)濟(jì)主體。

(二)水資源資本化的概念

作為水資源市場化的高級形式和發(fā)展方向，水資源資本化是指水資源作為資本來經(jīng)營，即產(chǎn)權(quán)擁有者將資源資產(chǎn)用來出讓、合作或作為股份進(jìn)行投資以獲取一定的經(jīng)濟(jì)報酬的經(jīng)營過程。其內(nèi)涵如下：

從客體來看，水資源資本化是水資源資本貨幣化的過程，是對水資源資本進(jìn)行投入、轉(zhuǎn)換、產(chǎn)出的過程，因而必須以相對成熟的金融市場為依托，將水資源本身、水資源使用或經(jīng)營權(quán)、水資源開發(fā)融資項目、水資源使用后的治污環(huán)保項目等資本產(chǎn)品作為對象進(jìn)行交易。

水資源資本化的主體包括中央、地方政府、集體乃至企業(yè)和個人。就具體情況而言，主體類型會隨著項目規(guī)模和收益期的不同而發(fā)生變化，例如水資源開發(fā)融資項目和資源使用后的治污環(huán)保項目會以政府或大財團(tuán)為投資主體，水資源使用或經(jīng)營權(quán)的交易項目會有很多個體散戶為主體。水資源資本化的形式主要包括水銀行、水股票、水基金以及水期貨等。水銀行本質(zhì)上是通過獲取擁有剩余水權(quán)的用水戶信息，并向需水者的方式，促成水權(quán)交易的購銷中介機(jī)構(gòu)。水基金、水股票以及水期貨等則是在水資本市場成熟的基礎(chǔ)上衍生的水資源虛擬產(chǎn)品，市場參與者以獲利為目的，通過投資方式進(jìn)行交易的金融項目。

二、水資源資本化法律規(guī)制的必要性與可行性

(一)水資源資本化法律規(guī)制之必要性

在立法體系方面，我國目前基本形成了包括專門法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章等系統(tǒng)的水資源法律保護(hù)體系。尤其是2006年國務(wù)院頒布的《取水許可與水資源費(fèi)征收管理條例》為水權(quán)交易提供了法律依據(jù)。然而總體來看，現(xiàn)行水資源法律制度存在以下缺陷：首先，水資源總體制度供給不均衡。水資源總體制度供給不均衡即制度供給與制度需求不匹配，主要包括兩個方面：一是應(yīng)予以廢除的、落后于實踐需要的舊有制度過剩;二是缺乏與現(xiàn)有水資源資本管理相匹配的法律制度，不能滿足主體發(fā)展的需要。前者主要表現(xiàn)為政府干預(yù)過多，單一的政府水資源管理體制不利于市場競爭及水資源分配效率的提高;后者則主要包括水資源權(quán)屬制度、水權(quán)交易機(jī)制及水價形成機(jī)制三個方面的缺失。

其次，水資源市場化基礎(chǔ)性法律制度的缺失。目前我國水資源市場化仍處于探索階段，相關(guān)法律制度多為各地方根據(jù)具體情況而制定，而具有全國性的統(tǒng)一的水資源市場化法律制度基本闕如。一是缺乏明確的水權(quán)權(quán)屬機(jī)制。水資源資本化的前提是水資源權(quán)利的明確，但目前我國對于水權(quán)的界定相對混亂，例如立法將使用權(quán)與所有權(quán)的主體混為一談，沒有將水資源所有權(quán)的權(quán)能具體界定在占有、使用、收益與處分的范圍內(nèi)，也沒有因地制宜的設(shè)定多級權(quán)能。另外對于水權(quán)的權(quán)利屬性，也存在諸多爭議，譬如準(zhǔn)物權(quán)說、用益物權(quán)說、特許物權(quán)說以及資源權(quán)說等。二是缺乏完善的水資源價格機(jī)制。很長一段時間，取之不盡、用之不竭的錯誤認(rèn)知阻礙了水資源價格機(jī)制的形成。現(xiàn)有價格中，僅僅包括水資源的開發(fā)價格與人力成本，忽略了水資源費(fèi)中的水資源自身價值以及供水成本、合理利潤等內(nèi)容。一個健全的價格機(jī)制是水資源資本化的基本要素，否則難以形成高效、穩(wěn)定的競爭與交易模式。

再次，水資源資本化法律制度的缺失。目前我國用水者獲得水資源的方式較為單一，即向政府申請取水許可證以獲得水權(quán)，但該取水制度并未使用水者獲得明確的水資源使用權(quán)權(quán)利人的主體地位，其使用權(quán)也不能通過市場進(jìn)行讓渡。水資源的分配主要以政府宏觀調(diào)控為主要手段，缺乏自由的市場競爭機(jī)制，尚未形成多級別、多種經(jīng)營者參與的交易市場和成熟的資本平臺及相應(yīng)制度體系。對于更深層次的水資源資本化，譬如水銀行、水股票、水基金以及水期貨等具體資本化模式，目前尚處于理論研究階段，從交易的主客體、交易的方式、監(jiān)管機(jī)制乃至責(zé)任承擔(dān)上都沒有形成相關(guān)法律制度。

綜上，我國水資源市場化尚未形成規(guī)范、有效的制度體系。水權(quán)市場、水務(wù)市場和水資本市場各自尚未形成系統(tǒng)的規(guī)范體系和運(yùn)行制度，各市場的運(yùn)行也缺乏統(tǒng)一的全國性的制度體系予以保障，且三大市場之間尚缺乏制度予以銜接和協(xié)調(diào)?；谕晟扑Y源市場化法律制度進(jìn)而推進(jìn)市場化進(jìn)程的考慮，水資源資本化的法律規(guī)制具有必要性。

(二)水資源資本化法律規(guī)制之可行性

目前，無論從立法體系上還是制度實踐上來看，我國水資源資本化的法律規(guī)制已經(jīng)具備了可行性基礎(chǔ)。

首先，在立法體系方面，我國目前基本形成了包括專門法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章等系統(tǒng)的水資源保護(hù)法律體系。盡管目前立法仍顯粗疏，但是也已漸成體系。這為水資源資本化的法律規(guī)制提供了法律依據(jù)。例如2006年的《取水許可與水資源費(fèi)征收管理條例》，盡管其尚未對水權(quán)市場進(jìn)行較為完善的構(gòu)建，但已為水資源資本市場的發(fā)展奠定了必要的制度基礎(chǔ)。此外，2007年11月國務(wù)院《國家環(huán)境保護(hù)十一五規(guī)劃》提出，十一五期間全國的城市污水和生活垃圾處理設(shè)施運(yùn)行管理需要大量的費(fèi)用支出，要通過運(yùn)用市場化機(jī)制和實行城市污水、生活垃圾處理收費(fèi)等方式吸納社會資金來解決，這為我國水資源的資本化提供了良好的制度基礎(chǔ)和政策依據(jù)。

其次，在制度實踐方面，一方面，目前水實體和水權(quán)轉(zhuǎn)讓已具備較為成熟的基礎(chǔ)，例如義烏東陽的水權(quán)交易案打破了水資源行政分配手段的壟斷地位，實現(xiàn)了水權(quán)市場化的初探，又如黃河水利委員會在內(nèi)蒙古黃河南岸灌區(qū)和寧夏青銅峽灌區(qū)開展的黃河水權(quán)轉(zhuǎn)讓試點也為水資源資本化法律制度的建構(gòu)提供了實踐基礎(chǔ);另一方面，目前水資源資本化的實踐也處在探索階段，例如2007年以水為投資主題的基金水盈環(huán)球基金和動力水資源基金在香港市場的推出，意味著我國的水投資市場已經(jīng)邁出了重要的一步，又如2008年7月國務(wù)院特批了第三批共四只產(chǎn)業(yè)投資基金進(jìn)行組建，其中包括華禹水務(wù)產(chǎn)業(yè)投資基金。以上實踐顯然有利于推進(jìn)水資源市場改革，從而推進(jìn)水資源資本化的進(jìn)程。

再次，從國外水資源資本化的相關(guān)實踐來看，也有有益經(jīng)驗可以借鑒。例如在水基金領(lǐng)域，早在2000年初，百達(dá)全球水資源基金(Pictet Global Sector Fund Water)作為首只專門投資于水行業(yè)的主題式基金率先在歐洲發(fā)行，主要投資于水供給和處理、相關(guān)科技創(chuàng)新以及環(huán)境服務(wù)等四個子行業(yè);近年來大自然保護(hù)協(xié)會(The Nature Conservancy，TNC)幫助哥倫比亞全國近10個地區(qū)設(shè)立水基金，其以計量項目衍生出的經(jīng)濟(jì)、社會和生態(tài)收益為衡量目標(biāo)，建立了嚴(yán)密的監(jiān)控體系和嚴(yán)格的責(zé)任制度，并定期向由各個國企和私企投資方代表組成的董事會進(jìn)行報告。又如在水期貨方面，雖然水期貨尚未出現(xiàn)在期貨交易所中，但是事實上，1997年誕生并迅速在全球流行的天氣衍生品已經(jīng)有水期貨的痕跡。

三、水資源資本化基礎(chǔ)性法律制度的建構(gòu)

水資源資本化的法律規(guī)制，是對各經(jīng)濟(jì)主體之間、經(jīng)濟(jì)主體與行政機(jī)構(gòu)之間關(guān)于水權(quán)及水資本產(chǎn)品交易關(guān)系的規(guī)范，其主要內(nèi)容包括對水資源資本工具進(jìn)行明確界定，對操作規(guī)則、參與主體的資格和權(quán)限、主管部門的授權(quán)和職責(zé)、資本風(fēng)險防范等內(nèi)容加以規(guī)范。

