土地法繼承權(quán)等相關(guān)問題精選(九篇)
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第1篇：土地法繼承權(quán)等相關(guān)問題范文
內(nèi)容提要: 英國法上，財產(chǎn)所有權(quán)的客體不是有體物而是財產(chǎn)利益。英國法財產(chǎn)所有權(quán)客體的形成有其特定的歷史原因，土地保有關(guān)系的產(chǎn)生是英國法財產(chǎn)權(quán)客體定位為財產(chǎn)利益的根本原因，土地保有關(guān)系模式下的這種立法思想深深影響了英國所有權(quán)客體理論。在英國法上，任何具有獨占排他的財產(chǎn)利益均可以成為所有權(quán)的客體，因合同等原因而產(chǎn)生的債屬于債權(quán)人的財產(chǎn)利益，因此英國法將其作為所有權(quán)的客體。英國法明確區(qū)分因合同產(chǎn)生的債的所有權(quán)以及合同權(quán)利本身，英國法的債權(quán)的二分理論值得我國學(xué)界研究。
英國財產(chǎn)權(quán)體系與以德國為代表的大陸法系財產(chǎn)權(quán)體系有著太多的不同，其不同之根源在于二者在所有權(quán)的基礎(chǔ)構(gòu)造理論上的差異。德國法強調(diào)作為所有權(quán)客體的物的有體性，而英國法沒有以有體物作為所有權(quán)客體的歷史基礎(chǔ)。相反，在英國財產(chǎn)法的歷史進程中，土地保有關(guān)系的建立使得有形之土地在法律上被分解為無形的地產(chǎn)，這決定了在英國，財產(chǎn)所有權(quán)客體從一開始就偏離了有體物，以地產(chǎn)為客體建立起的地產(chǎn)所有權(quán)影響了整個英國財產(chǎn)權(quán)體系的建立，也影響了債的所有權(quán)和債權(quán)的權(quán)利定性。筆者將就英國法上土地保有關(guān)系對英國法上債作為所有權(quán)客體的影響展開論述，以此探討債權(quán)在不同語境下的不同定位，并在比較的基礎(chǔ)上對我國相應(yīng)的債權(quán)理論進行相應(yīng)反思。
一、土地保有關(guān)系:所有權(quán)客體無形化之路
英國財產(chǎn)法上所有權(quán)的客體并非有體物，英國財產(chǎn)法沒有像大陸法系中那樣建立起以有體物為基礎(chǔ)的所有權(quán)概念，更談不上在所有權(quán)基礎(chǔ)上的派生的他物權(quán)以及在物權(quán)基礎(chǔ)上發(fā)展而來的債權(quán)概念。以有體物為客體建立起的財產(chǎn)權(quán)體系的基礎(chǔ)是堅守物的有體性，去除了物的有體性這一特質(zhì)，以德國為代表的物權(quán)債權(quán)二元體系將轟然倒下。那么，英國所有權(quán)客體是如何去除物的有體性而走向有體物無形化的道路的呢?
英國法所有權(quán)概念的誕生深受其封建土地法的影響，土地是中世紀(jì)英國社會政治、經(jīng)濟、軍事、法律生活賴以存在的根本，是中世紀(jì)人們最主要的財產(chǎn)來源。土地法律制度決定了所有權(quán)的性質(zhì)定位和客體構(gòu)成，決定了英國財產(chǎn)權(quán)體系的基本構(gòu)造，而英國中世紀(jì)土地法律制度中對英國所有權(quán)制度形成最具有根本性影響的莫過于土地保有關(guān)系的建立，土地保有關(guān)系的建立導(dǎo)致了土地所有權(quán)的虛無與地產(chǎn)所有權(quán)的興起，地產(chǎn)所有權(quán)之興起是所有權(quán)客體無形化之歷史開端，深深影響了英國財產(chǎn)法的歷史進程。
(一)土地所有權(quán)的退隱
英國所有權(quán)客體無形化之路始于諾曼征服，諾曼征服后，英國實行了土地保有制度，每一寸英國土地都被納入到土地保有關(guān)系中來。土地保有關(guān)系是領(lǐng)主和土地保有人作為當(dāng)事人而形成的土地關(guān)系，在土地保有關(guān)系中，國王作為最高領(lǐng)主，宣稱對英國所有土地擁有所有權(quán)，他授予土地保有人對其土地一定時間的持有，作為對價，國王享有土地保有人所提供的封建習(xí)慣下的各種義務(wù)(service)或者附屬性權(quán)益(incidents)。中世紀(jì)初期，土地保有人的義務(wù)多半繁重而雜多，因此國王通過土地保有關(guān)系獲取的封建特權(quán)非常之多。但是，中世紀(jì)法律朝著弱化國王土地權(quán)益的方向發(fā)展，14世紀(jì)開始，英國開始實行封建義務(wù)和附屬性權(quán)益的貨幣化，也就是說，土地保有人承擔(dān)的封建義務(wù)和役務(wù)不再具有人身性的特點，土地保有人持有土地的對價不再是親自履行其封建負擔(dān)，而是繳納一定數(shù)額的金錢。隨著貨幣的長期貶值，國王所能得到的土地價金越來越顯得微不足道，1660年的《保有廢除法》甚至取消了國王基于土地的財產(chǎn)權(quán)益。在現(xiàn)代英國，雖然理論上國王仍舊是全國土地的所有權(quán)人，但是，國王幾乎沒有任何基于土地的權(quán)益，其所擁有的所有權(quán)只是名義上的了，英國土地所有權(quán)就這樣退隱于歷史之中。
(二)地產(chǎn)所有權(quán)的興起
與土地所有權(quán)退隱形成鮮明對比的是土地保有人地產(chǎn)所有權(quán)的興起。地產(chǎn)是土地保有人基于土地保有關(guān)系對領(lǐng)主土地一定時間內(nèi)的持有的利益。地產(chǎn)經(jīng)歷了不完全地產(chǎn)到完全地產(chǎn)的歷史轉(zhuǎn)變。所謂不完全地產(chǎn)，是指非經(jīng)第三人允許不能自由轉(zhuǎn)讓與繼承的地產(chǎn)，此種地產(chǎn)在普通法表現(xiàn)為終身地產(chǎn)和限嗣繼承地產(chǎn)，完全地產(chǎn)是指能自由轉(zhuǎn)讓與繼承的地產(chǎn)，自由繼承地產(chǎn)就屬于此類性質(zhì)的地產(chǎn)。地產(chǎn)的歷史演變與國王土地所有權(quán)的衰落相伴而行。諾曼征服后的一段時間，土地保有人能持有的土地的最大地產(chǎn)為終身地產(chǎn)，土地在土地保有人死后由領(lǐng)主和領(lǐng)主的繼承人收回，此時土地保有人的地產(chǎn)具有鮮明的相對性，其土地權(quán)益只能對領(lǐng)主提起，即使他人侵占土地保有人土地，他也只能請求領(lǐng)主保護，如果土地保有人要轉(zhuǎn)讓其終身地產(chǎn)，他必須征得其領(lǐng)主同意，否則轉(zhuǎn)讓無效;在其死亡的時候，其繼承人如果要繼承該地產(chǎn)，該繼承人應(yīng)當(dāng)與領(lǐng)主另行建立土地保有關(guān)系，否則該繼承人不能繼承地產(chǎn);因此可以說，此時的終身地產(chǎn)還談不上真正的財產(chǎn)。終身地產(chǎn)向自由繼承地產(chǎn)的發(fā)展是逐步進行的，首先是土地保有人地產(chǎn)繼承權(quán)利的取得，在12世紀(jì)中葉，領(lǐng)主在授予土地保有人地產(chǎn)的時候開始使用“to a and his heirs”這樣的授產(chǎn)術(shù)語，如果領(lǐng)主在授與地產(chǎn)時使用上述術(shù)語，則土地保有人死亡后，領(lǐng)主不得拒絕其繼承人與領(lǐng)主成立新的土地保有關(guān)系。“to a and his heirs”術(shù)語的使用，使得土地保有人的地產(chǎn)權(quán)開始具有了繼承性。然而，從法律性質(zhì)上看，上述術(shù)語條件的地產(chǎn)仍舊是一種終身地產(chǎn)，準(zhǔn)確地說，“to a and his heirs”是領(lǐng)主基于同一塊土地與土地保有人a及其繼承人建立了數(shù)個終身地產(chǎn)權(quán)。土地保有人依照上述術(shù)語取得的終身地產(chǎn)權(quán)不得自由轉(zhuǎn)讓，首先，如果沒有領(lǐng)主的同意，土地保有人不得轉(zhuǎn)讓其地產(chǎn)，因為新的土地保有關(guān)系的建立意味著新的土地保有人對領(lǐng)主人身的依附，很難想象如果土地保有人不經(jīng)過領(lǐng)主同意而將地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給領(lǐng)主仇人時土地保有關(guān)系何以能建立;其次，上述術(shù)語意味著雖然a土地保有人能以地產(chǎn)所有權(quán)人身份進占土地，但是，在同一塊土地上還存在a的繼承人的終身權(quán)益，因此，沒有其繼承人的同意，a不得轉(zhuǎn)讓其地產(chǎn)。
然而，自由流轉(zhuǎn)地產(chǎn)是資本主義開始發(fā)展時期土地保有人的基本需求，地產(chǎn)是13世紀(jì)時土地保有人的主要財產(chǎn)來源，財產(chǎn)的資本化加強了土地保有人對地產(chǎn)自由流轉(zhuǎn)的渴望，普通法滿足了土地保有人的這一渴求。在13世紀(jì)以后，當(dāng)領(lǐng)主以“to a and his heirs”這樣的授產(chǎn)術(shù)語授予土地保有人地產(chǎn)時，普通法順應(yīng)時代的要求對上述術(shù)語進行了重新解釋。此時普通法認為，在上述情況下，土地保有人擁有土地上的全部利益，而其繼承人在土地上沒有利益，土地保有人可以將地產(chǎn)自由轉(zhuǎn)讓，此種轉(zhuǎn)讓不需要領(lǐng)主其土地保有人繼承人的同意。這種新的解釋標(biāo)志著自由繼承地產(chǎn)的正式產(chǎn)生。
自由繼承地產(chǎn)是土地保有人地產(chǎn)的最高形態(tài)，它表明了土地保有人之地產(chǎn)可以自由繼承與轉(zhuǎn)讓。自由繼承地產(chǎn)產(chǎn)生之初，土地保有人死亡后，如果其繼承人繼承地產(chǎn)，還需繳納繼承金以與領(lǐng)主建立土地保有關(guān)系，但是隨著1660年《保有廢除法》的實行，繼承金的封建義務(wù)被廢除，自由繼承地產(chǎn)成為一種無負擔(dān)的土地權(quán)益。自由繼承地產(chǎn)的誕生，還意味著土地所有權(quán)人自由轉(zhuǎn)讓地產(chǎn)的權(quán)利的產(chǎn)生，地產(chǎn)保有人轉(zhuǎn)讓地產(chǎn)時既不要領(lǐng)主同意，也無需其繼承人同意，自由繼承地產(chǎn)所有權(quán)人完全擁有地產(chǎn)利益，自由繼承地產(chǎn)的受讓人在受讓地產(chǎn)后，也取得該地產(chǎn)的全部利益，從實際意義上講，自由繼承地產(chǎn)與大陸法系的土地所有權(quán)已無實質(zhì)區(qū)別，終身地產(chǎn)發(fā)展成為自由繼承地產(chǎn)，完成了其從對人權(quán)(personal right)到對世權(quán)(proprie-tary right)的轉(zhuǎn)變，實現(xiàn)了地產(chǎn)的真正財產(chǎn)化。
二、地產(chǎn)作為所有權(quán)客體對英國財產(chǎn)法體系的影響
土地保有關(guān)系導(dǎo)致了地產(chǎn)所有權(quán)的產(chǎn)生，土地保有人的財產(chǎn)不是土地本身而是地產(chǎn)，而地產(chǎn)就其實質(zhì)而言，是土地保有人對土地持有一定時間的利益:終身地產(chǎn)所有權(quán)人可終身持有土地利益，自由繼承地產(chǎn)所有權(quán)人可永續(xù)持有地產(chǎn)。地產(chǎn)的出現(xiàn)，使得英國不動產(chǎn)所有權(quán)客體呈現(xiàn)無體化:在英國，國王名義上擁有土地所有權(quán)，但是卻不擁有實質(zhì)土地利益，而擁有土地實質(zhì)的土地保有人對土地本身不擁有所有權(quán)，其對基于土地而產(chǎn)生的地產(chǎn)擁有所有權(quán)。就這樣，英國不動產(chǎn)法上，土地所有權(quán)的虛無與地產(chǎn)所有權(quán)的興起使得所有權(quán)的客體開始了其無體化的歷程。
英國財產(chǎn)權(quán)客體的無體化過程也是地產(chǎn)從一種對人性權(quán)益轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N對世性權(quán)益的過程。從地產(chǎn)的產(chǎn)生到其發(fā)展可以看出，終身地產(chǎn)產(chǎn)生于具有相對性的土地保有關(guān)系中，是作為土地保有人向領(lǐng)主提供對價所持有的土地利益。用現(xiàn)代合同法理論解釋的話，土地保有人的這種權(quán)益屬于合同權(quán)利，貝克更是直言不諱地指出:土地保有關(guān)系就其實質(zhì)就是一種領(lǐng)主與土地保有人的合同關(guān)系:此種合同關(guān)系以土地保有人對領(lǐng)主宣誓效忠的方式締結(jié)，領(lǐng)主和土地保有人常常就其土地保有關(guān)系中的權(quán)益討價還價，土地保有人應(yīng)當(dāng)履行作為持有土地對價的封建義務(wù)，而領(lǐng)主則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)土地保有人的保護人，對土地保有人的土地權(quán)益加以保護[1]。自由繼承地產(chǎn)的產(chǎn)生說明了地產(chǎn)作為一種相對性財產(chǎn)向絕對性財產(chǎn)的轉(zhuǎn)變，也表明土地保有人地產(chǎn)保有權(quán)轉(zhuǎn)變成了一種絕對性權(quán)利。
英國不動產(chǎn)法領(lǐng)域財產(chǎn)權(quán)客體之無體化影響了英國財產(chǎn)權(quán)理論。在英國，所有權(quán)的客體并不局限于有體物，任何無體利益，只要其所有者可以獨占且自由轉(zhuǎn)讓和繼承，均可以成為所有權(quán)的客體，在此理論背景下，英國財產(chǎn)所有權(quán)的客體被分為兩大類:不動產(chǎn)(real property)和動產(chǎn)(personal property)，前者主要是地產(chǎn)以及與土地有關(guān)的權(quán)益，后者是除前者以外可以轉(zhuǎn)讓的其他財產(chǎn)，包括有體動產(chǎn)(chose in possession)與無體動產(chǎn)(chose in action)。
在英國法上，不難理解無體動產(chǎn)(chose in action)作為財產(chǎn)所有權(quán)客體。無體動產(chǎn)是一種除了有體動產(chǎn)外的動產(chǎn)，本質(zhì)上表現(xiàn)為一種無形利益，包括debt(債)、知識產(chǎn)權(quán)、股權(quán)、票據(jù)等等。英國人并不驚訝基于無體動產(chǎn)之上的所有權(quán)，在英國人看來，這些財產(chǎn)與地產(chǎn)一樣，可以成為權(quán)利人獨占與自由轉(zhuǎn)讓的客體。
債是最主要的一種無體動產(chǎn)，債從一種相對性權(quán)益轉(zhuǎn)成為一種財產(chǎn)權(quán)益，也經(jīng)歷了突破合同相對性的歷程，其過程與地產(chǎn)突破土地保有關(guān)系的羈絆而成為一種對世性的財產(chǎn)權(quán)益不無類似。
三、債作為財產(chǎn)所有權(quán)客體的歷史形成
現(xiàn)代英國法上，債(debt)可以成為所有權(quán)的客體，這與以德國為代表的大陸法系的債權(quán)理論是格格不入的，在后者看來，債權(quán)是與物權(quán)相對應(yīng)的一種財產(chǎn)權(quán)，而所有權(quán)屬于物權(quán)，債成為所有權(quán)客體將打亂權(quán)利之位階，徹底顛覆物權(quán)債權(quán)二元財產(chǎn)權(quán)體系的理論基礎(chǔ)。
事實上，英國法一開始也沒有將債當(dāng)成一種財產(chǎn)看待，自然也談不上債為財產(chǎn)所有權(quán)客體的說法。英國法債的觀念的形成不是一朝一夕的事情，梅特蘭先生認為在英國普通法早期，特別是在即時交易(real contract，一手交錢一手交貨之買賣)時期，交易雙方之間不存在所謂的債(debt)，只有當(dāng)非即時交易出現(xiàn)的時候，當(dāng)事人一方或者雙方對對方才享有合同之下的利益，即債(debt)[2]。
債作為財產(chǎn)權(quán)的客體是建立在債自由轉(zhuǎn)讓權(quán)利的獲得基礎(chǔ)之上，普通法對債的自由轉(zhuǎn)讓始終持排斥否定的態(tài)度，因為在普通法看來，當(dāng)事人之間的債具有相對性，不得自由轉(zhuǎn)讓;普通法同時認為，如果允許債的自由轉(zhuǎn)讓將導(dǎo)致唆訟行為，這將促使債的受讓人為了自己的利益而惡意提起訴訟，而在普通法看來，該受讓人與合同的當(dāng)事人之間本無利害關(guān)系，因此，普通法將唆訟行為定性為非法甚至是犯罪行為而嚴(yán)加禁止[3]。
然而，普通法對國王所享有的債以及由于商業(yè)行為而產(chǎn)生之債(如票據(jù))的轉(zhuǎn)讓不加以禁止，1714年miles訴williams案與1750年ryall訴rowles案分別對國王所有之債與商業(yè)票據(jù)之自由轉(zhuǎn)讓權(quán)予以確認。1681年，在forth訴stanton案中，普通法確認了其他種類之債的自由轉(zhuǎn)讓條件:普通法認為禁止債之轉(zhuǎn)讓的目的是為了防止唆訟行為，因此如果債之受讓人在受讓的時候承諾不以起訴的形式追償債的話，那么上述承諾構(gòu)成債務(wù)人向受讓人支付債的對價。
與普通法有條件地承認債所有人自由轉(zhuǎn)讓權(quán)的態(tài)度不同，衡平法對債的自由轉(zhuǎn)讓持肯定態(tài)度。在1750年wright訴wright一案中，衡平法法官認為，所謂的唆訟行為的擔(dān)心是不現(xiàn)實的，債從實質(zhì)意義上將是一種財產(chǎn)，其所有權(quán)人自然可以自由處分之。
可見，債的財產(chǎn)化之路與地產(chǎn)財產(chǎn)化之路如出一轍:二者的最初均表現(xiàn)為一種對人權(quán)(personal right)，隨著權(quán)利人對地產(chǎn)或者債的自由轉(zhuǎn)讓權(quán)的取得，二者開始呈現(xiàn)出其對世權(quán)(proprietary right)的性質(zhì)。
債成為財產(chǎn)所有權(quán)的客體與地產(chǎn)成為財產(chǎn)所有權(quán)的客體之法理基礎(chǔ)是相同的:二者均經(jīng)歷了從對人性權(quán)益到對世性權(quán)益的轉(zhuǎn)變，二者均表現(xiàn)為一定的財產(chǎn)利益，二者之所有人均可以對其自由轉(zhuǎn)讓之，地產(chǎn)財產(chǎn)化之路為債成為英國法上的所有權(quán)的客體提供了先例，事實上，依照大陸法系的相關(guān)理論，可以認為，土地保有關(guān)系就是一種基于土地之上領(lǐng)主與土地保有人之間的合同關(guān)系，土地保有人和領(lǐng)主所享有的利益乃是因合同而產(chǎn)生的債權(quán)，債也是基于合同而產(chǎn)生的債權(quán)人的權(quán)益，其與地產(chǎn)一樣產(chǎn)生于合同之上，二者之共性決定了地產(chǎn)客體化之路同樣可以適用于債。
四、比較法視野下的債權(quán)性質(zhì)探尋
英國法上，債與產(chǎn)生債的合同權(quán)利(contractual right)是加以區(qū)分的，債是一種財產(chǎn)，可以向任何第三人主張，而合同權(quán)利只能向特定當(dāng)事人請求，它是合同當(dāng)事人依據(jù)合同對要求對方為一定行為或不為一定行為的權(quán)利。因此，在英國法看來，如果合同當(dāng)事人違反其合同義務(wù)，非違約一方可根據(jù)合同權(quán)利對其追究違約責(zé)任，這種情況下，法律嚴(yán)格維持了合同的相對性原則。而在第三人侵犯合同當(dāng)事人因合同而享有的債的利益時，英國法律認為，這是對財產(chǎn)的侵犯，被侵權(quán)人可以提起侵權(quán)之訴來保護自己的權(quán)益。
需要指出的是，任何合同都會賦予合同當(dāng)事人合同權(quán)利，但是并不是任何合同都會產(chǎn)生債。債的產(chǎn)生有兩個必要條件:第一，存在有效的合同權(quán)利，第二，合同權(quán)利賦予了權(quán)利人一定財產(chǎn)利益，此種財產(chǎn)利益是即時享有的，但是財物的交付卻是將來某個時刻交付。如在買賣合同中，如果合同當(dāng)事人一手交錢一手交貨，則合同當(dāng)事人可以根據(jù)合同要求對方承擔(dān)相應(yīng)合同責(zé)任。但是當(dāng)事人不享有債，因為財物的交付已經(jīng)即時完成。而如果賣方之貨款在其交貨同時沒有收取的話，則賣方不僅有合同權(quán)利，同時對買方享有要求其交付貨款的權(quán)利，此種利益即為賣方對買方所擁有的債。
我國民法理論對于基于合同而產(chǎn)生的合同當(dāng)事人的權(quán)益稱之為債權(quán)，它并沒有區(qū)分債權(quán)以及由于債權(quán)而產(chǎn)生的利益。事實上，在我國，債權(quán)一直以來被當(dāng)成與物權(quán)相對應(yīng)的概念，債權(quán)與物權(quán)一起構(gòu)成了財產(chǎn)權(quán)的二元體系[4]。而在這種二元結(jié)構(gòu)體系下，債權(quán)和債是一體的，債權(quán)與債權(quán)所產(chǎn)生的利益本身就是同一回事，債包含于債權(quán)之中，沒有獨立存在的理由。于是，在我國，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓其合同之下所產(chǎn)生的財產(chǎn)權(quán)益，被認為是轉(zhuǎn)讓債權(quán)本身，而不是轉(zhuǎn)讓債，事實上，債與債權(quán)不分是我國目前民法理論的主流觀點。
