土地使用權(quán)出讓的特征精選(九篇)

前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的土地使用權(quán)出讓的特征主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。

第1篇：土地使用權(quán)出讓的特征范文

摘要：行政合同是與民事合同相對而言，它是當(dāng)事人設(shè)立、變更、終止行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！秶?a href="http://saumg.com/haowen/252757.html" target="_blank">土地使用權(quán)出讓合同》屬于行政合同，它是土地行政主管部門與相對人協(xié)商，對雙方在土地行政管理中的權(quán)利、義務(wù)的約定。將《國有土地使用權(quán)出讓合同》規(guī)定為行政合同，利于維護(hù)相對人的合法權(quán)利，也利于土地行政主管部門行使土地行政管理權(quán)。

對于《國有土地使用權(quán)出讓合同》的性質(zhì)，我國法律界認(rèn)識不一。就理論界而言，民法學(xué)者認(rèn)為其屬于民事合同，行政法學(xué)者認(rèn)為其屬于行政合同。在審判實(shí)踐中，以前法院將《國有土地使用權(quán)出讓合同》大多作為民事案件來受理，依據(jù)是最高人民法院《民事案件案由規(guī)定（試行）》，該規(guī)定將土地使用權(quán)出讓合同糾紛規(guī)定為第五個(gè)民事案由，屬于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同糾紛①。但是，最高人民法院在2004年1月關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知中，把行政合同列為行政行為之一。依據(jù)該通知，《國有土地使用權(quán)出讓合同》糾紛的案由應(yīng)當(dāng)定為土地行政合同糾紛，應(yīng)該屬于行政訴訟范圍了②。這使實(shí)踐和理論的理解上就更加混亂了。筆者認(rèn)為，《國有土地使用權(quán)出讓合同》屬于典型的行政合同。本文擬就《國有土地使用權(quán)出讓合同》的性質(zhì)，談以下三個(gè)問題：1、行政合同的起源及與民事合同的區(qū)別；2、《國有土地使用權(quán)出讓合同》屬于典型的行政合同的理由；3、將《國有土地使用權(quán)出讓合同》規(guī)定為行政合同的意義。不對之處，敬請批評指正。

一 行政合同的起源及與民事合同的區(qū)別

要講行政合同的起源，就要先講合同的起源。合同，又稱為契約，英文稱為“Contract”,法文稱為“Contrat”或者“Pacte”,德文稱為“Vertrag”或者“Kontrakt”。這些用語都是來源于羅馬法的合同概念。羅馬法中合同稱為“Contractus”。根據(jù)羅馬法，契約是指“得到法律承認(rèn)的債的協(xié)議”③。從本質(zhì)上說，契約是雙方當(dāng)事人的合意。雙方當(dāng)事人以發(fā)生、變更、擔(dān)?；蛳麥缒撤N法律關(guān)系為目的的協(xié)議，就叫契約。在羅馬法上，不僅私法上有契約的概念，公法和國際法上也有這個(gè)概念。優(yōu)帝《學(xué)說匯纂》就把協(xié)議（Conventio）分為國際協(xié)議、公法協(xié)議和私法協(xié)議三種。在私法上，則不僅債法中有契約的概念，而且物權(quán)、親屬和繼承法上也有這個(gè)概念。例如物權(quán)的設(shè)定和轉(zhuǎn)移、婚姻關(guān)系的成立、分析遺產(chǎn)的協(xié)議等，凡能發(fā)生私法效力的一切當(dāng)事人的協(xié)議，就是契約④。從以上分析我們可以看出，合同的概念有廣義、狹義等不同層次的區(qū)分， 合同在不同的語境中有不同的具體含義。我們現(xiàn)在所說的合同，實(shí)際也有這種區(qū)分?！睹穹ㄍ▌t》中的合同，是指當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議?！逗贤ā分械暮贤?，是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，但是不包括婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議。從以上比較，我們可以看出，以上兩個(gè)合同的概念，外延是不同的，《合同法》中的合同概念要比《民法通則》中合同的概念外延小。但是它們都限定為設(shè)立、變更、終止當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)系，屬于民法上的合同，即民事合同。

行政合同是與民事合同相對而言的。雖然，在羅馬法時(shí)期就有國際協(xié)議、公法協(xié)議和私法協(xié)議之分，但是，行政合同成為行政機(jī)關(guān)自覺運(yùn)用的一種行政手段卻是在資本主義完成工業(yè)革命以后。資本主義工業(yè)革命的完成，使經(jīng)濟(jì)的社會(huì)化程度大大提高，許多社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展所提出來的問題，例如失業(yè)、經(jīng)濟(jì)危機(jī)、環(huán)境污染、生態(tài)平衡等，個(gè)人是沒有能力解決的，于是政府職能擴(kuò)展，政府從很少干預(yù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到越來越多的干預(yù)經(jīng)濟(jì)。行政合同相對于行政命令，有它自己的優(yōu)勢：行政機(jī)關(guān)只有得到相對人的同意，合同所設(shè)立的權(quán)利義務(wù)才對相對人具有法律約束力，它比行政命令相對緩和得多，這樣，既淡化了強(qiáng)制命令的色彩，使相對人樂于接受，又使行政機(jī)關(guān)利用合同的方式推行了國家的法律法規(guī)及政策。到二十世紀(jì)四十年代，現(xiàn)代社會(huì)進(jìn)入所謂福利主義國家時(shí)代，政府開始啟用行政合同作為進(jìn)行行政管理的一種手段。法國是行政法母國，行政合同制度比較完備，英國、德國、美國、日本的行政合同制度也都得到發(fā)展。我國行政合同的發(fā)展是在改革開放以后，現(xiàn)在，行政法學(xué)者一般把行政合同分為國有土地出讓合同、全民所有制工業(yè)承包合同、全民所有制小型工業(yè)企業(yè)租賃經(jīng)營合同、農(nóng)村土地承包合同和糧食定購合同、國家訂貨合同、公共工程承包合同等⑤。

行政合同，是指行政主體為了實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)，與相對人之間經(jīng)過協(xié)商一致所達(dá)成的協(xié)議。對于行政合同與民事合同的區(qū)別，許多學(xué)者都進(jìn)行過論述，主要存在主體說、目的說、契約標(biāo)的（內(nèi)容）說、手段（執(zhí)行公務(wù)）說、法律基礎(chǔ)說等⑥ 。一般認(rèn)為，行政合同的當(dāng)事人必須有一方是行政主體，享有行政權(quán)力；當(dāng)事人雙方地位是不平等的，雙方是管理和被管理的關(guān)系；行政機(jī)關(guān)訂立合同的目的是實(shí)施行政管理：行政機(jī)關(guān)在合同中享有行政優(yōu)益權(quán)，如對合同履行的監(jiān)督權(quán)、指揮權(quán)、單方面變更權(quán)和解除權(quán)等；行政合同的有關(guān)糾紛受行政法調(diào)整等。筆者認(rèn)為，以上固然是行政合同和民事合同的區(qū)別，但是，這些不是兩者的本質(zhì)區(qū)別。行政合同和民事合同，都屬于合同，都是雙方當(dāng)事人的合意，其本質(zhì)區(qū)別在于雙方當(dāng)事人在合同中形成的法律關(guān)系不同：行政合同中，雙方當(dāng)事人之間形成的是行政法律關(guān)系;民事合同中，雙方當(dāng)事人之間形成的是民事法律關(guān)系。通過簽訂行政合同，雙方當(dāng)事人設(shè)立、變更、終止的是行政上的不平等的管理和被管理關(guān)系；通過簽訂民事合同，雙方當(dāng)事人設(shè)立、變更、終止的是民法上的平等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。例如：甲和乙簽訂一份借款合同，甲借給乙人民幣五萬元，借期一年，用于開辦公司，乙給付甲利息1000元。這是一個(gè)民事合同，雙方設(shè)定的是民事上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。丙和丁是一對育齡夫婦，他們和計(jì)劃生育管理部門簽訂合同，約定丙、丁遵守國家的計(jì)劃生育政策，國家給予丙、丁一定的優(yōu)惠，雙方設(shè)定的是行政上的權(quán)利義務(wù)，這個(gè)合同屬于行政合同。上面所講的一般認(rèn)為行政合同和民事合同不同的特征，都是行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系的具體區(qū)別特征。

二 《國有土地使用權(quán)出讓合同》屬于典型的行政合同

依照我國《城市房地產(chǎn)管理法》第七條的規(guī)定，土地使用權(quán)出讓，是指國家將國有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付土地使用權(quán)出讓金的行為。從法律本質(zhì)上講，土地使用權(quán)出讓是一種行政許可行為，是國家特許某些當(dāng)事人享有特定地塊的土地使用權(quán)的行政行為。根據(jù)我國《土地管理法》及相關(guān)規(guī)定，建設(shè)單位持建設(shè)項(xiàng)目的有關(guān)批準(zhǔn)文件，向市、縣人民政府土地行政主管部門提出建設(shè)用地申請（通過招標(biāo)、拍賣等方式提供國有土地使用權(quán)的不需要申請），由市、縣人民政府土地行政主管部門會(huì)同城市規(guī)劃和建設(shè)管理部門、房產(chǎn)管理部門共同擬定出讓方案，按照國務(wù)院規(guī)定的批準(zhǔn)權(quán)限報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)后，由市、縣人民政府土地行政主管部門與土地使用者簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同》。為了規(guī)范《國有土地使用權(quán)出讓合同》，國土資源部和國家工商行政管理局聯(lián)合制定了《國有土地使用權(quán)出讓合同》示范文本（GF—2000—2601），供各地土地行政主管部門參照執(zhí)行。本文所說的《國有土地使用權(quán)出讓合同》內(nèi)容以此示范文本為據(jù)。

《國有土地使用權(quán)出讓合同》屬于典型的行政合同。在合同中，雙方當(dāng)事人形成的是行政法律關(guān)系。行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系一樣，是法律關(guān)系的一種具體形式，行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系的區(qū)別在于，行政法律關(guān)系是指受法律規(guī)范調(diào)控的因行使行政權(quán)而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。從簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同》的土地行政主管部門來看，在合同的簽訂和履行過程中，行使的都是行政權(quán)力。 我國《土地管理法》第八條明確規(guī)定，國務(wù)院土地行政主管部門統(tǒng)一負(fù)責(zé)全國土地的管理和監(jiān)督工作?？h級以上地方人民政府土地行政主管部門的設(shè)置及其職責(zé)，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)國務(wù)院有關(guān)規(guī)定確定⑦。由此可見，國務(wù)院土地行政主管部門和縣級以上地方人民政府土地行政主管部門的職責(zé)就是負(fù)責(zé)全國土地的管理和監(jiān)督工作，這是行政職責(zé)，不是民事權(quán)利。進(jìn)行土地出讓，是行使土地管理權(quán)的一種具體形式，簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同》也是市、縣土地行政主管部門的一項(xiàng)行政職責(zé)。從簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同》的相對人來說，在簽訂和履行合同中，都是行政相對人。在簽訂合同的過程中，他是行政許可的申請人；在合同的履行過程中，他是國家土地行政管理的相對人。雙方通過合同形成的是行政法律關(guān)系。

從《國有土地使用權(quán)出讓合同》的內(nèi)容來看，它也屬于行政合同。《國有土地使用權(quán)出讓合同》的內(nèi)容，基本上都是行政上的權(quán)利和義務(wù)?！秶型恋厥褂脵?quán)出讓合同》第二條中約定，國家對其擁有憲法和法律授予的司法管轄權(quán)、行政管理權(quán)以及其他按中華人民共和國法律規(guī)定由國家行使的權(quán)力和因社會(huì)公眾利益所必需的權(quán)益。第十五條規(guī)定，受讓人在按本合同約定支付全部土地使用權(quán)出讓金之日起30日內(nèi)，應(yīng)持本合同和土地使用權(quán)出讓金支付憑證，按規(guī)定向出讓人申請辦理土地登記，領(lǐng)取《國有土地使用權(quán)證》，取得出讓土地使用權(quán)。出讓人應(yīng)在受理土地登記申請之日起30日內(nèi)，依法為受讓人辦理出讓土地使用權(quán)登記，頒發(fā)《國有土地使用證》⑧。此外，還有許多條款，都是對行政權(quán)利義務(wù)的約定，民事合同是無法容納這些內(nèi)容的。

《國有土地使用權(quán)出讓合同》也符合行政法學(xué)者所講的行政合同的一般特征。市、縣土地行政主管部門屬于國家行政機(jī)關(guān)，土地受讓人是土地管理的相對人，在土地管理中處于被管理者的地位。土地行政主管部門在合同中享有行政優(yōu)益權(quán)，對合同的履行有權(quán)進(jìn)行監(jiān)督，對相對人的違反合同的行為有權(quán)進(jìn)行行政處罰，對相對人沒有按照合同的約定開發(fā)利用土地的，或者改變土地用途的，土地行政主管部門有權(quán)進(jìn)行糾正、處罰甚至無償收回土地使用權(quán)。土地行政主管部門和相對人簽訂合同的目的是實(shí)施行政管理，明確雙方在行政管理中的權(quán)利義務(wù)。從本質(zhì)上講，不簽訂合同完全不影響雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，只是雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不如簽訂合同后更加明確。

三 將《國有土地使用權(quán)出讓合同》規(guī)定為行政合同的意義

筆者以為，將《國有土地使用權(quán)出讓合同》規(guī)定為行政合同，至少具有以下四個(gè)方面的意義：

（一） 符合行政管理發(fā)展的趨勢。從行政管理的發(fā)展來看，行政合同的興起是經(jīng)濟(jì)社會(huì)化程度提高的結(jié)果。由于經(jīng)濟(jì)的社會(huì)化程度大幅提高，經(jīng)濟(jì)發(fā)展中提出的一些問題，個(gè)人沒有能力、也不愿去解決，政府適應(yīng)社會(huì)的需要，自己投資或者采取措施鼓勵(lì)他人投資解決這些問題，此時(shí)，行政合同成為一種行政管理手段?！捌鸪踹€沒有職業(yè)公務(wù)，政府合同在經(jīng)濟(jì)中只占很小部分，政府福利還不存在……現(xiàn)在的情形就不一樣了” ⑨。我國經(jīng)濟(jì)體制改革的推進(jìn)促進(jìn)了行政命令向行政合同方式的轉(zhuǎn)變，農(nóng)村土地承包合同和全民所有制工業(yè)企業(yè)承包合同是較早出現(xiàn)的行政合同。對國有土地等資源合理利用和保護(hù)是政府的一項(xiàng)職責(zé)，在土地出讓過程中，采用行政合同的方式，通過和相對人簽訂合同，明確雙方的權(quán)利義務(wù)，達(dá)到行政管理的目的，比單純的采用行政命令的方式，更易于使當(dāng)事人接受，易于融洽雙方的關(guān)系，更易于使土地行政管理工作得到當(dāng)事人的支持。

（二） 符合《國有土地使用權(quán)出讓合同》的本身特征。我們已經(jīng)做過分析，《國有土地使用權(quán)出讓合同》實(shí)質(zhì)上就是行政合同?，F(xiàn)在，我們不妨從另一方面來考慮，如果用民事合同的有關(guān)規(guī)定來套用《國有土地使用權(quán)出讓合同》，是否合適？僅就糾紛訴訟中的法律適用來說，就不適合。例如，我國《合同法》第五十二條第五項(xiàng)規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。關(guān)于國有土地出讓必須經(jīng)過招標(biāo)或拍賣或掛牌的規(guī)定，只是國土資源部的規(guī)章，沒有法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，在土地管理中，違反了就是違法行為，要受到行政處罰。但是,如果套用民事合同的規(guī)定來規(guī)范《國有土地使用權(quán)出讓合同》，到了審判中，違反該規(guī)定的合同就成了有效合同了，這與行政管理的結(jié)果截然相反。就我國土地管理的現(xiàn)實(shí)而言，規(guī)章和地方性法規(guī)、政策等占有很大比例，而且，由于土地是一種重要的資源，國家已經(jīng)把它作為一種宏觀調(diào)控的手段，今后在一些緊急情況下，難免通過部門規(guī)章或其他法律規(guī)范甚至政策來調(diào)整，到了審判中，這些規(guī)定都失效了嗎？所以，用民事合同的法律來規(guī)范《國有土地使用權(quán)出讓合同》是不行的。應(yīng)當(dāng)依照《國有土地使用權(quán)出讓合同》的本質(zhì)，用行政法律來規(guī)范《國有土地使用權(quán)出讓合同》。

