民法典的理解與適用精選(九篇)

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第1篇：民法典的理解與適用范文

關(guān)鍵詞：“買賣不破租賃” 租賃物 所有權(quán)變動(dòng) 占有

一，“買賣不破租賃”制度的適用瑕疵

“買賣不破租賃”從其字面意義上看，是指租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的，租賃合同繼續(xù)有效，即承租人并不因租賃物的所有權(quán)發(fā)生變動(dòng)，而喪失對(duì)租賃物的占有和利用。該制度是一項(xiàng)存在于德國的傳統(tǒng)制度，其賦予了租賃權(quán)的對(duì)抗效力，是租賃權(quán)債權(quán)化的具體體現(xiàn)?！百I賣不破租賃”制度在保護(hù)承租人的權(quán)利，保護(hù)交易安全和維護(hù)社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定方面有著重要的意義。我國《合同法》第229條的規(guī)定“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的，不影響租賃合同的效力”，從根本上確立了這一制度，但是，在我國的司法實(shí)踐中，對(duì)該法條的理解和適用上存在著很大的爭(zhēng)議，租賃權(quán)的對(duì)抗效力在適用范圍、適用條件和法律適用等方面存在著缺陷，具體有：

第一，在租賃物的范圍上，我國《合同法》沒有區(qū)分動(dòng)產(chǎn)租賃和不動(dòng)產(chǎn)租賃，這樣的規(guī)定是否合理？

第二，我國《合同法》第229條規(guī)定的“所有權(quán)變動(dòng)”的情形具體包括哪些？是否包括一些特殊的所有權(quán)變動(dòng)，如因所有權(quán)人拋棄而取得，因征用、強(qiáng)制執(zhí)行或破產(chǎn)拍賣而取得？并且他物權(quán)的變動(dòng)是否也適用于本條？

第三，租賃物之占有是否為“買賣不破租賃”原則的適用要件？租賃合同生效后，承租人因?yàn)橹甘窘桓痘蛘哒加懈亩ǖ冉桓斗绞剑瑳]有占有租賃物時(shí)，是否適用《合同法》229條的規(guī)定？

二，“買賣不破租賃”制度的產(chǎn)生初衷

在羅馬法的傳統(tǒng)中實(shí)行的是“買賣破租賃”的原則, 即雖然物的出賣并不真正使租賃解除, 租賃關(guān)系仍然在承租人和出租人之間存在, 但是此等租賃關(guān)系不能對(duì)抗新的物之所有權(quán)人, 當(dāng)承租人被驅(qū)逐出土地時(shí), 他只能對(duì)出租人或其繼承人行使訴權(quán)。2這一原則使得承租人經(jīng)常處于被驅(qū)逐的境地。為了保護(hù)承租人的法律地位，皇帝通過積極的干預(yù)，出現(xiàn)了保護(hù)承租人的法律規(guī)定：皇帝敕令規(guī)定凡買賣中附有維持租約效力的條款的,買受人即有遵守的義務(wù),這樣, 通過承認(rèn)當(dāng)事人約定的租賃不受買賣影響的條款的效力, 從而限制了“買賣破租賃”的原則3根據(jù)學(xué)者的具體考察，1794年的《普魯士普通邦法》將租賃權(quán)作為一項(xiàng)物權(quán)。但在《德國民法典》的起草過程中，它的第一個(gè)草案仍遵循了羅馬法的傳統(tǒng)。既沒有采納《普魯士普通邦法》的直接將租賃權(quán)作為物權(quán)的做法，也沒有規(guī)定租賃權(quán)的對(duì)抗效力。但因此之故，遭到了來自《普魯士普通邦法》適用地區(qū)的強(qiáng)烈反對(duì)。最后《德國民法典》的第二個(gè)草案對(duì)此做出了折中，在“債務(wù)關(guān)系法”編的第571條(現(xiàn)在的第566 條) 規(guī)定了“買賣不破使用租賃“規(guī)則。4至此，我們才可以說《德國民法典》所確定的租賃權(quán)的對(duì)抗效力，在其社會(huì)背景下成為了保護(hù)住房承租人的有力工具，也正是在住房租賃的意義上，租賃權(quán)對(duì)抗效力體現(xiàn)了這樣的立法政策，即王澤鑒先生所言的保護(hù)處于經(jīng)濟(jì)上弱者地位的承租人。5

由此可見，“買賣不破租賃”原則創(chuàng)立的初衷就是為了保護(hù)處于弱者地位的承租人的權(quán)利。當(dāng)今社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，土地價(jià)格的不斷上漲，使得很多人買不起房子，因此，越來越多的人會(huì)選擇承租他人的房屋， “買賣不破租賃”的原則顯得尤為重要。因此，我國《合同法》更加的有必要將這一制度規(guī)范的趨于完善。

三，通過比較各國的立法例來解決我國《合同法》229條的缺陷

（一）租賃物的范圍

關(guān)于租賃物的范圍問題，1988年最高人民法院的《關(guān)于貫徹執(zhí)行< 中華人民共和國民法通則> 若干問題的意見(試行) 》(簡(jiǎn)稱《民通意見》) 第119條第2款規(guī)定:“私有房屋在租賃期內(nèi)，因買賣、贈(zèng)與或者繼承發(fā)生房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的，原租賃合同對(duì)承租人和新房主繼續(xù)有效?！薄睹穹ㄒ庖姟穼⑦m用客體的范圍限制為“私有房屋”，而我國《合同法》籠統(tǒng)的描述為“租賃物”，沒有區(qū)分動(dòng)產(chǎn)租賃與不動(dòng)產(chǎn)租賃。那么，對(duì)于“買賣不破租賃”這一制度是否有必要區(qū)分動(dòng)產(chǎn)租賃與不動(dòng)產(chǎn)租賃呢？或者是有必要限制適用客體的范圍嗎？

《德國民法典》第571條第1款規(guī)定:“出租的住房在交給承租人后,被出租人讓與給第三人的,取得人即代替出租人, 加入在出租人的所有權(quán)存續(xù)期間由使用租賃關(guān)系產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)”。根據(jù)該規(guī)定，“買賣不破租賃”適用于住房的使用租賃。另外，根據(jù)《德國民法典》第578條的規(guī)定，“買賣不破租賃”還適用于土地的使用租賃、住房以外的房屋以及已登記的船舶的使用租賃?？梢?，《德國民法典》在該原則的適用客體范圍上較廣，不僅適用于房屋租賃，還適用于土地租賃和已登記的船舶租賃，但是并沒有規(guī)定使用于動(dòng)產(chǎn)租賃。

1804年《法國民法典》首次在民法典中規(guī)定了“買賣不破租賃”原則的條款。該法典第 1743條規(guī)定：“如出租人出賣租賃物時(shí)，買受人不得辭退經(jīng)公證作成或有確定期限的租賃契約的房屋或土地承租人；但于租賃契約中保留此項(xiàng)權(quán)利者，不在此限?！薄斗▏穹ǖ洹逢P(guān)于“買賣不破租賃”原則的適用范圍相比較德國沒有那么廣泛，僅適用于房屋租賃和土地租賃，但是相同的是都不適用于動(dòng)產(chǎn)租賃。

《日本民法典》規(guī)定更為簡(jiǎn)潔更為審慎，其第605條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)租賃實(shí)行登記后，對(duì)以后就該不動(dòng)產(chǎn)取得物權(quán)者，亦發(fā)生效力。”

可見，盡管德、法、日的民法典關(guān)于“買賣不破租賃”原則的適用客體的范圍不盡相同，但都區(qū)分了動(dòng)產(chǎn)租賃和不動(dòng)產(chǎn)租賃，并且都不適用于動(dòng)產(chǎn)租賃。筆者認(rèn)為，對(duì)于一般的動(dòng)產(chǎn)租賃物，承租人在市場(chǎng)中很容易找到可替代物，租賃物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓后對(duì)其影響不大。而對(duì)于住房租賃，該住房關(guān)系到承租人的基本生活條件，是否“破租賃”密切關(guān)系到承租人的利益，因此，“買賣不破租賃”應(yīng)當(dāng)區(qū)分動(dòng)產(chǎn)租賃與不動(dòng)產(chǎn)租賃，應(yīng)當(dāng)適用于不動(dòng)產(chǎn)租賃，以及特殊動(dòng)產(chǎn)，如船舶、飛機(jī)等的租賃。

（二）適用的所有權(quán)變動(dòng)的情形

關(guān)于適用的所有權(quán)變動(dòng)的情形方面，根據(jù)《德國民法典》第571條第1款的規(guī)定可知，“讓與”不僅包括買賣之物權(quán)變動(dòng)的情形，還適用于其他的物權(quán)變動(dòng)情形，因此，《德國民法典》的“買賣不破租賃”原則更精確的講是“讓與不破租賃”。并且，《德國民法典》第577條規(guī)定：“出租的土地在出租人交付承租人之后，又設(shè)定第三人權(quán)利的，因行使上訴權(quán)利而剝奪承租人由合同約定的使用時(shí)，準(zhǔn)用571至576條的規(guī)定?！庇纱丝梢钥闯?，《德國民法典》上“買賣不破租賃”同樣適用于他物權(quán)的設(shè)立，包括用益物權(quán)的設(shè)立，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的司法拍賣等情形。 與《德國民法典》關(guān)于適用的所有權(quán)變動(dòng)的情形規(guī)定不同，根據(jù)《法國民法典》第1748條的規(guī)定，“買賣不破租賃”僅適用于買賣租賃物的情形。而《日本民法典》對(duì)于該問題規(guī)定的是“取得物權(quán)”的方式，并沒有具體的規(guī)定具體的情形。