在不區(qū)分債與產(chǎn)生債的債權(quán)的情況下，傳統(tǒng)民法理論陷入了某種困境，人們越來越意識到債權(quán)與物權(quán)并非涇渭分明:物權(quán)未必都具有涉他效力，債權(quán)也能產(chǎn)生涉他效力[5]。事實上，如果將債與債權(quán)區(qū)分，且明確債可以作為所有權(quán)客體的話，所謂債權(quán)的涉他效力或可得到合理的解釋。由于債可以作為所有權(quán)的客體，自然債的所有權(quán)具有對世效力，任何第三人都有尊重債之所有權(quán)的義務(wù)，所以債權(quán)的涉他效力實際上是債的所有權(quán)的涉外效力。在這里，有兩個理論問題需要特別說明，第一是“債權(quán)所有權(quán)”問題，第二就是“債權(quán)侵權(quán)”問題。就第一點來說，我國法律之所以堅持“物必有體”的物權(quán)理念，其中一個主要的理由是，如果破除“物必有體”，則可能出現(xiàn)“債權(quán)所有權(quán)”這樣的在權(quán)利之上的權(quán)利的怪現(xiàn)象。第二種情形下，我國民法理論與立法實踐均不承認所謂“債權(quán)侵權(quán)”。由于我國民法學(xué)界堅持債與債權(quán)一體的觀點，因此，在目前研究范式下，傳統(tǒng)民法無法解決“債權(quán)所有權(quán)”這樣的問題。筆者認為，如果我們能夠認識到債權(quán)與債權(quán)所產(chǎn)生的利益的所有權(quán)不是一回事的話，“債權(quán)所有權(quán)”的問題就可以迎刃而解。如果將債與債權(quán)加以區(qū)分，就可以看出“債權(quán)所有權(quán)”的稱呼本身就有問題，如果換成“債的所有權(quán)”則順理成章，比較英國法關(guān)于債的所有權(quán)我們可以看出，債的所有權(quán)屬于財產(chǎn)所有權(quán)的一種，基于有體物的地產(chǎn)所有權(quán)也是財產(chǎn)所有權(quán)的一種，兩種所有權(quán)的客體均是一定的物質(zhì)利益，所不同的是，在地產(chǎn)所有權(quán)中，其所有權(quán)有有形的載體———土地;而在債的所有權(quán)中，所有權(quán)沒有有形的載體，但是所有權(quán)有無有形載體并不能影響所有權(quán)的存在與否?！皞鶛?quán)所有權(quán)”的說法混淆了債與債權(quán)，忽略了二者的區(qū)別，如果將債與債權(quán)加以區(qū)分，則可以看出，債權(quán)作為一種相對性的權(quán)利，其本質(zhì)是請求債務(wù)人為一定行為或不為一定行為的權(quán)利，說這種請求權(quán)之上存在所有權(quán)自然是荒謬的事情。同樣，如果將債與債權(quán)區(qū)分，“債權(quán)侵權(quán)”也比較容易解決。如前文所述，債權(quán)是一種相對性權(quán)利，只能針對債務(wù)人提起，如果由于第三人的原因?qū)е孪鄬θ瞬宦男邢鄳?yīng)義務(wù)的話，債權(quán)人只能向該債務(wù)人提起，不存在所謂第三人侵犯債權(quán)的問題。然而，在另外情形下，如果根據(jù)債權(quán)，當(dāng)事人享有債的利益，那么權(quán)利人對債的利益享有針對任何第三人的所有權(quán)，第三人不得侵犯債的所有權(quán)，這種權(quán)利不再是相對權(quán)，而是一種絕對權(quán)，比方說我們在銀行的存款，其本質(zhì)是我們與銀行存款合同之下的財產(chǎn)利益，我們得自由支配，任何他人不得侵犯，假如有人偷了我的信用卡劃走錢款，此時我在銀行沒有過錯的情形下自然不能要求銀行承擔(dān)違約責(zé)任，但是我可以根據(jù)我對存款本身享有的所有權(quán)而追究小偷的侵權(quán)責(zé)任。
結(jié)語
總之，土地保有關(guān)系的建立，深深影響了所有權(quán)客體的形成，是決定所有權(quán)客體無形化的關(guān)鍵要素。所有權(quán)客體的無形化，使得因合同等原因而產(chǎn)生的當(dāng)事人的權(quán)利二分為債和債權(quán)(合同權(quán)利)，債從債權(quán)中得以脫離出來，并最終成為所有權(quán)的客體。所有權(quán)的客體的無形化是英國所有權(quán)理論與我國所有權(quán)理論的根本區(qū)別，我們應(yīng)當(dāng)反思我國“物必有體”的理論以及在此基礎(chǔ)上建立的物權(quán)債權(quán)相關(guān)理論，反思有體物作為所有權(quán)客體的妥當(dāng)性，并在此基礎(chǔ)上重新認識債權(quán)、物權(quán)、所有權(quán)的關(guān)系。筆者以為，強調(diào)“物必有體”封閉了財產(chǎn)權(quán)體系的大門，使得新的財產(chǎn)權(quán)利無法納入現(xiàn)行財產(chǎn)權(quán)體系，英國法上債權(quán)所產(chǎn)生的債之上也可以成立所有權(quán)，這一點應(yīng)當(dāng)引起我們的深思。
注釋:
[1]j．hbaker．a(chǎn)n introduction to english legal history[m]．butterworths，2002．p．225．
[2]p．pollock＆f．w．maitland．the history of english law before the time of edward i，volumeii[j]．cambridge university press，1978．p．185．
[3]sir guenter treitel．the law of contract[m]．sweet＆maxwell，2003．p．672．
第2篇：土地法繼承權(quán)等相關(guān)問題范文
關(guān)鍵詞：農(nóng)村宅基地；自建房；流轉(zhuǎn)
當(dāng)前我國城市房地產(chǎn)法律的體系中最基本的有兩部法是：1998年修改過的《土地管理法》和1994年的《城市房地產(chǎn)管理法》，城市房地產(chǎn)由《城市房地產(chǎn)管理法》進行管理，對城市房地產(chǎn)的買賣相對能夠進行有效的規(guī)制。然而，農(nóng)村的土地流轉(zhuǎn)只得通過《土地管理法》籠而統(tǒng)之地進行規(guī)范，而隨著農(nóng)村經(jīng)濟的迅速發(fā)展，土地流轉(zhuǎn)的多樣化，該法規(guī)定的滯后性決定了其已無法適應(yīng)社會的發(fā)展。為了深入了解當(dāng)前常州地區(qū)農(nóng)村的住房狀況，本文在實證調(diào)研農(nóng)村自建房流轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)上，通過數(shù)據(jù)分析來探究其中存在的問題，并找出相應(yīng)的解決辦法。
一、常州農(nóng)村地區(qū)的現(xiàn)狀概述
本次調(diào)查選取了位于常州武進區(qū)以及茅山腳下的縣級市——金壇的農(nóng)村作為調(diào)查地。武進屬于常州的郊區(qū)，周邊農(nóng)村經(jīng)濟環(huán)境較好，外來務(wù)工人員較多，農(nóng)村自建房的流轉(zhuǎn)比較頻繁且呈現(xiàn)多樣化趨勢。而金壇市位于常州市的西部，相對于武進而言，周邊農(nóng)村比較閉塞，經(jīng)濟稍欠發(fā)達，外來務(wù)工人員比較少，手工業(yè)主要依靠雇傭當(dāng)?shù)卮迕襁M行發(fā)展，因而農(nóng)村自建房流轉(zhuǎn)的現(xiàn)象比較少，存在可比較之處。
調(diào)查中，我選取了具有代表性的兩個村：武進的樓村位于市郊，擁有718余畝耕地，92家農(nóng)戶，該村位于國道滬宜公路與省道232交匯的金三角地區(qū)，交通極為便利，以第三產(chǎn)業(yè)發(fā)達聞名于常武地區(qū)；金壇的周家塘是個未被開發(fā)的處女地，地處偏僻，交通等條件相對落后，外來投資相對較少，當(dāng)?shù)仄髽I(yè)近年的經(jīng)濟效益不景氣，全村人均收入只有上萬元。
二、農(nóng)村村民自建房流轉(zhuǎn)情況
（一）農(nóng)村村民出賣自有房屋的現(xiàn)象
農(nóng)村的自建房是農(nóng)民進行農(nóng)耕活動、生產(chǎn)作業(yè)的外在保障，也是祖輩在這個村莊世世代代生活的一個象征。一般來說，農(nóng)村村民寧愿空置或者出租也不會輕易買賣自己的住房。
經(jīng)調(diào)查，武進的樓村92家農(nóng)戶中僅有極其少數(shù)的村民會將自有的房屋進行出賣，所占比例不足全體農(nóng)戶的3%，大部分的村屋都是賣給自己的親戚朋友，或者是集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的成員。但其中有一自建房，房主將其賣給了非集體經(jīng)濟組織的成員，期間因個人原因發(fā)生糾紛，待糾紛解決之后，房主又將該房屋賣給了第三人。
而金壇的123家農(nóng)戶中，不僅沒有出賣自建房的現(xiàn)象發(fā)生，反而由于建設(shè)新農(nóng)村的需要，近期將進行政府拆遷工作，不少農(nóng)戶偷偷占用耕地進行多處建房，或者在既有房屋基礎(chǔ)上進行超面積建房。對此，村民委員會成員也試圖走進每家每戶進行教育阻止，但無濟于事。有關(guān)部門對這種現(xiàn)象的聽之任之，也是造成占地現(xiàn)象難以扼制的原因之一。
（二）農(nóng)村村民對自己在宅基地上所建房屋設(shè)定抵押的現(xiàn)象
隨著社會的快速發(fā)展，城市郊區(qū)正逐步納入城市化的進程。在這種城市快速擴張的大背景下，土地、房屋的增值成為客觀事實，農(nóng)民的融資愿望也十分強烈，額度相對較高，小額農(nóng)貸等傳統(tǒng)的信用融資方式已經(jīng)難以滿足其需求。不少金融機構(gòu)和個人利用一部分農(nóng)民夢想快速發(fā)家致富又苦于沒有充足的流動資金的現(xiàn)實難題，私自給該部分有條件的農(nóng)民的自建房辦理抵押貸款。
經(jīng)調(diào)查，武進的樓村有不少鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)在創(chuàng)業(yè)之初，都曾用自己在農(nóng)村的房屋辦理過抵押貸款，所占比例超過全村農(nóng)戶的5%。有些農(nóng)戶為了能夠重復(fù)貸款，甚至將自己的房屋進行反復(fù)抵押。在調(diào)查時，我了解到，村上有三家大型的化工企業(yè)，由于需要大量的流動資金，廠長自己及一部分親屬的自建房仍處于被抵押的狀態(tài)。自我調(diào)查結(jié)束之時，尚未發(fā)生任何糾紛與矛盾。
金壇的農(nóng)戶把自建房看得非常重要，加之該村村民思想封建保守，基本沒有為了創(chuàng)業(yè)將自家房屋抵押的現(xiàn)象。但是，據(jù)村民敘述，該村有三戶村民因為某些自身原因?qū)⒎课莸盅航o了個人，是否曾經(jīng)發(fā)生過糾紛也不得而知，但能夠肯定的是，在現(xiàn)實生活中，農(nóng)村村民基于各種原因?qū)ψ越ǚ吭O(shè)定抵押的狀況是十分混亂和復(fù)雜的。而在這方面，現(xiàn)行法律未作明確禁止性規(guī)定，導(dǎo)致不少金融機構(gòu)和個人私自為農(nóng)村村民自建房設(shè)定抵押，擾亂市場秩序。
（三）農(nóng)村村民出租自有房屋的現(xiàn)象
如今城市的房價越來越高，緊接著隨之上揚的是房租。發(fā)展鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)需要許多廉價勞動力，而鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)主們往往是小規(guī)模經(jīng)營，出于成本的考慮，不會提供住宿，使得外來務(wù)工人員在面對開發(fā)區(qū)周邊昂貴的房租時，只能“望房興嘆”。為了有個簡易而廉價的安身之處，他們通常會選擇遠離工作地的偏遠農(nóng)村租一間房子，解決住房難題。
經(jīng)調(diào)查，在武進樓村，超過85%村民都會把自家后面使用不到的屋子給外來務(wù)工人員居住。但是，農(nóng)村的農(nóng)民普遍缺乏文化知識，意識不到出租房屋需要簽訂書面的房屋租賃合同，80%的村民只與外來人訂立了口頭協(xié)議，沒有約定租期，想租就租、想走就走的現(xiàn)象比比皆是。有些在當(dāng)?shù)厣盍藥资甑耐獾厝?，一開始與農(nóng)民訂立的就是長期或者隨時可以無期限續(xù)訂的租賃合同，這種行為從表面上看仿佛是在出租房屋，實際上卻是在進行房屋買賣。
由于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)不是特別發(fā)達，主要雇傭的勞動力還是本村的村民，在金壇的周家塘，外來務(wù)工人員租賃農(nóng)民自建房的現(xiàn)象不是特別多，大概只有不到30%的農(nóng)戶家有出租或曾經(jīng)有過出租自家房屋給外來人的經(jīng)歷。究其原因有三：
1、在金壇一個村莊中，耕地面積在土地總面積中占的比重要比宅基地大得多，除了一些年輕力壯的青年，當(dāng)?shù)卮蠖鄶?shù)年邁的農(nóng)民還是完全依賴耕地上產(chǎn)出的經(jīng)濟作物生活。所以，分配給每家每戶的宅基地的面積是有限的，他們的房屋并不像武進的農(nóng)村一樣，有多余的空間能夠容納外來務(wù)工人員居住。
2、在我調(diào)查的周家塘，周圍被農(nóng)田包圍，只能通過一條長達三公里的鄉(xiāng)間小道與外界接觸，地理位置偏僻，交通極為不便。
3、在農(nóng)村或者在開發(fā)區(qū)周邊租房子，在房價上并沒有很大的區(qū)別，為了工作和生活的便利，外來務(wù)工人員一般還是愿意選擇在市郊租住。
（四）非集體經(jīng)濟組織成員因法定原因取得農(nóng)村村民房屋所有權(quán)的現(xiàn)象
現(xiàn)實生活中，非本集體經(jīng)濟組織成員通過繼承、受遺贈取得農(nóng)村自建房的現(xiàn)象比比皆是。非農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員因法定原因取得農(nóng)村自建房過程中遭遇的最大的阻礙有兩個：一是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格的法律界定模糊；二是有關(guān)農(nóng)村宅基地的法律規(guī)定嚴(yán)重滯后于當(dāng)前農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展。
經(jīng)調(diào)查，在武進的樓村，年輕一代大多受過良好的教育，完成學(xué)業(yè)之后多愿意留在自己畢業(yè)的城市打拼，再不濟也想留在市區(qū)工作而不愿回到農(nóng)村務(wù)農(nóng)，他們中的大部分在大城市中站穩(wěn)腳跟后，都取得了非農(nóng)業(yè)戶口。所以，據(jù)統(tǒng)計，在樓村，大概有38%的青壯年已屬于集體經(jīng)濟組織范圍以外的人員。不過由于這個現(xiàn)象出現(xiàn)的時間并不長，出現(xiàn)非集體經(jīng)濟組織成員因法定原因取得農(nóng)村村民房屋所有權(quán)的案例也不是特別多。再者，若不是獨生子女的家庭，一般會由與父母生活在一起照顧父母的子女（屬本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部成員）取得房屋的繼承權(quán)，其他子女取得財產(chǎn)的繼承權(quán)。這是村民約定俗成的做法，也很好的避免了非集體經(jīng)濟組織成員因法定原因取得農(nóng)村村民房屋所有權(quán)的現(xiàn)象的發(fā)生。
不過，據(jù)我調(diào)查，在金壇河頭鎮(zhèn)的周家塘，卻發(fā)生過兩個由非集體經(jīng)濟組織成員因法定原因取得農(nóng)村村民房屋所有權(quán)的案例。兩戶老人都是村上的孤寡老人，無兒無女，平時的生活起居都是由租住他們房屋的外來務(wù)工人員負責(zé)，以抵消房租。在老人過世之前，都將房屋遺贈給他們，從而取得房屋的所有權(quán)。
三、農(nóng)村村民自建房流轉(zhuǎn)中存在問題的法律分析及其解決辦法
《中華人民共和國土地管理法》第六十二條第四款規(guī)定：農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準(zhǔn)。該條款說明，現(xiàn)行法律政策并沒有限制農(nóng)民處分其房屋，只是其無法在出賣、出租其自建房后再申請宅基地，法律如此規(guī)定也是以防止其對自有權(quán)利進行濫用，更好地保護本村集體經(jīng)濟組織的其他成員的合法權(quán)益。
（一）農(nóng)村村民出賣房屋的效力問題及其解決辦法
我國現(xiàn)在尚沒有專門調(diào)整農(nóng)村房屋流轉(zhuǎn)關(guān)系的法律，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》（1999年5月6日）規(guī)定：農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準(zhǔn)城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅，有關(guān)部門不得為違法建造和購買的住宅發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證。根據(jù)地隨房走原則，法律對于農(nóng)村宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓是明令禁止的，只有同一集體經(jīng)濟組織成員才能成為該村自建房的受讓方，也就是說農(nóng)村自建房只能在同一集體經(jīng)濟組織的成員間買賣，而不得任意延伸至該集體以外的成員間進行交易。同時，《中華人民共和國土地管理法》第六十二條第一款規(guī)定：農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。即對村民享有宅基地的面積也作了限制性規(guī)定，集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的成員在本村必須沒有宅基地，才能購買本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部成員轉(zhuǎn)讓的房屋，只有符合這兩個條件，雙方關(guān)于農(nóng)村自建房的買賣才具有法律效力。
在現(xiàn)實實踐中，農(nóng)村村民將自建房出售給非集體經(jīng)濟組織成員后，因自建房買賣的效力問題產(chǎn)生了大量糾紛，影響農(nóng)村和諧社會的建設(shè)。根據(jù)我國現(xiàn)行的法律規(guī)定，非集體經(jīng)濟組織成員不能參與農(nóng)村村民自建房的買賣，國家政策也明確禁止城鎮(zhèn)居民購買農(nóng)村村民房屋，故對農(nóng)村村民向非本集體經(jīng)濟組織成員及城鎮(zhèn)居民出售房屋的合同，應(yīng)一律認定為無效，以規(guī)范農(nóng)村宅基地管理和城市房地產(chǎn)市場秩序，保障農(nóng)民安居樂業(yè)，有了安定的居所，農(nóng)民才會在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和生活中投入更多的精力，才能促進新農(nóng)村建設(shè)的合法有效進行。
（二）農(nóng)村村民對自已在宅基地上所建房屋能否設(shè)定抵押的問題及其解決辦法
現(xiàn)行法律并沒有作出規(guī)定禁止農(nóng)村村民對其自建房設(shè)定抵押，以至于在民間，一些鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)主為了迅速融資，私自將自建房設(shè)定抵押的現(xiàn)象大量存在，嚴(yán)重擾亂了市場經(jīng)濟的秩序。同時，根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》的規(guī)定：宅基地等集體所有的土地使用權(quán)不得抵押。房屋是宅基地的附屬物，嚴(yán)格看來，宅基地之上的自建房也是不可設(shè)定抵押的。并且，農(nóng)村村民住房不像城市房地產(chǎn)市場一樣已形成完整規(guī)范的體系，債權(quán)人的房屋抵押權(quán)并沒有得到法律的明確認可，故為了保障農(nóng)民的基本生活，應(yīng)當(dāng)不準(zhǔn)許農(nóng)村村民為自有房屋私自設(shè)定抵押。
但是，農(nóng)業(yè)增效、農(nóng)民增收、農(nóng)村穩(wěn)定，是“三農(nóng)”工作的導(dǎo)向性目標(biāo)，隨著新農(nóng)村建設(shè)步伐的加快，農(nóng)民創(chuàng)業(yè)致富的趨勢良好，對資金的需求量與日俱增，但因缺乏有效擔(dān)保，融資受到一定制約。而住房是普通農(nóng)戶最主要的資產(chǎn)，若無法抵押，其大量資產(chǎn)就會被固化，制約農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展。我認為，為解決現(xiàn)實中的矛盾，開展農(nóng)村合作銀行辦理集體土地農(nóng)民自建房抵押貸款的試點活動迫在眉睫。相關(guān)職能部門應(yīng)對集體土地上的農(nóng)民住房抵押政策性問題作出相關(guān)決定；房管部門應(yīng)做好對集體土地農(nóng)民自建房房產(chǎn)登記工作；國土部門對集體土地上農(nóng)民自建房房產(chǎn)住居權(quán)在本鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）居民之間有償轉(zhuǎn)讓，準(zhǔn)許辦理過戶；人民法院對辦理抵押登記手續(xù)的集體土地上農(nóng)民自建房房產(chǎn)發(fā)生的債務(wù)糾紛，做好法律服務(wù)。
（三）農(nóng)村村民出租自有房屋的效力問題及其解決辦法