（三） 利于行政管理相對人尋求法律救濟(jì)。

最高人民法院在2004年1月關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知中，把行政合同列為行政行為之一。依據(jù)該通知，《國有土地使用權(quán)出讓合同》糾紛的案由應(yīng)當(dāng)定為土地行政合同糾紛。假如因?yàn)椤秶型恋厥褂脵?quán)出讓合同》產(chǎn)生糾紛，相對人可以依法對相應(yīng)的土地行政主管部門提起行政訴訟，不存在法律障礙。而且，依照我國行政訴訟的有關(guān)規(guī)定，作為被告的行政機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任，行政相對人只對行政結(jié)果承擔(dān)舉證責(zé)任，從舉證角度來說，有利于維護(hù)相對人的權(quán)利。在訴訟中的法律適用方面，人民法院以法律、法規(guī)為審判依據(jù)，參照規(guī)章，對于合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件可以在裁判文書中引用⑩，這就保持了審判和行政機(jī)關(guān)執(zhí)法上法律適用上的一致，不會(huì)出現(xiàn)法律適用不一的情況。對于在簽訂合同中的有關(guān)糾紛，行政相對人還可以依照《行政許可法》的有關(guān)規(guī)定提起行政訴訟和行政賠償。

（四） 便于行政管理機(jī)關(guān)行使管理職權(quán)。

在行政合同中，行政機(jī)關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)，有權(quán)對相對人履行合同的行為進(jìn)行監(jiān)督、指揮，有權(quán)依照規(guī)定單方面變更或解除合同，對相對人的違約行為有權(quán)進(jìn)行制裁，這樣能發(fā)揮行政管理較民法訴訟更快捷、高效、經(jīng)濟(jì)等優(yōu)勢。這些權(quán)力，作為民事合同的當(dāng)事人是無法享有的。把《國有土地使用權(quán)出讓合同》界定為行政合同，土地行政主管部門可以直接依據(jù)合同行使這些行政權(quán)力，不必再撇開合同而引用法律來行使這些權(quán)力，使簽訂的《國有土地使用權(quán)出讓合同》形同虛設(shè)。

參考文獻(xiàn)：

①最高人民法院《民事案件案由規(guī)定（試行）》（法發(fā)[2000]26號，2000年10月30日）

②最高人民法院《關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》(法發(fā)[2004]2號，2004年1月14日)

③[意]彼得羅·彭梵得《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版第307頁。

④周木冄 《羅馬法原論》，商務(wù)印書館1994年版，第705－706頁。

⑤應(yīng)松年《行政法學(xué)新論》，中國方正出版社2004年1月第3版，第247－254頁

⑥姜明安《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2003年1月第1版，第213－214頁

⑦《中華人民共和國土地管理法》（2004年8月28日修改）第八條。

⑧《國有土地使用權(quán)出讓合同(示范文本)》（中華人民共和國國土資源部、中華人民共和國國家工商行政管理局監(jiān)制。GF-2000-2601）

第2篇：土地使用權(quán)出讓的特征范文

一、破產(chǎn)企業(yè)土地使用權(quán)的概念和法律特征

土地使用權(quán)是指按照法律對土地加以利用的權(quán)利。破產(chǎn)企業(yè)土地使用權(quán)是指破產(chǎn)企業(yè)依據(jù)法律規(guī)定業(yè)已取得并仍可以有償或無償?shù)乩猛恋禺a(chǎn)生效益的權(quán)利。根據(jù)土地管理法規(guī)定，我國實(shí)行土地的社會(huì)主義公有制，即全民所有制和勞動(dòng)群眾集體所有制。國有土地和集體所有的土地雖不得侵占、買賣或非法轉(zhuǎn)讓，但土地的使用權(quán)可依法轉(zhuǎn)讓。結(jié)合以上企業(yè)土地使用權(quán)的概念和有關(guān)的法律規(guī)定，破產(chǎn)企業(yè)土地使用權(quán)具有以下特征：

1、主體特定。即在清算組處分破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)以前，土地使用權(quán)只屬于破產(chǎn)企業(yè)。

2、來源合法。破產(chǎn)企業(yè)原來賴以生存發(fā)展的土地使用全不論是以何種方式取得，都應(yīng)是根據(jù)法律規(guī)定擁有土地使用權(quán)證。破產(chǎn)企業(yè)非法獲取的土地使用權(quán)，國家應(yīng)無條件地?zé)o償收回。

3、財(cái)產(chǎn)有償。土地使用權(quán)作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的重要組成部分，其價(jià)值在破產(chǎn)企業(yè)生存時(shí)和破產(chǎn)后均會(huì)以不同形式體現(xiàn)出來。

4、程序規(guī)范。企業(yè)取得土地使用權(quán)的程序是經(jīng)過申請、審核、批準(zhǔn)、發(fā)證，而要取得破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)，不僅要遵循企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定的程序，還必須經(jīng)過資產(chǎn)評估程序、審核確認(rèn)程序、成交價(jià)和議價(jià)程序、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移登記等一系列程序。

二、破產(chǎn)企業(yè)土地使用權(quán)的來源

國家供給土地使用者土地使用權(quán)的主要途徑有兩種，一種是出讓，另一種行政劃撥。土地使用權(quán)出讓是指國家以土地所有者的身份將土地使用權(quán)以協(xié)議、招標(biāo)、拍賣的方式在一定年限內(nèi)讓與土地使用者，并由土地使用者向國家支付土地使用權(quán)出讓金的行為。劃撥是指出讓、轉(zhuǎn)讓以外的其他各種取得土地使用權(quán)形式的行為，除撥用原來就屬于國有的土地以外，主要是指由國家向農(nóng)民集體征用一定面積的土地，所有權(quán)歸國家，使用權(quán)劃撥給單位或個(gè)人，由用地者支付征地費(fèi)用，以后每年向國家繳納土地使用稅的土地使用形式。受讓的土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押，而行政劃撥取得的土地使用權(quán)只有規(guī)定用途的使用權(quán)。綜觀近幾年所審理的企業(yè)破產(chǎn)案件，大量的全民所有制企業(yè)和集體所有制企業(yè)土地使用權(quán)的取得，主要來源于行政劃撥，小部分才通過出讓與支付出讓金的方式獲取。

三、破產(chǎn)企業(yè)土地使用權(quán)的處理原則和程序

企業(yè)破產(chǎn)法雖然規(guī)定了如何處理破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，但忽視了破產(chǎn)企業(yè)最重要的財(cái)產(chǎn)權(quán)利──土地使用權(quán)的處理問題，有關(guān)土地管理法規(guī)也未涉及，這對人民法院處理破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)帶來了相當(dāng)?shù)碾y度。對此，筆者認(rèn)為，要處理好破產(chǎn)企業(yè)土地使用權(quán)問題，有必要遵循以下原則：

（一）合法取得原則

《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定，土地使用權(quán)可以抵押。有的瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)，為了不喪失土地使用權(quán)，往往將土地使用權(quán)和地上建筑物或其他附著物作抵押，期望憑籍其土地使用權(quán)恢復(fù)生機(jī)。但如果該抵押合同違背國家法律、法規(guī)和土地使用權(quán)合同的規(guī)定，就應(yīng)認(rèn)定無效，抵押權(quán)人就不能按抵押合同取得土地使用權(quán)。因此，要取得破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)，不僅要按法律規(guī)定辦理，而且受讓的權(quán)利主體、轉(zhuǎn)讓的形式和轉(zhuǎn)讓手續(xù)都要合法。

（二）優(yōu)先取得原則

《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定，土地使用權(quán)抵押時(shí)，其地上建筑物、其他附著物隨之抵押。地上建筑物、其他附著物抵押時(shí)，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之抵押。如果破產(chǎn)企業(yè)在破產(chǎn)以前，已依法將土地使用權(quán)或地上建筑物、其他附著物抵押給抵押權(quán)人，根據(jù)《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》和企業(yè)破產(chǎn)法的有關(guān)規(guī)定，抵押權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)和優(yōu)先取得權(quán)。由于破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)是破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的組成部分，如果以轉(zhuǎn)讓等方式處理，首先也必須滿足全體債權(quán)人的需要。因此所有債權(quán)人也享有優(yōu)先于非債權(quán)人的優(yōu)先取得權(quán)。

（三）有償取得原則

由于我國土地所有權(quán)和土地使用權(quán)的分離。有些破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)，是過去無償或低價(jià)取得的。因此，在處理破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)時(shí)，要不要考慮其使用權(quán)的取得方式，要不要評估作價(jià)問題，常常在審判實(shí)踐中引起爭論。有的主張無償或低價(jià)取得的土地使用權(quán)，就不必考慮它的價(jià)值，或?qū)ζ鋬r(jià)值忽略不記，處理破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)只要處分企業(yè)的物質(zhì)形式的貨幣和實(shí)物。尤其在有行政命令的情況下，清算組提交給人民法院的破產(chǎn)企業(yè)財(cái)產(chǎn)清單，往往對土地使用權(quán)的價(jià)值未作評估，有的甚至不說明土地使用權(quán)的起初情況。但筆者認(rèn)為，新的權(quán)利主體想要擁有破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)，必須有償取得。不論破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)是以何種形式取得，都應(yīng)當(dāng)交有評估資質(zhì)的土地評估機(jī)構(gòu)依法進(jìn)行評估，然后以評估價(jià)為低價(jià)，通過公開拍賣的方式，對破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)進(jìn)行公開競買。

（四）國家干預(yù)原則

人民法院依法獨(dú)立行使審判權(quán)，這是人民法院的基本審判原則。但在審理企業(yè)破產(chǎn)案件時(shí)，尤其是在處理破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)時(shí)，由于目前規(guī)范這方面的法律、法規(guī)不夠明確，清算組為讓債權(quán)人和債務(wù)人均能從土地使用權(quán)的有償處分中得到更多的財(cái)產(chǎn)收益，往往會(huì)忽視國有資產(chǎn)的流失，把本應(yīng)由國家收取的土地使用權(quán)出讓金作為破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)用以清償，造成國家不必要的損失。這種現(xiàn)象在無償取得劃撥土地使用權(quán)的全民企業(yè)的破產(chǎn)案件中時(shí)有發(fā)生。為防止在審理企業(yè)破產(chǎn)案件

（一）通過出讓和支付出讓金方式取得土地使用權(quán)的處理方式：

1、拍賣轉(zhuǎn)讓。這主要是指通過有關(guān)部門在社會(huì)上公開競爭，有償轉(zhuǎn)讓破產(chǎn)企業(yè)土地使用權(quán)的一種方式。人民法院可以出具委托書，委托法定機(jī)構(gòu)對破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)根據(jù)其所處的周圍環(huán)境、條件、發(fā)展前途等諸多因素進(jìn)行綜合評估，報(bào)出評估價(jià)。同時(shí)結(jié)合政府部門對處理破產(chǎn)企業(yè)土地使用權(quán)的有關(guān)要求，利用叫價(jià)方式，把土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給出價(jià)最高、最符合政府部門規(guī)定要求的新的權(quán)利主體，拍賣結(jié)果經(jīng)人民法院裁定確認(rèn)后，新的權(quán)利主體憑人民法院的裁定向土地管理部門領(lǐng)取土地使用證，取得破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)。這種方式更能達(dá)到物盡其用，地進(jìn)其力的社會(huì)效果。

2、協(xié)議轉(zhuǎn)讓。這種方式適用于已對破產(chǎn)企業(yè)的地上建筑物或其他附著物進(jìn)行了抵押的債權(quán)人。因?yàn)閭鶛?quán)人對地上建筑物或者其他附著物進(jìn)行抵押，在其享有優(yōu)先受償權(quán)的同時(shí)，賴以建設(shè)的土地使用權(quán)必然會(huì)隨之轉(zhuǎn)讓。因此可以讓抵押權(quán)人與清算組在已經(jīng)掌握的綜合評估價(jià)基礎(chǔ)上自由協(xié)商定價(jià)，雙方達(dá)成一致意見后簽訂協(xié)議書，協(xié)議書提交債權(quán)人會(huì)議通過后由人民法院作出土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的裁定，這樣，讓抵押權(quán)人既實(shí)現(xiàn)自身的債權(quán)和土地使用權(quán)，又根據(jù)協(xié)議規(guī)定，將取得土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓費(fèi)交給清算組，用以清償破產(chǎn)債務(wù)和支付國家或集體應(yīng)收取的出讓金或土地使用權(quán)的部分增值，以達(dá)到審理企業(yè)破產(chǎn)案件的預(yù)期目的。

3、招標(biāo)轉(zhuǎn)讓。這種方式主要適用于無抵押的土地使用權(quán)的處分，是在全體債權(quán)人中采用公平競價(jià)方式進(jìn)行。由于破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)是破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的組成部分，所以債權(quán)人就應(yīng)享有優(yōu)于非債權(quán)人的優(yōu)先取得權(quán)，因此必須首先滿足全體債權(quán)人的需求。人民法院宣告企業(yè)破產(chǎn)后，清算組根據(jù)已經(jīng)掌握的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的綜合評估價(jià)，向全體債權(quán)人發(fā)出載有土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的標(biāo)書，由債權(quán)人根據(jù)標(biāo)書發(fā)出投標(biāo)書，然后由清算組選定符合條件的債權(quán)人進(jìn)行決算。決算后的情況交債權(quán)人會(huì)議討論通過后，由人民法院裁定破產(chǎn)企業(yè)土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓費(fèi)由清算組按規(guī)定處理。

第3篇：土地使用權(quán)出讓的特征范文

關(guān)鍵詞:房屋產(chǎn)權(quán)；土地使用權(quán)；抵押權(quán)；抵押登記

房地產(chǎn)抵押,是指抵押人以其合法的房地產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人提供債務(wù)履行擔(dān)保的行為。房地產(chǎn)屬于不動(dòng)產(chǎn),設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)時(shí),需依法履行抵押登記的法律行為,因此,房地產(chǎn)的抵押擔(dān)保方式在現(xiàn)實(shí)生活中也極為普遍,隨之而來產(chǎn)生的抵押糾紛也相當(dāng)多。

一、房屋產(chǎn)權(quán)抵押

(一)可以抵押的房屋:應(yīng)當(dāng)說,凡合法取得所有權(quán)證的房屋均可由所有權(quán)人作出權(quán)利處分而設(shè)置抵押。對于私房、開發(fā)商合法開發(fā)的商品房未出售、轉(zhuǎn)讓的房屋可以抵押。開發(fā)商因建設(shè)需要資金雖與金融機(jī)構(gòu)簽訂了抵押擔(dān)保借款合同的房屋,只要未出售的房屋可以抵押。

(二)抵押合同:房屋抵押權(quán)的設(shè)定屬于要式行為,抵押當(dāng)事人必須簽訂書面抵押合同。抵押合同內(nèi)容應(yīng)符合《擔(dān)保法》第三十九條與《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法(2001修正)》第二十六條、第二十八條的規(guī)定。抵押合同自合同雙方簽署之日成立(抵押合同附成立附加條件的除外),自抵押登記之日起生效。