我國《合同法》所規(guī)定的“所有權(quán)變動(dòng)”的情形，按“所有權(quán)變動(dòng)”的定義，指的是所有權(quán)的取得、變更和消滅。至于變更的主體、內(nèi)容，以及所有權(quán)的取得是原始取得還是繼受取得，我國《合同法》并沒有具體的規(guī)定?！斗▏穹ǖ洹穬H限制于買賣太過狹窄，而《德國民法典》對(duì)于所有權(quán)變動(dòng)情形的規(guī)定時(shí)較為嚴(yán)密的。并且，我國《合同法》僅限制于“所有權(quán)的變動(dòng)”上，也過于狹窄，因?yàn)橥恋爻邪?jīng)營權(quán)或者是國有土地使用權(quán)出租期間，土地承包經(jīng)營權(quán)或者是國有土地使用權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓的情形，并不是所有權(quán)的變動(dòng)，但是，若該情形不適用于“買賣不破租賃”的規(guī)定，對(duì)承租人是不公平的。因此，我國《合同法》應(yīng)借鑒《德國民法典》的規(guī)定，嚴(yán)密設(shè)定“所有權(quán)變動(dòng)”的情形，而且應(yīng)當(dāng)適用于他物權(quán)的設(shè)定。

最有爭(zhēng)論的是，租賃權(quán)的對(duì)抗效力是否適用于公用征收和強(qiáng)制執(zhí)行中的強(qiáng)制拍賣？

筆者認(rèn)為，公用征收為原始取得是該物權(quán)變動(dòng)情形不適用于“買賣不破租賃”的原因之一，另外，公用征收是國家為了公共利益而行使公權(quán)力的行為。不僅被征收物的所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)為了公共利益作出讓步，承租人也應(yīng)當(dāng)對(duì)公用征收作出讓步。因此，公用征收之情形下，承租人的租賃權(quán)沒有對(duì)抗效力。

至于強(qiáng)制執(zhí)行中的強(qiáng)制拍賣，不同于實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的司法拍賣，是沒有適用該原則的余地的。而且，最高人民法院新近頒布的《關(guān)于執(zhí)行中評(píng)估、拍賣、變賣若干問題的規(guī)定》較徹底的貫徹了公法說的強(qiáng)制拍賣理論，因此，強(qiáng)制拍賣并不能使適用“買賣不破租賃”。但是，租賃人因此而受到的損失應(yīng)當(dāng)有向出租人請(qǐng)求損害賠償?shù)臋?quán)利。

（三）租賃物之占有是否為“買賣不破租賃”原則的適用要件

租賃物之占有是否為“買賣不破租賃”原則的適用要件？租賃合同生效后，承租人因?yàn)橹甘窘桓痘蛘哒加懈亩ǖ冉桓斗绞剑瑳]有占有租賃物時(shí)，是否適用“買賣不破租賃”的原則呢？

從《德國民法典》第571條第1款的規(guī)定“出租的住房在交給承租人后”可以看出，適用“買賣不破租賃”的原則必須滿足租賃物已履行了交付的要件。而《法國民法典》的第1743條的規(guī)定并沒有將交付作為適用“買賣不破租賃”的必要條件，而是規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)必須經(jīng)過公示，才能適用該原則。《日本民法典》對(duì)于租賃物是否交付的適用于《法國民法典》主張一致。

我國《合同法》對(duì)此并沒有做出明確的規(guī)定。筆者認(rèn)為，《德國民法典》將占有租賃物作為適用“買賣不破租賃”原則的必要要件，太過僵硬。因?yàn)?，《德國民法典》明確的將適用該原則的客體范圍限制為不動(dòng)產(chǎn)和船舶等特殊動(dòng)產(chǎn)，這些客體上物權(quán)變動(dòng)必須經(jīng)過公示，公示是其物權(quán)變動(dòng)的要件。與動(dòng)產(chǎn)是以交付為其物權(quán)變動(dòng)的公示方式不同的是，不動(dòng)產(chǎn)是以登記為其物權(quán)變動(dòng)的公示方式。因此，《法國民法典》與《日本民法典》的規(guī)定更為合理。在我國，有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)的租賃都設(shè)有特別法規(guī)制，在各特別法上都設(shè)有登記之要求，因此，我國因效仿《法國民法典》與《日本民法典》以登記作為產(chǎn)生租賃權(quán)的對(duì)抗效力的要件，而不應(yīng)以占有作為產(chǎn)生對(duì)抗效力的要件。

四，《合同法》229條的缺陷與修改

上述分析表明，我國《合同法》229條的規(guī)定太過于抽象，有很多的漏洞，對(duì)司法實(shí)踐造成了許多的困難，因此，有必要作出恰當(dāng)?shù)男薷摹?/p>

第一，《合同法》229條所規(guī)定的租賃物的范圍太過寬泛，應(yīng)當(dāng)區(qū)分動(dòng)產(chǎn)租賃與不動(dòng)產(chǎn)租賃，一般動(dòng)產(chǎn)租賃不適用“買賣不破租賃”，不動(dòng)產(chǎn)租賃與船舶、飛機(jī)等特殊動(dòng)產(chǎn)租賃可適用該規(guī)定。

第二，《合同法》229條規(guī)定的“所有權(quán)的變動(dòng)”情形較為狹窄，而且不精確，應(yīng)當(dāng)效仿嚴(yán)密的《德國民法典》關(guān)于該條的規(guī)定，同時(shí)適用于他物權(quán)的變動(dòng)。同時(shí)，應(yīng)該明確，公用征收與強(qiáng)制執(zhí)行的強(qiáng)制拍賣不適用該條規(guī)定。

第三，《合同法》第229條應(yīng)當(dāng)明確登記為產(chǎn)生租賃權(quán)對(duì)抗效力的要件，而交付并非產(chǎn)生對(duì)抗效力的要件。 注釋：

1，《論租賃權(quán)的對(duì)抗效力-兼論《合同法》第229條的缺陷與修改》，黃文煌，《清華法學(xué)》2010年第二期。

2，【意 】彼德羅.彭梵得:羅馬法教科書( 2005年修訂版), 黃風(fēng)譯, 中國政法大學(xué)出版社，2005年版, 第289頁。

3，周：羅馬法原論(下冊(cè)),商務(wù)印書館1994年版,第723頁。

第2篇：民法典的理解與適用范文

關(guān)于什么是民法的基本原則，各家法學(xué)家對(duì)其定義存在差異。因此首先需要探討什么是法律原則，在法律原則的基礎(chǔ)上再深入探討對(duì)民法基本原則的認(rèn)識(shí)。布萊克法律辭典關(guān)于法律原則的定義是:法律的基礎(chǔ)性真理或原理，為其他規(guī)則提供基礎(chǔ)性或本源的綜合性規(guī)則或原理，是法律行為，法律程序，法律決定的決定性規(guī)則。即法律原則是法律的基礎(chǔ)性真理，原理，或是為其他法律要素提供基礎(chǔ)或本源的綜合性原理。按不同的標(biāo)準(zhǔn)可以對(duì)法律原則作不同劃分，如按原則產(chǎn)生的根源不同，可將法律原則分為政策性原則和公理性原則。按原則的覆蓋面不同，可將法律原則分為基本法律原則和具體法律原則?；痉稍瓌t是指體現(xiàn)法的根本價(jià)值的法律原則，它是整個(gè)法律活動(dòng)的指導(dǎo)思想，貫穿于法律體系的始終。具體法律原則是基本法律原則的具體化，構(gòu)成某一法律領(lǐng)域的法律規(guī)則的基礎(chǔ)。從這一視角來看待民法基本原則，民法基本原則即是體現(xiàn)民法根本價(jià)值的法律原則，它是整個(gè)民事法律活動(dòng)的指導(dǎo)思想，貫穿于民法體系的始終。而構(gòu)成民法某一領(lǐng)域的法律規(guī)則只能稱之為民法的具體法律原則。有學(xué)者從三個(gè)方面概括民法基本原則的含義:民法基本原則是民事立法，民事行為和民事司法的基本標(biāo)準(zhǔn);民法基本原則是貫穿于全部民法的基本準(zhǔn)則;民法基本原則是民法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系和民法觀念的綜合反映。①

有學(xué)者認(rèn)為民法基本原則應(yīng)當(dāng)具備兩個(gè)基本屬性:一是它的內(nèi)容的根本性;二是它效力的貫徹始終性。②有學(xué)者認(rèn)為民法的基本原則也可以叫做民法規(guī)則的最高規(guī)則，它是民法的本質(zhì)及其基礎(chǔ)的集中表現(xiàn)，是最一般的民事行為規(guī)范和價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，是民事立法和民事主體進(jìn)行活動(dòng)的基本準(zhǔn)則，是解釋民法，適用民法和補(bǔ)充立法漏洞的基本準(zhǔn)則。③

從論述來看，可以抽象出對(duì)民法基本原則的共性認(rèn)識(shí):即認(rèn)可民法基本原則是具有普遍適用效力的最高位階屬性和貫徹始終性的基本準(zhǔn)則。

二、民法基本原則的性質(zhì)

民法基本原則具有強(qiáng)制性，是民法的強(qiáng)行性規(guī)定。所謂強(qiáng)行性規(guī)定，是指不能由當(dāng)事人選擇而必須無條件適用的規(guī)范。民法基本原則的強(qiáng)行性特征，是對(duì)自始至終的全部民法規(guī)范具有效力的法律規(guī)定。法律規(guī)范是對(duì)一個(gè)事實(shí)狀態(tài)賦予一種確定的具體法律后果的規(guī)定。法律規(guī)范由行為規(guī)范與裁判規(guī)范組成，民法兼有行為規(guī)范與裁判規(guī)范的雙重特征，主要是由行為規(guī)范構(gòu)成。因?yàn)?，行為?guī)范的目的是通過權(quán)利義務(wù)的規(guī)定來規(guī)范人們的行為，因此行為規(guī)范占統(tǒng)治地位。任何一個(gè)法律規(guī)范都由兩部分組成:(1)首先將一個(gè)通過抽象的方式加以一般描寫的“法律事實(shí)”規(guī)定為構(gòu)成要件;(2)然后再以同樣抽象的方式加以描寫法律效果，將該法律效果歸屬于該抽象的事實(shí)。④

