法律文化的概念精選(九篇)

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第1篇：法律文化的概念范文

關(guān)鍵詞：唯物辯證法法律文化方法

        關(guān)于法律文化，還有一個(gè)值得關(guān)注，但卻多半被忽略了的視角，即作為方法的法律文化。

        法律文化作為整體性的思維方法，包含兩個(gè)層面的含義：①法律現(xiàn)象是社會(huì)現(xiàn)象的一部分，并且在事實(shí)上是不可分割開來的，因此要在社會(huì)的背景里看法律：在社會(huì)現(xiàn)象中看法律現(xiàn)象，在文化中看法律文化；②法律現(xiàn)象是一整體，由這一整體構(gòu)成了法律文化，而法律文化也因此是對(duì)法律現(xiàn)象整體的觀照。這一觀照指出了法律現(xiàn)象間是相互聯(lián)系著的，決非零散的、彼此不相關(guān)聯(lián)的存在。

        法律文化作為思考法律問題、解釋法律現(xiàn)象的方法，從本質(zhì)上來說是唯物辯證法的、系統(tǒng)論的方法。法律文化概念的提出，在理論上，顯然是基于這樣的認(rèn)識(shí)：事物是普遍聯(lián)系的，也就是，是普遍地相互作用、影響、制約的，而系統(tǒng)，作為聯(lián)系的一個(gè)特定的情況，是事物、現(xiàn)象間的內(nèi)在的、本質(zhì)的、必然的聯(lián)系（各要素的相互匹配）（從內(nèi)容上看，系統(tǒng)論是辯證法的具體化、細(xì)化。系統(tǒng)內(nèi)各要素的聯(lián)系，是辯證法所說聯(lián)系的具體分類中的一個(gè)特別的類，特指事物間、事物內(nèi)部諸要素之間的內(nèi)在的、必然的聯(lián)系）。因此，作為思想方式、方法的法律文化，從邏輯關(guān)系上看，是辯證法、系統(tǒng)論思想方式、方法的演繹，一個(gè)特例，故而在本質(zhì)上也是整體性的思維方法。

        從實(shí)踐的角度，同樣可以看到辯證法與法律文化之間的關(guān)系。事實(shí)上，如果我們?cè)噲D用唯物辯證法的方法去分析、理解、解釋法律研究和法律實(shí)踐中的問題，比如法律制度的有效運(yùn)行問題，會(huì)相當(dāng)自然地得出法律文化的概念：當(dāng)我們?cè)噲D了解法律制度的有效運(yùn)行問題的時(shí)候，以法的產(chǎn)生和運(yùn)行的過程為線索，逐一考察法律制度、法的概念解釋及法律實(shí)現(xiàn)的過程和法律的調(diào)整機(jī)制，結(jié)果會(huì)發(fā)現(xiàn)，幾乎所有的法律現(xiàn)象都會(huì)對(duì)法律制度的有效運(yùn)行發(fā)生影響。法律制度，即使是良好的制度，也只是制度有效運(yùn)行的必要條件，而非充分條件。制度的有效運(yùn)行還取決于其它種種因素，包括：人們對(duì)法律的態(tài)度、信念、價(jià)值評(píng)價(jià)；人們是否了解法律、尊重并且愿意遵守法律；執(zhí)行法律的人的素質(zhì)，包括是否熟知法律、理解法的本質(zhì)與精神、高尚的道德；一個(gè)國家的法律傳統(tǒng)造成的思維模式、和行為模式；但是同時(shí)，每一個(gè)因素又都不足以單獨(dú)決定法律制度之能否有效運(yùn)行。它們各有其功能和作用，又不是各自為政、互不相干。它們有機(jī)地結(jié)合在一起，共同地發(fā)揮作用，決定了法律制度能否有效地運(yùn)行。對(duì)這一關(guān)系和現(xiàn)象，或者說，這一有機(jī)體加以描述和解釋的，正是法律文化概念。這就是前面所說的，用唯物辯證法分析具體的法律問題會(huì)自然地到達(dá)法律文化的概念。如果有興趣，可以找一些通行的法律文化概念解釋看一下。

        辯證法已經(jīng)是歷史悠久而成熟的理論，經(jīng)過了許多大哲學(xué)家的探索、豐富與闡發(fā)，有著豐厚的內(nèi)容與成就，作為成熟的理論，對(duì)法律文化研究可以起到指南的作用，提供分析與思考方法。辯證法、系統(tǒng)論的諸多原理，比如：聯(lián)系的觀點(diǎn)；系統(tǒng)內(nèi)各要素有機(jī)聯(lián)系的觀點(diǎn)（不僅是相互作用，還有相互匹配）；主要矛盾和次要矛盾的觀點(diǎn)，對(duì)于了解法律文化，對(duì)于法學(xué)研究，法律實(shí)踐的是很有助益的。了解了法律文化與辯證法的關(guān)系有助于提高法律文化研究的自覺性、目標(biāo)的明確性：從宏觀上看清楚法律文化研究的目的、作用、意義，更好地解釋法律現(xiàn)象，解決法律問題。同時(shí)，有助于加深我們對(duì)作為方法的法律文化的認(rèn)識(shí)，豐富其內(nèi)容。

  我們?yōu)槭裁纯梢砸苑晌幕拿x，或者說，在法律文化的標(biāo)題下談法律傳統(tǒng)、法律意識(shí)等等所有的法律問題，客觀地說，就是因?yàn)橹T種法律現(xiàn)象是一個(gè)相互聯(lián)系著的，這個(gè)事實(shí)，是我們論述法律文化及其方法論作用的客觀基礎(chǔ)，由于這一基礎(chǔ)的存在，才使得我們可以在整體中去討論其中的各要素，使得我們可以構(gòu)建起一個(gè)思想的背景，將具體的法律現(xiàn)象、法律問題，包括法律傳統(tǒng)、法律意識(shí)、法律制度等等置于這一背景中加以考察，既看到其特殊的地位，又看到它們彼此之間、各自與其他要素之間的關(guān)系，避免出現(xiàn)只見樹木，不見森林，沉浸在具體細(xì)節(jié)中而忘記了整體，甚至模糊了目標(biāo)的問題。換一種說法，法律文化作為思想方法就好象提供了一張法律現(xiàn)象之網(wǎng)，將所有的法律現(xiàn)象整合在了這面網(wǎng)上，使我們直觀到、意識(shí)到法律現(xiàn)象的整體。法律文化概念有助于我們自覺審視法律的全貌。也有助于引導(dǎo)我們?nèi)ヌ剿鞣涩F(xiàn)象是如何組織在一起的。從認(rèn)識(shí)的過程看，首先呈現(xiàn)在我們面前的是法律現(xiàn)象，將法律現(xiàn)象加以區(qū)分，逐一認(rèn)識(shí)清楚，在認(rèn)識(shí)到它們之間的內(nèi)在的有機(jī)的相互聯(lián)系之后，得出法律文化概念。這正是一個(gè)從具體到抽象再到具體的辨證的認(rèn)識(shí)過程。也是從實(shí)際出發(fā)，實(shí)事求是的過程。

        了解了法律文化作為思考的方式方法的含義、性質(zhì)，了解了作為方法的法律文化與唯物辯證法的關(guān)系，我們可以清楚地看到它的方法論意義：

        法律文化首先是思想的方法。這一方法要求我們?cè)谠噲D理解、解釋具體的法律問題、法律現(xiàn)象，比如法律制度的有效運(yùn)行時(shí)，不能僅就制度言制度，或者，只是東鱗西爪地抓住某些要素，即使是非常重要、關(guān)鍵的要素，做出我們的解釋、尋找解決問題的對(duì)策。而是必須要將所有圍繞法律制度的產(chǎn)生、運(yùn)行的各要素既看作各有其獨(dú)立作用與功能，又相互關(guān)聯(lián)、影響、作用、制約的有機(jī)整體，進(jìn)而尋求問題的解決之道。這是法律文化作為思想方法的意義與價(jià)值。

第2篇：法律文化的概念范文

關(guān)鍵詞：英漢法律術(shù)語，翻譯，空缺，譯者主體性

中圖分類號(hào)：N04；D9；H059　文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A　文章編號(hào)：1673―8578(2011)04―0027―07

一　英漢法律詞語空缺

1.法律詞語空缺的含義和產(chǎn)生原因

“法律詞語空缺”是指因源語言所指稱的對(duì)象在目的語法律文化中不存在，或難以區(qū)分、界定所導(dǎo)致的兩種語言間無對(duì)應(yīng)或基本對(duì)應(yīng)詞語存在的現(xiàn)象。

在國際標(biāo)準(zhǔn)中，要將一個(gè)特殊學(xué)科的術(shù)語在不同語言中標(biāo)準(zhǔn)化就要先將其所指的對(duì)象和概念標(biāo)準(zhǔn)化。這一過程在自然科學(xué)中相對(duì)容易，因?yàn)榇蠖鄶?shù)自然科學(xué)術(shù)語所指稱的物體都存在于不同社會(huì)中。然而在法律領(lǐng)域，情況并非如此。

“法律術(shù)語是用于表達(dá)法律概念，指稱和反映法律領(lǐng)域特有的或法律相關(guān)事務(wù)的現(xiàn)象和本質(zhì)屬性的法律行業(yè)專門用語?！辈煌瑖一虻貐^(qū)的法律，由于其法律文化和法律體系的巨大差異，都有其獨(dú)有的術(shù)語體系和潛在的概念結(jié)構(gòu)、分類規(guī)則、法律淵源、方法途徑及社會(huì)經(jīng)濟(jì)原則。“法律術(shù)語的概念基礎(chǔ)使不同法律體系、不同語言間法律術(shù)語的翻譯成為難題，這種跨文化的法律術(shù)語翻譯的難點(diǎn)就在于無法找到目標(biāo)語的對(duì)等法律術(shù)語?！薄翱偟膩碚f，社會(huì)制度、法律體系、法制功能、法律制度及程序、文化心理和思維方式是造成英語法律術(shù)語翻譯中文化空缺現(xiàn)象產(chǎn)生的主要原因?！?/p>

2.法律術(shù)語對(duì)應(yīng)關(guān)系的分類

葉姆斯列夫(Hjelmsley)曾分析過法律術(shù)語的不對(duì)應(yīng)現(xiàn)象。他指出，不同法律體系概念的含義之間邊界不對(duì)應(yīng)。比如，法國法中的d6cision這一概念與德國法中的兩個(gè)詞Entscheidung、Beschlul3相對(duì)應(yīng)，與荷蘭法中的三個(gè)詞Beschikking、Besluit和Beslissing相對(duì)應(yīng)。又如，contract和contrat是同源對(duì)等詞，即使它們所指的是同一個(gè)物體，含義卻不同。英語概念contract比它的法語對(duì)等詞contrat含義要廣泛得多。有時(shí)，即使語言相同，同一術(shù)語也會(huì)在不同的法律體系中指代不同的概念。相反，在同一官方語言的不同轄區(qū)，同一概念有時(shí)會(huì)用不同的術(shù)語表達(dá)。甚至有些直接移植到另一個(gè)法律體系中的術(shù)語，一旦被該法律體系同化，也會(huì)呈現(xiàn)不同的含義。另外，所有的法律體系都有一些術(shù)語在其他法律體系找不到對(duì)等詞。原因在于這些術(shù)語所指代的物體、關(guān)系、行為或程序在其他法律體系并不存在。例如，只有英國法中有Privy Council(樞密院)一詞。再如，只有在英國，律師被分為兩種：barrister和solicitor。這種劃分是由英國獨(dú)特的法律體系導(dǎo)致，其他國家都沒有這種劃分，因此，在其他任何國家的法律體系中都找不到對(duì)等詞。此外，不同法律體系中都有一些模糊詞，由于意識(shí)形態(tài)不同，其所指代的意義也有所不同。如中國的“民主”一詞與美國的“democracy”，由于兩國社會(huì)背景和意識(shí)形態(tài)不同，其具體含義也有所差異。中國的“民主”指的是“the ruling people”，而不是西方意義上的“rule by the people”。

對(duì)此，有學(xué)者指出，“不同法律體系的法律概念和范疇缺乏準(zhǔn)確對(duì)應(yīng)是比較法律分析中遇到的最大困難之一”，這也是法律翻譯工作者所面臨的最大困難之一。

對(duì)法律術(shù)語的對(duì)應(yīng)關(guān)系，不同學(xué)者都曾進(jìn)行過分類：

沙爾切維奇(Sarcevic)從功能主義視角將法律術(shù)語的對(duì)應(yīng)關(guān)系分為：接近對(duì)等、部分對(duì)等和不對(duì)等三類。

宋雷從應(yīng)用語言文化學(xué)角度，通過對(duì)詞語文化語義層次的分析，將法律詞語空缺分為“絕對(duì)空缺”和“相對(duì)空缺”兩種。所謂“絕對(duì)詞語空缺”是指在概念意義及語法意義層次上無對(duì)應(yīng)詞項(xiàng)的情況，即在譯入語國家的法律文化中根本沒有被譯詞項(xiàng)所表達(dá)的概念或事物?！跋鄬?duì)詞語空缺”有兩種情況。首先，盡管在譯入語國家的法律語言中沒有與被譯語相對(duì)應(yīng)的詞語，但該國卻存在與外語詞語所表達(dá)概念相同或相似的司法行為或現(xiàn)象。第二種情況指的是“非完全對(duì)應(yīng)詞語”，即那些概念意義及語法意義相近，但內(nèi)涵意義卻不對(duì)應(yīng)或基本不對(duì)應(yīng)的詞語。

林巍從比較法律文化學(xué)視角，將中西傳統(tǒng)法律文化的對(duì)應(yīng)關(guān)系概括為三種：即“零對(duì)應(yīng)”“間接對(duì)應(yīng)”和“重疊對(duì)應(yīng)”，而中西法律文化的對(duì)應(yīng)關(guān)系主要是體現(xiàn)在法律術(shù)語上。

馬莉?qū)h英兩種語言中法律名詞的對(duì)象意義和概念意義之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系分為如下四種情形：完全對(duì)應(yīng)、非完全對(duì)應(yīng)、完全不對(duì)應(yīng)和對(duì)應(yīng)意義的詞匯空缺。

上述劃分的分類基礎(chǔ)各不相同，因此既有共性，又相互差異。共性在于，都指出了法律術(shù)語存在零對(duì)等詞現(xiàn)象；差異在于，表述方式、分類層次和分類細(xì)節(jié)有所不同。

筆者在沙爾切維奇的分類基礎(chǔ)上，將法律術(shù)語間的對(duì)應(yīng)關(guān)系概括為四類：一類是“零對(duì)等詞”，即源語法律術(shù)語在目的語法律體系中完全找不到對(duì)等詞；第二類是“部分對(duì)等詞”，即源語法律術(shù)語與目的語對(duì)應(yīng)術(shù)語的詞義是交叉或包含關(guān)系；第三類是“偽對(duì)等詞”，即源語法律術(shù)語與目的語對(duì)應(yīng)術(shù)語的概念意義和語法意義相近，但內(nèi)涵意義卻相去甚遠(yuǎn)；第四類是“接近對(duì)等詞”，即源語法律術(shù)語與目的語對(duì)應(yīng)術(shù)語的詞義等同或基本等同。

一般說來，法律翻譯的難易主要取決于兩個(gè)法系之間關(guān)系的親疏，而源語言與目標(biāo)語言之間的親疏則是第二位的。根據(jù)法律翻譯中源語言和目標(biāo)語言法系關(guān)系的親疏，法律翻譯一般可分為不同法系間的法律翻譯和同一法系內(nèi)的法律翻譯兩種情況。建立在大陸法系基礎(chǔ)之上的中華法系和英美法系間的法律翻譯屬于跨法系的法律翻譯，與同一法系內(nèi)的法律翻譯相比難度更大。

二　英漢法律術(shù)語翻譯中存在的問題

法律術(shù)語的詞語空缺導(dǎo)致英漢法律術(shù)語翻譯中出現(xiàn)種種問題。在翻譯過程中，譯者可能只注意到該術(shù)語的某個(gè)含義，忽略了其他含義，或者只注意到其常用含義，而忽略了其在特殊語境下的特殊含義，或者是在選擇用詞時(shí)把握不準(zhǔn)而造成誤譯。盡管如今法律翻譯“除少數(shù)幾個(gè)推行雙語立法、不同文本的法律具有相同法律效力的國家或地區(qū)外，絕大部分國家的法律譯本都只具有高度的參考價(jià)值(如中國官方公布的法律譯本)”，但如不能妥善解決這些問題，就可能導(dǎo)致對(duì)法律源文本造成誤解，釀成國際糾紛，甚至引發(fā)戰(zhàn)爭(zhēng)。筆者在此將英漢法律術(shù)語翻譯中存在的問題進(jìn)行了分類：

1.望文生義造成的誤譯

由于英漢法律術(shù)語間存在詞語空缺，如果譯者不具有豐富的源語和目的語法律知識(shí)，不能正確地理解法律源文的文化背景，沒有真正地理解該法律

術(shù)語的內(nèi)涵，就很可能由于望文生義而造成誤譯。

例如，associate justice常被誤譯作“副法官”，其根據(jù)很可能是從associate professor譯為“副教授”類推出來。還有人把它譯成“助理大法官”或者是“陪審大法官”，這些譯法其實(shí)都是望文生義。那么associate justice的真正含義是什么呢?我們可以從以下法律詞典中找到答案：

Baldwins Century Edition of Bouvier's Law Dic-tionary: ASSOCIATE.

