保全財產的含義精選(九篇)

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第1篇：保全財產的含義范文

關鍵詞：訴前財產保全，訴中財產保全。

一、財產保全的概念

①財產保全，是指人民法院在案件受理前或訴訟過程中，對利害關系人或者當事人的財產或者爭議的標的物所采取的一種強制性措施。財產保全制度是民事訴訟法的重要制度之一，對于保證人民法院生效判決的順利執(zhí)行，維護當事人合法權益，具有重要作用?！睹袷略V訟法》（試行）在分則第一審普通程序中規(guī)定了“訴訟保全”一節(jié)，《民事訴訟法》卻將其從分則中提前到了總則部分，并設專章加以規(guī)定，標題改成了“財產保全”，還增加了訴前財產保全?！睹袷略V訟法》的這一不同規(guī)定，表明財產保全的地位提高，適用范圍更廣，更具性、準確性，這不僅完善了我國的財產保全制度，也更有利于解決執(zhí)行難問題，保證人民法院生效法律文書的執(zhí)行；能更好地維護當事人的合法權益，促使當事人依法履行義務。

二、財產保全的分類

財產保全以時間為標準可以分為：訴前財產保全和訴訟中的財產保全。

②訴前財產保全，是指利害關系人因情況緊急，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取財產保全措施，人民法院根據其申請為財產所采取的一種保護措施。③1996年5月，三門峽市思瑞公司與銀川市水果批發(fā)公司在三門峽市訂立了一份購銷合同。合同規(guī)定："思瑞公司于1996年7月底前供給水果批發(fā)公司蘋果2千件，每件30斤，每斤單價為1元錢，共計貨款6萬元。同年7月，思瑞公司將蘋果運至水果批發(fā)公司所在的銀川市火車站，并將蘋果卸在該火車站貨場里，被告以蘋果不符合合同規(guī)定的質量為由，拒絕提貨和支付貨款。因天氣炎熱，在貨場里的蘋果開始腐爛。思瑞公司在來不及起訴的情況下，向銀川市人民法院申請對蘋果采取保全措施。法院接到申請后，在2日內裁定變賣這批蘋果。這是一起典型的訴前財產保全案件，在此案件中由于蘋果屬于易腐爛的商品，如果不提早對其采取措施，即使最后申請人勝訴，恐怕也得不到應有的賠償。

④訴訟中的財產保全，則是指人民法院受理案件后，對于可能因當事人一方的行為或其他原因，使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的案件，可以根據對方當事人的申請作出財產保全的裁定；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產保全措施。下面是一例訴訟中財產保全的案例：⑤1999年，沈陽平和實業(yè)有限公司以專利侵權為由，將沈陽九日實業(yè)有限公司告上法庭，并于起訴后向法院申請了財產保全。經法院裁定，先后查封了九日公司用于生產的二十余套模具。九日公司應訴后，立即向國家知識產權專利局專利復審委員會提出宣告原告專利權無效的請求。2001年5月，國家知識產權專利復審委員會陸續(xù)對平和公司的1項實用新型專利和五項外觀設計專利依法作出“宣告專利權無效的決定”。

關于這兩種財產保全，有相同之處，也存在有明顯的區(qū)別:

第一，提起的主體不同。訴前財產保全，只能由利害關系人向人民法院提出申請。利害關系人，不僅包括對民事權利義務關系發(fā)生糾紛的雙方當事人，也包括對民事權利負有保護責任的人。訴訟中的財產保全，一是由當事人申請，一是由人民法院依職權采取。當事人申請，一般是由向人民法院起訴的原告一方提起，但也不能排除被告一方提出財產保全的申請。在當事人沒有提出申請的情況下，人民法院在必要時也可以裁定采取財產保全措施。訴前財產保全則不是由人民法院主動采取財產保全措施。

第二，提起的原因不同。訴前財產保全發(fā)生的原因，是因情況緊急，利害關系人來不及起訴，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害。訴訟中財產保全，則是因一方當事人的行為或其他原因，有可能使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的情況。

第三，提供擔保不同。訴前財產保全，《民事訴訟法》第93條第1款規(guī)定，申請人“應當”提供擔保。訴訟中的財產保全，《民事訴訟法》第92條第2款規(guī)定的是“可以”責令申請人提供擔保。

第四，裁定的時間不同。訴前財產保全，人民法院必須在接受申請48小時內作出裁定。訴訟中的財產保全，人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在48小時內作出裁定，對情況不緊急的，則可以適當延長作出裁定的時間。

第五，保全措施的解除不同。訴前財產保全，申請人在人民法院采取保全措施后15日內不起訴的，人民法院應解除財產保全。訴訟中財產保全的解除，則是以被申請人向人民法院提供擔保為條件，即被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全。

三、財產保全的范圍

第2篇：保全財產的含義范文

關鍵詞：執(zhí)行豁免;管轄豁免;限制

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）31-0316-04

國家財產中的執(zhí)行豁免指的是，某一個國家的財產在別的國家法院訴訟中，不會被采用強制方式而執(zhí)行的舉措。通常來說，某國法院對別國的財產強制執(zhí)行措施會有三類情形：一個是在審判處理之初，法院為對管轄權確立而作出的查封舉措，或對別國財物執(zhí)行暫時性的扣押舉措，也就是財產保全;另一個是在審判處理之中，為保障預期可能的判決可執(zhí)行而采用的查封舉措或中間化的扣押等舉措;再一個是在審判處理之末，為執(zhí)行判決而采用的強制方式如扣押、沒收等舉措[1]。一般而言，執(zhí)行的邏輯前提乃在于之前的有效管轄，在一個判決存在管轄瑕疵的情況下，執(zhí)行就失去了正當性基礎。反之，管轄并不必然推導出應當執(zhí)行的結論，在存在有效管轄的情況下，何種情形下應當予以執(zhí)行仍是一個有待商榷的話題。正是因為管轄與執(zhí)行之間的復雜關系，在分析國家財產的執(zhí)行豁免問題時，首先需要理清管轄豁免與執(zhí)行豁免的邏輯關聯。

一、執(zhí)行豁免同管轄豁免的關聯探析

從法院的職責能效來劃分，管轄與執(zhí)行、管轄程序與執(zhí)行程序都是有著本質方面的差異。管轄程序指的是法院對訴訟關聯的兩方當事者的權利、義務做出確立的流程。質言之，管轄程序是指法院通過確定依據原告請求所主張的權利關系是否存在而依據法律在觀念上作成解決爭端基準的程序。相反，執(zhí)行程序是指在經過管轄程序之后債務者不履行其義務的情形下，在事實上作成使法院判決得以實現的程序。從該含義來說，管轄程序的必然性延伸就是執(zhí)行程序，而且執(zhí)行程序是判決的運作執(zhí)行過程。在國家豁免層面內，管轄豁免的指向對象側重別國國家的相關舉措，而執(zhí)行豁免的指向對象則是限于別國國家的財產。

盡管管轄豁免本質是不同于執(zhí)行豁免的，但二者間的關聯程度依然是緊密的。如在管轄豁免構成執(zhí)行豁免基礎的狀況內，二者間就有一定的關聯性和因果聯系。還有在對物訴訟以及實行了財產保全舉措等極為特定的狀況內，二者的關聯就為管轄豁免與執(zhí)行豁免重疊。

實際中，每個國家在怎樣對待管轄豁免和執(zhí)行豁免的關聯問題上，都有不同想法，有代表性的是“一體說”和“區(qū)分說”這樣的兩種立場[2]。

在“一體說”立場內，若某個國家在特定狀況中失去了管轄豁免，則該國的財產也不能有執(zhí)行豁免權利。探究成因是，需對當事人的合理預期予以保障和法律公正的屬性所致。就像很多學者說的，若對私人性質的當事者別國國家予以允許，但又用執(zhí)行豁免讓其失去勝訴后的結果，這就可能把原告置于雙重風險，一方面有判決難以執(zhí)行的可能，另一方面又要付出高昂的訴訟費。所以，執(zhí)行豁免會對法規(guī)的確定性造成損害，同時也損害當事人的合理預期。

在司法實踐中，該種立場沒有獲得大范圍的支持，而另一個“區(qū)分說”立場則在實際運作中得到的支持率很高。按照“區(qū)分說”的觀點，管轄豁免與執(zhí)行豁免在法律性質、法律根據以及效果上都屬于不同領域的問題，因而應該區(qū)別對待或處理。不過，在諸多國家實踐中，對“區(qū)分說”的運作程度也有不等的差異。

某些國家或地域內，對國家的管轄豁免、執(zhí)行豁免實行的立場是完全相反的，即“完全區(qū)分說”。如1972年《歐洲各國的國家豁免公約》就運作了該項立場。公約條例細化列舉了國家管轄豁免內各類例外的事項，非常清楚的采納了限制豁免主義的觀點。不過在實行中，歐洲公約對締約國家的財產，是從原則上不允許實行強制執(zhí)行和訴訟保全措施的，并且把強制執(zhí)行的問題上升到國家職責問題來對待[3]。

但在英美國家，有關豁免的立法往往采取“部分區(qū)別說”的立場，其體現在：一個方面是對管轄豁免、執(zhí)行豁免都實行了限制主義的立場，另一個方面則對管轄豁免、執(zhí)行豁免有不等程度的差別處理。從當前狀況來看，較多的國家是更側重“部分區(qū)別說”的立場。

二、執(zhí)行豁免具備絕對性

在上面闡釋中，“區(qū)別說”的立場要比“一體說”立場更多的獲得國家認同。在實際中，每個國家在管轄豁免、執(zhí)行豁免中都有不等的差異處理，這可看出執(zhí)行豁免具備了較大的“絕對性”。究其原因在于：

首先，基于國家對外關系的考慮。如果允許國內法院對某些外國國家財產采取查封、扣押等強制措施，勢必損害外國的國家尊嚴和利益，這會被視為一種不禮貌的舉動而引發(fā)當事國的反報甚至報復。執(zhí)行措施比一般的審判管轄更加嚴厲也更加敏感。在實際中，相關國家除非明確的表達同意，不然對別國的國家財產做任意的執(zhí)行舉措都會直接化的碰觸到該國的主體利益。所以，對相關法院所屬國和相關的外國兩個國家間的外交關系引發(fā)嚴重的后果。

事實上，一些涉及外國國家財產執(zhí)行扣押的重大案件，最后往往是通過有關國家之間的外交交涉才得到妥善解決的。各國之所以承認執(zhí)行豁免與管轄豁免之間的區(qū)別，或者說承認執(zhí)行豁免比管轄豁免更加具有“絕對性”，與其說是根據國際法原則，不如說是基于更為實際的理由。

其次，每個國家國內法律范圍內，對國家財產的執(zhí)行程序也會對別國國家財產的執(zhí)行豁免有一些作用。事實上，即使在采用限制豁免主義的國家中，它們也存在著國家財產免于強制執(zhí)行的國內法制度。一般而言，各國在國內法中規(guī)定國家財產免于強制措施的制度，主要是為了不妨礙國家及其政府正常地履行公共職能。另外，對財產的執(zhí)行有賴于國家機器的支持，外國國家的財產往往在該外國國家內，這就決定了法院地的判決很難得到執(zhí)行。另外，執(zhí)行豁免具有更強的“絕對主義色彩”還在于因為外國國家財產和有關索賠請求所基于的該外國行為之間沒有直接聯系，或由于有些特殊種類的國家財產依據法院地國的法律仍享有絕對豁免。

在經濟全球化背景下，基于對等原則的考慮，如果一個國家的法院毫無顧忌地對外國國家財產采取強制執(zhí)行措施，那么該國家在外國國家的財產利益也難以得到有效保護。在2004年頒發(fā)的《聯合國國家和其財產的管轄豁免公約》中第20條明確同意管轄在強制措施中的效力：“盡管需依照第18條、第19條中對同意采取強制措施，但在第7條的規(guī)定中，同意實施管轄不等同于默認了同意實施強制措施?！盵4]該條例隱藏著對管轄豁免并不等同執(zhí)行豁免的含義，表明了執(zhí)行豁免有較強的絕對性。

三、執(zhí)行豁免內的限制主義傾向和例外

由于國家行為享有對國家財產的管轄豁免，所以必然產生對其實行執(zhí)行豁免。反過來講，當限制豁免主義的背景下，管轄豁免愈發(fā)具有限制主義的傾向，執(zhí)行豁免也難免會受到影響。近幾年中，伴隨管轄豁免開始從絕對主義立場轉換為限制主義的立場，在執(zhí)行豁免層面中也展示出限制主義的傾向。