(一)多元化主體的管理機(jī)制

據(jù)決策理論，公共管理的管理主體越多越分散，管理責(zé)任就會愈是趨于松弛，對資源的保護(hù)就愈為無力，資源的狀況則愈壞。權(quán)力越統(tǒng)一，責(zé)任就越大;權(quán)力越是集中并趨向單一中心，責(zé)任就越明確，權(quán)力主體之間的破壞性競爭和摩擦就越小。因此，在構(gòu)建整個水資源保護(hù)體制時，必須確立單一權(quán)力結(jié)構(gòu)和單一行政領(lǐng)導(dǎo)系統(tǒng)。同時，權(quán)力亦需要分權(quán)與平衡。在水資源管理中需要有廣泛的協(xié)調(diào)和處理機(jī)構(gòu)間沖突的機(jī)制，需要有必要的權(quán)力交叉與分割。因此，水資源管理體制應(yīng)當(dāng)注重集權(quán)與分權(quán)的平衡。一方面，單一主體的行政管理模式已經(jīng)無法適應(yīng)日益龐大和復(fù)雜的公共管理職能，因此需要適度放松管制，構(gòu)建政府調(diào)控與市場調(diào)節(jié)相結(jié)合、多元主體參與的水資源管理機(jī)制，在這一管理機(jī)制中，政府必須實現(xiàn)主動讓位和自我克制，可以考慮在中央層面設(shè)立水資源監(jiān)督管理委員會對水資源進(jìn)行統(tǒng)一管理;同時，政府開放水資源市場并適當(dāng)分權(quán)，保證社會中間組織及市場主體能夠參與水資源的治理，對社會中間組織進(jìn)行培育和制約。此外，還需完善公眾參與機(jī)制，在相關(guān)法律中規(guī)定公眾參與的權(quán)利，以確保其參與的有效性。甚至可以考慮改革現(xiàn)有的機(jī)構(gòu)設(shè)置，以全國層級的水資源管理機(jī)構(gòu)的人員構(gòu)成為切入點，引入公眾參與機(jī)制，或者設(shè)立專門的公眾參與機(jī)構(gòu)。

(二)可交易水權(quán)法律制度

水資源資本化的前提是水權(quán)進(jìn)入市場進(jìn)行交易。理論界通說認(rèn)為，水資源所有權(quán)屬于國家，本文所討論的水權(quán)是水資源使用權(quán)，是具有多項權(quán)能的，用益物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利束。如何在行政主管部門與用水者之間，以及平等用水者之間進(jìn)行水權(quán)交易，是水資源資本化制度構(gòu)建的基礎(chǔ)。

首先，水權(quán)交易法律制度的完善。其一，水權(quán)交易的種類。在我國現(xiàn)有制度下，水權(quán)交易一般是指取水權(quán)的交易，主要分為兩種類型，一種是一級市場中水權(quán)的初始分配，即水資源所有權(quán)人，國家通過相關(guān)政府部門與用水戶之間的水權(quán)交易;另一種是二級市場中平等的用水者之間進(jìn)行的水權(quán)交易，不過值得注意的是，在二級市場也不排斥政府在特殊情況下作為交易主體出現(xiàn)。

其二，水權(quán)交易的主體。這里需要界定的是水權(quán)轉(zhuǎn)讓人。水權(quán)權(quán)利人的范圍較廣，包括持有取水許可證的取水權(quán)人與沒有取水許可證的取水權(quán)人，后者又分為作為水庫、水塘中水資源所有權(quán)人的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，以及基本生活用水、生產(chǎn)生活及公共利益需要的應(yīng)急取水等情形下的取水權(quán)人。而能夠作為水權(quán)轉(zhuǎn)讓人的僅包含持有取水許可證的權(quán)利人，以及作為水庫、水塘中水資源所有權(quán)人的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織兩類，原因在于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員及其他類型的取水權(quán)人的權(quán)利獲得主要出于公共利益的考慮，若因此獲得經(jīng)濟(jì)利益顯然有失公平。

其三，水權(quán)交易的標(biāo)的限制。不是所有的水資源使用權(quán)都可以成為水權(quán)交易的對象，我們應(yīng)借鑒澳大利亞封頂原則，限制水權(quán)交易市場的總水量，在保證生活用水和生態(tài)用水的前提下，鼓勵水權(quán)交易。具體而言，水資源使用權(quán)可以劃分為環(huán)境用水與經(jīng)濟(jì)用水，后者又可詳細(xì)劃分為生活用水、農(nóng)業(yè)用水、工業(yè)用水與娛樂用水等，不具有競爭性、營利性等私人權(quán)利特性的環(huán)境用水與生活用水應(yīng)當(dāng)禁止進(jìn)入水權(quán)交易的范疇。

其四，水權(quán)交易的價格確定。一是水價的構(gòu)成。學(xué)界內(nèi)已對該內(nèi)容形成了較為統(tǒng)一的看法，水價應(yīng)當(dāng)包含水資源自身的資源價值、投入勞動力將其從自然資源轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣Y源的價值以及對治理水污染造成的環(huán)境問題所耗費(fèi)的價值，即資源水價、工程水價與環(huán)境水價。二是水價的制定。有學(xué)者指出，只有充分發(fā)揮市場機(jī)制，利用市場制定水價，才可能發(fā)揮價格的杠桿作用，使水資源在不同流轉(zhuǎn)階段，都能實現(xiàn)其最大價值。但筆者認(rèn)為，籠統(tǒng)的市場定價容易導(dǎo)致競爭失敗或形成壟斷，應(yīng)遵循市場調(diào)節(jié)與政府指導(dǎo)相結(jié)合的方式。在一級市場中，應(yīng)在水資源主管部門設(shè)立專門的水價制定部門，負(fù)責(zé)制定并監(jiān)管該級市場的水權(quán)轉(zhuǎn)讓價格。該級市場主要是國家對用水戶進(jìn)行的水資源分配，公益用水、傳統(tǒng)用水和生態(tài)用水占據(jù)較大比重，價格的制定應(yīng)更加貼近成本價格。而在二級市場中，應(yīng)發(fā)揮市場定價的作用，由交易雙方制定價格，更有利于水資源資本利益的最大化，但應(yīng)申報相關(guān)部門審核。一般而言，在二級市場中用于交易的價格應(yīng)高于一級市場初次分配的價格。

四、水資源資本化法律監(jiān)管制度的建構(gòu)

水資源資本化法律監(jiān)管制度是水資源資本化法律規(guī)制的核心內(nèi)容，其內(nèi)容包括依據(jù)什么原則監(jiān)管、誰來監(jiān)管、監(jiān)管什么等內(nèi)容。下文將從此三方面予以厘清。

(一)風(fēng)險監(jiān)管原則的確立

對水資源資本市場的監(jiān)管，筆者認(rèn)為，主要應(yīng)立足于風(fēng)險監(jiān)管。作為一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程，水資源資本化的過程中存在各種風(fēng)險，例如由于資本市場中投機(jī)者的趨利動機(jī)等原因而導(dǎo)致負(fù)外部性的非系統(tǒng)性風(fēng)險，以及由于資本市場的交易特點和操作方式而產(chǎn)生的系統(tǒng)性風(fēng)險。資本市場本身只能轉(zhuǎn)移風(fēng)險、分散風(fēng)險，不能消滅風(fēng)險，這就需要建立有效的監(jiān)管機(jī)制，避免各種潛在風(fēng)險成為抑制水資源資本化發(fā)展的因素。

對水資源資本市場的風(fēng)險監(jiān)管主要包括兩層含義：一是以風(fēng)險評估為基礎(chǔ)對資本市場的穩(wěn)健、安全和環(huán)境制訂相應(yīng)的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn);二是對于被監(jiān)管個體組織和企業(yè)呈現(xiàn)的危害監(jiān)管機(jī)構(gòu)目標(biāo)實現(xiàn)的風(fēng)險進(jìn)行評估，且采取相應(yīng)的執(zhí)行措施和檢查措施。因此，對水資源資本市場的風(fēng)險監(jiān)管應(yīng)以機(jī)構(gòu)和產(chǎn)品為重點。

首先，對機(jī)構(gòu)的風(fēng)險監(jiān)管，其重點在于建立一套完善的事前風(fēng)險預(yù)警、事中危機(jī)應(yīng)對和事后危機(jī)處理機(jī)制;以實地檢查、非實地檢查、審查監(jiān)管會議等方式對經(jīng)營水資源產(chǎn)品的金融機(jī)構(gòu)實行審慎監(jiān)管;建立信息披露制度，以提高水資源資本市場交易透明度。

其次，對水資源資本產(chǎn)品的風(fēng)險監(jiān)管，其重點在于建立產(chǎn)品的市場準(zhǔn)入制度，確定市場準(zhǔn)入的標(biāo)準(zhǔn)：水資源資本產(chǎn)品應(yīng)具有經(jīng)濟(jì)目的，必須能夠證明有著明確的市場和潛在的使用者，且并非用于投機(jī)或套利;產(chǎn)品的申請機(jī)構(gòu)應(yīng)證明其具有相應(yīng)能力，即與該產(chǎn)品的運(yùn)營相符的，理解、評估、監(jiān)督和管理該產(chǎn)品風(fēng)險的內(nèi)部治理能力和外部融資能力;產(chǎn)品必須具有促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的積極影響，且該積極影響將明顯大于有可能被用于投機(jī)或套利的消極影響。

(二)監(jiān)管主體的設(shè)立

水資源資本化法律監(jiān)管的主體是與監(jiān)管對象的類型密不可分的，亦即，水資源資本化的種類決定了監(jiān)管主體的設(shè)立類型。就當(dāng)前水資源資本化的種類來看，主要有水銀行、水股票、水期權(quán)、水期貨等。水銀行作為水權(quán)交易的中介機(jī)構(gòu)，是在水權(quán)交易理論基礎(chǔ)與實踐基礎(chǔ)都已具備的前提下，為了更長期穩(wěn)定的發(fā)展水資源資本市場而設(shè)立的。Peggy Clifford認(rèn)為，水銀行是一種用來促進(jìn)地表水、地下水和儲存權(quán)利的合法轉(zhuǎn)移和市場交換的金融衍生機(jī)制。

在水銀行發(fā)展日趨穩(wěn)定的基礎(chǔ)上，水權(quán)交易發(fā)展逐步成熟，水現(xiàn)貨交易必將不能滿足有效的水資源配置，水資源資本衍生出的能源類金融產(chǎn)品將應(yīng)運(yùn)而生，這就包括水股票、水期權(quán)、期貨等。其中，水股票是水權(quán)擁有者的一種投資憑證，其本質(zhì)與其他金融股票一致，可以在水銀行或其它水權(quán)交易機(jī)構(gòu)的平臺上發(fā)行，即水資源使用權(quán)的所有者，將自己閑置的水權(quán)作價存在水銀行或其它機(jī)構(gòu)中，以此獲得一定的股權(quán)，待水權(quán)交易完畢后可以獲得相應(yīng)的收益;水期權(quán)是指一種標(biāo)準(zhǔn)化的合約或協(xié)議，規(guī)定了水期權(quán)買方有權(quán)在未來的特定時間內(nèi)以特定價格從賣方處購買(出售)一定量的水;水期貨則是指期權(quán)所規(guī)定的未來某一段時間交易的水權(quán)。