An officer. The term is fre-quently used of the judges of appellate courts, otherthan the presiding judge or chief justice.

The Oxford Companion of Law ( Oxford 1980 ):ASSOCIATE JUSTICES. The name given in the Fed-eral and many of the state courts of the U.S. to thejudges other than the chief justice.

從以上界定可以看出，其實(shí)associate justice和justice同義，就是大法官，和chief justice(首法官)相對(duì)應(yīng)，是不擔(dān)任院長(zhǎng)或?qū)徟虚L(zhǎng)的大法官。

又如，reasonable person或reasonable man，有的英漢法律詞典譯成“通情達(dá)理的人”，這是按其普通含義譯的，在法律文件中這樣譯就不合適了。在法律文件中reasonable person或reasonable man應(yīng)該譯為“普通正常人”，也就是說不是精神失常的人，那么這一詞語的準(zhǔn)確翻譯就需要對(duì)法律知識(shí)和法律術(shù)語很熟悉。再如，remedy，有些英漢法律詞典翻譯為“治療、療法、醫(yī)藥”，這是按照它的普通詞義的翻譯，而沒有反映出它的法律含義。它在法律文件中的含義是指法律規(guī)定的執(zhí)行、保護(hù)、恢復(fù)權(quán)利的方法，或補(bǔ)救權(quán)利所受侵害的方法，應(yīng)當(dāng)譯“補(bǔ)救方法”或“補(bǔ)救”。

2.“偽對(duì)等詞”造成的誤譯

有時(shí)，源語和目的語法律術(shù)語中存在一些“偽對(duì)等詞”。如果譯者對(duì)這些法律術(shù)語的文化內(nèi)涵認(rèn)識(shí)不足，對(duì)它們的義項(xiàng)區(qū)別缺乏了解，而一味地追求語義功能的對(duì)等，就可能會(huì)上“偽對(duì)等詞”的當(dāng)。

如final judgment就是一典型范例。迄今為止，幾乎所有詞典都將其譯為“終審判決”。事實(shí)上，在普通法中，final judgment是指法官對(duì)案件實(shí)體進(jìn)行審理后所做的終結(jié)性判決(與“訴訟中期判決”，即interlocutory decision相對(duì))。此種判決不一定是生效判決，因?yàn)楫?dāng)事人可就final judgment進(jìn)行上訴。也就是說，此處的final所指的不是整個(gè)訴訟的徹底終結(jié)，而是指案件在初審級(jí)別上的審判終結(jié)。此外，當(dāng)事人就final judgment的上訴是一種權(quán)利上訴，上訴法院不得無故拒絕受理。而“終審判決”是終審法院所作的判決，一經(jīng)宣告即成為發(fā)生法律效力的生效宣判，當(dāng)事人不得再行上訴。因此，盡管外表“近似”，但final judgment卻絕對(duì)不是“終審判決”，可根據(jù)其內(nèi)涵將其譯為“最終判決”。而“終審判決”對(duì)應(yīng)的英文翻譯應(yīng)該是judgment ofthe court of last resort或judgment 0f last resort。

3.一詞多譯或多詞一譯

在法律翻譯中，盡管已有學(xué)者提出法律文字翻譯要恪守“譯名同一律”，但到目前為止，我國法律術(shù)語翻譯尚未建立起統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，因此，一詞多譯或多詞一譯現(xiàn)象仍很普遍。

舉例來說，client是個(gè)最常用的法律術(shù)語。國內(nèi)許多英漢法律詞典的翻譯是“當(dāng)事人”(《英漢法律詞匯》，北京大學(xué)出版社1982年版)；“客戶”(《簡(jiǎn)明英漢法律詞典》，法律出版社1998年版)；“當(dāng)事人；顧客”(《英漢漢英法律詞匯》，法律出版社，香港商務(wù)印書館1999年版)；“當(dāng)事人(舊譯：事主)；(訴訟)委托人；顧客”(《英漢法律詞典》，法律出版社1999年版)。其實(shí)，將client譯為“當(dāng)事人”并不貼切，因?yàn)椤癱lient”在法律用語中并不一般指“當(dāng)事人”。如“契約當(dāng)事人”就不是“contrac―ting client”而是“contracting parties”。國內(nèi)某些涉外律師近年來受了海外華人律師用語的影響而追隨效法，有的稱“client”為“客戶，顧主”。這個(gè)譯名某種程度上反映了海外律師業(yè)商業(yè)化的傾向，但在國內(nèi)似乎不妥。

Law Dictionary對(duì)該術(shù)語下的定義是：client，aperson who employs an attorney t0 appear in court.give advice.craft a written instrument 0r do any otherthing which constitutes the practice of law。所以，“client”的正確翻譯是“律師的當(dāng)事人(或委托人)”。

再如，murder、manslaughter和homicide這三個(gè)詞通常都可譯作“殺人”，其實(shí)它們?nèi)哂泻艽髤^(qū)別。murder指“故意殺人”，即“謀殺”，專指“有預(yù)謀的蓄意謀殺”(premeditated and deliberate mur.der)，?？砂辞楣?jié)分為一級(jí)和二級(jí)等多種等級(jí)的謀殺。manslaughter指“過失殺人”或“誤殺”，著重于沒有預(yù)謀的殺人，它分為無故意非預(yù)謀殺人罪(in.voluntary manslaughter)和非預(yù)謀但故意殺人罪(voluntary manslaughter)。manslaughter是一種犯罪，不能將其譯為“過失殺人”，而應(yīng)譯成“防衛(wèi)過當(dāng)致人死亡罪”。homicide是一個(gè)正式的法律術(shù)語，指一個(gè)人的作為或不作為導(dǎo)致或促使他人的死亡，并非就道德或法律判定該行為一定為犯罪或有過錯(cuò)。所以homicide泛指所有的殺人，既包括意外的過失殺人，也包括故意殺人。在刑法上他殺可分為無罪他殺(1awful homicide)和有罪他殺(felonious homicide)兩種。

4.超額翻譯或欠額翻譯

在法律翻譯中，如果對(duì)源語法律術(shù)語理解不透徹，或翻譯時(shí)沒有表達(dá)出該法律術(shù)語的文化內(nèi)涵，或忽略了中西法律文化的差異，就可能造成超額翻譯或欠額翻譯。

例如，國內(nèi)譯界通常將“common law”譯為“普通法”，這似乎已經(jīng)約定俗成。但有些學(xué)者對(duì)此提出異議，認(rèn)為譯為“普通法”不夠確切。如誠先生認(rèn)為，“common law”不能譯為“普通法”，而應(yīng)譯為

“共同法”或“普遍法”。此外，“common law”乃一詞多義，故“共同法”(或“普遍法”)僅其一個(gè)概括的含義而已。它還有其他含義：同equity對(duì)稱時(shí)譯為“非衡平法”；同statute對(duì)稱時(shí)譯為“非制定法、案例法、習(xí)慣法”；同written law對(duì)稱時(shí)譯為“英舊時(shí)的不成文法”；同Roman law或civil law對(duì)稱時(shí)譯為“英美法”；同canon law或ecclesiastic law對(duì)稱時(shí)譯為“英國世俗法”；同非英美法系各國的特別法對(duì)稱時(shí)譯為“普通法”。筆者認(rèn)為，這屬于超額翻譯。經(jīng)過反復(fù)論證，趙德玉教授對(duì)誠先生根據(jù)上下文對(duì)“common law”的不同譯法進(jìn)行了反駁，他指出：就common law而言，它與不同的概念對(duì)稱時(shí)，所謂“所指不同”其實(shí)只不過是因其“參照物”不同而把讀者的注意力引向其不同側(cè)面的特征而已，并非實(shí)質(zhì)意義上的不同，除“普通法”以外，其他幾個(gè)譯名都可以看成是“common law”的屬概念，其所指包括并超過了“common law”的所指，因此其漢語譯名最好統(tǒng)一確定為“普通法”。

《牛津法律大辭典》(The Oxford Companion ofLaw)因?qū)iot Act譯為《暴亂法》而遭人指責(zé)，原因就在于譯者忽視了東西方法律文化的差異而造成了欠額翻譯。在制定禁止或防范某些犯罪或不法行為的法律時(shí)，我們習(xí)慣在其名稱中加上“防止”“反”“懲治”“罪”等字眼。相比較，有些英文法規(guī)名稱便沒有使用對(duì)應(yīng)的諸如counter、against、anti－、prevention、prohibition等單詞。了解此種差異的人在英譯漢時(shí)會(huì)作增字處理，如將Riot Act譯為《暴亂罪法》或《反暴亂法》，否則便會(huì)犯《牛津法律大辭典》(漢譯本)的錯(cuò)誤。令人遺憾的是，類似錯(cuò)誤還絕非《牛津法律大辭典》一家獨(dú)有，如：《中國大百科全書》(法學(xué)卷)將Theft Act譯為《盜竊法》；《英漢商業(yè)大辭典》將Unfair Trade Act譯為《非公平貿(mào)易法》；《英漢法律詞典》將Alien and Sedition Law譯為《外僑和謀叛法》，等等。

5.不符合目的語表達(dá)習(xí)慣的生硬直譯

在翻譯法律術(shù)語時(shí)，有時(shí)譯者往往忽略了讀者的接受能力，直接從字面翻譯術(shù)語，以至于這些術(shù)語不符合目的語的表達(dá)習(xí)慣，從而使讀者無法理解和接受。

例如，我國在翻譯“offering for sale”時(shí)，有多種意見，有的建議翻譯成“提供銷售”；有的建議翻譯成“為銷售而提供”；還有的建議翻譯成“要約銷售”“銷售建議”“銷售表示、預(yù)備銷售”等等。如果按字面直接翻譯過來，要么含義不明，要么不符合中文的表達(dá)習(xí)慣，因而采用意譯可能更好。在意譯的幾種表述中，我國立法最后采用了“許諾銷售”這一表述。

因此，當(dāng)出現(xiàn)法律語詞空缺時(shí)，譯者應(yīng)該在對(duì)源語中語詞的含義做出準(zhǔn)確的理解后將其翻譯為與目的語中現(xiàn)有法律術(shù)語不同的中性詞，以避免發(fā)生混淆。在這個(gè)過程中，譯者要發(fā)揮自我的主觀意識(shí)，力求翻譯出源語中術(shù)語的含義，同時(shí)還要考慮到目的語讀者的接受能力和不致混淆的宗旨。

上述問題在英漢法律術(shù)語翻譯中十分普遍，影響了目的語讀者對(duì)源文本的理解和把握，甚至造成了國際糾紛。要解決這些問題，需要從翻譯的主體――譯者的角度人手。

三　譯者主體性在英漢

法律術(shù)語翻譯中的發(fā)揮

1.譯者在法律翻譯中的地位

傳統(tǒng)意義上，翻譯一直被視為語碼轉(zhuǎn)換過程。翻譯的首要目的是保留原文意義。譯者通常被認(rèn)為處于從屬地位，甚至是隱形的。法律翻譯也是一樣，譯者傳統(tǒng)上只是扮演文本創(chuàng)造者和讀者的中間人角色。

隨著翻譯研究的文化轉(zhuǎn)向，翻譯不再被看作是語碼轉(zhuǎn)換過程，而是一種交際行為。譯者地位也發(fā)生了巨大轉(zhuǎn)變，由過去的從屬地位，中間人角色，變成了翻譯的主體。對(duì)于譯者的主體性問題，“人們?cè)絹碓角逍训卣J(rèn)識(shí)到，在翻譯這個(gè)以人的思考和創(chuàng)作為中心的藝術(shù)活動(dòng)中，最不應(yīng)該忽視的恰恰就是對(duì)這個(gè)活動(dòng)的主體――譯者的研究和重視”，“無論是對(duì)原文的閱讀理解，還是對(duì)原文的闡釋和表達(dá)，譯者始終起著最為主要的作用……翻譯者的主觀因素，其個(gè)性、氣質(zhì)、心理稟賦、知識(shí)面、語言應(yīng)用能力，乃至譯者的立場(chǎng)、道德因素，無不對(duì)翻譯活動(dòng)起著直接而重要的影響?！?/p>

在法律翻譯中同樣如此。著名比較法學(xué)家康斯坦丁內(nèi)斯科(Constantinesco)在1974年將法律翻譯定義為包含法律轉(zhuǎn)換和語際轉(zhuǎn)換的雙重操作，“法律翻譯不再被視為語碼轉(zhuǎn)換過程，而是一種法律機(jī)制下的交際行為”。由此，“譯者成功地將他在這一交際過程中的被動(dòng)地位轉(zhuǎn)換為主動(dòng)地位，最后成為擁有新的權(quán)利和責(zé)任的文本創(chuàng)造者”。這樣，在法律翻譯中，譯者被賦予了核心地位，成為翻譯的主體。

盡管法律翻譯與其他翻譯不同，更強(qiáng)調(diào)嚴(yán)謹(jǐn)性和法律功能的對(duì)等，譯者的主體性受到很大制約，但是，法律也有其邊緣地帶，比如英漢法律術(shù)語翻譯中沒有確切對(duì)等詞。這時(shí)譯者應(yīng)該發(fā)揮其主動(dòng)性和創(chuàng)造性，在法律規(guī)約允許的范圍，找出某個(gè)英語法律術(shù)語的最佳漢語翻譯?！胺煞g工作者所面臨的最大挑戰(zhàn)之一就是要能夠?yàn)樾g(shù)語不對(duì)應(yīng)作出補(bǔ)償。”_“由此看來，法律翻譯又是一個(gè)創(chuàng)新過程，是一個(gè)囿于法律、語言、文化等因素構(gòu)成的框架內(nèi)的積極而有限制的創(chuàng)新過程?！?/p>

2.空缺法律詞語的翻譯策略

馬莉認(rèn)為：

法律詞匯的翻譯的目標(biāo)是確定等價(jià)術(shù)語。對(duì)于存在詞匯空缺的英語法律術(shù)語的翻譯，我們必須謹(jǐn)慎從事：一是要符合漢語詞語結(jié)構(gòu)規(guī)律和我國人們的用語習(xí)慣；二是要保證源術(shù)語在漢語中具有相等或相似的法律功能。

沙爾切維奇提出了“詞義擴(kuò)充”“描述性釋義與定義”等方法，對(duì)僅“部分對(duì)等”的功能對(duì)等詞進(jìn)行補(bǔ)償。另外，如果使用功能對(duì)等詞會(huì)導(dǎo)致誤解或不同結(jié)果，或者無功能對(duì)等詞時(shí)，她還提出使用“替代性對(duì)等詞”，如“中性術(shù)語”“借詞”“字面對(duì)等詞”以及“創(chuàng)造新詞”等方法來消除這些問題。

宋雷采用了在傳統(tǒng)的方法論基礎(chǔ)上歸納的三種方法：

1)不譯。包括原文照抄和音譯。在法律翻譯中原文照抄方法一般只限于專有名詞以及案例名稱等少數(shù)情況，如WTO(世貿(mào)組織)，NGO(非官方組織)，UCC(《美國統(tǒng)一商法典》)，以及Brown v.State(布朗訴州政府一案)等。相比之下，音譯比不譯的概率要高。如漢語的“政法”，有人建議把它按讀音譯成zheng fa，期望將其作為我國獨(dú)有的詞語直接向外國人推出。

2)生造。其包括兩種方式：

a.意譯生造。如術(shù)語peremptory day被翻譯成“絕對(duì)審理日”；peremptory challenge被翻譯成“無因回避”。又如刑法術(shù)語entrapment被譯成“官誘民犯”，division被翻譯成“控路轉(zhuǎn)換”，以及insanitydefense被譯成“精神異常之辯護(hù)”等。

b.直譯生造。如將access to justice按字面含義硬譯成“走進(jìn)正義”；又如拉丁文am icus curiae被我國一些法學(xué)人士按其英文字面含義friend ofthe court譯為“法庭之友”等。但要注意的是，必須避免譯文與文化習(xí)俗或法律規(guī)定產(chǎn)生矛盾。

3)意譯。如將pyramid scheme譯為“傳銷”。

這些翻譯策略的靈活運(yùn)用，就需要法律翻譯工作者發(fā)揮自己的主體性和創(chuàng)造性，針對(duì)具體的法律術(shù)語采取具體的翻譯方法和策略。

3.法律翻譯工作者應(yīng)具備的素養(yǎng)

