法律概念論文精選(九篇)

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第1篇：法律概念論文范文

關(guān)鍵詞：刑事和解；構(gòu)建基礎(chǔ)；價值分析；構(gòu)建措施

任何制度的產(chǎn)生都有其特定的背景與條件，刑事和解制度也不例外。當(dāng)前伴隨著改革開放與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，許多新型的犯罪不斷涌現(xiàn)，倘若所有的案件都由國家制定的刑法來調(diào)整，并通過法定的訴訟程序去保障，進(jìn)而追求實體公正與程序公正完美的邏輯結(jié)合，這是不現(xiàn)實的。究其原因主要有兩個方面：一方面，法律在保存其穩(wěn)定性的優(yōu)點(diǎn)的同時，也存在著滯后的弱點(diǎn)，很多新型的犯罪違法行為找不到合理的法律依據(jù)；另一方面，實踐中，我們倘若不加區(qū)分，所有的案件都走統(tǒng)一的法定程序，不僅是沒有必要的，而且會造成司法資源的巨大浪費(fèi)。為此，我們需要借鑒國外的成功經(jīng)驗，探索刑事和解在我國的構(gòu)建之路。本文試從以下幾個方面做淺要的分析。

1刑事和解的界定與產(chǎn)生

刑事和解，又稱加害人與被害人的和解（即Victim-offender-reconciliation,簡稱VOR）是指在犯罪后，經(jīng)由調(diào)停人，使加害人和被害人直接相談與協(xié)調(diào)，解決糾紛沖突。其目的是恢復(fù)加害人和被害人的和睦關(guān)系，并使罪犯改過自新，復(fù)歸社會。通過面對面的會商，加害人了解到自己行為的不利后果，而被害人有機(jī)會對最理想的聽眾-加害人-表達(dá)自己的思想感情，從而降低犯罪行為造成的痛苦。在某些情況下，當(dāng)事人的親屬、社會公民或其他人員也會參與到會商之中。在此會商中，當(dāng)事人會討論發(fā)生了什么、犯罪對各自生活的影響，以及對犯罪的其他感受。最終，他們會盡可能地達(dá)成賠償協(xié)議，以修復(fù)犯罪帶來的損害。

刑事和解的思想淵源最早可追溯至原始社會的私人分割賠償，但作為一種刑事思潮和理論，它發(fā)端于二十世紀(jì)中葉，是西方國家新的刑事思潮和法律價值觀變化的產(chǎn)物。它產(chǎn)生兩個社會背景因素及其相互作用的影響，即以被害人為導(dǎo)向的刑事保護(hù)政策思潮的勃興和以罪犯為中心的監(jiān)禁、矯正政策的失敗。特別是在二戰(zhàn)后誕生的新的犯罪學(xué)：“被害人犯罪學(xué)”的影響下，美國、英國、加拿大、日本、德國等開始研究“刑事和解”制度并逐步將其應(yīng)用于司法實踐，進(jìn)而人們把它作為被害人犯罪學(xué)的重要概念，因為它突顯了被害人在訴訟中的主體地位，有利于真正實現(xiàn)實體公正與程序公正的完美結(jié)合。但是刑事和解在它最初產(chǎn)生的十多年內(nèi)并沒有得到刑事司法系統(tǒng)的完全認(rèn)同，被害人權(quán)利保護(hù)組織最初誤解了刑事和解的宗旨，很多人認(rèn)為在被害人與犯罪人之間的會談會對被害人造成二次傷害，刑事和解的和解目標(biāo)將會使被害人不情愿地寬恕犯罪人，在全美律師協(xié)會面前，刑事和解也遭受了冷遇。二十世紀(jì)七、八十年代，刑事和解長期缺乏權(quán)威機(jī)構(gòu)的介入而發(fā)展緩慢，直至九十年代，各國才得到普遍的發(fā)展根據(jù)1996年Umbreit的一項調(diào)查，北美與歐洲已有1000多個刑事和解計劃，迄今為止，刑事和解運(yùn)用的規(guī)模在不斷擴(kuò)大，刑事和解已成為世界許多國家法律政策的重要內(nèi)容，刑事法律制度改革的一個方向。

2刑事和解在我國構(gòu)建的基礎(chǔ)

2.1刑事和解制度的實踐基礎(chǔ)

在我國的刑事領(lǐng)域中，“私了”已經(jīng)作為一種廣泛存在的社會現(xiàn)象和行為方式，它在影響人們的生活秩序的同時，也潛移默化的塑造著人們的秩序觀念與交往方式，所以它的存在，為我國當(dāng)前構(gòu)建刑事和解制度奠定實踐基礎(chǔ)。盡管“刑事和解”與“私了”屬不同的概念，因為“私了”是相對于“公了”而言，是民間相對于訴訟雙方自行和解行為一種俗稱，既包括民事案件，行政案件，也包括刑事案件。簡言之，“私了”是糾紛雙方不經(jīng)過國家專門機(jī)關(guān)，自行協(xié)商解決糾紛的統(tǒng)稱。但是，他們之間也有相互的碰撞。因為“刑事和解”包括訴訟外和解與訴訟中和解，所以在訴訟外和解上，“刑事和解”與“私了”就產(chǎn)生了交叉點(diǎn)，此點(diǎn)好比一滴水可以折射出太陽光輝。正由于“私了”已在我國有廣闊的生存空間，并且為廣大的民眾所接受，所以“刑事和解”的構(gòu)建倘若與我國特殊國情相適應(yīng)，它也必將為民眾支持與采納。從深層次方面講，“刑事和解”之所以有現(xiàn)實的實踐基礎(chǔ)，它一方面是我國法律文化與社會現(xiàn)實的積淀；另一方面它體現(xiàn)了哲學(xué)概念中的“主體回歸”，即在刑事訴訟中當(dāng)事人的自主選擇權(quán)，而且它實際上也是我們這個民族特有的生活方式和精神世界的產(chǎn)物，且符合人類社會發(fā)展的必然趨勢。

2.2刑事和解的法律基礎(chǔ)

我國現(xiàn)行刑事立法的規(guī)定為刑事和解的施行提供了相關(guān)的制度基礎(chǔ)。刑事訴訟法第一百七十二條規(guī)定:“人民法院對自訴案件，可以進(jìn)行調(diào)解;自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第二百條規(guī)定，“調(diào)解應(yīng)當(dāng)在自愿、合法，不損害國家、集體和其他公民利益的前提下進(jìn)行?！彪m然自訴案件中的法官調(diào)解與自行和解有別于刑事和解，但它們已經(jīng)具備了刑事和解的基本框架，蘊(yùn)涵了刑事和解的一些價值理念。同時，在公訴案件中，存在微罪不制度。刑事訴訟法第一百四十二條第二款明確規(guī)定:“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或免除刑罰的，人民檢察院可以作出不決定?！痹诠V案件中，存在酌定不制度。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第二百九十一條規(guī)定:“人民檢察院決定不的案件，可以根據(jù)案件的不同情況，對被不人予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失?！备鶕?jù)上述規(guī)定，予以訓(xùn)誡、責(zé)令悔過、賠禮道歉和賠償損失構(gòu)成微罪不處分的替代措施。犯罪人的悔過、賠禮道歉及賠償損失都是刑事和解中犯罪人承擔(dān)責(zé)任的形式，都是和解協(xié)議的重要內(nèi)容。

2.3刑事和解的國際環(huán)境

2002年4月，聯(lián)合國預(yù)防犯罪和刑事司法委員會第11界會議在維也納舉行，一致通過了《關(guān)于在刑事事項中采納采用恢復(fù)性司法草案的基本原則》的決議草案，并鼓勵各會員國在制定和實施恢復(fù)性司法程序時利用該項決議，至此刑事和解已經(jīng)成為當(dāng)今世界的潮流。譬如德國，它的步伐邁的比較大，它已正式將刑事和解制度引入少年法和刑法。日本法務(wù)省擬制定犯罪被害人恢復(fù)制度。而我國作為聯(lián)合國的一員，且是發(fā)展中的大國，也應(yīng)該從恢復(fù)性司法制度和價值入手，并結(jié)合我國的特殊國情，構(gòu)建中國特色的“刑事和解”制度。這樣我們才能與國際接軌，且在借鑒西方成功的司法理論與實踐的有益經(jīng)驗的同時，豐富我國的立法與司法實踐。

