設(shè)立公司精選(九篇)

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第1篇：設(shè)立公司范文

關(guān)鍵詞：設(shè)立中的公司，設(shè)立中公司的行為，責(zé)任承擔(dān)模式

一、引言

美國(guó)學(xué)者伯納德·施瓦茨在評(píng)價(jià)公司制度對(duì)美國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用時(shí)曾談到：“正是公司制度使人們能夠聚集起來(lái)對(duì)這個(gè)大陸進(jìn)行經(jīng)濟(jì)征服所需要的財(cái)富和智慧”。 [1]誠(chéng)如其所言，公司是現(xiàn)代社會(huì)的主要經(jīng)濟(jì)組織，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系中最為活躍的主體，擔(dān)負(fù)著繁榮市場(chǎng)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的任務(wù)。

公司的設(shè)立是一個(gè)跨越了私法和公法兩大領(lǐng)域，融合了實(shí)體法和程序法，具有多種法律關(guān)系和法律效果的有機(jī)整體，是一個(gè)復(fù)雜的過(guò)程。從另一個(gè)意義上考量，公司的設(shè)立正如大廈的基礎(chǔ)，它關(guān)系到整個(gè)公司后續(xù)發(fā)展的穩(wěn)定性，對(duì)于整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行也起著不可估量的作用，因此應(yīng)該享有至少不次于成功設(shè)立后的公司的立法地位。一部完整而優(yōu)秀的公司法應(yīng)該從公司開(kāi)始發(fā)起設(shè)立，到其擁有獨(dú)立的法律地位和完整的民事責(zé)任能力，直至最后清算解散，公司整個(gè)存在過(guò)程都作出詳盡的規(guī)定，只有這樣才能確保商事交易安全迅捷。

二、模式建立的必要性：設(shè)立中公司概述

（一）研究背景檢索

公司作為一種內(nèi)有治理機(jī)構(gòu)（Governance  Structure），外以獨(dú)立法律身份與各種主體發(fā)生法律關(guān)系的團(tuán)體機(jī)構(gòu)，其設(shè)立過(guò)程就如組建一個(gè)和諧運(yùn)行的肌體，是一個(gè)漸次發(fā)展的過(guò)程。按照大陸法系學(xué)者的觀點(diǎn)，公司的實(shí)體于成立前已在其內(nèi)部和外界均發(fā)生各種法律關(guān)系，這就是設(shè)立中公司。

在現(xiàn)代公司法對(duì)公司的設(shè)立采嚴(yán)格準(zhǔn)則主義的大背景之下，各國(guó)的《公司法》幾乎都對(duì)于公司的成立條件做出了詳盡而嚴(yán)格的規(guī)定，我國(guó)也不例外，尤其是募集設(shè)立的股份有限公司，其設(shè)立過(guò)程包括了從訂立章程、確定股東、繳納出資、設(shè)置機(jī)關(guān)直至設(shè)立登記的許多步驟，一般會(huì)持續(xù)數(shù)月，在此過(guò)程中，該設(shè)立中的公司會(huì)為其成立而為各種設(shè)立行為，如簽訂發(fā)起人協(xié)議、制定公司章程、繳款認(rèn)股、召開(kāi)創(chuàng)立大會(huì)、租賃廠房、雇傭職員等。我國(guó)的《公司法》僅對(duì)于運(yùn)營(yíng)中公司的各種活動(dòng)做出規(guī)范，對(duì)設(shè)立中的公司規(guī)定匱乏，內(nèi)容也比較簡(jiǎn)略，因此使得設(shè)立中公司的法律地位頗為尷尬，可以說(shuō)屬于立法上的疏漏。按照現(xiàn)行的公司立法，由此發(fā)生的法律行為效力不明確，承擔(dān)法律責(zé)任的主體如何確定也不夠清晰，這些問(wèn)題均亟待立法做出明確規(guī)定，以充分保護(hù)合同相對(duì)人的利益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，為建立和諧發(fā)展的社會(huì)提供良好的法律土壤。

由于以前總是存在著一種重視立法原則而輕視立法技術(shù)的錯(cuò)誤觀點(diǎn)，導(dǎo)致學(xué)界對(duì)設(shè)立中公司的研究較為薄弱。隨著日前公司法修改的進(jìn)程加快，理論界不斷完善公司法的各方面理論，也加強(qiáng)了對(duì)于設(shè)立中公司的探討。2003年11月，最高人民法院公布了《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定（征求意見(jiàn)稿）》（下文簡(jiǎn)稱《（征求意見(jiàn)稿）》），對(duì)于設(shè)立中公司法律糾紛的審理做出了相應(yīng)的規(guī)定，不能不謂有積極的現(xiàn)實(shí)意義：一方面為司法機(jī)關(guān)審理相關(guān)案件提供了法律上可供參考的依據(jù)，另一方面由于其是征求意見(jiàn)稿，還需要完善和細(xì)化，也為學(xué)者們提供了各抒己見(jiàn)的機(jī)會(huì)。

（二）對(duì)設(shè)立中公司的界定

設(shè)立中公司是伴隨著現(xiàn)代公司設(shè)立程序日益復(fù)雜、設(shè)立行為更具有獨(dú)立性而出現(xiàn)的一個(gè)新概念。大陸法系學(xué)者通常認(rèn)為設(shè)立中的公司是自開(kāi)始制定章程時(shí)起，至公司設(shè)立登記完成之前的公司雛形。[2]這種定位和大陸法系重視理論研究密切相關(guān)，所以大陸法系的學(xué)者通常會(huì)將著眼點(diǎn)放在設(shè)立中公司的法律地位上，相比較之下，英美法系通常更加注重法律實(shí)踐問(wèn)題的解決，關(guān)注公司設(shè)立之前的交易行為。其實(shí)不管是從主體資格來(lái)探討，還是從交易行為來(lái)研究，都只是切入點(diǎn)的不同而已，我們從后文的分析中可以發(fā)現(xiàn)，設(shè)立中公司的交易行為的責(zé)任之所以在各種場(chǎng)合會(huì)有不同的承擔(dān)機(jī)制，正是由于設(shè)立中的公司作為一種特殊的法律主體，權(quán)利能力和責(zé)任能力并不完備所引起的。

我國(guó)公司法雖無(wú)明文規(guī)定，但是有關(guān)行政法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定是承認(rèn)設(shè)立中公司的。[3]設(shè)立中公司的存在是客觀事實(shí)在法學(xué)界也已獲普遍承認(rèn)，但是如何對(duì)其進(jìn)行界定，學(xué)者們觀點(diǎn)不一。從其外觀上分析，可以總結(jié)出如下特點(diǎn)：

1、設(shè)立中公司的存在目的具有單一性：使得公司成立并取得法人資格。公司設(shè)立的實(shí)質(zhì)就是使一個(gè)尚不存在或正在形成中的公司逐漸具備條件并取得民事（或商事）主體資格?！霸谶@個(gè)意義上，公司成立是公司設(shè)立活動(dòng)結(jié)束的標(biāo)志”[4]，也是其目的所在。設(shè)立中公司的各項(xiàng)活動(dòng)，從訂立公司章程到出資或者認(rèn)繳股份，從設(shè)置公司組織機(jī)構(gòu)到申請(qǐng)開(kāi)業(yè)登記，都是圍繞著獲得獨(dú)立的市場(chǎng)法人資格之目的而開(kāi)展的。

2、公司設(shè)立的主體是發(fā)起人以及其它相關(guān)人員。發(fā)起人（Promoter）是公司設(shè)立行為主要的具體實(shí)施者，是設(shè)立中公司的執(zhí)行機(jī)關(guān)，對(duì)公司設(shè)立的法律后果承擔(dān)法律責(zé)任。另外，公司的董事、監(jiān)事根據(jù)公司法的規(guī)定也負(fù)責(zé)實(shí)施一定的設(shè)立行為，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

3、存續(xù)的時(shí)間問(wèn)題。各國(guó)立法和判例一般認(rèn)為設(shè)立中公司成立于公司章程的訂立，終止于公司登記的成立或不成立。按照美國(guó)特拉華州普通公司法（《Delaware General Corporation Law》）第106條“公司存在的開(kāi)始”規(guī)定：“依照第103條之規(guī)定進(jìn)行簽署及確認(rèn)的一份公司章程在州務(wù)卿辦事處注冊(cè)申報(bào)后，簽署該公司章程的一個(gè)或多個(gè)發(fā)起人的繼任者和受讓人從注冊(cè)申報(bào)之日期起，組成一個(gè)以公司章程指定名稱存在的公司法人”。[5]在美國(guó)的《商業(yè)公司法（修訂版示范文本）》（《Revised Model Business Corporation Act》）中也有相似的規(guī)定?？梢?jiàn)美國(guó)公司立法是以將申報(bào)注冊(cè)材料交至州務(wù)卿處視為公司存在的標(biāo)志。

我國(guó)則一般是以公司名稱的預(yù)先核準(zhǔn)登記作為公司設(shè)立的起點(diǎn)[6]，這既是和美國(guó)的州務(wù)卿處登記制度的異曲同工之妙。作為公司存續(xù)起點(diǎn)的制度應(yīng)該具備的基本素質(zhì)是，將公司的發(fā)起設(shè)立行為進(jìn)行公示，讓交易第三方得知，以維護(hù)交易的安全。

4、其法律性質(zhì)為特殊的非法人組織。設(shè)立中公司已經(jīng)具備公司的基本形態(tài)（即人員、資金以及組織機(jī)構(gòu)），是公司獲得法律人格的預(yù)備狀態(tài)，但是從法律角度來(lái)講，未獲登記和法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，不完全具備企業(yè)法人的成立要件。

（三） 模式建立的前提：設(shè)立中公司的法律性質(zhì)界定

對(duì)于設(shè)立中公司法律性質(zhì)的界定，關(guān)系到對(duì)責(zé)任承擔(dān)模式的不同構(gòu)建，是其前提問(wèn)題，只有做出明確的界定，才能順利地推進(jìn)后續(xù)的研究。

關(guān)于設(shè)立中公司的法律性質(zhì)，即其能否在法律上作為一個(gè)獨(dú)立的民事主體并享有特定的權(quán)利并且承擔(dān)特定的義務(wù)，公司法理論至今沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一而明確的認(rèn)識(shí)。學(xué)者在理論認(rèn)識(shí)上各不相同，主要有以下四種觀點(diǎn)：

1、合伙說(shuō)。此說(shuō)認(rèn)為，公司設(shè)立發(fā)起人在公司成立前為合伙人，發(fā)起人所形成的團(tuán)體為合伙，“若公司未經(jīng)核準(zhǔn)登記，即不能認(rèn)為其有獨(dú)立人格”[7]，而由發(fā)起人對(duì)該團(tuán)體的債務(wù)負(fù)無(wú)限連帶責(zé)任。

2、無(wú)權(quán)利能力之社團(tuán)說(shuō)。此說(shuō)為傳統(tǒng)大陸法理論，也是我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者的代表觀點(diǎn)，并為大陸大多數(shù)學(xué)者所接受。此說(shuō)以同一體說(shuō)為基礎(chǔ)[8].公司作為營(yíng)利的社團(tuán)法人，享有獨(dú)立人格，而設(shè)立中公司為將成立之公司的前身和基礎(chǔ)，則其應(yīng)具有社團(tuán)屬性，但尚未取得法人資格，不具有權(quán)利能力，所以屬于無(wú)權(quán)利能力的社團(tuán)。

3、非法人團(tuán)體說(shuō)。這是英美法國(guó)家一些學(xué)者的觀點(diǎn)，認(rèn)為設(shè)立中公司是一種非法人團(tuán)體，是為了某種合法目的而聯(lián)合為一體的，非按法人的立法規(guī)則設(shè)立的人之集合體，可以享有一定的權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，其財(cái)產(chǎn)受法律保護(hù)。我國(guó)學(xué)者江平、孔祥俊等亦持以上觀點(diǎn)。[9]

4、具有自身特性的非法人團(tuán)體說(shuō)。此說(shuō)認(rèn)為，設(shè)立中公司是一種具有自身特性的非法人團(tuán)體。在設(shè)立公司的活動(dòng)中具有相對(duì)獨(dú)立性，具有有限的法律人格。該學(xué)說(shuō)以民事能力理論為基礎(chǔ)，認(rèn)為設(shè)立中公司作為公司的雛形，在接受了股東出資之后已經(jīng)有相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任；建立了相應(yīng)的組織機(jī)構(gòu)之后，已經(jīng)具有了行為能力和意思能力，能夠以團(tuán)體的意思去從事一定行為。但從法律形式上看，由于其未履行登記，未獲法律人格。（同[7]）

筆者認(rèn)為，設(shè)立中公司是非法人組織。我國(guó)《公司登記管理?xiàng)l例》第三條第一款規(guī)定“公司經(jīng)登記機(jī)關(guān)依法核準(zhǔn)登記，領(lǐng)取，方取得企業(yè)法人資格?！惫试诘怯浲瓿芍?，它尚未取得獨(dú)立的法人資格，僅僅是非法人組織。

至于設(shè)立中公司的民事權(quán)利問(wèn)題，需要明確法律是否賦予團(tuán)體以民事權(quán)利能力，并不僅僅

是基于一般的法理精神和原則，而是要充分考慮其是否具有民事行為能力和民事責(zé)任能力。設(shè)立中公司的團(tuán)體性特征使得其具備了一定程度的意思能力，從而奠定了其行為能力的主觀基礎(chǔ)；從客觀方面來(lái)看，設(shè)立中的公司因發(fā)起人的出資或認(rèn)繳股份而形成了一定的財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)，故設(shè)立中的公司兼具一定的意思能力和責(zé)任能力，法律賦予其權(quán)利能力在邏輯上是成立的。這也是前述第一種和第二種學(xué)說(shuō)不符合學(xué)理之處。

第三種和第四種學(xué)說(shuō)都承認(rèn)設(shè)立中公司的某種法律地位，兩者區(qū)別在于是否認(rèn)為設(shè)立中公司的構(gòu)成要件有不同于一般非法人組織構(gòu)成要件的特殊性。統(tǒng)觀之，筆者認(rèn)為具有自身特性的非法人團(tuán)體說(shuō)更能把握設(shè)立中公司的性質(zhì)，而且符合公司法立法發(fā)展的潮流。

從各國(guó)判例學(xué)說(shuō)的發(fā)展趨勢(shì)不難發(fā)現(xiàn)，各國(guó)從交易的穩(wěn)定性和法律的經(jīng)濟(jì)性出發(fā)，已越來(lái)越傾向于承認(rèn)設(shè)立中的公司具有與設(shè)立行為相關(guān)的有限的權(quán)利能力。對(duì)于“與設(shè)立行為有關(guān)”，可界定為僅僅以完成設(shè)立行為并最終獲得法律人格為必要，而超出此范圍的行為，則不屬于與設(shè)立有關(guān)的行為[10].為維護(hù)交易安全，各國(guó)立法對(duì)設(shè)立中公司的意思能力、行為能力和責(zé)任能力均有嚴(yán)格的限制。

我國(guó)《公司法》雖然未對(duì)設(shè)立中公司的具體行為能力做出較為詳細(xì)的規(guī)定，但根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法規(guī)定，設(shè)立中公司為進(jìn)行籌備活動(dòng)可以到銀行開(kāi)立賬戶、刻制公章、刊登廣告、簽訂合同[11].與此相對(duì)應(yīng)，在這過(guò)程當(dāng)中發(fā)生合同上糾紛或者侵權(quán)糾紛時(shí)，可將設(shè)立中公司的訴訟地位與我國(guó)民事訴訟法第一百零八條的“其他組織”對(duì)應(yīng)起來(lái)，使得該理論與法律實(shí)踐能夠較好的銜接。如果把設(shè)立中公司視為無(wú)權(quán)利能力之團(tuán)體，則設(shè)立中公司的行為完全被肢解成發(fā)起人的個(gè)人行為，這不僅是對(duì)設(shè)立中公司行為的錯(cuò)誤認(rèn)知，而且將導(dǎo)致對(duì)該問(wèn)題的分析陷入支離破碎的境地，并且在司法實(shí)踐上也極易造成混亂和麻煩。

三、模式整合的鏈條：設(shè)立中公司的行為研究

公司的設(shè)立，是取得公司資格而完成法律要件的一切行為[12].對(duì)設(shè)立中公司的研究之所以往往會(huì)落腳到“行為”這個(gè)關(guān)鍵詞上，因?yàn)檫@正是設(shè)立中公司這一法律制度的核心，主體權(quán)利能力之爭(zhēng)是“行為”效力的前提，責(zé)任的歸屬是“行為”的后續(xù)問(wèn)題。而這種研究方式的起點(diǎn)就是對(duì)于設(shè)立中公司具有一定的民事權(quán)利能力的認(rèn)同。

同公司成立后的正常運(yùn)營(yíng)狀態(tài)相比，公司的設(shè)立過(guò)程是公司的非常狀態(tài)，發(fā)起人在公司設(shè)立中的發(fā)起行為和交易行為是在與債權(quán)人、認(rèn)股人之間展開(kāi)的，行為的后果則會(huì)涉及成立后的公司、債權(quán)人及發(fā)起人之間的風(fēng)險(xiǎn)和利益分配。對(duì)于這些行為的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)直接反映了分析的思路，并且也將直接影響所獲得結(jié)論的體系性和完整性。

筆者按照設(shè)立中公司行為的目的和法律主體的不同，將設(shè)立中公司行為分為發(fā)起行為和設(shè)立中公司的交易行為。發(fā)起人為促使公司成立，必然要進(jìn)行必要的創(chuàng)設(shè)活動(dòng)，這些活動(dòng)稱為發(fā)起行為，而發(fā)起人以公司的名義與他人進(jìn)行交易的行為則稱為設(shè)立中的交易行為。這樣區(qū)分的好處在于：一、按其性質(zhì)判斷，可以擺脫以往學(xué)者常?；\統(tǒng)的以“合同訂立的時(shí)間”以及“合同訂立人的名義”等泛化的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，使得對(duì)于設(shè)立中公司行為的把握更加準(zhǔn)確，有助于層層深入推進(jìn)對(duì)于設(shè)立中公司的研究。二、按照這種劃分創(chuàng)立的責(zé)任承擔(dān)模型比較全面，基本可以涵蓋公司設(shè)立時(shí)各種行為的歸屬問(wèn)題（需要說(shuō)明的是，對(duì)于公司設(shè)立瑕疵所導(dǎo)致的法律責(zé)任并不屬于本文中設(shè)立中公司行為的后果，因此在建立模型時(shí)基本不考慮公司設(shè)立無(wú)效引發(fā)的發(fā)起人賠償責(zé)任）。三、易于從行為外觀上判斷，以便將行為的責(zé)任承擔(dān)順利歸入其所屬的模型之中，達(dá)到建立模型所帶來(lái)的效率優(yōu)化。

（一）發(fā)起行為

發(fā)起行為是指發(fā)起人按照法律規(guī)定的條件和程序而采取的完成組建公司的行為，其核心在于這些行為是以設(shè)立公司為目的的。有學(xué)者稱之為前公司行為，認(rèn)為它是公司運(yùn)營(yíng)行為的準(zhǔn)備行為，對(duì)成立后的正常營(yíng)運(yùn)行為有舉足輕重的意義[13].