由此可見，水資源資本市場所衍生出的水銀行及其他水產(chǎn)品，兼具金融資本與能源資本的特征，從而對其所進(jìn)行的監(jiān)管也可雙管齊下，即金融市場的監(jiān)管和能源市場的監(jiān)管。其一，水權(quán)交易對象及范圍等因素使得跨流域水銀行與流域內(nèi)水銀行同時存在。此時，則可以由國家設(shè)立不同級別的水資源主管部門，即在中央設(shè)立專門的水資源管理機(jī)構(gòu)，對跨流域水銀行進(jìn)行監(jiān)管，同時可在不同流域內(nèi)設(shè)立下屬的辦公部門，以監(jiān)管流域內(nèi)水銀行。水銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)的職責(zé)應(yīng)包括授權(quán)與監(jiān)督兩方面：一方面水銀行對于水權(quán)交易的主客體選擇、交易的方式等享有主導(dǎo)權(quán)，政府部門只需在政策上做出宏觀規(guī)定;另一方面，為保證資本市場的發(fā)展，監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)對水權(quán)交易的申請進(jìn)行審核、并實行登記制度，也對交易的總水量進(jìn)行控制，避免水權(quán)的濫用。其二，對于水股票、水期權(quán)、水期貨，可由證監(jiān)會對具體的水資源資本市場中水股票、水期權(quán)、水期貨的發(fā)行、上市、交易、退市予以監(jiān)管。

(三)監(jiān)管內(nèi)容的厘清

監(jiān)管內(nèi)容也是水資源資本化法律監(jiān)管制度的重要問題。首先，就水銀行而言，主要包含兩個方面。其一，對水銀行運(yùn)營過程的監(jiān)管。與金融銀行用戶自由存款貸款不同的是，水權(quán)交易的用水戶必須按照一定的流程和規(guī)定參與到水銀行業(yè)務(wù)：一是信息，即銀行對外買水與賣水的信息，以吸引水權(quán)擁有者與需求者;二是資格審查，即水權(quán)交易雙方向銀行提交信息，銀行對水權(quán)、水量、價格等方面進(jìn)行審核，以確保符合水權(quán)交易的要求;三是簽訂協(xié)議，供水方與需水方分別與銀行簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議，進(jìn)行水權(quán)交易，水銀行從交易的差價中賺取適當(dāng)?shù)睦麧?四是公告，水權(quán)交易協(xié)議應(yīng)當(dāng)在水銀行主管機(jī)關(guān)進(jìn)行備案。其二，針對外部性的消除。市場經(jīng)濟(jì)體制下，以外部性為代表的市場失靈現(xiàn)象是客觀存在的，而外部性問題尤其是負(fù)外部性是水權(quán)成功轉(zhuǎn)讓的最大障礙。水銀行中的水權(quán)轉(zhuǎn)讓所產(chǎn)生的負(fù)外部性有時對國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的全局、當(dāng)?shù)氐纳鷳B(tài)環(huán)境以及對整體水文系統(tǒng)具有不可測的影響。這一外部性主要包括對農(nóng)業(yè)的外部性，對生態(tài)環(huán)境的外部性，以及對被交易的水改變了地點和用途的情況下的外部性。為限制和消除外部性，可以采取以下措施：對水銀行交易征稅以補(bǔ)償?shù)谌?對每次水銀行交易予以明確審核，包括強(qiáng)制性的環(huán)境和契約要求;對交易的第三方作用予以監(jiān)測;對公眾關(guān)于水交易的建議進(jìn)行評審等。

第6篇：法律邏輯范文

擅自修改主頁是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中不正當(dāng)行為的常用模式。例如不法分子通過利用設(shè)置不當(dāng)元標(biāo)記或者是關(guān)鍵詞的位置，來將他人網(wǎng)站的所有者信息或者是網(wǎng)站標(biāo)記以及表達(dá)網(wǎng)站特色的關(guān)鍵詞等埋置于自己網(wǎng)頁的源代碼中，從而使得用戶在搜索相應(yīng)關(guān)鍵詞時則不法分子自己的網(wǎng)站就顯示在他人網(wǎng)站的前面，從而白白的搭他人商業(yè)信譽(yù)的便車。除此之外，擅自修改主頁還體現(xiàn)在不法分子為大力推廣本公司的搜索引擎來使用技術(shù)手段擅自反復(fù)篡改用戶當(dāng)前設(shè)置的主頁，最終使得用戶在使用搜索引擎時直接跳轉(zhuǎn)至篡改后的網(wǎng)頁中降低了原有網(wǎng)頁的使用率。

二、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的不正當(dāng)競爭法律適用

網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的不正當(dāng)競爭法律適用是一項系統(tǒng)性的工作，其主要內(nèi)容包括了完善不正當(dāng)競爭法、拓展法律適用范圍、明確管轄范圍、加強(qiáng)執(zhí)法力度等內(nèi)容。以下從幾個方面出發(fā)，對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的不正當(dāng)競爭法律適用進(jìn)行了分析。

（一）完善不正當(dāng)競爭法完善不正當(dāng)競爭法是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的不正當(dāng)競爭法律適用的基礎(chǔ)和前提。在完善不正當(dāng)競爭法的過程中工作人員應(yīng)當(dāng)針對當(dāng)前我國現(xiàn)行的不正當(dāng)競爭法比較注重的是傳統(tǒng)市場上的不正當(dāng)競爭行為而對于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下的不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制則相對比較薄弱的特點來對其進(jìn)行完善。除此之外，在完善不正當(dāng)競爭法的過程中工作人員應(yīng)當(dāng)注重將法律的完善與科學(xué)技術(shù)的發(fā)展進(jìn)行結(jié)合，從而能夠有效針對新出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)不法行為。另外，在完善不正當(dāng)競爭法的過程中工作人員還應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際情況增加一些適用于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中不正當(dāng)競爭行為的一般條款，從而能夠在不與商標(biāo)法或者是著作權(quán)法等發(fā)生沖突的情況下，更好地規(guī)制網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的不正當(dāng)競爭行為。

（二）拓展法律適用范圍拓展法律適用范圍對于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的不正當(dāng)競爭法律適用的重要性是不言而喻的。在拓展法律適用范圍的過程中由于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中不正當(dāng)競爭行為法適用范圍窄在當(dāng)前我國傳統(tǒng)的市場經(jīng)濟(jì)中，并且經(jīng)營者的行為或者盈利性機(jī)構(gòu)的行為或服務(wù)都要經(jīng)過相關(guān)部門登記注冊方可營業(yè)。因此通過擴(kuò)展法律適用范圍就能有效減少不正當(dāng)競爭行為的出現(xiàn)。除此之外，在拓展法律適用范圍的過程中由于當(dāng)前我國的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中并且網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)行為的行使還處于初級發(fā)展階段，從而導(dǎo)致了很多政策措施的執(zhí)行適用面較小，因此通過拓展法律適用范圍可以有效提升法律措施的有效性。

（三）明確管轄范圍明確管轄范圍是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的不正當(dāng)競爭法律適用的核心內(nèi)容。在明確管轄范圍的過程中由于網(wǎng)絡(luò)交易中涉及了信息者和網(wǎng)絡(luò)用戶以及網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商等多個當(dāng)事人，因此針對網(wǎng)絡(luò)又具有虛擬性、跨國界性、隱蔽性等特征，工作人員應(yīng)當(dāng)注重合理明確其管轄范圍。除此之外，針對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中不正當(dāng)競爭行為自身的隱蔽性及傳播迅速性等一系列特點，工作人員通過明確管轄范圍能夠有效減少法律執(zhí)行的難度。

（四）加強(qiáng)執(zhí)法力度加強(qiáng)執(zhí)法力度是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的不正當(dāng)競爭法律適用的重中之重。在加強(qiáng)執(zhí)法力度的過程中我國各級工商行政管理部門負(fù)責(zé)不正當(dāng)競爭行為的執(zhí)法，因此工商行政管理部門在執(zhí)法過程中應(yīng)當(dāng)注重保證執(zhí)法的獨立性。除此之外，工商行政管理部門在對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行執(zhí)法的過程中應(yīng)當(dāng)注重增強(qiáng)對于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)不正當(dāng)競爭的重視程度。另外，在加強(qiáng)執(zhí)法力度的過程中針對有高技術(shù)性的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為工商部門還應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)自身執(zhí)法的專業(yè)性，從而能夠在此基礎(chǔ)上促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的不正當(dāng)競爭得到有效的遏制。

三、結(jié)束語

第7篇：法律邏輯范文

一、計算機(jī)軟件立法保護(hù)的沿革

（一）計算機(jī)軟件的概念及特征

計算機(jī)軟件是指計算機(jī)程序及其有關(guān)文檔。“計算機(jī)程序”是指為了得到某種結(jié)果而可以由計算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或可被自動換成代碼化指令序列的符號化指令序列或符號化語句序列。計算機(jī)程序包括源程序和目標(biāo)程序，同一程序的源文本和目標(biāo)文本應(yīng)視為同一作品?！拔臋n”是指用自然語言或形式化語言所編寫的文字資料和圖表，用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計、功能規(guī)格、開況、測試結(jié)果及使用方法。

計算機(jī)軟件具有自身的特點。首先，它是人類腦力勞動的智慧成果。計算機(jī)軟件的產(chǎn)生，凝聚了開發(fā)者的大量時間與精力，是人腦周密邏輯性的產(chǎn)物。其次，它具有極高的價值。一部好的計算機(jī)軟件必然具有極高的社會價值和經(jīng)濟(jì)價值，它能應(yīng)用于社會的各個領(lǐng)域，而且還能促進(jìn)軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，并取得良好的經(jīng)濟(jì)效益。再次，它具有易復(fù)制、易改編的特點，往往成為不法分子盜版和篡改利用的對象。