3刑事和解在我國構(gòu)建的具體構(gòu)想

3.1完善立法

盡管在我國的自訴案件中，已經(jīng)出現(xiàn)刑事和解的雛形，但對于公訴案件來說，刑事和解幾乎是一片空白，沒有相關(guān)的法律依據(jù)，為此，陳光中教授在其主張的刑事訴訟法再修改課題成果《中華人民共和國行事訴訟法修改專家建議稿與論證》第20條中就明確將“刑事和解”作為我國刑事訴訟法的一項原則予以規(guī)定，即：“犯罪嫌疑人、被告人與被害人及其近親屬達(dá)成和解的，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人的和解意愿，并根據(jù)案件情況，依法不追究犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任，對被告人從輕、減輕或者免除處罰?！边@一原則的確立，有助于維護(hù)法制的統(tǒng)一，促成全國性的刑事和解法律體系的形成，但我們?nèi)詰?yīng)學(xué)習(xí)和借鑒國外刑事和解的成熟經(jīng)驗，因為“刑事和解”對我們來說畢竟是新事物，只有在移植西方成功經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國的特殊國情，不斷的加強(qiáng)立法，建立適合中國特色的刑事和解制度，從而促進(jìn)我國刑事司法系統(tǒng)的進(jìn)一步完善，進(jìn)而更好的指導(dǎo)司法實踐3.2明確案件的適用范圍

由于刑事案件的復(fù)雜性，因而在適用刑事和解制度時，首先，應(yīng)明確主體，即在有被害人的刑事案件中，而對于不涉及被害人，僅僅涉及國家利益或社會利益的刑事案件，則不宜適用刑事和解制度。其次，通過分析國外的刑事和解制度，我國的刑事和解制度也應(yīng)該把案件的范圍鎖定在輕罪案件和少年犯罪案件，因為他們的主觀惡性和社會危害性，相對而言比較小。相反，如果重罪也適用刑事和解制度，那將會嚴(yán)重危及到大家的生存秩序，難以實現(xiàn)社會的正義。西方國家當(dāng)前刑事和解的實踐開始向暴力犯罪案件拓展，對于我國而言，考慮到，一方面由于暴力犯罪的嚴(yán)重的客觀危害結(jié)果和主觀惡性較大，適用刑事和解來解決，在和解過程中難以避免暴力、威脅等因素的不當(dāng)加入，使被害人甚至受到更沉痛的傷害;另一方面，鑒于傳統(tǒng)的社會輿論及被害人對犯罪人的極度痛恨，以及我國現(xiàn)階段各方面操作的不完善，因而，現(xiàn)階段應(yīng)不把它列入刑事和解范圍，待各方面條件趨于成熟后再擴(kuò)展到嚴(yán)重暴力性犯罪。

3.3明確刑事和解的適用階段

西方國家的刑事和解在偵查前、偵查、、審判、執(zhí)行階段均可適用刑事和解，然而結(jié)合我國的特殊國情，筆者認(rèn)為刑事和解可以在基于行為人自愿的前提下，可以在偵查、和審判階段實行，但不得以強(qiáng)制方式要求和解，且在各個階段要對其所掌握的權(quán)力進(jìn)行必要的限制，以防止其權(quán)力的濫用。

3.4要加強(qiáng)司法監(jiān)督

任何制度產(chǎn)生之初，不可能盡善盡美，刑事和解作為一項處理機(jī)制，對其監(jiān)督和指導(dǎo)也是必不可少的。只有加強(qiáng)司法監(jiān)督，才能防止權(quán)力濫用，防止放縱犯罪，以免造成不良的社會影響。根據(jù)我國的實際情況，當(dāng)前的司法監(jiān)督主體可以由人民監(jiān)察院擔(dān)當(dāng)次責(zé)，抑或是實行“人民監(jiān)督員制度”，同時我們也不能忽視社會民眾，特別是新聞媒體的積極參與，正是由于他們的關(guān)注，加害人才能通過積極的作為方式，矯正其對他人甚至國家的損害，從而真正的回歸社會，不再危及他人的利益。

總之，刑事和解制度的構(gòu)建，不是一蹴而就的，它需要在實踐中不斷的探索與研究，根據(jù)實際不斷加以完善。只有堅持理論與實踐的統(tǒng)一，才能充分發(fā)揮其對解決社會矛盾、構(gòu)建和諧社會的司法制度的功能。

參考文獻(xiàn)

［1］劉凌梅.西方國家刑事和解理論與實踐介評［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2001，（1）.

［2］馬靜華，羅寧.西方刑事和解制度考略［J］.福建公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報，2006，（1）.

第2篇：法律概念論文范文

一、訴訟實施權(quán)的學(xué)理定位

（一）訴訟實施權(quán)與當(dāng)事人適格、正當(dāng)當(dāng)事人

與德國理論相比，中國和日本的民事訴訟法理論在訴訟實施權(quán)、當(dāng)事人適格、正當(dāng)當(dāng)事人之間的關(guān)系上存在著本末倒置的現(xiàn)象，原告、被告兩造正是由于擁有訴訟實施權(quán)才成為正當(dāng)當(dāng)事人，而不是由于其為正當(dāng)當(dāng)事人而擁有訴訟實施權(quán)。對于這一現(xiàn)象，日本東京大學(xué)高橋宏志教授也指出，“在母國法的德國，這一概念似乎多被表述為訴訟實施權(quán)，那么為何在我國較多地適用當(dāng)事人適格之表述，其原因尚還不太明確?！眥1}本文認(rèn)為，產(chǎn)生這一現(xiàn)象的原因之一就在于日本以及我國學(xué)者在繼受德國民事訴訟法學(xué)有關(guān)學(xué)說時出現(xiàn)了偏差，從而形成了德國、日本兩種解釋模式。

德國民事訴訟法經(jīng)典著作并非將訴訟實施權(quán)與當(dāng)事人適格等同起來對待，而是嚴(yán)格地將其兩者區(qū)分開來：當(dāng)事人適格屬于訴訟正當(dāng)性的要件，而訴訟實施權(quán)則是訴訟合法性的前提條件。{2}也就是說，訴訟實施權(quán)和當(dāng)事人適格之間不可混淆，訴訟實施權(quán)是指以自己的名義作為原告或者被告對以訴的形式主張的權(quán)利實施訴訟的權(quán)利。這一權(quán)限通常情況下由聲稱自己是所主張的權(quán)利的獲得人的原告或者被主張某權(quán)利的被告擁有。而當(dāng)事人適格涉及的問題是：原告是否依照實體法享有他所主張的權(quán)利（所謂的主動適格）以及該權(quán)利是否針對被告（所謂的被動適格）。如果缺乏主動適格或者被動適格，則應(yīng)視為無理由而駁回，而缺乏訴訟實施權(quán)則使得訴不合法，{3}可見，在德國，訴訟實施權(quán)屬于程序性條件，而當(dāng)事人適格屬于實體性要件，由此推導(dǎo)出“有訴訟實施權(quán)的起訴者或者應(yīng)訴者仍然有可能不是正當(dāng)當(dāng)事人”的結(jié)論。也就是說，訴訟實施權(quán)和當(dāng)事人適格在母國法的德國并不是等同或者幾乎等同的概念，這是因為誰主張他享有權(quán)利，誰就有權(quán)對該權(quán)利實施訴訟，{4}即享有訴訟實施權(quán)；至于是否為正當(dāng)當(dāng)事人則有待法院經(jīng)過實體審查之后加以確定。總而言之，訴訟實施權(quán)是當(dāng)事人適格的基礎(chǔ)，訴訟實施權(quán)是當(dāng)事人適格的必要條件，但不是其充分條件。

日本學(xué)者通說將當(dāng)事人適格、訴訟實施權(quán)以及正當(dāng)當(dāng)事人等同或者幾乎等同起來加以研究。三月章教授認(rèn)為，當(dāng)事人適格系指對于屬訴訟標(biāo)的的特定權(quán)利或者法律關(guān)系，以當(dāng)事人的名義參與訴訟并且請求透過裁判來予以解決的一種資格。就權(quán)限而言，具有當(dāng)事人適格之人就擁有訴訟實施權(quán)或者訴訟參與權(quán)。具有當(dāng)事人資格之人也稱為正當(dāng)當(dāng)事人。{5}新堂幸司教授也認(rèn)為當(dāng)事人適格是指對于作為訴訟標(biāo)的之特定權(quán)利或者法律關(guān)系，可以作為當(dāng)事人來實施訴訟，要求本案判決之資格。具有這種資格之人的權(quán)能，被稱為訴訟實施權(quán)。具有這種資格或權(quán)能之人，被稱為正當(dāng)當(dāng)事人。{6}而日本第四代民事訴訟法學(xué)領(lǐng)軍人物高橋宏志教授則直接指出，“當(dāng)事人適格也被表述為正當(dāng)當(dāng)事人或訴訟實施權(quán)”。{7}由此可見，日本學(xué)者通說不區(qū)分訴訟實施權(quán)、當(dāng)事人適格、正當(dāng)當(dāng)事人，將訴訟實施權(quán)于當(dāng)事人適格等同起來，作為訴的正當(dāng)性因素。{8}