(三)抵押登記:房屋產(chǎn)權(quán)抵押登記必須符合《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法(2001修正)》第四章的各條規(guī)定。對于集體所有制企業(yè)的抵押人需要提交集體企業(yè)職代會(huì)通過同意抵押的決議；股份制企業(yè)、三資企業(yè)抵押人需要提交董事會(huì)或者股東大會(huì)通過抵押的證明,但企業(yè)章程另有規(guī)定的除外。國有企業(yè)、事業(yè)單位法人以國家授予其經(jīng)營管理的房地產(chǎn)抵押的,應(yīng)當(dāng)符合國有資產(chǎn)管理的有關(guān)規(guī)定。有經(jīng)營期限的企業(yè)以其所有的房地產(chǎn)設(shè)定抵押的,所擔(dān)保債務(wù)的履行期限不應(yīng)當(dāng)超過該企業(yè)的經(jīng)營期限。抵押登記的合法證明是登記機(jī)關(guān)發(fā)給抵押權(quán)人的《房屋他項(xiàng)權(quán)證》。

(四)房屋產(chǎn)權(quán)抵押無效的情形

1.法定不得設(shè)定抵押的房屋:(1)權(quán)屬有爭議的房地產(chǎn)；(2)用于教育、醫(yī)療、市政等公共福利事業(yè)的房地產(chǎn)；(3)列入文物保護(hù)的建筑物和有重要紀(jì)念意義的其他建筑物；(4)已依法公告列入拆遷范圍的房地產(chǎn)；(5)被依法查封、扣押、監(jiān)管或者以其他形式限制的房地產(chǎn)；(6)依法不得抵押的其他房地產(chǎn)。

2.一般講,凡已合法出售的房屋均不得作抵押登記。如果開發(fā)商與金融機(jī)構(gòu)將已出售的房屋作抵押,此時(shí)的法律后果相當(dāng)于“一房二賣”,此抵押登記為無效。

3.依據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋第四十七條規(guī)定,以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,當(dāng)事人辦理了抵押物登記,人民法院可以認(rèn)定抵押有效。如果將已竣工,尚未進(jìn)行竣工驗(yàn)收,尚未獲得“大產(chǎn)權(quán)證”的房屋作為在建工程抵押的,此抵押登記無效。

4.依據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用若干問題的解釋》第四十八條規(guī)定,以法定程序確認(rèn)為違法、違章的建筑物抵押的,抵押無效。

二、土地使用權(quán)抵押

(一)法律法規(guī)所規(guī)定的土地使用權(quán)抵押的前提

這里主要討論國有土地使用權(quán),以及一些特殊情況的集體土地使用權(quán)。《擔(dān)保法》第三十四條第三、五項(xiàng)規(guī)定:(三)抵押人依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物；(五)抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘,荒灘等荒地的土地使用權(quán)可以抵押；第三十六條第三款規(guī)定:鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的,其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押《；擔(dān)保法》第五十五第第二款規(guī)定:依照本法規(guī)定以承包的荒地的土地使用權(quán)抵押的,或者以鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)抵押的,在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)后,未經(jīng)法定程序不得改變土地集體所有和土地用途。

(二)關(guān)于劃撥土地使用權(quán)抵押的前提條件

劃撥土地使用權(quán),是指土地使用者通過除出讓土地使用權(quán)以外的其他各種方式依法取得的國有土地使用權(quán)。也就是說,獲得劃撥土地的使用人,雖得到國有土地使用權(quán),但因沒有支付出讓金給國家,因此其使用權(quán)的價(jià)值不能等同,應(yīng)當(dāng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于出讓土地使用權(quán)的價(jià)值。因而國家對劃撥土地使用權(quán)的抵押作了相應(yīng)的限制規(guī)定?！耙試袆潛芡恋厥褂脵?quán)為標(biāo)的物設(shè)定抵押,土地行政管理部門依法辦理抵押登記手續(xù),視同已經(jīng)具有審批權(quán)限的土地行政管理部門批準(zhǔn),不必再另行辦理土地使用權(quán)抵押的審批手續(xù)?！?/p>

(三)法律規(guī)定不能抵押的土地所有權(quán)、使用權(quán)

《擔(dān)保法》第三十七條下列財(cái)產(chǎn)不得抵押:1.土地所有權(quán)；2.耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán),但本法第三十四條第(五)項(xiàng)、第三十六條第三款規(guī)定的除外；3.學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施；4.所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財(cái)產(chǎn)；5.依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)；6.依法不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。

根據(jù)上述規(guī)定不能抵押的土地所有權(quán)或使用權(quán),即便當(dāng)事人簽訂了抵押合同也是無效的。

(四)土地使用權(quán)抵押前,應(yīng)進(jìn)行土地評估

一是辦理抵押登記的需要；二是確保抵押土地價(jià)值的準(zhǔn)確性,貸款或者借款的全額收回。根據(jù)規(guī)定,辦理土地使用權(quán)抵押登記要提供土地估價(jià)報(bào)告,而且土地估價(jià)報(bào)告提供的土地價(jià)值是貸款或借款的主要依據(jù)。所以在抵押之前,應(yīng)請具有土地評估資格的評估機(jī)構(gòu)予以評估,確保土地價(jià)值的準(zhǔn)確性,確保抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)轉(zhuǎn)讓或者拍賣土地使用權(quán)所得價(jià)款能夠還貸款或借款。

三、房屋產(chǎn)權(quán)抵押與土地使用權(quán)抵押之間的相關(guān)法律問題

(一)土地使用權(quán)與房屋產(chǎn)權(quán)在民法權(quán)利上是相互獨(dú)立的物權(quán):

根據(jù)我國現(xiàn)行的立法規(guī)定,可以用于抵押的土地使用權(quán)主要是根據(jù)出讓和轉(zhuǎn)讓合同取得的土地使用權(quán),以及依國家劃撥方式取得的國有劃撥土地使用權(quán)。作為集體所有的土地因必須先由國家征用變?yōu)閲宜袡?quán)以后才能夠轉(zhuǎn)讓,所以一般情形下,農(nóng)村集體所有的土地不得用于抵押。在民法角度上,土地使用權(quán)屬于用益物權(quán)。所謂用益物權(quán),是指在他人之物上得以使用收益而設(shè)立他物權(quán)。用益物權(quán)是以物的使用價(jià)值之取得為目的的物權(quán)。該種物權(quán)的法律特征表現(xiàn)為:其主體不是所有人而是使用人,其客體具有永久的不可移,其權(quán)利經(jīng)登記公示具有排他性。

(二)土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)之間相依關(guān)系:

土地是任何房產(chǎn)的基礎(chǔ),是土地上建筑物的本質(zhì)組成部分,土地使用者都是因自己所有或者使用的房屋才利用該土地。因此,房屋產(chǎn)權(quán)的取得,必須建立在已經(jīng)依法取得土地使用權(quán)的基礎(chǔ)上,抵押人對房屋產(chǎn)權(quán)或土地使用權(quán)中的一種權(quán)利的處分,往往會(huì)涉及到另一種權(quán)利的變動(dòng)。

(三)以劃撥方式取得的土地使用權(quán)的房地產(chǎn)抵押

根據(jù)《擔(dān)保法》、《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定,設(shè)定房地產(chǎn)抵押的土地使用權(quán)是以劃撥方式取得的,依法拍賣該房地產(chǎn)后,應(yīng)當(dāng)從拍賣所得的價(jià)款中繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金后,抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償。根據(jù)房地產(chǎn)管理法規(guī),作為土地使用者,轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的必須依照國家有關(guān)規(guī)定繳納土地出讓金。以房屋連同劃撥方式取得的土地使用權(quán)的房地產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)時(shí),土地使用者僅僅是在房地產(chǎn)上設(shè)定了擔(dān)保物權(quán),并未轉(zhuǎn)讓劃撥土地的使用權(quán),也無須交納出讓金。當(dāng)?shù)盅悍康禺a(chǎn)被拍賣時(shí),雖然土地使用權(quán)人是被迫的,但已經(jīng)構(gòu)成了轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的行為。拍賣房地產(chǎn)的價(jià)款中,包含了劃撥土地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)繳納的土地使用權(quán)出讓金。隨著房地產(chǎn)的拍賣,劃撥土地使用權(quán)人交納土地使用權(quán)出讓金的法定義務(wù)也隨之轉(zhuǎn)移。抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí),首先從拍賣抵押房地產(chǎn)的價(jià)款由交納相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金的款額后,對于剩下的余款,抵押權(quán)人才可以享受優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。所以,設(shè)定房地產(chǎn)抵押時(shí),抵押權(quán)人要詳細(xì)了解抵押人提供的房地產(chǎn)的土地使用權(quán)取得方式。

參考文獻(xiàn)：

第4篇：土地使用權(quán)出讓的特征范文

城市土地歸國家所有是在社會(huì)主義建設(shè)過程中逐漸形成的，是與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)的土地歸屬制度。在建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的過程中，我國在動(dòng)產(chǎn)或經(jīng)營性資產(chǎn)方面有拍賣、股份制改造等產(chǎn)權(quán)明晰化措施，但在土地方面，國家沒有將來也不可能改變?nèi)窕驀宜械闹贫?。這主要因?yàn)榇嬖谥^續(xù)保持土地國家所有的必要性。這可以歸結(jié)為以下幾點(diǎn)：

（1）土地是天生具有社會(huì)性的資源，任何人的生存發(fā)展均離不開土地，從居住到經(jīng)營，從工業(yè)到農(nóng)業(yè)，莫不如此。尤其是農(nóng)民更是得依靠農(nóng)地吃飯。而實(shí)現(xiàn)耕者有其田，居者有其地的目標(biāo)，土地時(shí)常被改造成公有或集體所有。

（2）公有制的基本目的是保障社會(huì)平衡、穩(wěn)定、持續(xù)地發(fā)展，確保人們的基本生存權(quán)；而在我們這樣一個(gè)人多地少的、農(nóng)業(yè)人口占多數(shù)的國度，生存權(quán)首先要保障人們有機(jī)會(huì)獲得土地，保障依靠土地吃飯的農(nóng)民終生有賴以生存的根基-土地。因此，徹底地實(shí)行私有，有違公有制的基本目標(biāo)，公有制基本制度決定我國將長期實(shí)行國家所有（和集體所有）。

（3）實(shí)行土地國家所有在某些情形下更有利于國家目的的貫徹，有利于進(jìn)行重點(diǎn)建設(shè)和公益設(shè)施的建設(shè)；而且在理論上講，有利于土地的合理利用、保護(hù)耕地和生態(tài)環(huán)境等。

（4）古今中外許多事實(shí)也表明，土地的徹底私有化，容易導(dǎo)致社會(huì)矛盾的產(chǎn)生，導(dǎo)致社會(huì)發(fā)展不穩(wěn)定因素的產(chǎn)生。

實(shí)際上，我們也不是為了實(shí)行土地國有，而繼續(xù)堅(jiān)持這樣的原則，關(guān)鍵在于我們可以尋找到與市場經(jīng)濟(jì)接軌的土地權(quán)屬體制安排。

（二）土地（所有權(quán)）不可流轉(zhuǎn)性與市場流轉(zhuǎn)需要矛盾及其解決

城市土地屬于全民所有，這是我國憲法和法律所規(guī)定的基本原則。但是，全民所有得有一個(gè)集中全民意志的機(jī)構(gòu)來代表全民來行使；而社會(huì)主義的國家是代表全體人民利益的社會(huì)管理機(jī)關(guān)。故而在現(xiàn)實(shí)中全民所有即演變?yōu)閲宜小?/p>

在實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，國家所有的土地直接分配或劃撥給國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、國有企業(yè)和國營企業(yè)等組織無償占有利用的；個(gè)人等私主體一般不可能取得國有土地建立住宅，城市市民住房由國家及國有企事業(yè)單位建筑提供（只是在歷史上遺留或形成的私人住房宅基地的情形）。同時(shí)，土地使用權(quán)單位或個(gè)人只有占有使用的權(quán)利，而沒有處分或轉(zhuǎn)讓土地本身的權(quán)利。

這樣，不僅土地所有權(quán)不能流轉(zhuǎn)，而且土地使用權(quán)也不能或不需要流轉(zhuǎn)。土地雖然也是由各個(gè)單位利用的，但是，土地和土地使用權(quán)并沒有成為一種可處分的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。此時(shí)的土地使用權(quán)只是企業(yè)完成國家計(jì)劃所配備的必要生產(chǎn)條件，是界定各個(gè)單位實(shí)際利用土地范圍的工具，而不是企業(yè)擁有的資產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)。土地使用權(quán)不能轉(zhuǎn)讓、出租或抵押，對于任何單位都不是一種真正財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)。這也就是說，不管主體的性質(zhì)如何，土地使用權(quán)的性質(zhì)是一致的，均是代表國家對土地的使用，這里的使用權(quán)即直接體現(xiàn)著國家利益。

改革開放初期，在摸索建立市場經(jīng)濟(jì)或商品經(jīng)濟(jì)的過程中，仍然采用老一套土地利用制度，土地的不能流轉(zhuǎn)與資源的社會(huì)化配置發(fā)生矛盾，妨礙著不動(dòng)產(chǎn)或房地產(chǎn)市場的建立，而且市場需求導(dǎo)致了隱形土地市場出現(xiàn)，使國有土地收益大量流失。為解決國有土地流轉(zhuǎn)問題，國家選擇了繼續(xù)保持國家所有權(quán)不可流轉(zhuǎn)，而允許有償方式取得的土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的土地利用體制。1988年《憲法》和《土地管理法》的相繼修改，突破了舊有的土地利用體制，建立了與市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的土地利用制度。也正是這樣土地利用體制的建立，使我國能夠在繼續(xù)保持土地國家所有的前提下，建立起與市場經(jīng)濟(jì)適應(yīng)的可流轉(zhuǎn)土地產(chǎn)權(quán)制度。

（三）可流轉(zhuǎn)的國有土地使用權(quán)制度的創(chuàng)立

1988年的《憲法修正案》刪去了《憲法》第10條第4款“禁止土地出租”的規(guī)定，增加了土地使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓等規(guī)定；隨后，《土地管理法》也做了相應(yīng)的修正。由此確立了國有土地使用權(quán)有償取得和使用，土地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓和出租的制度。這一制度的確立，使我國的國有土地的分散使用采取兩種方式，一種是劃撥方式，形成劃撥土地使用權(quán)；一種是出讓方式，形成出讓土地使用權(quán)。

土地使用權(quán)出讓，是指國家以土地所有者的身份通過與土地使用者訂立出讓合同，將土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與土地使用者，并由土地使用者向國家支付土地使用權(quán)出讓金的行為。按照現(xiàn)行法律規(guī)定，中華人民共和國境內(nèi)外的公司、企業(yè)、其他組織和個(gè)人，除有特別限制外，均可取得土地使用權(quán)。而且以出讓方式取得的土地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、繼承、出租、抵押或者用于其他經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。通過土地出讓，不僅使國有土地得到分散利用，而且創(chuàng)制了一種可自主處分的民法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)利-使用權(quán)，因而使土地（間接地）成為可有限流轉(zhuǎn)的財(cái)產(chǎn)。

劃撥土地可以說是對計(jì)劃體制下形成的使用國有土地現(xiàn)狀的一種默認(rèn)。這種土地使用權(quán)的目的是為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益，因此，劃撥土地使用權(quán)一般不得轉(zhuǎn)讓、出租和抵押。但是，由于現(xiàn)實(shí)中并不是所有的劃撥土地均是用于公共利益或國家利益，因此，允許在一定條件下轉(zhuǎn)讓、出租、抵押劃撥土地使用權(quán)。這實(shí)質(zhì)上已經(jīng)改變了劃撥土地使用權(quán)的性質(zhì)（具體參見第三節(jié)）。