由于房屋租賃中承租人并非房屋所有權(quán)人，他僅從房屋所有權(quán)人處取得有限的的使用權(quán)。房屋所有權(quán)人出租自有房屋，只是轉(zhuǎn)移房屋的使用權(quán)，并未改變房屋的權(quán)屬，當(dāng)然也不涉及宅基地使用權(quán)人的變更問題，故農(nóng)村村民出租自有房屋的行為，不違反現(xiàn)行法律規(guī)定，應(yīng)認定為有效行為。
但是根據(jù)上述調(diào)查發(fā)現(xiàn)，農(nóng)村村民在出租自有房屋的過程中還存在著大量問題，例如：出租人在出租自建房屋的時候并未經(jīng)過申請，也未報房屋租賃主管機關(guān)的審批；當(dāng)事人雙方并不嚴(yán)格按照法律規(guī)定定立書面的租賃合同，也沒有明確約定房屋租賃的期限、租金的給付方式；出租人對承租人在租房中的生活或生產(chǎn)經(jīng)營活動不聞不問；私房出租人沒有按照稅法規(guī)定向主管地方稅務(wù)機關(guān)納稅，也沒有按規(guī)定向房屋租賃主管機關(guān)繳納房屋租賃管理費等等。當(dāng)事人雙方對自身的法律保護意識并不強，若在租賃房屋的過程中發(fā)生糾紛，很難通過法律途徑維護自己的合法權(quán)益。
我認為，對于上述問題的解決，一是需要依靠法治觀念、法律知識的宣傳，使村民不斷提高自身的法律意識，依法辦事；二是需要各政府職能部門依法在自己的職能范圍內(nèi)辦事，尤其注重農(nóng)村村民自建房方面的政府管理工作；三是需要加快農(nóng)村自建房流轉(zhuǎn)方面的立法工作，彌補法律隨著社會的發(fā)展所呈現(xiàn)出的不足與缺陷。
（四）非集體經(jīng)濟組織成員因法定原因取得農(nóng)村村民房屋所有權(quán)的權(quán)利限制及其中存在的問題
我認為在現(xiàn)實的司法實踐中，應(yīng)認定非集體經(jīng)濟組織成員有權(quán)因法定原因取得農(nóng)村村民房屋所有權(quán)，而不能僅以繼承人或受遺贈人是否屬于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員之一作為唯一的判斷標(biāo)準(zhǔn)。但是，宅基地使用權(quán)是一項特定的權(quán)利，僅歸屬于本集體經(jīng)濟組織內(nèi)的成員享有。公民基于身份關(guān)系而通過其他方式取得的房屋所有權(quán)只能在房屋實體存在期間行使，一旦房屋滅失，其所有權(quán)就歸于消滅，也不能再在原宅基地上重建房屋。若在其占有房屋期間出現(xiàn)拆遷等事由，房屋所有權(quán)人所得補償款應(yīng)僅限于房屋自身價值，即地上部分價值，而不應(yīng)當(dāng)包括針對土地使用權(quán)喪失的補償。
建設(shè)部在《房屋登記管理辦法》第87條單獨規(guī)定禁止非農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員辦理農(nóng)村房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，但是近二十年來，我國農(nóng)村的發(fā)展日新月異，人口流動的加快必然導(dǎo)致財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)和人口身份的變動，因而，在立法上對農(nóng)村宅基地的使用的規(guī)定過疏、過少且過于死板已與農(nóng)村各方面的快速發(fā)展的現(xiàn)實狀況嚴(yán)重脫節(jié)。
我認為，非農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員因法定原因取得農(nóng)村房屋的立法完善應(yīng)做到以下三點：
1、廢除建設(shè)部頒布的《房屋登記管理辦法》第87條的規(guī)定，如果對非農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員因法定原因取得的農(nóng)村房屋不予辦理登記手續(xù)，會導(dǎo)致農(nóng)村中出現(xiàn)大量房屋權(quán)屬不明，降低農(nóng)村宅基地的利用率，嚴(yán)重侵害農(nóng)民的財產(chǎn)權(quán)利。
2、在立法上要明確界定農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員的范圍，相關(guān)部門對于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員的資格認定要嚴(yán)格把控。在地方立法上，各地方也應(yīng)因地制宜，在不違背基本法律規(guī)定的前提下，作出不同界定。
3、對農(nóng)村宅基地?zé)o償使用的期限和條件作出修改，這些期限和條件都是立法上對宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)做出的限制性規(guī)定，是農(nóng)村房屋流轉(zhuǎn)遇到的法律障礙，也是阻礙農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的原因之一。
四、結(jié)束語
將農(nóng)村村民自建房自由流轉(zhuǎn)是法律界的一個普遍主張，這的確也是一個被證明能夠加快新農(nóng)村建設(shè)、提高資源利用率、促進農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的有效的方式。總之，保障廣大農(nóng)民對土地及土地上的建筑物的權(quán)利的根本一點就是確定他們對土地最大限度的自主決定權(quán)，以及對這種自給予有效的法律救濟。（作者單位：青海民族大學(xué)）
參考文獻
[1]杜慶罡，海林市農(nóng)村村民自建房流轉(zhuǎn)中的法律問題研究[J]，黑龍江國土資源，2012，6。
第3篇：土地法繼承權(quán)等相關(guān)問題范文
關(guān)鍵詞:城中村;失地農(nóng)民;法律保障
一、“城中村”失地農(nóng)民的保障現(xiàn)狀及存在的問題
(一)有關(guān)土地征收的具體法律法規(guī)存在矛盾或含混不清
現(xiàn)行土地法律規(guī)定農(nóng)村集體經(jīng)濟組織全體成員轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民以后,原屬于其成員集體所有的土地屬于國有土地。這一規(guī)定突破了1954年憲法有關(guān)征地只能“為了公共利益”這一限制條件的規(guī)定,實際上為征收農(nóng)地轉(zhuǎn)用非農(nóng)建設(shè)提供了一種合法形式。但是產(chǎn)生了一個矛盾:對于非公共利益的農(nóng)地轉(zhuǎn)用,不經(jīng)過征地是違憲,因為不符合“全部城市土地為國有土地”的憲法準(zhǔn)則;征地也違憲,因為不符合為了“公共利益”才可征地憲法準(zhǔn)則。又比如,《土地管理法》第16條規(guī)定“土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議,由當(dāng)事人協(xié)商解決;協(xié)商不成的,由人民政府處理”。但土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓過程爭議發(fā)生的原因有那些情況,爭議發(fā)生后如何處理,法律沒有確切規(guī)定。因此,在征地過程中農(nóng)民的權(quán)益受到損害時,利用法律無法有效地保障自己的合法權(quán)益。
(二)對“公共利益”范圍界定不明確
我國現(xiàn)行《憲法》第10條第3款規(guī)定:“國家為了公共利益的需要,可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償。”該規(guī)定可以理解為要對集體所有土地進行征收,就一定得符合公共利益的,非為公共利益,不得對集體土地進行征收。但具體什么情況下征地才符合“公共利益”,哪些征地目的不是為了“公共利益”,這些卻沒有明確規(guī)定。就目前來說,國家只要是為了“公共利益”的需要隨時都可以對農(nóng)民集體所有的土地實行強制征收,并且按照《土地管理法實施條例》第25條的規(guī)定對征收這種法律行為任何單位和個人不得提出異議,如對征收土地的補償費用有異議也只能提請批準(zhǔn)征地的政府裁決,但征收補償、安置爭議不影響征收土地方案的實施。而且對土地征收的目的是否是為了“公共利益”也沒有嚴(yán)格的審查機制。在我國《土地管理法》中,既沒有土地征收申請、批準(zhǔn)前,有關(guān)機關(guān)對土地征收目的合法性的事前審查,也沒有土地征收被批準(zhǔn)后,被征收人認為土地征收目的不具有合法性時的事后審查。只規(guī)定了土地征收必須經(jīng)過國務(wù)院或省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn),對被征收人認為土地征收目的不符合法律規(guī)定時的救濟機制也沒有任何規(guī)定。
(三)法律規(guī)定的征地補償偏低
《土地管理法》第47條是現(xiàn)行征地補償?shù)闹饕梢罁?jù)。該條第1款規(guī)定:“征收土地的,按照被征收土地的原用途給予補償。”按照土地原有用途補償,不能反映土地的位置、地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平、人均耕地面積等影響土地價格的因素,其實質(zhì)是將土地僅僅看作一種生產(chǎn)資料,沒有考慮到土地負載的眾多社會功能和農(nóng)民的財產(chǎn)權(quán),從根本上忽視了土地私益性;該條第2款規(guī)定:“征收耕地的補償費用包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費。征收耕地的土地補償費,為該耕地被征收前三年平均年產(chǎn)值的六到十倍。……每一個需要安置的農(nóng)業(yè)人口的安置補助費標(biāo)準(zhǔn),為該耕地被征收前三年平均年產(chǎn)值的四至六倍。但是,每公頃被征耕地的安置補助費,最高不得超過被征收前三年平均年產(chǎn)值的十五倍。”根據(jù)該規(guī)定,征地(耕地)補償分為土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗補償費三種,其本質(zhì)不是對土地價值的補償,而是對地上物的補償;具體補償數(shù)值主要根據(jù)該土地被征用前三年的平均年產(chǎn)值來加以確定,對各地的經(jīng)濟發(fā)展水平和種植結(jié)構(gòu)、農(nóng)業(yè)耕地水平的差異缺乏體現(xiàn),無法反映被征土地的區(qū)位價值,同時使得補償價值極易波動,導(dǎo)致同一區(qū)位地塊補償價格懸殊;孤立地考慮耕地作為農(nóng)作物生產(chǎn)的年產(chǎn)值,忽視了被征耕地一旦轉(zhuǎn)為非農(nóng)用地所飆升的級差價值,農(nóng)民被排除在土地增值利益的分配之外。該條第6款規(guī)定:“依照本條第2款的規(guī)定支付土地補償費和安置補助費,尚不能使需要安置的農(nóng)民保持原有生活水平的,經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn),可以增加安置補助費。但是,土地補償費和安置補助費的總和不能超過土地被征收前三年平均年產(chǎn)值的三十倍?！边@是我國征地補償?shù)姆ǘㄗ罡邩?biāo)準(zhǔn)。土地是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員賴以生存的基礎(chǔ),失去土地的農(nóng)民的損失除集體土地承包使用權(quán)所能創(chuàng)造的實際價值外,還包括生活保障,就業(yè)安置等方面的損失,即使是根據(jù)法律規(guī)定的最高補償標(biāo)準(zhǔn),也是明顯偏低。
(四)對非農(nóng)用地的征用安置補償法律沒有規(guī)定
我國的《土地管理法》對征用農(nóng)民集體所有的農(nóng)用地的補償方法做出了比較明確的規(guī)定,但對征用農(nóng)民集體土地中非農(nóng)業(yè)用地的實施方法和補償標(biāo)準(zhǔn)沒有做出具體的規(guī)定與解釋?！冻鞘蟹课莶疬w管理條例》雖然對房屋拆遷補償、安置方法做出了比較具體的規(guī)定,但該條例的實施對象僅限于城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的國有土地,不適用于針對農(nóng)民集體土地上房屋及附屬物的拆遷行為;而2004年1月1日起施行的《城市房屋拆遷估價指導(dǎo)意見》也同樣沒有包含適用于上述問題的規(guī)定。2004年11月由國土資源部正式公布的《關(guān)于完善征地補償安置制度的指導(dǎo)意見》,確定了新的征地補償標(biāo)準(zhǔn)。按照保證被征地農(nóng)民原有生活水平不降低的原則,允許征地補償標(biāo)準(zhǔn)突破由《土地管理法》所規(guī)定的土地補償費和安置補助費按統(tǒng)一年產(chǎn)值30倍計算的上限。另外也涉及到了可制定區(qū)片綜合地價的內(nèi)容,以及比從前更為靈活的征地安置措施。但是針對非農(nóng)用地,特別是農(nóng)民宅基地等土地的征用補償,依然未做出較為明確的規(guī)定。
二、健全和完善“城中村”失地農(nóng)民法律保障機制的思考
(一)完善法律規(guī)范,健全法律體系
由于“城中村”農(nóng)民的宅基地與城市居民的房屋用地的性質(zhì)和來源有很大區(qū)別,村民又不能享受城市政府提供給城市居民的許多社會保障,絕不能套用《城市房屋拆遷安置條例》;同時,“城中村”又是農(nóng)民土地被征用后的最后居留地,不能適用《土地管理法》規(guī)定的征地補償辦法。為此,必須進行新的立法,或修訂現(xiàn)行法律,使政府的改革行為合法,保障農(nóng)村和農(nóng)民的合法權(quán)益不受侵犯,保護集體資產(chǎn)、個人財產(chǎn)不被損害;對“城中村”的拆遷安置和土地征用行為予以規(guī)范,做到有法可依,有法必依。在土地收益的分配上盡可能對村民和投資方有利。完善對征收農(nóng)村宅基地的補償和拆遷安置的法律規(guī)定。就“城中村”中以房屋為主的農(nóng)民私有財產(chǎn)的拆遷安置補償方式和標(biāo)準(zhǔn)制定相關(guān)法律,確定法律適用,使其在“城中村”改造的實踐中有法可依。完善《中華人民共和國土地管理法》、土地征用條例的修訂與實施,從法律上建立完善土地征用目的合法性審查機制,建立征地價格及補償標(biāo)準(zhǔn)聽證制度、土地征用爭議司法仲裁制度。地方政府可根據(jù)當(dāng)?shù)貙嶋H情況制定分配機制、安置辦法、管理體制操作程序,對村集體組織獲得國家的土地補償后的使用或者分配做出具體規(guī)定。要修改行法律法規(guī)關(guān)于農(nóng)村集體非農(nóng)建設(shè)用地不能出租、轉(zhuǎn)讓和抵押等的規(guī)定,只要符合土地利用規(guī)劃,只要在嚴(yán)格的土地用途管制之內(nèi),應(yīng)當(dāng)通過開發(fā)商和土地所有者進行平等的談判,讓土地所有者――農(nóng)民集體經(jīng)濟組織與用地方直接談判和交易。
(二)明確界定“公共利益”,避免侵犯農(nóng)民合法的土地權(quán)益
世界上大多數(shù)國家都規(guī)定國家征用土地的權(quán)利僅限于公共利益的需要。我國只是原則性地規(guī)定了土地征收必須符合“公共利益”,但具體什么是符合“公共利益”,卻沒有明確規(guī)定,這種方法給予了國家行政機構(gòu)極大的自由裁量權(quán),也給予了國家司法機構(gòu)極大的法律解釋權(quán),他可以確定某種特定用途是否符合公共需要的性質(zhì),因此我國應(yīng)采取更為明確的立法方式確定“公共利益”的范圍。規(guī)范土地征收程序,以保障土地征收的公平正義。在土地征收過程中,要注重被征收土地者在整個過程中的參與,保證在征用農(nóng)民土地的過程中土地權(quán)利人有充分的參與權(quán)和知情權(quán)。讓他們在征收的目的性、征收的范圍、征收補償安置和補償安置費用在使用、管理方面都有充分的發(fā)表意見的機會,并能夠采取足夠的措施保護其合法權(quán)益。
(三)確定合理的征地補償標(biāo)準(zhǔn),按時兌現(xiàn)補償款
一是逐步提高土地征用補償費標(biāo)準(zhǔn)。土地征用補償要充分考慮農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展和農(nóng)民收入增長的實際。應(yīng)該以農(nóng)民征地補償費全部進入社保測算能領(lǐng)到城區(qū)最低生活保障金作為參照系,將現(xiàn)行補償標(biāo)準(zhǔn)提高。這僅僅是靜態(tài)預(yù)期補償標(biāo)準(zhǔn),今后應(yīng)逐步調(diào)升。國家應(yīng)該通過立法,提高土地補償費和安置補助費的補償標(biāo)準(zhǔn),并確保征地補償安置經(jīng)費支付到位。政府要通過壟斷土地一級市場,適當(dāng)降低稅、費,調(diào)整土地出讓收益分配比例,提高征地補償標(biāo)準(zhǔn)。
二是在統(tǒng)一征地中逐步推行土地“片區(qū)綜合價”。堅持市場化方向,根據(jù)城市發(fā)展總體規(guī)劃,按地段、地類等將城市土地劃分成若干個區(qū)片,每一區(qū)片確定一個相對合理的基準(zhǔn)地價,在統(tǒng)一征地時,實行統(tǒng)一的補償標(biāo)準(zhǔn)。合理的征地補償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以保護農(nóng)民的權(quán)益為基本出發(fā)點,同時兼顧補償?shù)墓胶侠硇?。處理要考慮土地征用前的價值外,還要考慮土地的區(qū)位、土地的預(yù)期收益、供求狀況、當(dāng)?shù)亟?jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r等因素。合理補償標(biāo)準(zhǔn)是按照公平的市場價格兼顧政府財政的承受能力給予補償。在土地權(quán)利的市場價可以確定的地方,如城市郊區(qū)和經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)普遍采取“公平市場價”的方法,在公平市場價難以確定的地方,以公平市場價為基準(zhǔn),同時規(guī)定最低補償標(biāo)準(zhǔn),即定下限不定上限,但補償不得低于最低補償標(biāo)準(zhǔn)。
(四)以保障農(nóng)民權(quán)益為核心改革土地制度
首先,要明晰土地所有權(quán)的真正主體。推進農(nóng)村集體經(jīng)濟的股份制改革,將包括土地在內(nèi)的集體資產(chǎn)核資折股,量化到農(nóng)民個人,組建初級股份合作社,讓每一個村民擁有一份相應(yīng)的股權(quán),按股給農(nóng)民分紅利。只有實行這種土地農(nóng)民所有制,才能真正實現(xiàn)“耕者有其田”,使農(nóng)民的土地權(quán)益從根本上得到保護。其次,要合理界定土地使用權(quán)主體的權(quán)利范圍。明確農(nóng)民土地使用權(quán)是涵蓋承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)、抵押權(quán)、入股權(quán)、繼承權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)的具有交換價值的獨立資產(chǎn)。再次,要完善土地征收制度。把現(xiàn)行強制性的行政征收行為轉(zhuǎn)變?yōu)榻灰仔缘氖袌鲑徺I行為,積極推進農(nóng)村集體非農(nóng)建設(shè)用地直接進入市場流轉(zhuǎn),打破國家對土地一級市場的壟斷,實現(xiàn)集體土地與國有土地同樣用途、同等價格、同樣收益的目標(biāo)。允許和鼓勵農(nóng)民以租賃、參股等方式參與土地收益的二次分配,獲得長期穩(wěn)定的收益。
參考文獻:
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第4篇：土地法繼承權(quán)等相關(guān)問題范文
關(guān)鍵詞：物權(quán)法 自由和限制 私法規(guī)范 物權(quán)法定
一、序言
為保護民事主體的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟發(fā)展與社會主義現(xiàn)代化，中國立法機關(guān)及法學(xué)界正在積極推動研究制定物權(quán)法。由梁慧星、孫憲忠等先生組成的中國物權(quán)法研究課題組，已于1999年10月間完成中國物權(quán)法草案建議稿（以下簡稱物權(quán)法草案），共12章435條，并有立法說明理由和參考立法例。物權(quán)法草案體例嚴(yán)謹、內(nèi)容充實、立法理由說明詳盡，具有高度學(xué)術(shù)價值，令人敬佩。
物權(quán)法草案在某種程度體現(xiàn)了當(dāng)前中國法學(xué)界對制定物權(quán)法的基本構(gòu)想，[1]并為將來的民法法典提供必要的架構(gòu)和基礎(chǔ)，[2]對中國民法學(xué)和社會經(jīng)濟發(fā)展具有重大、深遠的意義。
物權(quán)法草案是建立在比較法研究的成果之上，旨在參酌大陸法系傳統(tǒng)民法的規(guī)范模式，制定一部符合中國國情的物權(quán)法。草案的條文可以歸納為四個類型：（1）采取傳統(tǒng)法典的共同制度；（2）采取某個法典的立法例；（3）重新組合立法例上的不同規(guī)定；（4）草案自己創(chuàng)設(shè)的規(guī)定。無論何者，皆顯現(xiàn)起草者選擇、判斷、創(chuàng)新的智慧和洞察力。此種以比較法為基礎(chǔ)的立法技術(shù)，向為各國所采用。物權(quán)法與政治、社會和經(jīng)濟有密切的關(guān)系，較諸債法更具本土的性質(zhì)。但借鑒比較法累積的經(jīng)驗，實屬必要而有益。近年來物權(quán)法國際化的趨勢日益顯著，如美國統(tǒng)一商法典（Uniform Commercial code）第九章規(guī)定的動產(chǎn)擔(dān)保制度，已漸為普通法國家所接受。[3]歐洲的學(xué)者及立法機關(guān)正在研究討論制定歐洲民法法典，并以物權(quán)法為重點之一。[4]一部根基于比較法。符合發(fā)展中國市場經(jīng)濟需要的物權(quán)法，將更能使中國法制與世界法學(xué)的發(fā)展接軌，并作出積極的貢獻。