在某些國家的司法實踐內，法院地國對執(zhí)行豁免開始有松動。由于國家豁免在很大程度上仍是一項習慣國際法，因此具有一定的模糊性，這就給了法院很大的解釋空間。有的法院以“國際習慣上不存在完全禁止法院地國對其管轄范圍內存在的外國財產強制執(zhí)行的規(guī)則”為憑借，對執(zhí)行豁免的例外予以承認。有的法院則以“國際法上沒有禁止對外國非用于職能的財產采取強制措施的慣例，如果外國國家可以審判管轄，那么也沒有理由否認外國財產的執(zhí)行，否則就會是判決喪失效力”為憑借，對執(zhí)行豁免的絕對屬性作出否定。執(zhí)行豁免逐步被弱化，但基于各國平等的國際法原則以及國際禮讓的需要，執(zhí)行豁免仍有寬裕的生存空間。為了清晰地辨析國家財產的性質，以便在執(zhí)行過程中哪些財產是可執(zhí)行的，哪些是不得執(zhí)行的，在司法實踐中形成了“商業(yè)用途”的標準。國家財產從整體來分可看作兩大類：一類是在商業(yè)運作中的財產，另一類則是國家或公眾目的財產。依照限制豁免主義的觀點，商業(yè)運作中的財產是可被國內法院實行強制措施的對象，而對國家財產或公眾目的財產除非表示了明確放棄，否則有執(zhí)行豁免權利。在判斷國家財產究竟是否被用于商業(yè)用途之時，必須注意時間和地域這兩個節(jié)點。

第一，是國家財產和商業(yè)用途的時間關聯。盡管諸多國家對國內的法院在訴訟時段內可對正在商業(yè)流通中運作的外國財產實行強制措施，但外國財產的“以往用途”和未來的“預定用途”能不能看作是實行強制措施的憑證，還沒有統(tǒng)一化的實踐。

第二，國家財產和商業(yè)用途的地域關聯。雖然外國財產在法院地國是被扣押實施的客觀要素，但外國財產在法院地國的領土內是否運作在商業(yè)方面還是有爭議的事件。如美國《外國的豁免法》第1610條第A項中有，美國在商業(yè)運作中的外國財產是可實行扣押和執(zhí)行的[5]。但是，“在美國用于商業(yè)活動”在解釋上出現了分歧，因為按照狹義的解釋，有關財產是在美國領土內被用于商業(yè)活動;而廣義層面的認知則是，外國在美國內所具備的全部商業(yè)屬性的財產，即便該財產在美國的領土內沒有運用，也能采用執(zhí)行。事實上，狹義的解釋更為合理，因為它更多地體現了國家間交往的謙抑精神，在一定程度上給予了當事國以必要的尊重。

另外，對外國國家的資金，多數是銀行賬戶的定性也是非常需要探究討論的問題。在某國或其政府在別國的銀行內的資金被認定為專項的資金時，處理難度不大。但外國國家的銀行賬戶是有諸多運用時，或沒認定其運用目標時，處理難度就非常大。

在外國國家的資金存在多種用途情況下，它往往會被視為一種“混合性質的財產”。對這類財產，各國實踐甚至一國國內法院之間的見解也很不一致。其中，一種見解認為外國國家具有混合用途的資金中只要部分地用于商業(yè)用途就可成為強制措施的對象。但另一種見解則認為除非明確指定用于商業(yè)目的，外國國家的銀行賬戶資金不得作為強制措施的對象。對以上兩種對立觀點的讓步，澳大利亞1985年頒布的《外國國家豁免法》第32條第3款（a）項指出，商業(yè)資產是相關國家“本質上”（substantially）用作商業(yè)目的的資產。但這種規(guī)定方式只適用于某些情形，仍然沒有解決有關多種用途的外國國家財產的所有問題。而對于那些沒有指定具體用途的資金，各國的判例并不一致。例如，法國最高法院在1971年的“克萊若對北歐商業(yè)銀行的訴訟案”中，認為不得扣押在起源和用途上都不確定的外國國家資金。1985年澳大利亞出臺的《外國國家豁免法》第32條第3款（b）項更明晰地指出，“明顯地擱置或沒有被運用的資產”一般也被看作用作商業(yè)目的的資產[6]。

最后，一些特定種類的國家財產關系由于其特殊的功能和意義而必須享有執(zhí)行上的豁免?！堵摵蠂鴩壹捌滟Y產管轄豁免條約》在第21條指出：一個國家的下列各種資產特別不應該被看作第19條（c）項所規(guī)定的被一個國家具體用作或企圖用作國家非商業(yè)性用處以外目的的資產：（a）這個國家外交代表部門、領事部門、特使團體、駐國際機構代表團體、派向國際機構的單位或者國際會議的代表團體執(zhí)行公務所用或者企圖所用的資產，包括任何銀行賬戶款項;（b）隸屬軍事性質，或用作或者企圖用作軍事目的的資產;（c）這個國家中央銀行或者其他貨幣機構的資產;（d）這個國家文化遺產或者檔案的其中一部分，并且不供銷售或企圖銷售的資產;（e）組成含有文化、歷史或科學價值的物件展出的一部分，并且不供銷售或企圖銷售的資產。

四、財產保全措施

國家豁免中的財產保全是指國內法院在審判之前為保護私人當事方的權益免受損失，對外國財產采取的查封、凍結或扣押等以必要為限度的臨時性救濟措施。

在美國《外國豁免法》中財產保全表現為“審判前扣押”，英國《國家豁免法》則用“禁令”或“特定履行令”來表達同一概念。但是在法國的相關先例中，財產保全又叫做“支付性扣押”或者“暫時扣押”。

財產保全反映出管轄豁免和執(zhí)行豁免之間的交錯重疊關系，因為財產保全一方面是在判決前做出的一種臨時性或中間性措施，應該歸屬于法院的管轄期間的一種流程。但另一方面，由于財產保全和執(zhí)行判決類似也是對外國財產的一種強制措施，所以在外國豁免問題上往往又將財產保全和執(zhí)行判決作為一個問題來對待。

在外國財產的執(zhí)行豁免方面，各國關于財產保全的實踐是不大相同的，大致可以分為兩種。一種是明確區(qū)分財產保全與判決后執(zhí)行扣押，并且原則上禁止財產保全;另一種是對財產保全和判決后實行扣押不做明晰的劃分，一般準許采用財產保全措施?！堵摵蠂鴩屹Y產以及其管轄豁免條約》第18條指出：免于判定前的強制性舉措的國家管轄豁免：不能在另外一個國家的法院的訴訟中對一個國家的財產采用判定前的強制性措施，比如查封和扣留措施，除了：（a）這個國家用以下明確地表明愿意采用此種舉措：（1）國際協定;（2）仲裁協議或書面合同;（3）在法院公布的公開表態(tài)或者在當事雙方產生爭端以后提出的書面公函;（b）這個國家已撥出或者特定此財產用來償還此訴訟標的申請。

從公約的內容來看，公約是排斥訴訟前的保全措施的。僅僅以某種程度上的“同意”作為采取訴前強制措施的根據。此種立場十分類似于普通法法系國家的法律執(zhí)行。

與英美法系形成鮮明對比的是，歐洲大陸法系國家在外國執(zhí)行豁免方面不大嚴格區(qū)分財產保全與判決后執(zhí)行扣押，對用作私法或者商業(yè)用處的外國資產，如果準許實行，一樣也準許采用財產保全措施。例如德國曾經在判決中表明，在國際公法上不但不禁絕法院所在國家以終審判定為基礎對外國資產采用強制性執(zhí)行措施，而且也不存在禁止法院地國為了保護債權人利益而在訴訟程序中對外國財產采取臨時性扣押措施的一般規(guī)則[7]。

因為2004年議定的《聯合國國家以及其資產管轄豁免條約》到目前為止尚未生效[8]，因此，還不可以說擁有一部國際公約對財產保全問題提出了明晰的闡述。但實際中，在財產保全問題方面，各個國家的執(zhí)行標準還不一致。但在原理上，財產保全與判決后的執(zhí)行是訴訟中的兩個環(huán)節(jié)，而且，執(zhí)行的基礎往往取決于管轄，而管轄權的確定又與外國國家在法院地國有無財產關系密切，因此，在這種背景下，一旦確立了管轄法院，那么就意味著該外國國家在法院地有可供執(zhí)行的財產，使訴訟前財產保全的正當性降低。有鑒于此，本文認為對訴前財產保全不應當附加更為嚴格的限制，可以在外國國家“同意”的基礎上構建財產保全的規(guī)范要求。

參考文獻：

[1] 聯合國文件，A/CN. 4/388，1985（英文版）：20-21.

[2] [日] 山本草二.國際法[M].有斐閣，1985：221.

[3] See：StAte Immunity：Selected MAteriAlsAndCommentAry，edited by Andrew Dickinson，RAeLindsAy，JAmes P LoonAm，published

by Oxford University Press，2004，P10-P24.

[4] See：The United NAtions Convention on JurisdictionAl Immunities of StAtesAnd Their Property：ACommentAry，edited by Roger O’ Keefe，

ChristiAn J. TAms，published by Oxford University Press，2013，P328.

[5] See：StAte Immunity：Selected MAteriAlsAndCommentAry，edited by Andrew Dickinson，RAeLindsAy，JAmes P LoonAm，published

by Oxford University Press，2004，P217.

[6] See：StAte Immunity：Selected MAteriAlsAndCommentAry，edited by Andrew Dickinson，RAeLindsAy，JAmes P LoonAm，published

by Oxford University Press，2004，P482.

第3篇：保全財產的含義范文

關鍵詞：債的保全制度；代位權；構成要件；法律適用

與物權相比，債權具有相對性。其權利主體即債權人具有特定性，其義務主體即債務人也是特定的，權利主體權利的實現，必須有特定的義務主體的幫助。債權的這種相對性，決定了債只發(fā)生于特定的當事人之間。但債的效力并非只及于債的關系之內，債除具有內部效力之外，在特殊情況下，為保障債權人的權利，法律亦當確認債權可以產生對第三人的效力，即債權也具有對外效力。債的這種對外效力集中表現在債權的保全上。

債的保全制度的目的是為了保護債權人的合法權益，防止因債務人財產的不當減少而致使債權人債權的實現受到不當損害，確保債務得以清償，責任得以承擔?？疾煳覈逗贤ā分贫ㄒ郧暗奈覈裆谭?，不能不說我國的民商立法在債的保全方面存在重大的立法漏洞。

我國《合同法》第七十三、七十四、七十五條，規(guī)定了債的保全制度即債權人代位權制度和債權人撤銷權制度，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下稱《合同法解釋》）更對債權人的代位權和撤銷權制度做出了詳盡的解釋，確立了我國的債的保全制度。該制度的確立是對債的相對性規(guī)則的突破，是債的對外效力的體現，也是保護債權人利益的重要規(guī)則和制度。債的保全制度在我國的確立，使其與債的擔保制度及違約責任制度一起，共同構成了保護債權人債權的穩(wěn)固的三角架。

債的保全，其方法有二：債權人的代位權和債權人的撤銷權。本文試就債權人的代位權談談自己的理解。

一、代位權的概念和特點

代位權作為一種法律制度正式確立于法國?！斗▏穹ǖ洹返谝磺б话倭鶙l規(guī)定：“債權人得行使債務人的一切權利及訴訟，但權利和訴訟權專屬于債務人的，不在此限?！薄段靼嘌烂穹ǖ洹返谝话僖皇粭l、《意大利民法典》第一千二百三十四條、《日本民法典》第四百二十三條及我國臺灣民法典第二百四十二條也有代位權的規(guī)定。所謂債權人的代位權，是指債務人應當行使卻不行使其對第三人（次債務人）享有的權利而有害于債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，可以自己的名義代位行使債務人的權利，又稱為代位訴權或間接訴權。

根據《中華人民共和國合同法》第七十三條的規(guī)定，債權人的代位權主要有如下特點：

第一、代位權是債權人代替?zhèn)鶆杖讼騻鶆杖说膫鶆杖酥鲝垯嗬?。即債權人的債權的效力不僅及于債務人，而且及于與債務人發(fā)生債的關系的第三人（次債務人）。

第二、債權人代位行使的范圍應以保全債權的必要為標準，且代位權必須通過訴訟程序行使，債權人通過行使代位權所獲得的利益，只有通過強制執(zhí)行程序才能滿足其債權。

上述保全債權的必要有兩方面的含義，一方面是指債權人的債權具有不能實現的危險，才能行使代位權；另一方面意味著若債權人行使債務人的一項權利已足以保全自己的債權，則不應就債務人的其他權利行使代位權。

第三、債權人在行使代位權的過程中應以自己的名義而不能以債務人的名義行使代位權，并且不能隨意處分債務人的權利，否則應對由此給債務人造成的損失承擔賠償責任。

二、代位權的性質

（一）、代位權屬于實體法上的權利，它具有為強制執(zhí)行準備的性質。

代位權源于法律的直接規(guī)定，而非當事人的約定，它是債權人享有的實體權利，它規(guī)定的是債權人在債權債務關系中享有的權利。它是由法律規(guī)定而產生并依附于債權的一種從權利，它隨著債權的產生而產生，隨著債權的轉移而轉移，隨著債權的消滅而消滅。