有償出讓取得土地使用權(quán)制度的創(chuàng)立及其相配套制度建立，形成了一套適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)體制需要的土地產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)體制。

（四）出讓土地使用權(quán)的性質(zhì)和法律特征

計(jì)劃體制下的土地使用權(quán)只是一種界劃土地使用范圍的工具，不具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，而在出讓土地使用權(quán)體制下，土地使用權(quán)成為具有所有權(quán)功能或?qū)傩缘呢?cái)產(chǎn)權(quán)。從傳統(tǒng)物權(quán)法的觀點(diǎn)看，出讓土地使用權(quán)類似于其他國家的地上權(quán)，但我國的出讓土地使用權(quán)具有更強(qiáng)的獨(dú)立性。土地使用權(quán)人享有土地所有權(quán)人通常所具有的一切權(quán)利，只是這種權(quán)利存在著期限。具體講，我國的出讓土地使用權(quán)有如下特征：

（1）土地使用權(quán)是一種直接支配土地的物權(quán)。土地使用權(quán)人享有的是直接占有、使用土地的權(quán)利，在性質(zhì)上屬于物權(quán)范圍?；谶@種對土地的直接的支配關(guān)系，土地使用權(quán)人可以排除任何第三人對土地的侵占、侵害和其他妨害，享有物權(quán)法上所講的物上請求權(quán)。同時(shí)基于對土地的直接占有利用，使用權(quán)人也擁有相鄰地役權(quán)等權(quán)利。土地使用權(quán)人具有傳統(tǒng)物權(quán)法給予不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)人的相鄰權(quán)利。

（2）土地使用權(quán)是一種具有較強(qiáng)獨(dú)立性的他物權(quán)。土地使用權(quán)來源于國家土地所有權(quán)，因此它屬于他物權(quán)范疇。但我國土地使用權(quán)具有較強(qiáng)的獨(dú)立性。它不僅可以對抗普通世人，而且可以對抗國家。在出讓合同有效期間，國家不得任意收回土地使用權(quán)和非法干預(yù)使用權(quán)人的使用。只有基于公益需要才允許國家提前收回土地。

第5篇：土地使用權(quán)出讓的特征范文

【關(guān)鍵詞】地價(jià) 土地出讓金 政策建議

一、地價(jià)與土地出讓金

在2002年國土資源部頒布的《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》中指出：土地價(jià)格，它的內(nèi)涵是指在正常市場條件下一定年期的土地使用權(quán)未來純收益的價(jià)值總和，其權(quán)利特征是出讓土地使用權(quán)。

地方政府國有土地出讓收入是指我國市縣人民政府以土地所有者身份出讓國有土地使用權(quán)所取得的收入，主要是以招標(biāo)、拍賣、掛牌和協(xié)議方式出讓土地取得的收入，包括劃撥土地時(shí)依法收取的拆遷安置等成本性的收入、依法出租土地的租金收入、以及向改變土地使用條件的土地使用者依法收取的收入等。

二、土地出讓金的作用

自1987年至今，土地出讓金的取得為我國現(xiàn)代化經(jīng)濟(jì)建設(shè)作出了巨大貢獻(xiàn)。主要有以下三個(gè)方面：

第一、從產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，土地出讓金實(shí)際上是土地所有者即地方政府出讓土地使用權(quán)所獲得的資金收益，即土地受讓人為獲得土地使用權(quán)所需支付的資金。土地出讓金的存在彌補(bǔ)國有土地產(chǎn)權(quán)不足，促進(jìn)了國有土地優(yōu)化配置。

第二、降低土地交易成本，為土地開發(fā)提供了激勵(lì)機(jī)制。土地出讓金制度，為土地有償使用提供制度平臺，降低了交易成本，并以條文的形勢明確規(guī)定了開發(fā)商獲取土地使用權(quán)的途徑、方式、價(jià)格等。

第三、促進(jìn)地方政府增加投資和支出，加快城鎮(zhèn)化進(jìn)程。土地財(cái)政帶來地方政府投資和支出增加，也加快了各地城市化進(jìn)程的步伐。

三、土地出讓金帶來的缺陷

第一、現(xiàn)存的土地征收方式加劇城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的分化，嚴(yán)重?fù)p害了農(nóng)民利益。土地出讓金與對農(nóng)地的補(bǔ)償之間的“剪刀差”嚴(yán)重?fù)p害了農(nóng)民的利益，阻礙了經(jīng)濟(jì)社會(huì)的協(xié)調(diào)發(fā)展，并且產(chǎn)生了危害社會(huì)安全的諸多不穩(wěn)定因素。

第二、阻礙了現(xiàn)代公共行政建立和市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展。土地財(cái)政政策構(gòu)成和經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式制約了政府公共收支的穩(wěn)定化、持續(xù)化和法制化。由于其仍帶有較為濃重的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩，與由稅收收入占據(jù)絕大多數(shù)份額的現(xiàn)代政府公共收支結(jié)構(gòu)相悖。

第三、導(dǎo)致實(shí)體經(jīng)濟(jì)空洞化，誘發(fā)金融風(fēng)險(xiǎn)?！巴恋刎?cái)政”將地方政府、房地產(chǎn)企業(yè)和居民個(gè)人以無形的方式，有機(jī)地捆綁起來，那么如果在該利益鏈條中只要某一環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，就會(huì)引發(fā)整體性的風(fēng)險(xiǎn)。

第四，透支居民未來的消費(fèi)能力，加大貧富分化，影響社會(huì)和諧。土地出讓金的節(jié)節(jié)走高，會(huì)對房價(jià)產(chǎn)生推動(dòng)作用，這樣會(huì)使得高企的房價(jià)成為壓制居民消費(fèi)的主要因素，不利于我國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的調(diào)整。

四、土地出讓金制度的政策建議

土地出讓收入作為地方政府的一項(xiàng)資源性收入，具有開發(fā)周期長、價(jià)格預(yù)測難、成本變數(shù)大等特點(diǎn)，它不同于其他財(cái)政收入，在管理上具有一定的特殊性。因此，對于土地出讓收入的政策，既要遵循財(cái)政收支管理的基本原則和要求，又要充分考慮其特殊性和復(fù)雜性。

第一、著眼土地持續(xù)利用，建立“國有土地收益基金”。政府獲得的土地出讓金有很大比率是在預(yù)支未來的土地收益?！皣型恋厥找婊稹笔前凑找欢ǖ谋壤崛⊥恋爻鲎尳鹚⒌?，地方政府每年只可以提取使用一定比例的土地收益基金。“國有土地收益基金”的建立，不僅能限制地方政府的可用財(cái)力，遏止地方政府套取未使用土地的非理性圈地行為，而且為后代的土地發(fā)展留下資金支持，體現(xiàn)代際公平。

第二、充分發(fā)揮行政監(jiān)察機(jī)關(guān)在國有土地使用權(quán)出讓制度改革中的監(jiān)督作用。加強(qiáng)監(jiān)督，構(gòu)建長期有效的監(jiān)管機(jī)制，嚴(yán)肅查處各種違規(guī)違紀(jì)行為。進(jìn)一步明確各部門的監(jiān)管職責(zé)，由政府牽頭建立聯(lián)席會(huì)議制度，及時(shí)研究、通報(bào)、協(xié)調(diào)土地出讓中出現(xiàn)的有關(guān)問題，充分交流意見，形成監(jiān)管合力，建立健全監(jiān)管工作，嚴(yán)肅查處各類違法問題。紀(jì)檢監(jiān)察審計(jì)機(jī)關(guān)要不斷提高監(jiān)督水平，要不斷剖析土地使用權(quán)出讓違紀(jì)違法案件的深層次原因，提出好的建議和解決對策。行政監(jiān)察機(jī)關(guān)要積極協(xié)助土地管理部門建立和完善土地出讓審批程序規(guī)定、掛牌出讓交易規(guī)則，進(jìn)一步完善征地補(bǔ)償和安置制度、國有土地招標(biāo)拍賣掛牌制度。

第三、嚴(yán)格土地掛拍管理，進(jìn)一步強(qiáng)化土地收入預(yù)算約束力。一是細(xì)化預(yù)算編制，提高預(yù)算編制的準(zhǔn)確性，增加預(yù)算編制的透明度。二是要完善土地掛拍操作流程。嚴(yán)格執(zhí)行國家有關(guān)招拍掛的規(guī)定，加強(qiáng)國有土地出讓管理工作，完善和規(guī)范土地交易行為。地方政府應(yīng)根據(jù)土地出讓市場的供求狀況、國家的產(chǎn)業(yè)政策和土地利用總體規(guī)劃等來編制出一套完整的土地出讓計(jì)劃，建立完善快捷高效、公開透明的招牌掛出讓操作程序。三是早日推行預(yù)算公開，使土地出讓收支管理在陽光下進(jìn)行。

第四、改革土地出讓金收取方式。將目前統(tǒng)一收取的70年的土地出讓金改為土地使用權(quán)金額與75年內(nèi)每年征收的使用地租。一方面可以降低土地開放商的買地門檻，增加土地買賣市場上買方數(shù)量，帶來一定的競爭效應(yīng)，另一方面可以配合房價(jià)限制漲幅的雙控模式，降低房價(jià)的過快上漲。

第五、著眼城鄉(xiāng)協(xié)調(diào)發(fā)展，加大土地出讓金支農(nóng)惠農(nóng)的力度。土地出讓金是國家作為土地所有者獲得一項(xiàng)國民性資源收入，但現(xiàn)在的土地出讓金沒有將農(nóng)民的土地承包權(quán)、耕作權(quán)納入其中，這其實(shí)是剝奪了農(nóng)民在土地出讓金分配的話語權(quán)，他們失去了土地，卻沒有得到相應(yīng)的補(bǔ)償。因此，應(yīng)將擁有所征用土地承包權(quán)和耕作權(quán)的農(nóng)民納入到土地出讓金的分配主體中，建立起一套完善的農(nóng)業(yè)用地征用為建設(shè)用地的對農(nóng)民進(jìn)行補(bǔ)償?shù)臋C(jī)制。

第6篇：土地使用權(quán)出讓的特征范文

商品房住宅小區(qū)停車位的產(chǎn)權(quán)歸屬是各種紛爭和矛盾的核心所在。商品房住宅小區(qū)停車位產(chǎn)權(quán)歸屬不明，將令房地產(chǎn)開發(fā)商和置業(yè)者的合法利益處于不確定的狀態(tài)，嚴(yán)重地?fù)p害了當(dāng)事人的合法權(quán)益，妨礙著房地產(chǎn)市場的健康地發(fā)展，給社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活和公共管理帶來諸多的難題。

商品房住宅小區(qū)停車位的產(chǎn)權(quán)，是指其房地產(chǎn)權(quán)。房地產(chǎn)權(quán)包含土地使用權(quán)和建筑物、附著物所有權(quán)兩方面的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

長期以來，由于我國物權(quán)立法的缺位，社會(huì)忽視對公民私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，公民的私有財(cái)產(chǎn)、共有財(cái)產(chǎn)的確定和權(quán)利邊界經(jīng)常處于含糊不清的尷尬狀態(tài)。商品房住宅小區(qū)停車位的產(chǎn)權(quán)歸到底屬于誰？在現(xiàn)有的法律條文中，人們似乎無法直接找到答案，其產(chǎn)權(quán)歸屬似乎仍處于混沌狀態(tài)。

對于商品房住宅小區(qū)停車位產(chǎn)權(quán)歸屬的認(rèn)識，現(xiàn)行有以下幾種通說：一是合同確定論。住宅小區(qū)停車位的產(chǎn)權(quán)由房地產(chǎn)開發(fā)商與買方置業(yè)者在房地產(chǎn)買賣合同中約定，依合同約定確定其產(chǎn)權(quán)歸屬。二是推定歸屬論。當(dāng)房地產(chǎn)開發(fā)商與買方置業(yè)者在房地產(chǎn)買賣合同中對小區(qū)停車位產(chǎn)權(quán)沒有約定或約定不明時(shí)，推定小區(qū)停車位的產(chǎn)權(quán)屬于買方置業(yè)者共有，或由房地產(chǎn)開發(fā)商所有。三是銷售成本收益歸屬論。當(dāng)房地產(chǎn)開發(fā)商未將小區(qū)停車位建設(shè)成本及利潤計(jì)入其計(jì)劃的房屋銷售收益時(shí)，小區(qū)停車位的產(chǎn)權(quán)屬于房地產(chǎn)開發(fā)商，反之，其產(chǎn)權(quán)屬于買方置業(yè)者共有。四是登記憑證確權(quán)論。商品房住宅小區(qū)停車位的產(chǎn)權(quán)依買賣合同約定，經(jīng)房地產(chǎn)登記機(jī)關(guān)登記確權(quán)，由房地產(chǎn)權(quán)證持有者所有；否則，其產(chǎn)權(quán)處于不明狀態(tài)。本人認(rèn)為，上述的登記憑證確權(quán)論相對恰當(dāng)，登記憑證確權(quán)論中的“商品房住宅小區(qū)停車位的產(chǎn)權(quán)，依買賣合同約定，經(jīng)房地產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)登記確權(quán)，由房地產(chǎn)權(quán)證持者所有”的認(rèn)識是正確的。但是，登記憑證確權(quán)論中“否則，其產(chǎn)權(quán)處于不明狀態(tài)”的認(rèn)識有失偏頗，其忽視了我國現(xiàn)行房地產(chǎn)登記制度的現(xiàn)實(shí)和缺陷，以致認(rèn)識上出現(xiàn)以偏概全的狀況。

以上所述的四種不同認(rèn)識均不能全面、恰當(dāng)、準(zhǔn)確地解答有關(guān)商品房住宅小區(qū)停車位產(chǎn)權(quán)歸屬的問題。

本人試圖在現(xiàn)行法律制度框架之下，分析和研究有關(guān)房地產(chǎn)權(quán)法律制度的特征、商品房住宅小區(qū)停車位的存在形式、商品房住宅小區(qū)土地使用權(quán)的取得與房地產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)權(quán)登記等過程，從所有權(quán)（物權(quán)）法和債權(quán)法兩個(gè)角度，分析土地使用權(quán)與上蓋建筑物、附屬物之間的法律關(guān)系，計(jì)入建筑容積率的建筑面積和不計(jì)入建筑容積率的建筑面積與土地使用權(quán)之間的法律關(guān)系，運(yùn)用邏輯推理的方法，探討和研究商品房住宅小區(qū)停車位房地產(chǎn)權(quán)的歸屬。

一、現(xiàn)行法律制度框架下，房地產(chǎn)法律制度的形式、房地產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵和特征。

1、房地產(chǎn)法律制度的形式。

在目前的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件中，有關(guān)房地產(chǎn)行業(yè)的法律規(guī)范構(gòu)成了現(xiàn)行的房地產(chǎn)法律制度。房地產(chǎn)的法律制度涵蓋了土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)、房地產(chǎn)開發(fā)和轉(zhuǎn)讓、房地產(chǎn)行業(yè)行政管理五大方面的內(nèi)容，其各方面的內(nèi)容都有可能涉及到房地產(chǎn)權(quán)這個(gè)重要問題。