（二）計算機(jī)軟件立法保護(hù)的沿革

1、計算機(jī)軟件版權(quán)立法保護(hù)的歷史發(fā)展及現(xiàn)狀

由于計算機(jī)軟件具有上述特點，自七十年代以來，世界各國普遍加強(qiáng)了計算機(jī)軟件的立法保護(hù)。1972年，菲律賓在其版權(quán)法中規(guī)定“計算機(jī)程序”是其保護(hù)對象，成為了世界上第一個用版權(quán)法保護(hù)計算機(jī)的軟件的國家。在美國，美國版權(quán)局于1964年就已開始接受程序的登記，國會于1974年設(shè)立了專門委員會，研究同計算機(jī)有關(guān)的作品生成、復(fù)制、使用等問題，并于1976年和1980年兩次修改版權(quán)法，明確了由版權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件。隨后，匈牙利于1983年，澳大利亞及印度于1984年先后把計算機(jī)軟件列為版權(quán)法的保護(hù)客體。由于軟件版權(quán)具有嚴(yán)格的地域性，通過訂立國際條約實現(xiàn)軟件版權(quán)的國際保護(hù)就顯得十分必要。目前，尚沒有關(guān)于計算機(jī)軟件保護(hù)的專門性國際條約。世界知識產(chǎn)權(quán)組織曾于1978年公布了稱為《保護(hù)計算機(jī)軟件示范條款》的建議性文件，作為對各國保護(hù)立法的一種建議和參考，但在公布后的實踐中，該師范條款并未發(fā)生多大影響。1983年世界知識產(chǎn)權(quán)組織提出了《計算機(jī)軟件保護(hù)條約》草案，要求參加條約的國家使之國內(nèi)法律能達(dá)到一定的“最低要求”，以防止和制裁侵犯軟件權(quán)利人權(quán)利的行為。但是各國專家普遍認(rèn)為，締結(jié)新條約的難度較大，且在目前情況下，大部分國家都以版權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件，只要能將計算機(jī)軟件納入版權(quán)法的國際公約中，就能達(dá)到保護(hù)的目的。1994年4月15日，關(guān)貿(mào)總協(xié)定烏拉圭回合各締約方在馬拉簽署了《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)包括假冒商品貿(mào)易協(xié)議》（TRIPS），其第10條規(guī)定“計算機(jī)程序，無論是原始資料還是實物代碼，應(yīng)根據(jù)《伯爾尼公約》（1971）作為文學(xué)作品來保護(hù)?！绷硪环矫?，世界知識產(chǎn)權(quán)組織于1996年12月20日通過了《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》，其第四條明確規(guī)定不論計算機(jī)程序表達(dá)方式或表達(dá)形式如何，均作為《伯爾尼公約》第2條意義上的文學(xué)作品受到保護(hù)。這兩個《協(xié)議》和《條約》為國際間計算機(jī)軟件版權(quán)保護(hù)提供了統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。

2、計算機(jī)軟件專利保護(hù)的立法。

在大多數(shù)國家，都沒有直接把計算機(jī)軟件納入專利法的保護(hù)范圍，因為一開始計算機(jī)軟件被認(rèn)作是一種思維步驟。根據(jù)各國的專利法，不能成為專利法的保護(hù)客體。但在實踐中，人們認(rèn)識到當(dāng)計算機(jī)軟件同硬件設(shè)備結(jié)合為一個整體，軟件運(yùn)行對硬件設(shè)備帶來影響時，不能因該整體中含有計算機(jī)軟件而將該整體排除在專利法保護(hù)客體范圍之外，計算機(jī)軟件自然而然地應(yīng)當(dāng)作為整體的一部分可得到專利法的保護(hù)。固在日本1976年公布的有關(guān)計算機(jī)程序發(fā)明審查標(biāo)準(zhǔn)第一部分、英國1977年公布的對計算機(jī)軟件的審查方針，及美國1978年對計算機(jī)軟件發(fā)明初步形成的FREEMAN兩步分析法審查法則及它們的后續(xù)修改中普遍規(guī)定：單獨的計算機(jī)軟件是一種思維步驟，不能得到專利法的保護(hù)；和硬件設(shè)備或方法結(jié)合為一個整體的軟件，若它對硬件設(shè)備起到改進(jìn)或控制的作用或?qū)夹g(shù)方法作改進(jìn)，這類軟件和設(shè)備、方法作為一個整體具有專利性。

在國際上，涉及計算機(jī)軟件專利保護(hù)的國際性公約有兩個，一個是1973年10月5日簽署，1977年10月7日生效，1979年6月開始實施的歐洲專利公約，它規(guī)定對軟件專利的審查標(biāo)準(zhǔn)要注重實質(zhì)，一項同軟件有關(guān)的發(fā)明如果具有技術(shù)性就可能獲得專利。另一個是1976年6月19日簽署，1978年1月24日生效的專利合作條約，它規(guī)定了軟件專利的地域性限制：一個軟件在他國獲得專利的前提是進(jìn)行專利申請。

3、計算機(jī)軟件商業(yè)秘密保護(hù)的立法。

在未采用版權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件之前，人們一直使用商業(yè)秘密法對軟件進(jìn)行保護(hù)，當(dāng)現(xiàn)在國際上大多數(shù)國家紛紛將軟件納入版權(quán)法保護(hù)范圍時，與計算機(jī)有關(guān)的某些數(shù)據(jù)和信息仍受商業(yè)秘密法的保護(hù)。但絕大多數(shù)國家都沒有專門的商業(yè)秘密法（除美國等個別國家外）。在這些國家商業(yè)秘密法的內(nèi)容散見于合同法、反不正當(dāng)競爭法、刑法及侵權(quán)法中。但是國際上對計算機(jī)軟件采取何種方法保護(hù)并未達(dá)成共識，各國法學(xué)家在版權(quán)法、專利法、商業(yè)秘密法、專門立法中冥思苦想，比來較去。日本、韓國和巴西都曾試圖不用版權(quán)法，而采用另行制訂新法的方法來保護(hù)計算機(jī)軟件。他們指出無論采用專利法還是版權(quán)法來保護(hù)計算機(jī)軟件，都是不合適的，力主制定專門的法律來保護(hù)。但由于美國強(qiáng)烈反對，迫于壓力，日本、韓國和巴西最終仍通過修改版權(quán)法，把計算機(jī)軟件列為保護(hù)對象。

二、計算機(jī)軟件版權(quán)保護(hù)的利與弊

計算機(jī)軟件立法保護(hù)的是可能受到侵害的權(quán)利人的權(quán)利。復(fù)制、抄襲或者剽竊是侵害計算機(jī)軟件權(quán)利人權(quán)利的主要方式，這一點與傳統(tǒng)的文學(xué)作品權(quán)相類似。而版權(quán)法的一大主要內(nèi)容就是禁止他人非經(jīng)權(quán)利人許可而復(fù)制、抄襲、剽竊其作品。因此，將計算機(jī)軟件列為版權(quán)法的保護(hù)對象具有以下的優(yōu)點：首先有利于滿足軟件權(quán)利人禁止他人非法復(fù)制、抄襲、剽竊其軟件的要求。由于計算機(jī)軟件本身具有的易復(fù)制易改編特點，侵害軟件權(quán)利人的行為十分容易進(jìn)行。但計算機(jī)軟件的開發(fā)需要耗費(fèi)開發(fā)者的大量時間、精力，投入大量的物力、財力，如不對其進(jìn)行有效的保護(hù)，顯然不利于促進(jìn)整個軟件行業(yè)的發(fā)展。將計算機(jī)軟件納入版權(quán)法保護(hù)，有利于打擊猖厥的侵權(quán)活動，保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益。其次，有利于國內(nèi)國際對計算機(jī)軟件的保護(hù)。世界上大多數(shù)建立版權(quán)保護(hù)制度的國家都是《伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》的成員國，如果這些國家都利用版權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件，則很容易做到軟件的國際性保護(hù)，而無需再耗費(fèi)時間、精力訂立新的專門的軟件保護(hù)多邊公約。再次有利于軟件的創(chuàng)新和優(yōu)化。版權(quán)法只保護(hù)軟件的表達(dá)方式，而不保護(hù)構(gòu)思軟件的思想本身，這樣其他開發(fā)者就可以利用已有軟件的創(chuàng)作思想，從中得到啟發(fā)，開發(fā)研制出新的軟件，促進(jìn)軟件的優(yōu)化與科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步。再次保護(hù)范圍廣泛。版權(quán)法要求保護(hù)對象達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)不高，只需要具有獨創(chuàng)性，因此幾乎所有的計算機(jī)軟件都可以受到版權(quán)法的保護(hù)。最后保護(hù)手續(xù)簡便。最多僅需要注冊登記，而且在我國，實行的是軟件自動產(chǎn)生版權(quán)原則，登記注冊手續(xù)僅僅是提出軟件糾紛行政處理或訴訟的前提，而非獲得版權(quán)的必要條件。

但計算機(jī)軟件到底不同于一般文學(xué)藝術(shù)作品，其具有一般文學(xué)藝術(shù)作品不具備的屬性：作品——工具兩重性。說它是作品，是指計算機(jī)軟件可以借助于文字、數(shù)字、符號等表現(xiàn)出來，并能用磁帶、磁盤、光盤、紙張等媒體加以固定；說它是工具，是指計算機(jī)軟件一般都具有功能性，都是為了解決一定問題或達(dá)到一定目的。且它都是通過控制計算機(jī)硬件，實現(xiàn)一定的邏輯運(yùn)算過程，來達(dá)到預(yù)期的效果。

由于計算機(jī)軟件具有不同于一般文字藝術(shù)作品的特殊性，用版權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件的嚴(yán)重缺陷日益暴露出來：1．版權(quán)法只保護(hù)計算機(jī)軟件的表現(xiàn)方式而不保護(hù)其思想內(nèi)容。但計算機(jī)軟件中最重要的就是其思想。軟件的構(gòu)思技巧和技術(shù)方案是一部計算機(jī)軟件成功的關(guān)鍵，也是其最有價值的部分，權(quán)利人希望對這些構(gòu)思技巧和技術(shù)方案享有較長時間的專有權(quán)?？墒前鏅?quán)法不保護(hù)思想，使其他開發(fā)者能輕易的使用這些“思想概念”開發(fā)出表現(xiàn)方式不同的軟件，這對原軟件權(quán)利人是極不公平的。2．版權(quán)法中沒有關(guān)于禁止使用的規(guī)定。計算機(jī)軟件的價值在于其使用性，而版權(quán)法規(guī)定為個人學(xué)習(xí)、研究和欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品為合法，這是有悖于軟件性質(zhì)的。由于軟件具有易復(fù)制性，其在私人之間的傳遞使用，必然造成計算機(jī)軟件市場銷售份額的減少，從而損害軟件權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)利益。因此，即使是為個人的學(xué)習(xí)、研究而復(fù)制使用軟件，也應(yīng)認(rèn)定為不合理使用。3．計算機(jī)軟件侵權(quán)認(rèn)定困難。由于版權(quán)法所保護(hù)的計算機(jī)軟件表現(xiàn)方式與不保護(hù)的思想之間很難劃出一條明顯的分界，所以使得侵權(quán)行為難以認(rèn)定，糾紛難以解決。雖然在國際上有的學(xué)者提出實質(zhì)性相似加接觸來認(rèn)定計算機(jī)軟件的侵權(quán)，但是由于該標(biāo)準(zhǔn)主觀性太強(qiáng)，于侵權(quán)認(rèn)定并無多大幫助。