債權人是否必須通過訴訟形式行使代位權，國外立法采用了兩種形式。即直接行使的方式和通過訴訟的形式。[1]根據我國《合同法》第七十三條的規(guī)定，代位權必須通過訴訟程序行使，不允許在訴訟外行使；債權人通過行使代位權所獲得的利益，只有通過強制執(zhí)行程序才能滿足其債權。

從另一個角度看，債權人代位權制度彌補了強制執(zhí)行及一般擔保的不足，對債權不能獲償起了預防和補救作用。承擔民事責任基礎的財產被不當處分，民事責任將無法執(zhí)行。即或國家依強制力作為保證，如果對不當處分的財產不予采取保全措施，民事責任的強制執(zhí)行也無從實現。代位權制度補救了這一問題，當出現規(guī)定情況的時候，可以依照法律，對其不當處分的財產進行保全，以保證債務的履行和債權的實現。代位權的作用在于保全作為承擔民事責任基礎的財產，以為將來的執(zhí)行作好準備。

（二）、代位權是債權的一種效力，并非從屬于債權的特別權利。

債權人的代位權是債權的法律效力的體現。盡管債權人與次債務人之間不存在直接的債權債務關系，但法律賦予了債權人直接向次債務人追索債務人債權的權利，它體現的仍然是債權的法律效力。

依據傳統(tǒng)民法理論和部分國家的立法例，代位權行使的目的是為了實現債務人怠于行使的債權。在行使代位權過程中，債權人代替?zhèn)鶆杖诵惺箼嗬@得的一切利益均應歸屬于債務人，債權人不得請求次債務人直接向自己履行義務。行使代位權后果歸屬債務人，而且因行使代位權而增加的債務人的財產，只是作為債務人履行債務的一般擔保。換言之，因行使代位權而增加的財產只能作為全體債權人的共同擔保，各個債權人不管行使代位權，都應依據債權平等的原則，有權就債務人的財產平等受償。因此，無論是債權人行使代位權以后還是次債務人自愿向債權人給付，在多個債權人中，行使代位權的債權人均不能優(yōu)先受償。

但依據《合同法解釋》第二十條的規(guī)定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。”顯然，此規(guī)定表明了債權人行使代位權所獲利益可直接歸屬于債權人而非債務人。筆者理解，法律設立代位權制度的目的是就是為了保障債權的實現，作為保證債的履行的一種特殊制度，它擴張了債權人行使債權的范圍，使債權人能夠在法定條件下以自己的名義行使債務人的債權，從而更有效的保護了債權人的利益。因此，這種制度突破了債的相對性的限制，體現了債的對外效力，有利于保護正常的社會經濟秩序和建立良好的商業(yè)道德。況且如果將債權人行使代位權獲得的利益歸屬于債務人，只能是增加訴訟程序上的繁雜和不便。因為在債權人行使代位權所獲利益歸于債務人后，債權人還必須再向債務人行使請求權以實現自己的債權。這就人為地使訴訟程序變得愈加復雜，徒增當事人的訴累和訴訟成本，既不符合訴訟經濟原則，也不利于債權人債權的實現。將行使代位權所獲利益直接歸屬于行使代位權的債權人，可以大大簡化訴訟程序，減少中間環(huán)節(jié)，便于及時清結債權債務。

（三）代位權是債權人的固有的權利，而非權。

代位權是法律賦予債權人的一種法定權利，是為了保障債權的實現而設立的債的履行制度。代位權是債權人以自己的名義行使債務人的債權的實體權利，它不同于以他人名義行使權利、且行為的法律后果歸屬于他人的權，也不同于其他程序性權利，如代位申請執(zhí)行權。[1]因此，行使這種權利所得利益應歸屬于權利的行使者。債權人只有請求次債務人直接向自己履行債務，才能使債權人的債權得以實現。行使代位權的主體是債權人，行使權利的內容是債務人的債權，義務主體是次債務人。由于行使債權的主體是債權人而不是債務人，受償的主體也只能是債權人而不是債務人。

三、代位權的構成要件

《合同法解釋》依照《合同法》第七十三條對代位權的行使要件作了規(guī)定?，F分述如下：

（一）債權人對債務人的債權必須合法、確定。

由于債權人的代位權是基于債權人債權的保全權能而產生的一項從權利，所以債權的合法、有效存在是債權人行使代位權的前提和基礎。如果債權人與債務人之間的債權債務關系不存在、債權被撤銷或非法債權人均不存在代位權。這里的“合法”是顯而易見的合法，是人民法院受理時的判斷，而不是經過嚴格的審判程序之后的最終定性。[1]

這里規(guī)定的“債權人對債務人的債權合法”，其含義還應當包括債務人對次債務人的債權也必須是合法的。否則，即使債權人對債務人的債權合法存在，因債務人對他人沒有合法存在的權利，債權人的代位權也就沒有行使的對象。

同時，債務人對次債務人的債權還必須是沒有行使處分權的。如次債務人已將所欠之債清償，則不存在行使代位權問題。債務人處分對次債務人的債權如侵犯了債權人的利益，債權人可以行使撤銷權，但不能再行使代位權。

（二）債務人須遲延履行到期債務且怠于行使其到期債權。

《合同法解釋》第十三條此要件作了詳盡的規(guī)定：“合同法第73條規(guī)定的債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現?！?/p>

1、債務人須遲延履行債務且怠于行使到期債權。

債權人對債務人享有債權必須到期，債權人才能向次債務人行使代位權。同時，債務人對次債務人享有的債權也必須到期，債權人才能向次債務人行使代位權。

債務人履行債務的期限是指債務人向債權人履行債務和債權人接受債務人履行的時間。債務的清償一般都有明確的約定。《合同法》第六十條第一款規(guī)定：“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。”債的主體要按照規(guī)定的期限履行債務和接受履行。對次債務人來說，如果其債務不到履行期限而被第三人行使代位權，容易導致因次債務人沒有足夠的責任財產來履行債務而制造新的不公平，損害了債務人期限利益。如果那樣，將制造人為的混亂，有礙法律建立正常社會秩序的目的。在一般情況下，未到期的債權即使其直接債權人也不能主張權利，債權人更無權要求次債務人償還債務。

考察履行期限是否屆滿，應當依照債務人與次債務人之間對履行期限的約定來確定；若未對履行期限做出約定或約定不明，則應當依照《合同法》第六十二條第(四)項的規(guī)定來確定，即以債務人向次債務人提出履行要求中所確定的履行期限為屆滿的期限，自此時開始視為債務人的債權已到履行期限，債權人可以行使代位權。

2、“怠于行使”表現為既不履行又不以訴訟方式或仲裁方式向次債務人主張權利。

怠于行使權利，是說應行使并能行使而不行使，且“不行使權利”表現為債務人能夠通過訴訟或仲裁的方式向其債務人主張權利，但一直未向其主張權利。它主觀上表現為故意或放縱。少數債務人是故意讓自己的債權滅失，抱著一種寧肯讓與第三人也不讓債權人實現債權的心態(tài)，而部分債務人則是抱著懶洋洋無所謂的態(tài)度，還有一部分債務人是礙于與次債務人的業(yè)務或其他關系，而不愿或沒能采取訴訟或仲裁行為向次債務人主張權利。這就勢必導致債權人無法從債務人那里實現債權，直接影響債權人的利益。在這里，是否“怠于行使”是從客觀上予以判斷，債務人主觀上有無過錯在所不問，債權人是否曾經以其他方式催告?zhèn)鶆杖诵惺蛊錂嗬c否，亦不過問?！逗贤ń忉尅返倪@種規(guī)定，為判斷是否構成怠于行使確立了一種客觀而明確的標準，有利于從根本上防止債務人及次債務人以種種借口否認怠于行使的事實，從而保證債權人權利的實現。

3、到期債權應具有金錢給付內容

從民法傳統(tǒng)理論和各國民法實踐角度，一般認為代位權的客體并非僅限于合同上的債權，還包括債務人享有的其他權利和訴權，如基于無因管理或不當得利而生之償還或返還請求權、物權及物上請求權對重大誤解等民事行為的變更權或解撤銷權、合同解除權、違約或侵害財產損害請求權，但專屬于債務人自身的除外。從《合同法》第七十三條的規(guī)定來看，我國合同法基本采用了以上觀點及做法。但《合同法》解釋第十三條顯然對此作了限制解釋，將可以代位權的客體限定為“具有金錢給付內容的到期債權”。這種規(guī)定，不僅將以勞務為標的債權或者不作為債權排除在代位權的客體之外，而且將那些非以金錢給付為標的債權也排除在外。這種規(guī)定，有利于減少訴訟的繁瑣與麻煩，增加了代位權訴訟的可操作性，有利于提高訴訟效率。

（三）債務人怠于行使到期債權的行為須對債權人的到期債權造成損害。

代位權是債權人在債務人怠于行使其到期債權，為保全債權而行使的一種權利。但如果債務人怠于行使其到期債權，并不妨礙債權人債權的實現，即對債權沒有造成損害，債權人就沒有行使代位權保全債權的必要。根據《合同法解釋》第十三條的規(guī)定，對債權人造成損害是指“致使債權人的到期債權未能實現”。因此，只有在債務人自身無能力清償債務且又怠于行使其到期債權，使其作為債的一般擔保的財產減少，債權人之債權面臨不能實現的危險即對債權人造成損害時，債權人才能行使代位權。

（四）代位權的客體非專屬債務人自身的債權。

從理論上講，代位權的行使，有因法律特別規(guī)定或因代位權性質或債權性質而受限制而不得行使的情形。包括：第一，對債務人的期待權不能行使代位權。史尚寬先生認為：“得為債權人代位權之物體者，為債務人現有之權利?！盵1]依照我國合同法之規(guī)定，可行使代位權的債權，必須是債務人現有的債權。債務人的期待權或取得權利的權能如對要約的承諾，均不能代位行使。第二，對債務人的專屬權不能代位行使。債務人基于親屬關系、身份關系的債權，如基于扶養(yǎng)關系、撫養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產生的給付請求權；債務人以人格、精神利益為基礎的權利，如因生命、健康、名譽、自由等受侵害而產生的損害賠償請求權。以上權利不能代位行使。第三，對法律禁止扣押的權利不得代位行使。如勞動報酬、養(yǎng)老金、退休金、救濟金、撫恤金等的請求權。第四，禁止讓與之權利不得代位行使。不得讓與的權利大致有三：依權利性質不得讓與，以公益理由不得讓與，以當事人特別約定不得讓與。對前二者債權人不能代位行使，后者則不妨礙行使代位權。

如前所述，代位權之客體乃債務人現有之財產權即具有金錢給付內容的到期債權；對于專屬于債務人自身的債權，債權人并無代位權。對此，《合同法》第七十三條第一款、《合同法解釋》第十一條第四項作了規(guī)定，《合同法解釋》第十二條又作了進一步明確。即基于扶養(yǎng)關系、撫養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。這些權利，往往是與債務人的人格權、身份權相關的債權，這些權利與債務人的生活密切相關，不可分離，故對這些債權不能由債權人代位行使。

四、代位權的效力

債權人代位權的效力，及于債權人、債務人、次債務人。

（一）對于債權人的效力

代位權的行使對債權人的效力主要體現在債權人以訴訟方式行使代位權，次債務人應向誰清償債務，即債權人可否直接受領代位權訴訟所取得的財產。有學者認為應當歸屬于債務人，因為按照債的相對性，次債務人只對債務人負有履行義務，債權人行使代位權不能要求次債務人向債權人履行義務，只能要求次債務人向債務人履行義務。也有學者認為債權人行使代位權所獲財產歸屬于債權人而非債務人。對此，最高人民法院《合同法解釋》采用了第二種觀點，即在第二十條明確規(guī)定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務……?！?/p>

代位權是債權人以自己的名義行使債務人的債權的實體權利，行使這種權利所得利益應歸屬于權利的行使者。債權人只有請求次債務人直接向自己履行債務，才能使債權人的債權得以實現。行使代位權的主體是債權人，行使權利的內容是債務人的債權，義務主體是次債務人。由于行使債權的主體是債權人而不是債務人，受償的主體也只能是債權人而不是債務人。同時，對債權人行使代位權范圍的限制也決定了可以將所得利益歸屬債權人。債權人行使代位權既不能超出債權人的債權數額，也不能超出債務人對次債務人的債權數額。對債權人行使代位權的權利范圍做如此限制能夠保證次債務人直接向債權人履行債務，做到了既保障了債權人債權的實現，又不損害次債務人的利益。

行使代位權對債權人的效力還體現在債權人行使代位權的必要費用，由債務人承擔，從實現的債權中優(yōu)先支付。

（二）對于債務人的效力

債權人提起代位訴訟后，對債務人產生法律效力。

首先，債權人代位行使債務人的權利，在人民法院認定代位權成立以前，債務人對次債務人的權利只是受限制，但并未喪失。當債權人以次債務人為被告提起代位權訴訟時，如債權人未將債務人列為第三人，債務人有權要求作為第三人參加訴訟。且可以對債權人的債權提出異議，經審查成立的，人民法院應當裁定駁回債權人的。