有學(xué)者將設(shè)立公司的固有行為稱之為發(fā)起行為[14]，也即發(fā)起人的設(shè)立權(quán)限，縱觀各國(guó)公司立法，大概包括（但不限于）：訂立發(fā)起人協(xié)議、訂立公司章程、選舉董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)、申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記、募集股份、出資、認(rèn)股、繳納認(rèn)股款、召開(kāi)公司創(chuàng)立會(huì)議和申請(qǐng)成立登記[15].就其性質(zhì)而論，申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記、申請(qǐng)發(fā)行股票、申請(qǐng)成立登記等因涉及行政主體而屬于行政行為，其余部分為民事法律行為。發(fā)起行為的特征在于：限于發(fā)起人與設(shè)立登記機(jī)關(guān)之間，發(fā)起人與認(rèn)股人之間以設(shè)立公司為目的而發(fā)生的法律關(guān)系，一般不包括與第三人之間的交易行為。

（二）設(shè)立中公司的交易行為

在商法中，交易是指商主體以營(yíng)利為目的的商事行為，是一種動(dòng)態(tài)的流轉(zhuǎn)活動(dòng)，大多表現(xiàn)為訂立商事契約，履行相關(guān)商法上義務(wù)的過(guò)程。設(shè)立中公司的交易行為與發(fā)起行為最大的不同在于：發(fā)起行為完全是按照法律規(guī)定履行公司設(shè)立的程序，而交易行為則都是與其它商事主體進(jìn)行的，并且是以“謀取超出資本的利益”為目的[16].

1、概述

從某種意義上講，各國(guó)公司設(shè)立中交易行為制度主要著眼于經(jīng)濟(jì)和社會(huì)效果，而把法律因素放在次要地位，因?yàn)榘凑諅鹘y(tǒng)民法法律行為規(guī)則，民事法律行為主體是不能以一個(gè)尚未獲得完備資格的法律主體的名義訂立合同，而由此導(dǎo)致的是自始的絕對(duì)的無(wú)效合同，也不存在通過(guò)對(duì)合同的更新或承擔(dān)而使之有效的途徑。所以如果單純從學(xué)理上講，公司成立前的交易行為既不能放在無(wú)權(quán)的制度下，也不能作為利益第三人的合同考慮，幾乎處在一種“法律真空”的狀態(tài)。

而公司法理論之所以對(duì)公司成立前的交易行為提出與合同法不同的觀點(diǎn)，有條件的承認(rèn)公司成立前非必要交易行為的存在，原因在于考慮到發(fā)起人與公司的特殊關(guān)系，以及公司成立前交易行為的特點(diǎn)，目的在于使公司通過(guò)對(duì)發(fā)起人在公司成立前交易的接收，達(dá)到節(jié)省交易成本的目的，并且也符合發(fā)起人交易時(shí)的初衷。因此單純從合同法角度尋求對(duì)公司成立前交易的解決途徑是行不通的，應(yīng)該跳出民法的嚴(yán)格規(guī)則，從商事法的視角來(lái)尋求解決。

2、分類(lèi)

設(shè)立中公司的交易行為是指在公司具有獨(dú)立的法人資格之前，發(fā)起人以其公司的名義與其他經(jīng)濟(jì)主體所為的合同行為，依其行為的目的和特征，大體上可以分為兩類(lèi)：其一是屬于設(shè)立行為范疇的設(shè)立附屬行為和開(kāi)業(yè)準(zhǔn)備行為，即公司設(shè)立中的必要交易行為；其二是與未來(lái)公司業(yè)務(wù)有關(guān)的公司成立前的交易行為，即公司發(fā)起行為以外的非必要交易行為。前者因其為公司設(shè)立所必要，因而存在歸屬于成立后的公司的基礎(chǔ)，而后者并非公司設(shè)立所必要，原則上并不當(dāng)然具有約束公司的效力。兩種行為的性質(zhì)不同，法律后果也不同。

（1）必要交易行為

①設(shè)立附屬行為

公司設(shè)立的附屬行為是指因公司發(fā)起行為附帶產(chǎn)生，且亦屬于設(shè)立公司所必要的行為。主要包括公司設(shè)立中為完成設(shè)立過(guò)程中的法律事務(wù)，聘用律師事務(wù)所出具法律意見(jiàn)書(shū)、聘用會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具驗(yàn)資報(bào)告；公司設(shè)立時(shí)為發(fā)行股票而與證券公司訂立的包銷(xiāo)代銷(xiāo)協(xié)議、與股款代收銀行簽訂代收協(xié)議、制作募股廣告等法律行為[17].與設(shè)立固有行為（即發(fā)起行為）相比較而言，設(shè)立附屬行為超出了前者的主體范圍，表現(xiàn)為與發(fā)起人、認(rèn)股人之外的第三方的民商事合同行為，并且在公司成立前，合同已履行完畢，因此，對(duì)成立后公司而言，該設(shè)立行為大多以公司設(shè)立費(fèi)用的形式存在。

②開(kāi)業(yè)準(zhǔn)備行為

外國(guó)的公司立法一般規(guī)定公司設(shè)立必要行為以完成公司的設(shè)立為直接目的，但是我國(guó)公司法在此基礎(chǔ)上還特別規(guī)定了公司設(shè)立除了要有法定的注冊(cè)資本以外，還必須有“必要的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所和條件”[18]，目的是使公司成立后處于能夠營(yíng)業(yè)的狀態(tài)，因此為使公司具備公司法所規(guī)定的成立要件公司在設(shè)立過(guò)程中與第三方訂立合同獲取必要的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)條件。所以從這個(gè)角度看來(lái)，設(shè)立中公司的行為如果僅僅像國(guó)外立法那樣限于以公司設(shè)立為直接目的顯然是不夠的，為創(chuàng)造公司法所規(guī)定的公司設(shè)立必要條件而進(jìn)行的法律上和經(jīng)濟(jì)上所必要的交易行為也應(yīng)包括在內(nèi)，學(xué)者稱之為開(kāi)業(yè)準(zhǔn)備行為。[19]在我國(guó)，一般包括：（1）為設(shè)立公司需要的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所而簽訂建設(shè)工程承包合同建造房屋（2）簽訂租賃合同而租賃房屋（3）為征用土地以取得土地使用權(quán)（4）接受股東投資及注冊(cè)資本的投入和驗(yàn)資而開(kāi)立賬戶、委托驗(yàn)資（5）與工作人員訂立雇傭合同等等，以上行為又稱公司設(shè)立中的開(kāi)業(yè)準(zhǔn)備行為，也是設(shè)立中公司交易行為的主要部分。

（2）非必要交易行為

除必要交易行為以外，發(fā)起人還可能為公司設(shè)立行為以外的交易行為，通常是指發(fā)起人為保有商業(yè)機(jī)會(huì)而以設(shè)立中公司的名義與第三人進(jìn)行商業(yè)買(mǎi)賣(mài)的行為。與必要交易行為不同的是，非必要交易行為通常不是或不僅是以公司的成立為目的而進(jìn)行的。這種行為的法律效力又該如何界定？

我國(guó)的公司法沒(méi)有明確的相關(guān)規(guī)定，《中華人民共和國(guó)公司登記管理?xiàng)l例》第三條第二款規(guī)定：“自本條例實(shí)施之日起設(shè)立公司，未經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的，不得以公司名義從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)?！庇纱丝梢?jiàn)目前我國(guó)法律是不允許或者說(shuō)不贊成一個(gè)未取得獨(dú)立法律地位的主體從事僅當(dāng)其獲得相應(yīng)資質(zhì)后才能作為的行為。

但是，由于我國(guó)公司的設(shè)立采取準(zhǔn)則主義和行政審批主義相結(jié)合，公司從發(fā)起人簽訂發(fā)起協(xié)議到其取得《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》正式獲得從事?tīng)I(yíng)業(yè)行為的資格，往往需要經(jīng)過(guò)一段時(shí)間，在這期間，公司尤其是有限責(zé)任公司和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司往往已經(jīng)實(shí)際上具備了其成立所需要的發(fā)起人、章程、資本三大要件，已經(jīng)是公司的雛形。筆者認(rèn)為，如果此時(shí)出現(xiàn)適宜的交易機(jī)會(huì)，在商業(yè)行情瞬息萬(wàn)變的經(jīng)濟(jì)社會(huì)，一個(gè)合適的營(yíng)利機(jī)會(huì)不應(yīng)為一個(gè)理性的商事主體所錯(cuò)過(guò)。并且如果交易相對(duì)人基于對(duì)該設(shè)立中公司的實(shí)力和發(fā)展前景的考慮，愿意與其為交易行為，該交易就是符合商事法的營(yíng)利原則以及交易迅捷原則的。如果法律規(guī)定一律不允許設(shè)立中公司從事交易行為，所簽訂的合同無(wú)效，會(huì)使得設(shè)立中的公司喪失許多相關(guān)交易機(jī)會(huì)，進(jìn)而經(jīng)濟(jì)利益受到損害。

《（征求意見(jiàn)稿）》對(duì)于設(shè)立中公司的規(guī)定主要集中在第二章“關(guān)于公司設(shè)立行為和股東出資”，但是其名稱“公司設(shè)立行為”僅關(guān)注設(shè)立公司的行為，并沒(méi)有涵蓋該階段公司的交易行為，可見(jiàn)立法的態(tài)度似乎仍然不贊成公司在取得法人資格之前進(jìn)行必要交易行為以外的交易行為，并且也未對(duì)設(shè)立中公司的交易行為做出必要的和不必要的區(qū)分。

商事交易之目標(biāo)在于充分利用現(xiàn)有資源以追求最大經(jīng)濟(jì)效益，各國(guó)立法都將交易簡(jiǎn)便、迅捷作為商事立法的一個(gè)重要原則。而且，商法還以鼓勵(lì)交易為基本原則之一，目的在于通過(guò)最大化的優(yōu)化和利用資源，最大可能的促成社會(huì)經(jīng)濟(jì)的交往，對(duì)于有失誤或者瑕疵的交易，最大可能的為當(dāng)事人提供補(bǔ)救的機(jī)會(huì)[20]，對(duì)于發(fā)起人為了保有交易機(jī)會(huì)而為的為了設(shè)立公司以外的交易行為，立法不應(yīng)該持禁止的態(tài)度，這樣才能給設(shè)立中的公司提供更有利的發(fā)展環(huán)境，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這是世界各個(gè)商事立法比較成熟的國(guó)家的普遍做法。

四、公司成立后的責(zé)任承擔(dān)模式探討

之所以在構(gòu)建責(zé)任承擔(dān)模式時(shí)，以公司的成立與否作為劃分總體結(jié)構(gòu)的標(biāo)準(zhǔn)，一方面是因?yàn)閷W(xué)界對(duì)于公司設(shè)立失?。üP者需要再次強(qiáng)調(diào)本文僅討論設(shè)立失敗，而不關(guān)注公司的瑕疵設(shè)立，因?yàn)楹笳叩南嚓P(guān)責(zé)任并非由設(shè)立中公司的行為引起的）時(shí)發(fā)起人責(zé)任的承擔(dān)研究不夠，另一方面是實(shí)踐中也常常會(huì)存在設(shè)立失敗而引發(fā)的責(zé)任糾紛，兩種樣態(tài)都具備深入挖掘的價(jià)值。

（一）綜述

設(shè)立中的公司由于不具有獨(dú)立的法律人格，但實(shí)踐中各國(guó)立法又賦予其有限的權(quán)利能力，故在其設(shè)立過(guò)程中，發(fā)起人、認(rèn)股人、債權(quán)人以及公司登記機(jī)關(guān)之間發(fā)生的各種法律關(guān)系看似千頭萬(wàn)緒，責(zé)任主體亦不明確。要研究設(shè)立中的公司，必須對(duì)于設(shè)立過(guò)程中公司的各種行為明確其性質(zhì)并做出準(zhǔn)確的區(qū)分，以此為基礎(chǔ)建立責(zé)任分配的不同模式，才能簡(jiǎn)化責(zé)任歸屬問(wèn)題。

如何確定設(shè)立中公司行為的效力，并不是傳統(tǒng)民法合同理論所能夠解決的。商事關(guān)系的調(diào)整需求要求一些特殊規(guī)則予以滿足，而這些特殊規(guī)則， 無(wú)論從形式意義上還是從實(shí)質(zhì)意義上，都不可能在一般的民法框架內(nèi)完成，需要以特別法的形式實(shí)現(xiàn)，即商法規(guī)則[21].從各國(guó)的有關(guān)規(guī)定來(lái)看，公司設(shè)立中的交易行為制度所考慮的主要是經(jīng)濟(jì)和社會(huì)問(wèn)題，而把商事法的上位法——民法的一般法律規(guī)則放在相對(duì)次要的地位。這樣規(guī)定的著眼點(diǎn)在于平衡發(fā)起人、債權(quán)人、認(rèn)股人以及成立后的公司之間的利益。公司法如何建立公司設(shè)立過(guò)程中交易行為的責(zé)任歸屬模式，平衡各方主體之間的風(fēng)險(xiǎn)和利益，是一個(gè)在理論和實(shí)踐中都具有現(xiàn)實(shí)意義的課題。

縱觀現(xiàn)行《公司法》，并沒(méi)有對(duì)于在公司成功設(shè)立之后對(duì)設(shè)立中公司行為以及其權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)做出規(guī)定，唯一的相關(guān)規(guī)定是第一百條：“有限責(zé)任公司依法變更為股份有限公司的，原有限責(zé)任公司的債權(quán)、債務(wù)由變更后的股份有限公司繼承”，這是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠嚴(yán)密的。

（二）發(fā)起行為和必要交易行為的責(zé)任承擔(dān)模式

通說(shuō)認(rèn)為，在公司設(shè)立成功的情況下，設(shè)立中公司為設(shè)立所為的交易行為，權(quán)利義務(wù)歸屬于成立后的公司承擔(dān)?；谇懊娣治龅幕A(chǔ)，我們應(yīng)該把“為設(shè)立所為的交易行為”理解為公司的發(fā)起行為和必要交易行為，因?yàn)檫@兩者都是成立公司所必不可少的行為，是公司得以獲得獨(dú)立人格的基礎(chǔ)。

由于設(shè)立中公司本身并無(wú)完整的權(quán)利能力，而公司發(fā)起人作為一種現(xiàn)實(shí)存在，其必要的設(shè)立行為所取得的權(quán)利義務(wù)為什么可以轉(zhuǎn)移于設(shè)立中公司乃至成立后的公司，而不由其自身承擔(dān)呢？為找到公司法中這種制度規(guī)定的理論依據(jù)，理論界曾提出以下學(xué)說(shuō)試圖加以解釋。

（1）無(wú)因管理說(shuō)。此說(shuō)認(rèn)為發(fā)起人與公司之關(guān)系，屬于無(wú)因管理，公司成立之后，其行為所發(fā)生之權(quán)利義務(wù)移歸公司。

第2篇：設(shè)立公司范文

集控三值將腳踏實(shí)地鑄就精品班組，為積極響應(yīng)我公司“創(chuàng)先爭(zhēng)優(yōu)”主題實(shí)踐活動(dòng)的開(kāi)展。團(tuán)結(jié)一心打造一流素質(zhì)團(tuán)隊(duì)，一心一意建設(shè)“學(xué)習(xí)型、創(chuàng)新型、責(zé)任型”集體，最終建成“創(chuàng)先爭(zhēng)優(yōu)”型班組。

集控三值以廠用電率.5%效果一舉奪得了此項(xiàng)競(jìng)賽的第一名。而.5%這個(gè)效果低于月份達(dá)標(biāo)線.7個(gè)百分點(diǎn)。集控三值在此項(xiàng)活動(dòng)中表示尤為突出，月份的綜合廠用電率專(zhuān)項(xiàng)競(jìng)賽中。然而集控三值人沒(méi)有驕傲并再接再厲，月份的綜合廠用電率專(zhuān)項(xiàng)競(jìng)賽中以廠用電率.%低于月份達(dá)標(biāo)線.個(gè)百分點(diǎn)的效果再次向公司交出滿意的答卷。

集控三值人再次發(fā)揮出了服從大局、不怕出苦、勇于奉獻(xiàn)的精神，月份的摻燒煤泥搶發(fā)電量專(zhuān)項(xiàng)競(jìng)賽中。摻燒煤泥較多，給煤機(jī)經(jīng)常性嚴(yán)重棚煤的情況下，對(duì)給煤機(jī)進(jìn)行“嚴(yán)看死守”確保粉倉(cāng)粉位，為我公司降低燃料本錢(qián)，確保全年發(fā)電、供熱生產(chǎn)任務(wù)的完成做出突出貢獻(xiàn)。以主蒸汽流量66.77效果獲得了第三名的好成績(jī)，再次向公司交出滿意的答卷。最終集控三值人的汗水給予了最好的回報(bào)。