必須指出的是，物權(quán)法草案的說明基本上系對傳統(tǒng)民法從事所謂“條文比較”，多未及于其判例學(xué)說及實際運作。中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所舉辦“中國物權(quán)法國際研討會”。將有助于深化相關(guān)問題的討論。
本文擬以“自由與限制”為主題，簡要說明物權(quán)類型和物權(quán)變動。前者他關(guān)私法自治，后者涉及法律行為，系物權(quán)法的結(jié)構(gòu)基本問題。關(guān)于所有權(quán)的限制等，因涉及私法與公法關(guān)系，限于時間和篇幅，非本文所能討論，先就此說明。
物權(quán)法草案第2條第1項規(guī)定：“物權(quán)是指直接支配特定之物并排除他人干涉的權(quán)利。”第61條規(guī)定：“所有權(quán)，是指法律規(guī)定范圍內(nèi)自由支配標(biāo)的物，并排除他人干涉的權(quán)利?！睓?quán)利是法律所賦予主體者享受一定利益的法律之力。權(quán)利蘊含自由，包括創(chuàng)設(shè)自由（尤其是合同自由）和行使自由。將物歸屬于特定的主體（尤其是私人），乃在使其于財產(chǎn)法領(lǐng)域享有自由，得獨立自主形成其生活關(guān)系，從事市場經(jīng)濟活動，并具有人格的意義。此種自由實為市場經(jīng)濟機制的核心。然任何權(quán)利皆應(yīng)受限制，無不受限制的權(quán)利。物權(quán)法具有排他性，涉及公共利益，如何合理調(diào)和自由與限制，是每一個物權(quán)法面臨的重大課題；
二、公有制的物權(quán)法秩序
關(guān)于傳統(tǒng)民法與中國物權(quán)法草案的比較研究，必須注意一個根本問題。即傳統(tǒng)民法（包括德國、日本及中國臺灣）系采私有財產(chǎn)制，中國大陸則采公有制。物權(quán)法較諸合同法或侵權(quán)行為法具有更強的體制關(guān)連。立法例上文義相同或類似的規(guī)定常有不同的規(guī)范功能。因此在論述之前，應(yīng)對物權(quán)法草案所要建立的中國物權(quán)法秩序有所理解。
（一）公有制的私法規(guī)范
中華人民共和國憲法明定采取社會主義公有制，土地屬于國家所有或集體所有（參照憲法第6條以下）。物權(quán)法草案亦重申此旨，于第87條規(guī)定：“憲法及法律指定的城市土地為國家所有，憲法及法律指定的國有以外的農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地屬全體居民共同所有。”值得特別指出的是，物權(quán)法草案將公有土地納入物權(quán)法，加以規(guī)范，并以此為基礎(chǔ)建立了中國物權(quán)法體系。物權(quán)法傳統(tǒng)上被認為是私法，公有制的私法規(guī)范化將對促進發(fā)展市場經(jīng)濟作出重大的貢獻，應(yīng)強調(diào)者有二：
（1）使公有財產(chǎn)權(quán)得依物權(quán)法享有私法上的自由（如設(shè)是用益物權(quán)），得獲私法的保護（如物權(quán)請求權(quán)及占有保護請求權(quán)），并受到私法的限制（如相鄰關(guān)系）。有助于使公有財產(chǎn)（尤其土地）經(jīng)由私法進入市場，發(fā)揮物盡其用的經(jīng)濟效能。
（2）公有權(quán)利原則上既應(yīng)與私有權(quán)利同受物權(quán)法的規(guī)范，自不能認為公有權(quán)利當(dāng)然具有優(yōu)先于私權(quán)的效力。國家與私人訂立關(guān)于物權(quán)關(guān)系的合同（如基地使用權(quán)），乃基于主體平等原則，在依法決定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)時，國家或集體經(jīng)濟組織不當(dāng)然享有優(yōu)先保護的地位。誠如中華人民共和國民法通則第3條所強調(diào)：“當(dāng)事人在民事活動中的地位平等。”自由與平等系民法的基本理念，也是市場經(jīng)濟賴以運作的基礎(chǔ)。
（二）物權(quán)法與特別法
物權(quán)法草案有一個值得注意的風(fēng)格，即保留由其他法律規(guī)定的條文甚多，例如：第1條第2項規(guī)定：“依照法律的特別規(guī)定，權(quán)利也可以作為物權(quán)的標(biāo)的。”第3條：“除本法和其他法律有明確規(guī)定者外，不得創(chuàng)設(shè)物權(quán)”（參閱第4條、第5條）。第8條：“一物之上既有物權(quán)又有債權(quán)時；物權(quán)優(yōu)先。但法律另有特別規(guī)定的除外。”第11條“不動產(chǎn)，指依自然性質(zhì)或者法律規(guī)定不可移動之物?！钡?9條：“對動物，尤其是野生動物的處分，不得違反自然資源法和動物保護法的規(guī)定?！钡?2條第2項規(guī)定：“權(quán)屬證書的移轉(zhuǎn)占有不能作為不動產(chǎn)變動的生效要件，但法律另有規(guī)定者除外?！钡?1條：“依法律行為取得動產(chǎn)物權(quán)，自該動產(chǎn)交付時生效，但法律另有規(guī)定者除外。”
吾人所以舉出上述規(guī)定，乃在突顯物權(quán)法草案規(guī)范結(jié)構(gòu)的特色。此類“法律另有規(guī)定”的條文，具有不同的規(guī)范目的，在公有制尤有必要。然數(shù)量過多，難免產(chǎn)生“原則與例外”、“普通與特別”的交錯復(fù)雜關(guān)系，致影響法律適用的明確性與安定性，在立法政策或立法技術(shù)上，得否加以適當(dāng)?shù)暮喖s，似尚有注意的余地。
（三）物權(quán)（財產(chǎn)權(quán)）的保障
1.物權(quán)行使的自由與限制。
物權(quán)法草案對物權(quán)（尤其是私有財產(chǎn)）的保護，設(shè)有特別規(guī)定。第5條明定：“物權(quán)的行使不得妨害他人利益。不得妨害公共利益的發(fā)展。為公共利益而對物權(quán)的行使設(shè)置限制，必須有明確的法律依據(jù)。”此項規(guī)定蘊含兩個重要規(guī)范意義：
（1）比例原則：對物權(quán)的限制須基于防止妨害他人利益、發(fā)展公共利益。此等限制須符合所謂“比例原則”。即①對物權(quán)行使的限制須有助于達到立法目的（妥當(dāng)性原則）；②在所有能夠達成立法目的的手段中，須選擇最少侵害的方法（盡可能最小侵害原則）；③對物權(quán)行使的限制和公共利益之間，應(yīng)有合理的比例，不得過度（狹義的比例原則），應(yīng)依利益衡量的方式加以認定。[5]
（2）法律保留原則：對物權(quán)行使自由的限制僅得以明確的法律加以規(guī)定。然委任立法應(yīng)不違反法律保留原則。對于物權(quán)的限制，固應(yīng)以法律定之，惟法律不能巨細靡遺，一律加以規(guī)定，其屬于細節(jié)性、技術(shù)性的，法律自得授權(quán)主管機關(guān)以命令加以規(guī)定，以便法律的實施。行政機關(guān)基于此種授權(quán)的命令，其內(nèi)容須不逾越授權(quán)范圍，并符合授權(quán)目的時，始不違反法律保留原則。
2.自然人和法人財產(chǎn)的征收。
物權(quán)法草案第48條規(guī)定：“基于社會公共利益的目的，并依照法律規(guī)定的程序，國家可以征收自然人和法人的財產(chǎn)。所謂公共利益，指公共道路交通、公共衛(wèi)生、災(zāi)害防治、科學(xué)及文化教育事業(yè)、環(huán)境保護、文物古跡及風(fēng)景名勝區(qū)的保護、公共水源及引水排水用地區(qū)域的保護、森林保護事業(yè)，以及國家法律規(guī)定的其他公共利益。征收執(zhí)行人對自然人、法人因財產(chǎn)被征收所遭受的全部損失，應(yīng)當(dāng)予以公平補償。征收不得適用于商業(yè)目的。國家基于發(fā)展商業(yè)目的而需取得自然人、法人財產(chǎn)的。只能通過訂立合同的方式?！贝隧椛罹咭饬x的重要規(guī)定，將保護客體由所有權(quán)擴張到財產(chǎn)，舍古典征收概念，而采擴張的征收概念，并明定公用性原則、法定程序原則及公平補償原則，實屬善良的立法。須注意的有兩點：
（1）征收亦須遵守比例原則，即征收系公權(quán)力實現(xiàn)公共福利目的所不得已的最后手段，應(yīng)盡量避免之。
（2）物權(quán)法第5條系規(guī)定物權(quán)行使的限制，第48條系規(guī)定物權(quán)（財產(chǎn)權(quán)）的征收。后者必須對被征收者有所補償，前者則不生補償問題，二者如何區(qū)別，將成為實務(wù)與理論面臨的重大課題。[6]
3.物權(quán)（財產(chǎn)權(quán)）在憲法層次上的保障。
中華人民共和國憲法第13條規(guī)定：“國家保護公民合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產(chǎn)的所有權(quán)。國家依照法律規(guī)定保護人民的私有財產(chǎn)的繼承權(quán)?！蔽餀?quán)法草案第5條及第48條規(guī)定旨在落實憲法對于私有財產(chǎn)的保障。為實踐此項憲法意旨，自須將財產(chǎn)權(quán)提升到憲法的層次。此涉及以下三個問題；
（1）如何肯定財產(chǎn)權(quán)是一種與自由權(quán)并列的權(quán)利，以確保個人在財產(chǎn)法領(lǐng)域的自由空間。
（2）如何制定一套使得財產(chǎn)權(quán)發(fā)揮其應(yīng)有社會功能的民法基本體系（包括實體和程序規(guī)范）。
（3）如何建立一套能合理控制立法機關(guān)所制定法律合憲性的機制及臺憲審查的原則。[7]
（四）物權(quán)法的解釋
物權(quán)法草案第9條第l款規(guī)定：“對物權(quán)的爭議，應(yīng)該以維護物之經(jīng)濟價值和發(fā)揮物的效用為基準(zhǔn)解釋?！盵8]此款規(guī)定為本草案所創(chuàng)，深具意義，比較法上雖無類似立法例，但實務(wù)多采行之。[9]
此項物權(quán)解釋原則，應(yīng)不必限于物權(quán)爭議，即就物權(quán)的行使、物權(quán)的移轉(zhuǎn)或物權(quán)的其他變動無法律規(guī)定。也沒有當(dāng)事人間具有法律拘束的協(xié)議或者其他可以依據(jù)的規(guī)范，因而導(dǎo)致當(dāng)事人之間發(fā)生爭議的情形。[10]在對物權(quán)有法律規(guī)定或當(dāng)事人有約定的情形，法律規(guī)定或當(dāng)事人約定發(fā)生疑義時。似仍顧及物的經(jīng)濟和效用而為解釋。
關(guān)于物權(quán)爭議或物權(quán)規(guī)定的解釋原則，除草案第9條所明示外，尚有其他解釋原則。物權(quán)既賦予個人在財產(chǎn)上的自由空間，對物權(quán)爭議和物權(quán)法規(guī)定疑義的解釋或漏洞補充，亦應(yīng)以合理權(quán)利人自由空間為解釋基準(zhǔn)。此外亦應(yīng)考慮整個法律體系的理念和價值，自不待言。
三、物權(quán)類型與私法自治
（一）物權(quán)法定主義
制定一部物權(quán)法，其最基本的問題是所有權(quán)制度，即何種財產(chǎn)得為私人所有？此屑憲法層次問題。其次，須考慮的是，對物權(quán)的種類和內(nèi)容，應(yīng)否加以限制，予以定型化，此涉私法自治和交易上的選擇（包括物權(quán)或債權(quán)的選擇）。在法制史及比較法上有不同的規(guī)范模式；英國法和法國法采取比較開放的立場，德國和日本采取嚴(yán)格的物權(quán)法定主義。[11]其所以采取物權(quán)類型強制，有為歷史因素，有為實際理由。綜合言之，系為整理舊物權(quán)，適應(yīng)社會需要；物權(quán)與社會經(jīng)濟具有密切關(guān)系。任意創(chuàng)設(shè)物權(quán)種類，限制所有權(quán)的自由，影響物之利用。以法律明定其種類及內(nèi)容，建立物權(quán)類型體系；有助于發(fā)揮物盡其用的經(jīng)濟效益。又物權(quán)具有對世的效力，物權(quán)的得喪變更，應(yīng)力求透明。物權(quán)種類及內(nèi)容的法定化，便于公示（尤其是土地登記），可確保交易安全與便捷。
在物權(quán)法定主義下，究競應(yīng)設(shè)何種類型的物權(quán)；應(yīng)否允許交易慣例創(chuàng)造非典型物權(quán)；就某種類型的物權(quán)，在何種程度容許當(dāng)事人有內(nèi)容形成的自由？此與所有權(quán)制度、私立自治和社會經(jīng)濟發(fā)展具有密切關(guān)系。
（二）中國臺灣地區(qū)民法上的物權(quán)種類內(nèi)容及其發(fā)展
1.物權(quán)的種類。
（1）民法及特別法上的物權(quán)種類。臺灣民法第757條規(guī)定：“物權(quán)除本法或其他法律有規(guī)定外，不得創(chuàng)設(shè)?！毕挡晌餀?quán)法定主義。現(xiàn)行民法規(guī)定八種物權(quán)，即：所有權(quán)、地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、典權(quán)和留置權(quán)。另有占有，系屬一種對物管領(lǐng)之事實狀態(tài)，學(xué)術(shù)上稱類似物權(quán)。此等物權(quán)可從不同的角度或觀點加以分類：
①以對于標(biāo)的物之支配范圍為標(biāo)準(zhǔn)，可分為所有權(quán)與定限物權(quán)。所有權(quán)系對于物的使用價值及交換價值為全面支配的物權(quán)，故又稱為完全物權(quán)。定限物權(quán)具有兩個意義，一為于一定范圍內(nèi)對物支配的物權(quán)，一為對所有權(quán)加以限制，系所有權(quán)以外之其他物權(quán)。定限物權(quán)依其所支配內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，可分為用益物權(quán)及擔(dān)保物權(quán)。用益物權(quán)系以支配物之利用價值為內(nèi)容的物權(quán)，地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)、典權(quán)屬之。擔(dān)保物權(quán)系以支配物之交換價值為內(nèi)容的物權(quán)，抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)屬之。
②以標(biāo)的物種類為標(biāo)昨可分為不動產(chǎn)物權(quán)、動產(chǎn)物權(quán)和權(quán)利物權(quán)。存在于不動產(chǎn)上的物權(quán)。稱為不動產(chǎn)物權(quán)，有不動產(chǎn)所有權(quán)、地上權(quán)、地役權(quán)、永佃權(quán)、典權(quán)和抵押權(quán)。存在于動產(chǎn)上的物權(quán)。稱為動產(chǎn)物權(quán)。屬之者有動產(chǎn)所有權(quán)、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和留置權(quán)。存在于權(quán)利上的物權(quán)，稱為權(quán)利物權(quán)、屬之者有權(quán)利質(zhì)權(quán)、權(quán)利抵押權(quán)。此項的區(qū)別在于其成立要件、效力和得喪變更的不同。
（2）特別法上的物權(quán)類型。依臺灣民法第757條所謂“其他法律”而創(chuàng)設(shè)的物權(quán)?？煞譃樗膫€類型：①動產(chǎn)擔(dān)保交易法規(guī)定的動產(chǎn)抵押、附條件買賣、信托占有三種擔(dān)保制度。民用航空法規(guī)的民用航空器抵押（第18條）。海商法規(guī)定的船舶抵押（第3l條）。此類物權(quán)制度的特色在于其成立不以移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的占有為必要，采書面成立、登記對抗原則，兼具動產(chǎn)擔(dān)保和用益的功能。②大眾捷運法規(guī)定的空間地上權(quán)（第19條）。③土地法規(guī)定的耕作權(quán)（第133條）。④礦業(yè)法規(guī)定的礦業(yè)權(quán)（第4條）和漁業(yè)法規(guī)定的漁業(yè)權(quán)（第4條）。
依特別法優(yōu)先普通法的一般原則，特別法設(shè)有規(guī)定時，依其規(guī)定，無規(guī)定時，應(yīng)適用或準(zhǔn)用民法。例如航空器抵押準(zhǔn)用動產(chǎn)擔(dān)保交易法有關(guān)動產(chǎn)抵押之規(guī)定（民用航空法第18條），關(guān)于動產(chǎn)抵押，動產(chǎn)擔(dān)保交易法無規(guī)定者，適用民法及其他法律之規(guī)定（動產(chǎn)擔(dān)保交易法第3條）；礦業(yè)法第11條規(guī)定：“礦業(yè)權(quán)視為物權(quán)，除本法有特別規(guī)定外，準(zhǔn)用關(guān)于不動產(chǎn)諸法律規(guī)定?！?/p>
2.分析討論。
（1）臺灣民法第757條所稱法律，依其文義、立法理由及規(guī)范目的，系指成文法而言，并不包括習(xí)慣法在內(nèi)。實務(wù)上一向采此見解，學(xué)者亦多贊同。最高限額抵押，民法未設(shè)明文，實務(wù)肯定之，并認其系就將來發(fā)生債權(quán)所設(shè)定的抵押權(quán)，而承認其仍系民法所定的抵押權(quán)。又實務(wù)上肯定信托讓與擔(dān)保，不認其違反第757條規(guī)定。[12]
（2）動產(chǎn)擔(dān)保交易法系于20世紀(jì)60年代參考美國法制而制定。但未設(shè)如美國統(tǒng)一商法典第九章所規(guī)定Security Interest的統(tǒng)一擔(dān)保制度，仍設(shè)個別擔(dān)保權(quán)，因其較符合傳統(tǒng)的思考方法和所有權(quán)的概念。依法創(chuàng)設(shè)三種不占有標(biāo)的物的動產(chǎn)擔(dān)保制度：①動產(chǎn)抵押，多用于銀行貸款。②保留所有權(quán)（附條件買賣），多用于分期付款買賣。③信托占有，亦多用于向銀行融通資金。此三種動產(chǎn)擔(dān)保制度具有不同的法律結(jié)構(gòu)，滿足不同的社會經(jīng)濟需要，各有其存在價值。在大陸法系國家，傳統(tǒng)民法多僅規(guī)定占有標(biāo)的物的動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，不占有標(biāo)的物的動產(chǎn)擔(dān)保制度則在民法外發(fā)展，動產(chǎn)擔(dān)保交易法即為著例。最近公布的民法物權(quán)編修正草案，并未考慮將動產(chǎn)擔(dān)保交易法納入民法。民法本身自成體系。勉強納入，徒增困擾。動產(chǎn)擔(dān)保交易法經(jīng)常修改，單獨立法較能適應(yīng)社會變遷和事實上的需要。
（3）無論在用益物權(quán)或擔(dān)保物權(quán)均嚴(yán)守物權(quán)標(biāo)的物特定主義，即物權(quán)的設(shè)定僅得就個別特定之物為之，不得就所謂權(quán)利集合物（財產(chǎn)或企業(yè)）設(shè)定擔(dān)保權(quán)。為解決企業(yè)融通資金的需要，曾于1939年制定工礦抵押法和工礦財團登記辦法，此乃參考日本立法例而設(shè)的財團抵押，系以企業(yè)之物的設(shè)備（土地、建筑物、機器或其他設(shè)備）及其所有的各種權(quán)利（地上權(quán)、工業(yè)所有權(quán)等）所組成的一種集合財產(chǎn)為標(biāo)的物而設(shè)定的抵押權(quán)，因登記制度難臻周全，未能發(fā)揮活潑企業(yè)金融的效能，終因動產(chǎn)擔(dān)保交易法的施行而廢止。
（4）臺灣民法上的物權(quán)種類較德國法和日本法為簡約，物權(quán)關(guān)系頗為明確。德國法上的物權(quán)種類所以較為復(fù)雜，因須顧及既存的物權(quán)制度。日本法上物權(quán)種類所以較為豐富，因系兼受德國法及法國法的影響，習(xí)慣法上并有多形態(tài)的物權(quán)類型。現(xiàn)行法上的物權(quán)制度對臺灣市場經(jīng)濟發(fā)展的貢獻。尚欠缺實證研究，然有助于建立有效率、合理的私法秩序，應(yīng)可肯定。
最值得一提的是。臺灣有極為完善。業(yè)已全部電腦化的土地登記?？上У氖牵P(guān)于已登記物權(quán)的數(shù)量。抵押金額和其歷年變動情形迄未數(shù)據(jù)化。未能提供可作分析研究的資料。[13]茲據(jù)主管機關(guān)所提供有限的資料，臺閩地區(qū)力理土地他項權(quán)利登記筆數(shù)列表如下：（由于格式問題，編輯將圖示予以略去，請見諒。）