我國學(xué)者通說認(rèn)為，就具體特定訴訟，具有當(dāng)事人適格的人，可以自己的名義作為原告或者被告進(jìn)行訴訟。此種權(quán)能或權(quán)限，在德國、日本等國和我國臺灣地區(qū)理論上稱為訴訟實施權(quán)或訴訟遂行權(quán)（Prozessfuhrungsrecht， Prozessfuhrungs-befugis）。對特定的訴訟或訴訟標(biāo)的有訴訟實施權(quán)或者訴訟遂行權(quán)的人，或者就特定訴訟有當(dāng)事人適格的人，即為本訴訟的正當(dāng)當(dāng)事人（die richtige Partei）。因此，當(dāng)事人適格、正當(dāng)當(dāng)事人、訴訟實施權(quán)或者訴訟遂行權(quán)，語義相同，{9}進(jìn)而，我國學(xué)者得出“當(dāng)事人適格、正當(dāng)當(dāng)事人與訴訟實施權(quán)的含義基本相同”{10}的結(jié)論。綜上所述，我國民事訴訟法學(xué)者基本上都將訴訟實施權(quán)、當(dāng)事人適格與正當(dāng)當(dāng)事人等同或者幾乎等同對待，并且認(rèn)為由于當(dāng)事人適格導(dǎo)致當(dāng)事人具有訴訟實施權(quán)，而不是由于當(dāng)事人具備訴訟實施權(quán)，所以才是正當(dāng)當(dāng)事人。換言之，我國學(xué)界普遍采日本解釋模式。{11}

從上述的分析我們可以看出，在訴訟實施權(quán)、當(dāng)事人適格、正當(dāng)當(dāng)事人的關(guān)系處理上存在著兩種模式：德國模式和日本模式。德國模式認(rèn)為訴訟實施權(quán)是訴的合法性要件，而當(dāng)事人適格是正當(dāng)性要件；而日本模式則將三者等同或者幾乎等同起來，作為正當(dāng)性要件加以對待。我國臺灣地區(qū)學(xué)者以及祖國大陸學(xué)者的通說均為日本模式。結(jié)合我國著名民事訴訟法學(xué)者肖建華教授的有關(guān)民事訴訟當(dāng)事人的研究成果，{12}我們大致可以認(rèn)為，德國法所謂的“訴訟實施權(quán)”對應(yīng)的主體應(yīng)當(dāng)是“當(dāng)事人”，而不是“正當(dāng)當(dāng)事人”。日本通說所謂的“訴訟實施權(quán)”對應(yīng)的主體則是“正當(dāng)當(dāng)事人”，日本中村民事訴訟法學(xué)派及我國雙重適格說所謂的“訴訟實施權(quán)”則分為兩個層面，分別對應(yīng)“當(dāng)事人”和“正當(dāng)當(dāng)事人”。

將訴訟實施權(quán)與當(dāng)事人適格儼然區(qū)分開來固然有強(qiáng)化程序獨(dú)立性的功能，但是，即使將訴訟實施權(quán)定位為訴的正當(dāng)性要件，并輔之以形式當(dāng)事人理念，并不會對當(dāng)事人的實體權(quán)利或者程序權(quán)利的行使造成實質(zhì)性妨礙。此外，基于沒有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛杀砻饔斜匾拚磉_(dá)習(xí)慣，因此，本文傾向于將訴訟實施權(quán)定位為訴的正當(dāng)性要件。

盡管如此，訴訟實施權(quán)和當(dāng)事人適格還是不能簡單地完全等同起來。一方面，在本文的理論框架內(nèi)，當(dāng)事人適格傳統(tǒng)意義上的基礎(chǔ)，即管理權(quán)或者處分權(quán)僅僅構(gòu)成訴訟實施權(quán)的要件之一，因而，不能將當(dāng)事人適格與訴訟實施權(quán)完全畫上等號。另一方面，訴訟實施權(quán)強(qiáng)調(diào)的是權(quán)能，當(dāng)事人適格強(qiáng)調(diào)的是資格，而資格和權(quán)利之間存在著一定的區(qū)別，資格只是權(quán)利的眾多屬性之一。{13}權(quán)利就是類型化的自由，既為自由，則權(quán)利主體享有相應(yīng)的處分權(quán)，而資格則是一種獲得某種特定權(quán)利的可能性，能否獲得權(quán)利還取決于其他條件，就資格本身而言，享有資格的主體對資格不具有直接的處分權(quán)能。換言之，區(qū)分訴訟實施權(quán)和當(dāng)事人適格的價值就在于訴訟實施權(quán)具有處分權(quán)能，而當(dāng)事人適格不具備處分權(quán)能，故對其區(qū)分還是具有重要意義。

（二）訴訟實施權(quán)與訴權(quán)

民事訴訟法的宗旨在于解決糾紛、保護(hù)私權(quán)。法院通過訴訟程序明確私權(quán)，通過強(qiáng)制執(zhí)行程序?qū)崿F(xiàn)私權(quán)。在通常情況下，訴訟程序是執(zhí)行程序的前置性程序，因此，能否啟動訴訟程序事關(guān)民事權(quán)益能否得到國家的司法救濟(jì)，而能否啟動訴訟程序就是訴權(quán)所要解決的問題。訴權(quán)的概念起源于羅馬法，Actio一詞在羅馬法中的原意是指某人訴諸官廳，不論他處于原告或被告的地位。隨后又指訴諸官廳的權(quán)利即訴權(quán)，或指進(jìn)行訴訟采用的程序而言。{14}在羅馬法時代，由于實體法與程序法不分，“有訴才有救濟(jì)”的制度所謂的“訴”兼有實體法請求權(quán)與程序法訴權(quán)的雙重屬性。隨著程序法的獨(dú)立，為了解釋當(dāng)事人何以進(jìn)行訴訟而發(fā)展出訴權(quán)學(xué)說。但是，由于法治背景與法學(xué)理念的不同，訴權(quán)學(xué)說經(jīng)歷了一系列的演變與紛爭：先后經(jīng)歷了私法訴權(quán)說、公法訴權(quán)說、憲法訴權(quán)說、訴權(quán)否定說、多元訴權(quán)說等諸多學(xué)說的發(fā)展。在現(xiàn)階段，公法訴權(quán)說屬于通說，但其又經(jīng)歷了抽象的公法訴權(quán)說（抽象訴權(quán)說）、具體的公法訴權(quán)說（具體訴權(quán)說、權(quán)利保護(hù)請求權(quán)說）、本案判決請求權(quán)說（糾紛解決請求權(quán)說）、司法行為請求權(quán)說（訴訟內(nèi)訴權(quán)說）等不同學(xué)說。目前，德國的通說是司法行為請求說，{15}而日本的通說是本案判決請求權(quán)說。{16}司法行為請求說主張訴權(quán)是請求國家司法機(jī)關(guān)依實體法和訴訟法審理和裁判的權(quán)利，是任何人對于作為國家司法機(jī)關(guān)的法院得請求作出裁判的公法上的權(quán)利，它并不是存在于訴訟外的權(quán)利，而是訴訟開始后實施訴訟的權(quán)能。本案判決請求權(quán)說則主張訴權(quán)是要求法院為本案判決的權(quán)利，是當(dāng)事人請求法院就自己的請求是否正當(dāng)作出判決的權(quán)利。{17}

由此可見，訴權(quán)的內(nèi)涵存在著多種理解，其外延也具有模糊性，但是，由于大陸法系國家學(xué)者大體上能夠貫徹體系強(qiáng)制，即在其論述中使用同一層面的“訴權(quán)”概念，因而尚沒有造成大規(guī)模的混亂。{18}然而，我國民事訴訟法學(xué)者對訴權(quán)的理解各不相同，在使用“訴權(quán)”一詞時，往往不事先界定其所謂的“訴權(quán)”是何種層面意義上的訴權(quán)，甚至在同一部著述中也不能貫徹體系強(qiáng)制，為了實現(xiàn)不同的論證目的，而有意采用不同層面意義的“訴權(quán)”概念。盡管對“訴權(quán)”的理解不盡相同，多數(shù)民事訴訟法學(xué)者支持訴權(quán)“憲法化”，積極推進(jìn)“訴權(quán)入憲”。但是，仍有部分學(xué)者指出，應(yīng)當(dāng)“入憲”的是裁判請求權(quán)，{19}而訴權(quán)只不過是憲法層面權(quán)利的裁判請求權(quán)在民事訴訟法的體現(xiàn)而已{20}。從而提出裁判請求權(quán)與訴權(quán)的相互關(guān)系的問題。