循環(huán)水位若不足，月日：廠循環(huán)水位下降嚴(yán)重。眾所周知。輕則循環(huán)水泵氣蝕，自愿減負(fù)荷，重則機(jī)組停機(jī)。值長(zhǎng)和汽機(jī)主值分析循環(huán)水位下降原因，確定循環(huán)水溝堵塞。隨即值長(zhǎng)通知檢修進(jìn)行處置，與此同時(shí)汽機(jī)主值帶領(lǐng)人員拿著鐵鍬對(duì)循環(huán)水溝進(jìn)行清污。緊張且忙碌分鐘后，三值人員的臉上和衣服上泥水和汗水已經(jīng)混到一起。檢修人員的協(xié)助下，解決的這次事故。經(jīng)過(guò)這次事件后，全班上下職工都能高度負(fù)責(zé)，危機(jī)意識(shí)明顯增強(qiáng)。

值長(zhǎng)帶頭對(duì)給煤機(jī)進(jìn)行疏通，月日凌晨6:一塊直徑近半米的石頭砸到給煤機(jī)的輸煤皮帶上。由于現(xiàn)場(chǎng)只有一把鐵鍬，現(xiàn)場(chǎng)的三值人員用手一點(diǎn)一點(diǎn)的把給煤機(jī)皮帶上的煤“捧”下去。當(dāng)經(jīng)過(guò)半小時(shí)的疏通后，終于請(qǐng)走了這塊頑石，還沒(méi)等額頭上的汗水風(fēng)干，大家都開(kāi)始忙碌的工作了這次事件中，三值人沒(méi)有人嫌臟，沒(méi)有人嫌累，大家一起干，一起想主意。最終用停啟給煤機(jī)的方法解決的這個(gè)問(wèn)題，這就是靜摩擦力的最大值永遠(yuǎn)大于滑動(dòng)摩擦力的現(xiàn)場(chǎng)應(yīng)用。困難面前，集控三值人用智力和力量詮釋了責(zé)任的含義。

一號(hào)爐由于水冷壁泄漏，月日。自愿停爐。三值接到起爐的任務(wù)。這一天緊張而忙碌。鍋爐方面，上上下下的打開(kāi)和關(guān)閉各種疏水門(mén)和空氣門(mén)，汽機(jī)方面則是穿越在各個(gè)管道間，打開(kāi)各種管道疏水和閥門(mén)，電氣方面提心吊膽的開(kāi)合著各種開(kāi)關(guān)。三值人員在又熱又臟又危險(xiǎn)的環(huán)境中緊張的忙碌的一天，下班已經(jīng)筋疲力盡了但是這些不算什么，因?yàn)槿等藫Q回了各項(xiàng)運(yùn)行參數(shù)的穩(wěn)定正常。當(dāng)值長(zhǎng)說(shuō)我運(yùn)行參數(shù)是多次起機(jī)中最穩(wěn)定的而且沒(méi)有發(fā)生任何事故，大家臉上都笑開(kāi)了花。這次的起機(jī)是次難得的鍛煉機(jī)會(huì)，三值人也確實(shí)學(xué)會(huì)了不少本領(lǐng)。

三值內(nèi)部采取了如下措施：為完成“爭(zhēng)先創(chuàng)優(yōu)”班組的建設(shè)。

一個(gè)好的典型就是一面旗幟、一把標(biāo)桿。為維持“爭(zhēng)當(dāng)先進(jìn)光榮，樹(shù)立典型。典型帶動(dòng)是實(shí)踐證明的一種行之有效的工作方法。不思進(jìn)取可恥”濃厚氛圍，集控三值內(nèi)方方面面樹(shù)典型，突出分類(lèi)樹(shù)“看點(diǎn)”用生動(dòng)事例教育職工，做到班組成員對(duì)身邊的先”和“優(yōu)”自查自析自整改，把在學(xué)習(xí)先進(jìn)典型中激發(fā)出的豐滿熱情，迅速轉(zhuǎn)化為推動(dòng)工作的強(qiáng)大動(dòng)力，增強(qiáng)了三值人投身實(shí)踐的自覺(jué)性和助推發(fā)展的責(zé)任感。每個(gè)班組成員都能做到學(xué)先進(jìn)、爭(zhēng)先進(jìn)、趕先進(jìn)，增強(qiáng)創(chuàng)先爭(zhēng)優(yōu)的感染力和閃光點(diǎn)，努力形成爭(zhēng)先創(chuàng)優(yōu)、奮發(fā)向上的良好局面，形成了班組內(nèi)創(chuàng)先爭(zhēng)優(yōu)良好氣氛。

并建立公平的獎(jiǎng)勵(lì)制度，建設(shè)獎(jiǎng)罰制度。班組內(nèi)適時(shí)的開(kāi)展羽毛球、乒乓球、排球、籃球等各種體育競(jìng)賽活動(dòng)。對(duì)班組內(nèi)競(jìng)賽中表現(xiàn)突出的個(gè)人給予獎(jiǎng)勵(lì)。對(duì)定期的車(chē)間考試效果優(yōu)秀的個(gè)人給予獎(jiǎng)勵(lì)，全面調(diào)動(dòng)班組人員各方面積極性，努力營(yíng)造快樂(lè)的學(xué)習(xí)環(huán)境和積極的學(xué)習(xí)氣氛。建立輪流看守給煤機(jī)的獎(jiǎng)罰制度，充分調(diào)動(dòng)職工積極性，以適應(yīng)我廠摻燒煤泥的大環(huán)境大趨勢(shì)。確保鍋爐平安穩(wěn)定燃燒，為公司爭(zhēng)搶發(fā)電量和降低廠用電率任務(wù)做出貢獻(xiàn)。

培養(yǎng)職工的平安意識(shí)，注重培養(yǎng)平安意識(shí)。深化班組內(nèi)職工平安知識(shí)。定期對(duì)班組成員進(jìn)行平安生產(chǎn)考試，對(duì)違反平安生產(chǎn)的行為，進(jìn)行平安教育并給予考核。做到每個(gè)人都能時(shí)刻繃緊平安生產(chǎn)這根弦，切實(shí)地為公司的平安生產(chǎn)服務(wù)好。

第3篇：設(shè)立公司范文

2000年6月22日，范某個(gè)人籌資50萬(wàn)元，以另一自然人郭某為掛名股東，向工商部門(mén)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立A有限責(zé)任公司，公司注冊(cè)資金為50萬(wàn)元，公司章程記載范某享有60%的股份，郭某享有40%的股份。A公司成立后，在對(duì)外經(jīng)營(yíng)過(guò)程中欠B公司貨款60萬(wàn)元，B公司經(jīng)多次索要無(wú)望，遂向法院提起訴訟，要求A公司歸還欠款60萬(wàn)元。在訴訟過(guò)程中，B公司經(jīng)調(diào)查取證，發(fā)現(xiàn)A公司實(shí)際系范某一人出資設(shè)立，郭某是虛設(shè)股東，于是變更訴訟請(qǐng)求，要求法院否認(rèn)A公司的法人資格，確認(rèn)A公司為范某的個(gè)人獨(dú)資私營(yíng)企業(yè)，并請(qǐng)求范某對(duì)A公司所欠B公司的債務(wù)以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。

[分歧]

本案在審理過(guò)程中出現(xiàn)兩種不同的意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為應(yīng)由A公司對(duì)60萬(wàn)元的債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任。理由是：A公司是經(jīng)工商部門(mén)依法登記成立，具有獨(dú)立的法人資格，應(yīng)以自己的財(cái)產(chǎn)對(duì)外清償債務(wù)。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為應(yīng)由范某對(duì)60萬(wàn)元的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限清償責(zé)任。理由是：A公司的成立不符合《公司法》規(guī)定的成立要件，其設(shè)立具有根本瑕疵，實(shí)質(zhì)上等同于公司未成立，工商部門(mén)的登記系錯(cuò)誤登記，根據(jù)《公司法》第206條的規(guī)定應(yīng)撤銷(xiāo)公司登記，由實(shí)際出資人范某對(duì)A公司的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限清償責(zé)任。

[評(píng)析]

對(duì)于本案的處理，筆者同意第一種意見(jiàn)。理由如下：

根據(jù)《公司法》和《公司登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定，公司設(shè)立須經(jīng)過(guò)股東資格及人數(shù)審查、制定公司章程、建立組織機(jī)構(gòu)、申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記等程序，并最終經(jīng)工商登記機(jī)關(guān)依法核準(zhǔn)登記，領(lǐng)取《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》后，方能取得企業(yè)法人資格，因此，公司法人資格是由公司登記機(jī)關(guān)而非由法院予以認(rèn)定。雖然司法實(shí)踐中承認(rèn)公司人格否認(rèn)制度，但該制度是在個(gè)案中否定公司的法人資格，即在特定的案件審理中無(wú)視公司法人的獨(dú)立人格，否認(rèn)公司財(cái)產(chǎn)與股東財(cái)產(chǎn)的分離，以排除股東的有限責(zé)任的保護(hù)，直接追究股東的民事責(zé)任。公司人格否認(rèn)制度是以承認(rèn)公司法人資格的存在為前提，是對(duì)法人制度必要的、有益的補(bǔ)充，而不是消滅公司的法人資格。

《公司法》第19條規(guī)定，設(shè)立有限責(zé)任公司，股東應(yīng)當(dāng)符合法定人數(shù)；第20條規(guī)定，有限責(zé)任公司由二個(gè)以上五十人以下股東共同出資設(shè)立。本案中，A公司在公司設(shè)立之初，雖然實(shí)際由范某一人出資，另一自然人郭某系掛名股東，但該公司的設(shè)立從形式上符合《公司法》的上述規(guī)定，公司章程所確立的50萬(wàn)元注冊(cè)資本在公司設(shè)立時(shí)已經(jīng)全部一次繳清，且該公司已經(jīng)工商登記機(jī)關(guān)依法核準(zhǔn)登記并領(lǐng)取了《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》，取得了公司法人主體資格。A公司成立后，公司章程成為公司存在和活動(dòng)的基本依據(jù)及公司行為的根本準(zhǔn)則，股東對(duì)公司的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，不再以股東之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系為依據(jù)，而以公司章程和公司法為準(zhǔn)，并且范某與郭某作為該公司的公司章程記載確認(rèn)的股東，在公司登記事項(xiàng)經(jīng)公示后，即產(chǎn)生兩種法律效力：對(duì)抗力和公信力，賦予登記公示事項(xiàng)對(duì)抗力以保護(hù)登記人的合法權(quán)益，賦予登記公示事項(xiàng)公信力以保護(hù)善意第三人的利益，因此，A公司成立后的股東權(quán)利依法由范某和郭某按照公司章程記載的投入的資本額享有，其二人之間因掛名設(shè)立公司而產(chǎn)生的基礎(chǔ)法律關(guān)系不能對(duì)抗公司登記事項(xiàng)。

第4篇：設(shè)立公司范文

關(guān)鍵詞 公司設(shè)立 發(fā)起人 責(zé)任制度

一、公司設(shè)立原則

公司設(shè)立原則，也稱為公司設(shè)立主義，是國(guó)家對(duì)公司設(shè)立所采取的一種態(tài)度，是公司設(shè)立的基本依據(jù)與準(zhǔn)則。按照通說(shuō)歷史上先后出現(xiàn)過(guò)這四種公司設(shè)立原則：自由設(shè)立原則、特許設(shè)立原則、核準(zhǔn)設(shè)立主義與準(zhǔn)則設(shè)立主義。

（一）中國(guó)公司設(shè)立的原則

我國(guó)公司法對(duì)有限責(zé)任公司和股份有限責(zé)任公司的設(shè)立做了相同的規(guī)定，均采取了準(zhǔn)則主義為主，核準(zhǔn)主義為輔的設(shè)立原則。主要體現(xiàn)在我國(guó)《公司法》第6條。我國(guó)公司法確立了以準(zhǔn)則主義為主、核準(zhǔn)主義為例外的公司設(shè)立原則，但并不絕對(duì)排除在個(gè)別情況下采取特許主義的原則來(lái)設(shè)立公司。

（二）俄羅斯聯(lián)邦公司設(shè)立原則

俄羅斯聯(lián)邦公司法人的成立是自其依照聯(lián)邦法人國(guó)家登記法規(guī)定的程序進(jìn)行登記時(shí)起視為法人成立。一般公司只要符合登記條件要求登記機(jī)關(guān)就必須登記，登記機(jī)關(guān)不做登記條件以外的審查，但是需要批準(zhǔn)才能成立的公司，首先要通過(guò)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，才能登記成立。不經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)，只要符合登記條件就直接登記成立是公司成立的基本原則。

（三）中國(guó)與俄羅斯公司設(shè)立原則上的異同

第一、我國(guó)和俄羅斯聯(lián)邦在大的原則上都奉行準(zhǔn)則主義為主、核準(zhǔn)主義為輔的原則，即在一般民用產(chǎn)品生產(chǎn)和銷(xiāo)售方面成立的公司都不進(jìn)行限制。這樣做有利于引進(jìn)外資和發(fā)展經(jīng)濟(jì)。

第二、我國(guó)采用核準(zhǔn)設(shè)立的公司法人是金融業(yè)、國(guó)防，以及涉及自然資源開(kāi)采的行業(yè)。俄羅斯聯(lián)邦僅對(duì)政黨、社會(huì)組織和宗教組織等公司法人保留了批準(zhǔn)登記制度。俄羅斯聯(lián)邦準(zhǔn)則主義設(shè)立公司的范圍，比我們國(guó)家廣，這樣更容易促進(jìn)公司的設(shè)立，形成行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，提高服務(wù)質(zhì)量。

二、公司發(fā)起人

（一）我國(guó)公司發(fā)起人的相關(guān)規(guī)定

第一、發(fā)起人的能力

我國(guó)《公司法》對(duì)公司發(fā)起人行為能力沒(méi)有直接進(jìn)行界定。

①自然人。對(duì)作為發(fā)起人的自然人的行為能力沒(méi)有明確規(guī)定，究竟行為能力有缺陷的自然人可不可以作為發(fā)起人，我國(guó)公司法中沒(méi)有明確的答案。

②國(guó)家和政府。我國(guó)公司法只是規(guī)定國(guó)有企業(yè)可以作為公司發(fā)起人，但沒(méi)有明確規(guī)定國(guó)家或政府是否可以作為發(fā)起人。

③法人。從相關(guān)規(guī)定可以看出公司法人可以作為發(fā)起人，但對(duì)于國(guó)有企業(yè)和公司以外的法人或組織，如社會(huì)團(tuán)體法人、村委會(huì)等公司法沒(méi)有明確規(guī)定。

第二、發(fā)起人的住所

①有限責(zé)任公司。我國(guó)公司法中對(duì)有限責(zé)任公司發(fā)起人住所并沒(méi)有限制，只要具備發(fā)起人其他的條件限制，無(wú)論是外國(guó)人還是中國(guó)人，無(wú)論其住所在哪里都可以成為中國(guó)有限責(zé)任公司的發(fā)起人。

②股份有限責(zé)任公司。關(guān)于股份有限責(zé)任公司的發(fā)起人的住所仍規(guī)定須有過(guò)半數(shù)在中國(guó)境內(nèi)有住所。

第三、發(fā)起人的人數(shù)

我國(guó)公司法對(duì)有限責(zé)任公司發(fā)起人人數(shù)沒(méi)有特別規(guī)定，只是把股東人數(shù)限制在50人以下；股份有限公司應(yīng)有2個(gè)以上200個(gè)以下的發(fā)起人。

（二）俄羅斯公司發(fā)起人的相關(guān)規(guī)定

第一、發(fā)起人的行為能力

①自然人。俄羅斯聯(lián)邦公司法規(guī)定，只要是自然人均可以成為公司的發(fā)起人。無(wú)論是完全行為能力人還是行為能力欠缺的人均可以作為公司的發(fā)起人 。

②國(guó)家機(jī)關(guān)和地方自治機(jī)關(guān)。俄羅斯聯(lián)邦法明確規(guī)定國(guó)家機(jī)關(guān)和地方自治機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)成為公司的發(fā)起人，但是聯(lián)邦法另有規(guī)定的除外。通常情況下國(guó)家機(jī)關(guān)和地方自治機(jī)關(guān)不能成為公司發(fā)起人，但是法律特別規(guī)定的可以成為發(fā)起人 。

③法人。俄羅斯聯(lián)邦公司法明文規(guī)定，只有法人才能成為公司的發(fā)起人，也就是說(shuō)非法人組織是不能成為公司發(fā)起人的 。

第二、發(fā)起人的住所

俄羅斯公司法中，無(wú)論是有限責(zé)任公司還是股份有限責(zé)任公司，都沒(méi)有對(duì)公司發(fā)起人的住所進(jìn)行限制。只要公司發(fā)起人符合俄羅斯聯(lián)邦法關(guān)于發(fā)起人其他的相關(guān)規(guī)定，發(fā)起人住所在不在俄羅斯聯(lián)邦境內(nèi)均可以成為俄羅斯聯(lián)邦公司發(fā)起人，這樣在很大程度上有利于吸引外資。

第三、發(fā)起人的人數(shù)

俄羅斯聯(lián)邦公司法沒(méi)有對(duì)有限責(zé)任公司發(fā)起人的人數(shù)進(jìn)行相關(guān)規(guī)定，只規(guī)定這種公司的股東人數(shù)不得超過(guò)50人；封閉式股份有限公司規(guī)定發(fā)起人為50人以下，開(kāi)放式公司的發(fā)起人數(shù)不受限制。

（三）中國(guó)與俄羅斯公司發(fā)起人規(guī)定的異同

第一、發(fā)起人的行為能力

我國(guó)公司法中沒(méi)有對(duì)發(fā)起人的行為能力做明確的規(guī)定，這容易造成實(shí)踐中法律適用的不統(tǒng)一。

俄羅斯聯(lián)邦公司法規(guī)定的比較明確。所有的自然人和法人才具有發(fā)起人資格，自然人中包括了完全行為能力人和無(wú)民事行為能力人、限制行為能力人。這樣規(guī)定有利于廣泛的利用社會(huì)上的閑散資金。同時(shí)，法人有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，能更好的承擔(dān)發(fā)起公司設(shè)立時(shí)的法律責(zé)任。最后，排除國(guó)家機(jī)關(guān)和地方自治機(jī)關(guān)成為公司發(fā)起人，可以有效防止國(guó)家資金的流失。