2、房地產(chǎn)權(quán)法律制度的具體內(nèi)涵與規(guī)范。

《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十一條規(guī)定：房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時(shí)，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓、抵押。第四十一條規(guī)定：房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時(shí)，土地使用權(quán)出讓合同載明的權(quán)利、義務(wù)隨之轉(zhuǎn)移。第四十八條規(guī)定：房地產(chǎn)抵押，應(yīng)當(dāng)憑土地使用權(quán)證書、房屋所有權(quán)證書辦理。第五十九條規(guī)定：國家實(shí)行土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)登記發(fā)證制度。第六十條規(guī)定：以出讓或者劃撥方式取得土地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請登記，經(jīng)縣級以上地方人民政府土地管理部門核實(shí)，由同級人民政府頒發(fā)土地使用權(quán)證書。在依法取得的房地產(chǎn)開發(fā)用地上建成房屋的，應(yīng)當(dāng)憑土地使用權(quán)證書向縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請登記，由縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門核實(shí)并頒發(fā)房屋所有權(quán)證書。房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或者變更時(shí)，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府房地產(chǎn)管理部門申請房地產(chǎn)變更登記，并憑變更后的房屋所有權(quán)證書向同級人民政府土地管理部門申請土地使用權(quán)變更登記，經(jīng)同級人民政府土地管理部門核實(shí)，由同級人民政府更換或者更改土地使用權(quán)證書。第六十二條規(guī)定：經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定，縣級以上地方人民政府由一個(gè)部門負(fù)責(zé)房產(chǎn)管理和土地管理工作的，可以制作、頒發(fā)統(tǒng)一的房地產(chǎn)權(quán)證書，依照本法第六十條的規(guī)定，將房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)的確認(rèn)和變更，分別載入房地產(chǎn)權(quán)證書。

《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二十三條規(guī)定：土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，土地上蓋的建筑物、附屬物同時(shí)轉(zhuǎn)讓。第二十四條規(guī)定：地上建筑物、其他附著物的所有權(quán)或者共有人，享有該建筑物、其他附著物使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)。土地使用者轉(zhuǎn)讓地上建筑物、其他附著物所有權(quán)時(shí)，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)移，但地上建筑物、其他附著物作為動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的除外。第二十五條規(guī)定：土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)按規(guī)定辦理過戶登記。土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)分割轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，并依規(guī)定辦理過戶登記。

2003年9月1日實(shí)施的《物業(yè)管理?xiàng)l例》第二十七條規(guī)定：業(yè)主依法享有物業(yè)共用部位、共用設(shè)施的所有權(quán)與使用權(quán)，建設(shè)單位不得擅自處分。

建設(shè)部的《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第五條規(guī)定：房屋權(quán)屬證書是權(quán)利人依法擁有房屋所有權(quán)并對房屋行使占有、使用、收益和處分權(quán)利的唯一合法憑證。第六條規(guī)定：房屋權(quán)屬登記應(yīng)當(dāng)遵循房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)權(quán)利主體一致的原則。第三十一條規(guī)定：房屋權(quán)屬證書包括《房屋所有權(quán)證》、《房屋共有權(quán)證》、《房屋他項(xiàng)權(quán)證》或者《房地產(chǎn)權(quán)證》、《房地產(chǎn)共有權(quán)證》、《房地產(chǎn)他項(xiàng)權(quán)證》。

《廣東省城鎮(zhèn)房地產(chǎn)權(quán)登記條例》第四條規(guī)定：依法核準(zhǔn)登記的房地產(chǎn)受法律保護(hù)。房地產(chǎn)證是房地產(chǎn)權(quán)利人依法經(jīng)營、使用或者處分該房地產(chǎn)的憑證。

《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條例》第五條規(guī)定：房地產(chǎn)建筑物、附屬物轉(zhuǎn)讓時(shí)，該建筑物、附屬物的土地使用權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)移，不得分割。

《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)房地產(chǎn)登記條例》第二條規(guī)定：本條例所稱房地產(chǎn)，是指土地及土地上的建筑物和附著物。本條例所稱的權(quán)利人，是指權(quán)利人對土地的使用權(quán)和土地上建筑物、附著物的所有人，以及由上述權(quán)利產(chǎn)生的他項(xiàng)權(quán)利。第三條第二款規(guī)定：依法登記的房地產(chǎn)權(quán)受法律保護(hù)。第五條規(guī)定：房地產(chǎn)權(quán)利證書是權(quán)利人依法管理、經(jīng)營、使用和處分房地產(chǎn)的憑證。

1994年9月實(shí)施的《深圳市房屋建筑面積計(jì)算細(xì)則

》第一條第（二）款第2項(xiàng)規(guī)定：公用面積分為應(yīng)分?jǐn)偣妹娣e和不能分?jǐn)偣妹娣e兩部份。應(yīng)分?jǐn)偟墓妹娣e包括室外樓梯、樓梯懸挑平臺、內(nèi)外平臺、門廳、電梯房、多層建筑中突出屋面結(jié)構(gòu)的樓梯間等。不能分?jǐn)偟墓妹娣e除前款所列之外，建筑報(bào)建時(shí)未計(jì)入容積率的公共面積和在關(guān)文件規(guī)定不進(jìn)行分割的公共面積，包括機(jī)動(dòng)車庫、非機(jī)動(dòng)車庫、消防避難層、地下室、半地下室、設(shè)備用房、梁底標(biāo)高不高于2米的架空結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)換層和架空作為公眾休憩或交通的場所等。第一條第（五）款規(guī)定：“公共面積（包括應(yīng)分?jǐn)偣玫暮筒粦?yīng)分?jǐn)偟模?yīng)由物業(yè)管理部門統(tǒng)一管理，其產(chǎn)權(quán)屬應(yīng)屬于建筑物內(nèi)參與分?jǐn)傇摴裁娣e的所有業(yè)主共同擁有，物業(yè)管理部門不得改變其使用功能或有償出租（售）”。

1999年7月1日實(shí)施的《深圳市建筑設(shè)計(jì)技術(shù)經(jīng)濟(jì)指標(biāo)計(jì)算規(guī)定》第2.1.8條規(guī)定：建筑物內(nèi)可供公用使用的面積，包括應(yīng)分?jǐn)偣媒ㄖ娣e和和不分?jǐn)偣媒ㄖ娣e。第3.5條規(guī)定：公用建筑面積分為應(yīng)分?jǐn)偟墓媒ㄖ娣e和不分?jǐn)偣媒ㄖ娣e。第3.5.2條、第3.5.2.1條規(guī)定：不分?jǐn)偣媒ㄖ娣e包括地下室用于人防、設(shè)備用房、車庫的建筑面積。

3、房地產(chǎn)權(quán)法律制度的特征。

從上述的相關(guān)規(guī)定中，人們可以清楚地知道我國現(xiàn)行的房地產(chǎn)法律制度具有以下的特征：（1）在規(guī)范土地使用權(quán)與土地上蓋建筑物之間的關(guān)系時(shí)，采用土地使用權(quán)和土地上蓋建筑物所有權(quán)的法律概念和法律規(guī)范。

（2）只有具備土地使用權(quán)的當(dāng)事人才有可能取得房屋的所有權(quán)，土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)的權(quán)利主體一致，權(quán)利歸屬合一①。

（3）土地使用權(quán)與土地上蓋建筑物不可分離的法律規(guī)范是強(qiáng)制性的。

（4）房地產(chǎn)權(quán)是土地使用權(quán)與土地上蓋建筑物所有權(quán)合二為一的法律權(quán)利。

（5）在二級房地產(chǎn)市場中，不允許將土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)分離、分割。

這意味著，只有土地使用權(quán)份額的建筑物才可能取得有房屋所有權(quán)，沒有土地使用權(quán)份額的建筑物的法律權(quán)利只能依附于具有土地使用權(quán)份額的建筑物，而且是一種從權(quán)利。

（6）在二級房地產(chǎn)市場中，房地產(chǎn)的共用部位的所有權(quán)與使用權(quán)由買方依法所有，房地產(chǎn)開發(fā)商不得擅自處分。

（7）土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)，或房地產(chǎn)權(quán)經(jīng)國家機(jī)關(guān)法定登記后，其財(cái)產(chǎn)所有權(quán)（物權(quán)）的法律權(quán)利才得于確認(rèn)和保護(hù)。

土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)，或房地產(chǎn)權(quán)并非由合同約定而確權(quán)，其須經(jīng)法定登記才得于確權(quán)和保護(hù)。

（8）土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)可以分別登記，亦可合二為一登記。分別登記時(shí)，財(cái)產(chǎn)權(quán)利人分別取得《土地使用權(quán)證》和《房屋所有權(quán)證》《房屋共有權(quán)證》、《房屋他項(xiàng)權(quán)證》；合二為一登記時(shí)，財(cái)產(chǎn)權(quán)利人取得《房地產(chǎn)證》、《房地產(chǎn)共有權(quán)證》、《房地產(chǎn)他項(xiàng)權(quán)證》。

（9）《土地使用權(quán)證》、《房屋所有權(quán)證》或《房地產(chǎn)證》是當(dāng)事人房地產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的法律憑證。

上述我國房地產(chǎn)法律制度特征，表明作為財(cái)產(chǎn)法律權(quán)利的房地產(chǎn)權(quán)，其形式和內(nèi)容都較為特別，房依地存，地為房載，地轉(zhuǎn)房隨，房轉(zhuǎn)地隨②，法定登記，確權(quán)保護(hù)。房地產(chǎn)權(quán)是土地使用權(quán)與上蓋建筑物、附著物的所有權(quán)合二為一的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，房地產(chǎn)權(quán)經(jīng)法定登記而確權(quán)，只有國家確認(rèn)和保護(hù)的房地產(chǎn)權(quán)才能取得《房地產(chǎn)證》等房地產(chǎn)權(quán)證。

4、商品房住宅小區(qū)建筑物的房地產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)形式與特點(diǎn)。

上述房地產(chǎn)權(quán)的法律制度和特征，表明住宅小區(qū)建筑物的房地產(chǎn)權(quán)具有以下特點(diǎn)：（1）在形式要件上，只有取得《土地使用權(quán)證》和《房屋所有權(quán)證》、或《房地產(chǎn)證》的建筑物才具有房地產(chǎn)權(quán)。

（2）在實(shí)質(zhì)要件上，只有取得有相應(yīng)土地使用權(quán)面積份額的建筑物才具有房地產(chǎn)權(quán)。

（3）在現(xiàn)行的房地產(chǎn)行政管理制度下，只有計(jì)算建筑容積率（建筑面積容積率=建筑總面積/土地使用權(quán)面積）的建筑物才可以取得相應(yīng)宗地號的土地使用權(quán)面積份額。

計(jì)算建筑容積率的建筑物權(quán)利人要依法向國家支付土地使用費(fèi)，并可依法取得《房屋所有權(quán)證》或《房地產(chǎn)證》。

（4）對于不計(jì)算建筑容積率的建筑物（面積），由于其沒有相應(yīng)宗地號的土地使用權(quán)面積份額，因此，其權(quán)利人無須向國家交納土地使用費(fèi)，其初始登記時(shí)的法律權(quán)利依附于具有房地產(chǎn)權(quán)的建筑物（面積），不能單獨(dú)取得《房地產(chǎn)證》。

（5）不計(jì)算建筑容積率的建筑物的房地產(chǎn)權(quán)利完全依附于計(jì)算建筑容積率的建筑物，其不能單獨(dú)地從計(jì)算建筑容積率的建筑物中分離或分割。否則，將違反房地產(chǎn)法律的強(qiáng)制性規(guī)定。

（6）依據(jù)經(jīng)典的“物權(quán)法”理論，計(jì)算建筑容積率的建筑物（面積）是主物，不計(jì)算建筑容積率的建筑物（面積）是從物。從物的法律權(quán)利依附于主物。主物轉(zhuǎn)移，從物隨之轉(zhuǎn)移，主物與從物不可分割。

從物的法律權(quán)利依附于主物，但從物依然享有與主物相互聯(lián)系的、可分離的使用、占有、收益的三項(xiàng)法律權(quán)利。

（7）在二級市場的房地產(chǎn)首次轉(zhuǎn)讓時(shí)，如果房地產(chǎn)開發(fā)商不違反與政府簽訂的《土地使用權(quán)出讓合同》約定和相關(guān)法律規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)商與買方雙方當(dāng)然可以在《房地產(chǎn)買賣合同》中作出如下的約定：主物和從物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給業(yè)主后，從物的占有、使用、收益的三項(xiàng)法律權(quán)利由房地產(chǎn)發(fā)展商享有。

但是，必須指出，上述的約定只是一項(xiàng)債權(quán)約定，而非是一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的確認(rèn)，從物的所有權(quán)仍然依附于主物而屬于買方（8）房地產(chǎn)共用部位建筑物的所有權(quán)及使用權(quán)由業(yè)主依法享有，房地產(chǎn)開發(fā)商不得擅自處分。

二、土地使用權(quán)出讓和《土地使用權(quán)出讓合同書》中有關(guān)建筑物轉(zhuǎn)讓的約定。

政府通過拍賣、協(xié)議買賣方式將國有土地使用權(quán)出讓給房地產(chǎn)開發(fā)商，土地的用途是建設(shè)商品房住宅，在付清地價(jià)，依法辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移登記后，房地產(chǎn)開發(fā)商取得宗地號土地使用權(quán)證書，宗地號的土地使用權(quán)屬房地產(chǎn)開發(fā)商。

政府與房地產(chǎn)發(fā)展商訂立《土地使用權(quán)出讓合同書》約定了出讓宗地號的土地面積、用途、地價(jià)、建筑容積率、開發(fā)建設(shè)完工期限等規(guī)定。同時(shí)，《土地使用權(quán)出讓合同書》通常還有如下的約定：（1）房地產(chǎn)開發(fā)商除向政府給付土地使用權(quán)出讓金……外，每年還必須按規(guī)定繳付土地使用權(quán)費(fèi)。（2）房地產(chǎn)開發(fā)商在土地使用年限內(nèi)依照法律、法規(guī)、規(guī)章的有關(guān)規(guī)定以及合同的約定轉(zhuǎn)讓、出租、抵押土地使用權(quán)，其合法權(quán)益受法律保護(hù)。（3）土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓包括土地使用權(quán)連同地上建筑物的轉(zhuǎn)讓。（4）建筑物必須連同土地使用權(quán)一起轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓雙方簽訂轉(zhuǎn)讓合同并到產(chǎn)權(quán)登記部門辦理變更登記手續(xù)，按政府有關(guān)規(guī)定繳納稅費(fèi)。（5）建筑物連同土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓后，新的土地使用者仍應(yīng)遵守《土地使用規(guī)則》。

由此可見，依《土地使用權(quán)出讓合同》規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)商在二級市場首次轉(zhuǎn)讓建筑物時(shí)，必須連同土地使用權(quán)一起轉(zhuǎn)讓。

在商品房住宅小區(qū)建筑物時(shí)首次轉(zhuǎn)讓時(shí)，

當(dāng)房地產(chǎn)開發(fā)商將不計(jì)算容積率的建筑物（面積）以買賣合同方式來約定不轉(zhuǎn)移，為房地產(chǎn)開發(fā)商所有時(shí)，房地產(chǎn)開發(fā)商將違反《土地使用權(quán)出讓合同書》規(guī)定，買賣合同將違反房地產(chǎn)法律的強(qiáng)制性規(guī)定。

三、商品房住宅小區(qū)建筑物的房屋單元房地產(chǎn)初始登記和轉(zhuǎn)移登記。

1、初始登記。商品房住宅小區(qū)的建設(shè)工程取得法定的建設(shè)工程竣工驗(yàn)收證書等法律文件后，房地產(chǎn)開發(fā)商將向房地產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)申請辦理商品房住宅小區(qū)建筑物的房地產(chǎn)初始登記。理論上，房地產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)應(yīng)按如下原則辦理房地產(chǎn)權(quán)的初始登記：（1）明確計(jì)算容積率建筑物的建筑面積與宗地號的土地使用權(quán)面積的除商關(guān)系，以確定計(jì)算容積率建筑面積每平方米攤分的土地使用權(quán)面積份額。（2）明確每一房屋單元的建筑面積（含應(yīng)直接分?jǐn)偟矫恳环课輪卧墓妹娣e）的土地使用權(quán)面積份額，以確定每一房屋單元的房地產(chǎn)權(quán)。（3）將不計(jì)算容積率的建筑物（面積）的法律權(quán)利確立并歸屬于計(jì)算容積率建筑物（面積）。