法律翻譯和其他翻譯一樣，也是交際行為。但法律翻譯與一般翻譯不同的是：它不僅是一種跨文化、跨語言(cross cultural and cross linguistic)的交際行為，也是一種跨法律體系(cross legal system)的交際行為。而英漢法律翻譯不僅是一種跨法律體系的法律翻譯，更是跨法系的法律翻譯?！霸谶@種跨法系交際中，我們不僅要在語言文字層操作，更重要的是對(duì)語言表象背后的沒有用文字表述出來的法律文化和法律規(guī)約要有清醒的認(rèn)識(shí)。”因此，在法律翻譯中，譯者不再是被動(dòng)的中間人，而成為“文化操作者”。

就譯員在法律翻譯中的作用來看，法律翻譯也是一種決策過程。這一過程中的決策者是譯員，譯員所承擔(dān)的是源語作者所授予的權(quán)威。在翻譯過程中，譯員負(fù)責(zé)對(duì)源語文本進(jìn)行正確的理解、解釋，隨之進(jìn)行轉(zhuǎn)換、傳達(dá)，譯員決定詞語應(yīng)該對(duì)譯文讀者產(chǎn)生何種效果。法律譯員在其他方面也有全權(quán)決策的責(zé)任，如：對(duì)法律精神的傳達(dá)，對(duì)法律原則的堅(jiān)持和修改，對(duì)語言的轉(zhuǎn)換和調(diào)整等?？傊?，為了達(dá)到交際的目的，譯員在翻譯過程中從事著隨時(shí)隨地、不間斷的決策活動(dòng)。

而要進(jìn)行準(zhǔn)確決策，法律譯員必須具備較高的素養(yǎng)。譯員不僅要熟練掌握和運(yùn)用語言，而且要精通法學(xué)，對(duì)所涉及的法學(xué)領(lǐng)域有一定的研究，對(duì)相關(guān)的學(xué)科有廣泛了解。法律譯員不可能是法律行業(yè)的全才，但應(yīng)該是相關(guān)法律領(lǐng)域的行家甚至專家。除了法律專業(yè)知識(shí)外，法律譯員也必須具備很強(qiáng)的翻譯能力。翻譯能力的基本核心是語言能力，此外還有智力、心理素質(zhì)、生理素質(zhì)等。

“法律翻譯同時(shí)涉足三個(gè)領(lǐng)域，即法律學(xué)界、語言學(xué)界和翻譯界?！币虼?，理想中的法律翻譯工作者應(yīng)該：1)是精通源語和目的語兩種法律語言的語言學(xué)家；2)是精通法學(xué)的法學(xué)家；3)是通曉源語和目的語兩國法律文化和法律制度的比較法學(xué)家；4)是精通翻譯理論的譯學(xué)家；5)能夠用翻譯理論指導(dǎo)實(shí)踐，具有很強(qiáng)的翻譯能力；6)具有很強(qiáng)的責(zé)任心、使命感和淵博的知識(shí)。

第3篇：法律文化的概念范文

內(nèi)容提要: 公共利益被普遍認(rèn)為是一個(gè)具有不確定性的 法律 概念,這種不確定性表現(xiàn)在利益內(nèi)容和利益主體不確定兩個(gè)方面。為明確公共利益概念的內(nèi)涵,學(xué)者們提出了性質(zhì)、內(nèi)容、形式和功能等判斷標(biāo)準(zhǔn)。這些判斷標(biāo)準(zhǔn)對(duì)公共利益進(jìn)行類型化研究,具有一定的啟發(fā)意義。然而,這些判斷標(biāo)準(zhǔn)對(duì)我們理解作為法律概念的公共利益仍有一定的局限性。如果以公共利益在法律文本中的規(guī)范目的為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行類型化分析,可以對(duì)上述標(biāo)準(zhǔn)起到糾偏作用。同時(shí),以規(guī)范目的為標(biāo)準(zhǔn)有助于區(qū)分公共利益概念的法律意義和日常意義,在理論上拓寬公共利益的法學(xué)研究視角,在司法實(shí)踐中保證公共利益解釋的一致性和客觀性。

 

 

      研究公共利益的學(xué)者一般認(rèn)為，公共利益最特別之處在于其具有“不確定性”。這種不確定性主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一，利益內(nèi)容的不確定性。由于 現(xiàn)代 社會(huì)的變動(dòng)不居，在某時(shí)某地的利益可能是公共利益，然而當(dāng)時(shí)空背景發(fā)生變化時(shí)，這種利益就有可能轉(zhuǎn)變?yōu)樗饺死妫瑥亩斐晒怖娴牟淮_定性。更值得關(guān)注的是，在現(xiàn)代社會(huì)中利益的公共性質(zhì)和私人性質(zhì)常常夾雜在一起，從而使利益的公共部分難以確定，這也是實(shí)踐中出現(xiàn)許多以私人利益冒充公共利益之現(xiàn)象的重要原因。第二，利益主體的不確定性。公共利益概念最復(fù)雜的特征就在于其利益主體的不確定性。一般來講，享有公共利益的主體是公共主體(公眾或大眾)，而何謂“公共主體”是探討公共利益的學(xué)者們最為困惑之處。[1]例如，民法學(xué)者王利明教授就認(rèn)為，公共利益在受益對(duì)象上具有不確定性，因?yàn)楣怖娴氖芤嫒瞬皇悄硞€(gè)具體的個(gè)人或群體。[2]針對(duì)公共利益的不確定性問題，在公共利益內(nèi)涵的探討上，筆者將采用類型化方法來梳理、分析和批判各家觀點(diǎn)，并提出更為合理的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

      一、公共利益內(nèi)涵的各種類型化觀點(diǎn)及其缺陷

      所謂類型化，簡(jiǎn)而言之，就是分類。人類思維對(duì)現(xiàn)實(shí)世界的把握就是從對(duì)現(xiàn)實(shí)世界的分類開始的。通過類型化，混沌無序的世界變得井然有序。美國分析法學(xué)家約翰·格雷就說過：“分析法學(xué)的任務(wù)就是分類，包括定義，誰能夠?qū)Ψ蛇M(jìn)行完美的分類，誰就能獲得關(guān)于法律的完美的知識(shí)。”[3]在以往的研究中，學(xué)者們以性質(zhì)、形式、內(nèi)容和功能等為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)公共利益進(jìn)行了類型化分析。

      1．以性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)的類型化觀點(diǎn)。德國法學(xué)家羅曼·斯克奴以公共利益的性質(zhì)作為類型化標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為“公共”的概念可以分為兩種：一種是公共性原則，即開放性，任何人都可以進(jìn)入，不封閉也不專為某些個(gè)人所保留；另一種是國家或地方自治團(tuán)體等所設(shè)立、維持的設(shè)施，因?yàn)檫@些設(shè)施的存在及所為的目的是為了公共事務(wù)。據(jù)此，他將公共利益分為“主觀公共利益”和“客觀公共利益”。所謂主觀公共利益是基于文化關(guān)系之下，一個(gè)不確定多數(shù)所涉及的利益；而客觀公共利益是基于國家社會(huì)所需的重要目的及目標(biāo)，即國家目的。[4]而德國法學(xué)家紐曼也從主、客觀角度劃分公共利益，只是具體界定不一樣。他認(rèn)為，主觀的公共利益是基于文化關(guān)系而形成的利益，而客觀的公共利益是基于國家目的和任務(wù)而形成的公共利益。[5]另一位德國法學(xué)家漢斯·j.沃爾夫則將公共利益區(qū)分為“事實(shí)性的公共利益”和“客觀性的公共利益”。前者是指國家主體的事實(shí)性利益，有時(shí)以決議或公眾意見的形式直接表現(xiàn)出來，但通常由共同體機(jī)構(gòu)的公職人員闡明；后者是指經(jīng)正確認(rèn)識(shí)的共同體利益，如和平的社會(huì)秩序的維護(hù)、人類尊嚴(yán)和名譽(yù)的保護(hù)、占有權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)和從事法律行為的權(quán)利等，這種公共利益是作為法律發(fā)現(xiàn)和立法行為基礎(chǔ)的抽象原則。[6]

      2．以形式為標(biāo)準(zhǔn)的類型化觀點(diǎn)。一些社群主義者以公共利益的形式作為類型化標(biāo)準(zhǔn)而將公共利益分為非物化和物化兩種形式。非物化的形式主要體現(xiàn)為各種美德，物化的形式即通常所說的社會(huì)公共利益。其中，社會(huì)公共利益又分為產(chǎn)品形式和非產(chǎn)品形式。[7]而非產(chǎn)品形式的社會(huì)公共利益有三個(gè)特征：第一，這種利益同樣為全體社會(huì)成員享有；第二，這種利益一般性地有利于許多與之相關(guān)的人；第三，它還涉及某些基本的人際原則，如誠實(shí)、無私奉獻(xiàn)等。與此類似，我國出版的《當(dāng)代西方 政治 學(xué)新詞典》將公共利益解釋為公眾追求的“公共善”的物化形式，并將它分為兩類：一類是非產(chǎn)品形式的公共利益，一類是產(chǎn)品形式的公共利益。產(chǎn)品形式的公共利益是“各種各樣的社會(huì)福利”，而非產(chǎn)品形式的公共利益主要指社群中“所共同追求的價(jià)值、原則和精神上的共同理念”。[8]而英國法學(xué)家約瑟夫·萊茲則從形式上將公共利益區(qū)分為“偶然的公共利益”和“內(nèi)在的公共利益”。[9]他認(rèn)為：“如果一個(gè)城市的供水 網(wǎng)絡(luò) 不允許每一個(gè)家庭掌握開關(guān)，那么該城的供水問題就事關(guān)公共利益”，但這只是一種偶然的公共利益，而社會(huì)生活的“普遍的互惠特點(diǎn)”[10]是內(nèi)在的公共利益。所謂“內(nèi)在的公共利益”，又稱共同利益，是指“在一個(gè)承認(rèn)公共利益的社會(huì)中其社會(huì)成員之間非排他地享受的利益”。[11]

      3．以內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)的類型化觀點(diǎn)。美國法學(xué)家龐德在利益三分法的基礎(chǔ)上，根據(jù)公共利益的內(nèi)容將其劃分為以下六種類型：(1)一般安全中的利益，包括防止國外侵略與國內(nèi)動(dòng)亂的安全和公共衛(wèi)生的安全；(2)社會(huì)制度的安全，如政府、婚姻、家庭及宗教制度等；(3)一般道德方面的社會(huì)利益；(4) 自然 資源和人力資源的保護(hù)；(5)一般進(jìn)步的利益，特別是 經(jīng)濟(jì) 和文化進(jìn)步方面的利益；(6)個(gè)人生活中的社會(huì)利益，這種利益要求每個(gè)人都能夠按照其所在社會(huì)的標(biāo)準(zhǔn)過一種人的生活。美國政治學(xué)家亨廷頓則根據(jù)公共利益的不同內(nèi)涵，將公共利益分為三類：一是把公共利益等同于某些抽象、重要、理想化的價(jià)值和規(guī)范；二是把公共利益看作是某個(gè)特定群體或多數(shù)人的利益；三是把公共利益看作是個(gè)人之間或群體之間競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果。[12]我國學(xué)者沈巋教授也依此標(biāo)準(zhǔn)將公共利益劃分為八類：(1)國家作為法律實(shí)體的利益；(2)一般安全的利益；(3)社會(huì)組織安全的利益；(4)一般道德的利益；(5)保護(hù)社會(huì)資源的利益；(6)社會(huì)進(jìn)步的利益；(7)個(gè)人基本生活方面的利益；(8)特殊群體的利益。[13]

      4．以功能為標(biāo)準(zhǔn)的類型化觀點(diǎn)。德國公法學(xué)者彼得·哈貝勒以公共利益在立法中的功能作為類型化標(biāo)準(zhǔn)，分了12類：(1)公共利益作為任務(wù)及職權(quán)規(guī)定的構(gòu)成要件；(2)公共利益多元化條款，這類條款包含許多公共利益的個(gè)別概念，并作詳細(xì)或例示的規(guī)定；(3)公共利益與私人利益的綜合規(guī)定，此類規(guī)定除公共利益外，尚明文或隱含包括私益，換言之，以私益來作為公共利益相對(duì)、補(bǔ)充、獨(dú)立或內(nèi)涵的概念；(4)公共利益作為授權(quán)要件，即立法者為將公共利益進(jìn)一步具體化，向下授權(quán)行政主體行政規(guī)則予以具體化；(5)附帶有程序規(guī)定的公益條款，指對(duì)公共利益事項(xiàng)作程序上的規(guī)定，涉及對(duì)公共利益具體化的程序種類、方式及擔(dān)保；(6)公共利益作為保守秘密規(guī)定的構(gòu)成要件，即基于公共利益、國家利益或公共安全、公共秩序的要求，對(duì)某事實(shí)的經(jīng)過予以保密或不予公開；(7)公共利益作為緊急情況的職權(quán)基礎(chǔ)要件，指以公共利益作為緊急處置的法律原因，如緊急避難條款；(8)公共利益作為國家禁止、強(qiáng)制、監(jiān)督、義務(wù)等規(guī)定的構(gòu)成要素；(9)公共利益作為許可、核準(zhǔn)要件的規(guī)范要素；(10)公共利益作為適應(yīng)與變更的依據(jù)；(11)公共利益作為例外情形的構(gòu)成要件；(12)裁量要件與公益要件的綜合規(guī)定，即行政機(jī)關(guān)在裁量時(shí)，通常是以公共利益作為決定基礎(chǔ)，在條文中加入公共利益要件，致使本類型包含了雙重公共利益。[14]

      學(xué)者們依據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)對(duì)公共利益進(jìn)行了類型化分析。這些分析雖然對(duì)我們理解一般意義上的公共利益有所幫助，但運(yùn)用到法律領(lǐng)域，則存在以下兩大問題：第一，這些分類沒有區(qū)分公共利益在日常生活、法學(xué)與其他學(xué)科中的不同意義。例如，從經(jīng)濟(jì)學(xué)和政治學(xué)角度進(jìn)行的分析，缺少基于實(shí)際法律規(guī)范的分類，對(duì)公共利益的法律實(shí)踐借鑒意義不大。第二，這些分類不具有法律上的可操作性。也就是說，過于抽象的分類難以在法律適用中予以借鑒，而過于具體的分類卻又失去了分類的意義。例如，按照公共利益的性質(zhì)，可以將其劃分為主觀公共利益和客觀公共利益。如前所述，主觀公共利益是指基于文化關(guān)系而形成的利益，客觀公共利益是基于國家目的和任務(wù)而形成的利益。然而，主觀公共利益中的“文化”究竟是政治文化、經(jīng)濟(jì)文化還是社會(huì)文化，是本土文化還是外來文化，不能確定；客觀公共利益中的“國家目的和任務(wù)”同樣非常抽象仍然需要具體認(rèn)定。又如，按照公共利益的內(nèi)容分類雖然不能窮盡各種類型，但可以在一定程度上明晰公共利益的范圍。然而，這些分類太過于細(xì)致，幾乎包括所有的利益(如前述沈巋教授的分類)，使得公共利益與其他利益的界限模糊，以至于失去了分類的意義。

      二、以規(guī)范目的作為法律語境下公共利益類型化的新標(biāo)準(zhǔn)

      特定法律概念的意義之形成與演變常常受“規(guī)范目的”的支配，即與當(dāng)時(shí)對(duì)該概念的適用有決定性作用的規(guī)范有關(guān)。人們常常在法學(xué)研究與其他學(xué)科研究或日常生活中使用相同的語詞，然而，這些相同的語詞所指內(nèi)容不盡相同。因此，考察法律文本中公共利益的規(guī)范目的，并以此作為分類標(biāo)準(zhǔn)，可以避免對(duì)公共利益概念的簡(jiǎn)單理解，也可以更清楚地了解公共利益概念的多重法律面向，從而在法律實(shí)踐中合理適用這一概念。

      (一)以規(guī)范目的作為公共利益類型化標(biāo)準(zhǔn)的理論基礎(chǔ)