第二、發(fā)起人的住所

我國(guó)公司法中股份有限責(zé)任公司的發(fā)起人要求有過(guò)半數(shù)在中國(guó)境內(nèi)有住所。這一點(diǎn)主要是考慮到公司的籌辦工作之需以及公司的設(shè)立責(zé)任的承擔(dān)問(wèn)題。公司在設(shè)立之初有很多的事務(wù)要處理和決定，這樣規(guī)定有利于公司設(shè)立事務(wù)的及時(shí)處理和快速?zèng)Q定。但是，這種規(guī)定并不利于外資的引進(jìn)，會(huì)將一些在中國(guó)境內(nèi)沒(méi)有經(jīng)常居住地，但可能在中國(guó)投資的人拒之門(mén)外。

俄羅斯聯(lián)邦公司法沒(méi)有對(duì)發(fā)起人住所做任何限制性規(guī)定。這種安排在很大程度上有利于吸引外資，可以促使國(guó)外的資金更大的涌入國(guó)內(nèi)，從而帶動(dòng)俄羅斯經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。但是這種規(guī)定，也使公司在設(shè)立中出現(xiàn)的一些問(wèn)題不能得到及時(shí)準(zhǔn)確的處理。同時(shí)，在發(fā)起人設(shè)立責(zé)任的承擔(dān)上有一定的風(fēng)險(xiǎn)和難度，沒(méi)有更好的改善和保護(hù)到其他利益。

第三、發(fā)起人的人數(shù)

我國(guó)和俄羅斯聯(lián)邦對(duì)有限責(zé)任公司發(fā)起人的規(guī)定是相同的，即都要求在50人以下。

關(guān)于股份有限責(zé)任公司，兩國(guó)法中規(guī)定的下線都是2人。我國(guó)法中的上線規(guī)定為200人以下；俄羅斯法中對(duì)開(kāi)放式股份有限責(zé)任公司發(fā)起人沒(méi)有規(guī)定上線。中國(guó)法中規(guī)定了上線，可以防止公司設(shè)立人以發(fā)起設(shè)立的形式達(dá)到募集設(shè)立的效果，從而規(guī)避公司法關(guān)于募集設(shè)立的嚴(yán)格規(guī)定；但是這種規(guī)定加重了發(fā)起人的責(zé)任。俄羅斯聯(lián)邦法中沒(méi)有對(duì)開(kāi)放式股份有限公司的上線進(jìn)行規(guī)定，盡管可能產(chǎn)生上述規(guī)避的弊端，但是這種沒(méi)有上線的規(guī)定，可以促使更多的發(fā)起人參與公司設(shè)立，從而相應(yīng)地減輕了發(fā)起人的責(zé)任和所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，有利于更多的公司設(shè)立，從而帶動(dòng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

三、公司發(fā)起人 的責(zé)任制度

公司發(fā)起人責(zé)任制度是指公司設(shè)立過(guò)程中和公司成立后，法律對(duì)公司發(fā)起人或出資人課以特別責(zé)任的法律制度。公司發(fā)起人是公司設(shè)立過(guò)程中的主導(dǎo)力量，與股份認(rèn)購(gòu)人相比，公司發(fā)起人有著更多的權(quán)利。如：優(yōu)先認(rèn)購(gòu)的權(quán)利，報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)以及要求特別利益的權(quán)利等。

（一）我國(guó)公司法中的發(fā)起人責(zé)任制度

第一、出資不足的情況。出資不足指認(rèn)購(gòu)了股款，但是沒(méi)有按認(rèn)購(gòu)數(shù)額繳納夠出資。有限責(zé)任公司股東不按前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已經(jīng)按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任 。股份有責(zé)任公司發(fā)起人不按前款規(guī)定 繳納出資的，應(yīng)當(dāng)按照發(fā)起人協(xié)議的約定承擔(dān)違約責(zé)任。

在股東沒(méi)有按認(rèn)購(gòu)數(shù)額繳納夠自己股款的情況下，要對(duì)其他的發(fā)起人承擔(dān)沒(méi)有履行的責(zé)任，并且要補(bǔ)繳。

第二、出資不實(shí)的情況。出資不實(shí)指非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)值明顯低于以該財(cái)產(chǎn)認(rèn)繳的價(jià)值。有限責(zé)任公司或股份有限責(zé)任公司成立后，發(fā)起人未按照公司章程的規(guī)定繳納足出資的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)繳；并由除其外的其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。股份有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額的，應(yīng)當(dāng)交由該出資的發(fā)起人補(bǔ)足其差額；并由除其外的其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。

對(duì)于出資不實(shí)，我國(guó)公司法規(guī)定，除認(rèn)購(gòu)股東補(bǔ)足外，還加重了其他發(fā)起人的責(zé)任，即其他發(fā)起人對(duì)不足的價(jià)值承擔(dān)連帶責(zé)任。

（二）俄羅斯聯(lián)邦公司法中的發(fā)起人責(zé)任制度

第一、在有限責(zé)任公司中，未足額繳納公司注冊(cè)資本出資的公司股東，在公司每一股東未足額繳納出資部分價(jià)值的限度內(nèi)對(duì)公司責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任 。

第二、在股份有限責(zé)任公司中，沒(méi)有足額支付股款的股東，應(yīng)在屬于共有的股份未支付價(jià)款部分的范圍內(nèi)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

就以上內(nèi)容規(guī)定分析而論，在俄羅斯聯(lián)邦有限責(zé)任公司和股份有限責(zé)任公司中，無(wú)論是出資不實(shí)還是出資不足，只要是沒(méi)有繳納夠自己的認(rèn)購(gòu)數(shù)額的股東，不對(duì)其他股東承擔(dān)責(zé)任，其他股東也不對(duì)公司承擔(dān)連帶責(zé)任，而是由該股東在沒(méi)有足額支付的屬于自己的那部分價(jià)款的范圍內(nèi)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

（三）我國(guó)和俄羅斯聯(lián)邦公司發(fā)起人責(zé)任制度的差異

我國(guó)公司法在發(fā)起人沒(méi)有繳納夠認(rèn)購(gòu)數(shù)額的情況下區(qū)分繳納不足和不實(shí)，情況不同承擔(dān)的責(zé)任不同，區(qū)別對(duì)待。在出資不足的情況下，明顯的是發(fā)起人故意不足額繳納，所以要求發(fā)起人在補(bǔ)足的情況下，還要對(duì)其他的發(fā)起人承擔(dān)違約責(zé)任。在出資不實(shí)的情況下，說(shuō)明發(fā)起人繳納了股份，但是實(shí)際價(jià)值不夠，主觀惡性不嚴(yán)重，公司只要求其他發(fā)起人對(duì)該股東要繳納的股款承擔(dān)連帶責(zé)任，這樣有利于公司的及時(shí)成立，但同時(shí)也加重了其他股東的負(fù)擔(dān)。

俄羅斯聯(lián)邦公司法沒(méi)有區(qū)分上述情況，也沒(méi)有把責(zé)任轉(zhuǎn)移到其他發(fā)起人身上，這樣沒(méi)有加重其他發(fā)起人的責(zé)任，有利于激發(fā)發(fā)起人創(chuàng)立公司的積極性。當(dāng)公司發(fā)生債務(wù)時(shí)，沒(méi)有足額繳納股款的發(fā)起人才負(fù)相應(yīng)的連帶責(zé)任，這對(duì)債權(quán)人的保護(hù)力度似有不夠，可能會(huì)造成債權(quán)人利益無(wú)法收回。

四、 發(fā)起人制度和發(fā)起人責(zé)任制度之補(bǔ)闕

（一）明確規(guī)定自然人的行為能力

公司法應(yīng)明確規(guī)定自然人均可成為公司發(fā)起人：（1）在公司法中明文賦予沒(méi)有行為能力或是限制行為能力人作為發(fā)起人的權(quán)利。（2）限制行為能力人可以通過(guò)聘請(qǐng)、委托人來(lái)行使自己的發(fā)起人權(quán)利；無(wú)民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人為無(wú)民事行為能力的人聘請(qǐng)、委托人來(lái)行使無(wú)民事行為能力人的發(fā)起人權(quán)利。

生活中許多限制行為能力人和無(wú)民事行為能力人也擁有大量可用于投資的財(cái)產(chǎn)，如果禁止他們作為公司發(fā)起人，將會(huì)造成社會(huì)資源的浪費(fèi)，公司法應(yīng)成為一部鼓勵(lì)投資的法律，降低公司設(shè)立門(mén)檻也是公司法的價(jià)值取向。

（二）增設(shè)組織的行為能力

我國(guó)公司法沒(méi)有明確只有法人才能成為公司發(fā)起人，對(duì)于政府機(jī)關(guān)、村委會(huì)、慈善機(jī)構(gòu)也沒(méi)有進(jìn)行明確限制。既然法律沒(méi)有禁止，那么就可以認(rèn)為它們能夠成為公司發(fā)起人。但是公司發(fā)起人對(duì)發(fā)起行為要承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任，特別是當(dāng)發(fā)起失敗時(shí)，公司發(fā)起人要承擔(dān)因發(fā)起行為而產(chǎn)生的債務(wù)，如果認(rèn)為政府機(jī)關(guān)等公法人組織能夠成為發(fā)起人，那么在某種程度上可能會(huì)造成國(guó)家財(cái)產(chǎn)的損失。所以我國(guó)公司法應(yīng)明確限制政府機(jī)關(guān)、村委會(huì)等非法人組織成為公司發(fā)起人，只有法人組織才能成為公司發(fā)起人。

（三）取消發(fā)起人住所限制

我國(guó)公司法規(guī)定發(fā)起人應(yīng)有一半以上在中國(guó)境內(nèi)有住所的規(guī)定，此項(xiàng)規(guī)定提高了公司設(shè)立的難度，不利于公司的設(shè)立。實(shí)際上，就促進(jìn)發(fā)起人的設(shè)立責(zé)任心，保護(hù)第三人和公眾利益的需要而言，發(fā)起人是否在我國(guó)境內(nèi)有住所，影響是不大的。因?yàn)榧词拱l(fā)起人在我國(guó)境內(nèi)有住所，但如果其沒(méi)有清償債務(wù)的能力，該項(xiàng)規(guī)定的目的還是無(wú)法實(shí)現(xiàn)。從各國(guó)公司法的規(guī)定看，包括俄羅斯聯(lián)邦公司法，對(duì)發(fā)起人的國(guó)籍或住所的限制都呈現(xiàn)出越來(lái)越寬松的趨勢(shì)，目的在于鼓勵(lì)更多的想投資的人在本國(guó)開(kāi)設(shè)公司或是吸引外來(lái)投資者來(lái)本國(guó)開(kāi)設(shè)公司。

（四）健全發(fā)起人責(zé)任制度

我國(guó)公司法關(guān)于發(fā)起人出資不足的責(zé)任規(guī)定比較重，除了補(bǔ)足以外還要對(duì)其他發(fā)起人承擔(dān)違約責(zé)任；關(guān)于發(fā)起人出資不實(shí)的規(guī)定加重了其他發(fā)起人的責(zé)任，即其他發(fā)起人要承擔(dān)連帶責(zé)任。我認(rèn)為，公司設(shè)立、運(yùn)營(yíng)是最終的目的，要出資不足的發(fā)起人承擔(dān)違約責(zé)任還是要出資不實(shí)情況下其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任，這都不是最終目的，這樣加重責(zé)任不利于公司設(shè)立，不利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展。因此，公司法只需規(guī)定公司發(fā)起人對(duì)公司債務(wù)在自己沒(méi)有足額繳納的范圍內(nèi)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任即可。

注釋?zhuān)?/p>

《俄羅斯聯(lián)邦股份有限責(zé)任公司法》第10條第1款規(guī)定。

此處所講的發(fā)起人不僅指我國(guó)公司法中所規(guī)定的股份有限公司發(fā)起人，也指有限責(zé)任公司的設(shè)立過(guò)程中的出資人。

我國(guó)《公司法》第28條出資義務(wù)第2款規(guī)定。

我國(guó)《公司法》第84條第1款以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)書(shū)面認(rèn)足公司章程規(guī)定其認(rèn)繳的股份；一次繳納的，應(yīng)即繳納全部出資；分期繳納的，應(yīng)即繳納出資首期出資。以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。

《俄羅斯聯(lián)邦有限責(zé)任公司法》第2條關(guān)于有限責(zé)任公司的基本規(guī)定第1款第2項(xiàng)規(guī)定。

參考文獻(xiàn)：

第5篇：設(shè)立公司范文

關(guān)鍵詞：一人公司；注冊(cè)資本；衍生型一人公司；自然人一人公司

中圖分類(lèi)號(hào)：D923 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2013）14-0135-02

一、一人公司的發(fā)展概述

一人公司是指只有一個(gè)股東（可為自然人或者法人），并由該股東持有公司的全部出資或者所有股份的公司。在早期，一人公司雖然沒(méi)有得到法律的確認(rèn)，1987年的薩洛姆訴薩洛姆公司案開(kāi)啟了對(duì)一人公司的討論，該案件確立了一個(gè)重要的法律原則，即只要依照法律設(shè)立的公司，公司就具有獨(dú)立法律人格，即使公司的股份實(shí)質(zhì)上持于一人股東之手亦具有獨(dú)立法律人格。英國(guó)法在19世紀(jì)末承認(rèn)了一人公司的合法性。

19世紀(jì)末20世紀(jì)初，公司是用來(lái)服務(wù)于公共事業(yè)或近似于公共事業(yè)的，然而隨著自由經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公司成為企業(yè)者投資的重要形式。公司作為一種社會(huì)經(jīng)濟(jì)組織形態(tài)，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們對(duì)其需求的變遷而逐漸演變[1]。一人公司作為一種新型的投資形式，由于其所具有的治理結(jié)構(gòu)簡(jiǎn)單高效、決策靈活、有限責(zé)任等優(yōu)勢(shì)，激發(fā)了大量中小企業(yè)者的投資熱情，這造成了實(shí)質(zhì)一人公司的廣泛存在。確立一人公司制度已是大勢(shì)所趨，世界各國(guó)（地區(qū)）均紛紛積極進(jìn)行相關(guān)立法。

在新《公司法》實(shí)施前，我國(guó)已經(jīng)存在特殊的一人公司的制度，如《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》中規(guī)定了，當(dāng)僅有兩個(gè)出資人設(shè)立的中外合資公司，一方將全部出資轉(zhuǎn)讓他方后，僅剩一個(gè)人的有限責(zé)任公司時(shí)，并未規(guī)定其應(yīng)該解散?！锻赓Y企業(yè)法》對(duì)于外資企業(yè)的設(shè)立沒(méi)有人數(shù)的限制；舊《公司法》對(duì)國(guó)有獨(dú)資公司也進(jìn)行了規(guī)定，即國(guó)有獨(dú)資公司是一種以國(guó)家為唯一股東的有效的一人公司。但是，在這些法律中，沒(méi)有對(duì)普通的一人公司進(jìn)行規(guī)定，其投資主體都是很特殊的。隨著一人公司作用的日益突顯，實(shí)踐中大量實(shí)質(zhì)意義的一人公司的存在，建立一人公司已是完善我國(guó)公司法制度的迫切需求，也是適應(yīng)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展的需求[2]。為此我國(guó)2005年《公司法》中增加了有關(guān)一人公司的規(guī)定。但是，對(duì)于一個(gè)公司的規(guī)定比較簡(jiǎn)略，有些制度還不夠完善。下文將針對(duì)一人公司設(shè)立的幾個(gè)相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行探討。

二、一人公司注冊(cè)資本的規(guī)定

我國(guó)新《公司法》第59條對(duì)于一人公司規(guī)定了較高的設(shè)立門(mén)檻，即實(shí)行嚴(yán)格的資本確定原則。然而此項(xiàng)對(duì)投資者施加的過(guò)高的義務(wù)并沒(méi)有起到有效防止一人公司的濫設(shè)和保護(hù)交易相對(duì)人的作用，而有矯枉過(guò)正之嫌。

1.與立法趨勢(shì)和制度制定初衷相違背

與1993年《公司法》相比，新《公司法》一方面降低普通有限責(zé)任公司的出資責(zé)任，弱化對(duì)資本的要求，另一方面又對(duì)一人公司設(shè)定了嚴(yán)格的法定資本制，此種過(guò)高的設(shè)立門(mén)檻，妨礙了一人公司的設(shè)立，于《公司法》修訂公司注冊(cè)資本的初衷不相吻合。

2.其他國(guó)家沒(méi)有區(qū)分對(duì)待

參考其他國(guó)家的商法，絕大部分國(guó)家都將一人公司作為有限責(zé)任公司或者股份有限公司的一種特殊形式，對(duì)于其注冊(cè)資本并沒(méi)有做出特殊規(guī)定。在法國(guó)商法中，除了對(duì)由于一人公司自身的特殊性可能引起的法律關(guān)系做了特別規(guī)定以外，一人公司適用有限公司的一般規(guī)定，包括注冊(cè)資本。德國(guó)1994年《有關(guān)小股東有限公司和簡(jiǎn)化股份法的法律》，降低了公司設(shè)立人的最低數(shù)量要求，其結(jié)果是股份有限公司也可以作為一人公司[3]?！兜聡?guó)股份法》和《德國(guó)有限責(zé)任公司法》對(duì)于一人公司的注冊(cè)資本額也沒(méi)有做出特殊規(guī)定。同樣日本1940年實(shí)施的《有限公司法》第9條規(guī)定：“資本總額不得低于300萬(wàn)日元”。除此之外，沒(méi)有單獨(dú)對(duì)一人公司做出規(guī)定。這些國(guó)家的規(guī)定，一方面激發(fā)了中小企業(yè)投資的積極性，另一方面也有利于維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)自由原則。