其次，在債權人開始提起代位權訴訟后，⑴債務人以次債務人為被告提起的訴訟將受到限制：只能對超出債權人行使代位權請求數額的債權部分債務人；受理債務人的人民法院在代位權訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應當依法中止訴訟。⑵債務人不得為妨害債權人代位行使的權利處分對次債務人的債權，即不得為拋棄、免除、讓與或其他足以使代位權行使無意義的行為。⑶不管債務人是否參加訴訟，人民法院對代位權訴訟做出的裁決均對債務人有影響。

再次，當代位權成立，債權人勝訴后，債務人與債權人、次債務人的相應的債權債務法律關系將全部或部分消滅。如果債權人的債權未能全部受償，債權人還可就剩余部分向債務人行使請求權；如次債務人在債權人行使代位權后尚有余額，債務人還可就余額部分向次債務人主張。

（三）對于次債務人的效力

第4篇：保全財產的含義范文

隨著社會主義市場經濟的不斷完善和發(fā)展，代位權必將越來越廣泛地被債權人所主張。但是，由于《合同法》對代位權的立法規(guī)定過于概括，而且目前尚缺乏程序上的配套規(guī)定，容易引起人們在理解上的差異，導致在法律適用上的困難，需要對債權人代位權制度的性質及適用范圍進行更進一步的分析。

本文擬在簡要闡述債權人代位權的概念和特點的基礎上，對債權人代位權的性質及在我國的適用進行初步的探討。

一、債權人代位權的概念和特點

（一）債權人代位權的來源

債權人的代位權起始于羅馬法中的代位請求權。在羅馬法中的代位請求權制度，其含義是指債權人對于債務人不行使自己的權利而影響債權人權利實現時，債權人得以自己的名義代替?zhèn)鶆杖诵惺箼嗬臋嗬，F代意義上的債權人的代位權制度，最先出現于1804年《法國民法典》?！斗▏穹ǖ洹返?166條規(guī)定：“債權人得行使債務人的一切權利及訴訟，但權利和訴訟權專屬于債務人的，不在此限?！贝撕螅段靼嘌烂穹ǖ洹返?11條，《意大利民法典》第1234條、《日本民法典》第423條以及我國臺灣民法典第242條亦有類似規(guī)定.[1]

（二）我國民法上的債權人代位權制度

我國債權人代位權的雛形，最早見于1992年最高人民法院《關于適用〈中國人民共和國民事訴訟法〉若干問題的規(guī)定》的第300條：“被執(zhí)行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權的，人民法院可依申請執(zhí)行人的申請，通知該第三人向申請執(zhí)行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內不履行的，人民法院可以強制執(zhí)行?！边@一規(guī)定，在一定程度上簡化了司法程序，有利于實現債的保全，具有積極的意義。但在實際應用中，由于這一規(guī)定僅適用于訴訟終結并已進入強制執(zhí)行的情形，因而不具備普遍的意義。為此，《合同法》第73條作了更綜合普遍的規(guī)定：“因債務人怠于行使到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外?！薄按粰嗟男惺狗秶詡鶛嗳说膫鶛酁橄蕖鶛嗳诵惺勾粰嗟谋匾M用，由債務人負擔。”這一規(guī)定，標志著我國民法上的債權人代位權制度的確立。

（三）債權人代位權的概念及特點

根據《合同法》第73條的規(guī)定，債權人代位權是指債權人依法享有的為保全其債權，以自己名義行使屬于債務人權利的實體權利。當債務人怠于行使屬于其自身的實體權利而危及債權人的權利實現時，該債權人可依債權人代位權，以自己的名義向次債務人行使債務人怠于行使的權利。[2]

對于債權人代位權的特點，目前有許多種論述，大體類似。綜合起來，主要有四個特點：

第一，代位權是債權人為達到債的保全的目的而行使的一種權利。代位權是債權人代替?zhèn)鶆杖讼虼蝹鶆杖酥鲝垯嗬渫黄苽鶛嗟南鄬π?，體現了債的對外效力，即債權人的債權效力不僅及于債務人，而且及于與債務人發(fā)生債的關系的第三人。

第二，代位權的行使必須通過訴訟程序來行使。只有通過強制執(zhí)行程序，債權人的債權才能得到滿足。

第三，債權人行使代位權應以自己的名義而不能以債務人的名義行使代位權。

第四，作為代替?zhèn)鶆杖诵惺箼嗬臋嗬?，代位權是受到限制的權力。行使代位權的范圍應以保全債權的必要為限。并且，行使代位權的過程中，債權人不能隨意處分債務人的權利，否則應對由此給債務人造成的損失承擔賠償責任。

（四）債權人代位權辨析

①債權人代位權不同于撤銷權。債權人代位權與撤銷權設立的目的都是為了保護債權人的債權不受債務人不當行為的損害，都屬于債的保全措施。但撤銷權是指債權人在債務人與他人實施處分其財產或權利的行為危害債權的實現時，得由法院予以撤銷的權利，[3]針對的是債務人不當處分財產的積極行為。而代位權則針對的是債務人不行使權利的消極行為。

②債權人代位權不同于權。債權人代位權行使是以自己的名義進行的。而通常理解上的，權是指，人為了他人的利益，以他人的名義行使的權利。因此，代位權與權的主體不同。

③債權人代位權不同于債權讓與。兩者都是通過變更某一債務人的清償對象，來實現債權債務的清理。但是，債權人行使代位權無須債務人同意即可通過人民法院直接向次債務人行使，而債權讓與則必須由讓與人與受讓人達成協議。

二、債權人代位權的性質

（一）目前理論界對債權人代位權性質的認識

代位權作為一種債的救濟體制，由于它在法理上的定位及其在法律上的適用都有相當大的特殊之處，因此要完全理解代位權的性質還是比較困難的。目前對于代位權屬于何種性質，國內也有多種不同的觀點：

第一種觀點認為代位權為請求權。其理由是：債權人的代位權是債權人請求次債務人向債務人清償的權利，因此是代位請求權。[4]

第二種觀點認為代位權屬于程序上的權利。代位權是一種形成之訴。債權人向人民法院提出申請要求改變現有的與債務人的權利義務關系，申請債務人的債務人參加訴訟，代債務人償還債務，從而使債權人與第三人形成一種新的權利義務關系，使債權得到全部或部分受償。[5]

第三種觀點認為代位權屬形成權，其理由是：債權人行使債權時不需要征求債務人的同意，并能使債務人與第三人的權利發(fā)生變更或消滅。代位權看似債權人向第三人請求，但該權利是保全債權人的權利。并非直接實現債權人的權利，在清償期屆止前也可以行使。[6]

第四種觀點認為代位權屬于實體權。其理由是：民事實體權利是指依法保護的財產權和人身權，只有法律允許轉讓的民事實體權利當事人才有權處分。由于債權人行使代位權的目的是依法保護自己的財產權，同時向法院提出請求，并經法院允許才能行使，所以代位權屬于一種特殊的實體法上的權利。[7]

第五種觀點認為債權人的代位權屬于保全權。其理由是：保全權，也稱保全撤銷權，是債權人對于債務人減少財產以至危害債權的行為，得請求法院予以撤銷的權利?！逗贤ā返?4條規(guī)定：“因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔”。而代位權的行使，正是具備了債務人放棄其到期債權、對債權人造成損害的這兩個主要特征，同時又是通過法院撤銷債務人的行為以達到保全債權的目的，因此債權人的代位權在性質上屬于保全權。

（二）代位權從性質上講應為請求權

筆者認為，代位權從性質上講應是請求權。理由是：

首先，債券是一種請求權，其義務主體是確定的。[8]而債權人的代位權是債權人請求次債務人向債務人清償的權利，仍屬于債權的范疇，所不同的僅僅是代為行使的權利，因此代位權在性質上屬于請求權。

其次，從概念上看，請求權是指根據權利的內容，得請求他人為一定行為的權利。其特點在于，權利人要實現其利益，須借助于他人的行為。在民商法理論中，與請求權密切相關的權利為支配權和抗辯權。其中，支配權是權利主體對權利客體直接進行支配的權利，權利人實現其利益不需要他人配合的積極行為。[9]筆者的理解是，物權人在其物權受到侵害后，向侵害人提出請求，當侵害人拒絕時，受害人既不能支配侵害人的財物，也不能強制其人身，而只能依法提訟，請求國家審判機關提供國家強制力迫使侵害人采取特定行為（如債務人對次債務人債權的轉讓），以消除給物權人造成的不便與損害。而根據《合同法》及《合同法解釋〈一〉》（以下簡稱《解釋》）的規(guī)定，代位權是債權人直接取代債務人要求次債務人向自己履行財產義務的權利，屬于請求權的法律關系。其權利的實現，是建立在債務人不按時按約履行義務的基礎上，此時債權人在其債權受到侵害后，向法院依法提訟，請求國家審判機關提供國家強制力，來代行債務人相對第三方（次債務人）的債權的行為，其目的是為了保全債權。因此，代位權在本質上是基于請求權和履行這樣的雙方行為形成的法律效力，所以其主要的性質應是請求權。

三、債權人代位權在我國的適用

（一）債權人代位權的適用意義

1債權人代位權制度能夠更好的保護債權人的利益。當債權債務關系成立后，債務人的全部財產成為維護債權人利益的唯一保障，而債務人對次債務人所享有的權利，是這些財產的重要組成部分。債務人財產的任何變化對于債權人而言，就是不能得到全額受償的危險幾率加大，從而有可能危及債權人的正當利益。而債權人代位權制度能夠較好地避免由于債務人怠于行使權利而給債權人造成損失。當債務人怠于行使時，債權人可依照一定程序來維護自己的權益，債務人承擔責任的財產也不會減少。進而實現了債的保全，從而更好地保護債權人的利益。

2債權人代位權制度符合訴訟經濟原則。債權人代位權制度能夠節(jié)省交易成本，體現在兩個方面：一方面，在解決如“三角債”“四角債”的關系中，處理它們的債權與債務的糾紛，訴訟請求等，這一過程是漫長、復雜的。如果沒有債權人代位權制度，那么社會、債權人、法院都將耗費更多的精力，時間和成本來處理。而債權人代位權制度能夠很好地解決這一問題，對社會、債權人、法院而言都是經濟的，即能節(jié)省交易成本，又能使得訴訟經濟化，同時也大大提高了債權人行使代位權的積極性。另一方面，如果采用“入庫規(guī)則”即債權人不能直接受領代位權訴訟的財產,代位權訴訟取得的財產只能先歸于債務人,債權人再以債務人為被告提訟,那么必將浪費司法資源,更不符合訴訟經濟原則,同時也打擊了債權人行使代位權的積極性?！耙虼?，債權人“跳過”債務人而直接向次債務人主張債權并經過相應的法律程序行使代位權，既可以維護債權人的合法權益，又可以在更廣的范圍避免了債務人通過消極主張債權來逃債的企圖，進而實現節(jié)約司法資源，訴訟經濟的目標?！盵10]

3、債權人代位權制度符合公平原則。當兩個或兩個以上的債權人同時對同一個次債務人提起代位權訴訟的，人民法院可以合并審理。當次債務人的財產不足時,法院可依據各債權人債權數額的大小，按照比例進行分配，但是每一個債權人行使代位權的范圍，不得超過債務人對其所負的債務額,同時還包括行使代位權時所付的必要費用。對超出部分人民法院不予支持。[11]“也就是說，當次債權額高于債權額時，債權人的代位請求權應以債權額為限，而當次債權額低于債權額時，債權人的代位請求權應以債權數額為限，債權人可以同時對數個次債權提起代位權訴訟?！惫P者認為這對債權人、債務人、次債務人來說都是公平的，所以債權人代位權制度的設計是符合公平原則的。

（二）債權人代位權的適用條件

在保護債權人的權益時，也要保護債務人，次債務人的合法行為。代位權制度雖然主要用來約束債務人不法行為。但也要防止債權人動輒行使代位權，從而導致債務人和次債務人的利益因為債權債務關系而受到侵害。從這一目的出發(fā)，筆者認為，應該從以下6個方面嚴格限定債權人行使代位權的條件：

1債權人與債務人之間須存在合法有效的債權債務關系?！皞鶛嗳舜粰嗍莻鶛嗳舜袀鶆杖说臋嗬?，代行者如果與被代行者之間沒有合法有效的債權債務關系，則代行者即失去了代行的基礎。”[12]因此，人民法院在受理債權人訴請行使代位權的案件時，首先應審查債權人與債務人之間是否存在合法有效的債權債務關系。

2債權人代位權制度屬于涉及第三人的權利。債務人對第三人須享有權利。而且兩者存在，必須是合法有效的債權債務關系。這時的第三人才能成為次債務人。如果債務人對他人無權利存在，或者權利已經行使完畢，債權人就不能代位行使權利，如果債務人享有的權利與第三人無關，也不得對該第三人行使代位權。