      對(duì)某一法律概念的分析，離不開這一概念的規(guī)范目的。對(duì)此，有學(xué)者作了比較深入的闡述。楊仁壽教授認(rèn)為：“法律概念的功能在于規(guī)范其所存在的社會(huì)行為，為貫徹其規(guī)范的功能，不僅不應(yīng)忽略其規(guī)范目的，且應(yīng)賦予規(guī)范使命，使其‘帶有價(jià)值’，期臻至當(dāng)，唯有些概念，恒需由審判者于個(gè)案中斟酌一切情事始可確定，亦即需由審判官予以價(jià)值判斷，始克具體化?！盵15]這表明，法律概念的適用必須與規(guī)范目的或使命相結(jié)合。黃茂榮教授更為細(xì)致地闡釋了這一觀點(diǎn)。他認(rèn)為，沒有一個(gè)法律概念在教條上是完全不變的，并且在其功能上可以公式化地應(yīng)用于所有法律事務(wù)。法律概念的形成及其內(nèi)涵與意義的演變，與這個(gè)概念所要處理的事務(wù)、達(dá)成的規(guī)范功能和實(shí)現(xiàn)的價(jià)值密切相關(guān)。因此，法律概念的形成與演變是價(jià)值得到承認(rèn)、內(nèi)涵達(dá)成共識(shí)的過程及結(jié)果。不僅在法律概念的形成過程中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該概念的功能目的慎重選擇標(biāo)準(zhǔn)，明確該法律概念所指的對(duì)象特征，并且在適用階段，也應(yīng)對(duì)該概念的適用結(jié)果與所處規(guī)范的價(jià)值理念是否相符進(jìn)行彈性判定。鑒于實(shí)踐中，一個(gè)法律社會(huì)所肯定的價(jià)值隨著時(shí)空而轉(zhuǎn)移，加之在一個(gè)概念的形成或法律規(guī)定的制定過程中，常常不能預(yù)見一切可能的適用對(duì)象和適用結(jié)果，因而有必要根據(jù)法律概念的功能和價(jià)值，對(duì)其進(jìn)行具體的動(dòng)態(tài)理解?？梢哉f，每一個(gè)法律概念與其所承載的規(guī)制功能相對(duì)應(yīng)，在法律語境下有其特別意義。即使看似嚴(yán)密且確定的概念體系也不是以一成不變的語義學(xué)為其基礎(chǔ)，其語義學(xué)上的意義一直隨著“規(guī)范目的”而變化。因此，法律概念在語義學(xué)上一直帶有目的性，也即與當(dāng)時(shí)對(duì)該概念的適用有決定性作用的規(guī)范相關(guān)。[16]德國法 哲學(xué) 家魏德士從法律概念與日常概念區(qū)別的理論意義角度闡釋了規(guī)范目的對(duì)法律概念適用的指引作用。他認(rèn)為，法律概念從來不曾是日常用語意義上的純粹“觀念性概念”。例如，法律中的生活、健康、自由、婚姻、人、動(dòng)物、森林以及許多其他的概念是從法律規(guī)范的保護(hù)目的與規(guī)范之間的聯(lián)系中才獲得了具體的含義。通過將這些概念納入法律規(guī)范的保護(hù)領(lǐng)域，觀念性概念才轉(zhuǎn)變成具有新內(nèi)容和新外延的特殊法律概念。法律規(guī)范和法律制度由“當(dāng)為語句”構(gòu)成，它們必須服務(wù)于特定的規(guī)范目的，并按照立法者的社會(huì)理想對(duì)國家和社會(huì)進(jìn)行調(diào)整。日常用語中的描述性概念就這樣演變成了規(guī)范性的制度形成工具。因此，是規(guī)范目的決定了法律概念的功能，而不是相反。[17]

      綜合上述學(xué)者的論述可見，法律概念的意涵應(yīng)當(dāng)結(jié)合其所處規(guī)范的目的來確定，而公共利益也是法律概念。因此，探討公共利益的法律內(nèi)涵，應(yīng)當(dāng)從公共利益在法律中的規(guī)范目的出發(fā)，進(jìn)行類型化研究。

      (二)基于規(guī)范目的標(biāo)準(zhǔn)的公共利益的法律類型

      通過對(duì)不同部門法中“公共利益”概念的語義分析，可以發(fā)現(xiàn)作為法律概念的“公共利益”主要具有以下規(guī)范目的：第一，作為一部法律的立法宗旨。例如，《中華人民共和國行政許可法》、《中華人民共和國政府采購法》、《中華人民共和國證券法》和《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的第1條立法宗旨中有關(guān)公共利益的規(guī)定。第二，作為公權(quán)力行使的正當(dāng)依據(jù)。例如，財(cái)產(chǎn)征收立法中的公共利益是行政權(quán)行使的正當(dāng)依據(jù)。第三，作為私權(quán)利的界限。例如，契約自由、隱私權(quán)立法中的公共利益，是契約自由與隱私權(quán)的邊界。第四，作為法律保護(hù)的客體。例如，《中華人民共和國公益事業(yè)捐贈(zèng)法》(以下簡(jiǎn)稱《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》)第3條規(guī)定的公共利益就是該法保護(hù)的客體。由此，我們可以將“公共利益”分為立法目的型、權(quán)力依據(jù)型、權(quán)利界限型和法律客體型等四種類型，以下分述之：

      第一，立法目的型公共利益?！肮怖妗币辉~經(jīng)常作為一部法律的立法宗旨出現(xiàn)，成為該部法律的基本理念之一，如前述法律在第1條的規(guī)定。作為立法目的型的公共利益，其在法律文本中的基本句式是：“為了保護(hù)公共利益，制定本法?！痹诹⒎ㄗ谥嫉臈l文表述中，與“公共利益”一詞并列的其他詞匯包括：“國家利益”、“社會(huì)秩序”、“社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序”。作為立法宗旨的“公共利益”屬于法律價(jià)值層面的概念，與正義相關(guān)，因而有必要維持抽象的表達(dá)。此種類型“公共利益”的法制化不是通過法律規(guī)則而具體化，而是通過該部法律的整體制度設(shè)計(jì)來保證其實(shí)現(xiàn)。

      第二，權(quán)力依據(jù)型公共利益。“公共利益”的第二種規(guī)范目的是作為公權(quán)力行使的正當(dāng)性依據(jù)之一。例如，行政征收征用權(quán)又稱公益征收權(quán)，其行使的目的性要件就是“為了公共利益的需要”。在具體法律條文中，權(quán)力依據(jù)型公共利益的典型句式是“國家為了公共利益的需要，可以做……行為”。例如，《中華人民共和國土地管理法》第2條第4款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依法對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！庇秩?，《中華人民共和國專利法》第49條規(guī)定：“在國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時(shí)，或者為了公共利益的目的，國務(wù)院專利行政部門可以給予實(shí)施發(fā)明專利或者實(shí)用新型專利的強(qiáng)制許可?！?/p>

      此外，作為合目的性依據(jù)的“公共利益”是權(quán)力行使的積極要件之一。也就是說，如果在法律中明確規(guī)定權(quán)力的行使以“公共利益”為目的，那么這一權(quán)力的行使就必須具備符合“公共利益”這一要件，否則不具有合法性。

      第三，權(quán)利界限型公共利益?！肮怖妗钡牡谌N規(guī)范目的是作為權(quán)利行使的界限，在法律條文中一般表述為“權(quán)利的行使，不得損害(擾亂)公共利益”，這屬于權(quán)利行使的限制性條款。在憲法層面，就有對(duì)基本權(quán)利的限制。例如，對(duì)于言論自由、結(jié)社權(quán)的行使，各國憲法對(duì)之作出具體限制的理由一般是公共利益、公共道德、公共秩序、公共衛(wèi)生、他人合法權(quán)益、國家安全、打擊犯罪、特殊狀態(tài)(如戰(zhàn)爭(zhēng)、)、和平的行使權(quán)利，等等，而公共利益僅僅是其中之一。在普通法層面，以公共利益作為限制一般權(quán)利的理由分散在各部法律中。例如，《中華人民共和國著作權(quán)法》第4條規(guī)定：“著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益”；《中華人民共和國合同法》第7條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益”。

      第四，法律客體型公共利益?！肮怖妗钡牡谒姆N規(guī)范目的是作為法律保護(hù)的客體，立法中一般采取列舉式。例如，依照《中華人民共和國信托法》第60條的規(guī)定，公共利益一般包括：(1)救濟(jì)貧困；(2)救助災(zāi)民；(3)扶助殘疾人；(4) 發(fā)展 教育 、科技、文化、 藝術(shù) 、 體育 事業(yè)；(5)發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)；(6)發(fā)展環(huán)境保護(hù)事業(yè)，維護(hù)生態(tài)環(huán)境；(7)發(fā)展其他社會(huì)公益事業(yè)。依照《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》第3條的規(guī)定，“公共利益”是指：(1)救助災(zāi)害、救濟(jì)貧困、扶助殘疾人等困難的社會(huì)群體和個(gè)人的活動(dòng)；(2)教育、 科學(xué) 、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)；(3)環(huán)境保護(hù)、社會(huì)公共設(shè)施建設(shè)；(4)促進(jìn)社會(huì)發(fā)展和進(jìn)步的其他社會(huì)公共和福利事業(yè)。作為法律客體的公共利益，經(jīng)常不直接以“公共利益”概念出現(xiàn)，而是具體化為各種權(quán)益，尤其是具有經(jīng)濟(jì)和社會(huì)性質(zhì)的權(quán)利。這類權(quán)利主要有：社會(huì)安全的權(quán)利、工作的權(quán)利、休息和休假的權(quán)利、受教育的權(quán)利、達(dá)到合理生活水準(zhǔn)的權(quán)利、參與文化生活的權(quán)利，甚至包括訴諸一種保證這些權(quán)利的國際秩序的權(quán)利。[18]這類具體化利益是公共利益作為法律關(guān)系客體而得到保護(hù)的常態(tài)，其特點(diǎn)是包含了集體的尤其是政府的職責(zé)。誠如夏勇教授所說：“從法學(xué)的角度來看，應(yīng)通過把公共利益轉(zhuǎn)化為多種社會(huì)群體和個(gè)人在制度上可以提出要求的權(quán)利，通過加強(qiáng)關(guān)于社會(huì)保障的法律制度，來保護(hù)和平衡社會(huì)利益關(guān)系……這個(gè)使命，主要由在傳統(tǒng)的公法和私法之間新出現(xiàn)的一個(gè)叫做‘社會(huì)法’的學(xué)科來承擔(dān)。”[19]

      三、規(guī)范目的作為公共利益 法律 類型化標(biāo)準(zhǔn)的合理性

      與公共利益的其他類型化標(biāo)準(zhǔn)相比，規(guī)范目的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于從法律層面分析公共利益更具有合理性。這種合理性主要表現(xiàn)在三大方面：

      (一)規(guī)范目的標(biāo)準(zhǔn)有助于區(qū)分公共利益概念的法律意義和日常意義

      魏德士認(rèn)為，任何能被解釋和需要解釋的法律概念都不再是日常用語意義上的概念，因此，不能按照日常的理解來解釋這些概念，而必須根據(jù)法律確定的保護(hù)目的進(jìn)行解釋。[20]公共利益作為法律概念，有著特定的規(guī)范目的，因而對(duì)公共利益的法律解釋不能脫離其規(guī)范目的，否則只是沒有法律規(guī)范意義的事實(shí)性探討。這些事實(shí)性探討雖然對(duì)法律領(lǐng)域公共利益的制度完善具有借鑒意義，但并不能用之來解決實(shí)踐中的法律爭(zhēng)議，因?yàn)樗鼈兪枪怖嬖谌粘Ｓ谜Z意義上的實(shí)體表達(dá)，并非具有特定規(guī)范目的和法律功能的法律概念。日常語言上升為法律概念需要立法者的鑒別和篩選。公共利益作為日常用語，可以指不同層次的公共物品，諸如國防、 教育 、社會(huì)公共設(shè)施、社會(huì)保障體系等。隨著國家的重視和政府投入的增加，這些社會(huì)公共事業(yè)將會(huì)不斷 發(fā)展 。[21]社會(huì)公共事業(yè)是國家為保障和推進(jìn)民生的政策舉措，其中也可能通過法律途徑來推動(dòng)，如通過社會(huì)保障法、社會(huì)救濟(jì)法等法律形式推動(dòng)城鄉(xiāng)居民最低生活保障等。然而，社會(huì)公共事業(yè)是不斷發(fā)展的，并非所有的推動(dòng)都需用法律來助力，而有許多是通過政策和措施來進(jìn)行的。因此，日常用語上公共事業(yè)的范圍大于法律規(guī)范中公共利益所指涉的對(duì)象。另外，一旦在立法中予以規(guī)定，特定的主體就享有相應(yīng)的法律權(quán)利，履行特定的法律義務(wù)和法律職責(zé)，從而具有規(guī)范性和確定性。而停留在政策層面的公共事業(yè)的推進(jìn)可以試錯(cuò)，從而可能會(huì)出現(xiàn)反復(fù)。

      (二)規(guī)范目的標(biāo)準(zhǔn)在理論上拓寬了公共利益的法學(xué)研究視角

      我國許多學(xué)者在界定公共利益時(shí)，主要集中在財(cái)產(chǎn)征收領(lǐng)域。這一領(lǐng)域雖然是目前法律實(shí)踐中引發(fā)最多爭(zhēng)議的領(lǐng)域，但并非涉及公共利益概念的全部法律領(lǐng)域。以規(guī)范目的為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)法律領(lǐng)域中的公共利益進(jìn)行分類，可以避免對(duì)公共利益概念的狹隘理解，拓寬公共利益概念研究的視角。例如，以立法目的型公共利益為研究對(duì)象，可以探討公共利益與正義、秩序、自由和安全等法律價(jià)值的關(guān)系，可以研究立法目的與政策的關(guān)系以及作為立法目的的公共利益在彌補(bǔ)法律漏洞中的作用；以權(quán)力依據(jù)型公共利益為研究對(duì)象，可以探討公共利益所依據(jù)的法律正當(dāng)性以及如何防止公權(quán)力對(duì)公共利益概念的濫用；以權(quán)利界限型公共利益為研究對(duì)象，可以探討公共利益與公序良俗的關(guān)系、公共利益與基本權(quán)利和一般權(quán)利的關(guān)系，如公共利益與言論自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)的關(guān)系；以法律客體型公共利益為研究對(duì)象，可以研究國家推進(jìn)社會(huì)公共事業(yè)的立法完善，如社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)救濟(jì)和環(huán)境保護(hù)等領(lǐng)域的立法和司法制度完善。總之，以規(guī)范目的來區(qū)分公共利益將豐富現(xiàn)有公共利益研究的視角，為我國有關(guān)公共利益的法律實(shí)踐提供更為全面的指導(dǎo)。

      (三)規(guī)范目的標(biāo)準(zhǔn)在司法實(shí)踐中能夠確保對(duì)公共利益解釋的一致性和客觀性

      以公共利益的性質(zhì)作為標(biāo)準(zhǔn)，容易造成解釋上的隨意性。不論是由公職人員闡釋的主觀公共利益還是作為抽象原則的客觀公共利益，本身都是非常模糊的。加上事實(shí)層面的公共利益本身就是發(fā)展、變化的，適應(yīng)不同時(shí)期國家、社會(huì)發(fā)展的需要而不斷發(fā)展、變化著，我們今天所理解的公共利益和數(shù)十年前的公共利益就已經(jīng)有很大的差別了。因此，以公共利益的性質(zhì)作為標(biāo)準(zhǔn)，難以消除法律上公共利益概念的不確定性。例如，幾十年前，商業(yè)開發(fā)基本上被排除在公共利益的范疇之外，而現(xiàn)在，很多國家都承認(rèn)商業(yè)開發(fā)在一定程度上也體現(xiàn)了公共利益。最典型的就是美國輝瑞公司的案件。美國輝瑞公司要征地、拆房建制藥廠，這一做法是否符合公共利益，在當(dāng)?shù)鼐用窈偷胤秸g產(chǎn)生了分歧。當(dāng)?shù)赜芯用裾J(rèn)為房屋年代久遠(yuǎn)，反映了當(dāng)?shù)氐?歷史 和特點(diǎn)，拆除不符合公共利益；然而地方政府認(rèn)為征地、拆房建制藥廠是符合公共利益的，可以為當(dāng)?shù)貛矶愂铡⒃黾泳蜆I(yè)機(jī)會(huì)等。后來，美國聯(lián)邦最高法院確認(rèn)其符合公共利益，其理由是“有利于增加就業(yè)機(jī)會(huì)、增加財(cái)政收入……公共利益是不特定多數(shù)人的利益，只要符合了本地不特定多數(shù)人的利益，就是符合公共利益的”。[22]可見，不同主體對(duì)公共利益的主觀認(rèn)知是不同的：當(dāng)?shù)鼐用裾J(rèn)為房屋本身具有歷史價(jià)值，符合公共利益；政府認(rèn)為拆房建制藥廠能發(fā)展 經(jīng)濟(jì) 、增就加業(yè)機(jī)會(huì)，符合公共利益。美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)可了政府的觀點(diǎn)，這僅僅因?yàn)樗钦@一個(gè)公共行為主體的觀點(diǎn)，還是因?yàn)椴鸱拷ㄖ扑帍S在客觀上確實(shí)能增加就業(yè)機(jī)會(huì)和稅收，使不特定多數(shù)人受益？將公共利益區(qū)分為主觀利益和客觀利益似乎無助于回答這一法律問題。盡管社會(huì)在發(fā)展，公共利益的具體形態(tài)也在變化，但公共利益的規(guī)范目的是不變的，因?yàn)橐?guī)范目的是在立法時(shí)已經(jīng)設(shè)置好了的。因此，當(dāng)我們將公共利益放在規(guī)范層面上探討其規(guī)范目的時(shí)，可以發(fā)現(xiàn)美國輝瑞公司案件中的公共利益屬于權(quán)力依據(jù)型公共利益和權(quán)利界限型公共利益的交叉部分。為保障公權(quán)力的正確行使，對(duì)公共利益的解釋必須具有法律上的客觀性和正當(dāng)性，不能僅僅是政府的主觀認(rèn)知和估計(jì)，而必須充分說明公共利益的客觀存在，并且必須對(duì)當(dāng)?shù)鼐用竦乃綑?quán)予以應(yīng)有的尊重和保障。因此，從規(guī)范目的的角度闡釋公共利益有助于消除公共利益解釋的隨意性，保證解釋的一致性和客觀性。