鑒于版權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件存在著上述嚴(yán)重的弊端，許多學(xué)者開始考慮其它方法來保護(hù)計算機(jī)軟件。專利法、商業(yè)秘密法就是這些學(xué)者考慮的方法之一。

三、專利法、商業(yè)秘密法的保護(hù)計算機(jī)軟件的利與弊。

用專利法保護(hù)計算機(jī)軟件，相對于版權(quán)法保護(hù)有以下三個比較明顯的優(yōu)點：第一專利法保護(hù)計算機(jī)軟件創(chuàng)造性方法，及計算機(jī)軟件所特有的源代碼。源代碼也稱源程序，是計算機(jī)軟件開發(fā)者創(chuàng)造的一種特有的書寫計算機(jī)程序的語言，只要掌握源代碼則可對軟件開發(fā)者的現(xiàn)有軟件進(jìn)行任意的修改，使之成為另一個表現(xiàn)形式不同的軟件。由于版權(quán)法保護(hù)表現(xiàn)方式不同的作品，則非法取得軟件開發(fā)者源代碼而較輕易改編成的其他軟件很可能受到版權(quán)法的保護(hù)，這對軟件的開發(fā)者是很不公平的，但專利法保護(hù)，軟件開發(fā)者創(chuàng)作的源代碼，則非法改編成的計算機(jī)軟件是不受保護(hù)的，故在這一點上，專利法保護(hù)計算機(jī)軟件優(yōu)于版權(quán)法的保護(hù)。第二專利法對計算機(jī)軟件的保護(hù)程度高。專利保護(hù)具有強(qiáng)烈的獨占性、壟斷性，一旦計算機(jī)軟件被授予專利權(quán)后，其他相同或相似的軟件就再也不能取得專利權(quán)。這對強(qiáng)調(diào)保護(hù)所謂計算機(jī)軟件思想即軟件構(gòu)思技巧、技術(shù)方法的計算機(jī)軟件開發(fā)者是十分重要的。如果其他計算機(jī)軟件開發(fā)者再開發(fā)與已取得專利權(quán)的軟件表現(xiàn)方式或思想相同或相似的計算機(jī)軟件將被認(rèn)定為侵權(quán)。第三專利權(quán)保護(hù)計算機(jī)軟件的期限比較合理。專利法對發(fā)明的保護(hù)期限為20年，明顯低于版權(quán)法的國際通例——作者有生之日加死后50年（《伯尼公約》）或25年（《世界版權(quán)公約》），這比較接近計算機(jī)軟件的實際經(jīng)濟(jì)壽命，且有利于推動科學(xué)的進(jìn)步。但是專利法保護(hù)計算機(jī)軟件仍然有一系列無法克服的弊端，這些弊端在實踐中體現(xiàn)的特別明顯：1．專利的公開性有悖于軟件開發(fā)者的意愿。依專利法規(guī)定，在受理一項專利申請后，必須將該申請的相關(guān)文件向公眾公開，其中必然包括計算機(jī)軟件專利申請人所提供的軟件思想與表現(xiàn)方式，這正是大部分軟件開發(fā)者所不愿意做的。2．取得專利權(quán)所應(yīng)有的“三性”大多數(shù)軟件并不具備。專利權(quán)的取得必須是申請的發(fā)明同時具備新穎性、創(chuàng)造性與實用性三大條件，但只有極少數(shù)的計算機(jī)軟件能同時具備這些條件，而且專利的三性審查一般是通過專家的評估與檢驗，計算機(jī)軟件的三性往往無法被實際測出，這又降低了計算機(jī)軟件取得專利權(quán)的可能。3．專利權(quán)取得的法律手續(xù)相對繁瑣。申請專利需要續(xù)行一系列的法律手續(xù)，在專利被批準(zhǔn)前，須經(jīng)過十八個月到三年的審查期限，這與計算機(jī)軟件高開發(fā)、高淘汰的客觀情況極不適應(yīng)。

從上述分析可以看出，用專利法對計算機(jī)軟件加以保護(hù)困難重重，所以有的學(xué)者把目光投向了商業(yè)秘密法。商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。對于計算機(jī)軟件來說，如其核心——源代碼，是符合商業(yè)秘密所獨具的非公開性、商業(yè)價值性和保密性三性的。而且適用商業(yè)秘密法保護(hù)計算機(jī)軟件還具有以下二個優(yōu)點：第一，商業(yè)秘密法沒有關(guān)于保護(hù)期限的規(guī)定。因為商業(yè)秘密的專有權(quán)是靠保密來維持的。只要權(quán)利人能保密，則其專有權(quán)的保護(hù)期就能是無限的。因此，在不泄密的情況下，計算機(jī)軟件權(quán)利人的利益能得到最大限度的保護(hù)。第二，以商業(yè)秘密保護(hù)計算機(jī)軟件，商業(yè)秘密權(quán)利人比傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)（專利權(quán)、版權(quán)、商標(biāo)權(quán)）多了兩項權(quán)利：制止他人披露和制止他人獲得有關(guān)信息。所以計算機(jī)軟件權(quán)利人有權(quán)制止其他人未經(jīng)許可而披露、獲得或使用有關(guān)信息、技術(shù)。那么，用商業(yè)秘密法保護(hù)計算機(jī)軟件是否十全十美了呢？不，這里仍有兩個重大缺陷：首先，屬于商業(yè)秘密的，必須是“并非通常從事有關(guān)信息工作之領(lǐng)域的人所普遍了解或容易獲得的”未披露過的信息（具《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)包括假冒商品貿(mào)易協(xié)議》第39條），但是由于“通常從事有關(guān)信息工作之領(lǐng)域的人”的地域性限止，可能導(dǎo)致某項在國外已不屬于商業(yè)秘密的信息在國內(nèi)仍然未被披露，如果據(jù)此保護(hù)該商業(yè)秘密在國內(nèi)的權(quán)利，這對國內(nèi)的相關(guān)業(yè)者顯然不公平的。對計算機(jī)所含有的某些商業(yè)秘密來說，也是如此。其次，商業(yè)秘密法并未規(guī)定反向研究的禁止。反向研究又叫反向編譯，是通過對一計算機(jī)軟件進(jìn)行反編譯，得到該程序的源代碼。前面已經(jīng)說過計算機(jī)軟件的源代碼是一部軟件的書寫語言，是軟件核心秘密，其對于軟件開發(fā)者而言，是一種非常寶貴的技術(shù)資料。一般來說，計算機(jī)軟件開發(fā)者不愿公開源代碼，并采取了保密措施，因此不論軟件是否公開，軟件源代碼都應(yīng)該做為商業(yè)秘密受到保護(hù)。但是，大部分有關(guān)商業(yè)秘密所有人有權(quán)禁止和（或）獲得損害賠償?shù)男袨榈牧⒎ǘ紱]有規(guī)定對反向研究的禁止。

綜上，專利法和商業(yè)秘密法保護(hù)計算機(jī)軟件雖然都有一定的優(yōu)點，但它們?nèi)耘f存在著一系列有待各國立法乃至各國司法進(jìn)一步研究、解決的問題，因此用它們保護(hù)計算機(jī)軟件仍是不成熟的，固各國學(xué)者最終把注意力集中到了對計算機(jī)軟件的專門立法保護(hù)。

四、計算機(jī)軟件單獨立法保護(hù)的必要性。

知識產(chǎn)權(quán)是人們對無形的智慧成果加以保護(hù)，對其所享有的專有權(quán)，它是將具有“社會公共財產(chǎn)”性質(zhì)的信息納入私權(quán)的范圍，若不加注意就會出現(xiàn)保護(hù)過強(qiáng)，損害社會公共利益的情況，但若保護(hù)過弱，又達(dá)不到知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的本意。在現(xiàn)代社會中，由于存在著諸多對知識產(chǎn)權(quán)限制與反限制的選擇，因此存在一定程序創(chuàng)作者、開發(fā)者、傳播者、使用者行使權(quán)利中的對峙等現(xiàn)實，知識產(chǎn)權(quán)法作為以促進(jìn)科學(xué)文化事業(yè)發(fā)展，保障開發(fā)者、所有者及其他主體利益、實現(xiàn)社會公平為價值目標(biāo)的法律，如何能統(tǒng)籌兼顧，真正發(fā)揮作用，唯有堅持平衡協(xié)調(diào)各種可能相互沖突的因素。從這個意義上說，平衡是知識產(chǎn)權(quán)法的基本精神。但是，由于社會經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、文化意識傳統(tǒng)的多方面制約和影響，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人和社會公共利益之間，絕對的平衡狀態(tài)在現(xiàn)實中是不存在的。如何能在現(xiàn)行的法律模式中達(dá)到知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與社會公共利益的最大化平衡，即平衡的最優(yōu)化，是立法者主要考慮的問題，因此在論及版權(quán)法、專利法、商業(yè)秘密法保護(hù)計算機(jī)軟件時，學(xué)者們雖都認(rèn)識到它們之間的優(yōu)缺點，但正是由于版權(quán)法、專利法、商業(yè)秘密法保護(hù)計算機(jī)軟件都不能最大效率的平衡權(quán)利人與社會公共利益，固學(xué)者們都趨向于制訂一部能最優(yōu)平衡保護(hù)計算機(jī)軟件的專門立法。