民法基本原則顯然不具有這樣的特征，顯然不是一般民法的規(guī)范。既然民法基本原則并非民法規(guī)范，那么，其強(qiáng)制性和填補(bǔ)法律漏洞的功能如何顯現(xiàn)呢?徐國棟的建議值得探析，即民法規(guī)范將民法基本原則的一般要求具體化，從而間接地實(shí)現(xiàn)民法基本原則的法律強(qiáng)制性。在民法基本原則的基本要求無相應(yīng)的民法規(guī)范加以具體規(guī)定時(shí)，民法基本原則以抽象的強(qiáng)制性補(bǔ)充規(guī)定默示條款的形式，通過對(duì)法官的授權(quán)，由法官行使自由裁量權(quán)，將民法基本原則的基本精神轉(zhuǎn)化為規(guī)范來具體確定權(quán)利義務(wù)，以實(shí)現(xiàn)民法基本原則的法律強(qiáng)制性。

三、“近代”民法基本原則及其修正

關(guān)于什么是民法的基本原則，學(xué)者間有不同見解。狄驥在剖析《法國民法典》后認(rèn)為，除家族法外，僅有契約自由，權(quán)利不可侵犯，過失責(zé)任這三項(xiàng)為民法的基本原則。⑤

我國法學(xué)界長(zhǎng)期流行此觀點(diǎn)，認(rèn)為《法國民法典》確立了近代民法的三大基本原則:契約自由原則，所有權(quán)絕對(duì)原則，過錯(cuò)責(zé)任原則。實(shí)際上，這是按照工具性理解歸納出來的。在謝懷栻《大陸法國家民法典研究》一書中，此三項(xiàng)原則是放在“奠定財(cái)產(chǎn)法的基礎(chǔ)”和“樹立個(gè)人責(zé)任原則”的標(biāo)題之下論述的。但這三項(xiàng)原則并非民法的基本原則，因?yàn)槊穹ɑ驹瓌t是具有效力貫穿始終性和涵蓋內(nèi)容根本性的準(zhǔn)則。而契約自由只在合同法領(lǐng)域發(fā)揮作用，所有權(quán)絕對(duì)只在物權(quán)法領(lǐng)域發(fā)揮作用，過錯(cuò)責(zé)任只在侵權(quán)法領(lǐng)域發(fā)揮作用。從效力須貫徹民法始終這一標(biāo)準(zhǔn)來看，它們只是在各自的領(lǐng)域制度背景下以不同方式體現(xiàn)了民法的個(gè)人自由和人權(quán)保障這些基本價(jià)值的具體原則。另外，也可以從民法基本原則是民法根本價(jià)值的法律精神的角度來確定民法的基本原則。而所謂的《法國民法典》確定的三大基本原則同樣不是對(duì)這些理念的表達(dá)，相反，這三大原則反而存在背離法律精神理念的情況。隨著資本主義社會(huì)的發(fā)展，這三大原則愈加暴露它的缺陷。比如大資本家與工人形成不公平的地位，使得完全的契約自由可能導(dǎo)致弱肉強(qiáng)食;自然環(huán)境問題和社會(huì)環(huán)境問題日益突出，絕對(duì)化的所有權(quán)可導(dǎo)致?lián)p害社會(huì)公共利益的權(quán)利濫用;現(xiàn)代化技術(shù)引起的公害現(xiàn)象，過錯(cuò)責(zé)任可能導(dǎo)致?lián)p失分配失去公平等。

當(dāng)意識(shí)到繼續(xù)貫徹上述三大原則只會(huì)引發(fā)更多的不公平時(shí)，現(xiàn)代民法學(xué)界對(duì)近代民法的三大基本原則進(jìn)行了修正，其方向是從極端尊重個(gè)人自由轉(zhuǎn)向兼顧社會(huì)公共福利或社會(huì)公正，產(chǎn)生了現(xiàn)代民法的三大民法修正原則:無過錯(cuò)責(zé)任原則，所有權(quán)限制原則，禁止權(quán)利濫用及誠實(shí)信用原則。法學(xué)界認(rèn)為，現(xiàn)代民法三大修正原則自1897年頒布，1900年生效的《德國民法典》發(fā)展而來。⑥應(yīng)該說，法學(xué)界認(rèn)為的現(xiàn)代民法三大原則并非全都是民法的基本原則。因?yàn)檫@三大修正原則中的無過錯(cuò)責(zé)任原則仍然局限于侵權(quán)法領(lǐng)域，而所有權(quán)限制原則仍宥于物權(quán)法領(lǐng)域，都沒有達(dá)到民法基本原則效力貫穿民法領(lǐng)域始終性這一要求，只是在具體領(lǐng)域發(fā)揮效用，只是民法的具體原則，而非民法的基本原則。

正如美國法學(xué)家艾倫所言:在大陸法系，特別是在法典化以前，法條大多出自法學(xué)家之手。身居學(xué)府的教授，比那些法官與律師，更可能對(duì)法律的體系性的，哲學(xué)的，結(jié)構(gòu)方面發(fā)生興趣。⑦在這種研究中，自然法理論對(duì)民法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。自然法是眾所周知的人文主義運(yùn)動(dòng)，被稱為“理性的法律”。法國人文主義運(yùn)動(dòng)的理性思潮對(duì)民法的發(fā)展起著巨大的推動(dòng)作用，從實(shí)質(zhì)上影響著大陸法系國家的法律精神，使他們認(rèn)為“所有權(quán)絕對(duì)，契約自由，過錯(cuò)責(zé)任”是民法的基本原則，這是與當(dāng)時(shí)的社會(huì)歷史環(huán)境分不開的，是由法學(xué)家們所處的社會(huì)物資生活條件所決定的。受當(dāng)時(shí)的人文主義思想和啟蒙主義思想運(yùn)動(dòng)的影響，《法國民法典》作為一部資本主義性質(zhì)的法典，首先要反對(duì)的是封建主義對(duì)人身和財(cái)產(chǎn)的束縛。為革除封建教會(huì)、領(lǐng)主、國王所有的所有權(quán)制度結(jié)構(gòu)，在法典第544條規(guī)定:所有權(quán)是對(duì)于物完全按個(gè)人意愿使用、收益及處分的權(quán)利，但法律及法規(guī)所禁止使用的不在此限。許多法學(xué)家據(jù)此條推導(dǎo)出私有權(quán)神圣原則，但由此條可看出僅是針對(duì)物權(quán)的規(guī)定。建立于自然法思想和社會(huì)契約論觀點(diǎn)，為強(qiáng)調(diào)個(gè)人可以憑自己的意思創(chuàng)立契約處分自己的私有財(cái)產(chǎn)，《法國民法典》第1134條規(guī)定:依法成立的契約對(duì)于締約當(dāng)事人雙方具有相當(dāng)于法律的效力。許多法學(xué)家據(jù)此推論出契約自由原則。但是應(yīng)當(dāng)看到它僅僅規(guī)制的是在合同法領(lǐng)域發(fā)揮作用，確認(rèn)的僅是合同自由原則。應(yīng)當(dāng)看到契約自由作為革命口號(hào)的分量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其作為實(shí)定法的作用?！斗▏穹ǖ洹返?384條規(guī)定:任何行為使他人受損害時(shí)，因自己的過失而致行為發(fā)生之人，對(duì)該他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任。法學(xué)家由此條確立了近代民法上的過錯(cuò)責(zé)任原則。這一條反映了當(dāng)時(shí)資本主義萌芽時(shí)期對(duì)自由的追求，以期保障人的自由的理性主義思路，是資本主義發(fā)展初期道德風(fēng)尚的需求，避免給他人及社會(huì)造成不合理的損害。

但這條原則局限于侵權(quán)法中的運(yùn)用，并非貫穿于民法的始終。謝懷栻先生在《大陸法國家民法典研究》一書中有一個(gè)對(duì)法國民法典的基本評(píng)價(jià):法國民法典是“解放”人的法典，而不是“束縛”人，更不是“奴役”人的法典。學(xué)界認(rèn)為的法國民法典三大基本原則實(shí)質(zhì)上只是分別在物權(quán)法，合同法，侵權(quán)法三個(gè)領(lǐng)域解放人的具體原則。當(dāng)時(shí)起草法國民法典的四位實(shí)務(wù)家宥于當(dāng)時(shí)的時(shí)代環(huán)境，只是從實(shí)務(wù)的角度規(guī)制某一領(lǐng)域的具體原則，尚沒有意識(shí)到民法基本原則的貫穿民法始終性這一屬性。

四、民法的基本原則究竟是什么

從效力貫徹民法始終性這一標(biāo)準(zhǔn)而言，徐國棟認(rèn)為大陸法系民法只有兩項(xiàng)基本原則———誠實(shí)信用原則和公序良俗原則。誠實(shí)信用原則，是指將誠實(shí)信用的市場(chǎng)倫理道德準(zhǔn)則吸收到民法規(guī)則當(dāng)中，要求民事主體在民事活動(dòng)中維持雙方的利益平衡以及當(dāng)事人與社會(huì)利益的平衡，要求民事行為人應(yīng)當(dāng)誠實(shí)守信，信守承諾，反對(duì)欺詐、脅迫、乘人之危等不正當(dāng)行為的民法最高準(zhǔn)則。而公序良俗原則，是指以一般道德為核心，民事主體在進(jìn)行民事行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重公共秩序和善良風(fēng)俗的基本準(zhǔn)則。公序一般指公共道德，良俗是指一般的倫理要求。誠實(shí)信用原則的產(chǎn)生和發(fā)展是一個(gè)歷史的漸進(jìn)的過程。誠實(shí)信用是作為對(duì)羅馬法嚴(yán)格的法律訴訟的突破而產(chǎn)生的。⑧