 

 

 

注釋:

第4篇：法律文化的概念范文

摘 要 中國傳統(tǒng)法律文化,是世界法律文化寶庫的重要組成部分。對(duì)法律實(shí)踐中的沖突與傳統(tǒng)法律文化問題的探討與研究,是當(dāng)前中國法治面臨的一個(gè)重要課題。本文以“犯罪嫌疑人”為紐帶,從刑法和刑事訴訟法角度,來闡釋打擊犯罪與保障人權(quán),對(duì)法律實(shí)踐中的沖突與傳統(tǒng)法律文化問題作個(gè)探討。

關(guān)鍵詞 犯罪嫌疑人 法律沖突 公平正義 法律文化

1996年《刑事訴訟法》修改后的一大亮點(diǎn)是引進(jìn)了“犯罪嫌疑人”這一源于西方的法律概念。引入這一概念的目的是為了更好的保障人權(quán)。這體現(xiàn)了在打擊犯罪的過程中必須遵守的罪刑法定和無罪推定原則,是對(duì)刑事被告人權(quán)的重大保護(hù)。于是,這不得不涉及到打擊犯罪與保障人權(quán)的關(guān)系。

刑法和刑事訴訟法上的保障人權(quán)既要保障受害人的權(quán)利,也要保障被告人的權(quán)利,社會(huì)存在犯罪,就必須對(duì)之進(jìn)行追究和懲罰,這樣才得以保障公民的生命、財(cái)產(chǎn)的其他的合法權(quán)利不受侵犯,打擊犯罪是通過國家懲罰犯罪分子,維護(hù)社會(huì)秩序,保障公共利益。國家具有強(qiáng)烈的追訴愿望,保障人權(quán)則是通過限制國家的刑罰權(quán)來保護(hù)全體公民尤其是被告人的理性的權(quán)利要求,維護(hù)公民特別是被告人的個(gè)人利益。二者在價(jià)值取向上不完全相吻合,使得二者沖突客觀存在著(這種沖突也可通過刑法的社會(huì)機(jī)能即保護(hù)作用和保障作用的對(duì)立來解釋①),但是打擊犯罪與保障人權(quán)在刑法和刑事訴訟法的理念或理論上是相一致的。隨著自然法思想特別是社會(huì)契約論的影響以及刑事古典學(xué)派 “為權(quán)力而斗爭(zhēng)”的努力,被告人的權(quán)利開始受到人們的重視。隨著罪刑法定原則和無罪推定原則在刑法和刑事訴訟法中的確立,被告人的權(quán)利在法律上受到承認(rèn)并予以保障,在打擊犯罪的過程中,必須依照罪刑法定和無罪推定原則:有罪的人不受非法追究,無罪的人不受刑事追究,被告人的權(quán)利才得以保障。所以打擊犯罪與保障人權(quán)二者在一定條件下,在終極價(jià)值上是一致的。因此,我國臺(tái)灣刑法學(xué)者林山田提出了刑法的雙重之保障作用,一方面凡是未違反刑事法規(guī)的人,均不受國家機(jī)關(guān)之干涉和處罰;另一方面則保證行為人不受超出法律規(guī)定以外之處罰,以及不受有違人道與藐視人性尊嚴(yán)的殘虐的刑罰。刑法由此雙重之保障作用,產(chǎn)生了人權(quán)之保障功能②。

打擊犯罪與保障人權(quán)在終極價(jià)值上,在刑法的理念上具有一致性。但是在本文中,我更加關(guān)注的是二者在生活中經(jīng)常發(fā)生的現(xiàn)實(shí)沖突。在現(xiàn)實(shí)生活中,打擊犯罪時(shí),侵害公民人權(quán)特別是被告人人權(quán)的現(xiàn)象比比皆是。這讓我們懷疑刑法中的罪刑法定和刑事訴訟法中的無罪推定原則是否得以真正的貫徹和遵守,因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)許多案件中,國家專門機(jī)關(guān)在打擊犯罪時(shí)往往不自覺地超越權(quán)力甚至濫用權(quán)力,違背正當(dāng)法律程序,從而嚴(yán)重侵害了訴訟參與人特別是犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利。去年重慶打黑律師李莊造假案。龔剛磨主動(dòng)向警方檢舉了其辯護(hù)律師李莊教唆其偽造證據(jù),減輕罪責(zé)的犯罪事實(shí),而國家機(jī)關(guān)僅憑龔剛磨的口供,在不依照法律程序的情況下,按刑法306條的規(guī)定判處律師李莊等人偽證罪。

作為犯罪嫌疑人,李莊等人不明不白地被判有罪,成為犯罪人,這不能不使我想到佘祥林一案,不能不使我想到洗臉?biāo)?、喝開水死、鞋帶上吊死等一系列侵犯犯罪嫌疑人人權(quán)的案件。犯罪嫌疑人并不等于犯罪人,更不等于死刑犯。而這一系列侵犯人權(quán)的案例都沒有嚴(yán)格遵守刑事法律程序,也沒有保障犯罪嫌疑人或被告人訴訟的權(quán)利,更沒有在證據(jù)充分的前提下來認(rèn)定犯罪嫌疑人或被告人是否有罪。這些案件都違背了罪刑法定原則和無罪推定的原則,違背了正當(dāng)法律程序原則。在注重實(shí)體公正的中國,像辛普森案那樣追求程序公正不惜犧牲實(shí)體公正的案件在中國現(xiàn)階段不可能也不會(huì)發(fā)生。美國倫理學(xué)家羅爾斯在其《正義論》中追求純粹的程序正義。羅爾斯說:“關(guān)鍵的是有一個(gè)決定什么結(jié)果是正義的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)和一種保證達(dá)到這一結(jié)果的程序?！彼麑?duì)程序的重視讓我想起中國政法大學(xué)教授蕭翰關(guān)于李莊案的一段話:“不管李莊到底是什么樣的人,司法程序必須保護(hù)他的基本人權(quán)。程序正義應(yīng)該保護(hù)所有人,不僅僅保護(hù)天使,也要保護(hù)魔鬼,不能保護(hù)魔鬼的程序也不可能保護(hù)天使。司法,尤其是刑事司法,決不能用搞運(yùn)動(dòng)的方式,以前的“嚴(yán)打”濫殺了多少人都無法估計(jì),教訓(xùn)被遺忘了,常規(guī)的刑事司法一旦搞成運(yùn)動(dòng)式的諸如打黑打白的,只能是抹黑或黑吃黑。

這一系列現(xiàn)實(shí)中打擊犯罪與保障人權(quán)沖突的案件,都沒有嚴(yán)格遵照法律程序,貫徹罪刑法定和無罪推定的原則,把犯罪嫌疑人當(dāng)作罪犯來打擊。這不能不讓我想起《刑事訴訟法》修改重新頒布后,法學(xué)界的一片歡呼,認(rèn)為中國的形式訴訟法在某些點(diǎn)上又與世界接了軌,中國的法治實(shí)現(xiàn)了一個(gè)重大發(fā)展,其中重要一點(diǎn)就是引進(jìn)“犯罪嫌疑人”這一源于西方的法律概念。于是在有關(guān)嚴(yán)打的電視新聞中頻繁出現(xiàn)了犯罪嫌疑人這個(gè)詞。然而令人遺憾的是,在近幾年的法律實(shí)踐中,這個(gè)詞并沒有實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的法律內(nèi)涵,展示其應(yīng)有的法律作用。中國老百姓和執(zhí)法人員仍然容易把犯罪嫌疑人當(dāng)作罪犯,以看待罪犯的方式看待犯罪嫌疑人。尤其是警方以刑訊逼供的方式對(duì)待尚未被認(rèn)為有罪的刑事被告,而這些被告可能完全是無辜的或者刑訊的嚴(yán)厲程度有可能超過了被告依據(jù)法律所應(yīng)受的懲罰。于是我們不得不問:這一現(xiàn)象的根源何在?為何犯罪嫌疑人這一展現(xiàn)無罪推定原則的法律概念沒有實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的價(jià)值和作用?在我看來,這和當(dāng)今中國的刑事政策和傳統(tǒng)中國的法律文化相關(guān)。在當(dāng)今政策大于法律的中國,形式機(jī)關(guān)在偵查過程中面對(duì)上級(jí)政策底的壓力,為了在限定的時(shí)間內(nèi)偵破案件,有可能不得不對(duì)犯罪嫌疑人實(shí)行刑訊逼供來獲得證據(jù)。在傳統(tǒng)中國,從秦朝到明清用刑訊逼供進(jìn)行審訊的方式一直存在著。這一傳統(tǒng)的法律文化一直影響了中國人的觀念:一方面,一些犯罪嫌疑人被國家專門機(jī)關(guān)抓走,老百姓和執(zhí)法人員往往傾向認(rèn)為犯罪嫌疑人肯定犯了什么罪或這個(gè)人就是罪犯。另一方面,中國人的法律程序觀念淡薄,中國的老百姓更加重視審判結(jié)果的實(shí)質(zhì)正義。于是,刑訊逼供這一違背無罪推定原則的審訊方式仍然在今天暗暗地存在著,進(jìn)行著。

所以我們不能輕易地認(rèn)為引進(jìn)了“犯罪嫌疑人”這一法律概念就能改變我們的刑事政策和在傳統(tǒng)法律文化影響下形成的法律觀念。所以,我們不必在乎或強(qiáng)調(diào)這些法律概念、法律規(guī)則。我們必須去在乎或強(qiáng)調(diào)這些法律概念或法律規(guī)則得以存在的法律文化。正如梁治平在其《法辨》中說:“在由傳統(tǒng)社會(huì)轉(zhuǎn)入現(xiàn)代社會(huì)的今天,中國人不得不采用西方的法律制度,但這就意味著,他也要承認(rèn)西方的法律價(jià)值觀。對(duì)于中國人來說,改變現(xiàn)在的法制是相對(duì)容易的,通過一場(chǎng)革新或革命便可以做到,但是要?jiǎng)?chuàng)造一個(gè)嶄新的社會(huì)環(huán)境,創(chuàng)造一系列與這種新的法制正相配合的文化條件,卻是極其艱難的③。”于是我們不能像法條主義者那樣更加關(guān)注法律中的具體概念、具體規(guī)則和具體制度這些技術(shù)性頗高的專門性問題,不僅僅只引進(jìn)西方的法律制度,而必須去關(guān)注那些未經(jīng)審察卻以一貫之的傳統(tǒng)或觀念,關(guān)注那些在現(xiàn)實(shí)生活中被朱蘇力稱為的活生生的“本土資源”(詳見《法治及其本土資源一書》)。正如孟德斯鳩在其《論法的精神》中所說的“為某國人民而制定的法律應(yīng)該是非常適合該國人民的。如果一個(gè)國家的法律竟能適合另外一個(gè)國家的話,那只是非常湊巧的事④?！币?yàn)槿魏畏稍谖铱磥矶际羌獱柶澦^的“地方性知識(shí)”。我們也必須重視歷史法學(xué)派代表人物薩維尼在其名著《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》所主張的“民族精神在建構(gòu)一國法律制度中所發(fā)揮的及其重要的作用”。而代表中國法學(xué)研究范式的張文顯的“權(quán)利本位派”和以部門法學(xué)者為代表的“法條主義”現(xiàn)在所強(qiáng)調(diào)的仍然是一些政治正確的口號(hào)和大詞,所推崇的只是法律形式主義和法條邏輯,而基本沒有對(duì)中國的現(xiàn)實(shí)進(jìn)行關(guān)注,基本忽視了那些未經(jīng)審察而以一貫之的傳統(tǒng),甚至就沒有以主體性的中國的姿態(tài)來建構(gòu)中國的法學(xué),提出中國的法律話語。

在我看來,我們必須去關(guān)注法律實(shí)踐中與法的理念相違背的的現(xiàn)實(shí)沖突,必須注重影響法律實(shí)踐的那些文化傳統(tǒng)。因?yàn)槲幕恼婢窬驮谀切┪唇?jīng)審察而以一貫之的傳統(tǒng)里。我們也必須做到鄧正來所謂的突破西方法律的理想圖景,擺脫現(xiàn)代化范式的束縛,來建構(gòu)起屬于中國自己的法律理想圖景⑤。

注釋:

①"社會(huì)保護(hù)機(jī)能是通過對(duì)犯罪的懲治而實(shí)現(xiàn)的,因而屬于刑法的積極職能或擴(kuò)張職能;而人權(quán)保障職能是通過限制國家的刑罰權(quán)而實(shí)現(xiàn)的,因而屬于刑法的消極職能或限制機(jī)能."參見陳興良.本體刑法學(xué).商務(wù)印書館.2003:46.

②梁治平.法辨:中國法的過去、現(xiàn)在與未來.貴州人民出版社.1992:151.

③孟德斯鳩.論法的精神(上冊(cè)).商務(wù)印書館.2004:7.

④關(guān)于建構(gòu)"中國法律理想圖景".鄧正來.中國法學(xué)向何處去.商務(wù)印書館.2004.

⑤林山田.刑法通論(上冊(cè)).臺(tái)北:2000(增訂第7版):48.

參考文獻(xiàn):

[1]陳興良.本體刑法學(xué).商務(wù)印書館.2003:46.

[2]林山田.刑法通論(上冊(cè)).臺(tái)北:2000(增訂第7版):48.

[3]梁治平.法辨:中國法的過去、現(xiàn)在與未來.貴州人民出版社.1992:151.

[4]孟德斯鳩.論法的精神(上冊(cè)).商務(wù)印書館.2004:7.

[5]鄧正來.中國法學(xué)向何處去.商務(wù)印書館.2004.

[6]張文顯.法理學(xué).北京大學(xué)出版社.1999.

第5篇：法律文化的概念范文

關(guān)鍵詞： 民法； 市民社會(huì)； 自由

一、對(duì)“民法”概念的思考。

民法是調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、以及公民和法人之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范的總和。這是《民法通則》中對(duì)“民法”所下的定義，從開始學(xué)習(xí)法律，我們便接受這個(gè)概念。但是隨著學(xué)習(xí)的逐漸深入，這個(gè)“民法”概念也日益引起筆者的思考。“公民”是一個(gè)極具公法色彩的概念，公民是憲法學(xué)的一個(gè)基本范疇，是指具有一個(gè)國家的國籍，并根據(jù)該國的憲法和法律享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的自然人。公民作為一個(gè)法律概念是和民主政治緊密相連的。從其性質(zhì)上看，公民具有自然屬性和法律屬性，公民的自然屬性指公民首先是基于自然生理規(guī)律出生和存在的生命體。其法律屬性是指公民作為一個(gè)法律概念，以一個(gè)國家成員的身份參與社會(huì)活動(dòng)享受權(quán)利承擔(dān)義務(wù)?？梢?，民事法律關(guān)系的主體不僅僅限定于本國的公民，外國人和無國籍人也有可能受民法的調(diào)整，而且自然人的范疇也遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于公民。因此，在民法概念中使用具有公法色彩的“公民”這一概念略有不妥。民法是典型的私法，在其概念中借用公法中的詞語也是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

“民法”一詞，源于羅馬法中的市民法。有學(xué)者將“民法”定義為：是以規(guī)范自由人之間人身與財(cái)產(chǎn)關(guān)系而成為使命的法律規(guī)范的總和。在這里，我們對(duì)自由人的理解不能單單局限在“人”，這里的自由人有可能是自然人，也有可能是法人，還有可能是其他組織甚至是國家。自由人的重點(diǎn)在于自由，是指具有自由身份之“人”，是著重強(qiáng)調(diào)人所具有的自由之身份。在古羅馬，能夠享有在法定限度內(nèi)按照意愿處置自己的人身和行動(dòng)的自由權(quán)并不屬于所有“人”；擁有這種自由權(quán)的人叫做“自由人”，完全喪失者是“奴隸”。在自由人中又包括市民，外國人等。市民是擁有自由身份的羅馬人。羅馬法中對(duì)于市民之定義首先要求擁有自由之身份。

自由人得名于自由一詞。自由是每個(gè)人，除了受物質(zhì)力量或法律阻卻外，可以任意作為的自然能力。這是指法律意義上的自由也是指私法意義上的自由，因而那些受到強(qiáng)力阻礙而無法支配自己的人身和行為的人同樣被正確的視為自由人。