由上表可知，設(shè)定抵押權(quán)登記，每年約有200多萬筆（可惜缺少擔(dān)保債權(quán)金額的統(tǒng)計），足見擔(dān)保物權(quán)在市場經(jīng)濟的重要功能。地上權(quán)每年約有3萬筆左右，尚屬不少。近三年地役權(quán)筆數(shù)降至數(shù)百，在1998年僅有16筆，在2000年（1—7月）僅有20筆，已喪失其重要性。永佃權(quán)因?qū)嵤└哂衅涮?，已無設(shè)定者。上述統(tǒng)計資料顯示用益物權(quán)已趨沒落，反映臺灣社會經(jīng)濟變遷，有待更進一步的研究。
3.實務(wù)上的發(fā)展：判例、學(xué)說與立法的協(xié)力。
為進一步了解臺灣物權(quán)法在實踐中的發(fā)展，尤其是促進法律進步的機制和法學(xué)方法上的風(fēng)格。茲舉最近發(fā)生的二則重大爭議案例，簡要加以說明：
（1）物權(quán)關(guān)系上債權(quán)契約的第三人效力。數(shù)人按其應(yīng)有部分對于一物有所有權(quán)者。為共有人（民法第8l 7條）。共有人得對共有物訂立使用、收益等契約，是為分管契約。此種分管契約能否對抗應(yīng)有部分的受讓人。民法未設(shè)明文。臺灣最高法院曾判例認為：“共有人于其他共有人訂立共有物分割或分管之特約后，從將其應(yīng)有部分讓與第三人。其分割或分管契約。對于受讓人仍繼續(xù)存在?！贝隧椗欣欠襁`反憲法保障人民財產(chǎn)權(quán)的意旨，發(fā)生爭議。司法院大法官會議釋字第349號解釋（1994年6月3日）認為：“最高法院判例，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要性，惟應(yīng)有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之處，與憲法保障人民財產(chǎn)權(quán)之意旨有違。首開判例在此范圍內(nèi)，嗣后應(yīng)不再援用?！盵14]
上述判例及解釋，在學(xué)說上引起熱烈的爭論，意見甚不一致。[15]為解決此項爭議，民法物權(quán)編草案乃設(shè)登記對抗第三人制度。于第226條之一規(guī)定：“①不動產(chǎn)共有人之間關(guān)于共有物使用、管理、分割或禁止分割之約定或依法所為之決定、于登記后，對于應(yīng)有部分之受讓人或取得物權(quán)之人。具有效力。其出法院裁定所定之管理。經(jīng)登記后、亦同。②動產(chǎn)共有人之間關(guān)于前項之約定、決定或法院所為之裁定，對于應(yīng)有部分之受讓人或取得物權(quán)之人，以受讓或取得時知悉其情事或可得而知者為限，亦有效力。③前兩項情形。于共有物應(yīng)有部分讓與時，受讓人對讓與人就共有物使用、管理所生之債務(wù)負連帶清償責(zé)任?！盵16]
（2）相鄰關(guān)系對非物權(quán)人（債權(quán)人）的適用。民法關(guān)于相鄰不動產(chǎn)所有權(quán)的規(guī)定（如第787條的鄰地通行權(quán)），明定于地上權(quán)人之間及地上權(quán)與土地所有人之間。永佃權(quán)人之間及永佃權(quán)人與土地所有人之間，典權(quán)人之間及典權(quán)人與土地所有入之間均可準(zhǔn)用（第833條，第850條，第914條）。關(guān)于用益物權(quán)人之間（如地上權(quán)人與典權(quán)之間）。尤其是非物權(quán)的不動產(chǎn)利用人之間（如承租人與土地所有人之間，承租人相互之間等）。民法未設(shè)準(zhǔn)用規(guī)定。因而發(fā)生究系法律有意不為規(guī)定，應(yīng)采反面推論。抑屬法律漏洞，應(yīng)予類推適用的問題。
經(jīng)過長期爭論，最高法院終于認為：“民法創(chuàng)設(shè)鄰地通行權(quán)。原為發(fā)揮袋地之利用價值，使地盡其利以增進社會經(jīng)濟之公益目的。是以袋地?zé)o論由所有權(quán)或其他利用權(quán)人使用，周圍地之所有權(quán)及其他利用權(quán)人均有容忍其通行之義務(wù)。民法第787條規(guī)定土地所有權(quán)人鄰地通行權(quán)，依同法第833條、第850條、第914條之規(guī)定準(zhǔn)用于地上權(quán)人、永佃權(quán)人或典權(quán)人之間。及各該不動產(chǎn)物權(quán)人與土地所有權(quán)人之間，不外本此立法意旨所為一部分例示性質(zhì)之規(guī)定而已，要非表示于所有權(quán)以外其他土地利用權(quán)人間及無相互通行鄰地之必要而有意不予規(guī)定。從而鄰地通行權(quán)。除上述法律已明定適用或準(zhǔn)用之情形外、于其他土地利用權(quán)人相互間（包括承租人、使用借貸人在內(nèi)），亦應(yīng)援用相類似案件應(yīng)為相同處理之法理，為之補充解釋，以求貫徹。”[17]
民法物權(quán)編修正草案參酌上述實務(wù)見解、于第800條之規(guī)定：“第774條至前條之規(guī)定，于地上權(quán)人、農(nóng)用權(quán)人、地役權(quán)人、典權(quán)人、承租人、其他土地、建筑物或其他工作物利用人，準(zhǔn)用之”[18]
4.民法物權(quán)編的修正。
臺灣現(xiàn)行物權(quán)編自1930年5月5日施行以來，迄今已逾70年。其間社會結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟形態(tài)和人民觀念。均有重大變遷，原本基于農(nóng)業(yè)生活形態(tài)的民法物權(quán)已難以適應(yīng)今日多變的生活形態(tài)。經(jīng)多年全面的檢討，終于l 999年3月完成“民法物權(quán)編部分修正草案”。于原有條文210條，增訂75條，刪除15條，修正127條。變動幅度甚大，茲擇其較為重要的說明如下：
（1）關(guān)于物權(quán)變動，為確保善意第三人之權(quán)益。以維護交易安全。參酌實務(wù)見解，明定不動產(chǎn)物權(quán)善意取得、于第759條第2項規(guī)定：“因倍賴不動產(chǎn)登記之善意第三人。已依法律行為為物權(quán)變動之登記者，其變動之效力。不因原登記有無效或撤銷之原因而受影響?！盵19]本條所消法律行為指物權(quán)行為而言。
在動產(chǎn)善意物權(quán)取得，修正其要件及效果。在要件方面、明定受讓人明知或因重大過失而不知讓與人無讓與之權(quán)利者，不受保護。動產(chǎn)占有之受讓系采占有改定時，于受現(xiàn)實交付前，亦不受保護（修正草案第948條）。在法律效果方面，修正草案第949條第l項規(guī)定：“占有物如系偷盜、遺失物或其他非基于原占有人之意思而喪失其占有者，其原占有人自喪失占有之時起2年以內(nèi)，得向現(xiàn)占有人請求回復(fù)其物?！盵20]此項規(guī)定旨在解決一項重大爭議。即在偷盜、遺失物回復(fù)前所有權(quán)歸屬問題。對此，有“原權(quán)利人歸屬說”與“善意占有人歸屬說”兩種見解，后者為實務(wù)及多數(shù)學(xué)者所贊同。上述修正規(guī)定明確采善意占有人歸屬說。[21]
（2）關(guān)于所有權(quán)的修正重點有三：①修正動產(chǎn)及不動產(chǎn)取得時效的要件、取得時效中斷的事由及時效重行起算（修正條文第767條以下）；增訂所有權(quán)以外財產(chǎn)權(quán)之取得時效，不以他人未登記之不動產(chǎn)為限（修正條文第772條）。[22]②為增進共有物的有效使用及管理的公平，將民法第820條：“共有物，除契約另有訂定外，由共有人共管理之。共有物之簡易修繕及其他保存行為，得由各共有人單獨為之。共有物之改良，非經(jīng)共有人過半數(shù)，并其應(yīng)有部分合計已過半數(shù)者，不得為之?！敝?guī)定，修正為：a.共有物之管理，除契約另有約定外，非經(jīng)共有人過半數(shù)，并其應(yīng)有部分合計過半數(shù)者之同意，不得為之。但其應(yīng)有部分合計已逾2／3者。其人數(shù)不于計算。b.共有人不能依前項規(guī)定定其管理者，法院得因任何共有人之申請，以裁定定之。c.依第①項規(guī)定，由多數(shù)共有人同意之管理顯失公平者，不同意之共有人得中消法院以裁定變更之。d.前三項所定之管理。因情況變更難以繼續(xù)時，法院得因任何共有人之中消。以裁定變更之。e.由多數(shù)共有人依第①項規(guī)定同意管理時，有故意或重大過失致使損害于不同意之共有人者，同意之共有人應(yīng)負連帶賠償責(zé)任。f.共有物之簡易修繕及其他保存行為，得由各共行人單獨為之。此項重大修正的重點在于采取多數(shù)共有人決定共有物的管理方法，并擴大法院的參與，期能兼顧共有物管理的效率與公正。[23]③調(diào)整相鄰關(guān)系，如為因應(yīng)現(xiàn)代生活，增訂第794條之規(guī)定：“土地所有人營造建筑物或其他工作物致鄰地所有人電信之接收受其妨害者，鄰地所有人得請求為必要之改善。建筑物或其他工作物非由土地所有人營造或其所有權(quán)移轉(zhuǎn)時，鄰地所有人得向建筑物或其他工作物所有人請求之。前項規(guī)定，于妨害輕微之情形，不適用之?！盵24]尤其是全面修正第797條，對區(qū)分建筑物的專有、共有部分和基地等詳設(shè)規(guī)定。
（3）用益物權(quán)的興衷反映臺灣社會經(jīng)濟發(fā)展，而成為修正重點即：①廢除永佃權(quán)。立法理由是：“永佃權(quán)之設(shè)定，將造成土地所有人與使用人之永久分離，影響農(nóng)地的合理利用，且目前實務(wù)上各地政事務(wù)所幾無以永佃權(quán)登記者，足見目前永佃權(quán)之規(guī)定已無存在之價值。”②增訂農(nóng)用權(quán)，于第841條第6項規(guī)定：“稱農(nóng)用權(quán)者，謂支付地租以農(nóng)作、種植竹木、養(yǎng)殖或畜牧為目的，在他人之土地為使用、收益之權(quán)。農(nóng)用權(quán)之期限，不得逾20年，逾20年者，縮短為20年。但法令另有規(guī)定或以造林為目的約定較長期限者，從其規(guī)定或約定?！盵25]③修正地上權(quán)，并增設(shè)所謂的區(qū)分地上權(quán)，于第841條規(guī)定：“地上權(quán)得在他人土地上下之一定空間范圍內(nèi)設(shè)定之。前項設(shè)定范圍，如第三人有使用收益權(quán)或有以該使用收益權(quán)為標(biāo)的之物權(quán)者，應(yīng)得其同意。”[26]
（4）在地役權(quán)方面，將第851條“稱地役權(quán)者，謂以他人土地供自己土地便宜之用之權(quán)”的規(guī)定，修正為：“稱地役權(quán)者，為以他人士地供自己使用之不動產(chǎn)便宜之用之權(quán)。前項所稱自己使用之不動產(chǎn)，以基于物權(quán)或租賃關(guān)系而使用者為限?！睂⒃枰鄣刂腕w擴張及于“不動產(chǎn)”，土地及其定著物均包括在內(nèi)，并將得設(shè)定地役權(quán)之人，不限于需役不動產(chǎn)的所有人。應(yīng)否進一步將供役地的客體擴張及于不動產(chǎn)（土地之定著物），是一個值得研究的問題。
（5）典權(quán)是中國固有的物權(quán)，交易上雖不常見，修正草案仍保留之，并作若干修正，值得提出的有二：①增訂第913條第2項規(guī)定：“典權(quán)附有絕賣之條款并經(jīng)登記者，出典人于典期屆滿不以原典價加贖時，典權(quán)人即取得典物所有權(quán)?！雹趯⒌?19條“出典人將典物之所有權(quán)讓與他人時，如典權(quán)人申請?zhí)岢鐾恢畠r額留買者，出典人非有正當(dāng)理由，不得拒絕”的規(guī)定，修正為：“出典人將典物之所有權(quán)出賣于他人時，典權(quán)人有以相同條件留賣之權(quán)。前項情形出典人應(yīng)以書面通知典權(quán)人，典權(quán)人于收受出賣通知后15日內(nèi)不以書面表示依相同條件留買者，其留買權(quán)視為拋棄。出典人違反前項通知之規(guī)定而為所有權(quán)之移轉(zhuǎn)者，其移轉(zhuǎn)不得以之對抗典權(quán)人。”立法理由認為：“現(xiàn)行條文規(guī)定之留買權(quán)僅具債權(quán)之效力，其效力過于薄弱。為期產(chǎn)生物權(quán)之效力，該留買權(quán)必具有優(yōu)先于任何人而購買之效果，出典人不得以任何理由拒絕出賣。又為兼顧出典人之利益，典權(quán)人聲明留買不宜僅限于同一之價額，條件必須完全相同，始生留買之問題?！盵27]
綜合言之，臺灣民法物權(quán)編修正草案規(guī)定的用益物權(quán)具有若干特色：①重新調(diào)整用益物權(quán)的類型，使其更符合社會需要。②允許當(dāng)事人關(guān)于用益物權(quán)的內(nèi)容有廣泛自由形成的空間。③肯定用益物權(quán)的處分性，得為讓與或設(shè)定抵押權(quán)，原則上不受到任何限制。④明定同一標(biāo)的上多種用益物權(quán)的并存性，期能物盡其用，如在同一土地上得設(shè)定多數(shù)地上權(quán)，土地所有人設(shè)定地上權(quán)或以用益為目的之物權(quán)后，經(jīng)該物權(quán)人之同意，于同一土地上得設(shè)定一個或多數(shù)其內(nèi)容不沖突的地役權(quán)（參照修正條文第841條第l、10項）。[28]
（6）在擔(dān)保物權(quán)方面，修正重點在于抵押權(quán)，增定不動產(chǎn)應(yīng)有部分，得設(shè)定抵押權(quán)：明訂抵押權(quán)擔(dān)保債權(quán)的范圍及于違約金：修正共同抵押等。最重要的是增訂最高限額抵押，規(guī)定其意義、擔(dān)保范圍、所擔(dān)保原債權(quán)確定期日、所擔(dān)保債權(quán)移轉(zhuǎn)的效力、最高限額抵押的共有，及共有最高限額抵押權(quán)的施行等（參照修正條文第881條以下）。
（7）在占有方面，修正占有回復(fù)關(guān)系當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)，增訂善意占有人因不可歸責(zé)于自已之事由致占有物消失或毀報時，僅于現(xiàn)存利益范圍內(nèi)，負返還之責(zé)（修正條文953條），明示善意占有人已就占有物取得孳息者，其不得請求償還者，為通常必要費用（修正條文第954條），增訂惡意占有人因不可歸責(zé)于自己事由，致占有物消失或毀報時，于所受利益范圍內(nèi)，負返還責(zé)任（修正條文第955條）。此項修正有助于處理占有回復(fù)關(guān)系上請求權(quán)與不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為等的競合關(guān)系。
（三）中國物權(quán)法草案上的物權(quán)類型
1.物權(quán)法定原則及物權(quán)種類。
中國物權(quán)法草案亦采物權(quán)法定原則，于第3.條規(guī)定：“除本法和其他法律有明確規(guī)定者外。不得創(chuàng)設(shè)物權(quán)。”第4條規(guī)定則違反物權(quán)法定原則的后果，其第3款規(guī)定：“物權(quán)的設(shè)定雖然無效，但該行為符合其他法律行為的生效要件的，許可其產(chǎn)生相對應(yīng)的法律效果。”此為無效法律行為轉(zhuǎn)換原則的適用。
草案所創(chuàng)設(shè)的物權(quán)，計有所有權(quán)、基地使用權(quán)（傳統(tǒng)民法上的地上權(quán)）、農(nóng)地使有權(quán)、鄰地利用權(quán)（傳統(tǒng)民法上的地役權(quán)）、典權(quán)（合稱用益物權(quán)、參照草案第172條）；抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)（合稱擔(dān)物權(quán)，參照草案第l 72條）。此外尚有擔(dān)保讓與和占有。為簡約文字上的說明及便于觀察，茲將草案所創(chuàng)設(shè)的物權(quán)體系圖示如下：（由于格式問題，編輯將圖示予以略去，請見諒。）
2.分析討論。
中國為建立新的物權(quán)法，采取“物權(quán)法定原則”，確有必要。物權(quán)的種類和法律構(gòu)造相當(dāng)于傳統(tǒng)民法的物權(quán)，體系上分為權(quán)利及占有。權(quán)利又分為所有權(quán)、用益物權(quán)及擔(dān)保物權(quán)（包括讓與擔(dān)保）。以下對照傳統(tǒng)民法規(guī)定提出若干意見：
（1）公有土地所有權(quán)的私法性質(zhì)。中國物權(quán)法系建立在公有制之上。土地為國有或集體所有。在土地之上不得設(shè)定抵押（草案第307條），但得設(shè)定基地使用權(quán)、農(nóng)地使用權(quán)，鄰地利用權(quán)（典權(quán)除外）。又關(guān)于土地，亦適用相鄰關(guān)系和物權(quán)請求權(quán)等規(guī)定，而受到私法的規(guī)范。在此規(guī)范意義上。屬于國有或集體的土地所有權(quán)實具有私法所有權(quán)的性質(zhì)。
（2）發(fā)揮土地利用價值和交換價值的用益物權(quán)。用益物權(quán)在中國物權(quán)法草案居于重要的地位。其主要原因之一，系土地為公有，私人不得有土地所有權(quán)。用益物權(quán)的創(chuàng)設(shè)，具有“代替”土地所有權(quán)進入市場的功能，但其他方面用益物權(quán)的內(nèi)容亦受到公有制的制約。
與傳統(tǒng)民法加以比較，中國物權(quán)法草案規(guī)定的用益物權(quán)有下述幾點特色：
①用益物權(quán)的客體系國有或集體所有的土地（典權(quán)除外）。
②在發(fā)生方面，基地使用權(quán)不得因時效取得（草案第206條）。在臺灣。地上權(quán)得因時效取得，實務(wù)上頗為常見。[29]中國物權(quán)法草案對禁止基地使用權(quán)時效取得的理由，[30]說明甚詳，就中國國情言，實具說服力。
③在期間方面，中國物權(quán)法草案明定不得約定永久期限（第207條第1款）。其主要理由是因采土地公有制。在臺灣。民法未設(shè)明文，學(xué)術(shù)多肯定之，[31]認其有利于對土地作長期投資使用，然此將使所有權(quán)虛化。
④最值得注意的是，中國物權(quán)法草案禁止農(nóng)地使用權(quán)的讓與和設(shè)定抵押，但基地使用權(quán)原則上允許之。如前所述，中國法律不5午土地設(shè)定抵押，從而土地的交換價值將經(jīng)由基地使用權(quán)的處分而進入市場，由是觀之，基地使用權(quán)實有重要的功能。
物權(quán)法草案對各種用益物權(quán)在相當(dāng)程度允許當(dāng)事人得依約定形成其內(nèi)容，在一定程度并肯定用益物權(quán)的處分性（讓與或抵押）。然為期發(fā)揮土地的利用價值及交換價值，得否允許當(dāng)事人有更多的形成其權(quán)利義務(wù)的空間，應(yīng)否擴大用益物權(quán)的處分性。是任何一個物權(quán)法面臨的重大課題。
（3）擔(dān)保物權(quán)制度功能的極大化。債權(quán)在市經(jīng)濟具有優(yōu)越的地位，重疊的債權(quán)為擔(dān)保而奮斗。擔(dān)保制度具有促進資金融通，發(fā)展市場的重要機能。中國物權(quán)法草案因受土地本身不能作為擔(dān)保客體的影響。尤須擴大擔(dān)保標(biāo)的物的范圍（除特定之物、權(quán)利外，包括財產(chǎn)集合體及企業(yè)）。和創(chuàng)設(shè)更多的擔(dān)保制度，將擔(dān)保制度的功能加以極大化。限于時間及篇幅，本文不能就各種擔(dān)保權(quán)作較詳細的討論。以下僅對讓與擔(dān)保加以說明。
傳統(tǒng)民法對讓與擔(dān)保此種具信托性質(zhì)的擔(dān)保制度多未設(shè)明文。曾質(zhì)疑其適法性。但終肯定存在的價值，經(jīng)內(nèi)判例學(xué)說發(fā)展成為一種非典型的擔(dān)保行為。其重要性因法制不同而異，在德國多用于動產(chǎn)讓與擔(dān)保（Sicherungsubereignung）和債權(quán)讓與擔(dān)保（Sicherungsabtretung），因欠缺公示方法，造成諸多問題。[32]中國物權(quán)法革案設(shè)專章（第十章）。加以規(guī)定（第408條至第416條），將其典型化，并設(shè)登記公示制度（草案第4ll條）系比較法的創(chuàng)例，實值重視。茲提三點意見如下：
①草案第410條第1款規(guī)定：“依法律行為設(shè)定讓與擔(dān)保時，標(biāo)的（物）的所有人須與債權(quán)人以書面形式訂立讓與擔(dān)保合同。”參照草案第6條和第7條規(guī)定，此之所謂“法律行為”和讓與擔(dān)保合同，系指設(shè)定讓與擔(dān)保（物權(quán)變動）的原因行為，具債權(quán)合同的性質(zhì)。
②草案第410條第2款規(guī)定：“以動產(chǎn)為標(biāo)的物設(shè)定讓與擔(dān)保的，應(yīng)以占有改定的方式移轉(zhuǎn)財產(chǎn)所有權(quán)?！弊屌c擔(dān)保的設(shè)定，通常以占有改定的方式為之，使設(shè)定者得保有物的使用收益，然此似非讓與擔(dān)保法律結(jié)構(gòu)上邏輯之當(dāng)然，須否強制應(yīng)以占有改定方式為之，乃立法政策問題。