3.對(duì)資本信用原則的誤解

對(duì)一人公司規(guī)定嚴(yán)格的法定資本制度，對(duì)資本信用原則存在誤解?！豆痉ā愤@一制度的安排目的在于提高一人公司的資信能力，為與之交易的第三人提供資金保證和信用擔(dān)保。然而，“隨著對(duì)‘資本信用’的信仰漸漸破除的情況下，公司的注冊(cè)資本成為公司成立時(shí)靜態(tài)的數(shù)額”[4]。資本信用更多的是理論和立法上的構(gòu)思和假設(shè)。由于公司具有成長(zhǎng)性，隨著公司營(yíng)業(yè)的展開(kāi)，公司已經(jīng)不再以注冊(cè)資本而是以資產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)債務(wù)。在公司的經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，可能通過(guò)不斷盈利而增強(qiáng)公司的信用，亦可能由于虧損降低公司承擔(dān)債務(wù)的能力，公司資產(chǎn)處于一個(gè)不斷變化的過(guò)程中。公司的資本與資產(chǎn)的脫節(jié)，使得注冊(cè)資本并不能為債權(quán)人提供更多的信用擔(dān)保。新《公司法》的修訂，降低了對(duì)注冊(cè)資本的要求，這體現(xiàn)了對(duì)資本信用原則的弱化，而對(duì)一人公司的規(guī)定，則又強(qiáng)調(diào)了對(duì)此原則的強(qiáng)化，理念上未免相互矛盾。

4.此項(xiàng)規(guī)定容易被規(guī)避

對(duì)注冊(cè)資本做出不同規(guī)定的目的在于，防止一人公司股東濫用股東權(quán)利，損害債權(quán)人利益，提高一人公司的信用。在一般有限公司中，3萬(wàn)元的注冊(cè)資本即可起到保護(hù)債權(quán)人的效用，而一人公司中，要求10萬(wàn)元的注冊(cè)資本，明顯違反營(yíng)業(yè)自由原則。較高的注冊(cè)資本將會(huì)妨礙新的公司進(jìn)入市場(chǎng)，給大企業(yè)形成壟斷創(chuàng)造了條件?！皣?yán)格貫徹這一條件，將會(huì)導(dǎo)致籌集過(guò)程中資本的限制以及公司無(wú)法及時(shí)設(shè)立?！盵5]并且投資者很容易利用名義股東，回避該條款。不僅不能起到應(yīng)有的作用，反而會(huì)使投資者趨向于設(shè)立實(shí)質(zhì)一人公司，造成法律上的混亂。

不可否認(rèn)，我國(guó)現(xiàn)階段仍處于一種信用存在缺失、法制還未健全的環(huán)境中，提高一人公司的設(shè)立門(mén)檻，確實(shí)是一種方式濫設(shè)一人公司以及保障債權(quán)人的手段。但一項(xiàng)制度的制定，應(yīng)該進(jìn)行價(jià)值的權(quán)衡。我們應(yīng)該一方面降低注冊(cè)資本，激發(fā)中小企業(yè)者的投資熱情；另一方面，規(guī)定其他制度，以代替較高的注冊(cè)資本。如建立基本儲(chǔ)備金制度。同時(shí)，有的學(xué)者還提出了建立社會(huì)信用體系，形成政府、社會(huì)和利害關(guān)系人共同監(jiān)督的氛圍，建立信用檔案等。這些措施都可以防止一人公司失信。

三、衍生型一人公司的規(guī)制

有限責(zé)任公司在建立時(shí)，雖為復(fù)數(shù)股東，但由于股份的自由流通，股東的自由退出，股東死亡等原因，現(xiàn)實(shí)中不可避免地會(huì)發(fā)生復(fù)數(shù)股東轉(zhuǎn)為一人股東的情況。我國(guó)規(guī)定了原生型一人公司，而對(duì)于普通有限公司轉(zhuǎn)變的一人有限公司即衍生型一人有限公司沒(méi)有規(guī)制。

1.其他國(guó)家的規(guī)定

法國(guó)的商事法律規(guī)定了普通有限責(zé)任公司和一人公司的轉(zhuǎn)換進(jìn)行了規(guī)定?！斗▏?guó)商事公司法》規(guī)定，在有限責(zé)任公司僅剩一人股東時(shí)，如在滿足一人公司設(shè)立條件，利害關(guān)系人不得請(qǐng)求法院解散，法院也不得判決解散，而可轉(zhuǎn)化為一人公司。1993年《德國(guó)有限責(zé)任公司法》對(duì)于公司形態(tài)的轉(zhuǎn)換也進(jìn)行了規(guī)定，一人公司的實(shí)質(zhì)是該股東對(duì)該公司具有實(shí)際的控制權(quán)，股份集中于該一名股東和公司之手時(shí)，亦可看作是一人公司。德國(guó)的商法為股份集中提供了處理途徑，而不包括解散?！稓W共體第十二號(hào)指令》第3條規(guī)定：“公司之全部股份歸由單一股東持有而成為一人公司時(shí)，此一事實(shí)及該唯一股東身份，須于檔案中載明；或依（第68/151/EEC號(hào)指令）于第3條第一項(xiàng)及第二項(xiàng)規(guī)定之登記簿中載明，或于由公司保管、接受社會(huì)公共查閱之登記簿中載明?！痹撌?hào)指令，為轉(zhuǎn)換的程序做出了規(guī)定。當(dāng)有限責(zé)任公司轉(zhuǎn)換為一人公司時(shí)，美國(guó)法律沒(méi)有對(duì)此載注冊(cè)的要求，“而是規(guī)定須在股東名冊(cè)唯一股東名稱或地址旁聲明，并注明發(fā)生的時(shí)間”[6]。

為了保障公司債權(quán)人的權(quán)利，促使該剩余一人股東盡快處理該現(xiàn)象，防止公司長(zhǎng)期處于兩種形態(tài)交界狀態(tài)而造成的公司的不穩(wěn)定，許多國(guó)家規(guī)定給予一人股東一定的期限處理，若仍未完成公司的轉(zhuǎn)型或者恢復(fù)的，該一個(gè)股東則要對(duì)之后公司的債務(wù)的連帶責(zé)任。如1985年英國(guó)公司法，加拿大的大多數(shù)省做了此規(guī)定。

2.法律漏洞的彌補(bǔ)

《公司法》并未禁止股東多元化的有限責(zé)任公司或者股份公司由于股份轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)化為一人公司，既然法律缺乏禁止性規(guī)定，則根據(jù)契約自由的精神，不宜將此類(lèi)股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議認(rèn)定為無(wú)效[7]。商事交易重在交易的效率，而效率的前提是交易相對(duì)人的相互信賴。因此可見(jiàn)，應(yīng)從盡量成全公司投資者、盡量維持公司存續(xù)與發(fā)展的角度進(jìn)行規(guī)定。

首先，對(duì)于公司股份集中于一人之手的情況，《公司法》應(yīng)賦予該一人股東一定期限糾正此狀態(tài)。如果轉(zhuǎn)變?yōu)橐蝗斯?，不違背有關(guān)一人公司的強(qiáng)制性規(guī)定的，法律應(yīng)當(dāng)允許該公司直接轉(zhuǎn)換為一人公司?？芍苯幼兏?cè)，無(wú)須重新再注冊(cè)。該一人公司股東也可選擇將部分股份轉(zhuǎn)讓他人，恢復(fù)復(fù)數(shù)股東。

其次，對(duì)于轉(zhuǎn)為一人公司不符合我國(guó)《公司法》規(guī)定的，如違反第59條規(guī)定的，則該股東只能選擇將股份轉(zhuǎn)讓?zhuān)謴?fù)復(fù)數(shù)股東。由于公司維持原則，在利害關(guān)系人未提出請(qǐng)求時(shí)，法院不得擅自宣告解散公司。我國(guó)可效仿《法國(guó)商事公司法》，如果這種不法狀態(tài)維持一年以上的，利害關(guān)系人可以向法院，請(qǐng)求解散該公司。法院當(dāng)然還可以給予該股東一段時(shí)間，使其糾正此不法狀態(tài)，如果期限屆滿，仍未糾正，法院可依司法解散該公司。

最后，為了促使該一人股東盡快處理該狀態(tài)，使公司恢復(fù)穩(wěn)定，該規(guī)定股東怠于行使職責(zé)時(shí)的責(zé)任?？尚Х缕渌麌?guó)家法律規(guī)定：股東僅余一人，而繼續(xù)營(yíng)業(yè)六個(gè)月以上者，在該期間為股東，且知其情事者，就該期間因締結(jié)契約而形成的全部公司債務(wù)，就其個(gè)人財(cái)產(chǎn)負(fù)連帶責(zé)任。

四、關(guān)于自然人設(shè)立一人公司的限制

《公司法》第59條第2款規(guī)定了自然人設(shè)立一人公司的限制。該條規(guī)定目的是“為了避免出現(xiàn)一人公司的連鎖結(jié)構(gòu)，防止自然人將自己的財(cái)產(chǎn)無(wú)限制的細(xì)化為若干份，以小量資本承擔(dān)較大經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，濫用一人公司之股東有限責(zé)任優(yōu)勢(shì)，損害債權(quán)人利益?！盵8]

筆者認(rèn)為，對(duì)自然人設(shè)立一人公司進(jìn)行限制具有不合理之處，可從以下幾方面進(jìn)行分析：一是各國(guó)承認(rèn)一人公司的合法性，因有其存在之經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。隨著經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)展，中小企業(yè)者有了大量的資金，無(wú)須通過(guò)融資設(shè)立公司；專(zhuān)業(yè)經(jīng)理人的發(fā)展，為企業(yè)的管理和良好運(yùn)轉(zhuǎn)提供了管理基礎(chǔ)。再者，不可以偏概全，因個(gè)別投資者的不誠(chéng)信而剝奪其他資本充實(shí)的投資者的權(quán)利。二是一個(gè)自然人設(shè)立多家一人公司并不會(huì)損害股東或者一人公司債權(quán)人的利益。除個(gè)別不誠(chéng)信投資者以外，其他投資者設(shè)立公司都是為了營(yíng)利。公司營(yíng)利越多，股東分紅就越多，這對(duì)股東的債權(quán)人來(lái)說(shuō)是獲得了更多的保證。股東將自己的財(cái)產(chǎn)分散設(shè)立多家公司，也不會(huì)降低股東的清償能力。如果股東個(gè)人財(cái)產(chǎn)不夠清償債務(wù)，債權(quán)人可以將該股東在其他一人公司的股權(quán)作為償債資產(chǎn)。三是根據(jù)該條規(guī)定，國(guó)有獨(dú)資公司和股權(quán)多元化公司可以設(shè)立多家一人公司，并且其設(shè)立的一人公司可以再設(shè)立一人公司。這樣規(guī)定的前提是，自然人設(shè)立的一人公司不具有足夠的實(shí)力。但并不能肯定具有兩位股東的公司就必定比一人公司的實(shí)力強(qiáng)。

五、結(jié)語(yǔ)

一人公司制度本身并沒(méi)有錯(cuò)，錯(cuò)的是濫用一人公司制度。我們不能因噎廢食，剝奪善良投資者投資自由的權(quán)利。在保證他們自由競(jìng)爭(zhēng)權(quán)利的同時(shí)，對(duì)那些濫用一人公司制度的投資者進(jìn)行規(guī)制，才是制度設(shè)計(jì)的重中之重。

允許設(shè)立一人公司，既要充分保護(hù)公民和企業(yè)的投資自由，激發(fā)中小企業(yè)者投資熱情，保障一人股東的有限責(zé)任，也要保護(hù)股東和公司債權(quán)人的權(quán)利；既要鼓勵(lì)交易的迅速有效的進(jìn)行，又要保障交易安全。我國(guó)《公司法》對(duì)一人公司的規(guī)定還比較簡(jiǎn)陋，需借鑒其他國(guó)家法律，并結(jié)合我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)狀，完善我國(guó)一人公司制度，鼓勵(lì)中小企業(yè)投資，活躍我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。

參考文獻(xiàn)：

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[6][英]丹尼斯?吉南.公司法（第12版）[M].朱羿錕，等，譯.北京：法律出版社，2005：9.

第6篇：設(shè)立公司范文

第二條本規(guī)則所稱外資參股證券公司是指：

（一）境外股東與境內(nèi)股東依法共同出資設(shè)立的證券公司；

（二）境外投資者依法受讓、認(rèn)購(gòu)內(nèi)資證券公司股權(quán)，內(nèi)資證券公司依法變更的證券公司。

第三條中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“中國(guó)證監(jiān)會(huì)”）負(fù)責(zé)對(duì)外資參股證券公司的審批和監(jiān)督管理。

第四條外資參股證券公司的名稱、組織形式、注冊(cè)資本、組織機(jī)構(gòu)的設(shè)立及職責(zé)等，應(yīng)當(dāng)符合《公司法》、《證券法》等法律、法規(guī)和中國(guó)證監(jiān)會(huì)的有關(guān)規(guī)定。

第五條外資參股證券公司可以經(jīng)營(yíng)下列業(yè)務(wù)：

（一）股票（包括人民幣普通股、外資股）和債券（包括政府債券、公司債券）的承銷(xiāo)與保薦；

（二）外資股的經(jīng)紀(jì)；

（三）債券（包括政府債券、公司債券）的經(jīng)紀(jì)和自營(yíng)；

（四）中國(guó)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)的其他業(yè)務(wù)。

第六條外資參股證券公司應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

（一）注冊(cè)資本符合《證券法》的規(guī)定；

（二）股東具備本規(guī)則規(guī)定的資格條件，其出資比例、出資方式符合本規(guī)則的規(guī)定；

（三）按照中國(guó)證監(jiān)會(huì)的規(guī)定取得證券從業(yè)資格的人員不少于30人，并有必要的會(huì)計(jì)、法律和計(jì)算機(jī)專(zhuān)業(yè)人員；

（四）有健全的內(nèi)部管理、風(fēng)險(xiǎn)控制和對(duì)承銷(xiāo)、經(jīng)紀(jì)、自營(yíng)等業(yè)務(wù)在機(jī)構(gòu)、人員、信息、業(yè)務(wù)執(zhí)行等方面分開(kāi)管理的制度，有適當(dāng)?shù)膬?nèi)部控制技術(shù)系統(tǒng)；

（五）有符合要求的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所和合格的業(yè)務(wù)設(shè)施；

（六）中國(guó)證監(jiān)會(huì)規(guī)定的其他審慎性條件。

第七條外資參股證券公司的境外股東，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

（一）所在國(guó)家或者地區(qū)具有完善的證券法律和監(jiān)管制度，已與中國(guó)證監(jiān)會(huì)或者中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)可的機(jī)構(gòu)簽定證券監(jiān)管合作諒解備忘錄，并保持著有效的監(jiān)管合作關(guān)系；

（二）在所在國(guó)家或者地區(qū)合法成立，至少有1名是具有合法的金融業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)資格的機(jī)構(gòu)；境外股東自參股之日起3年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓所持有的外資參股證券公司股權(quán)；

（三）持續(xù)經(jīng)營(yíng)5年以上，近三年未受到所在國(guó)家或者地區(qū)監(jiān)管機(jī)構(gòu)或者行政、司法機(jī)關(guān)的重大處罰；

（四）近三年各項(xiàng)財(cái)務(wù)指標(biāo)符合所在國(guó)家或者地區(qū)法律的規(guī)定和監(jiān)管機(jī)構(gòu)的要求；

（五）具有完善的內(nèi)部控制制度；

（六）具有良好的聲譽(yù)和經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)；

（七）中國(guó)證監(jiān)會(huì)規(guī)定的其他審慎性條件。

第八條外資參股證券公司的境內(nèi)股東，應(yīng)當(dāng)具備中國(guó)證監(jiān)會(huì)規(guī)定的證券公司股東資格條件。

外資參股證券公司的境內(nèi)股東，應(yīng)當(dāng)有1名是內(nèi)資證券公司。但內(nèi)資證券公司變更為外資參股證券公司的，不在此限。

第九條境內(nèi)股東可以用現(xiàn)金、經(jīng)營(yíng)中必需的實(shí)物出資；境外股東應(yīng)當(dāng)以自由兌換貨幣出資。

第十條境外股東持股比例或者在外資參股證券公司中擁有的權(quán)益比例，累計(jì)（包括直接持有和間接控制）不得超過(guò)1/3。

境內(nèi)股東中的內(nèi)資證券公司，應(yīng)當(dāng)至少有1名的持股比例或者在外資參股證券公司中擁有的權(quán)益比例不低于1/3。

內(nèi)資證券公司變更為外資參股證券公司后，應(yīng)當(dāng)至少有1名內(nèi)資股東的持股比例不低于1/3。

第十一條外資參股證券公司的董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)具備中國(guó)證監(jiān)會(huì)規(guī)定的任職資格條件。

第十二條申請(qǐng)?jiān)O(shè)立外資參股證券公司，應(yīng)當(dāng)由全體股東共同指定的代表或者委托的人，向中國(guó)證監(jiān)會(huì)提交下列文件：

（一）境內(nèi)外股東的法定代表人或者授權(quán)代表共同簽署的申請(qǐng)表；

（二）關(guān)于設(shè)立外資參股證券公司的合同及章程草案；

（三）外資參股證券公司擬任主要高級(jí)管理人員符合任職條件的說(shuō)明文件；

（四）股東的營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者注冊(cè)證書(shū)、證券業(yè)務(wù)資格證書(shū)復(fù)印件；

（五）申請(qǐng)前三年境內(nèi)外股東經(jīng)審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)表；

（六）境外股東所在國(guó)家或者地區(qū)相關(guān)監(jiān)管機(jī)構(gòu)或者中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)可的境外機(jī)構(gòu)出具的關(guān)于該境外股東是否具備本規(guī)則第七條第（二）、（三）、（四）項(xiàng)規(guī)定的條件的說(shuō)明函；

（七）由中國(guó)境內(nèi)律師事務(wù)所出具的法律意見(jiàn)書(shū)；

（八）中國(guó)證監(jiān)會(huì)要求的其他文件。

第十三條中國(guó)證監(jiān)會(huì)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)和本規(guī)則對(duì)前條規(guī)定的申請(qǐng)文件進(jìn)行審查，并在規(guī)定期限內(nèi)作出是否批準(zhǔn)的決定，書(shū)面通知申請(qǐng)人。不予批準(zhǔn)的，書(shū)面說(shuō)明理由。