二、關(guān)于市民社會(huì)。

市民社會(huì)的英文是civil society，其產(chǎn)生是歐洲中世紀(jì)地中海沿岸的一些商業(yè)城市的興起和發(fā)展。隨著生產(chǎn)的發(fā)展，農(nóng)產(chǎn)品的剩余，人們相互之間交換，商業(yè)逐漸發(fā)展，出現(xiàn)了商人。商人在市民社會(huì)形成中發(fā)揮了重要的歷史作用，商人之間進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)要求一定程度的自由，能夠按照自己的意愿行事。中世紀(jì)末期，出現(xiàn)了從事商品經(jīng)濟(jì)的市民階層，隨之漸漸出現(xiàn)了市民社會(huì)。從詞源上其最早可上溯至古希臘先哲亞里士多德，西塞羅于公元1世紀(jì)將其轉(zhuǎn)譯成拉丁文societies civilis，不僅意指國家，而且也指業(yè)已發(fā)達(dá)到出現(xiàn)城市的文明政治共同體的生活狀況。早期自由主義思想家所使用的“市民社會(huì)” ，其意指與自然狀態(tài)相對(duì)的文明社會(huì)或政治社會(huì)，而不是指與國家相對(duì)的實(shí)體社會(huì)。只是在后來的發(fā)展中，市民社會(huì)與國家才逐漸分離。

在法律上，由事實(shí)上擁有個(gè)人自由，文化上同樣個(gè)人自由保障的人基于社會(huì)生活的需要而所形成的人的群體稱之為市民社會(huì)。組成市民社會(huì)這一群體的人首先必須擁有事實(shí)上的個(gè)人自由，即“在法定限度內(nèi)按照意愿處置自己的人身和行動(dòng)的自由權(quán)的人?！比绻粋€(gè)社會(huì)中的成員連按照自己的意愿來行為的權(quán)利都喪失了的話，該社會(huì)就不能稱之為是市民社會(huì)。文化上同樣擁有個(gè)人自由保障的人，該人其思想上是自由的，并且可以將自己的思想自由的表達(dá)于外部而不用顧及他人及社會(huì)之威脅。[ ]

市民社會(huì)的本質(zhì)在于擁有個(gè)人自由，不論是事實(shí)上的自由還是文化上的自由；不僅包括財(cái)產(chǎn)自由，還包括活動(dòng)自由，思想自由。

民法是市民法，是權(quán)利法，是私法。羅馬法中“每一民族專為自身治理制定的法律，是這個(gè)國家所特有的，叫做市民法”，即調(diào)整羅馬市民之間的法律，作為羅馬市民也必須要求能夠按照自己意愿處置自己的人身和行動(dòng)的自由，所以市民法更是調(diào)整擁有自由之人格的羅馬人的法律。民法是權(quán)利法，體現(xiàn)了其權(quán)利本位的思想。民法中有大量關(guān)于當(dāng)事人權(quán)利的規(guī)定。而整個(gè)市民社會(huì)的運(yùn)行，都圍繞著如何保護(hù)市民的權(quán)利和利益展開的。

三、民法與市民社會(huì)的關(guān)系。

通過羅馬法的學(xué)習(xí)，了解到“民法”一詞源于羅馬法的市民法，單從這里就可以看出民法與市民社會(huì)有著密切的聯(lián)系。民法的主體要求是自由人，作為市民社會(huì)的市民必須是事實(shí)上擁有個(gè)人自由文化上同樣擁有個(gè)人自由保障的人。民法的核心原則是意思自治，要求當(dāng)事人雙方在自愿協(xié)商的基礎(chǔ)簽定合同，強(qiáng)調(diào)作為民事主體的人對(duì)其自我意思的自治和行為支配的自由。民事主體所作的意思表示和行為活動(dòng)不受非法干涉，不受其他人的支配，同時(shí)對(duì)自己的意思表示和行為活動(dòng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

民法中的各種規(guī)范也是為了維護(hù)主體自由人在民事制度中的中心地位。

作為市民社會(huì)的成員的個(gè)人對(duì)其自己的生活和關(guān)系處理施行的是一種自治和自律，做出自己的意思表示和行為活動(dòng)并排除政治國家的干預(yù)。就此一點(diǎn)來看，“自由”將民法于市民社會(huì)緊密的聯(lián)系在了一起。在民法中，人享有法律上的行為自由，其核心是合同自由，包括任意取得和出讓經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)的自由；而且，人就其合法取得的權(quán)利相對(duì)于其他人受到民法的保護(hù)。這都體現(xiàn)了自由深入到民法之中。同時(shí)，民法是法律，法律屬于上層建筑的一部分，而市民社會(huì)無疑又是處于基礎(chǔ)地位。因此，民法是建立在市民社會(huì)的基礎(chǔ)之上的，以市民社會(huì)為依托。

但是我們應(yīng)該注意到自由不是沒有界限的。在市民社會(huì)中，一個(gè)人的自由受到所有其他人的自由的限制。即依個(gè)人意志自由形式權(quán)利以不妨害他人為限。完全的自由就是完全的沒自由。國家對(duì)民事社會(huì)關(guān)系調(diào)整過程，為了維護(hù)國家利益、社會(huì)公共利益和整體的民事社會(huì)秩序?qū)Ξ?dāng)事人的意思自由是有所限制的。

四、小結(jié)

從民法的概念及原則中看到，自由深深的貫穿于民法產(chǎn)生與發(fā)展的始終，是民法的核心之所在。市民社會(huì)之本質(zhì)也在于個(gè)人自由。市民社會(huì)與民法是源與流的關(guān)系，民法根源于市民社會(huì)，建立在市民社會(huì)的基礎(chǔ)之上。市民社會(huì)為民法提供了堅(jiān)實(shí)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。 []

參考文獻(xiàn)

[ 1 ] 韓松著。 民法學(xué)。 中國政法大學(xué)出版社2004年版。

[ 2 ] 〔羅馬〕查士丁尼著。 法學(xué)總論———法學(xué)階梯。 商務(wù)印書館1989 年版。

[ 3 ] 〔意〕彼德羅·彭梵德著。 羅馬法教科書。 黃風(fēng)譯。 中國政法大學(xué)出版社2005版。

[ 4 ] 史尚寬。 民法總論。 中國政法大學(xué)出版社2000年版。

第6篇：法律文化的概念范文

    關(guān)鍵詞:詩性思維; 中國傳統(tǒng)文化; 法律方法論

    法律方法論是對(duì)法律如何被運(yùn)用的一系列解釋、論證和推理的技術(shù)、技巧、規(guī)則、程序、原則的系統(tǒng)思考。在中國語境下怎樣以及通過什么樣的方法實(shí)現(xiàn)法治,為中國法治之路的方法論選擇提供理論支撐乃是中國法律方法論研究的興起背景與歷史使命。而詩性思維作為一種思維方式,因其對(duì)邏輯思維規(guī)則的拒斥而與邏輯思維相對(duì)立。因此,在中國法律方法論的研究中,詩性思維似乎要成為一個(gè)亟待擺脫的羈絆。本文試圖闡明詩性思維雖然與知性思維處于對(duì)立狀態(tài),但是,它乃是中國傳統(tǒng)文化的固有特征,已沉淀為中國人的思維方式,是中國人思考問題、解決問題過程中的一個(gè)無法回避、無法剔除的因素。因而,僅僅把詩性思維方式看作中國法律方法論研究的羈絆無助于中國法律方法論的建構(gòu)。

    一

    詩性思維,是指那種不具有清晰的、嚴(yán)格的邏輯形式的思維方式。它以帶有感性形象的符號(hào)為表征手段,從而與邏輯思維相區(qū)別或相對(duì)立。由于擺脫了理性認(rèn)識(shí)活動(dòng)和邏輯思維規(guī)則,詩性思維不是通向概念的方式,不指向任何確定無疑的知識(shí)。詩性思維的顯著特征有三個(gè)方面: 其一是整體性。詩性思維的對(duì)象不是一個(gè)有限事物,而是一個(gè)連續(xù)的無限整體。其二是不確定性。在詩性思維中,符號(hào)僅僅被視為表達(dá)對(duì)象之物的工具,名言概念被視為表達(dá)對(duì)象之物的手段。它通過想象、聯(lián)想、比擬等思維路徑建立其概念和對(duì)象世界之間的聯(lián)系,從而使符號(hào)的能指和所指之間形成一種間接性的統(tǒng)一。其三是模糊性。在詩性思維中,概念和范疇具有多重功能,可以表征不同的事物和對(duì)象的不同意義,或者說概念或范疇常常出現(xiàn)意義的超載與飄移,構(gòu)成其表意的發(fā)散性和模糊性〔1 〕。

    西方的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)起自對(duì)于知識(shí)與自然的解釋與反省,以知識(shí)論為興趣。它以“知識(shí)”為中心展開,有很好的邏輯,有反省知識(shí)論,有客觀的、分解的本體論與宇宙論,有很好的邏輯思辨與工巧的架構(gòu)。牟宗三就曾經(jīng)將西方哲學(xué)歸納為“以知識(shí)為中心,以理智游戲?yàn)橐惶卣鞯莫?dú)立哲學(xué)”?！? 〕

    對(duì)西方而言,其整體性的定位,“是以主客( 包括主體與客體、主觀與客觀) 二元或二分為前提的。就是說,當(dāng)西方最早的思想家把宇宙看成一個(gè)統(tǒng)一的整體時(shí),這個(gè)‘整體’及其‘統(tǒng)一性’,乃是一種‘客體’或‘客觀’的‘整體’及其‘統(tǒng)一性’,就是說,‘主體’或‘主觀’并不在其內(nèi)。”〔3 〕早在古希臘時(shí)期,西方哲學(xué)就已經(jīng)確立了探究對(duì)象之知這一方向,對(duì)于對(duì)象之知的前提、條件、可能等作了深刻的論證,由此走上了追求絕對(duì)的逼真、嚴(yán)格的科學(xué)旨趣的道路,期望建立一種具有廣泛的普適性、嚴(yán)格的規(guī)范性和完善的體系性的科學(xué)理論。這樣的哲學(xué)取向使得他們所關(guān)注的不外乎自然事物及其中的數(shù)理和諧性,使得他們習(xí)慣于拿一種對(duì)立的抗?fàn)幍难酃庹暿澜?習(xí)慣于從人與神、人與物、人與自然的對(duì)立中把握世界的本質(zhì)。因此,西方哲學(xué)家在觀察事物時(shí),他們所推崇的即是知性思維方式,總是力求消隱自身、沉沒自身,即追求客觀事物的絕對(duì)純粹性。

    西方法學(xué)的旨趣亦在于此。在司法中尋求一種中立性標(biāo)準(zhǔn)貫穿了西方法律思想的歷史。如果司法為搖擺不定的個(gè)人偏好所影響,或者為黨派政治所操控,那么司法的中立性和正當(dāng)性就將受到極大的質(zhì)疑,甚至法治這一理念也將面臨合法性的拷問。近代以來,理性至上觀念逐漸確立?！熬涂茖W(xué)概念之間的相互關(guān)系及其與感覺經(jīng)驗(yàn)的對(duì)應(yīng)關(guān)系而言,科學(xué)追求的目標(biāo)是,達(dá)到概念的最大限度的準(zhǔn)確性和明晰性。”〔4 〕哈佛大學(xué)的曼斯菲爾德在總結(jié)了西方現(xiàn)代史后認(rèn)為,在激進(jìn)的革命思潮結(jié)束以后,現(xiàn)在人們似乎普遍地缺乏男子漢的氣概。這并非是男性不爭(zhēng)氣,而是與現(xiàn)代法治社會(huì)對(duì)人的要求相關(guān): 講究理性控制,每個(gè)人都很職業(yè),不輕易發(fā)怒。因而騎士的時(shí)代已經(jīng)結(jié)束,接下來是詭辯家( 包括法律人) 、經(jīng)濟(jì)學(xué)家、算計(jì)者的時(shí)代到來了。商界缺乏男子漢氣概是因?yàn)樯虡I(yè)是物質(zhì)主義的,滿足于獲取而非獲勝,滿足于權(quán)衡而非正義。商業(yè)活動(dòng)拒絕犧牲,立足于算計(jì)收益,當(dāng)今的體育運(yùn)動(dòng)員也是如此。他們更關(guān)心掙錢,很難與古代的角斗士相提并論。如今什么都講究方法與技藝,充滿男子漢氣概的那種勇敢的又是帶有莽撞的正義,已經(jīng)被智慧與理性所代替,我們這個(gè)時(shí)代對(duì)方法與技能的渴求超越了革命時(shí)代的激情〔5 〕?！袄碇腔屠硇曰脑鲞M(jìn),并不意味著人對(duì)生存條件的一般知識(shí)也隨之增加。但這里含有另一層意義,即這樣的知識(shí)或信念,他任何時(shí)候都能夠知道; 從原則上說,再也沒有什么神秘莫測(cè)、無法計(jì)算的力量在起作用,人們可以通過計(jì)算掌握一切。而這意味著為世界除魅。人們不必再相信這種神秘力量存在,像野蠻人那樣為了控制或祈求神靈而求助于魔法。技術(shù)和計(jì)算在發(fā)揮著這樣的功效,而這比任何其他事情更能明確地意味著理智化。”〔6 〕在這種時(shí)代氣氛中,法學(xué)內(nèi)部也涌動(dòng)著“科學(xué)化”的內(nèi)在沖動(dòng),法律人和法學(xué)學(xué)者試圖將法律本身科學(xué)化,或者借助其他社會(huì)科學(xué)的工具將法律科學(xué)化,以尋求一種類似科學(xué)的中立性。到了 20 世紀(jì)初年,法學(xué)家們開始在反思法律的疑難問題中考慮所謂概念法學(xué)的弊端,開始為法學(xué)的健康考慮,開始對(duì)法律如何被運(yùn)用的一系列解釋、論證和推理的技術(shù)、技巧、規(guī)則、程序、原則展開探討,系統(tǒng)地考慮法律方法論問題?；谶@樣的時(shí)代背景和思維方式,詩性思維即成為法律方法論研究力圖克服與超越的對(duì)象。

    二

    在中國法律方法論的研究中,中國傳統(tǒng)思維方式很快成為反思與批判的對(duì)象。陳金釗指出,在傳統(tǒng)思維中,對(duì)方法的忽視已經(jīng)使中國的哲學(xué)顯得不那么完整,在本體論、認(rèn)識(shí)論之外缺乏方法論。他說,中國人思維的整體性缺少細(xì)膩的分類要求,因而只要有簡(jiǎn)單的歸類,就不會(huì)對(duì)過于細(xì)致的問題提出質(zhì)疑。我們應(yīng)該注意到中國傳統(tǒng)文化中的價(jià)值優(yōu)先以及價(jià)值判斷正確就不需要方法的觀念。如果不對(duì)此類判斷進(jìn)行反思,就會(huì)使一些正確理論發(fā)揮不出效用〔7 〕。這不能不說是直擊了中國傳統(tǒng)思維方式在現(xiàn)代性面前的弱點(diǎn)。從總體上說,中國傳統(tǒng)文化帶有濃厚的詩意化特征〔8 〕。王樹人先生說,“恢弘精微的中國傳統(tǒng)文化,都是‘象思維’原發(fā)創(chuàng)生的產(chǎn)物,又是這種思維方式的承載者和體現(xiàn)者。”〔9 〕蒙培元先生也曾說,“古代中國是一個(gè)文學(xué)藝術(shù)十分發(fā)達(dá)的國家,被稱為‘詩書禮樂之邦’。其文化是詩性文化?！薄?0〕中國的先哲從來不用“× × 是什么”或“什么是 × × ”這樣一種事實(shí)判斷的知識(shí)論探究方式的格式,對(duì)于道,他們從來不用“是”什么的模式來界定,而是用道“像”什么的方式來摹寫。這種超越規(guī)則的思維,使得中國傳統(tǒng)文化更加迷戀于近乎模糊混沌的精神運(yùn)動(dòng),強(qiáng)調(diào)以體認(rèn)、體驗(yàn)、體會(huì)、體悟的方式處理與世界的關(guān)系。有學(xué)者把中國傳統(tǒng)文化解釋為“富有成果的模糊”〔11〕。它把文化當(dāng)作模糊的意義域,總是根據(jù)美學(xué)而不是根據(jù)邏輯進(jìn)行認(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià),其對(duì)客觀性的不重視甚至違背不言而喻。法律方法論是對(duì)法律思維方式的具體研究,是法學(xué)實(shí)用品格的體現(xiàn)。中國法律方法論研究的使命是要更多地關(guān)注法治理念的實(shí)現(xiàn)與具體的法制建設(shè)的途徑,提供簡(jiǎn)便具體的操作方法,從理論上拯救危機(jī)的法治,從這個(gè)意義上說,對(duì)詩性思維的批判乃是中國法律方法論研究的題中之義。問題在于,應(yīng)該在何種意義、何種立場(chǎng)上對(duì)它進(jìn)行批判。

    三

    對(duì)詩性思維方式的批判,首先需要注意的問題,是其深刻的生存基礎(chǔ)。語言作為人類文化的最基本的表達(dá)手段,一般地可以被劃分為這樣幾個(gè)類型,即日常語言、科學(xué)語言和詩歌語言。按照奧特的分析,“科學(xué)語言及詩歌語言是日常語言的變體,只不過涉及的是相反方向的變體?？茖W(xué)語言向清晰描述的方向改變口語,直到完全排除一切附帶的象征含義。相反,詩歌語言向象征言說的方向改變口語,直到完全排除每一種清晰的描述?？谡Z自身包含兩種作用。”〔12〕科學(xué)語言和詩歌語言乃是日常語言的這種雙重性純化的結(jié)果。