由此可見，在初始登記中，由于不計(jì)算容積率建筑物（面積）不能取得其所在地塊的土地使用權(quán)面積份額，不能取得完整、獨(dú)立的房地產(chǎn)權(quán)利，不能取得《房地產(chǎn)證》，其法律權(quán)利只能依附并歸于計(jì)算容積率建筑物（面積）。

目前，在房地產(chǎn)初始登記的實(shí)務(wù)中，房地產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)除辦理《土地使用權(quán)證》、《房屋所有權(quán)證》，或《房地產(chǎn)證》外，對于共有、他項(xiàng)的房地產(chǎn)權(quán)證，房地產(chǎn)登記機(jī)關(guān)并不辦理，停車位的法律權(quán)利歸屬亦不記載于房地產(chǎn)權(quán)證。

2、轉(zhuǎn)移登記。在房地產(chǎn)二級市場，房地產(chǎn)開發(fā)商與買方簽訂《買賣合同》，買方依約付清購房款后，雙方共同向房地產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)申請辦理首次房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記。

在二級市場首次房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記中，房地產(chǎn)登記機(jī)關(guān)將按《房地產(chǎn)買賣合同》的約定辦理轉(zhuǎn)移登記，將房屋單元的房地產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記給買方，確認(rèn)買方的房地產(chǎn)權(quán)。

在首次轉(zhuǎn)移登記實(shí)務(wù)中，停車位的法律權(quán)利歸屬的轉(zhuǎn)移亦不記載于房地產(chǎn)證權(quán)。

由于不計(jì)算容積率建筑物（面積）的法律權(quán)利只能依附在計(jì)算容積率建筑物（面積），當(dāng)房地產(chǎn)開發(fā)商將商品住宅小區(qū)的房屋單元全部出售完后，不計(jì)算容積率建筑物（面積）的法律權(quán)利將全部轉(zhuǎn)移并歸屬于小區(qū)房屋的所有權(quán)人，由小區(qū)全部房屋的所有權(quán)人共同共有。

四、商品房住宅小區(qū)停車位的形式和房地產(chǎn)權(quán)歸屬。

1、商品房住宅小區(qū)停車位的形式。

目前商品房住宅小區(qū)停車位存在可以分成二類四種形式：第一類是城市區(qū)域或商品房住宅小區(qū)里，獨(dú)立建設(shè)的多層經(jīng)營性停車位（場）；第二類是商品房住宅小區(qū)內(nèi)的地面停車位、樓房首層架空層停車位、樓房地下停車位（場）。

2、多層經(jīng)營性停車位（場）的房地產(chǎn)權(quán)歸屬。

在政府與房地產(chǎn)開發(fā)商訂立的《土地使用權(quán)出讓合同》和政府發(fā)出的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》等法律文件中，均明確規(guī)定多層經(jīng)營性停車位的土地使用權(quán)面積，該類停車位建筑物（面積）是計(jì)算建筑容積率的。因此，多層經(jīng)營性停車位可以依法獨(dú)立辦理房地產(chǎn)權(quán)的初始登記和轉(zhuǎn)移登記，該類停車場的房地產(chǎn)權(quán)利人為持有《房地產(chǎn)證》的當(dāng)事人。

3、住宅小區(qū)地面停車位的房地產(chǎn)權(quán)歸屬。

地面停車位是經(jīng)政府發(fā)出的《建設(shè)工程規(guī)劃許證》批準(zhǔn)同意，在商品房住宅小區(qū)地面上直接設(shè)置的停車設(shè)施。

房地產(chǎn)開發(fā)商預(yù)售或現(xiàn)售商品房住宅小區(qū)建筑房屋單元后，房屋單元辦理初始登記及轉(zhuǎn)移登記，房屋單元所有人按份共同擁有該小區(qū)宗地號的全部土地使用權(quán)。

由于地面停車位是直接設(shè)置在土地表面的停車設(shè)施，即是直接設(shè)置在房屋單元所有人按份共同擁有使用權(quán)的土地表面上，地面停車位的房地產(chǎn)權(quán)，實(shí)際上是土地使用權(quán)。鑒于房屋單元所有人按份共同擁有住宅小區(qū)宗地號的土地使用權(quán)，因此，地面停車位的房地產(chǎn)權(quán)由住宅小區(qū)房屋單元的所有人共同擁有。

4、住宅小區(qū)樓房首層架空層停車位的房地產(chǎn)權(quán)歸屬。

在現(xiàn)行的房地產(chǎn)行政管理法律制度下，首層樓房架空層停車位的建筑面積是不計(jì)算建筑容積率的，不能獲得相應(yīng)的土地使用權(quán)面積份額，其法律權(quán)利依附于計(jì)算建筑容積率的房屋建筑物（面積），是住宅房屋單元的從物。

首層樓房架空層停車位的房地產(chǎn)權(quán)，實(shí)際上是依附于房屋單元的占有、使用、收益的不完全物權(quán)。初始登記時(shí)，樓房架空層停車位依法不能取得獨(dú)立的房地產(chǎn)權(quán)，其法律權(quán)利依附于計(jì)算容積率的房屋建筑物。在轉(zhuǎn)移登記時(shí)，其不能取得房地產(chǎn)權(quán)證，其房地產(chǎn)權(quán)依附于取得《房地產(chǎn)證》的房屋單元。

根據(jù)本文以上闡述的房地產(chǎn)法律制度，房地產(chǎn)開發(fā)商在轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)時(shí)，首層樓房架空層停車位不能從計(jì)算建筑容積率的房屋單元中分離或分割，不能將首當(dāng)其首層樓房架空層停車位的產(chǎn)權(quán)約定為房地產(chǎn)開發(fā)商所有。否則，將違反相關(guān)房地產(chǎn)法律的強(qiáng)制性規(guī)定。

房地產(chǎn)開發(fā)商預(yù)售或現(xiàn)售小區(qū)房屋單元后，房屋單元辦理初始登記和轉(zhuǎn)移登記，首層樓房架空層停車位的房地產(chǎn)權(quán)應(yīng)依法隨房屋單元的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。

可見，首層樓房架空層停車位的房地產(chǎn)權(quán)依附并歸屬于該幢樓房的全體房屋單元所有人。

5、小區(qū)樓房地下停車位（場）的房地產(chǎn)權(quán)歸屬。

在現(xiàn)行的房地產(chǎn)行政管理法律制度下，樓房地下停車位的建筑面積亦是不計(jì)算建筑容積率的，因此，樓房地下停車位的產(chǎn)權(quán)狀況與首層樓房架空層停車位的產(chǎn)權(quán)狀況如出一轍，樓房地下停車位的房地產(chǎn)權(quán)依附并歸屬于該幢樓房的全體房屋單元所有人。

五、商品房住宅小區(qū)的停車位不計(jì)算建筑容積率的建筑物（面積）時(shí)，房地產(chǎn)開發(fā)商與買方在《買賣合同》中約定“停車位的產(chǎn)權(quán)屬于房地產(chǎn)開發(fā)商”的條款違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，該類條款無效。

在二級市場的房地產(chǎn)買賣實(shí)務(wù)中，許多房地產(chǎn)開發(fā)商在《房地產(chǎn)買賣合同》約定小區(qū)不計(jì)算建筑容積率停車位的產(chǎn)權(quán)歸所有。政府房地產(chǎn)行政管理部門，或房地產(chǎn)開發(fā)商往往在格式合同文本約定：“小區(qū)停車位的產(chǎn)權(quán)屬于賣方”、“停車位的法律權(quán)利屬于賣方”。

從本文上述的闡述中，人們可以清楚地知道，該約定違反了政府與房地產(chǎn)開發(fā)商所簽訂的《土地使用權(quán)出讓合同》中的有關(guān)約定，違反了《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十一條有關(guān)不允許二級市場將土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)分離、分割的強(qiáng)制性規(guī)定，違反《物業(yè)管理?xiàng)l例》第二十七條的強(qiáng)制性規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）款規(guī)定，該類約定條款無效。

此外，政府房地產(chǎn)行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)按《土地使用權(quán)出讓合同》的約定和法律規(guī)定，追究房地產(chǎn)開發(fā)商的違約責(zé)任；買方可提起民事訴訟或申請仲裁，請求人民法院判決或仲裁機(jī)構(gòu)裁決確認(rèn)該類條款無效。

當(dāng)然，對上述房地權(quán)利發(fā)生分離時(shí)、交易無效的法律觀點(diǎn)，有學(xué)者認(rèn)為值得商榷，認(rèn)為“對房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)在交易過程中是否只能作為一項(xiàng)交易的財(cái)產(chǎn)對待，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各類交易的具體情況具體分析”③。

六、買賣不計(jì)算建筑容積率停車位的行為違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，買賣該類停車位的合同無效。

在目前的房地產(chǎn)法律制度之下，不計(jì)算建筑容積率停車位依法不能取得《預(yù)售許可證》或《房地產(chǎn)證》。

在房地產(chǎn)買賣實(shí)務(wù)中，房地產(chǎn)開發(fā)商往往在《房地產(chǎn)買賣合同》中約定，不計(jì)算建筑容積率停車位產(chǎn)權(quán)為其所有，然后再出售停車位，或以出租為名，行買賣之實(shí)。房地產(chǎn)開發(fā)商在沒有取得政府房地產(chǎn)管理機(jī)關(guān)發(fā)出的《預(yù)售許可證》或《房地產(chǎn)證》的情況下，售賣小區(qū)不計(jì)算建筑容積率停車位，或?qū)⑼＼囄慌c住宅房屋單元捆綁售賣的現(xiàn)象司空見慣。

根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條第一款第（四）項(xiàng)和第六十七條、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》第二十三條（四）項(xiàng)和第三十九條、《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條例》第三十四條、第三十條和第五十九條、《商品房銷售管理辦法》第六條第一款和第三十八條等規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)商預(yù)售或現(xiàn)售房地產(chǎn)的，法律強(qiáng)制規(guī)定房地產(chǎn)開發(fā)商應(yīng)取得《預(yù)售許可證》或《房地產(chǎn)證》后，才能進(jìn)行房地產(chǎn)買賣活動(dòng)，否則，房地產(chǎn)管理機(jī)關(guān)將依法給予查處。

由此可見，房地產(chǎn)開發(fā)商在未取得小區(qū)停車位的《預(yù)售許可證》或《房地產(chǎn)證》的情況下，售賣不計(jì)算容積率停車位的行為，違反法律強(qiáng)制性規(guī)定。

此外，售賣不計(jì)算建筑容積率的停車位，還違反《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十一條有關(guān)不允許二級市場將土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)分離、分割的強(qiáng)制性規(guī)定。

根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）款規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)商與買方簽訂的買賣停車位合同應(yīng)依法定程序確認(rèn)為無效合同。

七、應(yīng)進(jìn)一步完善房地產(chǎn)的法律度，明確商品房住宅小區(qū)中不計(jì)算建筑容積率停車位的法律權(quán)利歸屬。

目前，對商品房住宅小區(qū)不計(jì)算容積率停車位可否買賣、應(yīng)否買賣有兩種截然不同的意見，房地產(chǎn)開發(fā)商群體和消費(fèi)者群體的意見涇渭分明。房地產(chǎn)開發(fā)商大多主張不計(jì)算容積率的停車位可以買賣，其主要理由在于充分調(diào)動(dòng)房地產(chǎn)開發(fā)商的投資停車位的積極性，滿足社會(huì)大眾的需要。消費(fèi)置業(yè)者則大多主張不計(jì)算容積率的停車位作為住宅小區(qū)的公用設(shè)施，不宜由少數(shù)人或強(qiáng)勢集團(tuán)獨(dú)占，以避免有限的不計(jì)算容積率停車位的共用資源被少數(shù)人壟斷使用，損害住宅小區(qū)的普通市民的整體利益，而且住宅小區(qū)的不計(jì)算容積率的停車位已計(jì)入房地產(chǎn)開發(fā)的建設(shè)成本之中，房地產(chǎn)開發(fā)商不應(yīng)利用不計(jì)算容積率的停車位謀取非法的商業(yè)利益。

據(jù)媒體報(bào)道，深圳市目前平均每3.3部車輛才有一個(gè)停車位④，全國各地均存在停車位的資源遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足社會(huì)的需要的狀況。如何有效地調(diào)動(dòng)房地產(chǎn)開發(fā)商投入更多的資源建設(shè)停車位？怎樣才能合理地、有效率地利用停車位資源，并在二者之中取得平衡？如何才能有效地保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益？這值得人們的關(guān)注與思索。

1、加強(qiáng)對房地產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的法律保護(hù)?，F(xiàn)行的房地產(chǎn)法律制度存在諸多的缺陷，如：對土地使用權(quán)與上蓋建筑物所權(quán)之間的關(guān)系，不計(jì)算建筑容積率的建筑物所有權(quán)或他項(xiàng)權(quán)利的歸屬關(guān)系，主物與從物之間的關(guān)系，建筑物共用部位的范圍界定等等，缺乏明確全面而又清晰的規(guī)定，對房地產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的來源、確權(quán)、保護(hù)產(chǎn)生不同的認(rèn)知與解讀，給社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序帶來諸多的問題。小區(qū)停車位產(chǎn)權(quán)歸屬的爭議，源于現(xiàn)行房地產(chǎn)法律制度的缺陷，源于政府房地產(chǎn)行政管理機(jī)關(guān)對房地產(chǎn)市場行政管理的缺位和錯(cuò)位。應(yīng)盡快完善我國的房地產(chǎn)法律制度，強(qiáng)化法律對房地產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)。

2、提高有關(guān)房地產(chǎn)制度的法律位階?，F(xiàn)行房地產(chǎn)制度的法律位階大多處于較低的層次，許多事關(guān)房地產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)利起源產(chǎn)生于地方性法規(guī)、規(guī)章、或規(guī)范性文件，對房地產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)缺乏力度。應(yīng)進(jìn)行一步提升房地產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)利制度的法律位階，將具有前瞻性、公平性、合理性的具體規(guī)定上升為法律或行政法規(guī)。

3、完善房地產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的登記確權(quán)保護(hù)措施。房地產(chǎn)作為要式登記、確權(quán)保護(hù)的不動(dòng)產(chǎn)，登記確權(quán)保護(hù)的具體措施是否完善，直接關(guān)系到房地產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)能否真正落實(shí)這一重大問題。登記機(jī)關(guān)現(xiàn)行發(fā)放的《房地產(chǎn)證》，對建筑物共用部位、他項(xiàng)權(quán)利不予記載的登記方式，無意中給政府房地產(chǎn)行政管理部門、房地產(chǎn)開發(fā)商擬定的，有違法律規(guī)定的格式合同條款大開方便之門。房地產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)利人無法借助所持有的《房地產(chǎn)證》，以完全物權(quán)的絕對權(quán)直接對抗該類違法的合同條款，保護(hù)自身的合法權(quán)益。盡快完善房地產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的登記確權(quán)保護(hù)措施，提升登記確權(quán)制度的法律位階，對保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，遏制違法行為，將會(huì)起到立竿見影的良好效果。