3、可代位行使的權利必須是合法有效的債權。我國《合同法》規(guī)定，可代位行使的權利僅限于債務人對第三人享有的債權。因此，“可以代位行使的權利必須是債務人現有的債權，而非專屬于債務人本身的權利”[13]或非現實存在的權利。這些權利是不能被代位行使的。如對結婚生子的否認權、撫養(yǎng)請求權等專屬于債務人本身的權利，是不能成為債權人代位權的標的，不得由債權人代位行使。盡管這些權利的行使可以間接地會對債務人的責任財產產生影響，然而這類權利的行使與權利人本人的意愿是有緊密聯系的，所以他人不得代位行使

另外，可代位行使的權利必須是合法有效的權利，對基于非法原因而成立的權利，如賭債等，不應當代位行使

4、債務人怠于行使其權利。債權人代位權的行使的必要條件是債務人怠于行使其權利。那么，債務人怠于行使其權利如何認定？有人認為，其表現是：期限到來時根本不主張權利或延遲行使權利。如果債務人已經向第三人提出了請求，或者已經向法院提訟，則不能認為債務人怠于行使權利。[14]這一界定，比較好地表述了債務人怠于行使其權利的表現，但仍不夠完善。筆者認為，認定債務人怠于行使其權利，應當同時具有三個要件：應行使、能行使、不行使。其中應行使，是指債務人若不行使，則其對次債務人的權利可能會消滅或喪失。所謂能行使，是指客觀上債務人有能力行使權利。當然，“債務人受破產宣告，此時其權利應由破產管理人行使，債務人此時是不能行使其相對第三人的債權?！盵15]所謂不行使，是指債務人客觀上消極地不行使權利。當同時符合這三個條件時，可以認定債務人怠于行使其權利。此外，[16]“如果債務人已經行使了權利，即使不盡如意，債權人也不能行使代位權”

5、須債務人履行債務遲延。當債務人沒有遲延履行債務時，債權人不得行使代位權。對于是否以履行遲延作為代位權成就的必要條件，我國《合同法》沒有明文規(guī)定?，F行《合同法》第73條僅規(guī)定了“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院以自己的名義代位行使債務的債權?！惫P者認為，如何在法律上界定對于債權人代位權，其最直接的依據就是債務人遲延履行。而以履行遲延作為代位權的構成要件，有利于協調債權人和債務人的利益關系。不然的話，在債務人遲延履行之前，就允許債權人行使代位權，則沒有人敢于負債。[17]“因此，法律應當保證在債務關系雙方約定的履行期完成之前，債務人擁有活動自由，可以從容地行使權利，或籌措其他方法，以備屆時清償債權，此時債權人不得隨意干涉?zhèn)鶆杖说幕顒樱男衅趯弥?，經催告?zhèn)鶆杖巳圆粸槁男校值∮谛惺蛊錂嗬?，且無資力清償其債務，致使債權人的債權有不能實現的危險，此時始應從“保護債權人利益”的角度出發(fā)賦予債權人代位權，以保全其債權?！?/p>

6、債權人有保全債權的必要。筆者認為，當債權人的債權有不能依債的內容獲得滿足的危險，債務人始能行使代位行使權以實現債權的保全。若在債務人確有資力償債情況下，允許債權人行使代位權，有違《合同法》的第73條的本意。比如，”當債務人資力雄厚，即使逾期不履行債務，并且怠于行使權利致使其財產總額減少，但其財產仍足以充分清償其債務，并未危及債權人債權實現，則不得行使代位權，而只能訴請法院予以強制執(zhí)行?！盵18]

（三）對債權人代位權的適用中的幾個問題探討

1、被代位債權未到期是否可以行使代位權的問題。筆者認為，要在充分保障債權人利益的前提下，也要充分考慮次債務人的利益保障，靈活適用代位權規(guī)定。既然代位權的行使須債務人履行債務遲延，那么債權人對對次債務人的債權也應以到期債權為對象，這有利于保障次債務人的合法權益。因此，債權人應當在債權人對債務人的債權(代位債權)以及債務人對次債務人的債權(被代位債權)均已到期的情況下方可行使代位權。

第5篇：保全財產的含義范文

【關鍵詞】合同法；債權；代位權

中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2013）06-071-02

關于代位權，民法理論界有觀點：“債權人為保全其債權，以自己的名義行使屬于債務人權利之權利，謂之債權人代位權。”我國《合同法》第73條第1款規(guī)定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外?！币来艘?guī)定，債權人代位權是指債權人依法享有的為保全其債權，以自己的名義行使屬于債務人權利的實體權利，當債務人怠于行使自己的權利而害及債權人的權利實現時，該債權人可依債權人代位權，以自己的名義行使債務人怠于行使的權利。

一、代位權具有如下特點

（一）代位權針對的是債務人的消極不行使權利的行為，即怠于行使權利的行為

關于怠于行使的含義，在學理上有不同的理解：一種觀點認為，怠于行使是指應當行使而不行使，其表現主要是根本不主張權利或遲延行使權利；另一種觀點認為，怠于行使是指債務人能夠通過訴訟或仲裁的方式向其債務人主張權利，但一直未向債務人主張權利。這兩種觀點的主要區(qū)別在于是否僅僅只是考慮債務人能否通過訴訟或仲裁的方式向其債務人主張權利。我國《合同法》采用了后者，主要是由于其具有判斷是否構成怠于行使債權的客觀明確標準。

（二）代位權是債權人向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權

代位權是債權人向次債務人而不是向債務人提出請求，這就不同于債權人向債務人以及債務人向次債務人提出的請求。例如，甲欠乙10萬元的債務，而丙欠甲20萬元的債務，乙在法院請求丙向其清償對甲的債務。而甲也同時丙請求其清償對其所欠的債務。在這兩個訴訟中，前者屬于代位權訴訟，后者則屬于一般債務訴訟。代位權訴訟中債權人以自己的名義行使債務人的債權，它在內容上并不是對債務人和第三人的請求權。

（三）代位權的行使是債權人向法院提出請求

代位權的行使必須在法院提訟，請求法院允許債權人行使代位權。我國《合同法》第73條嚴格要求債權人行使代位權必須要在法院提訟，請求法院保全其債權，而不能通過訴訟外的請求方式來行使代位權。這一規(guī)定，有利于防止當事人以保全債權為名，采用不正當的手段搶奪債務人的財產，影響社會生活的安定。

（四）債權人的代位權是一種權利而不是一種義務

債權人可以自主決定是否行使代位權，如債權人不行使代位權，債權人仍然可以向債務人以及保證人提出請求，在任何時候都不能認為，因債權人沒有行使代位權而認為其具有過錯。

1999年《合同法》第73條規(guī)定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔?！蓖辏罡呷嗣穹ㄔ旱摹逗贤ń忉尅穼鶛嗳舜粰嗟男惺挂沧髁诉M一步的規(guī)定：

1.債權人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權訴訟，應當符合下列條件：（1）債權人對債務人的債權合法；（2）債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害；（3）債務人的債權已到期；（4）債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。次債務人人不認為債務人有怠于行使其到期債權情況的，應當承擔舉證責任。

2.合同法第73條第一款規(guī)定的專屬于債務人自身的債權，是指基于扶養(yǎng)關系、撫養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。

3.合同法第73條規(guī)定的“債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的”，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。次債務人不認為債務人有怠于行使其到期債權情況的，應當承擔舉證責任。

4.債權人依照合同法第73條的規(guī)定提起代位權訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。

5.債權人向人民法院債務人以后，又向同一人民法院對次債務人提起代位權訴訟，符合本解釋第13條的規(guī)定和《民事訴訟法》規(guī)定的條件的，應當立案受理；不符合本解釋第13條規(guī)定的，告知債權人向次債務人住所地人民法院另行。受理代位權訴訟的人民法院在債權人債務人的訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應當依照《國民事訴訟法》的有關規(guī)定中止代位權訴訟。

6.債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人。兩個或者兩個以上債權人以同一次債務人為被告提起代位權訴訟的，人民法院可以合并審理。

7.在代位權訴訟中，債權人請求人民法院對次債務人的財產采取保全措施的，應當提供相應的財產擔保。

8.在代位權訴訟中，次債務人對債務人的抗辯，可以向債權人主張。債務人在代位權訴訟中對債權人的債權提出異議，經審查異議成立的，人民法院應當裁定駁回債權人的。

9.在代位權訴訟中，債權人勝訴的，訴訟費由次債務人負擔，從實現的債權中優(yōu)先支付。

10.債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。

11.在代位權訴訟中，債權人行使代位權的請求數額超過債務人所負債務額或者超過次債務人對債務人所負債務額的，對超出部分人民法院不予支持。

12.債務人在代位權訴訟中，對超過債權人代位請求數額的債權部分次債務人的，人民法院應當告知其向有管轄權的人民法院另行。

13.債務人的符合法定條件的，人民法院應當受理；受理債務人的人民法院在代位權訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應當依法中止。

二、代位權制度設立的意義

目前，我國民事強制執(zhí)行法律制度并不完善，直接強制執(zhí)行債務人財產難度大的狀況并無明顯改善，債權人不得不訴諸債權人代位權制度，以最大限度實現債權，挽回損失。債權人代位權制度是繼擔保制度和強制執(zhí)行制度之后又一保護債權人權利的重要制度，可以彌補前兩項債權保障制度中債權人無法向第三人行使權利之不足。代位權制度在我國有重要意義：

1. 1999年頒布的《合同法》正式確立了債權人代位權制度，完善了債權擔保法律制度，擴大了債的效力范圍。債權對第三人的效力對于債的保全產生了積極的作用，為債權人維護自己的利益提供了又一個利器。

2.從我國經濟發(fā)展的實踐來看代位權制度的設立有利于加大對債權人利益的保護力度，對維護交易安全和市場經濟秩序有很大的促進作用。改革開放以來市場經濟逐步得到發(fā)展，債務糾紛紛繁復雜，債務案件的執(zhí)行難度越來越大。不少債務人在負債之后不是努力準備清償債務而是采取千年欠債萬年還的策略來逃避債務，或隱匿財產或者故意不主張自己的債權或者放棄債權造成在實踐中存在的三角債討債難執(zhí)行難現象。這不但使債務案件的判決難以執(zhí)行而且擾亂了正常的經濟秩序，使商業(yè)信譽面臨崩潰。允許債權人行使代位權使債權人的債權可在特殊情況下對第三人產生效力，可以充分保障債權，對理順經濟秩序和建立誠實信用的商業(yè)道德都有積極的作用。

3.合同法所規(guī)定的代位權制度將越來越多地被應用。如在合同法頒布后，《稅收征收管理法》第50條規(guī)定：“欠繳稅款的納稅人因怠于行使到期債權或者放棄到期債權或者無償轉讓財產或者以明顯不合理的低價轉讓財產，而受讓人知道該情形對國家稅收造成損害的，稅務機關可以依照《合同法》第73條、第74條的規(guī)定行使代位權和撤銷權。”

三、債權人在行使代位權過程的尷尬

在司法實踐中，債權人一般是在其債權未能從債務人直接擁有的現實資產完全受償的情況下，不得已才采取行使代位權的間接方式，而在司法實踐中，出現大量令債權人難以盡快實現代位權的情況，甚至使債權人未能從代位權中得到實惠反而遭受損失。比如：債權人提起債權人代位權訴訟，要求次債務人向債權人直接清償債權。在審理過程中，債務人在該案外就其同一債權另行次債務人，要求次債務人向債務人直接清償債務。由于現行代位權制度未就代位權訴訟產生后對債務人行使債權的限制作出規(guī)定，在出現上述情況后，有些法官認為，由于債務人已通過訴訟方式向次債務人主張債權，故債權人行使代位權的前提即債務人怠于行使其到期債權已不具備，債權人再繼續(xù)進行代位權訴訟已無法律依據和事實依據，從而判決債權人敗訴。更有甚者，在債權人提起代位權訴訟后，債務人遂與次債務人協商或達成調解，甚至債務人放棄部分利益后，由次債務人直接向債務人清償該債務，從而導致法院判決債權人在代位權訴訟中敗訴，負擔訴訟費。上述情況均是在現行代位權制度未對代位權行使過程中債務人行使其債權的限制作出規(guī)定的背景下產生的，并導致債權人依法享有的代位權不能落到實處。

四、我國代位權制度的完善

我國目前只是在《合同法》中規(guī)定了代位權制度，嚴格來講屬于合同之債的債權保全制度，只對基于合同關系產生的債權發(fā)生效力，并不能當然的適用于其他如侵權之債、無因管理之債、不當得利債之債權。雖然《民事訴訟法》及相關司法解釋也規(guī)定了類似德國法的強制執(zhí)行制度，如《民事訴訟法》第242條規(guī)定：“被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務，人民法院有權向有關單位查詢被執(zhí)行人的存款、債券、股票、基金份額等財產情況。人民法院有權根據不同情形扣押、凍結、劃撥、變價被執(zhí)行人的財產。人民法院查詢、扣押、凍結、劃撥、變價的財產不得超出被執(zhí)行人應當履行義務的范圍?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于適用若干問題的意見》第300條規(guī)定：“被執(zhí)行人不能清償債務，但對第三人享有債權的，人民法院可依申請執(zhí)行人的申請，通知第三人向申請執(zhí)行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內不履行的，人民法院可以強制執(zhí)行。”但是我國還不能象德國、瑞士那樣以強制執(zhí)行制度來替代現在的代位權制度，因為我國目前強制執(zhí)行制度尚不完善，采用此方法很不現實