前文已經(jīng)講過計算機(jī)軟件保護(hù)的客體主要為其表現(xiàn)方式和思想。尤其計算機(jī)軟件的思想棗技術(shù)構(gòu)思是計算機(jī)的核心。本文在談到計算機(jī)軟件思想時曾以源代碼為其表現(xiàn)性的一種。源代碼對計算機(jī)軟件的開發(fā)十分重要，一項計算機(jī)軟件的創(chuàng)新性往往是由所使用的源代碼的創(chuàng)新性帶來的。而且，使用同一源代碼可以寫出語句表達(dá)不同而功能相似的計算機(jī)軟件。因此，軟件行業(yè)強(qiáng)烈要求保護(hù)源代碼方面的創(chuàng)造性成果是可以理解的。但版權(quán)法不保護(hù)作品的思想，作為作品的計算機(jī)軟件所使用的源代碼屬于其技術(shù)構(gòu)思，所以從我國的《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第7條到美、日、韓等國家的版權(quán)法規(guī)都有不予保護(hù)的規(guī)定。顯然，為了保護(hù)自己獨自開發(fā)出來的新源代碼的權(quán)利，開發(fā)者可以將其作為商業(yè)秘密采用保密的手段加以保護(hù)。但法律并不禁止對計算機(jī)軟件的反向研究。因此以商業(yè)秘密保護(hù)計算機(jī)軟件是不可靠的，相反在專利法方面，由于計算機(jī)技術(shù)水平的飛速發(fā)展，在美、日等國出現(xiàn)了大量利用他人創(chuàng)造的源代碼開發(fā)出功能相似，但并不侵害他人計算機(jī)軟件版權(quán)的計算機(jī)軟件，因此，美、日等國已逐步調(diào)整了對計算機(jī)軟件的專利審查基準(zhǔn)，把計算機(jī)軟件本身的專利問題同計算機(jī)軟件設(shè)計技術(shù)的專利問題區(qū)別對待，把源代碼本身同利用源代碼解決的技術(shù)問題區(qū)別對待，大大放寬了相關(guān)限制。最近十多年，在美、日都各有數(shù)百項有關(guān)計算機(jī)軟件的發(fā)明獲得專利權(quán)，其中包括不少同源代碼有關(guān)的發(fā)明。

綜上所述，作者認(rèn)為為實現(xiàn)計算機(jī)軟件權(quán)利人與社會公共利益之間的最優(yōu)平衡，為實現(xiàn)對計算機(jī)軟件表現(xiàn)方式與思想的雙重合理保護(hù)，對計算機(jī)軟件的立法保護(hù)應(yīng)采取版權(quán)法與專利的雙重模式，即所謂的工業(yè)版權(quán)法。以工業(yè)版權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件在國際上雖然沒有明確的立法，但我們推敲各國的相關(guān)法律，仍有跡可尋。如我國的計算機(jī)軟件保護(hù)采用的是版權(quán)保護(hù)方式，但卻規(guī)定了受保護(hù)的軟件應(yīng)是提交登記，這是傳統(tǒng)版權(quán)法所沒有的。如日本版權(quán)法規(guī)定了“在計算機(jī)使用上明知是侵犯他人版權(quán)的程序復(fù)制品”則使用人也將被視為侵犯程序權(quán)之人。而在傳統(tǒng)的版權(quán)法中，是沒有使用權(quán)的，只有在專利權(quán)的權(quán)利內(nèi)容中，才存在“使用權(quán)”。如美國在簡單地把軟件納入版權(quán)法后，近年又通過一系列判例加入工業(yè)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容。事實上，無論同意還是反對以“工業(yè)版權(quán)”保護(hù)計算機(jī)軟件的國家，都從不同方面朝著工業(yè)版權(quán)保護(hù)發(fā)展。

五、工業(yè)版權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件的構(gòu)想。

以工業(yè)版權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件是計算機(jī)軟件立法保護(hù)的大勢所趨，現(xiàn)在筆者就工業(yè)版權(quán)法對計算機(jī)軟件進(jìn)行保護(hù)的立法所應(yīng)具有的特點，提出自己的一些觀點：

1、計算機(jī)軟件工業(yè)版權(quán)法保護(hù)的客體包括軟件的表達(dá)方式，除此之外，還在一定程度上包括軟件的思想。對計算機(jī)軟件表達(dá)方式的保護(hù)是版權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件的主要內(nèi)容，也是現(xiàn)有法律體制下對計算機(jī)軟件法律保護(hù)的最大貢獻(xiàn)，在工業(yè)版權(quán)法中當(dāng)然應(yīng)該延續(xù)下來。對計算機(jī)軟件思想的保護(hù)，歷來是學(xué)者們爭議的焦點，但從實踐來看，對“和硬件設(shè)備或方法結(jié)合為一個整體，對硬件設(shè)備起到改進(jìn)或控制的作用或?qū)夹g(shù)方法做出改進(jìn)的軟件”，其本身的思想是可以因具有專利性而受到工業(yè)版權(quán)法的保護(hù)的。

2、計算機(jī)軟件工業(yè)版權(quán)法采取自愿登記制及審查制，要求軟件公開。為避免重復(fù)開發(fā)及有利于國家對軟件行業(yè)的管理，工業(yè)版權(quán)法應(yīng)采取登記審查制。即計算機(jī)軟件只有在經(jīng)過登記并審查合格后，才能獲得工業(yè)版權(quán)法的保護(hù)。主管機(jī)關(guān)應(yīng)及時將通過審查的計算機(jī)軟件有關(guān)資料向社會公開，供其他軟件開發(fā)者在開發(fā)初期自行檢索，以避免重復(fù)開發(fā)。

3、軟件開發(fā)者有權(quán)選擇商業(yè)秘密法保護(hù)計算機(jī)軟件。這是與上面軟件的自愿登記制相對應(yīng)。由于登記審查制要求將軟件的相關(guān)資料公開。而部分軟件開發(fā)者并不愿意這樣，他們認(rèn)為公開軟件只會使他人更為容易地獲得其軟件秘密。且因為軟件時效性較短，訴訟成本較高，使他們不愿接受登記審查制。計算機(jī)軟件工業(yè)版權(quán)法的自愿登記制滿足了這部分軟件開發(fā)者的愿望，他們可以自行選擇是否進(jìn)行登記，以取得軟件工業(yè)版權(quán)保護(hù)。在不進(jìn)行登記的情況下，軟件開發(fā)者獲得的是商業(yè)秘密法的保護(hù)。

4、計算機(jī)軟件工業(yè)版權(quán)法的審查標(biāo)準(zhǔn)高于版權(quán)法，低于專利法。其審查標(biāo)準(zhǔn)為創(chuàng)造性、新穎性與功能性。創(chuàng)造性即軟件是由其開發(fā)者所完成，這是計算機(jī)軟件開發(fā)者取得任何有關(guān)該軟件權(quán)利的前提。新穎性是指計算機(jī)軟件的表達(dá)方式（某些情況下包括其思想）與其他以取得工業(yè)版權(quán)的軟件有所區(qū)別。功能性是指申請取得工業(yè)版權(quán)的計算機(jī)軟件應(yīng)當(dāng)具備一定的功能，僅僅是程序語句的組合而不具備任何功能的軟件不能獲得工業(yè)版權(quán)的保護(hù)。

5、計算機(jī)軟件工業(yè)版權(quán)規(guī)定的軟件保護(hù)期較短。由于計算機(jī)軟件本身生命周期較短，也為了促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步及計算機(jī)軟件業(yè)的發(fā)展，計算機(jī)軟件的保護(hù)期不宜過長。工業(yè)版權(quán)對計算機(jī)軟件的保護(hù)期規(guī)定以十五年為佳。

6、計算機(jī)軟件工業(yè)版權(quán)法的權(quán)利人的權(quán)利包括公開權(quán)、復(fù)制權(quán)、使用權(quán)、出售權(quán)、租賃權(quán)、修改權(quán)等。計算機(jī)軟件開發(fā)者擁有使用權(quán)，即不經(jīng)許可而使用他人的軟件將構(gòu)成侵權(quán)。根據(jù)使用權(quán)，軟件開發(fā)者可要求一份軟件只能用于一步計算機(jī)，其他任何情況下再次使用均構(gòu)成侵權(quán)。計算機(jī)軟件開發(fā)者的修改權(quán)是一種有限的修改權(quán)，軟件開發(fā)者可以提出對軟件的“補(bǔ)丁”或升級版本，但是否使用，由軟件用戶自行決定。

制定單行的計算機(jī)軟件工業(yè)版權(quán)法可能與現(xiàn)今版權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件的流行趨勢相背，但從長遠(yuǎn)看，筆者認(rèn)為這是計算機(jī)軟件立法保護(hù)的最終模式。

參考資料：

《知識產(chǎn)權(quán)縱橫論》惠永正、段瑞春、鄭成思上?？茖W(xué)文獻(xiàn)出版社

《著作權(quán)的管理和行使文論集》國家版權(quán)局上海譯文出版社

《知識產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)》李強(qiáng)中國政法大學(xué)出版社

《美國專利法判例選析》張乃根中國政法大學(xué)出版社

《知識產(chǎn)權(quán)法教程》劉春田中國人民大學(xué)出版社

《計算機(jī)法律概論》（美）劉江彬北京大學(xué)出版社

《計算機(jī)軟件的版權(quán)與保護(hù)---計算機(jī)軟件保護(hù)條例應(yīng)用》丁國威、趙鈺梅、李維宜復(fù)旦大學(xué)出版社

第8篇：法律邏輯范文

內(nèi)容摘要:隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展,因特網(wǎng)的不斷普及,網(wǎng)絡(luò)對旅游業(yè)的影響越來越明顯,旅游業(yè)要想有所發(fā)展,必然借助網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展?；诖?本文從網(wǎng)絡(luò)對旅游業(yè)的影響、網(wǎng)絡(luò)旅游的內(nèi)涵及獨特性進(jìn)行分析,認(rèn)為由于網(wǎng)絡(luò)旅游豐富的文化內(nèi)涵以及獨特性使網(wǎng)絡(luò)旅游成為現(xiàn)代旅游企業(yè)的未來發(fā)展趨勢。

關(guān)鍵詞:網(wǎng)絡(luò) 網(wǎng)絡(luò)旅游 獨特性 發(fā)展前景

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展, 人們的旅游方式和旅游業(yè)的經(jīng)營方式及營銷方式發(fā)生著改變。旅游業(yè)是利用新技術(shù)的先驅(qū),網(wǎng)絡(luò)技術(shù)推動著這個行業(yè)的前進(jìn)。毫無疑問,網(wǎng)絡(luò)旅游對整個旅游業(yè)產(chǎn)生更為深遠(yuǎn)的影響。