我國房地產(chǎn)法律制度的完善，不能離開法律追求公平正義的價(jià)值目標(biāo)，在土地資源緊缺的國情下，科學(xué)利用有限的城市土地資源尤顯重要，立法機(jī)關(guān)和房地產(chǎn)行政管理機(jī)關(guān)對城市房地產(chǎn)公共資源的開發(fā)和利用應(yīng)有一個(gè)長遠(yuǎn)的戰(zhàn)略目標(biāo)，住宅小區(qū)內(nèi)共用的停車位資源有限，不應(yīng)買賣。住宅小區(qū)內(nèi)不計(jì)算容積率停車位的法律權(quán)利應(yīng)進(jìn)一步明確定位歸屬于小區(qū)的全體房屋所有人，由全體房屋所有人共同擁有。同時(shí)，要采取優(yōu)惠和鼓勵(lì)的政策措施，調(diào)動(dòng)和刺激房地產(chǎn)開發(fā)商建設(shè)各類經(jīng)營性的停車位（場），以滿足不同層次、不同要求的社會(huì)需要。

綜上所述，在目前的房地產(chǎn)法律制度下，商品房住宅小區(qū)計(jì)算容積率停車位的產(chǎn)權(quán)由取得停車位《房地產(chǎn)證》的權(quán)利人擁有，不計(jì)算容積率停車位的建筑物或其法律權(quán)利歸屬于住宅小區(qū)的全體房地產(chǎn)權(quán)人。房屋買賣合同約定不計(jì)算容積率停車位產(chǎn)權(quán)歸屬于某一當(dāng)事人的條款違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，該類條款無效。買賣不計(jì)算容積率停車位的行為違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，其買賣停車位的合同無效。只有進(jìn)一步完善我國的房地產(chǎn)法律制度，房地產(chǎn)權(quán)利人的合法權(quán)益才能得到有效的保護(hù)。

注釋：

①王利明著：《物權(quán)法研究》、中國人民大學(xué)出版社2002年5月第一版第319頁

②王利明著：《物權(quán)法研究》、中國人民大學(xué)出版社2002年5月第一版第317頁

③王利明著：《物權(quán)法研究》、中國人民大學(xué)出版社2002年5月第一版第319頁

④羅艾文：《深圳停車到底有多難》、《深圳法制報(bào)》2002年8月19日第13版

參考文獻(xiàn)：

①王利明著：《物權(quán)法研究》、中國人民大學(xué)出版社2002年5月第一版。

②深圳市規(guī)劃國土局編：《深圳市規(guī)劃國土房地產(chǎn)規(guī)范性文件匯會(huì)編》、中國建筑工業(yè)出版社2001年3月出版。

第7篇：土地使用權(quán)出讓的特征范文

1994年，亨達(dá)農(nóng)場取得了新疆某鄉(xiāng)12000畝土地的土地開發(fā)許可證，開始實(shí)際投資開發(fā)。達(dá)到耕種條件后，亨達(dá)農(nóng)場即以自己的名義提出了驗(yàn)收申請，并申請辦理其中7000畝土地的國有土地使用權(quán)初始登記，領(lǐng)取土地使用權(quán)證。但對另外5000畝驗(yàn)收合格的土地，亨達(dá)農(nóng)場并未申領(lǐng)國有土地使用權(quán)證。

2000年10月，亨達(dá)農(nóng)場與大華公司簽訂了農(nóng)場出讓意向書，共同向市政府請示轉(zhuǎn)讓亨達(dá)農(nóng)場的全部資產(chǎn)，其中包括已驗(yàn)收合格但沒有進(jìn)行土地初始登記的5000畝土地。之后，雙方簽訂了農(nóng)場轉(zhuǎn)讓合同書，約定以610萬元的價(jià)格將亨達(dá)農(nóng)場的全部資產(chǎn)和土地使用權(quán)以及土地開發(fā)等許可手續(xù)全部轉(zhuǎn)讓給大華公司。后大華公司申請市政府將亨達(dá)農(nóng)場已取得土地證的7000畝土地變更到自己名下，并將未申領(lǐng)土地使用權(quán)證的5000畝土地的權(quán)屬變更到了其與他人合辦的天山雪公司名下。同年11月，市政府為這5000畝土地辦理了變更登記，頒發(fā)了國有土地使用權(quán)證。

2009年，亨達(dá)農(nóng)場認(rèn)為該變更登記侵犯了自己的實(shí)體權(quán)益，請求法院予以撤銷。

一審法院認(rèn)為：亨達(dá)農(nóng)場在開發(fā)合格達(dá)到驗(yàn)收條件后，即具備進(jìn)行國有土地使用權(quán)初始登記的權(quán)利，未申領(lǐng)國有土地使用權(quán)證或者未進(jìn)行國有土地使用權(quán)的初始登記，不改變亨達(dá)農(nóng)場擁有該宗地使用權(quán)的屬性。亨達(dá)農(nóng)場在依法享有國有土地使用權(quán)的情況下，有權(quán)轉(zhuǎn)讓。市政府在亨達(dá)農(nóng)場依法流轉(zhuǎn)土地使用權(quán)后，受理請求權(quán)屬變更登記的行為并無不當(dāng)。另外，法律并沒有規(guī)定土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)時(shí)，必須辦理土地使用權(quán)證后才能進(jìn)行變更登記。故判決駁回亨達(dá)農(nóng)場的訴訟請求。

二審法院認(rèn)為，5000畝國有土地上的權(quán)屬系開發(fā)許可權(quán)，市政府直接將該土地的開發(fā)許可權(quán)變更登記確認(rèn)為土地使用權(quán)，混淆了開發(fā)許可權(quán)和土地使用權(quán)兩種不同權(quán)屬性質(zhì)的土地權(quán)利。同時(shí)，5000畝國有土地的權(quán)屬變更是基于亨達(dá)農(nóng)場與大華公司間民事合同產(chǎn)生的，市政府不能未經(jīng)審查而將大華公司自己享有的國有土地使用權(quán)登記在第三人名下，故判決撤銷了該國有土地使用權(quán)證。

本案一、二審法院的判決之所以不同，關(guān)鍵在于對訴爭的5000畝國有土地的性質(zhì)界定存在差異，即土地開發(fā)許可證和土地使用權(quán)證是否具有同等法律效力。

國有土地開發(fā)許可是土地開發(fā)的一項(xiàng)重要管理制度，國家鼓勵(lì)單位和個(gè)人按照土地利用總體規(guī)劃，在保護(hù)和改善生態(tài)環(huán)境、防止水土流失和土地荒漠化的前提下，開發(fā)未利用的土地。其基本程序是：土地開發(fā)單位和個(gè)人必須向土地所在地的縣級以上國土資源管理部門提出申請，遞交開發(fā)申請報(bào)告、項(xiàng)目論證、評估報(bào)告、圖件、開發(fā)資金來源證明及資金安排計(jì)劃等，上報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)后，發(fā)放土地開發(fā)許可證，使用期限最長不超過50年。土地開發(fā)單位和個(gè)人按實(shí)施計(jì)劃開發(fā)完畢后，申請批準(zhǔn)部門進(jìn)行檢查驗(yàn)收，驗(yàn)收合格后發(fā)放國有土地使用權(quán)證。從發(fā)放國有土地開發(fā)許可的過程來看：需要當(dāng)事人提出申請；須有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)同意開發(fā)，不同意開發(fā)的，要講清理由，退回報(bào)件；土地開發(fā)單位和個(gè)人前期開發(fā)的資金自行負(fù)擔(dān)；驗(yàn)收合格后方能發(fā)放國有土地使用權(quán)證。所以說，進(jìn)行國有土地開發(fā)需要人民政府的特別許可，國家出讓一部分土地權(quán)益給土地開發(fā)單位或個(gè)人，而土地開荒的前期投入均由開發(fā)單位或個(gè)人自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，且土地開發(fā)單位或個(gè)人能否取得土地使用權(quán)還需經(jīng)法定程序進(jìn)行驗(yàn)收，評估是否達(dá)到了土地開發(fā)的目的，驗(yàn)收合格后方能申請辦理國有土地使用權(quán)證。因此，土地開發(fā)許可系取得國有土地使用權(quán)的前提和基礎(chǔ)。

國有土地使用權(quán)是指公民或法人依法對國有土地享有的占有、使用和收益的權(quán)利，其特征為：國有土地使用權(quán)的取得必須經(jīng)過縣級以上人民政府審核批準(zhǔn)；必須按照法律的規(guī)定繳納相應(yīng)的土地使用權(quán)出讓金、土地使用費(fèi)或土地使用稅；土地使用權(quán)人通過對土地的直接利用或?qū)⑼恋厥褂脵?quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押獲得一定的收益。因此，國有土地使用權(quán)是一項(xiàng)從國有土地所有權(quán)中分離出來的用益物權(quán)。

從以上分析可以得出，國有土地開發(fā)許可權(quán)與國有土地使用權(quán)系兩種不同性質(zhì)的權(quán)利，針對國有荒地的特殊情形下，開發(fā)許可權(quán)取得在先而土地使用權(quán)取得在后，但得到開發(fā)許可權(quán)并不必然可以得到土地使用權(quán)，還需審批部門的驗(yàn)收。如果驗(yàn)收不合格未達(dá)到開發(fā)的規(guī)劃，不能取得土地使用權(quán)，也不能得到相應(yīng)的收益。結(jié)合本案，需要進(jìn)一步分析兩個(gè)問題：

一是亨達(dá)農(nóng)場取得土地開發(fā)許可是否能推斷出其必然擁有土地使用權(quán)。亨達(dá)農(nóng)場共取得12000畝國有土地的開發(fā)許可權(quán)，經(jīng)過投資改善土壤環(huán)境后符合了耕種條件，亨達(dá)農(nóng)場申請辦理國有土地使用權(quán)證，這一系列行為均符合國有土地開發(fā)許可轉(zhuǎn)化為國有土地使用權(quán)的程序要件，但亨達(dá)農(nóng)場僅對其中的7000畝土地進(jìn)行了國有土地使用權(quán)的初始登記，而剩余的5000畝土地并未申請登記。由此可知，亨達(dá)農(nóng)場對這5000畝土地并不享有國有土地使用權(quán)。一審法院的判決，是將亨達(dá)農(nóng)場的土地開發(fā)許可權(quán)延伸到了國有土地使用權(quán)，沒有法律依據(jù)。

第8篇：土地使用權(quán)出讓的特征范文

關(guān)鍵詞:跳躍—擴(kuò)散過程;商業(yè)地產(chǎn);推遲期權(quán)

一、商業(yè)地產(chǎn)項(xiàng)目投資開發(fā)中的實(shí)物期權(quán)特征

商業(yè)地產(chǎn)開發(fā)投資,可以分為兩個(gè)大的階段即項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)階段和項(xiàng)目運(yùn)營管理階段。在開發(fā)建設(shè)階段,包括可行性研究論證、獲得土地使用權(quán)、項(xiàng)目招商、規(guī)劃設(shè)計(jì)、工程建設(shè)及竣工驗(yàn)收。項(xiàng)目運(yùn)營管理階段是在項(xiàng)目竣工驗(yàn)收的基礎(chǔ)上,對項(xiàng)目進(jìn)行整體經(jīng)營和管理,將開發(fā)產(chǎn)品市場化,獲得企業(yè)利潤的階段。

在開發(fā)建設(shè)階段,從實(shí)物期權(quán)的角度來看,土地使用費(fèi)的投入,相當(dāng)于一筆期權(quán)費(fèi)用,在支付了這筆費(fèi)用之后,商業(yè)地產(chǎn)投資開發(fā)商擁有在一定的期限內(nèi)對土地進(jìn)行開發(fā)、經(jīng)營、變賣等權(quán)利,而后續(xù)的這些決策都存在很大的靈活性和不確定性,投資者可以根據(jù)來自市場、技術(shù)、管理、資金等多方面的風(fēng)險(xiǎn)評價(jià),在政策規(guī)定的期間內(nèi),推遲開發(fā)投資,因此,投資中蘊(yùn)涵推遲期權(quán)的價(jià)值。而在項(xiàng)目建設(shè)階段,影響項(xiàng)目價(jià)值的主要因素是商業(yè)地產(chǎn)未來的租賃價(jià)格,由于項(xiàng)目價(jià)值的不確定性和投資成本的不可逆性,使得投資者在進(jìn)行項(xiàng)目的開發(fā)過程中,通常不是將資金一次性投入,而是采取分期開發(fā)的方式。因此在項(xiàng)目建設(shè)階段,蘊(yùn)涵推遲、擴(kuò)張、收縮和放棄等期權(quán)。

在項(xiàng)目的運(yùn)營管理階段,由于項(xiàng)目的經(jīng)營期限較長,在整個(gè)收益過程中,存在高度的不確定性,包括經(jīng)營管理層面的不確定性、經(jīng)濟(jì)的不確定性、城市規(guī)劃的不確定性、宏觀政策的不確定性等。當(dāng)項(xiàng)目運(yùn)營良好時(shí),決策者能夠獲取一些新的投資機(jī)會(huì)或?qū)?xiàng)目進(jìn)行擴(kuò)張,以獲取更大的收益,而當(dāng)項(xiàng)目運(yùn)營不佳時(shí),決策者可以采取轉(zhuǎn)換決策或放棄項(xiàng)目的方式,以減少風(fēng)險(xiǎn),因而,在項(xiàng)目的運(yùn)營階段,存在增長期權(quán)、擴(kuò)張期權(quán)、轉(zhuǎn)換期權(quán)和放棄期權(quán)。

二、實(shí)物期權(quán)框架下的商業(yè)地產(chǎn)推遲開發(fā)價(jià)值

1.標(biāo)的資產(chǎn)的價(jià)格行為的變動(dòng)描述。設(shè)商業(yè)地產(chǎn)項(xiàng)目的期望現(xiàn)金流量的變動(dòng)過程為:

其中St為t時(shí)刻管理者預(yù)測到的T時(shí)刻商業(yè)地產(chǎn)項(xiàng)目所帶來的現(xiàn)金流量現(xiàn)值,?滋為標(biāo)的資產(chǎn)的期望收益率。?滓反映無跳躍時(shí)商業(yè)地產(chǎn)項(xiàng)目的期望現(xiàn)金流收益率的波動(dòng)率。?姿為單位時(shí)間內(nèi)發(fā)生跳躍的次數(shù)的平均值。dz為標(biāo)準(zhǔn)的Wiener過程,服從均值為0,方差為dt的正態(tài)分布。dq是與Wiener過程相互獨(dú)立的Poisson跳躍過程,其定義如下:P(dq=?濁i)=?姿dt,P(dq=0)=1-?姿dt。?濁i是跳躍度,為標(biāo)的資產(chǎn)在泊松事件發(fā)生時(shí)變動(dòng)的程度。

注:(1)當(dāng)?滓=0,?姿=0時(shí),式(1)為項(xiàng)目價(jià)值是以單位時(shí)間為?滋的連續(xù)復(fù)利方式增長。

(2)當(dāng)?姿=0(此時(shí)dq=0)時(shí),無Poisson事件發(fā)生,式(1)為B-S的幾何布朗運(yùn)動(dòng)假設(shè)。

(3)當(dāng)?滓=0時(shí),式(1)在Pennings和Lint的文獻(xiàn)中進(jìn)行了詳細(xì)的闡述。

(4)當(dāng)?滓=0,同時(shí)?濁i>0且是確定的,則式(1)簡化為Cox和Ross的純粹跳躍模型。

在商業(yè)地產(chǎn)開發(fā)過程中要能夠觀測到研究項(xiàng)目價(jià)值的“跳躍”,其跳躍幅度必須是顯著異于零。戰(zhàn)略性信息出現(xiàn)時(shí),它或者改變未來現(xiàn)金流入,或者改變未來現(xiàn)金流出,從而造成資產(chǎn)的價(jià)值發(fā)生跳躍性變化。當(dāng)然,也有可能戰(zhàn)略性信息同時(shí)影響未來現(xiàn)金流入和流出并且影響的方向(同增或者同減)及幅度相同或者相近。如此一來,戰(zhàn)略性信息對標(biāo)的資產(chǎn)價(jià)值的影響為零或者機(jī)會(huì)為零。事實(shí)上,這種情況在現(xiàn)實(shí)中是很少發(fā)生的。因此,我們假設(shè)了這樣一個(gè)概率密度函數(shù):當(dāng)跳躍幅度為零時(shí)它也為零。在我們的模型中跳躍度?濁i受到跳躍方向和跳躍幅度兩方面因素的影響,跳躍方向決定標(biāo)的資產(chǎn)是增加還是減少,跳躍幅度決定標(biāo)的資產(chǎn)變動(dòng)的程度,兩者的乘積決定跳躍。