在訴權(quán)、裁判請求權(quán)的關(guān)系上，存在著不同的觀點(diǎn)，日本宮澤俊義教授主張裁判請求權(quán)就是司法行為請求說層面的訴權(quán)；{21}日本新堂幸司教授主張裁判請求權(quán)作為訴權(quán)的核心內(nèi)容；{22}我國劉敏教授則主張將裁判請求權(quán)作為司法行為請求權(quán)層面的訴權(quán)只是反映裁判請求權(quán)的某一方面內(nèi)容，而沒有涵蓋裁判請求權(quán)的全部內(nèi)涵。{23}

本文認(rèn)為，抽象訴權(quán)層面的訴權(quán)和裁判請求權(quán)的關(guān)系只是解釋選擇問題，而并非價值判斷問題。這是因為不管使用“訴權(quán)”還是“裁判請求權(quán)”來表述“Right to Access to Jus-tice”，只要人們對其所界定的內(nèi)涵一致，根本不會影響到公民行使訴諸法院和要求公正審判的權(quán)利，也不影響相應(yīng)的民事訴訟法規(guī)范設(shè)計。對于解釋選擇問題，不存在是非之分，只存在優(yōu)劣之別。優(yōu)劣的決定性因素之一就是使用上的便利。由于訴權(quán)本身存在諸多種理解，使用者在使用時必須說明其所使用的“訴權(quán)”是指哪一層面的訴權(quán)，而裁判請求權(quán)則直接指向惟一的內(nèi)涵，使用者在使用時無需做過多的事先交代，故裁判請求權(quán)使用起來更為方便。因而，本文提倡使用“裁判請求權(quán)”的概念。

此外，基于同樣的道理，對于扣除“裁判請求權(quán)”內(nèi)涵的“剩余訴權(quán)”也可以通過使用另一個專有名詞以尋求使用上的便利。本文認(rèn)為可以通過訴訟實施權(quán)來表述“剩余訴權(quán)”。其理由是：縱觀現(xiàn)存的各種訴權(quán)學(xué)說，大致可以分成抽象訴權(quán)論和具體訴權(quán)論，對于抽象訴權(quán)論層面的訴權(quán)，可以通過“裁判請求權(quán)”加以涵蓋，而對于具體訴權(quán)論層面的訴權(quán)，則可以通過訴訟實施權(quán)來加以涵蓋。換言之，本文持訴權(quán)二元觀，認(rèn)為訴權(quán)有抽象訴權(quán)、具體訴權(quán)兩個層面，但是，由于訴權(quán)概念的嚴(yán)重渙散性，為了使用上的便利，使用“裁判請求權(quán)”指代抽象層面的訴權(quán)，使用“訴訟實施權(quán)”來指代具體層面的訴權(quán)。這一點(diǎn)也符合大陸法系國家的發(fā)展趨勢，前者猶如羅森貝克的《德國民事訴訟法》一書不再設(shè)置“訴權(quán)論”，而直接使用“司法請求權(quán)”的概念；{24}后者猶如新堂幸司的《新民事訴訟法》將“訴權(quán)論”放在“訴訟要件”項下加以論述，并指出訴權(quán)即請求以訴的利益及當(dāng)事人適格為成立要件的本案判決之權(quán)利。{25}

綜上所述，本文認(rèn)為，訴權(quán)、裁判請求權(quán)、訴訟實施權(quán)的關(guān)系大致可以用如下公式加以表述：訴權(quán)=裁判請求權(quán)＋訴訟實施權(quán)。

（三）訴訟實施權(quán)與糾紛管理權(quán)

糾紛管理權(quán)學(xué)說由日本民事訴訟法學(xué)家伊藤真教授所創(chuàng)立。該說認(rèn)為，在起訴前的紛爭過程中，具體地、持續(xù)地采取旨在消除糾紛原因行動之人，換言之，通過實施種種解決糾紛行為來創(chuàng)造糾紛實體本身之人，將被賦予糾紛管理權(quán)。糾紛管理權(quán)并不否定這種自己的個人利益直接遭受侵害者的當(dāng)事人適格，而僅僅意味著向直接受害者以外之人進(jìn)行當(dāng)事人適格的擴(kuò)張。糾紛管理人所獲得的判決，無論是有利還是不利都將拘束其他糾紛當(dāng)事人，不過，并不拘束其他并行地享有糾紛管理權(quán)之人。{26}然而，我國著名民事訴訟法學(xué)家江偉教授則將糾紛管理權(quán)作為形式當(dāng)事人（即非爭訟實體權(quán)利義務(wù)主體作為當(dāng)事人）的適格基礎(chǔ)，并將糾紛管理權(quán)區(qū)分為法定糾紛管理權(quán)和意定糾紛管理權(quán)，前者對應(yīng)于法定訴訟擔(dān)當(dāng)制度，后者對應(yīng)于任意訴訟擔(dān)當(dāng)制度{27}應(yīng)當(dāng)說，我國學(xué)者所謂的糾紛管理權(quán)并不是日本學(xué)者所稱的糾紛管理權(quán)，而只是借用其名稱，前者要求具體地、持續(xù)地采取旨在消除糾紛原因行動，而后者則要求法律的明文規(guī)定或者實體當(dāng)事人的明確授權(quán)。

基于繼承我國學(xué)者理論創(chuàng)新的勇氣，本文也試圖對糾紛管理進(jìn)行新的理解。在本文的理論框架里，首先，糾紛管理權(quán)為訴訟實施權(quán)的上位概念，擁有糾紛管理權(quán)的主體不但可以訴諸法院，還可以通過與對方當(dāng)事人達(dá)成和解、調(diào)解協(xié)議，簽訂仲裁協(xié)議進(jìn)行仲裁等其他糾紛解決方式來謀求糾紛的解決。其次，糾紛管理權(quán)的來源有兩支，其一，基于實體的糾紛管理權(quán)，主要針對爭訟實體權(quán)利義務(wù)主體作為解紛主體的情形；其二，基于程序的糾紛管理權(quán)，主要針對非爭訟實體權(quán)利義務(wù)主體作為解紛主體的情形。再次，基于實體的糾紛管理權(quán)可以根據(jù)其產(chǎn)生方式的不同，分成爭訟實體權(quán)利義務(wù)主體作為解紛主體的糾紛管理權(quán)、法律許可的訴訟信托的受托人作為解紛主體的糾紛管理權(quán)以及基于普通信托的受托人作為解紛主體的糾紛管理權(quán)三種；{28}基于程序的糾紛管理權(quán)也可以根據(jù)其產(chǎn)生的方式的不同，分成基于法律規(guī)定的程序糾紛管理權(quán)和基于實體權(quán)利義務(wù)主體授權(quán)的程序糾紛管理權(quán)兩類，這兩類程序糾紛管理權(quán)在民事訴訟法上分別對應(yīng)著法定訴訟擔(dān)當(dāng)制度和任意訴訟擔(dān)當(dāng)制度。最后，對糾紛管理權(quán)作出這種新解讀的目的在于澄清以下觀點(diǎn)：糾紛解決手段有多種，而將糾紛管理權(quán)作為訴訟實施權(quán)的基礎(chǔ)固然沒有不妥，但是，有必要強(qiáng)調(diào)糾紛管理權(quán)對應(yīng)的具體權(quán)限不僅僅局限于訴訟，而這一點(diǎn)，在我國現(xiàn)行法律規(guī)定中有著深刻的體現(xiàn)。{29}

綜上所述，訴訟實施權(quán)是糾紛管理權(quán)項下的一種權(quán)能，而糾紛管理權(quán)除了具備訴訟實施權(quán)能以外，還有仲裁實施權(quán)能、和解實施權(quán)能、調(diào)解實施權(quán)能等等其他解決糾紛的權(quán)能。這里對“糾紛管理權(quán)”所進(jìn)行的新解讀與我國當(dāng)前倡導(dǎo)的“多元糾紛解決機(jī)制”在理念上一脈相承。可以認(rèn)為，訴訟實施權(quán)并不等同于糾紛管理權(quán)，而只是糾紛管理權(quán)的一種權(quán)能，與此同時，享有糾紛管理權(quán)的主體未必享有訴訟實施權(quán)，這是因為糾紛解決的途徑是多種多樣的，當(dāng)事人的糾紛存在解決的必要性并不等同于該糾紛就有付諸訴訟的必要性，即糾紛管理權(quán)主體想要獲得訴訟實施權(quán)還必須以系爭標(biāo)的具備訴的利益為條件。