主要有兩個(gè)方面的含義:一是信守諾言;二是履行合同過程中的誠實(shí)與公平。徐國棟認(rèn)為羅馬法上有兩種誠實(shí)信用，一種是適用于訴訟法領(lǐng)域要求法官遵循正義標(biāo)準(zhǔn)行使自由裁量權(quán)過程的意思表示為客觀誠信;另一種是適用于物權(quán)法領(lǐng)域要求當(dāng)事人確信自己未侵犯他人權(quán)利的心理狀態(tài)的主觀誠信。近代民法過于追求私有權(quán)神圣和契約自由，忽略誠實(shí)信用的基礎(chǔ)價(jià)值?！斗▏穹ǖ洹肥芤馑甲灾卧瓌t約束，法典第1134，1135，1156條都將誠實(shí)信用限于契約領(lǐng)域的狹窄適用，僅作為確保契約債務(wù)的準(zhǔn)則。

在《德國民法典》中，法典第157條和第242條明確規(guī)定了合同履行及合同解釋的誠實(shí)信用原則，其法典第242條與第932條以“誠信”和“良信”的不同術(shù)語表征客觀誠信與主觀誠信，使客觀誠信與主觀誠信形成相互獨(dú)立的格局，并未使誠實(shí)信用原則涵蓋全部民事關(guān)系，使兩種誠信原則分裂。

首開先河真正將誠實(shí)信用原則作為民法典立法中的基本原則，而不再只是契約法中具體原則的是瑞士民法典的功勞。胡貝爾在《瑞士民法典》的開端部分寫下如下條款:第1條第2款:如本法無相應(yīng)規(guī)定時(shí)，法官應(yīng)依據(jù)慣例，如無慣例時(shí)，依據(jù)自己作為立法人所提出的規(guī)則裁判。第2條:任何人都必須誠實(shí)信用地行使權(quán)利并履行義務(wù)?！度鹗棵穹ǖ洹返?條、第2條理論價(jià)值在于，它第一次采用了以民法基本原則處理法律局限性的模式，它標(biāo)志著民法基本原則第一次在法典法中的確立，證明了民法基本原則的出現(xiàn)是20世紀(jì)的事情?！度鹗棵穹ǖ洹返?條、第2條是一個(gè)整體，它們共同確立了作為大陸法系所有民法基本原則本源的誠實(shí)信用原則。第一條通過授予法官以自由裁量權(quán)是關(guān)于法律淵源的規(guī)定;第二條由于適用“誠實(shí)信用”的模糊概念，它以默示的方式授予了法官以自由裁量權(quán)。民法基本原則所有要素都已體現(xiàn)在《瑞士民法典》第1條和第2條的規(guī)定中。當(dāng)然，允許法官自由裁量并非允許其將個(gè)人情緒當(dāng)作法律，《瑞士民法典》第1條第3款規(guī)定:在這樣做時(shí)，法官應(yīng)注意到公認(rèn)的學(xué)說和傳統(tǒng)。

民法另一基本原則公序良俗原則在近代民法以來，其僅在某一范圍被適用。如《法國民法典》第6條規(guī)定“個(gè)人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗”，第1135條規(guī)定“如原因?yàn)榉伤梗蛟蜻`反善良風(fēng)俗或公共秩序時(shí)，此種原因?yàn)椴环ㄔ颉?最初這兩個(gè)條款被理解為國際私法的規(guī)范，在法國法研究專家尹田先生看來，這兩個(gè)原則實(shí)際上是對(duì)意思自治的限制。在法國法中，公共秩序是一種公共利益，是當(dāng)事人意思自由的對(duì)立物。公共秩序不同于“公法”，公共秩序的本質(zhì)在于保護(hù)國家的利益。⑨法國法中的善良風(fēng)俗實(shí)質(zhì)指社會(huì)道德，違反公序良俗的合同都將被宣告無效。同樣，《德國民法典》只規(guī)定了善良風(fēng)俗而沒有規(guī)定公共秩序的概念。《德國民法典》第826規(guī)定“違反善良風(fēng)俗的方法對(duì)他人故意施加損害的人，對(duì)受害人負(fù)有賠償損害的義務(wù)”;確認(rèn)了善良風(fēng)俗的概念，但并沒有采納公共秩序的概念。因?yàn)槠鸩莸姆▽W(xué)家認(rèn)為公共秩序主要是一個(gè)國際私法的概念，而且善良風(fēng)俗已能夠涵蓋公共秩序的含義所以沒有保留公共秩序的概念。⑩在德國法中，善良風(fēng)俗也是對(duì)私法自治的一種限制。從《德國民法典》第138條規(guī)定的本義看，善良風(fēng)俗旨在維護(hù)一種道德規(guī)范。應(yīng)當(dāng)看到，無論是《法國民法典》還是《德國民法典》都沒有將“公序良俗原則”上升到民法基本原則最高位階的地位。

將公序良俗原則正式上升到民法基本原則的地位，并在立法中加以規(guī)制確認(rèn)應(yīng)該歸功于日本1947年修正的民法典的功勞。修正后的該法典第1條第1項(xiàng)規(guī)定:“私權(quán)應(yīng)服從于公共利益?！币砸话銞l款的形式正式確立了公序良俗原則作為民法基本原則的地位。日本民法典將公序良俗原則上升到民法基本原則的地位，在民法典第1條第1款這樣的高度加以規(guī)制，是與它當(dāng)時(shí)的國內(nèi)環(huán)境分不開的。二戰(zhàn)后，日本作為戰(zhàn)敗國，國內(nèi)經(jīng)濟(jì)秩序?yàn)l臨崩潰，社會(huì)秩序極度動(dòng)蕩，人民生活十分艱苦，個(gè)人為了生存導(dǎo)致私有欲望上升，個(gè)人利益與社會(huì)利益沖突。日本政府為了穩(wěn)定局勢(shì)，發(fā)展國家經(jīng)濟(jì)，鼓勵(lì)犧牲個(gè)人利益而服從于國家利益，因此在立法中作出了這樣的規(guī)定。在私權(quán)與公共利益結(jié)合的范圍，私權(quán)行使應(yīng)受公共利益要求約束或限制，其行使必須同時(shí)符合社會(huì)公共利益。日本著名的民法學(xué)家我妻榮先生將違反公序良俗的行為分為七種類型:違反人倫的行為;違反正義觀念的行為;乘人窘迫，無經(jīng)驗(yàn)獲取不當(dāng)利益的行為;極度限制個(gè)人自由的行為;限制營業(yè)自由的行為;處分生存基礎(chǔ)財(cái)產(chǎn)的行為;顯著的射幸行為。瑏瑡按照我妻榮先生的觀點(diǎn)，公序良俗原則覆蓋了民法的全部領(lǐng)域，其效力貫穿于民法的始終，是支配民法體系之基本原則。就此，我妻榮先生謂:一切法律關(guān)系均應(yīng)受公序良俗原則的支配，公序良俗實(shí)為支配法律全體系之理念。換言之，行使權(quán)利履行義務(wù)應(yīng)依誠實(shí)信用原則，自力救濟(jì)應(yīng)有界限。解釋法律行為應(yīng)依法理等，這是公序良俗原則之具體適用。

日本民法典未設(shè)立有關(guān)暴利行為之規(guī)定，我妻榮先生援用德國民法典第138條第2項(xiàng)的立法例，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)上不平等的當(dāng)事人之間適用公序良俗原則，以調(diào)整形式上契約自由之原則，應(yīng)具特殊意義。

在我國，史尚寬先生認(rèn)為公序良俗原則包括兩個(gè)方面的內(nèi)容，一是公共秩序，是指“社會(huì)之存在及其發(fā)展所必要之一般秩序?！倍巧屏硷L(fēng)俗，是指“社會(huì)之存在及其發(fā)展所必要之一般道德”，且須為“現(xiàn)社會(huì)所行的一般道德”。

第3篇：民法典的理解與適用范文

研究未來中國民法典債法編的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)問題起源于兩個(gè)考慮。首先，統(tǒng)一合同法的制定事實(shí)上已經(jīng)成為朝著編纂中國民法典而邁出的成功的第一步。但是，隨著中國民法典編纂進(jìn)程的逐步推進(jìn)，這一合同法的存在又將是過渡性、暫時(shí)性的。它必然會(huì)被作為債法的一部分而整合到民法典之中去?；诖?，在合同法制定之后接著考慮更高層次的債法的結(jié)構(gòu)問題是必然的選擇。其次，在司法部科研項(xiàng)目“中南政法學(xué)院民法典草案”之中，根據(jù)起草大綱的計(jì)劃也存在一個(gè)債法編。而這一草案之中的債法總則、合同總則、不當(dāng)?shù)美蜔o因管理部分的起草工作由我承擔(dān)。這一艱巨的任務(wù)促使我思考債法的結(jié)構(gòu)。以下的內(nèi)容大多來自于為完成這一項(xiàng)目所進(jìn)行的思考。（注：本文僅代表作者個(gè)人的觀點(diǎn)。該項(xiàng)目的最終成果將取決于課題組和項(xiàng)目負(fù)責(zé)人的決定。）

一、各主要民法典債法的結(jié)構(gòu)分析

債法的結(jié)構(gòu)問題，實(shí)際上就是通過何種方式來安排債法的各種制度，使之成為一個(gè)排列科學(xué)、布局合理、富有邏輯的制度體系的問題。那么，既有的需要債法體系加以整合的有哪些制度呢？根據(jù)通常的理解，這一體系至少包括債法總則、合同總則、合同分則、侵權(quán)行為、無因管理、不當(dāng)?shù)美约捌渌麑?dǎo)致債的發(fā)生的情形。債法的結(jié)構(gòu)就是如何安排這些制度。在這方面對(duì)一些外國民法典的相關(guān)做法進(jìn)行考察是必要的。