第十四條股東應(yīng)自中國(guó)證監(jiān)會(huì)的批準(zhǔn)文件簽發(fā)之日起6個(gè)月內(nèi)足額繳付出資或者提供約定的合作條件，選舉董事、監(jiān)事，聘任高級(jí)管理人員，并向工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照。

第十五條外資參股證券公司的董事長(zhǎng)或者授權(quán)代表應(yīng)自營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起15個(gè)工作日內(nèi)，向中國(guó)證監(jiān)會(huì)提交下列文件，申請(qǐng)《經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)許可證》：

（一）營(yíng)業(yè)執(zhí)照副本復(fù)印件；

（二）公司章程；

（三）由中國(guó)境內(nèi)具有證券相關(guān)業(yè)務(wù)資格的會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的驗(yàn)資報(bào)告；

（四）董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和主要業(yè)務(wù)人員的名單、任職資格證明文件和證券從業(yè)資格證明文件；

（五）內(nèi)部控制制度文本；

（六）營(yíng)業(yè)場(chǎng)所和業(yè)務(wù)設(shè)施情況說(shuō)明書(shū)。

（七）中國(guó)證監(jiān)會(huì)要求的其他文件。

第十六條中國(guó)證監(jiān)會(huì)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)和本規(guī)則對(duì)前條規(guī)定的申請(qǐng)文件進(jìn)行審查，并自接到符合要求的申請(qǐng)文件之日起15個(gè)工作日內(nèi)作出決定。對(duì)符合規(guī)定條件的，頒發(fā)《經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)許可證》；對(duì)不符合規(guī)定條件的，不予頒發(fā)，并書(shū)面說(shuō)明理由。

第十七條未取得中國(guó)證監(jiān)會(huì)頒發(fā)的《經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)許可證》，外資參股證券公司不得開(kāi)業(yè)，不得經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)。

第十八條內(nèi)資證券公司申請(qǐng)變更為外資參股證券公司的，應(yīng)當(dāng)具備本規(guī)則第六條規(guī)定的條件。

收購(gòu)或者參股內(nèi)資證券公司的境外股東應(yīng)當(dāng)具備本規(guī)則第七條規(guī)定的條件，其收購(gòu)的股權(quán)比例或者出資比例應(yīng)當(dāng)符合本規(guī)則第十條的規(guī)定。

第十九條內(nèi)資證券公司申請(qǐng)變更為外資參股證券公司，應(yīng)當(dāng)向中國(guó)證監(jiān)會(huì)提交下列文件：

（一）法定代表人簽署的申請(qǐng)表；

（二）股東會(huì)關(guān)于變更為外資參股證券公司的決議；

（三）公司章程修改草案；

（四）股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議或者出資協(xié)議（股份認(rèn)購(gòu)協(xié)議）；

（五）擬在該證券公司任職的外國(guó)投資者委派人員的名單、簡(jiǎn)歷以及相應(yīng)的從業(yè)資格證明文件、任職資格證明文件；

（六）境外股東的營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者注冊(cè)證書(shū)和相關(guān)業(yè)務(wù)資格證書(shū)復(fù)印件；

（七）申請(qǐng)前三年境外股東經(jīng)審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)表；

（八）境外股東所在國(guó)家或者地區(qū)相關(guān)監(jiān)管機(jī)構(gòu)或者中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)可的境外機(jī)構(gòu)出具的關(guān)于該境外股東是否具備本規(guī)則第七條第（二）、（三）、（四）項(xiàng)規(guī)定條件的說(shuō)明函；

（九）依法不能由外資參股證券公司經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)的清理方案；

（十）由中國(guó)境內(nèi)律師事務(wù)所出具的法律意見(jiàn)書(shū)；

（十一）中國(guó)證監(jiān)會(huì)要求的其他文件。

第二十條中國(guó)證監(jiān)會(huì)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)和本規(guī)則對(duì)前條規(guī)定的申請(qǐng)文件進(jìn)行審查，并在規(guī)定期限內(nèi)作出是否批準(zhǔn)的決定，書(shū)面通知申請(qǐng)人。不予批準(zhǔn)的，書(shū)面說(shuō)明理由。

第二十一條獲準(zhǔn)變更的證券公司，應(yīng)自中國(guó)證監(jiān)會(huì)的批準(zhǔn)文件簽發(fā)之日起6個(gè)月內(nèi)，辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓或者增資事宜，清理依法不能由外資參股證券公司經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)，并向工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)變更登記，換領(lǐng)營(yíng)業(yè)執(zhí)照。

第二十二條獲準(zhǔn)變更的證券公司應(yīng)自變更登記之日起15個(gè)工作日內(nèi)，向中國(guó)證監(jiān)會(huì)提交下列文件，申請(qǐng)換發(fā)《經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)許可證》：

（一）營(yíng)業(yè)執(zhí)照副本復(fù)印件；

（二）外資參股證券公司章程；

（三）公司原有經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)許可證及其副本；

（四）由中國(guó)境內(nèi)具有證券相關(guān)業(yè)務(wù)資格的會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的驗(yàn)資報(bào)告；

（五）依法不能由外資參股證券公司經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)的清理工作報(bào)告；

（六）中國(guó)境內(nèi)律師事務(wù)所和具有證券相關(guān)業(yè)務(wù)資格的會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)前項(xiàng)清理工作出具的法律意見(jiàn)書(shū)和驗(yàn)證報(bào)告。

（七）中國(guó)證監(jiān)會(huì)要求的其他文件。

第二十三條中國(guó)證監(jiān)會(huì)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)和本規(guī)則對(duì)前條規(guī)定的申請(qǐng)文件進(jìn)行審查，并自接到符合要求的申請(qǐng)文件之日起15個(gè)工作日內(nèi)作出決定。對(duì)符合規(guī)定條件的，換發(fā)《經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)許可證》；對(duì)不符合規(guī)定條件的，不予換發(fā)，并書(shū)面說(shuō)明理由。

第二十四條外資參股證券公司合并或者外資參股證券公司與內(nèi)資證券公司合并后新設(shè)或者存續(xù)的證券公司，應(yīng)當(dāng)具備本規(guī)則規(guī)定的外資參股證券公司的設(shè)立條件；其業(yè)務(wù)范圍、境外股東所占的股權(quán)或者權(quán)益比例應(yīng)當(dāng)符合本規(guī)則的規(guī)定。

外資參股證券公司分立后設(shè)立的證券公司，股東中有境外股東的，其業(yè)務(wù)范圍、境外股東所占的股權(quán)或者權(quán)益比例應(yīng)當(dāng)符合本規(guī)則的規(guī)定。

第二十五條境外投資者可以依法通過(guò)證券交易所的證券交易持有上市內(nèi)資證券公司股份，或者與上市內(nèi)資證券公司建立戰(zhàn)略合作關(guān)系并經(jīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)持有上市內(nèi)資證券公司股份，上市內(nèi)資證券公司經(jīng)批準(zhǔn)的業(yè)務(wù)范圍不變；在控股股東為內(nèi)資股東的前提下，上市內(nèi)資證券公司不受至少有1名內(nèi)資股東的持股比例不低于1/3的限制。

境外投資者依法通過(guò)證券交易所的證券交易持有或者通過(guò)協(xié)議、其他安排與他人共同持有上市內(nèi)資證券公司5％以上股份的，應(yīng)當(dāng)符合本規(guī)則第七條規(guī)定的條件，并遵守《證券法》第一百二十九條的規(guī)定。

單個(gè)境外投資者持有（包括直接持有和間接控制）上市內(nèi)資證券公司股份的比例不得超過(guò)20％；全部境外投資者持有（包括直接持有和間接控制）上市內(nèi)資證券公司股份的比例不得超過(guò)25％。

第二十六條按照本規(guī)則規(guī)定提交中國(guó)證監(jiān)會(huì)的申請(qǐng)文件及報(bào)送中國(guó)證監(jiān)會(huì)的資料，必須使用中文。境外股東及其所在國(guó)家或者地區(qū)相關(guān)監(jiān)管機(jī)構(gòu)或者中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)可的境外機(jī)構(gòu)出具的文件、資料使用外文的，應(yīng)當(dāng)附有與原文內(nèi)容一致的中文譯本。

申請(qǐng)人提交的文件及報(bào)送的材料，不能充分說(shuō)明申請(qǐng)人的狀況的，中國(guó)證監(jiān)會(huì)可以要求申請(qǐng)人作出補(bǔ)充說(shuō)明。

第二十七條香港特別行政區(qū)、澳門(mén)特別行政區(qū)和臺(tái)灣地區(qū)的投資者參股證券公司的，比照適用本規(guī)則。

第7篇：設(shè)立公司范文

公司可以說(shuō)是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的細(xì)胞，是市場(chǎng)交易中最基本的主體。公司的設(shè)立是一系列法律行為的總稱，是指按照公司法律法規(guī)的規(guī)定為取得的法律主體資格而進(jìn)行的為成立公司的一系列的活動(dòng)，是取得公司主體資格的前提條件。如果每個(gè)法律主體都能遵紀(jì)守法，社會(huì)上便不會(huì)有如此多的紛爭(zhēng)，所以，如果公司的發(fā)起人能夠按照法律規(guī)定設(shè)立公司，并經(jīng)登記機(jī)關(guān)的注冊(cè)而成立，便能取得市場(chǎng)主體資格，相反，如果由主觀或客觀原因造成公司設(shè)立時(shí)缺乏必要的法定條件，公司的設(shè)立瑕疵問(wèn)題相應(yīng)而生，進(jìn)而使得市場(chǎng)交易和經(jīng)濟(jì)秩序受到影響。由于不同的社會(huì)條件，兩大法系對(duì)于公司設(shè)立瑕疵有不同的規(guī)定，大陸法系對(duì)于公司設(shè)立瑕疵原則上不承認(rèn)公司設(shè)立的效力，主要是公司設(shè)立無(wú)效制度，公司設(shè)立撤銷(xiāo)制度和區(qū)別對(duì)待模式，主要強(qiáng)調(diào)公平；英美法系主要有結(jié)論性證書(shū)原則和個(gè)別承認(rèn)主義，主要追求效率。

公司設(shè)立無(wú)效的含義和分類(lèi)

公司設(shè)立無(wú)效，是指公司的設(shè)立行為不符合法律規(guī)定的條件，在公司成立后的法定期間內(nèi)，利害關(guān)系人基于法定原則向法院，由法院宣告公司設(shè)立無(wú)效，使已經(jīng)成立的公司進(jìn)入清算程序的法律制度。公司設(shè)立無(wú)效分為廣義的無(wú)效和狹義的無(wú)效，廣義的公司設(shè)立無(wú)效包含了公司設(shè)立的相對(duì)無(wú)效和絕對(duì)無(wú)效，相對(duì)無(wú)效是指公司設(shè)立時(shí)缺少了法定形成要件，沒(méi)有滿足法定的公司設(shè)立要件，但在補(bǔ)正條件的情況下，公司的設(shè)立便有效；絕對(duì)無(wú)效是指公司設(shè)立欠缺法定的實(shí)質(zhì)要件，即使要件補(bǔ)正，公司設(shè)立也無(wú)效。狹義的公司設(shè)立無(wú)效僅指絕對(duì)無(wú)效制度。

以法國(guó)為代表的大陸法系中的公司設(shè)立無(wú)效制度的發(fā)展歷程

公司設(shè)立無(wú)效制度最早發(fā)源于17世紀(jì)的法國(guó)，在1673年的《商事條例》中首次規(guī)定了公司設(shè)立無(wú)效制度，該條例規(guī)定，若公司設(shè)立違反了設(shè)立的條件，則公司設(shè)立無(wú)效。如“商事公司應(yīng)當(dāng)注冊(cè)和公開(kāi)，否則公司設(shè)立無(wú)效”。法國(guó)1840年《民法典》雖然沒(méi)有對(duì)公司設(shè)立無(wú)效制度做出任何明示規(guī)定，但卻將公司作為一種契約，相應(yīng)的變應(yīng)具有某些構(gòu)成要件，如若欠缺，則公司無(wú)效。由于1673年《商事條例》將公司公開(kāi)是公司股東所承擔(dān)的強(qiáng)制性義務(wù)，否則公司設(shè)立無(wú)效。所以，一些投機(jī)取巧者可以公司未公開(kāi)而無(wú)效對(duì)抗債權(quán)人，避免了自己的義務(wù)，違反了商事公平性原則，所以1680年法國(guó)立法機(jī)關(guān)拒絕宣告未履行公開(kāi)程序的公司無(wú)效。1807年的《商法典》未對(duì)該制度進(jìn)行修改，仍然沿用了《商事條例》的規(guī)定。同時(shí)對(duì)公司債權(quán)人也提供了一定程度的保護(hù)措施，即公司未履行商法典所規(guī)定的設(shè)立程序時(shí)，公司股東不得已公司設(shè)立無(wú)效對(duì)抗第三人。在19世紀(jì)的中后期，股份公司出現(xiàn)在了法國(guó)，在1867年制定的法律中認(rèn)為可以自由設(shè)立股份公司，不再需要政府的批準(zhǔn)，但也不是無(wú)限制的，要遵守各種程序，否則因設(shè)立瑕疵而無(wú)效，這標(biāo)志著法國(guó)進(jìn)入公司設(shè)立瑕疵無(wú)效制度的時(shí)代。因?yàn)榉▏?guó)的1867年的制定法認(rèn)為，公司設(shè)立的程序要件是公法性質(zhì)的要件，是基于公共秩序的維護(hù)而作出的規(guī)定，是為了保護(hù)第三人和公司股東利益。所以規(guī)定的公司無(wú)效的原因很多，滲透到法國(guó)公司生活的方方面面。在法國(guó)，只要存在法定瑕疵，一切具有法人資格的公司均可被宣告無(wú)效。

以英國(guó)為代表的英美法系中的公司設(shè)立無(wú)效制度的發(fā)展歷程

1720年，英國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)了英國(guó)歷史上第一部《公司法》，即Bubble法，該法第18條規(guī)定：任何以公共公司名義所進(jìn)行的行為，均需依法獲得國(guó)會(huì)特別法的授權(quán)和通過(guò)國(guó)王特許頒發(fā)證所為的授權(quán)，如果法律沒(méi)有授權(quán)，則該類(lèi)公司被視為非法公司、無(wú)效公司。這時(shí)的英國(guó)設(shè)立公司有兩種方法；一是國(guó)王頒發(fā)特許證；二是國(guó)會(huì)頒發(fā)特別制定法的形式。后來(lái)又出現(xiàn)了契約式設(shè)立公司，所以在1720年通過(guò)了Bubble法，一方面商事公司的設(shè)立受到了限制，另一方面又允許對(duì)那些通過(guò)契約方式設(shè)立的公司或那些購(gòu)買(mǎi)他人過(guò)期的特許證而設(shè)立的公司提訟。要求法官對(duì)其設(shè)立的公司宣告無(wú)效。英國(guó)實(shí)際上已經(jīng)進(jìn)入了公司無(wú)效的訴訟時(shí)代。1825年，英國(guó)的Bubble法被廢止，對(duì)公司的瑕疵設(shè)立原則上承認(rèn)其效力。1862年英國(guó)的《公司法》規(guī)定：“由登記處頒發(fā)的任何公司的設(shè)立證書(shū)將是本法與公司登記有關(guān)的所有條件已被遵守的結(jié)論性證書(shū)?！?900年、1948年、1980年公司法案基本上沿襲了上述規(guī)定。1985年《公司法》重申了“結(jié)論性證書(shū)原則”，一旦公司獲得設(shè)立證書(shū)，任何人都不得否認(rèn)公司的效力。

我國(guó)法規(guī)中對(duì)公司設(shè)立制度的相關(guān)規(guī)定

我國(guó)的現(xiàn)行法規(guī)并沒(méi)有此制度進(jìn)行明確規(guī)定，1993年，我國(guó)頒布了第一部《公司法》，但并未提及該制度。2003年最高人民法院《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定（一）（征求意見(jiàn)稿）》第13條規(guī)定了公司設(shè)立無(wú)效的訴訟制度和瑕疵補(bǔ)正制度，規(guī)定了宣告公司設(shè)立無(wú)效不具有追溯力，這是我國(guó)首次提出公司設(shè)立無(wú)效制度。此次修改重新對(duì)我國(guó)的公司制度進(jìn)行了構(gòu)建，但仍未建立公司設(shè)立無(wú)效制度。2006年、2008年公司法修改亦未提及該制度。2010年《公司法解釋?zhuān)ㄈㄕ髑笠庖?jiàn)稿）》對(duì)公司設(shè)立無(wú)效制度適用的原因、條件、程序、法律后果進(jìn)行了規(guī)定，擬在我國(guó)建立公司無(wú)效制度。但在2010年12月6日通過(guò)的《最高人民法院關(guān)于使用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》中，第6條至第8條的規(guī)定被刪除了，這標(biāo)志著該制度還未在我國(guó)建立。僅規(guī)定了當(dāng)出現(xiàn)《公司法》第199條規(guī)定的情形時(shí)，行政機(jī)關(guān)可撤銷(xiāo)公司的登記，取消公司的法人資格。

第8篇：設(shè)立公司范文

[關(guān)鍵詞] 設(shè)立中的公司；私法屬性；公法屬性

[中圖分類(lèi)號(hào)] D922.291.91 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A [文章編號(hào)] 1006-5024(2008)09-0178-03

[作者簡(jiǎn)介] 李華耕，新余高等專(zhuān)科學(xué)校經(jīng)管系副教授，研究方向?yàn)楣痉ā?江西 新余 338031)

在公司的設(shè)立過(guò)程中，公司的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)需要進(jìn)行實(shí)際利用，要同外界進(jìn)行交往，發(fā)生各類(lèi)民事、行政甚至刑事法律關(guān)系。設(shè)立中的公司具有什么樣的法律屬性?享有何種權(quán)能?需要履行哪些義務(wù)?要解決這些問(wèn)題有必要從設(shè)立中的公司的法律屬性著手。