二、訴訟實施權(quán)的構(gòu)成要件

德國著名民事訴訟法學(xué)者羅森貝克教授認(rèn)為，訴訟實施權(quán)是指以自己的名義作為當(dāng)事人為自己的權(quán)利或者他人的權(quán)利實施訴訟的權(quán)利。{30}該定義簡單明了地傳達(dá)出訴訟實施權(quán)的含義，但是，卻未能夠?qū)υV訟實施權(quán)的構(gòu)成要件作出任何回應(yīng)。截止目前，國內(nèi)尚未檢索到有關(guān)訴訟實施權(quán)構(gòu)成要件的有關(guān)論述，而訴訟實施權(quán)構(gòu)成要件的檢討對司法實務(wù)具有重要積極意義，{31}因而，本文在此對訴訟實施權(quán)的構(gòu)成要件進(jìn)行不周延的探析，提出訴訟實施權(quán)的兩構(gòu)成要件說，以期能夠激發(fā)學(xué)術(shù)界對訴訟實施權(quán)構(gòu)成理論展開深入研究。

首先，系爭主體必須對系爭標(biāo)的具有糾紛管理權(quán)。對系爭標(biāo)的獲得糾紛管理權(quán)的方式主要有以下幾種：第一，為實體權(quán)利或者法律關(guān)系主體，包括原實體權(quán)利或者法律關(guān)系主體，訴訟承擔(dān)人，訴訟標(biāo)的繼受人以及法律許可的訴訟受托人等；{32}第二，法律明文規(guī)定將訴訟實施權(quán)從實體權(quán)利或者法律關(guān)系主體處移轉(zhuǎn)給不享有或者部分享有實體權(quán)利的人，主要是指法定訴訟擔(dān)當(dāng)人；第三，實體權(quán)利或者法律關(guān)系主體在法律許可或者司法默許的范圍內(nèi)將其訴訟實施權(quán)移轉(zhuǎn)給不享有或者部分享有實體權(quán)利的人，主要是指任意訴訟擔(dān)當(dāng)人。

其次，系爭標(biāo)的必須符合訴的利益。訴的利益有廣義和狹義之分，狹義的訴的利益是指侵權(quán)事實或糾紛事實的發(fā)生，使得侵權(quán)事實或糾紛事實具有以訴訟保護(hù)權(quán)益或解決糾紛的必要性；廣義的訴的利益則包括糾紛的可訴性，{33}當(dāng)事人適格，以及狹義的訴的利益。這里所謂的訴的利益是從狹義的角度加以理解的。之所以將訴的利益作為訴訟實施權(quán)的構(gòu)成要件之一，就是因為訴的利益強(qiáng)調(diào)的是訴訟標(biāo)的本身付諸司法審理的必要性，而傳統(tǒng)的當(dāng)事人適格只是強(qiáng)調(diào)起訴者或者應(yīng)訴者對該具有交付法院審理必要的訴訟標(biāo)的進(jìn)行訴訟的正當(dāng)性。從這個角度來分析，訴的利益并非是“主體的‘訴的利益’”，{34}而是“訴訟標(biāo)的的‘訴的利益’”。這是因為訴的利益是“關(guān)于擇選應(yīng)作出本案判決之訴訟標(biāo)的的要件”，而當(dāng)事人適格則是“有關(guān)擇選應(yīng)作出本案判決之當(dāng)事人的要件”。{35}換言之，訴的利益是當(dāng)事人適格的前提，只有在侵權(quán)事實或糾紛事實具有動用國家司法權(quán)力加以解決的必要性時，才有進(jìn)一步考慮具體起訴者或者應(yīng)訴者是否為最能使糾紛獲得必要、有效且妥當(dāng)解決之人。

再次，糾紛管理權(quán)和訴的利益必須同時具備。一方面，對系爭標(biāo)的具有糾紛管理權(quán)并非是享有訴訟實施權(quán)的充分條件。盡管在司法中心主義的思潮影響下，民事案件的受案范圍呈現(xiàn)出日益擴(kuò)大的趨勢，但是，價值的多元化決定了糾紛解決機(jī)制的多元化，加之司法本身的諸多局限性，致使法院只是對有限的糾紛進(jìn)行受理。因而，糾紛管理權(quán)人未必就是訴訟實施權(quán)人。另一方面，系爭標(biāo)的符合訴的利益也并非享有訴訟實施權(quán)的充分條件。即使系爭標(biāo)的本身具有訴的利益，也只有糾紛管理權(quán)人享有訴訟實施權(quán)，除此以外的其他人并不享有訴訟實施權(quán)。由此可見，只有在糾紛管理權(quán)人對具備訴的利益的系爭標(biāo)的時才享有訴訟實施權(quán)。這與兼子一教授將訴的利益稱為客觀的訴權(quán)利益，而將當(dāng)事人適格稱為主觀的訴權(quán)利益具有共通之處{36}。

最后，訴訟實施權(quán)人是否具有自己的利益不應(yīng)成為訴訟實施權(quán)的構(gòu)成要件。羅森貝克的經(jīng)典著作認(rèn)為，在訴訟實施權(quán)的意定移轉(zhuǎn)中，不僅需要權(quán)利人明確的授權(quán)，還要求訴訟實施權(quán)人具有自己的利益，而且授權(quán)本身不足以讓其具有自己的利益，以防止訴訟實施權(quán)的受讓人不公平地?fù)p害對方當(dāng)事人的地位。本文認(rèn)為，任意訴訟擔(dān)當(dāng)制度的適用固然會帶來消極后果，但是，這些后果并非不能從制度設(shè)置上加以克服，而且要求任意訴訟被擔(dān)當(dāng)人具備自己的利益，倘若該利益與任意訴訟擔(dān)當(dāng)人的利益相沖突，反而不利于充分發(fā)揮任意訴訟擔(dān)當(dāng)在糾紛解決實效性方面的功能；倘若要求任意訴訟擔(dān)當(dāng)人與任意訴訟被擔(dān)當(dāng)人之間構(gòu)成共同訴訟人關(guān)系，那么又顯得對任意訴訟擔(dān)當(dāng)制度的適用作出了過于苛刻的限制。此外，隨著社會的發(fā)展，出現(xiàn)了大量擴(kuò)散性利益（diffuse interest）、集合性利益（collective interest）以及個人同類型利益（homogeneous inpidual interest）遭受損害，卻缺乏有效個別性司法救濟(jì)的途徑，因而現(xiàn)代型訴訟、集團(tuán)訴訟、團(tuán)體訴訟、示范性訴訟等新型訴訟制度相繼誕生。在這些新型訴訟制度中，起訴者并非總是存在著自己的利益，因而，，要求訴訟實施權(quán)人具有自己獨(dú)立的法律利益過于苛刻，也不符合現(xiàn)實，不應(yīng)該將其作為訴訟實施權(quán)的構(gòu)成要件。

綜上所述，本文所謂的訴訟實施權(quán)不同于傳統(tǒng)民事訴訟法學(xué)理論的訴訟實施權(quán)，因為其不僅要求糾紛管理權(quán)的要件，而且要求訴的利益的要件，而傳統(tǒng)民事訴訟法學(xué)理論將訴訟實施權(quán)與訴的利益處于并列的地位。盡管訴的利益是在當(dāng)事人適格基礎(chǔ)—管理處分權(quán)學(xué)說不適用于消極確認(rèn)之訴、難以圓滿解釋形成之訴等弊端的前提下產(chǎn)生的修正性學(xué)說，但是人們的思維已經(jīng)習(xí)慣于將訴訟實施權(quán)僅與當(dāng)事人適格聯(lián)系在一起，因而，新近出現(xiàn)的訴的利益尚沒有納入訴訟實施權(quán)的范疇內(nèi)也是理所當(dāng)然的事情。然而，不可否認(rèn)的是，不管是傳統(tǒng)的管理處分權(quán)（本文納入糾紛管理權(quán)的范疇），還是訴的利益，它們都起著共同的功能—奠定訴訟實施權(quán)的基礎(chǔ)。因而，本文認(rèn)為，訴的利益應(yīng)當(dāng)與糾紛管理權(quán)處于并列關(guān)系，共同作為訴訟實施權(quán)的基礎(chǔ)。

三、訴訟實施權(quán)的類型化

具備糾紛管理權(quán)（系爭主體方面）以及訴的利益（系爭標(biāo)的方面）雙重要件才會產(chǎn)生訴訟實施權(quán)。然而，隨著訴訟實施權(quán)的產(chǎn)生方式、淵源關(guān)系、排他性程度等的不同而在適用規(guī)則上有所區(qū)別。