我將考察對(duì)象分為兩個(gè)類型。第一類是編纂較早的大陸法系的典型民法典的債法結(jié)構(gòu)。第二類是最近一輪民法典編纂運(yùn)動(dòng)中產(chǎn)生的典型民法典的債法結(jié)構(gòu)。我希望能在兩者的對(duì)比中產(chǎn)生有益的啟發(fā)。

第一類包括法國民法典、德國民法典、日本民法典、意大利民法典。

1.法國民法典。（注：參見《法國民法典》，李浩培等譯，商務(wù)印書館1979年版。）法國民法典第3章為“契約或合意之債的一般規(guī)定”；第4章為“非因合意而發(fā)生的債”，其中包括準(zhǔn)契約（包括了無因管理和不當(dāng)?shù)美⑶謾?quán)行為和準(zhǔn)侵權(quán)行為；在插入了第5章“夫妻財(cái)產(chǎn)契約及夫妻間的相互權(quán)利”之后，從第6章到第15章規(guī)定了各種有名合同。法國民法典債法制度的這種安排來自于羅馬法。它建立在契約、準(zhǔn)契約；侵權(quán)行為、準(zhǔn)侵權(quán)行為這樣的術(shù)語體系之上。在這一結(jié)構(gòu)之中實(shí)際上沒有嚴(yán)格意義上的債法總則。第3章“契約或合意之債的一般規(guī)定”之中包括了絕大部分債法總則的內(nèi)容，但是至少從體系上看，它并不當(dāng)然適用于第4章“非因合意而發(fā)生的債”。這導(dǎo)致第3章之中的一些規(guī)定無法適用于第4章所規(guī)定的情形。缺乏一個(gè)總則性的規(guī)定，債法的體系性價(jià)值就無法體現(xiàn)，這是一個(gè)例證。

2.德國民法典。（注：參見《德國民法典》，鄭沖、賈紅梅譯，法律出版社1999年版。）德國民法典第2編“債的關(guān)系法”結(jié)構(gòu)如下：第1章“債的關(guān)系的內(nèi)容”（其中包括了給付義務(wù)和債權(quán)人的遲延）；第2章“因合同而產(chǎn)生的債的關(guān)系”（它實(shí)際上是一個(gè)合同法總則）；第3章“債的關(guān)系的消滅”；第4章“債權(quán)的轉(zhuǎn)讓”；第5章“債務(wù)的承擔(dān)”；第6章“多個(gè)債務(wù)人和債權(quán)人”；第7章“各個(gè)債的關(guān)系”（其中主要包括各種有名合同）。它將傳統(tǒng)上認(rèn)為是債的其他類型的無因管理、不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為規(guī)定在第7章之中與各種有名合同相并列。其中無因管理規(guī)定于委托之后。不當(dāng)?shù)美c侵權(quán)行為則規(guī)定于各種有名合同之后，成為這一章的最后兩節(jié)。德國民法典債法在結(jié)構(gòu)上對(duì)合同的重視和對(duì)與其處于同一層次的侵權(quán)行為和不當(dāng)?shù)美妮p視都是一個(gè)典型。

3.日本民法典。（注：參見《日本民法典》，王書江譯，中國人民公安大學(xué)出版社1999年版。）日本民法典第3編“債權(quán)”的結(jié)構(gòu)如下：第1章“總則”；第2章“契約”；第3章“無因管理”；第4章“不當(dāng)?shù)美?；?章“侵權(quán)行為”。這是一個(gè)嚴(yán)格按照債的發(fā)生根據(jù)理論設(shè)計(jì)的結(jié)構(gòu)，但這樣的后果是導(dǎo)致各章內(nèi)容的極不均衡。第2章與第3章在結(jié)構(gòu)上都是一章，但前者的規(guī)模是后者的近30倍。

4.意大利民法典。（注：參見《意大利民法典》，費(fèi)安玲、丁玫譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版。）1942年意大利民法典的債法被認(rèn)為是起草得非常成功的債法，它吸收了二戰(zhàn)以前成立的法—意債法委員會(huì)的研究成果。現(xiàn)在有學(xué)者主張將它作為起草一部統(tǒng)一的歐洲債務(wù)法的藍(lán)本。（注：Codification  of  Civil  Law  in  Albania,Gianmaria  F.Ajani,The  Revival  of  Private  Law  in  Central  and  Eastern  Europe,1996．）意大利民法典第4編“債”的結(jié)構(gòu)如下：第1章“債的總論”；第2章“契約總論”；第3章“各類契約”；第4章“單方允諾”；第5章“有價(jià)證券”；第6章“無因管理”；第7章“非債給付”；第8章“不當(dāng)?shù)美?；?章“不法行為”。

以上是20世紀(jì)中期以前編纂的主要民法典債法結(jié)構(gòu)的基本情況。從這些主要民法典的債法結(jié)構(gòu)來看，主要有以下特征：(1)它們大體是根據(jù)羅馬法債的發(fā)生根據(jù)理論來設(shè)計(jì)債法結(jié)構(gòu)。這表現(xiàn)在將合同、侵權(quán)行為、無因管理以及不當(dāng)?shù)美葘?dǎo)致債的發(fā)生的制度整合在債法體系之中。(2)在債法體系的結(jié)構(gòu)上采用了總則—分則結(jié)構(gòu)。但是，這一結(jié)構(gòu)往往是通過各部分在內(nèi)容上的關(guān)系體現(xiàn)出來，在標(biāo)題上表現(xiàn)得并不明顯。比如德國民法典從第2編第1章到第6章，實(shí)際上規(guī)定的是債法總則；第7章是債法分則。(3)  處理屬于相同層次的債法制度時(shí)往往并不顧及它們?cè)诜蛇壿嬌系年P(guān)系。特別表現(xiàn)在有關(guān)侵權(quán)行為、無因管理和不當(dāng)?shù)美闹贫壬?，傾向于一種后綴式的處置，將其附在各種有名合同之后。(4)債法體系主要圍繞合同法進(jìn)行結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)，表現(xiàn)出強(qiáng)烈的合同法主導(dǎo)型的結(jié)構(gòu)。比如只為合同法設(shè)立總則規(guī)定，甚至傾向于以合同法總則取代債法總則。典型的表現(xiàn)是法國民法典的做法。這不可避免地導(dǎo)致對(duì)其中異質(zhì)的侵權(quán)行為法的扭曲。正是這一點(diǎn)導(dǎo)致后來對(duì)傳統(tǒng)債法體系廣泛的批評(píng)。

自20世紀(jì)80年代末期到90年代，在世界范圍內(nèi)又發(fā)生了一次規(guī)模空前的民法典編纂運(yùn)動(dòng)。其中既有對(duì)陳舊民法典的重新編纂，也有源于政治經(jīng)濟(jì)體制的變革而發(fā)生的法典編纂。這一輪民法典編纂之中，對(duì)傳統(tǒng)債法結(jié)構(gòu)的處理值得認(rèn)真研究。

1.俄羅斯聯(lián)邦民法典。（注：參見《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，黃道秀等譯，中國大百科全書出版社1999年版。）1995年俄羅斯聯(lián)邦民法典是最新的民法典編纂的成果。它在大的結(jié)構(gòu)上采用了“分編”的層次，這樣就普遍提升了具體制度的編制層次。它的第3編為“債法總則”，其中有兩個(gè)分編，第1分編是“關(guān)于債的一般規(guī)定”，第2分編是“關(guān)于合同的一般規(guī)定”。這一編構(gòu)成債法的總則性的規(guī)定。接下來的第4編“債的種類”是債法分則，其中規(guī)定了各種有名合同。傳統(tǒng)的無因管理以“未受委托為他人利益的行為”為名，規(guī)定于“委托”之后。這一點(diǎn)與德國民法典是相同的。侵權(quán)行為與不當(dāng)?shù)美?guī)定于債法分則的最后。它的一個(gè)突出特點(diǎn)是為“因損害賠償所發(fā)生的債”規(guī)定了一個(gè)“小總則”即“損害賠償?shù)囊话阋?guī)定”，然后又分別規(guī)定了類似于分則的各種損害賠償。這樣，在這一部分就存在一個(gè)小規(guī)模的總則—分則的結(jié)構(gòu)。這一做法反映了侵權(quán)行為之債在現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，已經(jīng)要求超出傳統(tǒng)的“低規(guī)格”的安排模式，而且其內(nèi)在制度的發(fā)展，也要求采用總則—分則的模式來加以調(diào)整。俄羅斯聯(lián)邦民法典的這一變化值得研究。

2.魁北克民法典。（注：魁北克民法典共分為10編。第1編“人”：第2編“家庭”；第3編“繼承”；第4編“財(cái)產(chǎn)”。在第5編“債”之后，就是一些特殊的編。第6編為“優(yōu)先權(quán)和擔(dān)保權(quán)”；第7編為“證據(jù)”；第8編為“時(shí)效”；第9編為“權(quán)利的公示”；第10編為“國際私法”。可以這么說，魁北克新民法典是在保存了法國民法典的固有特點(diǎn)之下，同時(shí)借鑒了德國民法典的體系。）魁北克民法典第5編“債”分為兩題：第1題“債的一般規(guī)定”，第2題“有名合同”。這是一個(gè)典型的總則—分則結(jié)構(gòu)。在“債的一般規(guī)定”中又分為9章：第1章“一般條款”；第2章“合同”（其中詳細(xì)地規(guī)定了合同的總則性的內(nèi)容。第1377～1456條）；第3章“民事責(zé)任”（其中規(guī)定了有關(guān)責(zé)任的一般規(guī)定，他人的過錯(cuò)、物件致人損害，責(zé)任的免除的特殊情形，責(zé)任的分割）；（注：將民事責(zé)任作為債的發(fā)生原因之一種，突出地表明了魁北克民法典的編纂者對(duì)民事責(zé)任與債的關(guān)系的看法。這一做法是對(duì)那些認(rèn)為債的不履行導(dǎo)致民事責(zé)任的說法的一個(gè)駁斥。）第4章“債的其他來源”（其中包括了管理他人事務(wù)、非債給付、不當(dāng)?shù)美?；?章“債的類型”；第6章“債的履行”；第7章“債的轉(zhuǎn)移和變更”；第8章“債的消滅”；第9章“給付的回復(fù)”。第2題規(guī)定了各種有名合同。（注：Cfr:Civil  Code  of  Quebec,Bibliotheque  nationale  du  Quebec  1998．）魁北克民法典是作為對(duì)1866年的民法典的修訂本而出現(xiàn)的，因此它的債法結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)有特別的意味。它簡(jiǎn)潔勻稱的結(jié)構(gòu)與其遠(yuǎn)祖——法國民法典的相關(guān)部分的含混形成強(qiáng)烈的對(duì)比。