一、設(shè)立中的公司的私法屬性問(wèn)題

(一)設(shè)立中的公司屬非法人團(tuán)體

設(shè)立中的公司是怎樣的一種民事主體?這關(guān)系到它能否以自己的名義參與民事活動(dòng)，關(guān)系到它享有和承擔(dān)多大范圍內(nèi)的權(quán)利義務(wù)以及對(duì)外承擔(dān)何種民事法律責(zé)任。對(duì)于設(shè)立中的法人是否能成為獨(dú)立的民事主體以及是何種民事主體這一問(wèn)題，主要有以下幾種觀點(diǎn)：

1.無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)說(shuō)。如，中國(guó)臺(tái)灣學(xué)者柯芳枝認(rèn)為：“按公司為社團(tuán)法人而享有人格，則設(shè)立中公司因尚未取得人格，論其性質(zhì)，應(yīng)屬無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)，而以發(fā)起人為其執(zhí)行事務(wù)及代表之機(jī)關(guān)?！盵1]

2.普通組織商號(hào)說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為：“公司經(jīng)設(shè)立登記，始取得法人資格。若公司未經(jīng)核準(zhǔn)登記設(shè)立，即不能認(rèn)為有獨(dú)立人格，只應(yīng)視為普通組織之商號(hào)，其所負(fù)債務(wù)，應(yīng)視為合伙債務(wù)，由各合伙人負(fù)連帶之債?！盵2]

3.非法人團(tuán)體說(shuō)。此乃英美法國(guó)家一些學(xué)者之觀點(diǎn)，認(rèn)為設(shè)立中的公司是一種非法人團(tuán)體，即為了某種合法目的而聯(lián)合為一體的，非按法人的立法規(guī)則設(shè)立的人之集合體，它可以享有一定的權(quán)利，承擔(dān)一定的義務(wù)，其財(cái)產(chǎn)受法律保護(hù)。我國(guó)江平、孔祥俊亦持上述觀點(diǎn)，認(rèn)為設(shè)立中的公司的法律性質(zhì)相當(dāng)于法理學(xué)上的非法人團(tuán)體。[3]

4.具有自身特性的非法人團(tuán)體說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為：設(shè)立中的公司不是完全獨(dú)立的民商事主體，但在設(shè)立公司的活動(dòng)中享有相對(duì)獨(dú)立性，具有有限的法律人格；可以以自己的名義從事設(shè)立公司的活動(dòng)，在設(shè)立公司過(guò)程中是享有權(quán)利，并在一定范圍內(nèi)承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任的主體。[4]

筆者贊成第4種學(xué)說(shuō)，同時(shí)認(rèn)為：設(shè)立中的公司是準(zhǔn)民商事法律主體，具有有限的法律人格，即可以以自己的名義從事為公司設(shè)立和開(kāi)業(yè)準(zhǔn)備所必需的民商事活動(dòng)，并就這些活動(dòng)享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)。

這樣認(rèn)為，是因?yàn)樵O(shè)立中的公司具有以下特征：從其人員構(gòu)成分析，它是由多數(shù)人組成的社會(huì)組織體，具有不同于組成人員個(gè)人利益的團(tuán)體利益；從其存續(xù)目的分析，它以法人最終成立為最高目標(biāo)；從其財(cái)產(chǎn)保有和應(yīng)用上分析，它已具備了獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的雛形；按我國(guó)目前關(guān)于民事主體的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)，它應(yīng)屬于“非法人團(tuán)體”，其最終發(fā)展方向是向法人型主體過(guò)渡。我國(guó)現(xiàn)行法律、法規(guī)和司法實(shí)踐實(shí)際上已經(jīng)承認(rèn)了非法人團(tuán)體的存在，如《合伙法》中規(guī)定的合伙以及《民法通則》中規(guī)定的合伙型聯(lián)營(yíng)、合同型聯(lián)營(yíng)。

考察設(shè)立中的公司以上特征及我國(guó)有關(guān)立法和司法實(shí)踐，確認(rèn)設(shè)立中的公司是非法人團(tuán)體應(yīng)該是沒(méi)什么問(wèn)題的。

(二)設(shè)立中的公司的民事權(quán)利能力和行為能力

《民法通則》第36條規(guī)定：“法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時(shí)產(chǎn)生，到法人終止時(shí)消滅”。設(shè)立中的公司是否也具備民事權(quán)利能力和行為能力呢?通說(shuō)認(rèn)為，設(shè)立中公司無(wú)權(quán)利能力，其債權(quán)債務(wù)應(yīng)依民法中民事合伙的原則予以處理。但此觀點(diǎn)理論上已有所突破，筆者認(rèn)為，設(shè)立中的公司具有一定的權(quán)利能力和行為能力，具有有限的法律人格，能夠承擔(dān)相應(yīng)債務(wù)。公司權(quán)利能力的取得，是取決于公司全部民事能力狀況。發(fā)起人依法訂立有效的設(shè)立合同，成立設(shè)立中的公司，獨(dú)立擁有出資人的財(cái)產(chǎn)，有自己設(shè)立公司的名稱、組織機(jī)構(gòu)、設(shè)立場(chǎng)所，在公司設(shè)立的過(guò)程中以自己的名義從事設(shè)立公司的活動(dòng)，具有相對(duì)的獨(dú)立性。而且設(shè)立中公司的依法客觀存在也是其有限法律人格形成的基礎(chǔ)，具有一定的權(quán)利能力。實(shí)踐中，《公司法》也允許設(shè)立中的公司從事一定范圍的行為，如在銀行開(kāi)立臨時(shí)賬戶，將出資繳入賬戶，對(duì)實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等出資依法辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)等。設(shè)立中的公司也具備一定的意思能力，如共同訂立公司章程，設(shè)立組織機(jī)構(gòu)，代表設(shè)立公司為意思表示。可以看出，設(shè)立中的公司實(shí)際也具有一定的行為能力。設(shè)立中的公司作為未來(lái)成立公司之雛形，與一般民事合伙不完全相同，已具有了有限的法律人格和一定的行為能力，能夠承擔(dān)相應(yīng)的債務(wù)。當(dāng)然，對(duì)設(shè)立中的公司的權(quán)利能力和行為能力的認(rèn)識(shí)，還應(yīng)注意以下問(wèn)題：

1.設(shè)立中的公司只能以自己的名義對(duì)外發(fā)生法律關(guān)系，不能使用法人的名稱、以法人名義進(jìn)行活動(dòng)。同時(shí)，設(shè)立中的公司也不應(yīng)以設(shè)立人的名義進(jìn)行活動(dòng)，只能以自己特有的名義進(jìn)行活動(dòng)。實(shí)務(wù)中，該組織實(shí)體常以“籌備處”、“籌建委員會(huì)”等形式出現(xiàn)。

2.設(shè)立中的公司在設(shè)立期間所從事活動(dòng)應(yīng)與設(shè)立內(nèi)容有關(guān)，如進(jìn)行基礎(chǔ)建設(shè)、招募人員、訂購(gòu)設(shè)備、廣告、籌集注冊(cè)資金、準(zhǔn)備相關(guān)文件材料進(jìn)行核準(zhǔn)登記申請(qǐng)等等，如所進(jìn)行的活動(dòng)與其設(shè)立活動(dòng)無(wú)關(guān)，該行為無(wú)效。

(三)設(shè)立中的公司進(jìn)行民事活動(dòng)產(chǎn)生的法律后果的承擔(dān)

設(shè)立中的公司具有法律上的人格，擁有一定的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)，有自己獨(dú)立的團(tuán)體利益，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。但設(shè)立中的公司因其財(cái)產(chǎn)缺乏獨(dú)立性，而獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任是以擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)的，故它不能獨(dú)立地承擔(dān)民事責(zé)任。對(duì)設(shè)立中的法人實(shí)施民事法律行為的法律后果由誰(shuí)承擔(dān)及如何承擔(dān)，我國(guó)法律沒(méi)有規(guī)定。美國(guó)法律規(guī)定了公司設(shè)立前所簽定的合同的責(zé)任，采取的是批準(zhǔn)認(rèn)可的方法，即設(shè)立中公司的權(quán)利和義務(wù)只有經(jīng)成立后公司的權(quán)力機(jī)關(guān)批準(zhǔn)認(rèn)可后才能轉(zhuǎn)移給成立后的公司，如未被批準(zhǔn)認(rèn)可，則由發(fā)起人承擔(dān)。法國(guó)公司法亦規(guī)定設(shè)立人為公司計(jì)算行事的，設(shè)立人對(duì)這些債務(wù)負(fù)有無(wú)限連帶責(zé)任，除非公司在成立和注冊(cè)后接管這些義務(wù)。筆者認(rèn)為，設(shè)立中的法人的民事責(zé)任制度既應(yīng)考慮到設(shè)立中的法人與成立后的法人之間客觀存在的密切的利益銜接關(guān)系，又應(yīng)考慮到對(duì)其他民事主體信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)。設(shè)立中的公司是擬設(shè)立法人的前身，相對(duì)獨(dú)立于其主管單位或設(shè)立人，其行為的法律后果首先由該團(tuán)體承擔(dān)，而不是由團(tuán)體的代表人或其他成員承擔(dān)。在責(zé)任的劃分上，應(yīng)采取自然轉(zhuǎn)移和批準(zhǔn)許可相結(jié)合的原則，對(duì)于設(shè)立中的公司所從事的民事活動(dòng)產(chǎn)生的法律后果不能在設(shè)立過(guò)程中清結(jié)的，若從事民事活動(dòng)產(chǎn)生的法律關(guān)系與法人的設(shè)立有聯(lián)系，即設(shè)立中公司在設(shè)立范圍內(nèi)從事民事行為，其行為所產(chǎn)生的民事責(zé)任由成立后的公司法人承擔(dān)。如果以設(shè)立中公司的名義進(jìn)行民事行為屬于設(shè)立范圍外的活動(dòng)，則屬于無(wú)效的民事行為，原則上應(yīng)由設(shè)立人承擔(dān)連帶責(zé)任，而不應(yīng)由成立后的公司法人承擔(dān)，但經(jīng)成立后的公司法人的權(quán)利機(jī)關(guān)追認(rèn)的，可以由成立后的公司法人承擔(dān)。

法人的設(shè)立過(guò)程存在一定風(fēng)險(xiǎn)，并非每一個(gè)法人的設(shè)立都能使組織實(shí)體取得法人資格。當(dāng)完不成法人設(shè)立的條件或設(shè)立違反了法律強(qiáng)行規(guī)定時(shí)，法人便不能成立，此時(shí)，設(shè)立人對(duì)法人設(shè)立的費(fèi)用及設(shè)立過(guò)程中因過(guò)錯(cuò)給他人造成的損害，承擔(dān)連帶責(zé)任。對(duì)此，公司法已有明確規(guī)定，恕不贅述。

二、設(shè)立中的公司的公法屬性問(wèn)題

設(shè)立中的公司也會(huì)與代表國(guó)家行使權(quán)力的行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)發(fā)生行政、刑事法律關(guān)系，姑且稱之為設(shè)立中的公司的“公法”屬性。本文也一并論述這一特殊主體的行政和刑事地位問(wèn)題。

(一)設(shè)立中公司的行政法屬性

從行政管理實(shí)務(wù)角度看，設(shè)立中的公司還未設(shè)立，但是已經(jīng)開(kāi)始承擔(dān)稅收、治安、衛(wèi)生檢疫、城管等方面的法律義務(wù)。設(shè)立中的公司不可避免地會(huì)與各類(lèi)行政主體發(fā)生法律關(guān)系，如申請(qǐng)行政審批和行政許可，要求行政物質(zhì)幫助，接受行政處罰、申請(qǐng)行政救濟(jì)、請(qǐng)求行政賠償。那么設(shè)立中的公司是否具有行政相對(duì)人的身份呢?學(xué)者們一般贊同經(jīng)一定主管機(jī)關(guān)認(rèn)可的，處于設(shè)立階段的公司、事業(yè)組織或群眾團(tuán)體，是可以作為行政相對(duì)人的。我國(guó)行政性實(shí)體法規(guī)范散見(jiàn)于大量的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章中，對(duì)此問(wèn)題雖沒(méi)有統(tǒng)一的規(guī)定，但從不少法規(guī)中可窺一斑。如前述的《公司法人登記管理?xiàng)l例》(1988年)規(guī)定的籌建登記、《公司登記管理?xiàng)l例》中專(zhuān)章規(guī)定的有限責(zé)任公司和股份有限公司設(shè)立登記。可見(jiàn)，設(shè)立過(guò)程中存在的行政審批是設(shè)立中的公司獲得法律承認(rèn)的重要步驟，意味著設(shè)立中公司作為行政審批的相對(duì)人的資格，得到了實(shí)體法的承認(rèn)。除了在籌建、設(shè)立登記方面承認(rèn)設(shè)立中的公司的行政相對(duì)人資格外，國(guó)務(wù)院的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第3條還規(guī)定：“非法金融機(jī)構(gòu)的籌備組織，視為非法金融機(jī)構(gòu)”，這樣，就把特定的設(shè)立中的公司納入行政處罰的相對(duì)人范圍之內(nèi)。那么，設(shè)立中的公司是否有資格以自己的名義提起行政復(fù)議和行政訴訟，成為行政復(fù)議和行政訴訟法律關(guān)系主體呢?筆者認(rèn)為是可行的。首先，行政訴訟法和行政復(fù)議法總則中均規(guī)定了“公民、法人或者其他組織”可以作為行政訴訟原告和行政復(fù)議申請(qǐng)人。兩部法律中所采用的“其他組織”這一提法，應(yīng)指的是行政管理活動(dòng)中涉及的非法人組織，即雖不具有法人資格和條件，但經(jīng)主管部門(mén)認(rèn)可，準(zhǔn)許其存續(xù)并進(jìn)行某種業(yè)務(wù)活動(dòng)的社會(huì)團(tuán)體和經(jīng)濟(jì)組織，設(shè)立中的公司亦在其列，它以自身名義申請(qǐng)行政救濟(jì)理當(dāng)可行。其次，行政訴訟法和復(fù)議法兩部法律在受案范圍中均規(guī)定“認(rèn)為符合條件申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的”，可以提出行政復(fù)議申請(qǐng)或者提起行政訴訟。試想，申請(qǐng)公司法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照及其他類(lèi)型的許可證是設(shè)立中公司的核心活動(dòng)和應(yīng)有之義，立法本意中把設(shè)立中公司也考慮在行政案件原告和申請(qǐng)人之列是顯而易見(jiàn)的。因而，設(shè)立中的公司是可以成為行政相對(duì)人和行政案件當(dāng)事人的。

(二)設(shè)立中的公司的刑事地位問(wèn)題

這一問(wèn)題歸結(jié)到一點(diǎn)，即設(shè)立中公司能否成為單位犯罪的主體。單位犯罪，又稱法人犯罪，是指法人的代表或人、直接責(zé)任人員在其職務(wù)范圍內(nèi)以法人的名義，為了法人的利益而實(shí)施的犯罪行為?！缎谭ā返?0條規(guī)定：“公司、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會(huì)的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。”在分則中涉及單位犯罪的條文達(dá)到108個(gè)。上述規(guī)定都未提及設(shè)立中的公司是否也是單位犯罪懲治的對(duì)象。

筆者認(rèn)為，把設(shè)立中的公司犯罪作為單位犯罪加以打擊是可行的，也是必要的。首先，設(shè)立中公司能夠作為違法的主體，也就可以作為犯罪的主體。前述中已闡明了設(shè)立中的公司能夠承擔(dān)相應(yīng)的民事和行政法律責(zé)任，當(dāng)其違法的社會(huì)危害性達(dá)到嚴(yán)重的程度，需要用刑罰的方法調(diào)整時(shí)，其承擔(dān)刑事責(zé)任就不足為奇了。其次，設(shè)立中的公司具備了實(shí)施犯罪的能力和條件。設(shè)立中的公司管理體系已漸趨完備，有一定的財(cái)力物力，在組織機(jī)構(gòu)上具有法人決策、執(zhí)行機(jī)關(guān)的雛形，其自身能形成獨(dú)立、集體的意志，說(shuō)明其可以形成主觀上的罪過(guò)；設(shè)立中的公司對(duì)外作出意思表示，其行為的名義及后果應(yīng)歸屬于該組織自身，而不是設(shè)立人員個(gè)人，說(shuō)明其能夠?qū)嵤┛陀^上的危害行為。再次，設(shè)立中的公司同已建成的法人一樣，具有可罰性。設(shè)立中的公司同樣存在經(jīng)濟(jì)利益，而且直接影響到設(shè)立者和出資人的利益，按照單位犯罪的規(guī)定進(jìn)行雙罰，可以同時(shí)對(duì)法人機(jī)構(gòu)處以財(cái)產(chǎn)刑并對(duì)主管人員、直接責(zé)任人個(gè)人處以自由刑及附加刑，克服了只處罰單位或者只處罰個(gè)人的弊端，更好地達(dá)到懲戒、震懾和預(yù)防犯罪的目的。對(duì)設(shè)立中的公司追究刑事責(zé)任可按照刑法第31條規(guī)定，“單位犯罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰”。其中，罰金刑由設(shè)立中的法人以已收、應(yīng)收出資額和設(shè)立費(fèi)用支付，并追究設(shè)立負(fù)責(zé)人員、直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。

在此還應(yīng)注意幾個(gè)特殊問(wèn)題：一是發(fā)生在公司設(shè)立期間的犯罪行為在法人已設(shè)立成功后才被發(fā)覺(jué)、或犯罪行為跨越公司設(shè)立過(guò)程并持續(xù)到設(shè)立成功之后、或公司在設(shè)立過(guò)程及存續(xù)期間多次、連續(xù)實(shí)施犯罪的情況，應(yīng)如何追究?筆者認(rèn)為，犯罪行為雖發(fā)生在設(shè)立期間，但由于設(shè)立中的公司的權(quán)利義務(wù)均由設(shè)立成功的公司法人承繼，對(duì)其在設(shè)立期間的犯罪行為，也應(yīng)由成立后的法人承擔(dān)，可以徑行追究設(shè)立成功的法人的刑事責(zé)任，其法理依據(jù)是法定的主體資格轉(zhuǎn)移。二是公司設(shè)立失敗，設(shè)立組織機(jī)構(gòu)被撤銷(xiāo)，對(duì)其設(shè)立期間犯罪行應(yīng)如何追究的問(wèn)題?筆者認(rèn)為，由于單位犯罪處罰對(duì)象具有特殊性，即針對(duì)機(jī)構(gòu)，在設(shè)立失敗法人組織機(jī)構(gòu)雛形被消滅的情況下，無(wú)法追究機(jī)構(gòu)的刑事責(zé)任，即使追究也沒(méi)有意義，刑事訴訟法第15第5項(xiàng)規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人死亡的，不追究刑事責(zé)任”。設(shè)立中的法人撤銷(xiāo)也應(yīng)可與自然人死亡同等對(duì)待，即設(shè)立中公司的“死亡”，不必再追究機(jī)構(gòu)的刑事責(zé)任。

參考文獻(xiàn)：

[1]柯芳枝.公司法論[M].臺(tái)灣：臺(tái)灣三民書(shū)局，1991.