第7篇：法律文化的概念范文

  狹義的說，法律方法就是獲得解決法律問題的正確結(jié)論的方法；廣義的說，法律人解決法律問題的獨(dú)特的方法就是法律方法。法律方法包括法律思維、法律技術(shù)、法庭設(shè)置、法律程序設(shè)計(jì)，等等。其中，法律思維是法律方法的核心內(nèi)容，因?yàn)橹挥幸揽空_的思維活動(dòng)，包括嚴(yán)格合法的法律推理、法律解釋和法律論證，才可能形成、推導(dǎo)出解決法律問題的正確結(jié)論。法律技術(shù)、法律程序、法律設(shè)施等則都是圍繞著法律思維并為了配合法律思維的特殊性而生成的。而法律語言具有一種正式性。那么我們就來集中探討公丕祥的法學(xué)方法論、法律方法、研究方法和他學(xué)術(shù)觀點(diǎn)之間的關(guān)系。

一、公丕祥對(duì)法制現(xiàn)代化的概念架構(gòu)

他對(duì)現(xiàn)代化、法律與法制的文化品格、法律發(fā)展等概念范疇進(jìn)行辨析的基礎(chǔ)上，指出法制現(xiàn)代化是人類法律文明的成長(zhǎng)的躍進(jìn)過程，這種歷史性的躍進(jìn)，導(dǎo)致整個(gè)法律文明價(jià)值體系的巨大創(chuàng)新；法制現(xiàn)代化是一個(gè)向現(xiàn)代法治社會(huì)的轉(zhuǎn)型的過程；法制現(xiàn)代化是一個(gè)包含了人類法律思想、行為及其實(shí)踐各個(gè)領(lǐng)域的多方面進(jìn)程，其核心是人的現(xiàn)代化；法制也是一個(gè)法律發(fā)展的多樣性統(tǒng)一的過程。

（一） 建構(gòu)法制現(xiàn)代化的概念分析工具

他運(yùn)用歷史唯物主義法理學(xué)方法論原則，批判的繼承類型學(xué)方法論的有益因素，深入探討法制現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)的諸多矛盾關(guān)系。這一分析工具是一種研究作為社會(huì)現(xiàn)象的法律發(fā)展進(jìn)程的范疇體系。

第一，這一范疇體系深刻的把握法律發(fā)展現(xiàn)象本質(zhì)屬性的科學(xué)的邏輯規(guī)定。

第二，這一范疇體系是歷史關(guān)系的產(chǎn)物，他們的規(guī)定性是從對(duì)法律發(fā)展的現(xiàn)實(shí)過程中抽象出來的最一般結(jié)果的綜合，從而對(duì)解釋有關(guān)法律發(fā)展現(xiàn)象的資料提供思維上的方便。

第三，這一范疇體系是從研究者所關(guān)心的問題出發(fā)，把特定的諸要素從法律發(fā)展進(jìn)程的現(xiàn)實(shí)中加以升華而形成的一種思維類型，因而運(yùn)用這一范疇體系來考察客觀事物，便具有發(fā)現(xiàn)的功能。

（二） 夠成這一范疇體系的主要概念工具

第一、傳統(tǒng)與現(xiàn)代

韋伯遵循理想類型學(xué)的方法論原則，根據(jù)統(tǒng)治的合法性，把社會(huì)統(tǒng)治類型分為三種：即傳統(tǒng)型、克里斯瑪型或魅力型和法理型。與傳統(tǒng)型統(tǒng)治不同法理型統(tǒng)治乃是現(xiàn)代社會(huì)的統(tǒng)治形式。一法治為依歸的現(xiàn)代法律，乃是形式合理性和價(jià)值合理性的有機(jī)統(tǒng)一。一方面，它表明法律得程序合法性乃是法律權(quán)威的確正機(jī)制。形式合理性構(gòu)成了現(xiàn)代法律的基本標(biāo)志。另一方面，現(xiàn)代法律是建立在深厚的價(jià)值基礎(chǔ)上的。包括公平、正義、自由、秩序、效率等等。很顯然，比之現(xiàn)代法律，從整體上看，傳統(tǒng)法律不僅缺乏形式合理性以及程序正義機(jī)制，而且也缺乏以自由平等權(quán)利和社會(huì)正義為要素的現(xiàn)代意義上的實(shí)質(zhì)合理性。

第二、外發(fā)與內(nèi)生

法制現(xiàn)代化是一個(gè)復(fù)雜的法律變革過程，在不同的民族、國度和地區(qū)，這一進(jìn)程動(dòng)因、表征和后果是個(gè)不相同的。法律現(xiàn)代化進(jìn)程的多樣性是一個(gè)客觀的存在。在這種多樣性的背后，凝結(jié)著各個(gè)國度法律文化發(fā)展的固有邏輯。盡管外域的西方法律文化的沖擊在客觀上影響了廣大非西方世界法律發(fā)展的歷史進(jìn)程，推動(dòng)了非西方社會(huì)的法律變革浪潮，但是這一沖擊及其影響畢竟是有限的，決不能把外來的沖擊神秘化。任何一個(gè)社會(huì)的法律進(jìn)步與發(fā)展，都是內(nèi)部與外部環(huán)境共同作用的過程，而在其中，社會(huì)的內(nèi)在的經(jīng)濟(jì)條件像一根紅線貫穿在法制現(xiàn)代化的全部過程中，它是法制現(xiàn)代化持久不竭的深厚動(dòng)力。

第三、依附與自主

要想看民族國家在世界法制現(xiàn)代化進(jìn)程中的位置與角色，就要借助依附與自主這一概念工具。單獨(dú)的依附理論是在批判的法理運(yùn)動(dòng)中應(yīng)運(yùn)而生的，他作為一種發(fā)展理論強(qiáng)調(diào)非西方的不發(fā)達(dá)國家之所以不能很快的實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化，主要是由于西方發(fā)達(dá)國家通過不平等的世界政治經(jīng)濟(jì)關(guān)系格局控制非西方的廣大發(fā)展中國家，使之依附與西方發(fā)達(dá)國家。這一狀況是由外部強(qiáng)加的，是第三世界國家原由的法制和法律文化所扭曲的產(chǎn)物。因此，全球法律以及第三世界國家的法律發(fā)展，必須作為一個(gè)整體來加以考慮和處理。實(shí)際上發(fā)展與欠發(fā)展僅僅是單獨(dú)的普遍性進(jìn)程的兩付面孔，兩者相互作用，相互制約。

第四、國家與社會(huì)

國家與社會(huì)的分析架構(gòu)雖然在古代希臘的亞里士多德那里就曾經(jīng)做過思考，但是真正從學(xué)理意義上較為系統(tǒng)的論述這個(gè)問題，則是近代的事情。

首先公丕祥用歷史學(xué)的方法論分析國家和社會(huì)的歷史互動(dòng)對(duì)法律發(fā)展的影響。隨著歷史的演化，國家逐漸脫離社會(huì)而獨(dú)立出來，便以社會(huì)普遍利益代表者的姿態(tài)自居，由于國家是以虛幻的代表普遍利益的政治共同體形式出現(xiàn)的，是同各種政治利益相分離的，所以有必要對(duì)特殊利益進(jìn)行實(shí)際的干涉和約束。而這種途徑就是制定和執(zhí)行法律。

其次他用比較的方法。即通過橫向的比較去剖析國家與社會(huì)的相互關(guān)系在東西方的表現(xiàn)形式及其對(duì)法律發(fā)展的影響。通過橫向的比較對(duì)同一時(shí)期不同國家或同一國家中不同地區(qū)之間的比較研究，探討每一個(gè)文明國度的國家與社會(huì)的矛盾運(yùn)動(dòng)及其歷史特點(diǎn)，從而把握不同國家的法制現(xiàn)代化進(jìn)程的歷史差異性，看到法制現(xiàn)代化模式與運(yùn)行機(jī)理的多樣性。

二、公丕祥學(xué)術(shù)成果與科學(xué)方法論

第8篇：法律文化的概念范文

[關(guān)鍵詞]分析實(shí)證主義 純粹法學(xué) 新分析法學(xué)

實(shí)證主義的思想方法和認(rèn)識(shí)方法的一般特點(diǎn)是：研究“確實(shí)存在的”東西，在價(jià)值問題上實(shí)證主義或者認(rèn)為價(jià)值不可知，或者堅(jiān)持價(jià)值中立或價(jià)值多元主義。

一、分析實(shí)證主義法學(xué)傳統(tǒng)

分析實(shí)證主義形成于19世紀(jì)上半葉，邊沁和奧斯汀是分析實(shí)證主義法學(xué)的鼻祖。邊沁的最大影響在于奠定了分析實(shí)證主義法學(xué)的理論和方法論的基礎(chǔ)。這一理論和方法論基礎(chǔ)是由功利主義哲學(xué)、法學(xué)方法二元論和法的命令概念三部分構(gòu)成的。

邊沁是現(xiàn)代功利主義的創(chuàng)始人。他的兩句名言代表了現(xiàn)代功利主義的基本思想：“自然將人類置于快樂和痛苦這兩個(gè)至尊主人的支配之下，只有這兩個(gè)主人會(huì)指示我們應(yīng)當(dāng)做什么，并決定我們將要做什么?！薄霸u(píng)判正確與錯(cuò)誤的，正是最大多數(shù)人的最大快樂。”

邊沁還發(fā)揮了霍布斯的法的概念，把法視為“一國之中權(quán)威者的意志表達(dá)”，并明確提出了法的命令概念――法是國家權(quán)力處罰犯罪的威嚇性命令。邊沁的思想對(duì)英美法理學(xué)和整個(gè)西方法學(xué)有重要的影響。其中實(shí)際的法和應(yīng)當(dāng)?shù)姆ǖ姆蛛x以及注釋法學(xué)和評(píng)論法學(xué)的劃分具有最重要的意義。

首創(chuàng)分析實(shí)證主義法理學(xué)體系的，是他的信徒奧斯汀。關(guān)于法理學(xué)的范圍，奧斯汀主張：“法理學(xué)研究實(shí)在法或嚴(yán)格稱謂的法，而不考慮其好壞?！睉?yīng)當(dāng)?shù)姆ㄖ皇橇⒎▽W(xué)――倫理學(xué)之分支的研究對(duì)象。他還指出，法理學(xué)的主要方法是分析，而不是評(píng)論或批判。

關(guān)于法與道德的關(guān)系，雖然奧斯汀承認(rèn)許多法律規(guī)范源自道德，但他堅(jiān)持認(rèn)為法與道德不存在必然聯(lián)系，在確定法的性質(zhì)時(shí)，決不能引入道德因素。關(guān)于法的定義，奧斯汀接受并發(fā)揮了霍布斯和邊沁的命令概念，斷言“法是無限者的命令?！?/p>

二、純粹法學(xué)

凱爾森作為純粹法學(xué)的代表人物，他要把一切“非法律的因素”從法學(xué)理論中排除出去，建立一個(gè)真正純粹的法學(xué)理論。

1.純粹法學(xué)的方法論

凱爾森解釋純粹法學(xué)是關(guān)于實(shí)在法的理論。它是一般實(shí)在法的理論，而不是某一特定的法律秩序的理論。它是關(guān)于法的一般理論，而不是去解釋特定國家的或國際的法律規(guī)范。作為一種理論，它的絕對(duì)目的是認(rèn)識(shí)和描述對(duì)象。純粹法理論試圖回答法是什么和怎樣的，而不是去回答法應(yīng)當(dāng)如何。

2.純粹法學(xué)的規(guī)范論

凱爾森強(qiáng)調(diào)指出，法學(xué)是關(guān)于規(guī)范的科學(xué)，即以“具有法律規(guī)范的特征，使某種行為合法或非法的規(guī)范”為對(duì)象的科學(xué)。作為規(guī)范，法屬于“應(yīng)當(dāng)”的范疇。自然科學(xué)關(guān)注實(shí)然的問題，規(guī)范科學(xué)關(guān)注的是應(yīng)然的問題。

法律的應(yīng)當(dāng)是實(shí)在的應(yīng)當(dāng)，它是由國家者實(shí)際制定和事實(shí)上存在的。而道德應(yīng)當(dāng)則是道德家向人們提出來的，不具有那樣的客觀性。

三、新分析法學(xué)

新分析法學(xué)不同于舊分析法學(xué)的三個(gè)特征：

第一，新分析法學(xué)放棄了舊分析法學(xué)試圖把法理學(xué)的研究范圍嚴(yán)格限于注解法律觀念和法律概念的做法以及與此相應(yīng)的方法論上的排他性，承認(rèn)社會(huì)學(xué)和自然科學(xué)的方法的某些合理性，并把這些方法或多或少的運(yùn)用于法律制度和法律思想研究。

第二，運(yùn)用了新實(shí)證主義哲學(xué)方法，其中最突出的是語義分析哲學(xué)的方法。

第三，新分析法學(xué)對(duì)司法程序進(jìn)行了比舊分析法學(xué)更多更精致的研究。

哈特的法哲學(xué)中最引人注目的是法學(xué)方法論，“最低限度內(nèi)容的自然法”命題，法的概念或法的規(guī)則模式、責(zé)任與懲罰理論。

語義分析，亦稱語言分析，是通過分析語言的要素、結(jié)構(gòu)、語源、語境，而澄清語義混亂，求得真知的一種實(shí)證研究方法，這種方法來源于語義分析哲學(xué)。

除了語義分析方法，哈特針對(duì)純粹法學(xué)拒絕考慮包括社會(huì)事實(shí)在內(nèi)的“超法律的因素”的極端主張，強(qiáng)調(diào)運(yùn)用社會(huì)學(xué)的方法。

哈特所代表的新分析法學(xué)的一個(gè)重要特征，是在堅(jiān)持法律實(shí)證主義基本立場(chǎng)的同時(shí)，向自然法學(xué)說靠攏。這一特征集中體現(xiàn)在哈特“最低限度內(nèi)容的自然法”中。哈特指出，人類社會(huì)有一個(gè)自然目的和五個(gè)自然事實(shí)。與這些自然目的和自然事實(shí)相適應(yīng)，人類社會(huì)必須有禁止使用暴力殺人或施加肉體傷害的規(guī)則，要求相互克制和妥協(xié)的規(guī)則，保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的規(guī)則等等，這些規(guī)則就是“最低限度內(nèi)容的自然法?！币彩恰昂推胶驼x的法則?！?/p>

在法學(xué)研究中，語義分析法有其獨(dú)特的作用和特點(diǎn)：

第一，語義分析法是以分析語言的要素、結(jié)構(gòu)，考察詞語、概念的語源和語境，來確認(rèn)、選擇或者給定語義和意義，而不是直接采用定義的方法或從定義出發(fā)。這有助于克服法學(xué)研究中的“定義偏好”現(xiàn)象。

第二，在法學(xué)概念、范疇研究以至重大的法學(xué)爭(zhēng)論中，在很多意見對(duì)立的場(chǎng)合，爭(zhēng)論的原因和焦點(diǎn)往往是由概念、范疇的歧義引起的。所以澄清這些概念的含義和用法，能夠更好地解決爭(zhēng)論。

語義分析方法也存在很多局限：

第一，純粹的語義分析方法只是一種純形式、純語言的分析技術(shù)，而實(shí)際上語言也是思想和文化傳統(tǒng)，是文化的組成部分、標(biāo)志和象征。只有將其置于思想和文化傳統(tǒng)中，進(jìn)行多方面全方位的分析，才能精準(zhǔn)把握其含義。

第二，語義分析一般說來只能發(fā)現(xiàn)問題，找出這些問題之所在，只能使問題的某一方面消失，而不能解決全部問題。何況在法學(xué)中，并非所有的問題都因誤解語言而產(chǎn)生。

所以在肯定語義分析方法的同時(shí)，也要注意語義分析方法的一些不足之處。

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第9篇：法律文化的概念范文

關(guān)鍵詞：法律文化 商事信用制度 現(xiàn)代性

一、價(jià)值形態(tài)的法律文化

1969年，美國學(xué)者勞倫斯·弗里德曼在《法律與社會(huì)文化》一書中指出，法律文化是指“與法律體系密切關(guān)聯(lián)的價(jià)值與態(tài)度，這種價(jià)值與態(tài)度決定法律體系在整個(gè)社會(huì)文化中的地位”。他首創(chuàng)了“法律文化”的概念。后來的人們綜合對(duì)法律文化的認(rèn)識(shí)，總結(jié)起來主要有：（一）法律文化是觀念之法；（二）法律文化即法律傳統(tǒng)；（三）法律文化是法律意識(shí)；（四）法律文化為一種解釋方法。我們認(rèn)為，“法律文化”是指與法律制度相聯(lián)系的，植根于歷史與文化的法律價(jià)值和觀念。

在上個(gè)世紀(jì)八十年代，我國的比較法學(xué)家潘漢典教授翻譯了《論美國的法律文化》這本書，這本書的原作者是美國匹茲堡大學(xué)法學(xué)教授李·S.溫伯格和朱迪·W.溫伯格。就這樣，法律文化這一概念和課題第一次被系統(tǒng)地介紹到了中國。從此之后，我國法學(xué)界開始對(duì)法律文化予以關(guān)注，并一直延續(xù)至今。