3.荷蘭民法典。荷蘭民法典第6編“債法總則”；第7編“特殊合同”。這是一個(gè)典型的總則—分則結(jié)構(gòu)。關(guān)于債法總則的第6編包括了5章的內(nèi)容。第1章“債的一般規(guī)定”，它是能夠適用于所有債的規(guī)定；第2章“債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)與債權(quán)拋棄”；第3章“侵權(quán)行為”；第4章“其他導(dǎo)致債的發(fā)生的原因”（包括無因管理、不合理給付、不當(dāng)?shù)美坏?章“合同法總則”。（注：參見［荷］哈特坎普：《1947年至1992年間荷蘭民法典的修改》，姜宇、龔馨譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第6卷），法律出版社1997年版，第416～417頁。）第7編規(guī)定了各種特殊合同。（注：在此之后還有一個(gè)叫作“運(yùn)輸法”的第8編。這一編的存在不具有體系上的理由。它是舊的荷蘭商法典在新法典之中的影響。）

新的民法典的債法結(jié)構(gòu)表現(xiàn)出明顯的特征：(1)總則—分則結(jié)構(gòu)模式更加突出。在編的名字上都不約而同地使用了債法總則、債的一般規(guī)定之類的標(biāo)題，因此各部分之間的結(jié)構(gòu)關(guān)系，邏輯聯(lián)系顯得十分清晰。(2)將合同法總則與合同法分則加以區(qū)分是共同的選擇，沒有將合同法總則與分則規(guī)定在一起的做法，而是一致地將各種有名合同規(guī)定在債法分則之中。這顯然是考慮到結(jié)構(gòu)上的均衡后采用的方法。(3)在總則部分對(duì)侵權(quán)行為之債作出特別規(guī)定成為一個(gè)趨勢(shì)。荷蘭民法典將侵權(quán)行為法規(guī)定上升到與合同法總則相同的層次，魁北克民法典的做法基本相同。

以上分析主要從變革的角度而言。從維持原有債法體系而言，新的民法典幾乎沒有打破原有根據(jù)債的發(fā)生根據(jù)理論設(shè)計(jì)的結(jié)構(gòu)，尤其是沒有將侵權(quán)行為法獨(dú)立于債法之外。這對(duì)于那些主張侵權(quán)行為法獨(dú)立的學(xué)者而言，是個(gè)不利的證據(jù)。

將新舊兩種類型的債法結(jié)構(gòu)的特征加以對(duì)比，可以得出如下結(jié)論：從西方大陸法系國家民法典編纂的做法來看，對(duì)債法結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)在根本上還是依據(jù)傳統(tǒng)的債的發(fā)生根據(jù)理論，這一點(diǎn)沒有動(dòng)搖。但是在保持傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)的前提下，新一輪的民法典編纂都對(duì)傳統(tǒng)的債法結(jié)構(gòu)進(jìn)行了改革。改革的中心表現(xiàn)在淡化合同法的主導(dǎo)地位，這為侵權(quán)行為法保留了較大的獨(dú)立空間。立法技術(shù)的進(jìn)步則集中表現(xiàn)在強(qiáng)化了總則—分則模式，在結(jié)構(gòu)與理論一致的前提下，使債法結(jié)構(gòu)更平衡、勻稱，并與整個(gè)民法典的結(jié)構(gòu)相協(xié)調(diào)。這些做法無疑應(yīng)該成為我們作出選擇的重要參考。

二、債法體系之中的總則—分則模式

從立法技術(shù)角度而言，總則—分則模式不僅是建構(gòu)債法結(jié)構(gòu)的技術(shù)，同時(shí)也是建構(gòu)整個(gè)民法典的技術(shù)。這就涉及到如何看待“法典”的性質(zhì)問題。法典是法律規(guī)范的一種存在方式。它不是一大堆法律規(guī)范的集合，而是具有體系化因素和內(nèi)在邏輯性的法律規(guī)范的整體。從歷史上來看，法典法有著獨(dú)特的價(jià)值取向，即它尋求通過法典的體系化和結(jié)構(gòu)性特征，使得法律具有可接近性和可以為普通人所理解。“法典是為中等智力的普通人而制定的”。（注：轉(zhuǎn)引自惹尼：《現(xiàn)代民法典的立法技術(shù)》，鐘繼軍譯，載徐國棟主編：《羅馬法與現(xiàn)代民法》，中國法制出版社2000年版。原文來自Le  Code  Civil  1804-1904  livrc  du  centenaire(Tome  seconde),Paris,1904．經(jīng)核對(duì)，惹尼的引文出自孟德斯鳩《論法的精神》下卷（張雁深譯，商務(wù)印書館1963年版），第298頁。張雁深先生的譯文是：“法律是為具有一般理解力的人們制定的”。）這意味著法典必須具備相當(dāng)程度的認(rèn)知功能。要具備這種功能就必須努力實(shí)現(xiàn)法典的內(nèi)在體系化的建構(gòu)。因?yàn)檫@種體系化使得法典所包括的法律規(guī)范不再雜亂無章，而是井井有條，使人們可以遵循一定的條理而循序漸進(jìn)地認(rèn)識(shí)和了解法律。（注：參見薛軍：《民法典編纂的若干理論問題研究》，《清華法律評(píng)論》（第二輯），清華大學(xué)出版社1999年版，第174頁。）法典之中的“總則”實(shí)際上就是實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范體系化的技術(shù)。它可以將具有普遍性、一般性和原理性的規(guī)則從具體而又多樣的制度之中抽象出來，置于篇首，這樣既避免重復(fù)又有助于人們?cè)谶M(jìn)入到具體制度之前對(duì)于整個(gè)法律規(guī)范的“原理”有一個(gè)通盤的了解，所以總則存在的價(jià)值不可否認(rèn)。（注：Cfr:Konrad  Zweigert  and  Hartmud  Dietrich,System  and  Language  of  the  German  Civil  Code  1900,In  Problems  of  Codification,Edited  by  S.J.Stoljar  Department  of  Law,Research  school  of  social  sciences,The  Australian  National  University,Canberra  1977.p.42．）當(dāng)然，這并不意味著必須為每一個(gè)民法典設(shè)計(jì)一個(gè)類似于德國民法典那樣的總則編。這樣的總則的規(guī)?？纱罂尚?，它取決于其他的相關(guān)因素。如果在編或分編的層次上較多地采用“總則—分則”的結(jié)構(gòu)模式，那么為整個(gè)民法典設(shè)計(jì)一個(gè)大規(guī)模的總則就沒有必要。需要指出的是，對(duì)于“總則”現(xiàn)象的理解不應(yīng)局限于民法典的層次，而應(yīng)具體化到編甚至章、節(jié)的層次來認(rèn)識(shí)。不應(yīng)把總則理解為民法典的總則編，而應(yīng)理解為一種在民法典各個(gè)層次上都可以使用的立法技術(shù)。

總則—分則模式除具有體系化功能外，還具有整合各種不同制度的功能。這一功能與體系化功能密切聯(lián)系?？倓t之存在，以能統(tǒng)轄其下位制度為前提?？倓t來自于對(duì)具體制度的概括和提升，對(duì)各種制度有提綱挈領(lǐng)的作用。總則在，則各種制度被有機(jī)聯(lián)系于一體；總則無，則各種制度成為一盤散沙。

在債法編的層次上討論總則—分則的結(jié)構(gòu)模式，首先會(huì)遇到的問題就是一個(gè)純粹的債法總則的存在是否必要？對(duì)這一問題的回答與對(duì)債的本質(zhì)和債的發(fā)生根據(jù)理論的認(rèn)識(shí)相聯(lián)系。如果將債作為一個(gè)具有內(nèi)在統(tǒng)一性的制度體系來認(rèn)識(shí)，一個(gè)統(tǒng)一的債法總則的存在就不可缺少。沒有了這一總則，各種具體的債法制度就不成其為一個(gè)統(tǒng)一體，債法就無法作為一編而存在。這對(duì)民法典的內(nèi)在體系化的建構(gòu)將造成巨大的困難。所以，一個(gè)債法總則的存在有助于維持各項(xiàng)具體制度之體系的統(tǒng)一。其次，債法體系之中可以有幾個(gè)層次的總則—分則結(jié)構(gòu)，這主要涉及的是單獨(dú)的合同總則的存廢。在結(jié)構(gòu)上將合同總則與合同分則規(guī)定在一個(gè)編制結(jié)構(gòu)單元（如分編或章）之中，不分別規(guī)定合同總則和合同分則，就保持了債法之中一元化的總則—分則結(jié)構(gòu)。如果將合同總則與合同分則分開規(guī)定于不同的編制結(jié)構(gòu)單元之中，就在債法之中設(shè)置了多層次的總則—分則結(jié)構(gòu)。在我看來，這種一元化或多層次在合理性上沒有區(qū)別，它們只是形式的不同而已。但是，考慮到對(duì)結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)優(yōu)劣的評(píng)價(jià)是多角度的，我們?cè)谧非筮壿嬓缘耐瑫r(shí)，也要考慮到篇幅的勻稱和體系上的對(duì)稱感?；诖?，筆者認(rèn)為，將篇幅巨大的合同法拆分為總則與分則并在結(jié)構(gòu)上分開規(guī)定更合理一些，也更具有對(duì)稱感，不至于讓人覺得其過于臃腫。（注：參見徐國棟：《民法典草案的基本結(jié)構(gòu)》，《法學(xué)研究》2000年第1期。）