所以，建議在民法中規(guī)定代位權制度。另外，我國還應該借鑒大陸法國家的法律法規(guī)來彌補我國現行代位權制度中存在的不足。通過效仿、借鑒日本、德國和瑞士的相關法律規(guī)定來完善我國的強制執(zhí)行制度，以最終達到我國代位權制度和強制執(zhí)行制度的雙管齊下，使我國的法律制度更加完善。

參考文獻：

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第6篇：保全財產的含義范文

關鍵詞：撤銷權之訴；訴訟被告；舉證責任；撤銷權效力

代位權和撤銷權制度是債的保全制度的內容，是對債的相對性的突破。關于代位權和撤銷權制度在我國《民法通則》未作規(guī)定，只是在有些司法解釋和單行法規(guī)中作出了一些規(guī)定。然而尚未能建立起債的保全制度，僅靠債務人的責任和債的擔保制度，還不足以保護債權人的利益。新頒布的《合同法》第73條、第74條明確規(guī)定了債權人的代位權和撤銷權制度?！逗贤ā愤@一規(guī)定，確立了我國民法上的債權人的保全制度填補了我國民法的空白，具有重要意義。但關于代位權和撤銷權的規(guī)定僅從實體法上作了規(guī)定，而缺乏對代位權和撤銷權制度的行使作程序的規(guī)定，使該制度在實踐中難以操作，使其保全債權的作用大打折扣，這也體現了民事立法重實體、輕程序的傾向，對此有些學者提出批評，并提出實體與程序的結合具有普遍性，現代民法應給予程序法以應有的位置，主張在制定合同法應適當拆除隔在合同法和民事訴訟法中間的高墻，不在使實體法和程序法在任何情況下都涇渭分明，有時應直接規(guī)定一些權利行使過程中所涉及的程序問題，以便這些權利的操作[1].關于代位權和撤銷權制度，實體法學者對其有了較為深入的研究，而關于二者的程序意義的研究，在我國尚未深入。從國外立法來看，關于代位權制度的行使無非有兩種，即裁判方式和直接行使方式。而關于撤銷權的行使只能以訴訟的方式，其主要目的是防止債權人濫用撤銷權而影響債務人和第三人的權利，本文旨在通過對撤銷權的幾個問題的研究，尋求完善這種制度的方法。

一、債權人撤銷權訴訟之當事人問題

所謂民事訴訟中的當事人，是指因民事權利義務關系發(fā)生糾紛，以自己的名義進行訴訟，案件的審理結果與其有法律利害關系，并受人民法院裁判拘束的人。按照我國民事訴訟法第五章第一節(jié)所規(guī)定的當事人，有狹義和廣義之分。狹義的當事人僅指原告和被告。廣義的當事人則包括共同訴訟人、訴訟代表人和第三人。本文關于訴訟當事人應從廣義上加以理解。根據《合同法》第74條規(guī)定：“因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為?！庇纱丝梢娢覈P于債權人撤銷權的行使也是通過訴訟方式，這里就涉及到債權人、債務人、受益人和受讓人在訴訟中的當事人地位，另外根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋》）第24條規(guī)定：“債權人依照第七十四條規(guī)定提起撤銷權訴訟時，只以債務人為被告，未將受益人或者受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或受讓人為第三人?！备鶕逗贤ā返?4條和《解釋》第24條有以下幾個問題未加以明確：

第一，債權成立之前的，債務人濫用財產處分權的行為危及到債權人的債權，債權人可否行使撤銷權。這一問題其實涉及到何種債權人可以作為債權人撤銷權之訴的原告？對于債務人濫用處分財產行為之前的債權人能成為撤銷權之訴的原告，學者間并無疑異。但對債務人濫用處分財產行為之后的債權人是否可以成為撤銷權之訴的原告，學者間意見不一。筆者認為債權的發(fā)生都是以債務人當時的資力為其信用基礎。在債務人所為濫用處分財產行為之后的債權，很難說受到其前債務人行為的損害。但是，在債務人濫用其處分財產行為前成立的，而于其行為之后轉讓于他人，他人雖于行為之后取得債權，但因撤銷權是從權利，當然亦隨同轉讓，故他人亦可成為撤銷權之訴的原告。

第二，關于債務人之相對人、受益人是否可以成為債權人撤銷權之訴的被告？關于這一問題也頗有爭論。一般認為撤銷權之訴何人為被告應依撤銷之訴的性質及效力定之。主張撤銷權之訴僅為形成之訴時，以行為時當事人為被告。兼有給付之訴時，并以受益人或轉得人為被告。即僅撤銷債務人之行為者為單獨行為，以債務人為被告。雙方行為，以債務人之相對人為被告。兼有財產返還，單獨行為以債務人及受益人為被告。雙方行為以債務人之相對人與轉得人為被告（最后惡意之轉得人）[2].

第三，關于債務人之相對人、受益人或受讓人若以第三人參加，應屬我國民訴法中的何種第三人？關于債務人之相對人是以何種第三人參加訴訟，則應分析一下我國民事訴訟法第三人制度。根據我國民事訴訟法第三人理論，第三人分為兩種；有獨立請求權第三人和無獨立請求權第三人。有獨立請求權第三人是指原告、被告之間爭議的訴訟標的，認為有獨立的請求權，參加到原告、被告已經開始的訴訟中進行訴訟的人[3].可見有獨立請求權的第三人對本訴的訴訟標的有全部或部分的請求權。有獨立請求權的地第三人與正在進行的原、被告雙方對立，既不同意原告的主張，也不同意被告的主張，他認為無論是原告勝訴，還是被告勝訴，都是對其合法權益的侵犯，因此，他有權以本訴的原告、被告作為被告提訟而參加訴訟。無獨立請求權第三人是指對他人之間的爭議標的雖不享有獨立的實體的權利，但案件的處理結果同他有法律上的利害關系，因而參加訴訟或被通知參加訴訟以維護自己的民事權益的人。由上述理論可知受益人、受讓人參加撤銷權之訴，不能是獨立請求權的第三人。因為他們不能對案件的訴訟標的享獨立的實體權利，只是由于案件的處理結果對他們有法律上的利害關系而參加到訴訟中來。因此他們只能作為被告一方當事人的輔助參加訴訟，以維護自己的權益。

二、舉證責任

所謂舉證責任是指民事訴訟當事人對自己提出的主張加以證明的責任。也就是我們通常所說的“誰主張，誰舉證?！迸e證責任有兩種含義：一是、誰主張，就誰提供證據加以證明，即行為意義上的舉證責任；二是，指不盡舉證責任應承擔法律后果，即結果意義上的法律后果。撤銷權之訴主要的目的是撤銷債務人濫用財產處分權的行為，因此撤銷權成立的要件應由債權人舉證。不論債務人的行為系無償行為或有償行為，均須具備撤銷權成立之客觀要件。故關于客觀要件之事實，如債權人對債務人存在有效的債權，債務人實施了一定的處分財產的行為，債務人的行為有害于債權人的債權，這些應由債權人舉證。債權人舉證的困難之處就是原告是否要對債務人、相對人、受益人或受讓人的主觀惡意負舉證責任，一般認為對于無償行為，債權人只要證明債務人之行為有害于債權，無須證明債務人的主觀惡意。關于有償行為時，債權人是否須證明債務人具備惡意，學者間意見不一，有的學者認為債務人、受益人惡意均由債權人舉證；有的學者認為，債務人的惡意應由債權人舉證，但受益人及轉得人的惡意無反證，即推定為惡意[4].筆者認為關于債權人是否對債務人及受益人、受讓人主觀惡意負舉證責任。首先須要對什么是惡意做一界定。在民法上惡意與善意是一個對子，惡意是指知道某種事實，如日本學者對惡意的解釋是：“指知道某種事實，是善意的對稱。不是道德上所謂惡的意思。但作為另外，也指有意侵害他人意思的場合。因善意、惡意，法律上的效果不同這種情況在私法上很多的[5].”可見在民法主要指知道某種事實，從我國《合同法》第74條規(guī)定來看并不要求債務人具有惡意只要求債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害并且受讓人知道該情況下就可以行使撤銷權。有的學者認為債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，就可以認定為債務人有惡意。在這里有一個何為“明顯不合理低價”界定的問題，是以債權人主觀認為為標準，還是以債務人主觀認為為標準，亦或以一般民眾主觀認為為標準。筆者認為債權人提起撤銷權之訴，其主要目的在于保全債權人的債權，只要債權人認為債務人以不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形，債權人即可提起撤銷權之訴，如果要求債權人舉證證明債權人主觀有惡意，在目前國人信用比較低的情況下，將不利于保護債權人的利益。關于對受益人、受讓人的主觀惡意，筆者認為應實行推定惡意。一方面有利于保護債權人行使撤銷權；另一方面也有利于收益人、受讓人保護自己的合法權益，因為他們可以通過證明自己不知債務人處分財產的行為侵害債權人的事實，則可免責，受益人、受讓人對自己的主觀的證明要比債權人容易的多。此外如果債權人能夠證明債務人、受益人、受讓人在行為時主觀都有惡意，則債權人沒有必要行使撤銷權，可直接依據《合同法》第52條第2項規(guī)定惡意串通損害國家、集體、或者第三人利益應屬無效，訴請人民法院認定該行為無效。在撤銷權之訴中，對于債務人的舉證責任問題，債務人可以證明其處分財產的行為并未損害債權人的債權，或證明有其它資力（信用、勞力），或證明債權人提起撤銷權超過《合同法》第75條規(guī)定的訴訟時效，來免除其責任。受益人、受讓人作為無獨立請求權的第三人參加訴訟，對原、被告當事人自己的主張及事實情況不負有舉證責任，但是無獨立請求權的第三人與案件有利害關系，當判決涉及其承擔實體義務而他提出主張時，就對此承擔舉證責任。因此在撤銷權之訴中，當案件的處理的結果與其有法律上的利害關系時，則可以通過證明其不知債務人處分財產的行為會損害債權人的利益而且是有償行為，來免除其責任。關于受益人或受讓人是否可以援引《合同法》第75條關于訴訟時效的規(guī)定。在民事訴訟中獨立請求權的第三人除無權對案件的管轄權提出異議、放棄或變更訴訟請求，申請撤訴外，他應該有權充分陳述自己的意見，也有權提供證據進行辯論，因此，筆者認為受益人或受讓人可以援引《合同法》第75條關于訴訟時效的規(guī)定對抗債權人的主張免除其責任。

因此在撤銷權之訴中，只有在債權人、受益人或受讓人之間合理的分擔舉證責任，才能更好地維護各方當事人的合法權益。

三、撤銷權行使的范圍

關于撤銷權的行使范圍，我國《合同法》第74條第2項規(guī)定：“撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限”，但是僅以行使撤銷權的債權人債權為限，還是以全體債權人的債權為限，在解釋上不無疑問。而且《解釋》第25條規(guī)定：“債權人依照合同法第74條的規(guī)定提起撤銷權訴訟，請求人民法院撤銷債務人放棄債權或轉讓財產的行為，人民法院應當就債權人主張的部分進行審理，依法撤銷的該行為自始無效。”這一條的規(guī)定也不甚明了。特別是“人民法院就債權人主張的部分進行審理?！标P于債權人主張的部分是否可以超過行使撤銷權的債權人的債權部分未作明確的規(guī)定。因此關于債權人撤銷權行使的范圍，學者間也不無爭議。有人主張行使撤銷權的范圍，原則上以該撤銷人自己總額為標準，縱另有其他債權人之存在，亦不得超過自己之債權額[6].有人主張，由于撤銷權之行使目的在于所有人的財產。因此，其行使的范圍不以保全行使撤銷權享有的債權額為限，而以保全全體債權人的全部債權為限度[7].筆者認為撤銷權的行使主要是防止債務人責任財產的減少，保全所有人的債權。而且債權人就其行使撤銷權而防止債務人財產減少的部分，并不享有優(yōu)先受償權。因此，債權人行使撤銷權的范圍不應以自己的債權為限，而應以所有債權為限。但是某一債權人已就全部債權額向人民法院提起了撤銷之訴的，其他債權人不能再提起撤銷權之訴，當然所有債權人也可以就全部債權共同行使撤銷權。

四、撤銷權之效力

債權人行使撤銷權時，其撤銷之效力，依撤銷判決的確定而發(fā)生。債務人有害于債權人債權的行為，在行為成立之后，債權人行使撤銷權之前，是有效行為對債務人和第三人都有拘束力。一經撤銷，該行為自成立時起就失去法律拘束力。關于撤銷權之效力主要表現在對債權人、債務人及受益人、受讓人方面：