③草案第414條規(guī)定：“讓與擔(dān)保合同存續(xù)期間，當(dāng)事人任何一方不當(dāng)處分標(biāo)的物的，另一方可依侵權(quán)行為或債務(wù)不履行的規(guī)定請求損害賠償。其中，債權(quán)人的損害賠償額以債權(quán)額為限。”本條規(guī)定在讓與擔(dān)保法律結(jié)構(gòu)上至為重要，因其涉及擔(dān)保所有權(quán)的定性問題，影響當(dāng)事人之間及對第三人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。本條所謂“當(dāng)事人一方不當(dāng)處分標(biāo)的物的，另一方可依侵權(quán)行為或債務(wù)不履行的規(guī)定，請求損害賠償?！本扛傁抵父鳟?dāng)事人均得主張侵權(quán)行為或債務(wù)不履行，抑應(yīng)視不當(dāng)處分標(biāo)的物的，究為讓與擔(dān)保的設(shè)定者（債務(wù)人或第三人）抑為債權(quán)人而定其得主張的，究為侵權(quán)行為或債務(wù)不履行損害賠償（或成立請求權(quán)競合），未臻明確。
草案說明謂：“本條是關(guān)于讓與擔(dān)保合同存續(xù)期間當(dāng)事人不當(dāng)處分標(biāo)的物的責(zé)任。于讓與擔(dān)保合同存續(xù)期間，無論標(biāo)的（物）是由債務(wù)人、第三人占有，還是由債權(quán)人占有，皆不得為不當(dāng)之處分。因此債務(wù)人或第三人不當(dāng)處分所占有、保管之標(biāo)的物時，債權(quán)人可依債務(wù)不履行的規(guī)定請求損害賠償。由于被不當(dāng)處分之標(biāo)的物系用于擔(dān)保債權(quán)之實現(xiàn)。故債權(quán)人之損害賠償額應(yīng)以債權(quán)額為限。當(dāng)讓與擔(dān)保標(biāo)的物在債權(quán)人占有保管期間被不當(dāng)處分時，債權(quán)人之不當(dāng)處分行為因構(gòu)成對債務(wù)人或第三人財產(chǎn)權(quán)之侵害，故受到侵害的債務(wù)人或第三人當(dāng)然可依侵權(quán)行為之規(guī)定向債權(quán)人請求損害賠償?！盵33]
立法說明所以肯定債權(quán)人不當(dāng)處分擔(dān)保物時，債務(wù)人或第三入當(dāng)然可以依侵權(quán)行為之規(guī)定向債權(quán)人請求損害賠償，其理由系認此項不當(dāng)處分構(gòu)成對債務(wù)人或第三人“財產(chǎn)權(quán)”之侵害。[34]然設(shè)定者既然已將標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)于債權(quán)人，則此所調(diào)“財產(chǎn)權(quán)”究指何而言，似有明確界定的必要。
若設(shè)定者所保有的是“財產(chǎn)權(quán)”，則債權(quán)人所受讓的“所有權(quán)”。究竟是何種性質(zhì)，與設(shè)定者的財產(chǎn)權(quán)具有何種關(guān)系？如何在實質(zhì)上或形式上加以定性，涉及當(dāng)事人與第三人利益甚巨：債務(wù)人（或設(shè)定者）不當(dāng)處分標(biāo)的物時，第三人得否取得其所有權(quán)？第三人不法侵害標(biāo)的物時，各當(dāng)事人得主張何種權(quán)利？當(dāng)事人一方的債權(quán)人對標(biāo)的物為強制執(zhí)行，或當(dāng)事人一方破產(chǎn)時，他方當(dāng)事人得行使的權(quán)利？此等讓與擔(dān)保制度上的基本問題與如何定性設(shè)定者的。財產(chǎn)權(quán)“，具有密切關(guān)系。[35]
（4）占有制度的特色。關(guān)于占有，立法例上雖有規(guī)定為權(quán)利，草案規(guī)定為一種事實，但未仿德國民法將之置于物權(quán)編之首，而參考臺灣民法將之列為各種物權(quán)之后。所謂占有，傳統(tǒng)民法法典多規(guī)定為對物有實際管領(lǐng)力（Tatsaachliche Gewalt）。如德國民法第854條第1項。瑞士民法第919條第1項。草案第417條規(guī)定：“占有，是指對于物事實上的控制與支配?！闭加械某闪ⅲ毤婢摺翱刂啤焙汀爸洹彪p重要件。說明草案謂：“所謂控制，指物屬于占有的管理或影響之下。所謂支配，指占有人能夠加以一定的利用。”然得為支配者，通常多以得為控制作為前提，二者關(guān)系如何？是否會增加認定困難，似仍有討論余地。
就比較法言，中國物權(quán)法草案的另一重要特色是，一方面雖明定得以間接占有的方式（占有改定）的方式取得動產(chǎn)所有權(quán)（第447條），設(shè)定動產(chǎn)讓與擔(dān)保（第411條）；他方面則于占有一章不設(shè)間接占有的規(guī)定，亦即不使間接占有人得主張占有保護請求權(quán)，其理由系間接占有人（如房屋出租人）得依物權(quán)請求權(quán)而受保護，不必另設(shè)規(guī)定，以簡化占有制度。[36]此為甚屬有趣的問題，值得深入研究。[37]
占有人與回復(fù)請求權(quán)人間的權(quán)利義務(wù)系占有制度上的重要問題。草案于占有一章關(guān)于占有人的使用收益、支出費用的求償和損害賠償，分別占有人為善意占有人或惡意占有人設(shè)有規(guī)定（第424條以下）。值得注意的是，草案對物權(quán)請求權(quán)亦分別現(xiàn)占有人為合法占有或惡意占有人，就孽息、支出費用的補償，另設(shè)規(guī)定（第54條以下）。按關(guān)于占有物使用收益、支出費用、和損害賠償，德國民法系規(guī)定于所有物返還請求權(quán)（第987條以下）。瑞士民法（第398條以下），日本民法（第189條以下），臺灣民法（第953條以下）則規(guī)定于占有。中國物權(quán)法草案分別于物權(quán)請求權(quán)和占有回復(fù)關(guān)系設(shè)內(nèi)容不同的規(guī)定，其競合關(guān)系如何，尚值研究。
四、物權(quán)變動上的物權(quán)行為與原因行為
（一）問題的提出
在市場經(jīng)濟中，財貨（尤其是所有權(quán)）必須具有移轉(zhuǎn)性。市場經(jīng)濟的運作厥賴于財產(chǎn)權(quán)的自由移轉(zhuǎn)，促進資源的最適當(dāng)使用。[38]物權(quán)的變動，除法律規(guī)定者外，必須基于當(dāng)事人之間的合意，也就是合同。因此依當(dāng)事人意思而為的物權(quán)變動乃處在債權(quán)合同與物權(quán)的交叉路口，[39]一方面涉及債權(quán)合同，另一方面涉及物權(quán)變動，造成法律規(guī)范的困難，產(chǎn)生多種不同的規(guī)范模式。
關(guān)于物權(quán)變動究竟應(yīng)采取何種模式，中國法學(xué)界有頗深刻廣泛的討論。其重點之一，系中國物權(quán)法宜否采取德國法上的物權(quán)行為理論。此攸關(guān)中國物權(quán)法的基本架構(gòu)、民法上的概念形成、體系構(gòu)造和思考方法，并涉及當(dāng)事人依其意思形成物權(quán)關(guān)系的自由，可謂是物權(quán)法的核心問題。應(yīng)提出討論的有四個問題：①物權(quán)變動的規(guī)范模式。②臺灣民法上物權(quán)行為無因性原則及其實踐經(jīng)驗，就判例學(xué)說較深入觀察此項理論的實際運作。③中國物權(quán)法草案的解釋適用。④立法政策上的評估。
（二）物權(quán)變動的規(guī)范模式
為便于討論物權(quán)變動的規(guī)范模式，試舉一例加以說明。甲出賣A屋（不動產(chǎn)）和B畫（動產(chǎn)）于乙，是為買賣，稱為債權(quán)合同。關(guān)于如何轉(zhuǎn)移A屋和S畫的所有權(quán)，比較法上有兩個眾所周知的基本規(guī)范模式，一為法國的意思車義，一為德國的形式主義，茲史進一步分為四種類型：
（1）意思主義：買賣契約有效成立時，A屋和B畫所有權(quán)即行移轉(zhuǎn)；登記或交付非屬所有權(quán)移轉(zhuǎn)的有效要件，但得規(guī)定其為對抗要件。
（2）意思和登記（交付）原則：A屋和B畫所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，除買賣契約外，尚需履行一定方式，如在不動產(chǎn)須辦理登記，在動產(chǎn)須為交付。
（3）物權(quán)行為與債權(quán)行為分離原則：A屋和B畫所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，除買賣契約。尚須有一個獨立于買賣契約之外，以移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)為內(nèi)容的法律行為，稱為物權(quán)行為（或處分行為），而稱買賣契約為債權(quán)行為（債務(wù)行為或負擔(dān)行為），是為物權(quán)行為與債權(quán)行為分離原則（Trennungsprinzip），物權(quán)行為與債權(quán)行為系各自獨立（物權(quán)行為獨立性）。債權(quán)行為（買賣契約）是當(dāng)事人作成物權(quán)行為以轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的原因，稱為原因行為。
（4）物權(quán)行為無因性：在物權(quán)行為與債權(quán)行為分離原則，發(fā)生另一個問題；在上舉甲出賣A屋和B畫與乙之例，設(shè)甲依“物權(quán)行為”將標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)與乙之后，發(fā)現(xiàn)買賣契約不成立、無效或被撤銷時，乙是否仍能取得所有權(quán)？此涉及物權(quán)行為無因性的問題。即物權(quán)行為之效力為其原因行為（買賣契約）所左右者，謂之有因原則。物權(quán)行為之效力不受其原因行為（買賣契約）之影響者，謂之無因原則。所謂無因也者，并非“無其原因”，而是不要其“因”，即將原因行為從物權(quán)行為抽離，不使其影響物權(quán)行為的效力。此即德國法上所謂的物權(quán)行為無因性（Abstraktionsprinzip）。[40]
物權(quán)行為與債權(quán)行為的分離，在邏輯上并不必然會導(dǎo)致采取物權(quán)行為無因性。在規(guī)范模式上得采地因的物權(quán)行為（德國民法），或有因的物權(quán)行為（瑞士、奧因、荷蘭）。[41]
為便于觀察，將上述物權(quán)變動的基本模式，（由于格式問題，編輯將圖示略去，請見諒）
（三）中國臺灣地區(qū)民法上的物權(quán)行為理論及其實踐經(jīng)驗
1.民法的規(guī)定、判例和學(xué)說。
臺灣K法第758條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)，依法律行為而取得、設(shè)定、喪失及變更者，非經(jīng)登記。不生效力。”第76l條第1項規(guī)定：“動產(chǎn)物權(quán)之讓與，非將動產(chǎn)交付，不生效力。但受讓人已占有動產(chǎn)者，于讓與合意時，即生效力?！泵穹ㄊ┬泻螅ㄕf即認為第758條所謂法律行為，系指物權(quán)行為，第761條第1項所稱“讓與合意”指物權(quán)契約而言，肯定物權(quán)行為的存在，并進一步采物權(quán)行為無因性理論。[42]臺灣最高法院曾有判決明確地表示：“查法律行為分為債權(quán)行為與物權(quán)行為，前者系以發(fā)生債的關(guān)系為目的之要因行為，后者之目的則在使物權(quán)直接發(fā)生變動，以避焚法律關(guān)系趨于復(fù)雜，影響交易安全，乃使之獨立于原因行為之外而成為無因行為?！睂W(xué)術(shù)與判例所以采物權(quán)行為理論，其主要理由有四：
（1）就法律體系言，第758條和第76l條系規(guī)定于民法物權(quán)編。
（2）第761條仿自德國民法第929條，其所謂“讓與俁意”相當(dāng)于Einigung，而Eininug實指物權(quán)契約dinglier Vetrag而言。[43]
（3）最主要的是，現(xiàn)行民法系采用德國立法例，接受德國法上的理論有助于民法的解釋適用。尤其是建立法律行為的理論系。[44]第759條規(guī)定：“因繼續(xù)、強制執(zhí)行、公用征收或法院之判決于登記前已取得不動產(chǎn)者，非經(jīng)登記，不得處分其物權(quán)?！蓖ㄕf認為所謂處分系指物權(quán)行為（處分行為）而言？其所訂立買賣、贈與等契約（債權(quán)行為）則屬有效。
（4）物權(quán)行為理論本身的吸引力，其概念形成、體系和思考方法具有相當(dāng)?shù)目茖W(xué)性，而科學(xué)性實為法學(xué)者致力實現(xiàn)的目標(biāo)。
2.物權(quán)行為與法律行為理論體系的構(gòu)成。
臺灣民法是建立在權(quán)利和法律行為這兩個基本制度之上。物權(quán)行為是法律行為的一種，因此要了解物權(quán)行為，必須將之納入法律行為體系之中加以觀察。
首先應(yīng)說明的是給與（Zuwenung）的意義。給與指因法律行為的作成，致行為人一方的財產(chǎn)有所增益。給與的行為包括負擔(dān)行為與處分行為。負擔(dān)行為亦稱債務(wù)行為（或債權(quán)行為），即因法律行為的作成，而負有給付的義務(wù)，例如買賣，出賣人負有移轉(zhuǎn)買賣標(biāo)的物的義務(wù)。負擔(dān)行為多為契約（合同），但亦得為單獨行為（如饋贈、捐助財產(chǎn)設(shè)立財團法人）。處分行為指直接引起權(quán)利變動的法律行為，分為物權(quán)行為（以物權(quán)為標(biāo)的）及準(zhǔn)物權(quán)行為（如以債權(quán)為標(biāo)的）。物權(quán)行為又分為物權(quán)契約（物權(quán)合同，如動產(chǎn)所有權(quán)的讓與合意）和單獨行為（如物權(quán)的拋棄）。關(guān)于此項法律行為體系，應(yīng)特別說明的有三點：
（1）物權(quán)行為與原因行為（債權(quán)行為）的分離原則，不僅適用于不動產(chǎn)或動產(chǎn)所有權(quán)，對抵押權(quán)或地上權(quán)的設(shè)定亦有適用余地。臺灣最高法院曾判例謂：“不動產(chǎn)抵押權(quán)之設(shè)定，固應(yīng)以書面為之。但當(dāng)事人約定設(shè)定抵押權(quán)的債權(quán)契約，并非要式行為。若雙方就其設(shè)定已互相同意，則同意設(shè)定抵押權(quán)之一方，自應(yīng)負使他方取得該抵押權(quán)之義務(wù)?！庇纱丝芍?，應(yīng)區(qū)別者有二：一為約定設(shè)定抵押權(quán)的債權(quán)契約；一為設(shè)定抵押權(quán)的物權(quán)契約，前者為后者的原因行為。此項思考模式于其他擔(dān)保物權(quán)及用益物權(quán)的設(shè)定，均有適用余地。[45]
（2）在債權(quán)讓與，例如甲將其債權(quán)轉(zhuǎn)讓于乙，其情形恰如甲將其動產(chǎn)或不動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)于乙（物權(quán)行為），是為處分行為（準(zhǔn)物權(quán)行為），而以買賣、贈與或信托等債權(quán)契約為其原因行為，因而發(fā)生債權(quán)讓與契約與其原因行為的分離獨立，并具無因性。
（3）物權(quán)行為系處分行為的一種，故民法所稱處分行為，多僅指物權(quán)行為，而不包括債權(quán)行為。關(guān)于第759條所稱處分的意義，前已論及。第l18條第l項規(guī)定：“權(quán)利人就權(quán)利標(biāo)的物所為之處分，經(jīng)有權(quán)利人之承認，始生效力?！逼渌Q處分指處分行為，包括物權(quán)行為和準(zhǔn)物權(quán)行為，但不包括債權(quán)行為。
由上說明可知，物權(quán)行為所涉及的，非僅物權(quán)變更，尚及于債權(quán)讓與等處分行為，實為民法體系構(gòu)成的基本制度。
3.物權(quán)行為的方式。
關(guān)于物權(quán)行為的方式，涉及民法第760條：“不動產(chǎn)物權(quán)之移轉(zhuǎn)或設(shè)定，應(yīng)以書面為之?！币?guī)定的解釋適用。通說認為第760條系指物權(quán)行為而言。學(xué)術(shù)上強調(diào)應(yīng)解釋為系指債權(quán)行為（買賣、互易等），以發(fā)揮書面要式行為的功能。亦有主張宜兼括二者。之所以發(fā)生此項爭議主要原因是，依修正前民法規(guī)定，不動產(chǎn)的債權(quán)契約系屬不要式行為。
值得注意的是，1999年4月20日公布（2000年5月6日施行）的民法債編修正條文增訂第166之規(guī)定：“契約以負擔(dān)不動產(chǎn)物權(quán)之移轉(zhuǎn)、設(shè)定或變更之義務(wù)者，應(yīng)由公證人作成公證書。未依前項規(guī)定公證之契約，如當(dāng)事人已合意為不動產(chǎn)物權(quán)之移轉(zhuǎn)，設(shè)定或變更而完成登記者，仍為有效。”[46]為配合此項修正，并避免第760條的爭議，民法物權(quán)編修正草案于第758條增訂第2項，明定：“不動產(chǎn)物權(quán)變動的登記應(yīng)依當(dāng)事人書面為之?！?/p>
4.物權(quán)行為的適用。
物權(quán)行為系法榨行為之—種，故民法總則關(guān)于法律行為成立、效力和的規(guī)定，原則上均有適用余地。[47]以下參照實務(wù)案例，分就四種悄形，說明當(dāng)事人間的法律關(guān)系：[48]
（1）原因行為（如買賣、互易）與物權(quán)行為均照有效成立。例如甲出賣某畫給乙，價金一萬元；雙方依約履行時。共作成買賣契約、移轉(zhuǎn)某畫所有權(quán)的物權(quán)行為（第76l條），及移轉(zhuǎn)金錢所有權(quán)的物權(quán)行為（第761條）。在此情形，甲和乙各因物權(quán)行為的作成，取得動產(chǎn)所有權(quán)（金錢、畫），而以買賣契約作為保有他方給付的法律上原因。
（2）原因行為與物枚行為具有共同瑕疵。在前舉甲售畫于乙之例，設(shè)甲系禁治產(chǎn)人，無行為能力時，其意思表示（法律行為）無效（第15條、75條）。此項無效及于原因行為和物權(quán)行為，故甲與乙間的買賣契約，甲移轉(zhuǎn)某畫所有權(quán)于乙的物權(quán)行為。乙支付價金于甲的物權(quán)行為均屆無效。均不能取得A畫及金錢所有權(quán)，均得向他方主張所有物返還請求權(quán)（第767條）。又例如甲系受乙欺詐或脅迫讓售某畫于乙時，甲得同時撤銷買賣契約及移轉(zhuǎn)該畫所有權(quán)于乙的物權(quán)行為。而向乙主張所有物返還請求權(quán)。此項共同暇疵理論具有緩和物權(quán)行為無因性的功能。
臺灣民法第87條規(guī)定：“表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效。對抗善意第三人?！贝酥^意思表示（法律行為）。除債權(quán)行為外，亦包括物權(quán)行為在內(nèi)。臺灣最高法院曾判例謂：“債務(wù)人欲免其財產(chǎn)被強制執(zhí)行。與第三入通謀而為虛偽意思表示。將其所有不動產(chǎn)為第三人設(shè)定抵押權(quán)者，債權(quán)人可依侵權(quán)行為之法則，請求注銷登記，亦可使代位權(quán)。請求注銷登記。”
在本件判例，債權(quán)人所以得行使代位權(quán)，請求注銷抵押權(quán)登記，系因設(shè)定抵押權(quán)的物權(quán)行為乃通謀虛偽表示無效，第三人并未取得標(biāo)的物所有權(quán)。若甲欲免其財產(chǎn)被強制執(zhí)行，與第三人通謀而為虛偽表示，將其所有不動產(chǎn)出賣于第三人。并辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記時，依上述判例意旨。其買賣契約及物權(quán)行為應(yīng)同歸無效，第三人不能取得該不動產(chǎn)所有權(quán)，債權(quán)人亦可行使代位權(quán)、請求注銷登記。
（3）原因行為有效成立，處分行為無效。在前述甲售畫于乙之例，設(shè)甲于訂立買賣契約后受禁治產(chǎn)宣告。并于受禁治產(chǎn)宣告期間移轉(zhuǎn)該畫所有權(quán)于乙時，其物權(quán)行為無效，乙不能取得該畫所有權(quán)。惟甲和乙間存在著有效的買賣契約。乙占有甲交付之畫，具有本權(quán)，為有權(quán)占有，甲不得主張所有物返還請求權(quán)?；诖隧椯I賣契約，乙得請求甲（于撤銷禁治產(chǎn)宣告后），或甲的法定人為讓與該畫的意思表示。使乙取得其所有權(quán)。
值得提出討論的是物權(quán)行為錯誤的問題，如出賣A畫，誤取B畫讓與其所有權(quán)；欲丟棄A畫，誤取B畫拋棄之。于此等情形，表意人得以表示行為錯誤為理由撤銷其物權(quán)行為（第88條第1項）。臺灣最高法院曾判決謂：“既因錯誤而將非買賣標(biāo)的物移轉(zhuǎn)登記與買受人，縱然無法依錯誤之法理撤銷意思表示。惟因錯誤造成之物權(quán)行為，買受人取得買賣標(biāo)的物，應(yīng)認為無法律上之原因而受利益，致出賣人受有損害，自應(yīng)返還其利益?！贝艘慌袥Q的內(nèi)容有二：①民法關(guān)于錯誤的規(guī)定亦適用于物權(quán)行為。物權(quán)行為因錯誤而被撤銷時。出賣人得向買受入主張所有物返還請求權(quán)，消求涂銷土地登記。[49]撤銷權(quán)因除斥期間經(jīng)過而消滅時，出賣人仍得依不當(dāng)?shù)美?guī)定向買受人請求返還買實際的物所有權(quán)（移轉(zhuǎn)登記）。