三、不變與變——傳統(tǒng)債法體系的維持與變革

債法制度濫觴于羅馬法，迄今已逾兩千多年，而基本未見動(dòng)搖，由此可見其生命力之強(qiáng)。這樣的生命力毫無疑問來自于其科學(xué)性。但是，這一體系在今天已受到嚴(yán)重的挑戰(zhàn)。解構(gòu)傳統(tǒng)債法體系的聲音，充耳可聞。中國學(xué)者的批評(píng)集中于將侵權(quán)行為產(chǎn)生的法律關(guān)系置于債法之中。（注：參見王利明：《合久必分》，《法學(xué)前沿》（第一輯），法律出版社1998年版。）他們的主要論據(jù)是：(1)侵權(quán)行為產(chǎn)生的是責(zé)任而不是債，違反合同之債才導(dǎo)致責(zé)任，因此，債法制度無法涵蓋侵權(quán)行為；(2)侵權(quán)行為法與合同法存在巨大的差別，難以捏合到一起；以合同原理套用侵權(quán)行為是削足適履，不可取；(3)侵權(quán)行為法在現(xiàn)代已經(jīng)有了巨大的發(fā)展，重要性程度顯著增加，傳統(tǒng)債法的處理方式不能滿足其要求。

以上種種批評(píng)不可謂不切中要害，尤其是關(guān)于現(xiàn)代侵權(quán)行為法的發(fā)展要求變革傳統(tǒng)的債法體系有相當(dāng)?shù)恼f服力。然而，傳統(tǒng)的債法體系是否已經(jīng)到了非解體不可的程度？我認(rèn)為答案是否定的。傳統(tǒng)債法體系應(yīng)予維持。試分析如下：

債法體系存在的前提，是社會(huì)生活中客觀地存在著兩類不同的法律關(guān)系。一為絕對(duì)法律關(guān)系，另一為相對(duì)法律關(guān)系。就主體而言，前者之中的權(quán)利主體特定，而義務(wù)主體為不特定的任何人，后者之中的權(quán)利義務(wù)主體都是特定的人；就權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容而言，前者之中的權(quán)利為絕對(duì)權(quán)、支配權(quán)，義務(wù)為消極的不作為義務(wù)，后者之中的權(quán)利為相對(duì)權(quán)、請(qǐng)求權(quán)，義務(wù)往往為積極的作為義務(wù)。（注：在某些情況下，債務(wù)也會(huì)表現(xiàn)為消極的不作為義務(wù)。但是，由于此種不作為的義務(wù)主體是特定的，所以它仍然區(qū)別于絕對(duì)法律關(guān)系之中的不作為義務(wù)。）這兩類法律關(guān)系也被一些學(xué)者概括為物權(quán)法律關(guān)系和債權(quán)法律關(guān)系。由于這兩類不同的法律關(guān)系的法律調(diào)整機(jī)制不同，所以，在權(quán)利義務(wù)關(guān)系的設(shè)置上勢(shì)必要先作出法律關(guān)系的類型區(qū)分，而后分別作出規(guī)范。絕對(duì)法律關(guān)系的產(chǎn)生可以基于法律的直接設(shè)定，但相對(duì)法律關(guān)系的產(chǎn)生卻必須借助于一定的法律事實(shí)，使得原本無相對(duì)法律關(guān)系的主體具有特殊的相對(duì)法律關(guān)系。這種產(chǎn)生相對(duì)法律關(guān)系的機(jī)制就是債的發(fā)生根據(jù)機(jī)制。如果否認(rèn)統(tǒng)一的債法體系的存在，勢(shì)必導(dǎo)致區(qū)分兩類不同的法律關(guān)系類型時(shí)的混亂。同時(shí)，產(chǎn)生相對(duì)法律關(guān)系的機(jī)制是一個(gè)開放的體系，隨著社會(huì)的發(fā)展，會(huì)有更多的導(dǎo)致產(chǎn)生相對(duì)法律關(guān)系的事實(shí)出現(xiàn)。否認(rèn)債法制度的這一整合功能，將使以后出現(xiàn)的導(dǎo)致相對(duì)法律關(guān)系產(chǎn)生的事實(shí)在民法典的體系之中無法定位。

對(duì)于有些學(xué)者提出的侵權(quán)行為產(chǎn)生的不是債而是民事責(zé)任的看法，筆者認(rèn)為是不成立的。侵權(quán)行為固然是對(duì)于先前義務(wù)的違反，但是，它所違反的是絕對(duì)法律關(guān)系之中的義務(wù)，不能與違反相對(duì)法律關(guān)系（債權(quán)法律關(guān)系）之中的義務(wù)相提并論。因?yàn)榍罢呤且环N消極的、義務(wù)主體不特定的義務(wù)。對(duì)于這種義務(wù)的違反而產(chǎn)生的法律后果必須進(jìn)行權(quán)利義務(wù)關(guān)系相對(duì)化（即權(quán)利義務(wù)關(guān)系特定化）的處理，否則，權(quán)利不具有可實(shí)現(xiàn)性。至于侵權(quán)行為所導(dǎo)致的法律后果具有法定性，則取決于民法對(duì)法律關(guān)系采用法定主義和法律行為兩種調(diào)整方式的取舍。（注：關(guān)于法定主義和法律行為兩種調(diào)整方式的適用范圍，參見董安生：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第49～57頁。）它并不能成為否認(rèn)侵權(quán)行為屬于債法體系的理由，正如無因管理、不當(dāng)?shù)美姆珊蠊紴榉伤鞔_規(guī)定而并不能否認(rèn)它們屬于債一樣。

從法理的概念體系出發(fā)，可以說責(zé)任與債是分屬于不同層次的問題，兩者服務(wù)于不同的法律范疇。責(zé)任要解決的是對(duì)于權(quán)利的保障和義務(wù)履行的潛在的強(qiáng)制，而債所要解決的問題則是當(dāng)事人之間的法律關(guān)系的性質(zhì)，是請(qǐng)求權(quán)還是支配權(quán)的問題。同時(shí)“義務(wù)的違反產(chǎn)生法律責(zé)任”也不是絕對(duì)的。法律責(zé)任在某些場(chǎng)合下，并不一定產(chǎn)生于對(duì)義務(wù)的違反，比如在侵權(quán)行為法中適用公平責(zé)任或無過錯(cuò)責(zé)任的情形，就不一定存在一個(gè)對(duì)先前的義務(wù)違反的行為；反之，對(duì)義務(wù)的違反也并不一定導(dǎo)致法律責(zé)任，比如受害人違反避免損失擴(kuò)大之義務(wù)，并不能導(dǎo)致法律上的強(qiáng)制執(zhí)行，而只是成為界定相對(duì)法律關(guān)系之中的權(quán)利義務(wù)時(shí)的考慮因素。

第4篇：民法典的理解與適用范文

一、 關(guān)于侵權(quán)行為一般條款和侵權(quán)行為一般化的問題

這兩個(gè)問題涉及到一個(gè)一般化、一個(gè)類型化，實(shí)際上說到底說的是什么呢？就是大陸法系侵權(quán)行為法編制的方法和英美法系侵權(quán)行為法編制的方法，現(xiàn)在我講的第一個(gè)問題就是大陸法系關(guān)于侵權(quán)行為一般化的最基本的做法。中國民法現(xiàn)在的侵權(quán)行為法的基本思路的大陸法系的思路，集中表現(xiàn)在《民法通則》當(dāng)中關(guān)于侵權(quán)的民事責(zé)任這一部分，法律立法的思想還是大陸法系，走的還是侵權(quán)行為一般化這樣一個(gè)套路。那么什么是侵權(quán)行為一般化這樣一個(gè)民法侵權(quán)行為法的編制方法？它基本表現(xiàn)在侵權(quán)行為法當(dāng)中首先要有一個(gè)侵權(quán)行為一般條款。大陸法系在制定侵權(quán)行為法是按照侵權(quán)行為一般化的方法來編制，它首先要有一個(gè)侵權(quán)行為的一般條款，這個(gè)侵權(quán)行為的一般條款概括了主要的或者全部的侵權(quán)行為，然后對(duì)侵權(quán)行為的具體規(guī)則再做一個(gè)規(guī)定，它對(duì)侵權(quán)行為不作類型化的規(guī)定?！斗▏穹ǖ洹吩?804年起草的時(shí)候，侵權(quán)行為法一共是五個(gè)條文，在這五個(gè)條文當(dāng)中，1382條、1383條規(guī)定了過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任；然后在1384條、1385條、1386條規(guī)定了特殊侵權(quán)行為；這五個(gè)條文把社會(huì)生活當(dāng)中形形的侵權(quán)行為都概括進(jìn)去了，它的立法就是侵權(quán)行為一般化的做法。大陸法系從《法國民法典》以后，大多都采用這樣的方法來立法，大陸法系侵權(quán)行為法一般化的立法方法就是這樣一個(gè)過程，這個(gè)過程要是從頭開始往后算，我把它分為五個(gè)階段；

第一個(gè)階段就是比較古老的成文法，在這些古老的成文法當(dāng)中，比如兩河流域等，這樣一些古老的立法，它們都規(guī)定了非常多的侵權(quán)行為法的規(guī)范，但是它們都是對(duì)具體侵權(quán)行為的描述，沒有一個(gè)概括性的侵權(quán)行為的條文，它的特點(diǎn)就是具體規(guī)定。