首先、對債務人的效力，債務人的行為被撤銷后，視為自始無效，即財產贈與視為未贈與；債務之免除，視為未免除；物的買賣視為未買賣。此外，債權人行使撤銷權所支付的律師費、差旅費等必要費用應由債務人負擔。

其次、對受益人、受讓人的效力，債務人的行為被撤銷之后，行為自始無效，受益人尚未受領標的物或權利的，不得請求給付。已經受領債務人的財產，則因撤銷之結果，其行為自始無，負有恢復原狀的義務，在原物存在的情況下，產生所有物的物權效力，但受益人如對對債務人已為對待給付，亦有不當得利返還之請求權。受益人或受讓人有過錯的情況下，也應適當分擔債權人行使撤銷權所支付的必要費用。

再次、對債權人的效力，因債權人撤銷權之行使，使債務人脫離之物或權利復歸于債務人。關于債權人對于受益人、受讓人是否可以直接請求返還物于自己，學者意見不一，有的認為債權人自己對于受益人、受讓人不得請求返還，唯得基于代位權代債務人行使其權利。筆者認為，撤銷權之目的在于保全債權人的債權，防止債務人責任財產的減少，而且撤銷權之行使所取得的財產為一般之擔保，其效力自應為全體債權人而發(fā)生。債權人就撤銷權行為給付之物不享有優(yōu)先受償權。因此，允許債權人直接向受益人或受讓人請求交付物或權利。不必在通過代位權代債務人行使其權利。特別是在我國代位權的行使只能通過訴訟程序來加以行使。這樣浪費大量的人力、物力和時間，不利于保護債權人的合法權益。

總之，我國關于撤銷權的規(guī)定，要做到程序和實體規(guī)定相結合，特別是實體立法應給予程序應有的位置，也只有這樣，才能使實體法更好地發(fā)揮其作用，才能更好地保護當事人的合法權益。

參考文獻：

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[2]史尚寬：債法總論[M].北京。中國政法大學出版社。2000.497。

[3]常怡：民事訴訟法[M].北京。中國政法大學出版社1994.104。

[4]鄭玉波：民法債編總論[M].臺北。三民書局。1998.327。

[5]（日）我妻榮：新法律學辭典[M].北京中國政法大學出版社1991.2。

第7篇：保全財產的含義范文

    重慶大學一教師研制一種系列化妝用品并命名為"含羞草"，該產品由成都瑞鶴科技有限責任公司生產銷售（以下簡稱成都公司）。成都公司擬將"含羞草"申請商標注冊，但發(fā)現使用在化妝品上的"含羞草"商標已于1991年由長沙市江南日用化工廠注冊。為此，成才公司先后三次與長沙市江南日用化工廠協商轉讓事宜，并于1995年達成轉讓協議，同年4月18日經商標局依法核準，取得"含羞草"注冊商標專用權。在此以前，重慶含羞草實業(yè)公司（以下簡稱重慶公司）在自己生產的一種"靚膚露"化妝品上也使用"含羞草"注冊商標使用許可合同，使用許可期限為1994年1月至1995年3月。

    成都公司取得"含羞草"注冊商標所有權后，發(fā)現重慶公司在1995年3月商標使用許可合同到期后仍然使用"含羞草"商標進行生產銷售，于是，請求當地工商行政管理機關依法予以查處?？紤]到此案的歷史原因，四川省工商行政管理局和成都、重慶市工商行政管理局對此案進行了調解，雙方企業(yè)于1995年6月27日達成協議。協議的主要內容有：（一）"含羞草"注冊商標專用權屬成都公司所有。重慶公司應立即停止生產侵犯"含羞草"商標專用權的商品。（二）對于重慶公司1995年4月30日以前已經生產的"含羞草雨水靚膚露"，限定在1995年12月31日以前銷售完畢。到期未銷完的也不能再銷售。（三）對重慶公司新更換的"雨水靚膚露"，其包裝仍有問題，限定在1995年9月30日以前更換，消除侵權商標。（4）在有成都公司產品的地區(qū)，重慶公司不能再宣傳帶有突出"含羞草"字樣的產品。在其他地區(qū)的宣傳，雙方都要依法宣傳其產品，嚴禁相互約詆毀，否則視為違約。

    協議簽訂以后，重慶公司違反協議規(guī)定，在1995年6月至10月間仍大量生產、銷售"含羞草雨水靚膚露"，其產品在蘭州通過各大商場及批發(fā)商進行銷售，并遠銷至青海、寧夏、新疆等省區(qū)。1995年11月20日，成都公司就重慶公司在此期間銷售給蘭州金達大廈侵權產品，依法向蘭州市工商行政管理局投訴，請求制止侵權產品銷售及侵權廣告的，請求責令重慶公司賠償經濟損失人民幣20萬元。同時，該公司還提交了一份《經濟擔保書》，稱"本公司就重慶含羞草實業(yè)公司侵犯我公司含羞草注冊商標專用權問題所提供的材料、商標注冊證真實無誤，并愿承擔因失實所引起的經濟后果。"

    蘭州市工商行政管理局依法受理此案后進行了調查核實。經查，重慶公司于1995年5月至11月期間，共銷給蘭州金達大廈等商場"雨水靚膚露"17748瓶，其中，商場已銷6192瓶，單價19.5元，經營額120744元，尚未銷售11556瓶。這些"雨水靚膚露"外包裝箱、防偽標簽、內包裝瓶底部均標有成都公司注冊的商標"含羞草"字樣。蘭州市工商行政管理局認為，重慶公司在"雨水靚膚露"的包裝上使用"含羞草"字樣，違反了《商標法》第38條第（1）項、第（4）項及《商標法實施細則》第41條第（2）項的規(guī)定，屬商標侵權行為。為此，1996年1月18日，蘭州市工商行政管理局根據《商標法實施細則》第43條第1款第（3）項和第2款的規(guī)定，對重慶公司商標侵權行為作出如下處理決定：（一）消除重慶公司被查扣的11556瓶"雨水靚膚露"上"含羞草"字樣，予以發(fā)還，監(jiān)督銷售。（二）對重慶公司處以48297.6元罰款。

    案件評析

    本案中，"含羞草"商標侵權案先是由當地工商行政管理機關進行行政調解，并達成協議，后因重慶公司違約，成都公司對其違反協議規(guī)定的行為，向銷售地工商行政管理機關投訴，要求依法制止商標侵權行為。從本案中，有以下法律問題需要注意：

    一、關于商標侵權案件是否適用行政調解問題

    所謂調解，是指對當事人之間的民事權益糾紛，由第三方出面，從中規(guī)勸疏導，促使各方互諒互讓，從而解決爭端的一種方式。調解可分為訴訟調解和行政調解、民間調解。訴訟調解又稱法院調解，行政調解是指由國家行政主管機關依職權就某一民事權利糾紛所進行的調解。應該講，訴訟調解有明確的法律規(guī)定，即《民事訴訟法》有專門法律規(guī)定，當事人雙方達成的調解協議具有法律效力。一方不履行，經另一方申請，人民法院將予以強制執(zhí)行。但行政調解無明確法律規(guī)定，只是政府行政主管機關在自己職權范圍內，按照訴訟調解原則，參照訴訟調解的作法進行的一種調解活動。采取行政調解方式促使當事人雙方達成的調解協議其法律效力是有限制的，若一方當事人不履行，則不能直接申請人民法院強制執(zhí)行，要么，請求行政主管機關依法定程序做出行政處理，要么，向人民法院提起民事訴訟。

    根據《商標法》的規(guī)定，對商標侵權案件，被侵權人可以請求工商行政管理機關處理，也可以直接向人民法院起訴，實行"雙軌制".對于請示工商行政管理機關處理的，鑒于商標侵權案件屬民事糾紛案件，在征得雙方當事人同意情況下，可以行政調解方式處理。實踐證明，工商行政管理機關處理的不少商標侵權糾紛案件采用行政調解方式，使雙方當事人達成和解協議，化解了矛盾，平息了糾紛。在本案中，四川省工商行政管理機關考慮到投訴方和被投訴方均是本省企業(yè)，鑒于"含羞草"注冊商標權利產生、移轉、使用等特殊情況，采用調解方式解決糾紛，應該說比采取行政處罰方式解決更為有利雙方企業(yè)的生產經營。至于重慶公司后來在履行協議時有部分違約行為，一方面說明行政調解的強制力是有限的，一方面，也說明了本案的復雜性，還必須采取其它措施，才能保證協議的履行。

    二、關于經濟擔保問題

    成都公司在請求蘭州市工商局查處重慶公司商標侵權行為時，提交了一份《經濟擔保書》，保證其"提供的材料、商標注冊證真實無誤，并愿承擔因失實所引志的經濟后果".從上述內容看，此《經濟擔保書》有兩方面含義：一是保證提供材料的真實性，二是愿意承擔因材料失實引起的經濟后果。這兩種承諾，是否屬"經濟擔保"呢？

    經濟擔保一般是指在民事糾紛案件訴訟時，利害關系人因情況緊急，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以向人民法院申請采取財產保全措施，但申請人對此應向人民法院提供擔保。擔保的目的之一是，一旦法院在未審理案件之前所做出財產保全強制措施失當，從而給被申請人造成經濟損失，這種損失由申請人予以賠償。行政管理機關在處理類似民事糾紛案件，有時也采取相財產保全措施，以充分保護雙方當事人的合法權益。但這種財產保全必須由申請人提供相應的經濟擔保為前提。行政機關應該責面申請人提供相應的資金或財產作為擔保，并嚴格審查其擔保能力。但此案中的《經濟擔保書》只是對將來發(fā)生情況的一種承諾，并無明確擔保對象，也無具體擔保措施，不能視為申請人提供了經濟擔保。在此情況下，工商行政管理機關對被投訴產品采取封存時，應慎重行使封存權。對于未提供擔保的財產封存，應視為工商行政管理機關依職權主動封存。如果封存不當，由此引起的給被投訴人所造成的經濟損失，工商行政管理機關將承擔賠償責任。

第8篇：保全財產的含義范文

論文關鍵詞 保全證據公證 侵權 法律問題

保全證據是一種市場主體進行訴訟來解決糾紛保護權益經常采用的重要方式。因此，證據保全要求具有合法性。而公證機關應當事人的相關申請，對那些與當事人利害關系有關的、不進行保全可能會滅失或以后難以取得的證據進行科學合理的保全過程中，就一定會涉及到證據保全的相對方，那么可能會產生相應的侵權問題。

一、保全證據公證簡述

我們要想有效的預防在保全證據公證中出現侵權法律問題，我們就要對保全證據公證有一個深入的了解。

（一）保全證據公證的含義

保全證據公證是指：“公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請，依法對與申請人有利害關系的、以后可能滅失或者難以取得的證據、行為過程通過復制、拍照、錄像、筆錄等方式加以提取、收存、固定、描述、監(jiān)督，以確保其真實性和證明力的活動”。近些年來，隨著我國新服務、新經濟、新技術等的不斷發(fā)展和出現，多種糾紛也在不斷地怎多，法人、公民以及各種組織的法律意識在增強，人民法院的民事審判制度也在改革，而保全證據公證在逐漸成為發(fā)展最具潛力、最快同時其功能與價值正在不斷的凸顯的一項重要公證業(yè)務。

（二）保全證據公證的發(fā)展

保全證據公證的發(fā)展主要還是以公證職能的發(fā)展為基礎的，證據保全公證正在從形式、技術等各個方面實現自身的發(fā)展。

1.形式發(fā)展表現為范圍擴大化。保全證據公證的范圍劃分是有很多個標準的，但是從對象上來看，其發(fā)展的范圍正在擴大化，故而，從形式上來看保全證據公證的發(fā)展體也體現為其保全對象上的廣泛性，而其對象的發(fā)展又可分為三個階段，第一階段是現場情況的保全，所涉及到的民事糾紛比較多，比如說，對居民家庭漏水浸泡所造成的損失現場情況進行證據保全。第二階段是多領域多分支的業(yè)務體系。這一階段中，保全的業(yè)務種類就在逐漸的增多，比如，有證人證言、物證、書證、視聽資料等。第三階段是對業(yè)務分支的細化，其業(yè)務范圍已經發(fā)展到了立法空白的領域中。這一階段的重要標志就是電子數據證據保全公證業(yè)務的開展，隨著科技水平的不斷提高，在經濟發(fā)展中，電子商務的作用就越來越突出，正在逐漸的借助網絡進行虛擬交易，比如，電子合同、域名、網絡文學作品等新鮮事物都是以電子數據為存在和發(fā)展基礎的，而伴隨著這一發(fā)展，網上的侵權行為也在不斷地出現，這就要求我們要及時的對電子數據進行證據保全，以此來保證電子數據的證明力，但是，在我國，這方面立法還是相對比較薄弱的。