以形狀參數(shù)為2的威布爾分布(Weibulldis2tribution)描述標(biāo)的資產(chǎn)的跳躍:?濁i=Xi?祝i,

其中:Xi=1…概率為p-1…概率為1-p

三、案例分析

1.模型應(yīng)用。某商業(yè)步行街計(jì)劃投資金額現(xiàn)值為17300萬元,其中土地使用費(fèi)用為7500萬元。根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第25條規(guī)定,以出讓方式取得土地使用權(quán)進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)的,必須按照土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途、動(dòng)工開發(fā)期限開發(fā)土地。超過出讓合同約定的動(dòng)工開發(fā)日期滿1年未動(dòng)工開發(fā)的,可以征收相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金20%以下的土地閑置費(fèi);滿2年未動(dòng)工開發(fā)的,可以無償收回土地的使用權(quán)?？梢?開發(fā)企業(yè)在獲得土地的使用權(quán)后,擁有到期日為2年的推遲期權(quán),開發(fā)企業(yè)可以到期執(zhí)行,進(jìn)行投資,也可以提前執(zhí)行期權(quán)。

現(xiàn)假設(shè)市場走勢難以確定,開發(fā)商可以延期投資,并以推遲2年為例進(jìn)行分析。每年的土地閑置費(fèi)用為土地出讓價(jià)的10%,即為750萬元。商業(yè)地產(chǎn)項(xiàng)目有高的不確定性和投資風(fēng)險(xiǎn),折現(xiàn)率通常較高,本文取12%,項(xiàng)目的總投資為18568萬元。預(yù)計(jì)商業(yè)地產(chǎn)項(xiàng)目在經(jīng)營18年后的凈收益現(xiàn)值為24700萬元。

本例中無風(fēng)險(xiǎn)利率采用2009年發(fā)行的憑證式(一期)國債5年期的票面利率4.00%,即r=4.00%。戰(zhàn)略信息到達(dá)的幅度參數(shù)為?酌=0.5,?子=2年,單位時(shí)間平均跳躍次數(shù)?姿=1.5。

用傳統(tǒng)NPV方法計(jì)算得出商業(yè)地產(chǎn)項(xiàng)目的價(jià)值為6132.6萬元。直接用Black-Scholes公式計(jì)算得商業(yè)地產(chǎn)項(xiàng)目價(jià)值為9854.8萬元。采用本文提出的期權(quán)定價(jià)模型得到商業(yè)地產(chǎn)項(xiàng)目價(jià)值為6738.7萬元。

2.結(jié)果分析。從結(jié)果看出,傳統(tǒng)NPV方法計(jì)算得到的商業(yè)地產(chǎn)項(xiàng)目價(jià)值為6132.6萬元,而根據(jù)期權(quán)方法得出的項(xiàng)目價(jià)值比NPV算出的價(jià)值大。用本文提出的期權(quán)定價(jià)模型得出的商業(yè)地產(chǎn)項(xiàng)目價(jià)值恰好介于NPV和直接用Black-Scholes公式計(jì)算得的項(xiàng)目價(jià)值之間,這與實(shí)際相符。

NPV方法作為傳統(tǒng)的項(xiàng)目評價(jià)方法,忽略了項(xiàng)目未知信息中蘊(yùn)含的機(jī)會(huì)給項(xiàng)目帶來的進(jìn)一步選擇的靈活性,因而經(jīng)常低估項(xiàng)目的價(jià)值。用BlackScholes公式計(jì)算期權(quán)價(jià)值時(shí),進(jìn)行一次投資,增加了投資風(fēng)險(xiǎn),期權(quán)價(jià)值通常要高,導(dǎo)致商業(yè)地產(chǎn)項(xiàng)目價(jià)值評價(jià)偏高。本文提出復(fù)合期權(quán)定價(jià)模型考慮了商業(yè)地產(chǎn)項(xiàng)目是一種高風(fēng)險(xiǎn)投資,必然會(huì)受到外部信息的影響,期權(quán)價(jià)值應(yīng)介于前兩者之間。由此可見,采用本文提出的復(fù)合期權(quán)定價(jià)模型計(jì)算期權(quán)價(jià)值更貼切實(shí)際,使得商業(yè)地產(chǎn)項(xiàng)目價(jià)值評價(jià)不會(huì)過于保守,也不會(huì)過于激進(jìn)。

第9篇：土地使用權(quán)出讓的特征范文

現(xiàn)階段,城市土地租賃制度作為我國城市土地使用制度的一項(xiàng)創(chuàng)新制度,相關(guān)政策法規(guī)､配套措施還不完善｡盲目夸大其作用對整個(gè)城市土地使用制度改革是不利的｡當(dāng)前城市土地租賃制度應(yīng)定位為城市土地出讓制度的補(bǔ)充,是一種土地有償使用的方式｡其功能主要包含兩方面:一是逐步培育土地租賃市場,實(shí)現(xiàn)城市土地由無償使用向有償使用轉(zhuǎn)變,提高有償使用覆蓋面,促進(jìn)城市土地集約節(jié)約利用,實(shí)現(xiàn)城市土地收益分配的合理化,優(yōu)化土地資源的配置,增強(qiáng)政府對土地市場的宏觀調(diào)控能力｡二是減輕企業(yè)的負(fù)擔(dān)和資金壓力,便于土地使用者節(jié)約資金,擴(kuò)大再生產(chǎn),配合國企改革,推進(jìn)整個(gè)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展｡

城市土地租賃中需明確的問題

1.如何規(guī)范租賃制度適用范圍

目前,在實(shí)行土地有償使用過程中,由于出讓制度的局限性,使一些按照國家法律法規(guī)應(yīng)屬于有償使用范圍的用地,仍然保留劃撥使用,土地有償使用難以實(shí)現(xiàn)全覆蓋｡在杭州,目前實(shí)行租賃制度的范圍包括以下四種類型:一是國有企業(yè)改制土地資產(chǎn)處置中不能保留劃撥的土地;二是城市即將改造范圍內(nèi)的､現(xiàn)行用途與近中期規(guī)劃不一致的地塊;三是原劃撥土地使用權(quán)出租,改變土地用途､外商投資等用地;四是國家級風(fēng)景名勝區(qū)范圍內(nèi)的經(jīng)營性項(xiàng)目用地｡但是,這種狀況還是難以將歷史已經(jīng)延續(xù)劃撥使用的經(jīng)營性用地納入有償使用的范疇｡同時(shí),為降低房價(jià)中的土地成本,一些專家也提出對城市房地產(chǎn)用地也可實(shí)行租賃制｡

2.如何確定科學(xué)合理的租賃期限

租賃期限的確定是土地租賃的關(guān)鍵問題,它直接關(guān)系到土地出租人與承租人的經(jīng)濟(jì)收益｡承租期越長,土地使用權(quán)人所享有的各項(xiàng)權(quán)能越有保證,但過長又會(huì)影響政府對土地利用和租金的調(diào)整｡承租期過短,一方面會(huì)增加太多的工作量,使地租的征收成本大大提高;另一方面,會(huì)造成土地利用的不穩(wěn)定性,不利于激勵(lì)承租人對土地進(jìn)行投資和高效利用｡杭州市一般規(guī)定租賃土地的最高期限不得超過國家規(guī)定同種用途的最高出讓年限,但對于由于土地現(xiàn)狀用途與規(guī)劃用途不一致的,一般租賃期限為3年～5年,最高年限不得超過8年｡

3.如何設(shè)定租金標(biāo)準(zhǔn)

杭州市在土地租金標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置上,主要有四種類型:一是對于城市歷史上已經(jīng)存在的劃撥的經(jīng)營性用地,制定專門標(biāo)準(zhǔn),逐年向使用人收取土地租金;二是對于外商投資企業(yè),根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定,由外商企業(yè)逐年向政府繳納土地使用費(fèi);三是對于臨時(shí)由低地價(jià)用途改變?yōu)楦?#65380;低地價(jià)用途,采取兩種用途的評估確認(rèn)價(jià)的差價(jià)通過還原率折算計(jì)繳;四是對由于規(guī)劃或者企業(yè)自身支付能力原因而辦理租賃的土地,根據(jù)土地用途的不同分別按評估確認(rèn)地價(jià)或者基準(zhǔn)地價(jià)的一定比例通過還原率折算計(jì)繳｡在各類租賃費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)上政府還規(guī)定可以根據(jù)土地市場情況,在5年～10年后調(diào)整租金標(biāo)準(zhǔn)｡我們認(rèn)為,這四種類型所涉及的土地租金或者土地使用費(fèi)其本質(zhì)是城市土地的所有權(quán)收益,應(yīng)該在實(shí)踐中統(tǒng)一｡不同類型的租賃標(biāo)準(zhǔn)如何統(tǒng)一以及怎樣調(diào)整租金標(biāo)準(zhǔn)使其與城市的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相協(xié)調(diào)是當(dāng)前城市土地租賃制度的關(guān)鍵｡

4.如何強(qiáng)化租賃土地的管理

出讓土地和租賃土地在權(quán)能上有區(qū)別,租賃土地的權(quán)能具有不完整性｡目前,各地對租賃土地使用權(quán)能否轉(zhuǎn)讓､轉(zhuǎn)租和抵押有不同規(guī)定｡有的地區(qū)賦予承租人的權(quán)利較大,基本上與出讓方式相同;有的地區(qū)則規(guī)定承租人不能轉(zhuǎn)讓､轉(zhuǎn)租和抵押土地使用權(quán);有的地區(qū)允許租賃土地使用權(quán)有條件地轉(zhuǎn)讓､轉(zhuǎn)租和抵押｡租賃土地的轉(zhuǎn)讓､抵押､拍賣等對土地產(chǎn)權(quán)的擁有程度,尚缺乏統(tǒng)一的規(guī)定｡

租賃土地管理存在的另一個(gè)問題是年租金征收困難｡土地租金一般每年一繳,年租金征收較為零碎､復(fù)雜,需要投入大量的社會(huì)成本｡很多用地單位在繳納第一期租金后就沒有按時(shí)繳納其他年份的租金｡土地租金征收工作經(jīng)常會(huì)遇到“拖､欠､賴”等問題｡

完善城市土地租賃制度的五點(diǎn)建議

1.明確租賃土地的權(quán)能

土地租賃權(quán)雖在很多方面具有物權(quán)的特征，但土地承租者擁有的權(quán)利比通過出讓方式獲得的土地使用權(quán)有更多的限制,尚不能說租賃權(quán)是真正的物權(quán)｡但是,租賃權(quán)的物權(quán)化是完善租賃權(quán)的方向｡首先,從市場運(yùn)行的效率來看,將土地租賃權(quán)設(shè)定為可支配的財(cái)產(chǎn)權(quán),會(huì)促進(jìn)土地資源優(yōu)化配置;第二,從市場運(yùn)行的安全來看,土地租賃權(quán)物權(quán)化是保障市場交易安全的有效手段;第三,從市場運(yùn)行的整合來看,實(shí)現(xiàn)土地租賃權(quán)物權(quán)化是將土地租賃制與土地出讓制銜接的必要做法｡在目前法律法規(guī)尚未明確的情況下,考慮到租賃土地使用權(quán)取得經(jīng)過,可參照劃撥土地的權(quán)能對租賃土地的權(quán)能進(jìn)行界定｡

2.界定租賃制度適用范圍

在目前條件下，首先應(yīng)當(dāng)選擇隱形市場十分活躍的行業(yè)和用地單位，作為實(shí)行土地租賃制適用的對象｡一般情況土地租賃制可根據(jù)項(xiàng)目的類型不同區(qū)別對待｡一是對于新建項(xiàng)目,由于受有關(guān)法律法規(guī)的限制或者特殊產(chǎn)業(yè)政策的限制,而不采取出讓制而采取租賃制｡如國家級風(fēng)景區(qū)內(nèi)的新建經(jīng)營性項(xiàng)目用地､外來公寓､單身宿舍等限制分割進(jìn)入市場流轉(zhuǎn)的項(xiàng)目用地等｡二是對于非新建項(xiàng)目,主要有如下情形:(1)企業(yè)經(jīng)營有一定困難的,土地使用者無力承受一次付土地使用權(quán)出讓金時(shí)｡(2)因規(guī)劃限制等原因而無法辦理出讓｡(3)土地臨時(shí)改變用途或新增建筑面積而未辦出讓手續(xù)或未補(bǔ)地價(jià)的｡(4)外商投資等用地｡

3.確定租賃土地的期限

對土地租賃期限和最長期限作出明確限制,這有利于土地資源的合理配置｡租賃期限可以按照實(shí)際需要,結(jié)合土地用途,采用短租和長租相結(jié)合｡對由于城市規(guī)劃原因不能辦理出讓的土地或者臨時(shí)改變用途的土地,土地租賃期限一般為3年～5年,最高不超過8年;租賃期滿后,如規(guī)劃沒有實(shí)施的,可繼續(xù)適當(dāng)延期｡對于符合規(guī)劃條件,但由于法律法規(guī)限制或產(chǎn)業(yè)特殊性限制不能辦理出讓的土地,可根據(jù)項(xiàng)目情況,按最高期限租賃｡土地租賃的最高期限設(shè)定,土地租賃的最高期限宜按該用途法定最高出讓年限確定｡

4.科學(xué)設(shè)置租金標(biāo)準(zhǔn)

租金標(biāo)準(zhǔn)的確定是土地租賃制度的關(guān)鍵｡在租金標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置上,要走出以下兩個(gè)誤區(qū):一方面,土地出讓金與土地租金二者有一定關(guān)聯(lián)但是有很大差別,依據(jù)出讓金還原到各個(gè)年份,需要用地者評估,操作起來十分繁瑣,同時(shí)沒有體現(xiàn)租賃土地與出讓土地在權(quán)能上的差別;另一方面,為了推進(jìn)國企改革或者招商引資,對不同的租賃用地采取不同的標(biāo)準(zhǔn)也是不科學(xué)的,也需要統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)｡

在租金標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置上,要結(jié)合土地收益和租賃權(quán)能制定統(tǒng)一､規(guī)范的租金標(biāo)準(zhǔn)｡首先,政策制定者要加快國有企業(yè)改革用地政策與外商投資企業(yè)用地政策的協(xié)調(diào),使得土地租金負(fù)擔(dān)更加公平統(tǒng)一;其次,租金分配上要兼顧企業(yè)利益和各級政府的利益協(xié)調(diào),即要保障用地者的利益,調(diào)動(dòng)用地單位的積極性,同時(shí)必須維護(hù)國家利益,防止國有土地資產(chǎn)流失;再者,租金計(jì)算要簡單方便,可根據(jù)區(qū)域的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r､區(qū)位等影響因素來確定｡在當(dāng)前,比較可行的方法是結(jié)合城市土地基準(zhǔn)地價(jià)的制定,確定土地租金標(biāo)準(zhǔn),并規(guī)定租賃一定年限后,如5年,租金標(biāo)準(zhǔn)綜合基準(zhǔn)地價(jià)更新而相應(yīng)調(diào)整｡這樣可以保證土地租金與城市土地市場發(fā)展的水平相一致｡

5.有效經(jīng)營管理租賃土地