首先，根據(jù)訴訟實施權(quán)是基于法律的明文規(guī)定還是根據(jù)實體權(quán)利人的主觀意志產(chǎn)生，訴訟實施權(quán)可以類型化為法定的訴訟實施權(quán)和意定的訴訟實施權(quán)。前者是指根據(jù)法律的明文規(guī)定而產(chǎn)生的訴訟實施權(quán)，對應(yīng)著實體權(quán)利或者法律關(guān)系主體以及法定訴訟擔(dān)當(dāng)人的訴訟實施權(quán)。后者是指根據(jù)實體權(quán)利或者法律關(guān)系主體的授權(quán)而取得的訴訟實施權(quán)，對應(yīng)著任意訴訟擔(dān)當(dāng)人以及訴訟信托人的訴訟實施權(quán)。這種類型化的價值在于：對于立法者而言，需要充分運(yùn)用價值衡量原則，對法定的訴訟實施權(quán)的設(shè)置以及意定的訴訟實施權(quán)的限制條件進(jìn)行足夠充分的正當(dāng)性論證；對于司法者而言，對法定的訴訟實施權(quán)只需嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)定執(zhí)行即可，而對意定的訴訟實施權(quán)則除了審查法定條件以外，還需要進(jìn)行價值判斷，考察具體情形下的意定的訴訟實施權(quán)是否違背法律原則與基本精神。

其次，根據(jù)訴訟實施權(quán)之間的淵源關(guān)系，可以將訴訟實施權(quán)分為原生的訴訟實施權(quán)和次生的訴訟實施權(quán)。前者是指基于實體法的規(guī)定而對系爭標(biāo)的享有的訴訟標(biāo)的，對應(yīng)著實體權(quán)利人的訴訟實施權(quán)。后者是指從實體權(quán)利人處移轉(zhuǎn)而來的訴訟實施權(quán)，對應(yīng)著實體權(quán)利或者法律關(guān)系主體以外主體的訴訟實施權(quán)，其中后者還可以進(jìn)一步類型化為法定次生訴訟實施權(quán)和意定次生訴訟實施權(quán)。這種類型化的價值在于：原生的訴訟實施權(quán)無需專門進(jìn)行正當(dāng)性論證，因而，實體權(quán)利人作為訴訟實施權(quán)主體是原則；而次生的訴訟實施權(quán)則在某種程度上限制甚至剝奪了實體權(quán)利人的訴訟實施權(quán)，因而，實體權(quán)利人以外的人作為訴訟實施權(quán)人是例外，需要對其進(jìn)行正當(dāng)性論證。

再次，根據(jù)訴訟實施權(quán)的排他性，可以將訴訟實施權(quán)類型化為排他的訴訟實施權(quán)和競合的訴訟實施權(quán)，前者是指只有一個主體對系爭標(biāo)的享有訴訟實施權(quán)，即訴訟實施權(quán)人是惟一的；而后者是指針對同一系爭標(biāo)的，有兩個以上主體享有訴訟實施權(quán)，即訴訟實施權(quán)人是復(fù)數(shù)的。這種類型化的價值在于：第一，在通常情況下，實體權(quán)利人是排他的訴訟實施權(quán)人，實體權(quán)利人以外的人沒有合法且正當(dāng)?shù)氖掠刹坏酶深A(yù)他人對糾紛事項的管理，否則就違背私法自治原則。第二，如果排他的訴訟實施權(quán)被賦予了實體權(quán)利人以外的其他主體，那么，在這種情況下，實體權(quán)利人的訴訟實施權(quán)或者被依法剝奪，或者被依自愿原則放棄。由于在這種情形下，實體權(quán)利人喪失了司法救濟(jì)的機(jī)會，因而，要求立法者進(jìn)行最為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼?dāng)性論證（針對法定排他訴訟實施權(quán)的情形），要求司法者對實體權(quán)利人的自愿進(jìn)行最為嚴(yán)格的解讀（針對意定排他訴訟實施權(quán)的情形）。第三，競合的訴訟實施權(quán)的數(shù)個主體之間行使訴訟實施權(quán)的順序既可以由法律明確規(guī)定，也可以由該數(shù)個主體之間進(jìn)行約定，但是，在競合的訴訟實施權(quán)的背景下，對訴訟的安定性、對訴訟相對方的利益保護(hù)均有可能造成損害。因而，應(yīng)當(dāng)對競合的訴訟實施權(quán)進(jìn)行相對于排他的訴訟實施權(quán)更為嚴(yán)格的限制。此外，競合的訴訟實施權(quán)人不能同時或者先后對系爭標(biāo)的起訴或者應(yīng)訴．否則將致使對方當(dāng)事人處于訴累之中。{37}

復(fù)次，根據(jù)訴訟實施權(quán)的取得方式，訴訟實施權(quán)可以類型化為原始的訴訟實施權(quán)和繼受的訴訟實施權(quán)。前者是指訴訟實施權(quán)人并非從其他主體處受讓而來，而是依據(jù)法律的規(guī)定，最初取得訴訟實施權(quán)，對應(yīng)著實體權(quán)利人以及法定訴訟擔(dān)當(dāng)人的訴訟實施權(quán)；后者是指基于一定的法律行為或基于法律事實從原始的訴訟實施權(quán)人受讓而來訴訟實施權(quán)，主要對應(yīng)著任意訴訟擔(dān)當(dāng)人的訴訟實施權(quán)。這種類型化的價值在于繼受的訴訟實施權(quán)的效力需要審查授權(quán)行為的有效性，而原始的訴訟實施權(quán)則基于法律的明文規(guī)定而沒有法官對訴訟實施權(quán)行使自由裁量權(quán)加以個別性認(rèn)定的空間。

最后，根據(jù)訴訟實施權(quán)主體多寡，訴訟實施權(quán)可以類型化為個體的訴訟實施權(quán)、團(tuán)體的訴訟實施權(quán)以及集體的訴訟實施權(quán)。這種類型化的價值在于：在應(yīng)然層面上來分析，個體的訴訟實施權(quán)往往涉及的是私益，團(tuán)體的訴訟實施權(quán)則涉及特定多數(shù)人的利益，集體的訴訟實施權(quán)往往涉及不特定多數(shù)人的利益，因而，隨著系爭標(biāo)的所涉公益程度的逐漸加深，其訴訟程序設(shè)置也逐漸從當(dāng)事人主義逐步轉(zhuǎn)向職權(quán)主義，因而對訴訟實施權(quán)的限制也就逐步更加嚴(yán)格。

四、訴訟實施權(quán)的處分權(quán)能

結(jié)合前文有關(guān)糾紛管理權(quán)的論述，基于實體的糾紛管理權(quán)相當(dāng)于學(xué)界通說所謂的實體權(quán)利或法律關(guān)系主體所享有的“實體的訴訟權(quán)能”(Sach legitimation)，而基于程序的糾紛管理權(quán)則相當(dāng)于學(xué)界通說所謂的非實體權(quán)利或法律關(guān)系主體所享有的“程序的訴訟權(quán)能”(process legitimatio)。結(jié)合本文有關(guān)訴訟實施權(quán)構(gòu)成要件的論述，實體糾紛管理權(quán)人是系爭標(biāo)的的主體，對該實體法上的權(quán)利或者法律關(guān)系享有管理處分權(quán)，只要訴訟標(biāo)的具備訴的利益，即享有訴訟實施權(quán)；而程序糾紛管理權(quán)人則不是實體法上的權(quán)利或者法律關(guān)系的主體，但基于法律的規(guī)定或者實體當(dāng)事人的授權(quán)而對該訴訟標(biāo)的有管理處分權(quán)，只要訴訟標(biāo)的具備訴的利益，即享有訴訟實施權(quán)。

從上述的分析我們可以看出，訴訟實施權(quán)的基礎(chǔ)除了要求系爭標(biāo)的具備訴的利益以外，還要求系爭主體對系爭標(biāo)的享有實體的管理處分權(quán)或者程序的管理處分權(quán)。因此，訴訟實施權(quán)的歸屬主體既可以是實體權(quán)利或法律關(guān)系主體本人，也可以是實體權(quán)利或法律關(guān)系主體以外的第三人。訴訟實施權(quán)從實體權(quán)利或者法律關(guān)系主體移轉(zhuǎn)給第三人的原因或者是立法者基于某種更高價值的追求而強(qiáng)行將訴訟實施權(quán)進(jìn)行一定的處分（如法定訴訟擔(dān)當(dāng)、檢察機(jī)關(guān)作為原告的公益訴訟），或者是實體權(quán)利或者法律關(guān)系主體在法律明示或者司法默示的范圍內(nèi)基于其意志自愿將訴訟實施權(quán)進(jìn)行一定的處分（如任意訴訟擔(dān)當(dāng)、訴訟信托）。