2.技術發(fā)展表現為手段更新。首先是公證書形式在不斷地更新，公證書中的內涵以及容量都有了很大的豐富和擴充。其次是辦證技術在不斷的更新，辦證技術的更新對于公證效力的提高有著重要的意義，之前公證員在進行保全證據公證時，大多都是采用手抄和手錄的方式進行的證據提取，因此，工作效率較低，而且還總出現疏漏。而辦證技術的更新就改變了這些問題的存在，實現了公證書的嚴謹、美觀。

（三）保全證據公證的作用

從其性質上來說，監(jiān)督、證明和保險是最主要的三個作用。監(jiān)督，相對于保全證據公證來說，是證明作用的一種延伸，而這種監(jiān)督作用是通過兩個方面表現出來的，一方面是基于公證自身職能產生的普遍意義監(jiān)督。另一面是一種特殊意義的監(jiān)督，這種特殊監(jiān)督是基于公證機構性質產生的。證明，保全證據公證的目的就是為了保護好日后可能會滅失或者是難以提取到的證據，保全證據公證這種證明效力以及證明權是具有法定優(yōu)先性的，它作用的發(fā)揮是以法律規(guī)定和實踐需求這兩個方面為基礎的。其中，法律規(guī)定是其比較重要的存在基礎，我國的《民事訴訟法》和《公證暫行條例》等都作出了明確的規(guī)定，在我國，只有公證機構和人民法院才具有保全證據的權利，除此之外，任何的組織、個人都沒有這樣的權利。而從實踐需要上來看，保全證據公證的辦理程序是非常嚴格的，在辦證中，公證員需要對當事人以及相關人員的詳細信息進行仔細詢問和了解的，同時還要根據證據種類和性質的不同進行有針對性的保全，這樣竟能夠保證證據的證明力。保險，保險作用是保全證據公證中前兩種作用的一種綜合體現。其一，它為訴訟程序提供了安定環(huán)境。其二，為法人、公民合法權益的實現提供了保障。其三，為訴訟模式之間的順利轉換提供了保障。

二、保全證據公證中可能會出現的侵權法律問題

在實際進行操作時，保全證據公證是一個復雜而且多變的過程，我們常見的保全有網頁侵權的證據保全、短信的證據保全、交通事故的現場證據保全、專利產品假冒的證據保全、拆遷的證據保全、侵權的物證證據保全等等，并且，隨著社會的發(fā)展，保全種類還在不斷地增多，而在公證人員進行保全證據公證時，很有可能會對相對方的合法權益產生侵權問題。

（一）相對方的隱私權

就比如短信保全短信證據，隨著社會的發(fā)展，通訊手段和工具也在不斷的增多，尤其是手機，已經成為了老百姓普遍使用的一種通訊工具，因此，人們在進行聯絡時很多時候都進行短信聯系，而對于這種通訊方式中的證據保全就會涉及到侵權的問題。因為，我國公民是享有通信自由的。隱私是指：“一個自然人擁有的與社會公共生活無關的個人生活信息和個人生活資料，如身高、飲食喜好、收入、債務、性關系等?！痹谖覈⒎ㄉ希两褚矝]有明確的對隱私權進行承認，但是卻以間接的方式對公民的隱私利益進行保護，在我國法律中有這樣的規(guī)定：“以書面、口頭等形式宣揚他人的隱私，或者捏造事實公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽，造成一定影響的，應當認定為侵害公民名譽權的行為?！边@充分的說明了我國對公民的隱私利益是進行保護的。在法律上侵犯隱私權是具有一定構成要件的，第一，是沒有經過權利人的同意。第二，是對隱私實施了披露的行為。第三，行為人在主觀上是故意的。第四，該隱私被不特定的人所知曉。要構成侵犯隱私權，這四個要件必須同時具備，缺一不可。而公證機構受理當事人申請時是需要堅持為當事人保密原則的，正因為保密義務起到了一定的約束作用，所以不至于將事件擴大，所以從這方面來看，公證機構就不具備成立侵權行為的構成要件，因此，公證機構在進行保全證據公證時，缺少構成侵權行為的要件。除此之外，再從侵權行為中構成要素的因果關系上進行分析，公證機構進行保全證據公證并不是說已經證明了相對方在實際上已經具有侵權行為了，而只是一個進行取證的過程，是通過錄像、拍照等對手機短信上的內容進行取證，固定，只是證明事實是如何發(fā)生的，而該行為對申請人所造成的損害程度則不是該程序中所要解決的問題。通過以上分析證明了，公證機構只要是依法進行受理的這類問題，那么就不會存在侵權問題。

（二）相對方的私有住宅不受侵犯權

這一方面的內容論述也可以通過案例進行，比如，單方收回出租房屋的保全證據公證。在我國公民的私有住宅是不受侵犯的，是我國憲法賦予我國公民的一項基本權利，從法律上來看住宅就是公民住所，而該公民是否是該房屋的所有者是無需考慮的。在現實生活中，總會有這種情況出現，就是出租人將房屋出租給承租人，但是當房屋到期之后，承租人既不續(xù)租也不退房，或者承租人在承租期限到了的時候不在家，導致房屋的退租無法進行，承租人的物品還在房子當中，這就在一定程度上侵害了出租人的合法權益。所以，為了維護自己的合法權益，出租人在與之協商不成或者無法協商的情況下，就會私自進入，將承租人趕出或者將其物品搬出。

在實際操作中，有的當事人申請公證機構或者相關機關現場監(jiān)督這種行為過程，同時對存在于房屋之內的物品進行相應的清點和存放。由于這種公證事件直接關系到了相對方的財產權益和人身權益，所以，在實際操作過程中，可能會出現當事人消極反抗，不予配合，嚴重的甚至會出現暴力沖突，最終導致現場的局面失去控制。而公證機構的發(fā)展趨向和性質是社會中介組織，其所處的是一種中立、公正的位置，其實代表國家行使證明權的，其不具有法律上所賦予的取證強制力。所以，公證機構對所需要收存的物品進行封存所采用的標簽也不具有司法機關或者行政機關查封的性質。從這一層面來說，公證人員在沒有征得房屋居住人同意就同出租人隨便進入住宅內，這種行為是一種私闖住宅的行為，是一種踐踏他人私密空間、生活空間的嚴重侵權行為，同時也嚴重侵犯了保全證據公證的相對方合法權益。最終參與這種公證活動的公證人員以及其所屬的機構都應該對這種行為的后果承擔侵權責任。

當前，在我國，法律所承認的保全證據只有公證機構和人民法院，但公證機構的性質正在發(fā)生的轉變，由原來的國家機關轉向了事業(yè)單位，正在向社會中介機構的方向發(fā)展。我們在強烈呼吁國家要根據社會發(fā)展實際情況進行法律制度的改革和完善的同時，也希望立法機關和司法機關也能夠有針對性的制定出一套行之有效的取證制度，盡量出臺一套完整的保全證據公證的程序，使保全證據工作中的實際操作人員在進行取證時，能夠有根據可依，不再為取證過程中的侵權行為所苦惱?？上驳氖窍嚓P省的公證協會已相繼出臺了保全證據的一些指導性意見。

第9篇：保全財產的含義范文

關鍵詞：無形資產；研發(fā)；入賬價值

中圖分類號：F273.4 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2014）09-00-01

根據企業(yè)會計準則第6號的規(guī)定，無形資產的研發(fā)分為研究階段和開發(fā)階段，研究階段發(fā)生的支出全部費用化；無法區(qū)分是研究階段和開發(fā)階段的支出，應當在發(fā)生時全部計入當期管理費用。從表面上看，這一規(guī)定會使企業(yè)前期費用增加，無形資產入賬價值減少，似乎與歷史成本原則、配比原則、權責發(fā)生制原則、劃分收益性支出與資本性支出原則相背離，因此，一部分人認為歸屬于該無形資產的支出應全部資本化。如何理解準則的這一規(guī)定，該準則主要關心和保護了怎樣的會計事項。

主張全部資本化的人認為：1.配比原則要求，收入與其相關成本、費用應當相互配比；同一會計期間的各項收入與其相關的成本費用相配比。有兩層含義：一是因果配比；二是時間上的配比。企業(yè)把無形資產研究支出在當期列支，而當期并沒有因為這項支出而產生的收入，顯然是多記了當期的管理費用，把研究階段的的支出在當期管理費用列支在因果上和時間上都不配比。2.歷史成本原則要求，企業(yè)的各項財產在取得時應當按照實際成本計量。這主要是因為歷史成本是實際發(fā)生的成本，有客觀依據，比較可靠，容易確定。取得一項無形資產的價值應當包括屬于該無形資產的全部支出。3.權責發(fā)生制原則要求，凡是不屬于當期的收入和費用，即使款項已在當期收付，也不應作為當期的收入和費用。很顯然，無形資產研究費用并不是為了本期的生產經營活動而發(fā)生的管理費用。4.劃分收益性支出與資本性支出原則要求，凡支出的效益僅及于本會計年度的，應當作為收益性支出；支出的效益及于幾個會計年度的應當作為資本性支出。企業(yè)自行研發(fā)無形資產的結果很可能形成企業(yè)的一項資產，是一項資本性支出，把研究階段支出列入當期管量費用，明顯是作為收益性支出處理，而收益性支出與資本性支出是兩類不同性質的支出，把原本屬于資本性支出計入收益性支出就會低估資產和當期收益。

但是，遵循會計原則必須是與原則有關的會計要素可以確認，上述會計原則除了可以確認的要素外還應各自滿足以下要求：與相關成本相配比的收入在時間上是確定的；資產確認的其中一個條件是與該資產有關的經濟利益很可能流入企業(yè)；權責發(fā)生制下的收入支出歸屬于哪個會計期間是明確的；是資本性支出還是收益性支出是可以劃分的。對于這些，企業(yè)在無形資產研究階段是不能確定的，理由是：企業(yè)自行研發(fā)無形資產應同時滿足下列條件才能使與研發(fā)的無形資產有關的未來經濟利益很可能流入企業(yè)：1.完成該無形資產以使其能夠使用或出售在技術上具有可行性；2.具有完成該無形資產并使用或出售的意圖；3.能夠證明該無形資產生產的產品存在市場或無形資產自身存在市場，自用的應當證明其有用性；4.有足夠的技術和資源支持完成開發(fā)并有能力使用或出售。因此，上述會計原則缺乏約束的依據。由于研發(fā)結果的不確定性，與研發(fā)支出相關的未來收益只是一種期望并非一定產生，在無法確定該無形資產將來能為企業(yè)帶來收益時，也就是說研究階段支出將來是形成企業(yè)的資產或是形成企業(yè)的費用不能確定的情況下，將研究階段的支出在“研發(fā)支出”歸集，而不列入當期費用，一旦研發(fā)失敗，其累積的“研發(fā)支出”將給企業(yè)經營成果和財務狀況產生較大波動，這是無形資產準則最關心的問題。

客觀、真實、準確地發(fā)映企業(yè)的財務狀況和經營成果，保護企業(yè)穩(wěn)健的財務狀況和資本完整，維護健康的經濟秩序，使企業(yè)在良好的經濟環(huán)境下運行，促進社會經濟良性循環(huán)可持續(xù)發(fā)展，是會計核算一般原則的主要任務。

1.謹慎性原則

企業(yè)在進行核算時，應當遵循謹慎性原則，不得多計資產或收益、少計負債和費用。由于無形資產研發(fā)具有很大的不確定性，才有了準則對自行研發(fā)無形資產入賬價值的嚴格規(guī)定：自行研發(fā)并依法申請取得的無形資產，其入賬價值應按依法取得時發(fā)生的注冊資、律師費等費用確定，依法申請取得前發(fā)生的研發(fā)費用，分為研究階段支出和開發(fā)階段支出，研究階段的支出全部費用化；開發(fā)階段符合條件的進行資本化。準則把研究階段的支出摒除在外，使無形資產的入賬價值比實際成本少，是低估無形資產的價值，但是，無形資產的真正價值并不是入賬價值的多少，在歷史成本原則下，入賬價值只是取得該無形資產實際成本，其實際價值體現在與該資產有關的未來現金流量或公允價值。雖然企業(yè)核算是以持續(xù)經營這一假設為基本前提，但企業(yè)的經營活動充滿風險和不確定性，謹慎性原則貫穿于核算的全過程，要求企業(yè)面臨不確定因素時盡可能預計可能發(fā)生的費用損失，不計或少計任何可能獲得的收益；資產的計價只要有一定的依據則“寧低毋高”；對于難以具體確定其有效期限的支出，即使明知其能給企業(yè)帶來經濟利益，也一次計入當期費用而不作遞延項目處理。把研究階段的支出列入當期管理費用，可以使企業(yè)少記前期利潤而后期有較大的盈利潛力，企業(yè)客觀上在前期是可以少交所得稅，但準則并不是為了替企業(yè)擋稅，這樣做可以使企業(yè)各期財務報告的收益和資產計價“寧低不虛”，更有利于企業(yè)或財務報告使用人對企業(yè)的財務狀況和經營成果持有謹慎的判斷，保持企業(yè)穩(wěn)健的財務狀況，制訂較為穩(wěn)健的經營策略，這才是無形資產準則關心的問題。