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展對旅游業(yè)的影響

Internet最早來源于美國國防部高級研究計劃局,是21世紀(jì)以來最活躍的領(lǐng)域和最熱門的話題?！?997年底,我國已建成中國公用計算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)、中國教育和科研網(wǎng)、中國科學(xué)技術(shù)網(wǎng)和中國金橋信息網(wǎng)4大互聯(lián)網(wǎng),并與因特網(wǎng)建立了連接”(涂敏、李春生,2008)。網(wǎng)絡(luò)滲透至人們生產(chǎn)、生活的各個領(lǐng)域,為人類開辟了另一維超現(xiàn)實的空間――虛擬現(xiàn)實空間。作為第三產(chǎn)業(yè)的旅游業(yè)成為了一種不可抗拒的潮流,發(fā)展勢頭迅猛。隨著“宅人”隊伍的逐漸龐大,越來越多的網(wǎng)站開始推出虛擬旅游服務(wù),以滿足“宅人”足不出戶就能旅游的愿望。如,“城市吧”現(xiàn)在已在全國 24個城市開通了旅游全景網(wǎng)。旅游信息的傳播宣傳進(jìn)入到了一個全新的世界,需要出游的人們不再受時間、空間的限制,通過網(wǎng)絡(luò)就可以知道越來越多的有關(guān)旅游目的地、旅游交通等方面的信息,例如,目的地的風(fēng)土人情,甚至具體到酒店、餐館等信息。如,以滿足游客出行需求做為服務(wù)宗旨的中國通用旅游網(wǎng),就是一個綜合性的旅游服務(wù)網(wǎng)站。由于游客不僅需要傳統(tǒng)的包價團(tuán)隊旅游,而且更希望根據(jù)自己的興趣和愛好選擇有針對性、有主題、有重點的旅游方式。因此,旅游網(wǎng)站在旅游者和旅游經(jīng)營者之間搭建起一個雙方供需溝通的直接交易場所,為需要出游者提供了關(guān)于每個線路的產(chǎn)品和每個目的地的全面有效信息,建立在線預(yù)訂的通道,這極大地推動了旅游業(yè)的發(fā)展。

網(wǎng)絡(luò)旅游的概念及其獨特性

人們通過網(wǎng)絡(luò)在虛擬性世界里進(jìn)行旅游就是網(wǎng)絡(luò)旅游。旅游者通過互聯(lián)網(wǎng)制訂旅游計劃,訂購旅游路線,并在網(wǎng)站指導(dǎo)下周游各地。人們可以通過網(wǎng)絡(luò)旅游了解世界各地的景點。這是興起于20世紀(jì)末,時髦于21世紀(jì)的一個旅游新概念。目前在我國有“攜程旅行網(wǎng)站” 、“華夏旅游網(wǎng)”和“游皮網(wǎng)”等。根據(jù)《2009年第1季度中國網(wǎng)絡(luò)旅游市場季度監(jiān)測》數(shù)據(jù)顯示,中國網(wǎng)絡(luò)旅游市場2009年第1季度總體市場規(guī)模達(dá)到7.76億元人民幣,季度營收同比增長15.3%,環(huán)比下降3.4%。網(wǎng)絡(luò)旅游雖然是虛擬的,但在現(xiàn)實中切實具有可參照性,不僅有豐富的文化內(nèi)涵,還可使人們了解旅游景點的歷史以及相關(guān)的文化。與傳統(tǒng)的現(xiàn)實旅游相比,網(wǎng)絡(luò)旅游有其獨特性:

不受時間和空間的限制。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展極大的縮短了人們在時間和空上的距離,游客可以到自己不方便去的景點參觀,并且可以去世界的各個地方游覽,而且可以到現(xiàn)實中根本不可能去的地方,例如去太空、海底和一些有生命危險的地方,同時,游客還可以穿越時空,去參觀未來世界,去遠(yuǎn)古世界,去感受18世紀(jì)的歐洲。據(jù)西班牙旅游局統(tǒng)計,百分之七十的人的出行決策是通過因特網(wǎng)獲得的,在美國百分之二十四的人上網(wǎng)是為了尋找旅游目的地。因特網(wǎng)為人們創(chuàng)造了一個全新的生活空間,對旅游產(chǎn)業(yè)空間組織產(chǎn)生著深遠(yuǎn)的影響,也成為旅游企業(yè)將來改善和塑造形象的重要手段。

具有更大的自主性。需要出游的游客可以自主安排游覽時間、地點,足不出戶就可以去各地游玩。如,北京故宮博物館就推出了一個名為“超越時空”的虛擬旅游項目,利用現(xiàn)代3D技術(shù),根據(jù)游客的需求在網(wǎng)上打造了一個虛擬的環(huán)境。在這個虛擬環(huán)境里,那些不能到紫禁城實地游覽的游客不僅可以任意選擇某種身份游覽,還可以選擇“網(wǎng)絡(luò)導(dǎo)游”。游客可以對景點進(jìn)行360度的欣賞,如果對景點感興趣,還可以通過點擊鼠標(biāo)的方式在景點前拍照留念,整個過程不需要花一分錢。

更加具有個性化和針對性。網(wǎng)絡(luò)旅游最適合現(xiàn)代人的生活。例如:我們通過網(wǎng)絡(luò)旅游這個平臺去參觀滕王閣,我們不光可以了解其外表,可以登閣觀看每層的布局,了解滕王閣的具體方位和有關(guān)歷史,了解上面彩繪的圖案以及各道工序,我們甚至可以讓時間倒轉(zhuǎn),觀看王勃揮毫作序的場景,并能更深層次的了解當(dāng)時的南昌和一些重大事件。網(wǎng)絡(luò)旅游可以克服導(dǎo)游人員知識不足,不夠?qū)I(yè)和了解的不夠全面的缺點,同時游客還可以根據(jù)自己的愛好、興趣有所選擇?，F(xiàn)實旅游最少都是一天的時間,其中路途上就要耗費(fèi)大量的時間,然而網(wǎng)絡(luò)旅游卻可以是一個或半個小時,并且可以24小時不受游覽時間的限制。為老年人和行動不便的人提供了出游的平臺,游客還可以不受語言的限制。

具有學(xué)習(xí)性、大眾性。每個人的時間、精力、金錢都是有限的,不可能游遍世界的每個角落,網(wǎng)絡(luò)旅游恰好為人們搭建了這樣的平臺。網(wǎng)絡(luò)旅游的價格通常比門市報價便宜,人們通過它可以大大節(jié)省金錢和時間,也可以通過它學(xué)習(xí)各地的地理及歷史知識,使它成為學(xué)習(xí)的工具。如“城市吧”就是以各個地區(qū)的實景地圖作為切入口,將三維實景、電子地圖、生活信息、電子商務(wù)等元素融合在一起,根據(jù)各個城市的特征,把街道、景點、商業(yè)區(qū)等組合在一起。游客不僅可以游覽各個城市的經(jīng)典景點、游覽世界名勝,還可以了解到各個地區(qū)或景點的歷史文化。人們只需要在地圖上輕輕拖動手中的鼠標(biāo),就可以暢游任何一處。這樣在節(jié)約金錢時間的同時還可以學(xué)習(xí)到許多關(guān)于世界的文化知識。

網(wǎng)絡(luò)旅游的發(fā)展前景

據(jù)有關(guān)部門報道,中國網(wǎng)民人數(shù)位于世界第一。人均上網(wǎng)時間3.28個小時,龐大的用戶數(shù)量和如此高的用戶接觸度已經(jīng)使互聯(lián)網(wǎng)徹底躍升成為與傳統(tǒng)四大媒體并駕齊驅(qū)的,甚至是超過了傳統(tǒng)媒體的重要媒體。因此,網(wǎng)絡(luò)旅游絕對是大勢所趨:

(一)促使旅游企業(yè)改變傳統(tǒng)觀念和營銷手段

目前,旅游企業(yè)的營銷手段主要還是集中在傳統(tǒng)的宣傳手冊、報紙、雜志等手段。廣告還不能做到因人而異,當(dāng)顧客不需要時往往被忽略掉了,當(dāng)顧客有需要時則感到內(nèi)容有限,不夠全面,只能被動的接受信息。旅游企業(yè)必須要建立自身的旅游網(wǎng)站,顧客才有可以根據(jù)自身的需要隨時了解自己想要的信息,這樣不僅方便了顧客,也節(jié)省了大量的人力和財力。在傳統(tǒng)的旅游市場上,咨詢服務(wù)是旅行社的主要功能之一。旅游消費(fèi)者通過旅行社了解旅游線路、風(fēng)土人情、酒店和交通等方面的信息,所耗費(fèi)的時間和精力很大。互聯(lián)網(wǎng)具有自動查詢功能,且信息量大。在互聯(lián)網(wǎng)上,旅游消費(fèi)者可以了解到同類的旅游產(chǎn)品的特點、價格,甚至通過互動的多媒體在網(wǎng)上直接游覽要去的景點。

(二)實現(xiàn)個性化旅游

隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,個性化消費(fèi)日益成為人們追求的目標(biāo),網(wǎng)絡(luò)的運(yùn)用為個性化旅游的實現(xiàn)提供了先決條件。旅游企業(yè)可將各種技術(shù)資源推到網(wǎng)絡(luò)上,利用互聯(lián)網(wǎng)測試市場的反應(yīng),“鎖定特殊消費(fèi)群體,開展‘小眾’傳播等”。例如,黑龍江省的哈爾濱斯維信息有限公司的網(wǎng)站就致力于集宣傳、促銷、網(wǎng)上預(yù)定等強(qiáng)大的電子商務(wù)功能于一身,以圖片、flash、視頻、音頻、網(wǎng)絡(luò)劇、電子雜志等多媒體形式來展現(xiàn)冰城哈爾濱獨特的城市風(fēng)貌。網(wǎng)絡(luò)不僅可以擴(kuò)大影響、普及知識、宣傳環(huán)境,對于一些已不存在的景觀還可以進(jìn)行再現(xiàn),對令人神往的傳說、神話故事等,把它們制作成虛擬景觀,供人們進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)旅游,這不僅具有保存價值,還可以使人們更深入了解世界各地文化,甚至滿足人們心理上的需求。