（4）原因行為不存在、物權(quán)行為有效。所沼原因行為不存在，指債權(quán)行為（如買賣、贈與）不成立、無效或被撤銷視為白始無效。在無因性理論下，其本身有效成立的物權(quán)行為，不受原因行為不存在的影響，仍能有效發(fā)生物權(quán)變動（如取得買賣標(biāo)的物所有權(quán)）。關(guān)于此點，臺灣最高法院曾有判決作明確說明：“按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應(yīng)返還其利益。雖有法律上之原因。而其后已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。無法律上之原因取得不動產(chǎn)所有權(quán)而受利益。致他人受損害者，該他人自得依不當(dāng)?shù)美?guī)定，請求移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)所有權(quán)登記，以返還利益，并不發(fā)生注銷登記之問題。蓋物權(quán)行為有其獨立性及無因性，不因其原因之債權(quán)行為系無效或得撤銷而失效?！?/p>
5.實踐經(jīng)驗及發(fā)展。
Koetz教授在其《比較法導(dǎo)論》一書中，強調(diào)物權(quán)行為無因性是德國民法風(fēng)格上的特征。[50]Stadler氏在其關(guān)于無因性的重要著作別指出德國民法是當(dāng)今惟一始終貫徹?zé)o因性觀念的惟一民法法典。[51]據(jù)上所述，臺灣民法幾乎全面接受德國法上的物權(quán)行為理論。其主要的機能在能夠與德國法接軌，吸收德國法的判例學(xué)說，便于操作這部移植的民法法典，而能在本土成長發(fā)展。經(jīng)由物權(quán)行為無因性理論的學(xué)習(xí)和運用，在某種程度提升了法律人抽象、概念、體系的法學(xué)思考方法。
關(guān)于物權(quán)行為獨立性及無因性的存在價值。在德國法上爭論甚多。在臺灣亦受質(zhì)疑，學(xué)術(shù)上有否定物權(quán)行為的必要性。有贊成物權(quán)行為獨立性，但反對采無因性。有提出共同瑕疵說，條件關(guān)連說及法律行為一體說等理論，試圖將無因性相對化。[52]在學(xué)者的爭論中，有一個有趣的現(xiàn)象，即留學(xué)德國法或?qū)９サ聡ǖ膶W(xué)者對物權(quán)行為持較肯定的意見或理解的立場。留學(xué)英美或?qū)９ビ⒚婪ǖ膶W(xué)者則幾乎持反對、批評的態(tài)度，其所涉及的，除物權(quán)行為本身所具的爭論性外。不同法系的思考方法亦為主要原因。
必須提出的是，經(jīng)過數(shù)十年的適用，物權(quán)行為的獨立性及無因性已成為臺灣民法和法律人法律思考的“重要成分”。民法物權(quán)編修正草案第758條規(guī)定：不動產(chǎn)物權(quán)，依法律行為而取得、設(shè)定、喪失及變更者，非經(jīng)登記，不生效力。前項登記，應(yīng)依當(dāng)事人之書面為之。立法說明謂：“不動產(chǎn)物權(quán)之得、喪、變更之物權(quán)行為，他關(guān)當(dāng)事人之權(quán)益至巨，為示慎重，并便于實務(wù)上作業(yè)，自應(yīng)依當(dāng)事人之書面為之，本法第760條之現(xiàn)行規(guī)定，適用上有不同見解。特于本條增訂第2項有關(guān)登記應(yīng)依當(dāng)事人之書面為之之規(guī)定，并將上述第760條刪除。又此所謂‘書面’，系指具備足以表示有取得、設(shè)定、喪失或變更某特定不動產(chǎn)物權(quán)之物權(quán)行為之書面而言。如為契約行為，須載明雙方當(dāng)事人合意之意思表示，如為單獨行為，則僅須明示當(dāng)事人一方之意思表示?！贝隧椪f明明確地肯定本條所謂法律行為系指物權(quán)行為而言，并認為應(yīng)包括契約行為及單獨行為。物權(quán)行為的廢除將造成民法理論構(gòu)成上的大地震，[53]影響多年來在實務(wù)及理論上辛苦累積的共識和思考方法。
（四）中國物權(quán)法草案上的。物權(quán)變動與其原因行為區(qū)分原則“
1.問題的提出。
中國物權(quán)法革案第6條規(guī)定：“依法律行為設(shè)立、移轉(zhuǎn)、變動和廢止不動產(chǎn)物權(quán)，不經(jīng)登記者無效。依法律行為設(shè)立、移轉(zhuǎn)、變動和廢止船舶，飛行器和汽車的物權(quán)，未經(jīng)登記的，不得對抗。依法律行為設(shè)立、移轉(zhuǎn)、變動和廢止其他物權(quán)，經(jīng)交付始生效力。”第7條規(guī)定：“以發(fā)生物權(quán)變動為目的原因行為。自合法成立之時效，在不發(fā)生物權(quán)變動的結(jié)果時，有過錯的當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任?！贝藘蓷l規(guī)定在物權(quán)變動上具有重大的意義，從比較法的觀點言。初視之下，難免發(fā)生三點疑義：
（1）第6條所謂“法律行為”的意義如何？就買賣交易言，究指買賣契約，抑指獨立于買賣契約（債權(quán)行為）外、一個以移轉(zhuǎn)買賣標(biāo)的物所有權(quán)為內(nèi)容的法律行為（物權(quán)行為）？
（2）第7條所謂“原因行為”，是否指相對應(yīng)于物權(quán)行為的債權(quán)行為？傳統(tǒng)民法典上所謂原因行為乃與物權(quán)行為（處分行為）相聯(lián)系的概念。
（3）第7條標(biāo)題稱為“物權(quán)變動與其原因行為的區(qū)別原則”，此項概念在比較法尚屬少見。是否相當(dāng)于德國法上“物權(quán)行為與原因行為（債權(quán)行為）分離原則”？
上揭三占疑義的重點在于中國物權(quán)法草案是否采取物權(quán)行為理論。
2.物權(quán)變動與其原因行為原則的規(guī)范模式。
關(guān)于所謂“物權(quán)變動與其原因行為區(qū)分原則”，草案說明謂：“在強調(diào)物權(quán)變動必須遵守公示原則的情況下，在中國的物權(quán)立法中，物權(quán)變動中，物權(quán)的變動就只能在公示之后生效，而不是僅依當(dāng)事人的意思表示，這樣物權(quán)的變動和債權(quán)的變動劃清了界限。這就是所謂”物權(quán)變動與其原因行為的區(qū)分原則?！癧54]此項原則一方面不采法國法的意思主義，及日本民法典第176、177條規(guī)定的所謂對抗主義；[55]其他方面也不采取德國法上的物權(quán)行為理論。換而言之，在中國民法理論上雖有民事行為或法律行為的概念，但無所謂的”物權(quán)行為“。物權(quán)法草案第6條所謂法律行為系指買賣、互易、贈與，以及設(shè)定用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)與讓與擔(dān)保等的合同，是否包括單獨行為，未可確知。[56]如前所述，臺灣民法第758條所謂法律行為系指物權(quán)行為而言，中國物權(quán)法草案第6條所謂法律行為則指債權(quán)合同而言。為便于觀察，茲將”物權(quán)變動與原因行為區(qū)分原則“的規(guī)范模式圖示如下（由于格式問題，編輯將圖示略去，請見諒）
3.中國物權(quán)法草案上的“區(qū)分原則”與德國法上的“分離原則”。
所謂“物權(quán)變動與其原因行為區(qū)分原則”，系中國物權(quán)法草案所創(chuàng)設(shè)的概念。對此，立法說明有更進一步的闡釋：“以發(fā)生物權(quán)變動為目的的原因行為，主要是合同，它屑于債權(quán)法律關(guān)系的范疇，其成立、生效應(yīng)該依據(jù)債權(quán)法、合同法的規(guī)定。在法學(xué)上，這種合同屬于物權(quán)變動的原因行為。因為不動產(chǎn)物權(quán)的變動只能在登記時生效，動產(chǎn)物權(quán)的變動只能在交付時生效，故合法成立的合同也許不能發(fā)生物權(quán)變動的結(jié)果。其中的原因，可能是物權(quán)因客觀情勢發(fā)生變遷，使得物極不能變動，也可能是物權(quán)的出讓人‘一物二賣’，其中一個買受人先行進行了不動產(chǎn)登記或者接受了動產(chǎn)的交付，另一買受人便不可能取得合同指定的物權(quán)。因合同產(chǎn)生的權(quán)利屬于債權(quán)，法律性質(zhì)為相對權(quán)，不具有排他性。因此，買受人無法也無必要知道是否存在‘一物二買’的情形。所以，物權(quán)變動的合同和物權(quán)變動本身是兩個法律事實。這也是物權(quán)法的一個基本原則。在德國民法中被稱為‘區(qū)分原則’或者‘分離原則’，其建立不但符合物權(quán)為排他權(quán)而債權(quán)為請求權(quán)的基本法理，而且被民法實踐證明是一條清物權(quán)法和債權(quán)法的不同作用范圍、區(qū)分當(dāng)事人的不同法律責(zé)任的行為之有效的原則。中國臺灣地區(qū)民法、瑞士法等采納了這一原則。中國現(xiàn)行不動產(chǎn)法也基本上遵守了這一原則?！盵57]
應(yīng)于指出的是，中國物權(quán)法草案所謂“物權(quán)變動與其原因行為區(qū)分原則”，似不同于德國、瑞士、臺灣法上所謂“區(qū)分原則或分離原則”。依吾入通常的理解，德國法上所謂分離原則乃在肯定有一個獨立存在于負擔(dān)行為（債權(quán)行為，原因行為）外的物權(quán)行為。其區(qū)分或分離的，不僅是物權(quán)變動與原因行為，而是引起物權(quán)變動的物權(quán)行為與原因行為。為便于觀察，茲將德國或臺灣法上的規(guī)范模式圖示如下（由于格式問題，編輯將圖示略去，請見諒）。
4.物權(quán)行為獨立性與物權(quán)法原則。
中國物權(quán)法草案說明特別指出中國的民法學(xué)理論中，對物權(quán)法定原則、物權(quán)絕對原則，物權(quán)公示原則、物權(quán)特定原則一般已接受，而對于是否納物權(quán)變動的無因性原則（物權(quán)行為無因性原則），則存在爭議。在此須指出的是，物權(quán)絕對、物權(quán)法定、物權(quán)公示和物權(quán)特定這四個原則具有一定程度的關(guān)連，后三者與物權(quán)絕對性具有密切關(guān)系。物權(quán)行為的獨立性（或無因性）和物權(quán)絕對原則似無邏輯或體系上的必然的關(guān)聯(lián)；但物權(quán)行為的舍棄在某種程度將減弱物權(quán)的自主性，影響物權(quán)特定原則。物權(quán)行為與攬權(quán)行為的分離有助于維護和貫徹物權(quán)特定主義。[58]
5.法學(xué)理論構(gòu)成和法律關(guān)系；
德國法上物權(quán)行為與債權(quán)行為分離原則不同于中國物權(quán)法草案的“物權(quán)變動與原因行為區(qū)分原則”，前已論及。二者的差異在于后者不采物權(quán)行為理論（獨立性及無因性）。就法律適用而言，二者的不同涉及兩個重要層面，一是法學(xué)上的理論構(gòu)成，一為法律適用上當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。
（1）法學(xué)理論構(gòu)成[59].
①處分行為。物權(quán)法草案第45條規(guī)定非依法律行為的物權(quán)變動，即“因法律的規(guī)定、法院的判決、政府的指令發(fā)生的物權(quán)變動，自法律生效時、法院判決確定時或者政府的指令下達時生效。因繼承發(fā)生的物權(quán)變動，自繼承開始時生效。依饋贈發(fā)生的物權(quán)變動，準(zhǔn)用此規(guī)定。因事實行為發(fā)生的物權(quán)變動，自事實行為成就時生效。依前三款發(fā)生的物權(quán)變動，如為不動產(chǎn)物權(quán)而未進行不動產(chǎn)登記的，如為動產(chǎn)物權(quán)而未交付占有的，權(quán)利取得不得處分其物?！贝艘?guī)定相當(dāng)于臺灣民法第759條，依臺灣判例學(xué)說的一致見解，所謂“處分”系指物權(quán)行為（處分行為）而言，買賣、贈與等債權(quán)契約仍為有效。在不承認物權(quán)行為的中國物權(quán)法，對所謂處分必將作不同的詮釋。[60]草案第45條第3款所謂：“如為動產(chǎn)而未付占有的，權(quán)利取得人不得處分其物?！奔桌^承其父某車，未交付占有時，能否出賣該車于乙？能否依草案第43條規(guī)定（以移轉(zhuǎn)所有權(quán)代替交付）讓與其所有權(quán)？所謂不得處分是否兼指二者？其禁止理由。何在？均值研究。
②保留所有權(quán)。出賣人保留動產(chǎn)所有權(quán)以擔(dān)保分期清償?shù)膬r金，實務(wù)上甚為常見。在采“物權(quán)行為與債權(quán)行為分離”的規(guī)范模式中，所有權(quán)的保留乃基于物權(quán)行為附停止條件。依中國物權(quán)法草案所采原則，則必須于買賣契約另為約定，草案第4l條規(guī)定：“依法律行為取得物權(quán)，自動產(chǎn)交付時，生效，但法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外?！贝怂^當(dāng)事人另有約定的除外，系指保留所有權(quán)而言，即附有所有權(quán)保留的動產(chǎn)買賣，雖經(jīng)交付，但所有權(quán)并不移轉(zhuǎn)。此在英國法上稱為附條件買賣（Conditional sale of goods），誠如德國著名的比較法學(xué)者Drobnig氏所言，此種約定事實上得視為是一種物權(quán)合意（realagreement）。[61]
③讓與擔(dān)保。中國物權(quán)法草案第4l0條規(guī)定：“依法律行為設(shè)定讓與擔(dān)保時。標(biāo)的物的所有人須與債權(quán)人以書面形式訂立讓與擔(dān)保合同”。依草案所采“物權(quán)變動與其原因行為區(qū)分原則?！北緱l所謂讓與擔(dān)保合同仍指債權(quán)的合同而言。
在采物權(quán)行為與債權(quán)行為分離原則的物權(quán)法，讓與擔(dān)保系建立在三階段的理論構(gòu)造，其應(yīng)區(qū)分的，有三個法律行為；一為發(fā)生債權(quán)的合同（債權(quán)行為，如消費借貸）；二為關(guān)于讓與擔(dān)保的債權(quán)合同（德文稱為Sicherungsvertrag，Sicherugsabrede）；一為移轉(zhuǎn)標(biāo)的物權(quán)利的行為（就動產(chǎn)而言，系依占有改定移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)）；女作為讓與擔(dān)保的原因行為的，不是發(fā)生攬權(quán)的合同（如消費借貸），而是當(dāng)事人關(guān)于設(shè)定讓與擔(dān)保及約定當(dāng)事人間權(quán)利義務(wù)的債權(quán)合同。[62]
（2）當(dāng)事人間的法律關(guān)系：關(guān)于本同規(guī)范楔式下的當(dāng)事人之間法律關(guān)系，試舉乙例加以說明，甲出賣A屋和B畫于乙，并讓與標(biāo)的物，其后買賣契約不成立：無效或被撤銷2、①在采物權(quán)行為與債權(quán)行為分離原則的規(guī)范模式；其采物權(quán)行為有因性時，物權(quán)行為的成立與生效受債權(quán)行為左右，向其命運；故在上舉之例，乙不能取得A屋和B畫所有權(quán)，甲得向乙主張所有物返還請求權(quán)。在乙特A屋和B畫出賣于第三人丙，并移轉(zhuǎn)其所有權(quán)的情形，其買賣契約雖屆有效，就物權(quán)變動言，則屬無權(quán)處分，丙能否取得A屋或B畫所有權(quán)，應(yīng)適用善意取得的規(guī)定。
其采物權(quán)行為無因性時，物權(quán)行為原則上不受債權(quán)行為影響，乙仍能取得A屋和B畫所有權(quán)。惟債權(quán)行為即不存在，其受有所有權(quán)的利益，系無法律上原因，應(yīng)依不當(dāng)?shù)美?guī)定負返還責(zé)任。在乙將A屋或B畫出賣于第三入丙，并移轉(zhuǎn)其所有權(quán)的情形，其物權(quán)行為亦屆有效，因乙系標(biāo)的物所有人，有處分權(quán)；第三人丙無論善意與否，均能取得其所有權(quán)。
②依中國物權(quán)法草案所采規(guī)范模式，買賣契約（原因行為）不成立、無效或被撤銷時，不生。物權(quán)變動的效力，甲得向乙主張物權(quán)請求權(quán)。在乙將A屋或E畫標(biāo)的物出賣于第三人丙，并為登記或交付時，在動產(chǎn)，屬無權(quán)處分；應(yīng)適用動產(chǎn)善意取得規(guī)定（第145條）；在不動產(chǎn)，亦應(yīng)認系無權(quán)處分，而有草案第29條善意保護規(guī)定的適用。
據(jù)上所述，關(guān)于物權(quán)變動是否采物權(quán)行為理論，法律適用上的主要差異有二：
①在當(dāng)事人之間，采物權(quán)行為無因性時，其物權(quán)變動不受原因行為不存在而受影響，發(fā)生不當(dāng)?shù)美麊栴}。不采物權(quán)行為無因性時，其物權(quán)變動受原因行為影響，發(fā)生物權(quán)請求權(quán)。
②對第三人而言，采物權(quán)行為無因性時，買受人讓與標(biāo)的物所有權(quán)，系有權(quán)處分，不生善意取得問題。不采物權(quán)行為無因性時，買受人讓與標(biāo)的物有權(quán)，系屬無權(quán)處分，受讓人依善意取得規(guī)定而受保護。
（五）立法政策上的評估
物權(quán)變動在比較法上有法國法意思主義和德國法表示主義2種基本制度，中國物權(quán)法草案創(chuàng)設(shè)—種稱為“物權(quán)變動與其原因行為的區(qū)分原則”。此項中國規(guī)范模式可資贊同，茲綜上所述。分四點言之：
（1）意思主義雖屬簡便，但物權(quán)變動欠缺公示性。有礙交易安全。登記或交付對抗制度，不能全面解決公示問題，徒然造成復(fù)雜的法律關(guān)系。
（2）如前所述，物權(quán)變動介于債權(quán)合同與物權(quán)之間，刨設(shè)一個獨立于債權(quán)行權(quán)以外，以物權(quán)變動為內(nèi)容的物權(quán)行為，不能不認為是法學(xué)上的一項偉大成就或貢獻。將此種物權(quán)行為由其原因行同脫離，使之無固化，固有其優(yōu)點，[63]但具有如下缺點：①不符一般人民交易觀念。②不足保護物權(quán)讓與者（如出賣人）的利益，因其于原因行為不成立、無效或被撤銷時，僅得對受讓人主張不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)（債權(quán)請求權(quán)），而不能行使物權(quán)請求權(quán)，此于受讓人破產(chǎn)時，甚屬不利。3對第三人的保護，得適用善意取得制度，無因性理論使惡意受讓人亦受保護，似無必要。
值得考慮的是，宜否采取獨立的物權(quán)行為，而將之有因化（有因的物權(quán)行為），此固具有概念化、體系構(gòu)成的功能，但其實際法律效果殆同于“中國模式”，另創(chuàng)一個物權(quán)行為似屬多余。[64]
（3）Drobnig教授在分析歐洲各國法律（包括英國、法國、德國、荷蘭）之后，建議未來制定的歐洲民法典應(yīng)采取的規(guī)定，相當(dāng)于中國模式，即動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)以債權(quán)合同和交付為要件。[65]此項規(guī)定在某種程度上顯現(xiàn)未來法律的發(fā)展趨勢。
（4）中國物權(quán)法草案第6條使用“法律行為”，第7條使用“原因行為”，二者屈同一概念，均指債權(quán)行為（尤其是合同）而言，如何避免在文義上易被誤認前者系指物權(quán)行為，后者系指債權(quán)行為，相當(dāng)于德國或臺灣民法上的“分離原則”，似尚有斟酌的余地。
五、結(jié)論
物權(quán)法的制定對中國和比較法均具有深遠意義。對中國而言，系在社會主義公有制上創(chuàng)設(shè)一部加強保障人民權(quán)益，促進市場經(jīng)濟發(fā)展的私法秩序。對比較法言，系提供若干具有創(chuàng)意的規(guī)范模式。自由和限制的調(diào)和是物權(quán)法（或其他法律）面臨的重大課題。中國物權(quán)法草案采取物權(quán)法定原則，除所有權(quán)外，規(guī)定四種用益物權(quán)，四種擔(dān)保權(quán)（包括讓與擔(dān)保）和占有，雖限制了私法自治和交易上選擇自由，但有助于增進公有土地和私有財產(chǎn)的使用價值和交換價值。關(guān)于物權(quán)變動，中國物權(quán)法不采用法國法的意思主義或德國法的物權(quán)行為無因性原則，而創(chuàng)設(shè)了所謂“物權(quán)變動與原因行為區(qū)分原則”，期能兼顧當(dāng)事人意思（合同）和交易安全（以交付或登記為要件）。實為比較法上具有創(chuàng)意的規(guī)范模式。物權(quán)系對物為支配而享有其利益，其所賦予、保障或?qū)崿F(xiàn)者，乃個人在財產(chǎn)法領(lǐng)域的自由空間。深信中國物權(quán)法的制定將對促進市場經(jīng)濟的發(fā)展。維護人的價值和尊嚴(yán)，作出重大的貢獻。
注釋：
[1]梁慧星主編：《中國物權(quán)法研究》（上）（下），法律出版社1998年版；王利明：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社1998年版；錢明星：《物權(quán)法研究》，北京大學(xué)出版社1994年版；陳華彬：《物權(quán)法原理》，國家行政學(xué)院出版社1998版，本稿倉促撰寫于臺北，受限于時間，未能收集研讀大陸相關(guān)文獻資料，敬請見諒，誤解之處，并請指正。
[2]王利明：《關(guān)于民法典制定的若干問題》，《人大法律評論》第1輯，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第1頁以下。
[3] 參閱Thilo Rott.Vereinheitlichung des Rechts der Mobiliarsichheiten，2000.