基于訴訟實施權(quán)由發(fā)生爭議的法律關(guān)系主體享有是常態(tài)，而爭議法律關(guān)系的主體被剝奪了訴訟實施權(quán)，或者訴訟實施權(quán)被轉(zhuǎn)移給不享有權(quán)利的人或者只享有部分權(quán)利的人是例外，所以德國學(xué)者得出只有在非實體權(quán)利或者法律關(guān)系主體作為訴訟實施權(quán)的歸屬主體的情況下，擁有訴訟實施權(quán)或者訴訟實施權(quán)的缺乏才有意義的結(jié)論。{38}由此可見，實體權(quán)利或者法律關(guān)系主體享有訴訟實施權(quán)是理所當(dāng)然的事情，因而，訴訟實施權(quán)的研究重點(diǎn)在于訴訟實施權(quán)的移轉(zhuǎn)。訴訟實施權(quán)的移轉(zhuǎn)方式包括如下兩種：(1)移轉(zhuǎn)實體權(quán)利、義務(wù)而移轉(zhuǎn)訴訟實施權(quán)；(2)不移轉(zhuǎn)實體權(quán)利、義務(wù)而移轉(zhuǎn)訴訟實施權(quán)。對于第一種情形，原實體權(quán)利義務(wù)主體或者法律關(guān)系主體若是為了訴訟的目的而轉(zhuǎn)讓實體權(quán)利義務(wù)則是訴訟信托，并不能當(dāng)然產(chǎn)生訴訟實施權(quán)移轉(zhuǎn)的法律后果；若是為了其他合法目的進(jìn)行的信托行為則能夠?qū)е略V訟實施權(quán)隨著實體權(quán)利義務(wù)的移轉(zhuǎn)而移轉(zhuǎn)。對于第二種情形，實體當(dāng)事人和形式當(dāng)事人存在一定的分離，形式當(dāng)事人基于法律的規(guī)定或者實體當(dāng)事人依法生效的授權(quán)而對某一特定的訴訟標(biāo)的享有程序的管理權(quán)或者處分權(quán)。中外學(xué)者對這種程序的管理權(quán)或者處分權(quán)的解釋各不相同，德國學(xué)者主要通過法定／意定訴訟實施權(quán)理論、{39}日本學(xué)者主要通過當(dāng)事人適格的擴(kuò)張理論、{40}我國學(xué)者主要通過“一般利害關(guān)系人”理論、“程序當(dāng)事人同當(dāng)事人適格相區(qū)別理論”{41}來解釋同一法律現(xiàn)象—訴訟實施權(quán)主體的擴(kuò)張，既判力主觀范圍的延伸，訴訟解決糾紛實效增強(qiáng)。相對而言，本文贊同通過訴訟實施權(quán)理論來分析這一法律現(xiàn)象，這是因為，適格當(dāng)事人的擴(kuò)張理論、“一般利害關(guān)系人”以及“程序當(dāng)事人同當(dāng)事人適格相區(qū)別理論”都沒有從本質(zhì)上來分析適格當(dāng)事人擴(kuò)張的本質(zhì)問題—實體當(dāng)事人和形式當(dāng)事人之間存在著一種權(quán)利的移轉(zhuǎn)，而這種被移轉(zhuǎn)的權(quán)利并非總是實體性權(quán)利，而可能僅為程序性權(quán)利的訴訟實施權(quán)。在訴訟實施權(quán)意定移轉(zhuǎn)的背后，必然涉及訴訟實施權(quán)的處分權(quán)能問題。只有當(dāng)訴訟實施權(quán)具有處分權(quán)能時，實體權(quán)利義務(wù)歸屬主體才可以將其訴訟實施權(quán)移轉(zhuǎn)予他人。因此，所謂的訴訟實施權(quán)的處分權(quán)能就是訴訟實施權(quán)原始?xì)w屬主體享有的依其意志將訴訟實施權(quán)移轉(zhuǎn)給第三人的權(quán)能。

盡管訴訟實施權(quán)可以依據(jù)實體權(quán)利義務(wù)歸屬主體的意志而發(fā)生轉(zhuǎn)移，但是訴訟實施權(quán)的處分權(quán)能是有限的。首先，任何權(quán)利都不是絕對的，訴訟實施權(quán)既為權(quán)利，當(dāng)然也有其邊際，凡是超過該邊際的行為即構(gòu)成權(quán)利濫用，因而對訴訟實施權(quán)處分如同對其他的處分，都不得侵害國家利益、公共利益以及他人合法權(quán)益。其次，由于訴訟實施權(quán)是程序性權(quán)利，對其進(jìn)行處分涉及與法院的審判權(quán)相協(xié)調(diào)的問題，涉及訴訟安定性的維護(hù)，涉及對方當(dāng)事人攻擊防御地位的保護(hù)，因而，訴訟實施權(quán)的處分權(quán)能并不能等同于實體權(quán)利的處分權(quán)能，有必要對其進(jìn)行相對于實體權(quán)利的處分而言更為嚴(yán)格的限制。相應(yīng)地，建立在訴訟實施權(quán)處分權(quán)能基礎(chǔ)之上的任意訴訟擔(dān)當(dāng)、訴訟信托等制度的適用范圍也就應(yīng)當(dāng)受到一定的限制。最后，訴訟實施權(quán)的移轉(zhuǎn)與其他制度在功能上存在著沖突或者重合之處，其制度設(shè)置可能與其他制度構(gòu)成沖突，其制度功能具有可替代性，因而，通常情況下，限制訴訟實施權(quán)的意定移轉(zhuǎn)并不必然對當(dāng)事人實行權(quán)利造成妨礙。

綜上所述，盡管訴訟實施權(quán)的意定移轉(zhuǎn)現(xiàn)象在理論上可以通過多種途徑加以解釋，但是其本質(zhì)在于訴訟實施權(quán)原始?xì)w屬主體享有的依其意志將訴訟實施權(quán)移轉(zhuǎn)給第三人的權(quán)能，即訴訟實施權(quán)的處分權(quán)能。但是，訴訟實施權(quán)的處分權(quán)能是有限的，對其進(jìn)行限制除了權(quán)利處分固有的限制理由以外，還有作為程序性權(quán)利處分所特有的限制理由，此外還受到制度功能可替代性方面所引發(fā)的適用限制。

結(jié)語

國外對訴訟實施權(quán)的研究尚處于起步階段，而我國學(xué)界無暇顧及訴訟實施權(quán)的研究而徑直研究建立在其基礎(chǔ)上各種具體訴訟制度（如訴訟擔(dān)當(dāng)、訴訟信托、公民訴訟、公益訴訟、集團(tuán)訴訟、代表人訴訟、團(tuán)體訴訟、現(xiàn)代型訴訟等）展開對策性研究。然而，訴訟實施權(quán)是深入研究相關(guān)制度所繞不開的理論前提。鑒于國內(nèi)外資料的匱乏，文章通過對“訴訟實施權(quán)一當(dāng)事人適格、正當(dāng)當(dāng)事人”、“訴訟實施權(quán)一訴權(quán)、裁判請求權(quán)”以及“訴權(quán)一糾紛管理權(quán)”三對法律概念的辨析，對訴訟實施權(quán)的法理定位進(jìn)行摸索，明確訴訟實施權(quán)的內(nèi)涵與外延，并在此基礎(chǔ)上提出訴訟實施權(quán)的構(gòu)成要件包含糾紛管理權(quán)（主觀要件）和訴的利益（客觀要件）雙重要件。與此同時，為了尋求具體情形下訴訟實施權(quán)適用方法，本文對訴訟實施權(quán)的類型化及處分權(quán)能進(jìn)行了開拓性研究，以期起到拋磚引玉之功效。

【參考文獻(xiàn)】

{1}[日]高橋宏志：《民事訴訟法—制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第206頁。

{2}[德]羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德：《德國民事訴訟法》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第286 - 287頁。

{3}[德]漢斯-約阿希姆·穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程》，周翠譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第74頁。

{4}同注{2}，第287頁。

{5}[日]三月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，五南圖書出版公司1985年版，第225頁。

{6}[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第204頁。

{7}同注{1}，第206頁。

{8}應(yīng)該補(bǔ)充說明的是，這里所謂的日本解釋模式指的是日本通說的解釋模式，而不涵蓋少數(shù)派觀點(diǎn)。日本少數(shù)派學(xué)者中村英郎教授則將訴訟實施權(quán)類型化為訴訟的訴訟實施權(quán)和實體的訴訟實施權(quán)，前者是與實體法上的法律關(guān)系無直接關(guān)系而專門地基于訴訟上的理由而產(chǎn)生的訴訟實施權(quán)，后者是指基于實體法上的權(quán)利或法律關(guān)系而產(chǎn)生的訴訟實施權(quán)。中村教授將訴訟的訴訟實施權(quán)歸入訴訟要件，而將實體的訴訟實施權(quán)歸入權(quán)利保護(hù)要件（本案要件），分別在訴訟審理階段和本案審理階段進(jìn)行審理。換言之，中村民事訴訟法認(rèn)為，在實體法上的權(quán)利或者法律關(guān)系的主體起訴或者應(yīng)訴的情形下，訴訟實施權(quán)屬于本案要件；而對于在實體法上的權(quán)利或者法律關(guān)系的主體以外的其他主體起訴或者應(yīng)訴的情形下，訴訟實施權(quán)屬于訴訟要件。參見[日]中村英郎：《新民事訴訟法講義》，陳剛、林劍鋒、郭美松譯，法律出版社2001年版，第55頁。