(三)對傳統(tǒng)旅游的一種重要補(bǔ)充

網(wǎng)絡(luò)旅游是現(xiàn)實旅游在信息時代背景下的創(chuàng)新發(fā)展,它是以現(xiàn)實旅游為物質(zhì)基礎(chǔ)的虛擬旅游體驗。專家預(yù)測,今后虛擬旅游有望成為傳統(tǒng)旅游的一種重要補(bǔ)充。它可以在一定程度上幫助克服現(xiàn)實旅游體系根本性的不足,如旅行線路的設(shè)計、當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗的了解、提前在網(wǎng)上“探路”等。這些對今后真正出行游玩將有很大幫助。未來除了“宅人”青睞這一玩法外,或許有更多人會喜歡這種網(wǎng)絡(luò)生活的新方式。網(wǎng)絡(luò)旅游“借助信息化的處理技術(shù),不僅可以使科學(xué)知識通俗易懂,而且能給網(wǎng)民以聽覺和視覺上美的感受”(蘇冰、史玉民,2008)。

綜上,網(wǎng)絡(luò)旅游是時展的必然產(chǎn)物,旅游企業(yè)通過網(wǎng)絡(luò)旅游既可以宣傳旅游地、又可以實現(xiàn)對現(xiàn)實旅游資源的合理保護(hù)。因此,網(wǎng)絡(luò)旅游是現(xiàn)代旅游企業(yè)的未來發(fā)展趨勢。

參考文獻(xiàn):

1.涂敏,李春生.計算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)教程[M].江西高校出版社,2008

2易觀國際.2009年第1季度中國網(wǎng)絡(luò)旅游市場季度監(jiān)測[N].中國市場情報中心,2009

第9篇：法律邏輯范文

網(wǎng)絡(luò)銀行又稱為網(wǎng)上銀行，是指利用互聯(lián)網(wǎng)作為其產(chǎn)品、服務(wù)和信息的業(yè)務(wù)渠道，向其公司客戶提供服務(wù)的銀行。巴塞爾銀行監(jiān)管委員會曾定義：網(wǎng)絡(luò)銀行是指那些通過電子通道，提供零售與小額產(chǎn)品和服務(wù)的銀行。

這些產(chǎn)品和服務(wù)包括：存貸、賬戶管理、金融顧問、電子賬務(wù)支付、以及其他一些諸如電子貨幣等支付的產(chǎn)品與服務(wù)。網(wǎng)絡(luò)銀行的出現(xiàn)，極大地改變了人們的生活方式和思維方式，同時也對建立在傳統(tǒng)社會制度上的現(xiàn)行法律制度提出了許多新的挑戰(zhàn)。

一般意義上的網(wǎng)絡(luò)銀行都包括三個要素：一是因特網(wǎng)或其他電子通訊技術(shù)；二是基于電子通訊的金融服務(wù)提供者；三是基于電子通訊的金融服務(wù)的消費(fèi)者。由于網(wǎng)絡(luò)銀行具有成本低廉、效率提高、服務(wù)范圍廣、信息來源大等特點，自全球第一家網(wǎng)絡(luò)銀行“安全第一網(wǎng)絡(luò)銀行”（SecurityFirstNetworkBank，簡稱SFNB）于1995年在美國誕生以來，網(wǎng)絡(luò)銀行在短短幾年內(nèi)幾乎席卷了全球的每個角落，對傳統(tǒng)銀行造成了前所未有的沖擊，以致比爾蓋茨斷言，傳統(tǒng)銀行猶如龐大的恐龍將會在下一世紀(jì)滅絕。根據(jù)美國研究機(jī)構(gòu)調(diào)查，2000年元月有16%的家庭使用因特網(wǎng)上的銀行業(yè)務(wù)。在歐洲，網(wǎng)絡(luò)銀行的份額也在急劇擴(kuò)大據(jù)統(tǒng)計，到2000年2月歐洲已有網(wǎng)絡(luò)銀行122家，網(wǎng)絡(luò)銀行的滲透力不斷增強(qiáng)，已有1/3金額約為1580億歐元的儲蓄通過互聯(lián)網(wǎng)來進(jìn)行。

目前，中國已有20多家銀行的200多個分支機(jī)構(gòu)擁有網(wǎng)址和主頁，其中開展網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)的分支機(jī)構(gòu)達(dá)50多家。隨著網(wǎng)絡(luò)銀行這一新生事物的迅猛發(fā)展，產(chǎn)生了許多新的亟待解決的法律問題，這些問題如果解決得不好，不僅會妨礙網(wǎng)絡(luò)銀行的發(fā)展，而且會影響我國社會整體化的信息水平。而我國現(xiàn)行的法律普遍對電子商務(wù)業(yè)務(wù)缺乏必要的規(guī)定，在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)面前往往顯得捉襟見肘。不斷健全和完善相關(guān)的法律法規(guī)，對網(wǎng)絡(luò)銀行實施有效的監(jiān)管是我國網(wǎng)絡(luò)銀行發(fā)展不可或缺的重要方面。

二、網(wǎng)絡(luò)銀行的法律性質(zhì)

網(wǎng)絡(luò)銀行存在兩種模式：一種是完全依賴于Internet發(fā)展起來的全新電子銀行，這類銀行幾乎所有的業(yè)務(wù)交易都依靠Internet進(jìn)行；另一種發(fā)展模式是目前的傳統(tǒng)銀行運(yùn)用Internet，實現(xiàn)傳統(tǒng)的銀行業(yè)務(wù)的網(wǎng)上延伸，既為其他非網(wǎng)上分支機(jī)構(gòu)提供輔助服務(wù)，也單獨開展業(yè)務(wù)。目前，我國的網(wǎng)絡(luò)銀行大多屬于這種模式。這種模式雖然是通過互聯(lián)網(wǎng)開展存貸等銀行業(yè)務(wù)，但其基礎(chǔ)是傳統(tǒng)銀行，其法人資格、組織機(jī)構(gòu)等都屬于傳統(tǒng)銀行，可以說，這種模式的網(wǎng)絡(luò)銀行在本質(zhì)上是傳統(tǒng)銀行利用Internet開展“網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)”。其法律性質(zhì)和傳統(tǒng)銀行完全一致。

另一種模式以“安全第一網(wǎng)絡(luò)銀行”的成立為標(biāo)志，常常被稱為“純網(wǎng)絡(luò)銀行”，這種模式下的網(wǎng)絡(luò)銀行與傳統(tǒng)銀行相比有了很大的區(qū)別，如其組織結(jié)構(gòu)扁平化、業(yè)務(wù)經(jīng)營虛擬化、無國界性等，但其以下的幾點還是比較容易理解和掌握的：（1）有獨立的組織結(jié)構(gòu)、資本金和業(yè)務(wù)經(jīng)營的物質(zhì)條件，并以其財產(chǎn)獨立對外承擔(dān)有限責(zé)任。（2）以營利為目的，實行自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧。（3）以吸收存款、發(fā)放貸款等傳統(tǒng)的商業(yè)銀行業(yè)務(wù)為其主要業(yè)務(wù)。由此可以明確，“純網(wǎng)絡(luò)銀行”具有以下法律特征：第一，是法人企業(yè)；第二，是商業(yè)銀行。也就是說，網(wǎng)絡(luò)銀行是經(jīng)營商業(yè)銀行業(yè)務(wù)的法人企業(yè)。

三、網(wǎng)絡(luò)銀行相關(guān)法律問題探討

（一）網(wǎng)絡(luò)銀行的市場準(zhǔn)入、市場退出法律問題

銀行業(yè)是一個經(jīng)營風(fēng)險性極高的行業(yè)，世界各國對銀行業(yè)的進(jìn)出問題都規(guī)定了嚴(yán)格的許可制度，我國也不例外。從2004年2月1日起實施的《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》規(guī)定，在中國境內(nèi)設(shè)立商業(yè)銀行的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審查批準(zhǔn)?！渡虡I(yè)銀行法》同時規(guī)定了設(shè)立商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)具備的5個條件。這種嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入制度，對我國這種銀行業(yè)發(fā)展不很完善的國家來說是必要的。但是，在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和信息革命的推動下，網(wǎng)絡(luò)銀行市場進(jìn)入成本大大降低，削弱了傳統(tǒng)商業(yè)銀行所享有的競爭優(yōu)勢，這種相對公平的競爭可能會吸引更多的非銀行機(jī)構(gòu)進(jìn)入這個領(lǐng)域。嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入制度顯然與網(wǎng)絡(luò)銀行靈活、便捷的設(shè)立方式相矛盾。而任何一家銀行的倒閉或者破產(chǎn)，都可能引發(fā)“多米諾”連鎖反應(yīng)，引起整個社會的金融動蕩。為此，《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》和《商業(yè)銀行法》都對銀行業(yè)的市場退出問題做出了明確的規(guī)定。但與傳統(tǒng)銀行相比，網(wǎng)絡(luò)銀行更容易受突發(fā)事件的影響并發(fā)生經(jīng)營風(fēng)險。因此，如何解決網(wǎng)絡(luò)銀行的退出問題對銀行業(yè)的穩(wěn)健發(fā)展至關(guān)重要。

（二）網(wǎng)絡(luò)銀行的賠償責(zé)任問題

無論合同責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任，網(wǎng)上銀行只要承擔(dān)責(zé)任，最終都會面臨賠償問題，從另一個角度來說，就是客戶能夠獲得的救濟(jì)問題。（1）可以考慮采用兩套并行的賠償機(jī)制：以有限責(zé)任為主，兼采完全責(zé)任原則。網(wǎng)上銀行因疏忽遲送、誤發(fā)支付信息的，其賠償責(zé)任限于傳遞費(fèi)或支付命令金額加利息，除非它事先預(yù)見到會發(fā)生這種損失。如果銀行故意或欺詐性地泄漏客戶的商業(yè)秘密或更改、毀損客戶交易數(shù)據(jù)的，其賠償額應(yīng)為客戶的全部損失。（2）有必要制定一項有關(guān)賠償責(zé)任的強(qiáng)制性法規(guī)以解決網(wǎng)上銀行與客戶責(zé)任問題。（3）在目前尚無法律規(guī)范的情況下，客戶與網(wǎng)上銀行需就相關(guān)問題達(dá)成協(xié)議，明確雙方法律責(zé)任，這屬于約定的賠償責(zé)任。（4）客戶可對一些重大交易指示投保，以便在遭到損害時從保險公司處獲得補(bǔ)償。