[2]蔡陰恩.商事法概要[M].臺(tái)灣：臺(tái)灣三民書(shū)局，1980.

第9篇：設(shè)立公司范文

摘 要 本文指出努力實(shí)現(xiàn)投資人的意愿是公司設(shè)立的最基本需求，獨(dú)立財(cái)產(chǎn)、獨(dú)立意思和獨(dú)立責(zé)任是公司法律人格的本質(zhì)要素，公司設(shè)立合法性問(wèn)題應(yīng)滿足系列實(shí)體要件和程序要件，對(duì)合法性問(wèn)題的探討有助于進(jìn)一步規(guī)范公司設(shè)立，完善我國(guó)公司設(shè)立瑕疵制度。

 

關(guān)鍵詞 公司設(shè)立 人格要素 合法性 實(shí)體要件 程序要件

基金項(xiàng)目：本項(xiàng)目受重慶市教育委員會(huì)人文社會(huì)科學(xué)研究項(xiàng)目支助（項(xiàng)目編號(hào)：12skr16）。

作者簡(jiǎn)介：李玲，重慶廣播電視大學(xué)教務(wù)處，副教授，法學(xué)碩士，主要從事民商法學(xué)研究。

中圖分類(lèi)號(hào)：d922.29文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：a文章編號(hào)：1009-0592（2013）03-021-02

一、公司本質(zhì)及人格構(gòu)成要素

公司作為廣泛存在于世界范圍內(nèi)的企業(yè)組織形態(tài)，自18世紀(jì)末在英國(guó)確立典型的法人制度后，已成立現(xiàn)代企業(yè)制度的核心。其獨(dú)有的魅力吸引著經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)、管理學(xué)、社會(huì)學(xué)等諸多領(lǐng)域的學(xué)者，聚焦公司的本質(zhì)，不同研究視角自然結(jié)論不一。僅從法學(xué)研究者中看到的公司本質(zhì)也有法人擬制說(shuō)、法人實(shí)在說(shuō)、法人否定說(shuō)、公司契約論等。但因各種單一學(xué)說(shuō)無(wú)法在學(xué)理上完全自圓其說(shuō)，進(jìn)而有學(xué)者提出雙重本質(zhì)說(shuō)。投資人孕育了公司，從公司與股東關(guān)系這一原始起點(diǎn)看，努力實(shí)現(xiàn)投資人的意愿是公司設(shè)立的最基本需求。

 

公司法律人格要素也就是指公司得以取得抽象法律人格或者說(shuō)具備民商事主體資源的基本構(gòu)成要素。 作為法律上擬制的人，投資人放棄對(duì)其出資的直接支配權(quán)，換取以其出資為限的有限責(zé)任。在公司人格構(gòu)成要素上，學(xué)界認(rèn)識(shí)并不一致，提出的核心要素有：公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立、公司責(zé)任獨(dú)立、股東有限責(zé)任、公司名稱專(zhuān)有、公司意思獨(dú)立。在此五要素中，筆者認(rèn)為股東有限責(zé)任和公司名稱專(zhuān)有不構(gòu)成公司人格的基本要素，分析如下：公司一旦成立后，以完整人的姿態(tài)呈現(xiàn)于世，用其全部法人財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，股東以出資為限承擔(dān)的有限責(zé)任已間隱于后，轉(zhuǎn)化為股東對(duì)公司的責(zé)任，故股東有限責(zé)任并非公司法律人格要素。公司名稱是公司注冊(cè)登記時(shí)需要明確的，營(yíng)業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)是對(duì)公司名稱的確認(rèn)，其總體說(shuō)來(lái)是法律的一種控制手段，從本質(zhì)上講，并不影響其法律人格的內(nèi)在屬性。而無(wú)論任何一種形態(tài)的公司，擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)、獨(dú)立進(jìn)行意思表達(dá)對(duì)外進(jìn)行交往，并承擔(dān)由此帶來(lái)的獨(dú)立責(zé)任，公司以獨(dú)立財(cái)產(chǎn)、獨(dú)立意思和獨(dú)立責(zé)任姿態(tài)傲立于世。故，筆者贊同以上述“三獨(dú)”要素作為公司法律人格的本質(zhì)要素。

 

二、傳統(tǒng)公司制度在我國(guó)的分野流變

公司的萌芽早在中世紀(jì)意大利地中海沿岸城市就已經(jīng)出現(xiàn)了。根據(jù)經(jīng)濟(jì)史學(xué)者的研究甚至追溯到更遠(yuǎn)的年代。據(jù)文獻(xiàn)記載，在羅馬帝國(guó)時(shí)期，就存在過(guò)公司或類(lèi)似公司的組織。“在以法國(guó)、德國(guó)、日本為代表的大陸法系國(guó)家，公司分為無(wú)限公司、有限公司、股份有限公司和兩合公司。以美國(guó)和英國(guó)為代表的英美法國(guó)家，則將公司分為分公司和私公司，或稱開(kāi)放式公司和封閉式公司。當(dāng)然在英美法國(guó)家，并非只有這兩種公司存在，比如在英國(guó)，也有無(wú)限公司的規(guī)定，但就總體而言，公公司和私公司無(wú)疑是公司的兩種基本形態(tài)?！?/p>

 

公司制度與公司立法起源于西方國(guó)家，我國(guó)公司法的發(fā)展主要體現(xiàn)為現(xiàn)代公司制度在我國(guó)具體國(guó)情下的移植?，F(xiàn)代公司制度在清末運(yùn)動(dòng)中被引入我國(guó)，但發(fā)展極其緩慢，改革開(kāi)放以后，特別是我國(guó)《公司法》頒布以來(lái)，公司逐漸成為我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)最重要的主體。以來(lái)，從中外合資有限公司起步，到全國(guó)性的專(zhuān)業(yè)公司和各種聯(lián)合公司，再到股份有限公司與有限責(zé)任公司，1994年《公司法》開(kāi)始施行，標(biāo)志著我國(guó)對(duì)公司的法律調(diào)整進(jìn)入了全面規(guī)范的時(shí)代，其后歷經(jīng)1999年、2004年、2005年3次修訂，我國(guó)公司制度得到了極大的發(fā)展。《公司法》第2條明確規(guī)定：有限責(zé)任公司和股份有限公司，是我國(guó)公司的兩種形態(tài)。一人公司因財(cái)產(chǎn)難以界定而產(chǎn)生的人格混同，長(zhǎng)期不被我國(guó)法律承認(rèn)，而隨著個(gè)人企業(yè)公司化的傾向和股東退出等情形的廣泛出現(xiàn)，積累的實(shí)踐訴求終于在2005年《公司法》第3次修正時(shí)得以立法采納。獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、國(guó)有企業(yè)、集體企業(yè)、外商投資企業(yè)等企業(yè)形態(tài)則另有規(guī)定。

 

三、公司的設(shè)立條件

公司設(shè)立的“本質(zhì)在于使一個(gè)事實(shí)上已經(jīng)存在或者正在形成中的社會(huì)組織取得民事主體資格，它的前提是一種特定的社會(huì)組織正在形成之中或者已經(jīng)存在，它的核心是這種社會(huì)組織要完成從自然狀態(tài)向法律形態(tài)的轉(zhuǎn)變”。 公司設(shè)立制度的研究早已不是新話題。英美法系因公司設(shè)立簡(jiǎn)易便利，設(shè)立靈活，故設(shè)立條件及設(shè)立瑕疵方面研究相對(duì)較少，其更側(cè)重于具體法律關(guān)系中根據(jù)法官的價(jià)值取向以及當(dāng)時(shí)社會(huì)需求對(duì)個(gè)案?jìng)鶛?quán)人予以保護(hù)。大陸法系國(guó)家則多實(shí)行法定資本制，對(duì)公司的設(shè)立條件與設(shè)立瑕疵進(jìn)行了眾多探討。反映在立法上這些國(guó)家多有完備的關(guān)于公司設(shè)立條件、設(shè)立登記及設(shè)立瑕疵救濟(jì)制度。

 

根據(jù)我國(guó)《公司法》第六條規(guī)定：設(shè)立公司，應(yīng)當(dāng)依法向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。符合規(guī)定的，由公司登記機(jī)關(guān)分別登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司。從設(shè)立的合法性考察主要?dú)w結(jié)為實(shí)體條件和程序條件。

 

（一）實(shí)體條件

1.資本。根據(jù)《公司法》第27條的規(guī)定，股東可以出資的形式包括：貨幣、實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)。全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的百分之三十。在立法上排除了將勞務(wù)作為出資的方式。與修訂后公司法同一天施行的國(guó)家工商行政管理總局頒布的《公司注冊(cè)資本登記管理規(guī)定》第8條更是明確：股東或者發(fā)起人不得以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽(yù)、特許經(jīng)營(yíng)權(quán)或者設(shè)定擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)等作價(jià)出資。信用、自然人姓名、商譽(yù)等均存在價(jià)值難以估量，無(wú)法有效轉(zhuǎn)移的共性，但在在部分大陸法系國(guó)家對(duì)無(wú)限公司股東和合伙人以信用準(zhǔn)入持肯定態(tài)度。

 

2.發(fā)起人。公司設(shè)立源于發(fā)起人的行為，何謂“發(fā)起人”？2010年12月最高人民法院公布的公司法司法解釋?zhuān)ㄈ?，第一條明確界定：為設(shè)立公司而簽署公司章程、向公司認(rèn)購(gòu)出資或者股份并履行公司設(shè)立職責(zé)的人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公司的發(fā)起人，包括有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)的股東。發(fā)起人人數(shù)我國(guó)《公司法》規(guī)定有限責(zé)任公司由五十個(gè)以下股東出資設(shè)立；股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有二人以上二百人以下為發(fā)起人。因?yàn)槲覈?guó)公司的設(shè)立時(shí)要進(jìn)行行政審批，故實(shí)踐中設(shè)立時(shí)人數(shù)不符的情況要么不被登記為公司予以注冊(cè)，要么已矯正人數(shù)上的缺陷。至于公司成立后，因?yàn)楣蓹?quán)繼承等原因?qū)е鹿蓶|人數(shù)的變化以不影響已設(shè)立公司的效力為宜。

3.公司章程。公司章程是關(guān)于公司組織與活動(dòng)的基本規(guī)則，作為公司的“憲法”，在公司內(nèi)部具有最高法律效力。國(guó)家對(duì)于章程的管制可以體現(xiàn)為兩個(gè)方面，一方面是公司章程必須進(jìn)行在公司登記機(jī)關(guān)登記或者備案；另一方面是對(duì)章程條款的管制。 公司章程記載的事項(xiàng)，基本都由法律加以規(guī)定。章程內(nèi)容根據(jù)其地位和效力學(xué)理上將其分

為絕對(duì)必要事項(xiàng)、相對(duì)必要事項(xiàng)和任意記載事項(xiàng)。絕對(duì)必要事項(xiàng)缺少任何一項(xiàng)將導(dǎo)致章程無(wú)效；發(fā)起人自由選擇記載于章程的相對(duì)必要事項(xiàng)，如記載，則發(fā)生章程內(nèi)容的效力，如果不記載，不影響章程效力；任意記載事項(xiàng)則在不違背法律和社會(huì)公共道德的前提下，由當(dāng)事人自行確定。

 

我國(guó)《公司法》第25條、82條，分別對(duì)有限責(zé)任公司和股份有限公司章程應(yīng)當(dāng)載明的事項(xiàng)進(jìn)行了規(guī)定。其中，有限責(zé)任公司和股份有限公司章程均要求記載的有5項(xiàng)：（一）公司名稱和住所；（二）公司經(jīng)營(yíng)范圍；（三）股東（發(fā)起人）的姓名或者名稱；（四）公司法定代表人；（五）股東（大）會(huì)會(huì)議認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)。有限責(zé)任公司章程還應(yīng)當(dāng)載明：（一）公司注冊(cè)資本；（二）股東的出資方式、出資額和出資時(shí)間；（三）公司的機(jī)構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則。并且作為股東，應(yīng)當(dāng)在公司章程上簽名、蓋章。股份有限公司章程還應(yīng)當(dāng)載明：（一）公司設(shè)立方式；（二）公司股份總數(shù)、每股金額和注冊(cè)資本；（三）發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份數(shù)、出資方式和出資時(shí)間；（四）董事會(huì)的組成、職權(quán)和議事規(guī)則；（五）監(jiān)事會(huì)的組成、職權(quán)和議事規(guī)則；（六）公司利潤(rùn)分配辦法；（七）公司的解散事由與清算辦法；（八）公司的通知和公告辦法；工商行政管理機(jī)關(guān)作為公司登記管理機(jī)關(guān)，有限責(zé)任公司和股份有限公司應(yīng)當(dāng)向其提交公司章程，并接受審查。2005年《公司登記管理?xiàng)l例》第23條明確規(guī)定：“公司章程有違反法律、行政法規(guī)的內(nèi)容的，公司登記機(jī)關(guān)有權(quán)要求公司作相應(yīng)修改?！鄙鲜泄疽驙可娴墓蓶|及資本的數(shù)量巨大，為進(jìn)一步規(guī)范和指引，證監(jiān)會(huì)《關(guān)于印發(fā)〈上市公司章程指引（2006年修訂）〉的通知》指出，《章程指引》規(guī)定的是上市公司章程的基本內(nèi)容，在不違反法律、法規(guī)的前提下，上市公司可以根據(jù)具體情況，在其章程中增加《章程指引》包含內(nèi)容以外的、適合本公司實(shí)際需要的其他內(nèi)容，也可以對(duì)《章程指引》規(guī)定的內(nèi)容做文字和順序的調(diào)整或變動(dòng)。上市公司根據(jù)需要，增加或修改《章程指引》規(guī)定的必備內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)在董事會(huì)公告章程修改議案時(shí)進(jìn)行特別提示。

 

（二）程序條件

公司設(shè)立作為一種法律行為，還需依據(jù)一定的程序方能成立。公司情形千差萬(wàn)別，公司登記機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)材料的真實(shí)性難以鑒別，《公司登記管理?xiàng)l例》第2條明確規(guī)定：“申請(qǐng)辦理公司登記，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)對(duì)申請(qǐng)文件、材料的真實(shí)性負(fù)責(zé)?！辈浑y體察出工商管理部門(mén)急于撇清審查責(zé)任的心態(tài)。對(duì)企業(yè)登記申請(qǐng)的審查制度從各國(guó)看可以分為：形式審查制、實(shí)質(zhì)審查制和折衷審查制。形式審查制中登記機(jī)關(guān)只對(duì)申請(qǐng)文件進(jìn)行形式上的審查，對(duì)文件的真實(shí)性，不作實(shí)質(zhì)上的調(diào)查與核實(shí)。實(shí)質(zhì)審查制中登記機(jī)關(guān)除形式審查外，還要對(duì)登記事項(xiàng)的真實(shí)性進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的審查。折衷審查制是登記機(jī)關(guān)對(duì)企業(yè)登記事項(xiàng)有實(shí)質(zhì)審查的職權(quán)，但沒(méi)有必須進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的義務(wù)。登記不能作為推定已登記事項(xiàng)為真實(shí)的基礎(chǔ)，其證據(jù)力如何，仍須由法院的裁判來(lái)決定。 鑒于公司數(shù)量眾多，設(shè)立情形紛繁復(fù)雜，公司登記機(jī)關(guān)實(shí)難調(diào)整與核實(shí)，故，很多國(guó)家不采實(shí)質(zhì)審查方式。我國(guó)也由漸由實(shí)質(zhì)審查轉(zhuǎn)為折衷審查，雖然在轉(zhuǎn)型過(guò)程中對(duì)審查的標(biāo)準(zhǔn)意見(jiàn)不一。

 

除公司登記機(jī)關(guān)審查外，公司設(shè)立還有其他程序要求，如，發(fā)起人向社會(huì)公開(kāi)募集股份的，應(yīng)當(dāng)同銀行簽訂代收股款協(xié)議；股份有限公司發(fā)起人應(yīng)當(dāng)自股款繳足之日起三十日內(nèi)主持召開(kāi)公司創(chuàng)立大會(huì)；公司應(yīng)當(dāng)依法產(chǎn)生公司機(jī)關(guān)等等。

 

由于我國(guó)對(duì)公司設(shè)立要求的規(guī)定散見(jiàn)于《公司法》、司法解釋和行政規(guī)章，對(duì)實(shí)務(wù)中常見(jiàn)的公司瑕疵設(shè)立情形缺乏系統(tǒng)明確規(guī)定，故加強(qiáng)對(duì)公司設(shè)立合法性問(wèn)題研究，對(duì)公司瑕疵設(shè)立之救濟(jì)亦意義深遠(yuǎn)。

 

注釋?zhuān)?/p>

范健，王建文.商法論.北京：高等教育出版社.2003.305.

趙旭東.企業(yè)與公司法縱論.北京：法律出版社.2003.164.

范健.設(shè)立中公司及其法律責(zé)任研究；王保樹(shù)主編.商事法論集（第2卷）.北京：法律出版社.1997.