弗里德曼認(rèn)為：法律包括制度法和觀念法，法律文化就是指觀念法，它代表人們對(duì)法律的價(jià)值與態(tài)度。另外，弗里德曼對(duì)“活法”在生活中的作用更為看重。他認(rèn)為社會(huì)中具有實(shí)效的法律包括正式法律制度和非正式法律制度。而往往后者在實(shí)際生活中發(fā)揮的作用比前者大得多。同時(shí)，這些非正式的法律制度與法律文化存在緊密的關(guān)系，常表現(xiàn)為法律文化。

二、關(guān)于現(xiàn)代法律文化

現(xiàn)代法律文化始于西方，它包含了人類的許多共同價(jià)值觀，比如民主、自由、平等、權(quán)利、尊重價(jià)值多元等等，它實(shí)際上為人類所共享。如果我們把現(xiàn)代法律文化看做是西方殖民主義價(jià)值觀而一概加以排斥，那無疑是因噎廢食；但如果我們不顧實(shí)情而強(qiáng)行推行西方的法律文化，那必然會(huì)陷入迷途。

進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)以來，法律與文化的距離越來越遠(yuǎn)。馬克思·韋伯認(rèn)為，現(xiàn)代社會(huì)對(duì)工具理性的追捧必然導(dǎo)致價(jià)值理性的衰敗。其結(jié)果勢(shì)必造成傳統(tǒng)社會(huì)中的社會(huì)機(jī)制無法發(fā)揮作用，由于它們是以非理性或者價(jià)值理性為基礎(chǔ)的。最終，他們被工具理性取代了，法律之治替代了它們。

不同的法學(xué)流派對(duì)于法律的這種趨勢(shì)有著不同的看法。實(shí)證法學(xué)派鼻祖奧斯汀認(rèn)為，法律是者的命令，它的背后蘊(yùn)含了制裁作為后盾，它與文化和其價(jià)值沒有直接的關(guān)聯(lián)。凱爾森認(rèn)為，法律實(shí)質(zhì)上是個(gè)獨(dú)立于文化之外的自治系統(tǒng)，其表現(xiàn)為法律中的基礎(chǔ)規(guī)范系統(tǒng)。而新自然法學(xué)派代表德沃金指出，現(xiàn)代法律實(shí)證化會(huì)導(dǎo)致“惡法之治”，要重視“道德權(quán)利”的作用方能解決目前的困境。當(dāng)代“溝通理性”的代表人物哈貝馬斯認(rèn)為，實(shí)證化的現(xiàn)代法律的過于迷信“目的理性”，由于這種規(guī)范具有結(jié)構(gòu)上的強(qiáng)制性，法律開始脫離包括文化在內(nèi)的生活世界，成為了一個(gè)自我運(yùn)動(dòng)的系統(tǒng)。

現(xiàn)代西方的法律制度與文化漸行漸遠(yuǎn)，法律遠(yuǎn)離了道德、宗教與信仰，法律離大眾的生活越來越遠(yuǎn)，法律成了一個(gè)獨(dú)立運(yùn)行的、有著強(qiáng)制外表的功利主義“怪獸”。面對(duì)西方法律制度的前車之鑒，如何讓法律與一般文化，法律制度與法律文化協(xié)調(diào)共存，并發(fā)揮其獨(dú)到的整合社會(huì)秩序的功能，就成為一個(gè)擺在我們面前的課題。

三、“信用”的內(nèi)涵

“誠信”在西方傳統(tǒng)的理解就是要求“對(duì)承諾和協(xié)議的遵守和兌現(xiàn)”。也就是說，“誠”就是“integrity”，意思是“誠實(shí)和完整”。主要是指?jìng)€(gè)人的誠實(shí)品質(zhì)，要求對(duì)事件、信息做完全的披露?！靶拧本褪恰癴aith”、“trust”，意思是“信仰、信賴、相信?！蔽鞣降恼\信不僅指?jìng)€(gè)體主觀上有誠實(shí)守信的高尚品德，而且在客觀上指生產(chǎn)能力、資本狀況等方面的因素，是社會(huì)對(duì)其履約能力的正面評(píng)價(jià)。

中國的“誠”，在儒家經(jīng)典《禮記·大學(xué)》中是指：“所謂誠其意者，毋自欺也?！笔侵浮罢\實(shí)、不自我欺人，它是規(guī)范人們道德行為的標(biāo)準(zhǔn)。孔子所過：“人而無信，不知其可”，孟子認(rèn)為“朋友有信”。表明“信”在中國傳統(tǒng)觀念中是指人們交往要遵守諾言、言行一致。所謂誠信，在中國人看來就是誠實(shí)、不自我欺人，與人交往遵守諾言、言行一致。由此可見，東西方關(guān)于誠信的觀念看起來基本一致。

“信用”基本的價(jià)值離不開“義”與“利”。我國傳統(tǒng)對(duì)于“義”和“利”的理解，以儒家倫理思想占據(jù)主導(dǎo)地位。儒家認(rèn)為公利通常指天下之利，私利指一己之力。儒家認(rèn)為，人們?cè)谇罄^程中，凡符合民利優(yōu)先。家庭家族優(yōu)先、社會(huì)優(yōu)先、長(zhǎng)遠(yuǎn)利益優(yōu)先、互尊互利原則的為“義”，反之則為“利”；合于這些原則者“君子”，背于這些原則者為小人。儒家義利觀的形成深刻影響了我國古代至今的經(jīng)濟(jì)生活和傳統(tǒng)民商法，它在規(guī)范社會(huì)經(jīng)濟(jì)行為時(shí)，總是力圖使追求實(shí)際物質(zhì)利益的經(jīng)濟(jì)行為和財(cái)產(chǎn)關(guān)系都能成為一種合乎精神倫理的道義行為。它對(duì)清末晉商的信用模式有著重要的影響。

晉商信用模式所采用的以親緣、鄉(xiāng)土關(guān)系之間的信用關(guān)系為主要內(nèi)容，以自我實(shí)施與集體主義懲戒機(jī)制構(gòu)成了晉商信用模式的基本內(nèi)容與主要特征?！皶x商經(jīng)營靠的是嚴(yán)格的自律和大量的隱含契約，后者主要是靠簽約人的信譽(yù)來維持。因?yàn)殡[含契約沒有第三方（國家）強(qiáng)制性要求簽約各方履行契約條款，因此排他性成為隱含契約中對(duì)于失去信譽(yù)者（或無信譽(yù)者）最重要的懲戒機(jī)制。在此基礎(chǔ)上，晉商信用乃至信用制度必然是自發(fā)生成且自我實(shí)施的?！痹谏唐方?jīng)濟(jì)階段，誠信被廣泛的應(yīng)用于經(jīng)濟(jì)交往之中，可以說，“信用”是誠信在商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段的產(chǎn)物，是誠信這一概念的外延和擴(kuò)展。在商法領(lǐng)域內(nèi)，此原則被擴(kuò)展成為商事信用。

四、清末晉商商事信用制度的借鑒意義

“在疆域遼闊，政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展極不平衡的清朝，習(xí)慣法的類別是多種多樣的，其中包括地方習(xí)慣、鄉(xiāng)規(guī)民約、家法族規(guī)、行會(huì)規(guī)約禮俗、與個(gè)別判例等。有些是成文的，有些具有自治法規(guī)的性質(zhì)。就適用的范圍而言，或全國，或部分地區(qū)，或部分民族、家族?！?904年左右，《奏定商會(huì)簡(jiǎn)明章程》、《公司律》、《商人通例》等法律文件相繼由清政府立法機(jī)關(guān)頒布。由于受到諸多因素和立法缺陷的影響，商品交易及參與者的利益尚缺乏全面、有效的法律規(guī)范保護(hù)，而交易習(xí)慣或慣例，則起到了填充立法缺失、消弭法律缺憾的作用。

清末的商事信用制度與當(dāng)代商事信用制度有一定的共通之處。清末初期的法律依舊是“禮法”結(jié)合的社會(huì)，而到了后期則成為混合型的法律文化，外來的法律制度被生硬地移植過來，盡管看起來很完備，但是在實(shí)際生活中必然由于背離當(dāng)時(shí)的法律文化而不會(huì)產(chǎn)生實(shí)效。我們當(dāng)代的法律制度和法律文化在很大程度上也是一種混合法，在中國傳統(tǒng)法的基礎(chǔ)上，融入了大陸法系、英美法系以及社會(huì)主義法系等因素，融合了更多的法律文化因素。

與此同時(shí)，清末的商事信用制度與當(dāng)代商事信用制度也有不一樣的地方。清末法律的發(fā)展為現(xiàn)代法律制度奠定了基礎(chǔ)，而現(xiàn)代的法律制度大致上是對(duì)清末法律制度的完善和進(jìn)步，但是法律制度與法律文化的沖突一直沒有解決。清末晉商的信用制度這一習(xí)慣法在實(shí)際生活當(dāng)中發(fā)揮的作用實(shí)際上充當(dāng)了法律的作用。這恰恰印證了只有建立在本民族法律上的制度才有生命力，外來法律的移植如果僅僅是法律規(guī)范和法律制度的移植，而沒有在法律文化上轉(zhuǎn)化，那注定是要失敗的。

要建立現(xiàn)代商事信用法律制度，就是要建立具有現(xiàn)代法律價(jià)值和態(tài)度的法律文化。經(jīng)過三十年的改革開放，社會(huì)生產(chǎn)發(fā)展要求建立與其相適應(yīng)的上層建筑，這就促使我們要建立符合我們國家現(xiàn)狀的法律制度和法律文化，解決途徑最有效的辦法莫過于對(duì)“活法”的借鑒和承認(rèn)。清末晉商的成功證明了商事信用習(xí)慣法適應(yīng)了當(dāng)時(shí)的法律秩序，其實(shí)施機(jī)制值得我們觀察其背后所體現(xiàn)的法律價(jià)值與態(tài)度。

五、當(dāng)代商事信用制度及其法律文化

商事信用是商主體根據(jù)其本身具有的人格與財(cái)產(chǎn)作為保證，通過履行行為作為保障，對(duì)當(dāng)事人商行為過程的綜合性的法律評(píng)價(jià)。晉商信用模式所采用的自我實(shí)施與集體主義懲戒機(jī)制與人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)具有深刻的聯(lián)系。自我實(shí)施機(jī)制所反映出對(duì)人格權(quán)本身的重視，而集體懲戒機(jī)制又與財(cái)產(chǎn)權(quán)密不可分。因此，晉商商事信用不但具有人格上的無形財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)，而且具有隱含在人格信用背后的財(cái)產(chǎn)信用，均具有人格利益和財(cái)產(chǎn)利益存在于其中，只是當(dāng)時(shí)的法律發(fā)展程度尚無法抽象出人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)而已。

“我們的傳統(tǒng)乃是和諧，和諧的最高境界乃是人、物、自然、宇宙的交融于一。這不是主體與客體的交互作用，而是“物我兩忘”，“物我不分”。同時(shí)，這種和諧觀念帶有強(qiáng)烈的道德意味，而這正是我們?nèi)课幕顬楦镜奶卣??！薄捌叫亩?，一群人之所以能組成一個(gè)社會(huì)，一個(gè)先決條件是他們具有共同的行為規(guī)范、道德準(zhǔn)則。近代西方一些思想家用社會(huì)契約來說明這些規(guī)則的起源”。但是對(duì)我們中國來說，我們一直用儒家的“禮”和“法”來解釋這些規(guī)則。也就是說，同樣的行為規(guī)范和道德準(zhǔn)則在不同文化背景之下，會(huì)得出截然不同的結(jié)論。僅就此而論，我們需要建立一套適應(yīng)中國社會(huì)的法律規(guī)則，而又具有普世價(jià)值的法律制度。

中國的傳統(tǒng)文化中的精神特質(zhì)有所謂“己所不欲，勿施于人”。特別重視從另一方的角度來思考問題。那種追求個(gè)人利益最大化的理性在中國人看來是短視的行為。這也就是表明中國法律文化反映出的價(jià)值內(nèi)涵與西方有很大的不同，在當(dāng)代中國，法律價(jià)值除了正義、公平、民主、自由這些基本的價(jià)值觀外，還應(yīng)當(dāng)有追求和諧、追求共贏作為補(bǔ)充。

同樣的，由于法律文化和價(jià)值觀的不同，反映在對(duì)商事信用的概念和制度上，也必然有所不同。如果能夠以當(dāng)代商人習(xí)慣法為基礎(chǔ)建立上是商事信用制度，應(yīng)該能夠避免當(dāng)代法律制度的“水土不服”問題。另外，建立在這樣基礎(chǔ)上的法律制度不但能夠承載中國文化的價(jià)值，而且具有現(xiàn)代的功能，其精神氣質(zhì)就能夠與現(xiàn)代和基本人權(quán)為理念的現(xiàn)代法律文化相貫通了。

六、商事信用制度的現(xiàn)代性

清末的晉商商事信用制度有以下特征：（一）倫理道德性。（二）“熟人社會(huì)”性。（三）自我約束機(jī)制和集體懲罰機(jī)制相結(jié)合性。這體現(xiàn)了清末商事習(xí)慣法調(diào)整利益沖突的方式。它集中反映了儒家“義利觀”在商事信用制度背后的影響。

當(dāng)代中國要建立現(xiàn)代的商事信用制度，最根本的是要有對(duì)法律的信仰。伯爾曼說過“法律必須被信仰，否則它將形容虛設(shè)。”鑒于中國社會(huì)的法律從來就是世俗性的，人們對(duì)法律缺乏“神圣性”的信仰。所以我們法治之路需要時(shí)間。

中國當(dāng)代社會(huì)仍然具有“熟人社會(huì)”的特征。由于熟人社會(huì)屬性的存在，并且具有客觀的外在表現(xiàn)形式。在當(dāng)代中國，隨著商會(huì)與行會(huì)的發(fā)展，作為內(nèi)部的交易習(xí)慣已經(jīng)越來越得到重視，并且在訴訟上更加凸顯其意義。通過對(duì)最高人民法院公報(bào)上公布的涉及交易習(xí)慣的14個(gè)案例發(fā)現(xiàn)，當(dāng)事人成功舉證的大部分都屬于前者，都是涉及證券交易行業(yè)、醫(yī)療行業(yè)、交通行業(yè)、國際貿(mào)易等封閉系統(tǒng)的的交易習(xí)慣舉證?？梢?，當(dāng)代商事習(xí)慣法事實(shí)上正在發(fā)揮著作用?；诖?，借鑒清末的商事信用習(xí)慣法來建立當(dāng)代的商事信用制度在實(shí)踐中完全有可能實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，我國的傳統(tǒng)法律有一些局限，弱者常常得不到保護(hù)，法律的權(quán)威難以確立。因此，建構(gòu)商事信用制度必須要克服我們傳統(tǒng)法律局限性的影響。

要建立符合實(shí)際情況的商事信用制度，應(yīng)當(dāng)首先設(shè)立信用基本法，建立一部信用基本法可以整合法律資源，避免分散立法的弊端。其次，應(yīng)當(dāng)建立完備的商事登記與產(chǎn)權(quán)制度，從商事活動(dòng)的初始階段就規(guī)范商事主體。再次，應(yīng)當(dāng)建立信用中介機(jī)構(gòu)和檔案制度。最后，應(yīng)當(dāng)建立商事懲戒制度。

在這些信用制度中，起核心作用的是商事檔案制度和商事懲戒制度。法律制度的建立應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)背后的法律文化，當(dāng)前的中國商事信用制度除了要建立適應(yīng)現(xiàn)代法治的價(jià)值外，還應(yīng)當(dāng)建立一套制度，使之適應(yīng)中國依舊沒有改變的“熟人社會(huì)”的特質(zhì)。讓個(gè)別人的失信行為在其“熟人”中產(chǎn)生的約束作用有時(shí)候比法律規(guī)范更加有效。這一點(diǎn)，完全可以借鑒清末晉商的集體懲罰機(jī)制來建立規(guī)范的制度。同時(shí)，我們又要將商主體的商事行為約束在法律的框架內(nèi)，避免傳統(tǒng)法律文化的局限，讓現(xiàn)代的民主、自由的法治精神依舊發(fā)揮作用。我們相信，只有信用真正內(nèi)化成為一種“內(nèi)心”的約束機(jī)制，才能在制度的配合下發(fā)揮實(shí)際效用，才能真正建立一個(gè)高度發(fā)達(dá)的“商事信用制度”。

信用制度涉及到社會(huì)各個(gè)方面，要建立一個(gè)誠信有序，追求社會(huì)民主與和諧的有公信力的社會(huì)制度，建立一個(gè)遵循契約自由、誠信守約的商人習(xí)慣法的信用制度，必然能夠豐富信用制度的現(xiàn)代性。畢竟，世紀(jì)的鐘聲并沒有宣告現(xiàn)代性已經(jīng)完結(jié)。

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