{9}江偉、邵明、陳剛：《民事訴權(quán)研究》，法律出版社2002年版，第178頁。

{10}邵明：《民事訴訟法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第158頁。

{11}應(yīng)該補(bǔ)充說明的是，我國也有部分學(xué)者主張雙重適格說，即認(rèn)為當(dāng)事人必須同時具備程序適格和實體適格。雙重適格說與日本少數(shù)派中村英郎教授的解釋模式具有共通之處。但是，誠如肖建華教授所指出的，當(dāng)事人適格是以“訴訟實施權(quán)”理論為基礎(chǔ)，而當(dāng)事人則屬于上位概念，而所謂的雙重適格說則仍然存在用實體概念去統(tǒng)一程序概念的意圖。參見譚兵主編：《民事訴訟法學(xué)》，法律出版社1997年版，第154-162頁。

{12}肖建華教授認(rèn)為，所謂的程序當(dāng)事人，是指在民事訴訟中，在訴狀內(nèi)明確表示，以自己的名義起訴和應(yīng)訴，向人民法院請求確認(rèn)私權(quán)和其他民事權(quán)益的一方及其對方。這與羅森貝克的教科書所主張的“誰主張他享有權(quán)利，誰就有權(quán)對該權(quán)利實施訴訟”具有相同之處。有關(guān)程序當(dāng)事人的詳細(xì)論述，參見肖建華：《民事訴訟當(dāng)事人研究》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第25-30頁。

{13}權(quán)利的屬性有利益、自由、主張或要求、資格、可能、認(rèn)可或保障等。參見范學(xué)進(jìn)：“權(quán)利概念論”，載《中國法學(xué)》2003年第2期。

{14}[羅馬]查士丁尼：《法學(xué)總論—法學(xué)階梯》，張企泰譯，商務(wù)印書館1989年版，第205頁。

{15}《德國民事訴訟法》（第16版）雖然沒有對訴權(quán)進(jìn)行闡述，但是，在其導(dǎo)論第3節(jié)“司法（行為）請求權(quán)和法律保請求權(quán)”中表明了作者支持司法（行為）請求權(quán)、反對法律保護(hù)請求權(quán)的態(tài)度。參見前引{2}，第15-18頁。

{16}本案判決請求權(quán)說經(jīng)日本民事訴訟法學(xué)者兼子一教授倡導(dǎo)而成為通說，新堂幸司教授也認(rèn)為，為了防止訴權(quán)的內(nèi)容過于渙散，訴權(quán)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)僅限于接受裁判權(quán)，而不包括要求法院為判決以外其他行為。也就說，將訴權(quán)定位為“請求以訴的利益及當(dāng)事人適格為成立條件的本案判決之權(quán)利”。參見前引{6}，第179頁。

{17}江偉主編：《民事訴訟法專論》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第65頁。

{18}盡管如此，傳統(tǒng)大陸法系國家近來也出現(xiàn)了不再使用“訴權(quán)”概念的跡象，如羅森貝克創(chuàng)立的《德國民事訴訟法》沒有設(shè)置章節(jié)對“訴權(quán)”進(jìn)行論述，而在導(dǎo)論部分直接使用“司法請求權(quán)”的概念。

{19}按照“裁判請求權(quán)”使用者的定義，裁判請求權(quán)是指任何人在其權(quán)利受到侵害或與他人發(fā)生爭執(zhí)時都享有請求獨(dú)立的司法機(jī)關(guān)予以公正審判的權(quán)利。這項基本權(quán)利在不同國家和地區(qū)有不同的稱謂，法國稱之為“訴訟權(quán)利”，日本稱之為“接受裁判權(quán)”，我國臺灣地區(qū)稱之為“訴訟權(quán)”、“接近法院的權(quán)利”、“請求受法院審判的權(quán)利”，大陸稱之為“訴訟權(quán)”、“訴諸司法權(quán)”、“接受法院裁判的權(quán)利”、“接受裁判的權(quán)利”、“訴權(quán)”。參見劉敏：《裁判請求權(quán)研究—民事訴訟的憲法理念》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第18頁。

{20}同注{19}，第36-39頁。

{21}[日]宮澤俊義、蘆部信喜：《日本國憲法精解》，董璠輿譯，中國民主法制出版社1990年版，第261頁。

{22}同注{6}，第179頁。

{23}同注{19}，第37頁。

{24}參見注{2}。

{25}參見注{6}。

{26}同注{1}，第248頁。

{27}同注{9}，第198-203頁。

{28}訴訟擔(dān)當(dāng)與訴訟信托、普通信托的核心區(qū)別在于：訴訟擔(dān)當(dāng)人的實體權(quán)利人并沒有將實體權(quán)利信托給任意訴訟擔(dān)當(dāng)人，而訴訟信托的原實體權(quán)利人為了實現(xiàn)移轉(zhuǎn)訴訟實施權(quán)的目的而將實體權(quán)利信托給訴訟受托人，普通信托人的實體權(quán)利人基于移轉(zhuǎn)訴訟實施權(quán)以外的其他目的而將實體權(quán)利信托給受托人而引起訴訟實施權(quán)移轉(zhuǎn)。

{29}舉一個例子來說，我國《最高人民法院民事審判庭關(guān)于中國音樂著作權(quán)協(xié)會與音樂著作權(quán)人之間幾個法律問題的復(fù)函》（1993年9月14日法民（1993）第35號）、《著作權(quán)法》第8條第1款、《著作權(quán)集體管理條例》第2條共同構(gòu)建了這樣的制度：著作權(quán)集體管理組織不但可以行使訴訟實施權(quán)，還可以行使“仲裁實施權(quán)”，此外，在實際上，該組織還可以行使“和解實施權(quán)”、“調(diào)解實施權(quán)”等權(quán)能。

{30}同注{2}，第286頁。

{31}司法實踐中存在著轉(zhuǎn)讓系爭標(biāo)的物所引起的當(dāng)事人變更、共同原告簽訂合同約定由其中一人遂行訴訟而另一人退出訴訟所引起的當(dāng)事人變更等亟需訴訟實施權(quán)構(gòu)成理論加以解決的問題。

{32}江偉主編：《民事訴訟法》（第四版），中國人民大學(xué)出版社2008年版，第134頁。

{33}糾紛的可訴性，是指糾紛具有適于訴訟或?qū)徟薪鉀Q的可能性，而狹義意義上的訴的利益則是糾紛適用于訴訟或?qū)徟械谋匾?。盡管如此，即使民事糾紛具備可訴性與訴的利益，但是這并不意味著排斥運(yùn)用非訴訟方式或機(jī)制（和解、調(diào)解和仲裁等）解決民事糾紛。

{34}我國學(xué)界通說認(rèn)為，訴的利益考察的內(nèi)容是主體是否有必要起訴或者應(yīng)訴。參見注{32}，第135頁；注{10}，第231頁。而日本學(xué)者卻認(rèn)為，訴的利益，涉及的是有關(guān)請求內(nèi)容自身作出本案判決必要性及實效性之問題，而當(dāng)事人適格涉及的是，在訴中對特定當(dāng)事人作出本案判決的必要性及實效性之問題。參見注{6}，第187頁。

{35}同注{6}，第205頁。

{36}同注{6}，第205頁。

{37}意定競合的訴訟實施權(quán)的授予在本質(zhì)上就是實體權(quán)利人授權(quán)他人以自己的名義就系爭標(biāo)的起訴或者應(yīng)訴，同時保留自己將系爭標(biāo)的付諸訴訟的權(quán)利。其法律效果是實體權(quán)利人與被授權(quán)人均具有以自己的名義實施訴訟行為的權(quán)限。在意定競合的訴訟實施權(quán)人沒有就訴訟實施權(quán)行使順位作出特別約定，事后又不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的情形下，只要其中一方起訴或者應(yīng)訴，另一方就應(yīng)該視為喪失訴訟實施權(quán)。遵循從效果到性質(zhì)的研究思路，本文認(rèn)為，此種情形下的授權(quán)行為視為附停止條件的法律行為，即以被授權(quán)人先行行使訴訟實施權(quán)作為授權(quán)行為的生效要件。

{38}同注{2}，第287頁。

{39}同注{2}。

{40}參見注{1}、{5}、{6}。