[4] 參閱Arthur Hartkamp等主編：Towards a European Civil Code，Second Revised and Expanded Edition，Kluwer Law International，1998.
[5] 關(guān)于比例原則，最有名的名言是德國行政法Fleiner學(xué)者所謂：“警察不可用大炮打麻雀”，Institution des Deutschen Verwaltungsrechts，8.Aufl 1928，S.404，引自陳新民：《憲法基本權(quán)利之基本理論》，元照出版社1999年版，第243頁。
[6] 在臺灣，實務(wù)及理論上系采特別犧牲理論，參照司法院大法官釋字第440號解釋：“人民之財產(chǎn)權(quán)應(yīng)予保障，憲法第十五條設(shè)有明文，主管機關(guān)依法行使公權(quán)力致人民之財產(chǎn)遭受損失，若逾其社會責(zé)任所應(yīng)忍受之范圍，形成個人之特別犧牲者，應(yīng)予合理補償。主管機關(guān)對于既成道路或都市計劃道路用地，在依法征收或價購以前埋設(shè)地下設(shè)施物妨礙土地權(quán)利人對其權(quán)利之行使，致生損失，形成其個人特別之犧牲，自應(yīng)享有相當(dāng)補償之權(quán)利。”
[7] 參照《中華人民共和國立法法》第3條、第78條以下。在臺灣，是由司法院大法官行使違憲審查權(quán)。蘇水欽教授綜合分析臺灣司法院大法官過去50年所作關(guān)于憲法保障財產(chǎn)權(quán)的解釋，深入闡釋財產(chǎn)權(quán)的概念、財產(chǎn)權(quán)的主體、財產(chǎn)制度保陳、限制應(yīng)有必要、限制應(yīng)合比例原則、限制應(yīng)合目的、法律保留原則、具體明確原則、正當(dāng)程序原則、不溯既往原則、信賴保護原則、一事不得二罰原則，以及有征收即補償及乎等原則。參閱蘇永欽：《財產(chǎn)權(quán)的保障與大法官解釋》，收于《違憲審查》，臺北學(xué)林出版社1999年版，第76—148頁。
[8]《中國物枚法草案》第9條第2款規(guī)定：“因前款的規(guī)定而喪失正當(dāng)利益者，有權(quán)要求損害賠償?！本驼埱髾?quán)基礎(chǔ)言，其構(gòu)成要件似應(yīng)更予明確化。
[9] 如臺灣民法實踐上認為：“關(guān)于共有物之分割。如依原物之?dāng)?shù)量按其應(yīng)有部分之比例分配，價值顯不相當(dāng)者，依其價值按其應(yīng)有部分比例分配，仍不失為以原物分配于備共有人，否則不顧慮經(jīng)濟上之價值，一概按其應(yīng)有部分核算之原物數(shù)量分配者，將顯失公乎，惟依其價值按應(yīng)有部分比例分配原物，如有害經(jīng)濟上之利用價值者，應(yīng)認有民法第824條第3項之共有人中有不能按其應(yīng)有部分受分配之情形，得以金錢補償之。”其他案例，參閱拙著：《民法物權(quán)》（一），第13頁。
[10]參照《中國物權(quán)法草案建議稿》，第116頁。
[11]關(guān)于物權(quán)法定主義，在立法例上設(shè)有明文的，如日本民法第175條、韓國民法185條、奧國民法第308條，德國民法上雖未設(shè)明文規(guī)定，但判例學(xué)說肯定之。關(guān)于物權(quán)法定主義的歷史發(fā)展，參閱Heck，Grundriss des Sachenrechts，1930 S.72f.蘇水欽：《物權(quán)法定主義的再思考-從民事財產(chǎn)法的發(fā)展與經(jīng)濟觀點分析》，《經(jīng)濟法的挑戰(zhàn)》，五南圖書出版公司1994年版，第20頁以下。
[12]關(guān)于信托擔(dān)保讓與有效性及其法律結(jié)構(gòu)，參閱拙著：《民法總則》（增訂版），2000年版，第393頁；謝在全《民法物權(quán)》（下冊）。1997年版，第441頁。
[13]一個社會或法制的進步和現(xiàn)代化表現(xiàn)于統(tǒng)計資料之上，期望中國能建立物權(quán)的統(tǒng)計制度ZEE.
[14]在臺灣，司法院有權(quán)解釋憲法。并統(tǒng)一解釋法律及命令（憲法第78條）。法律與憲法抵觸者無效，命令與憲法抵觸者無效，均由司法院（大法官）解釋之。此項違憲審查的對象亦包括最高法院的判例。本件解釋的主要理由是認為民法上之法律行為有債權(quán)行為與物權(quán)行為，除法律別有規(guī)定外，前者于特定人之間發(fā)生法律上之效力，后者于以公示方法使第三人得知悉之狀態(tài)下，對任何第三人均發(fā)生法律上之效力，故動產(chǎn)以交付為公示方法，不動產(chǎn)以登記為公示方法，而以之作為權(quán)利取得喪失變更之要件以保護善意第三人。如其事實為第三人明知或可得而知，縱為債權(quán)契約其契約內(nèi)容仍非不得對第三人發(fā)生法律上之效力。
[15] 陳榮傅：《分管契約得否對抗應(yīng)有部分之受讓人？》蘇永欽主編：《民法物權(quán)爭議問題研究》，五南圖書出版公司1999年版。第193頁。
[16]其他規(guī)定，如修正草案第836條之二規(guī)定：“地上權(quán)約定之使用方法登記者，對土地及地上權(quán)之受讓人或其他第三人具有效力。”中國物權(quán)法草案亦有此類條文，如第181條規(guī)定：“共有人關(guān)于用益、管理的約定、關(guān)于管理的決議，以及法院的有關(guān)裁決，對共有人的繼承人或共有人應(yīng)有份額的取得人，有同樣結(jié)束力。但共有物若為不動產(chǎn)。非經(jīng)登記對取得人不生效力。”
[17] 199t）年5月29日第二次民事庭會議決議，參閱拙著：《關(guān)于鄰地通行權(quán)之法律漏洞與類推適用；《民法學(xué)說判例研究》（七）。中國政法大學(xué)出版社1998年版，第240頁。更深刻具有啟示性的論述，蘇永欽，“相鄰關(guān)系規(guī)定可否類推適用于非物權(quán)人？”，蘇永欽主編：《民法物權(quán)爭議問題研究》，第l13頁。
[18]《中國物權(quán)法草案》第144條規(guī)定：“本節(jié)規(guī)定。于基地使用權(quán)人、農(nóng)地使用權(quán)人、鄰地利用權(quán)人、典權(quán)人，承租人，以及其他土地、建筑物或其他工作物的利用人，應(yīng)予準(zhǔn)用?！?/p>
[19]參閱《中國物權(quán)法草案》第29條：“以不動產(chǎn)登記簿為根據(jù)取得的不動產(chǎn)物權(quán)，不受任何人追奪。但取得人于取得權(quán)利時知悉權(quán)利瑕疵或者登記有異議抗辯的除外?！?/p>
[20]對此修正規(guī)定的分析檢討，蘇永欽：《善意受讓盜賊遺失物可否即時取得？》。《民法物議問題研究》。第313頁。
[21]值得比較研究的是《中國物權(quán)法草案》第145條以下規(guī)定。第146條第1項規(guī)定：“受讓的動產(chǎn)苦系被竊、遺失或其他違反本意而喪失占有者，所有人、遺失人或其他有受領(lǐng)權(quán)之人有權(quán)在喪失占有之日起一年內(nèi)向受讓動產(chǎn)的人請求返還?！睂υ诖艘荒陜?nèi)標(biāo)的物所有權(quán)的歸屬未設(shè)規(guī)定。
[22]《中國物權(quán)法草案》對時效取得設(shè)有甚為詳細的規(guī)定（尤其是關(guān)于取得時效的中止及中斷）。第65條第2項規(guī)定：“按份共有或公同共有的共有人。以單獨所有人或其他物權(quán)人的意思占有共有物，并滿足本法關(guān)于動產(chǎn)或者不動產(chǎn)取得時效規(guī)定條件的，取得共有物的所有權(quán)或其他物權(quán)?！敝档脜⒖嫉氖桥_灣司法院大法官釋字第451號解釋：“時效制度系為公益而設(shè)，依取得時效制度取得之財產(chǎn)權(quán)應(yīng)為憲法所保障，業(yè)經(jīng)本院釋字第291號解釋示在案。地上相系以在他人土地上有建筑物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權(quán)，故地上權(quán)為使用他人土地之權(quán)利，屬于用益物權(quán)之一種。土地之共有人按其應(yīng)有部分，本于其所有權(quán)之作用，對于共有物之全部雖有使用收益之權(quán)，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須征得其他共有人全體之同意。共有物亦得因共有人全體之同意而設(shè)定負擔(dān)，自得為共有之一人或數(shù)人沒定地上權(quán)。于公同共有之土地上為公同共有人之一或數(shù)人設(shè)定地上權(quán)者亦同。是共有人或公同共有人之一人或數(shù)人以在他人之土地上行使地上權(quán)之意思而占有共有或公用共有之土地者。自得依民法第772條準(zhǔn)用同法第769條及第770條取得時效之規(guī)定，請求登記為地上權(quán)人。
[23] 值得比較的是《中國物權(quán)法草案》第179條規(guī)定：“除另有約定外，共有物由共有人共同管理。為保存共有物所必要的行為，各共有人有權(quán)單獨為之。共有物的改良，非經(jīng)共有人人數(shù)和應(yīng)有份額過半數(shù)同意不得為之。對未同意的共有人造成損害的，同意的共有人有重大過失時，應(yīng)連帶承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/p>
[24]參照《中國物權(quán)法草案》第136條。
[25]參閱《中國物權(quán)法草案》第4章關(guān)于農(nóng)地使用權(quán)的規(guī)定（第230一259條）
[26]參閱《中國物權(quán)法草案》第198條規(guī)定。
[27]《中國物權(quán)法草案》第294條規(guī)定：“出典人轉(zhuǎn)讓典物所有權(quán)時，須事先通知典權(quán)人，典權(quán)人表示愿以同一價格購買的，出典人非有正當(dāng)理由不得拒絕。典權(quán)人于受通知之日起經(jīng)過30日而為作表示的。留買權(quán)消減。”其留買權(quán)是否具有物權(quán)效力，尚值研究?LE.
[28] 為便于與中國物權(quán)法草案關(guān)于用益物權(quán)的規(guī)定比較，特制作下圖：
用益物權(quán) 標(biāo)的物 發(fā) 生 時效取得 期 限 讓 與 權(quán)利抵押 標(biāo)的物之處分
地上權(quán) 不動產(chǎn)（限于土地） 法定意定 可 有期無期 除另有約定、習(xí)慣外得自由為之 除另有約定、習(xí)慣外得自由為之 轉(zhuǎn)租土地（學(xué)說實務(wù)）
農(nóng)用權(quán) 不動產(chǎn)（限于土地） 意定 可 20年 同上 除另有約定、習(xí)慣外得自由為之 禁止出租土地或農(nóng)用工作物
地役權(quán) 不動產(chǎn)（修正草案） 意定 限于繼續(xù)表見者 有期無期 隨需役地而讓與 隨需役地而設(shè)定抵押
典 權(quán) 不動產(chǎn)（土地及建物） 意定 1.有爭論2.多數(shù)說肯定 30年 除另有約定、習(xí)慣外得自由為之 除另有約定、習(xí)慣外得自由為之 轉(zhuǎn)典
[29] 在臺灣，民法第722條規(guī)定：“前5條之規(guī)定于所有權(quán)之外，財產(chǎn)權(quán)之取得，準(zhǔn)用之。”所謂財產(chǎn)權(quán)。包括地上權(quán)，物權(quán)編修正草案于該條增設(shè)?！扒绊椧?guī)定，于已登記之不動產(chǎn)亦準(zhǔn)用之?！敝饕谟诒憷厣蠙?quán)的時效取得，若干限制地上權(quán)時效取得的命令，皆被宣告為違憲。
[30]《中國物權(quán)法草案建議稿》，第470頁。
[31]謝在全：《民法物權(quán)論》（上），第437頁。
[32]參閱BaurSturner，Sachenrecht.17.Aufl.1999，57（S.705ff.），58（S.730）。
[33]《中國物權(quán)法草案建議稿》，第783頁。
[34] 關(guān)于債權(quán)人于清償前違反約定處分擔(dān)保標(biāo)的物的責(zé)任，德國學(xué)說上有認系成立債務(wù)不履行。參閱Baur/Sturna，Sacherrecht，S.707；weber，Kreditsicherheiten，5.Aufl.1997，S.148.在臺灣，通說亦采此見解，參閱拙著《民法總則》，第394頁。臺灣最高法院曾判決：“信托行為之受托人在法律上為所有人，其就受托財產(chǎn)所為之一切處分行為完全有效?？v令其處分違反信托之內(nèi)部約定，信托人亦僅得請求賠償因違反約定所受之損害，在受托人未將受托財產(chǎn)移還轉(zhuǎn)信托人以前，不能謂該財產(chǎn)為信托人所有。是受托人違反信托之內(nèi)部約定。而處分受托財產(chǎn)，僅對信托人負契約責(zé)任而發(fā)生債務(wù)不履行問題，尚無侵權(quán)行為可言。”（最高法院民事裁判書量編，第19期，第13頁）。
[35] 謝在全：《民法物權(quán)》（下），第441頁（尤其第451頁以下）；德國法，Baur/Sturer，Sachenrecht，57（S.705ff.）。
[36]《中國物權(quán)法草案建議稿》，第788頁。
[37] 關(guān)于間接占有制度的功用，參閱拙著：《物權(quán)法》（二），第43頁。
[38] 經(jīng)濟分析，參閱Richard Poser. Economic Analysis of Law （5th ed.1998），p.86f；Schafer/Ott，Lehrbuch derokonomischen Analysis des Zivilrechts，2.Aufl.1995、S.453ff.
[39] Drobnig，Transfer of Property.in：Towads a European Civil Code，p.495.
[40] 孫憲忠：《德國物枚法》；臺北五南圖書出版公司1999年版，第59、89頁；Jauring，Trennungsprinzip und Abstrak—tionsprinzip，JuS 1994，72I.
[41]關(guān)于瑞士法及奧國法，參閱stadler，Gestaltungsfreiheit und Verkehrschutz durch Abstraktion，1995.S.25ff.l關(guān)于1992年荷蘭民法的規(guī)定。參問Drobnig.Transfer of Property.in：Towards a European Code.p.50lf.
[42] 梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第92頁，第513頁。
[43] Schwab／Prutting.Sachenrecht，24.Aufl.1993，S.10.
[44]學(xué)說接受（Theorierezeption）是一個值得深入研究的課題，參閱Kitagawa，Rezeption und Fortbidung des eu-ropaischen Rechts in Japan，1970； Canaris， Theorienrezeption und Theorienstion und Theorienstrktur，in：Festschrift fur Zentaro Kitagawa，1992.S.59f.；Wang Tze—Chien（王澤鑒），Rezeption und Fortbildnug des amerikanischen Mobiliarsicherungsrechts in Tai—wan，in：Festschrift fur Zentaro Kitagawa，S.681ff.
[45] 德國法上基本上亦采此思考模式，尤其是關(guān)于地上權(quán)（Erbbaurecht）的設(shè)定，參閱Baur／Sturner，Sachenrecht.17.Aufl.1999，S.339（ 29CII）。
[46] 此項新增訂規(guī)定影響不動產(chǎn)交易甚巨，且公證制度尚未建立，民法債編施行法第36條乃規(guī)定，民法第166條之施行另定之，暫不施行。關(guān)于此一重要規(guī)定的分析，拙著：《債法原理》（一），第127頁。參照《中國物權(quán)法草案》第23條規(guī)定：“設(shè)立、移轉(zhuǎn)和變更不動產(chǎn)的原因行為，應(yīng)當(dāng)采書面形式。雖不具有書面形式，但已經(jīng)被當(dāng)事人履行并將所指向的物權(quán)變動事項納入登記的，不得以未來書面形式為由，否定原因行為的效力?！?/p>
[47] 參見拙著：《總則編關(guān)于法律行為之規(guī)定對物權(quán)行為適用之基本問題》，《民法學(xué)說與判例研究》（五），中國政法大學(xué)出版社1998年版，第1頁。
[48] 較詳細說明，見拙著：《民法總則》，第383頁以下。
[49] Koetz，Einfuhruntg in die Rechtsvergleichung.Band I，1977 S.313f.（本書現(xiàn)有第3版（1995），但已刪除關(guān)于物權(quán)行為部分）；《比較法總論》。潘漢典、米健、高鴻釣、賀衛(wèi)方譯，貴州人民出版社1992年版，第330頁。
[50] Stadler.Cestaltungsfreiheit und Verkehrschutz durch Abstraktion，1995，S.lf.
[51] 學(xué)說上的爭議，參閱劉得寬：《對物權(quán)行為獨立性與無因性之探討》，《民法諸問題與新展望》，第463頁：謝哲勝：《物權(quán)行為獨立性之檢討》，《財產(chǎn)法專題研究》。第100頁以下；鄭冠于：《物權(quán)行為無因姓之突破》，《法學(xué)叢刊》。第172期，第59頁，蘇永欽：《物權(quán)行為的獨立性與相關(guān)問題》，《民法物權(quán)爭議問題研究》，第23頁。
[52] 關(guān)于德國民法參閱Prttlr5，JLIT Z11986.449，458.
[53]《中國物權(quán)法草案建議稿》*第94頁。
[54] 關(guān)于民法上的物權(quán)變更。文獻資料甚為豐富。參閱瀧澤聿化：《物權(quán)變動の 理論》，有斐閱1987年版，本書的介紹，參閱加藤雅信主編：《民法學(xué)說百年史》三省堂1999年版。第209頁；簡要說明，參閱田中整爾編：《物權(quán)法》。法律文化社1988年版，第33頁以下。
[55] 債權(quán)行為的單獨行為，員主要的是饋贈?！吨袊餀?quán)法草案》則將之納入非依法律行為的物權(quán)變動（參照第45條第2項）。
[56] 在臺灣，《船圈登記法》（第4、5條）及《民用航空法》（第22條）均分別規(guī)定船舷或航空器所有權(quán)的移轉(zhuǎn)。抵押權(quán)的設(shè)定及其租賃，非經(jīng)登記不得對抗第三人。惟關(guān)于汽車仍適用民法一般原則，因交付而生效，不采登記時抗原則。
[57]《中國物枚法草案建議稿》，第93頁。
[58]參閱Stadler，Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion，S.114ff.
[59]法學(xué)理論構(gòu)成乃德文juristiche Konstrukstion 的翻譯，旨在建立法律適用的理論理系，為法學(xué)者的主要工作，具有重要功能。應(yīng)值重視。參閱Larenz，Methodenlehre der Rechtswissenschaft，5.Aufl.1983，S.424.
[60]“負擔(dān)”（Verpflichtung）相處分（Verfuegung）是德國及臺灣民法上置要的基本概念，前者指負擔(dān)行為（Verpflich-tungsgeschaft，債權(quán)行為），后者指處分行為（Verfuegungsgeschaft，物權(quán)行為）。《中國初權(quán)法草案》多使用“處分”的概念（如第7、145、305條等），將須另作解擇。
[61]Drobnig， Transfer of Property，in：Towards a European Civil Code（ Kluwer Law International. 1998） p.506 “The English Sale of Goods Act 1979 distinguishes between present sales and conditional contracts of sale where the seller‘ agrees to transfer the property in goods to the buyer’at a future time or subject to a condition.In Substance，Such clauses could be regarded as real agreements.
[62]Baur/Sturner，Sachenrecht，S.706ff；Reinicke/Tiedkte，Kreditsicherung，3.Aufl.1994，S.130ff.
[63]Stadler氏認為德國法上分離和無因性原則（Trennungs Abstaktionsprinzip）具有四個優(yōu)點：1.促進交易安全；2.當(dāng)家人形成其法律關(guān)系的自由；3.規(guī)范上具有彈性；4.精確的概念及體系構(gòu)成。參閱Stadler氏著Gestaltungsfreiheit Verkehresschutz durch Abstraktion，S.728ff.