第二個(gè)階段就是向侵權(quán)行為法的一般化前進(jìn)了一步，這個(gè)時(shí)候就到了羅馬法的后期，羅馬法后期關(guān)于侵權(quán)行為羅馬法有一個(gè)新的規(guī)定，把它規(guī)定叫做“私犯”。在羅馬法上出現(xiàn)了“私犯”和“準(zhǔn)私犯”的概念，這就把所有具體的侵權(quán)行為分為兩個(gè)類型，一類是一般的種類叫做私犯，另一類叫做準(zhǔn)私犯。一種是對(duì)人或財(cái)產(chǎn)的私犯，一個(gè)人實(shí)施了行為侵害了他人的人身、侵害了他人的財(cái)產(chǎn)，這個(gè)時(shí)候就要承擔(dān)責(zé)任，把這種行為歸納到一起叫做私犯，就是我們現(xiàn)在說的一般侵權(quán)行為；對(duì)侵權(quán)行為雖然沒有概括的條文和一般的條文來描述這種抽象的侵權(quán)行為，但是把這些侵權(quán)行為概括到一起成為一個(gè)類型。另一個(gè)類型就是“準(zhǔn)私犯”，準(zhǔn)私犯在羅馬法上描述了六種具體的情況，比如說法官錯(cuò)判案件、建筑物上懸掛物品造成他人的損害、學(xué)徒造成他人的損害由他的師傅來賠償、家子造成的損害要有他的父親來賠償，在羅馬法上講的私犯和準(zhǔn)私犯盡管不是對(duì)侵權(quán)行為作出一個(gè)一般化的進(jìn)展，但是向著侵權(quán)行為的一般化發(fā)展了一步，在所有的侵權(quán)行為的兩種類型中私犯以后用來概括成為一般侵權(quán)行為，是進(jìn)行侵權(quán)行為一般化的一個(gè)基礎(chǔ)。

第三個(gè)階段就是《法國民法典》，它在1382條作了一個(gè)非常概括性的規(guī)定?！斗▏穹ǖ洹非謾?quán)行為法這一部分規(guī)定了一般侵權(quán)行為和準(zhǔn)侵權(quán)行為，一般侵權(quán)行為就是對(duì)侵權(quán)行為作了條文化的、概括化的、一般化的規(guī)定，把絕大多數(shù)的侵權(quán)行為概括成一個(gè)過錯(cuò)、損害、因果關(guān)系，然后只要是符合這些要求的就構(gòu)成了侵權(quán)行為，按照這個(gè)條文就要承擔(dān)賠償責(zé)任。這就把具體的侵權(quán)行為統(tǒng)統(tǒng)都抽象化，抽象出一個(gè)概括的條文，拿出這個(gè)條文應(yīng)對(duì)所有的侵權(quán)行為?！斗▏穹ǖ洹吩诜砂l(fā)展的歷史上完成了侵權(quán)行為從具體化到一般化的過程，它創(chuàng)造了1382條也就是民法侵權(quán)行為的一般條款。這里面我要補(bǔ)充一點(diǎn)，1382條、1383條講的都是過錯(cuò)責(zé)任原則，由過錯(cuò)造成損害就構(gòu)成侵權(quán)行為，這是講的侵權(quán)行為的一般化，它是從羅馬法里面私犯演變過來的，《法國民法典》侵權(quán)行為所講的準(zhǔn)侵權(quán)行為就是來源于羅馬法的準(zhǔn)私犯?！斗▏穹ǖ洹返那謾?quán)行為的一般化和準(zhǔn)侵權(quán)行為之間的界線在那里呢？侵權(quán)行為的一般化是對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，我自己實(shí)施了侵權(quán)行為就由自己來承擔(dān)責(zé)任；準(zhǔn)侵權(quán)行為就是對(duì)他人的行為負(fù)責(zé)以及對(duì)他所管轄之下的物件造成的損害負(fù)責(zé)，比如父母對(duì)子女，師傅對(duì)學(xué)徒這一些他人對(duì)別人造成的損害后果，要由你來負(fù)責(zé)，就是我們所講的替代責(zé)任。然后就是自己所管轄的物件造成的損害，物造成的損害就由物的主人來承擔(dān)責(zé)任，在《法國民法典》完成了一般化這樣一個(gè)過程，同時(shí)也把侵權(quán)行為分為兩個(gè)部分，一部分是一般侵權(quán)行為，一部分是準(zhǔn)侵權(quán)行為。

第四個(gè)階段就是《德國民法典》，《德國民法典》把侵權(quán)行為也分為兩類，一類叫一般侵權(quán)行為，一類叫特殊侵權(quán)行為；基本上還是沿襲《法國民法典》的做法，但是《德國民法典》對(duì)侵權(quán)行為的概念的界定以及構(gòu)成和法國有完全不同的理解。我們講法國的一般侵權(quán)行為要具備三個(gè)條件，第一要有過錯(cuò)，第二要有損害，第三要有因果關(guān)系；德國按我們現(xiàn)在的理解要有四個(gè)要件，除了法國侵權(quán)行為的三個(gè)要件以外，還加了一個(gè)就是行為違法性的要件，《德國民法典》在規(guī)定侵權(quán)行為一般條款和一般侵權(quán)行為具體的表現(xiàn)和違法性的表現(xiàn)強(qiáng)調(diào)三個(gè)方面：

一、違反法定義務(wù)，就具有違法性。一個(gè)人存在市民社會(huì)當(dāng)中，都存在一個(gè)具體的法律關(guān)系當(dāng)中，他人是權(quán)利的主體，那么你作為絕對(duì)權(quán)的義務(wù)主體，你要承擔(dān)相應(yīng)不進(jìn)行侵害的義務(wù)。比如財(cái)產(chǎn)權(quán)、所有權(quán)，他人有這個(gè)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，其他的所有人都是他的義務(wù)人，一個(gè)人享有人身權(quán)，其他的人都有對(duì)他不得侵害的義務(wù)，都是義務(wù)主體。

二、違反保護(hù)他人的法律。這一種情況和我們目前的情況來看，比如說我們的《消費(fèi)者保護(hù)法》中的18條，有一個(gè)關(guān)于保護(hù)他人的法律，經(jīng)營者在提供經(jīng)營、銷售服務(wù)過程中，要注意他人的安全，違反了這樣的法律，也具有違法性。比如說我們?cè)谏痰曩徫?，?jīng)銷商在通道安裝了一個(gè)玻璃門，玻璃門上面沒有放置任何的標(biāo)志，看起來象沒有一樣，要是顧客在購物的時(shí)候撞上去了，把頭撞壞了，這也違反了保護(hù)義務(wù)。還有一個(gè)比較典型的案例就是一個(gè)人在賓館住宿，晚上進(jìn)來一個(gè)小偷偷東西，結(jié)果把這個(gè)住宿的人打死了，打死以后他的親屬就向法院提訟，請(qǐng)求賓館承擔(dān)賠償責(zé)任。賓館也違反了保護(hù)他人的法律義務(wù)。最典型的、最可笑的就是今年上半年討論的一個(gè)案件：一個(gè)人在家里地位很低，和太太的關(guān)系強(qiáng)弱對(duì)比很懸殊，家里面屬于陰盛陽衰的局面，一旦和太太動(dòng)氣手來，吃虧的總是他；后來有一天又和太太打起來了，被太太打的頭破血流躺在醫(yī)院住院，住院以后，太太就帶了一些東西來看他，他還挺高興以為太太回心轉(zhuǎn)意了、安慰他來了，結(jié)果到了病房以后，拿出一個(gè)瓶子里面裝的是硫酸，朝他的臉上就潑過去了，造成臉部和胸部部分燒傷，后來傷勢(shì)好了出院以后，他就憤起到法院，的被告是誰呀！不是他的太太而是醫(yī)院，他說醫(yī)院沒有保護(hù)好我的安全，所以要由醫(yī)院來賠償，但是醫(yī)院是不是盡到安全保護(hù)的義務(wù)？應(yīng)當(dāng)說已經(jīng)盡到了，如果說他的太太來了，醫(yī)院還要進(jìn)行搜身檢查，才能準(zhǔn)許探望的話，那就變成了監(jiān)獄了。這樣一些都是保護(hù)他人的一些法律，違反了保護(hù)他人的法律，也就構(gòu)成了違法性。

三、《德國民法典》里面提到違背善良風(fēng)俗，這個(gè)行為的本身來講不違法，但是他要是故意的以違背善良風(fēng)俗為目的來造成他人的損害也構(gòu)成侵權(quán)，也構(gòu)成違法性。史尚寬經(jīng)常在他的書里面提到一個(gè)事情，他說什么是故意違背善良風(fēng)俗造成他人的損害，比如說有一個(gè)村莊只有一個(gè)面包房，他要是不賣給別人面包別人就會(huì)餓死，大家都以面包為生。本來賣面包這個(gè)人賣給誰面包或者不賣給誰面包應(yīng)當(dāng)是買賣自由調(diào)整的范圍，賣給你或不賣給他是他的權(quán)利，買賣自由是民法的基本原則，但是如果他知道不賣給這個(gè)人面包，這個(gè)人就會(huì)餓死，他如果是以故意不賣面包給別人這樣的一個(gè)方法，要造成他人的損害，也是違背善良風(fēng)俗的，雖然這個(gè)行為本身不違法，但由于他故意違背善良風(fēng)俗造成他人損害，也具有違法性。德國法關(guān)于違法性的問題作了這三個(gè)方面非常好的規(guī)定，具備了這三個(gè)方面的違法性造成損害，要有過錯(cuò)就構(gòu)成一般侵權(quán)行為。同時(shí)它又規(guī)定一些特殊侵權(quán)行為作為補(bǔ)充，一個(gè)侵權(quán)行為的一般條款規(guī)定一般侵權(quán)行為，然后加上其他的一些具體的侵權(quán)行為，這兩部分加到一起，就是德國法和法國法對(duì)侵權(quán)行為一般化立法方法的一個(gè)基本的表現(xiàn)。

第五個(gè)階段，就是60年代初《埃塞額比亞民法典》。埃塞額比亞是一個(gè)很封建、很落后的國家，有的同學(xué)可能就不禁會(huì)問，埃塞額比亞是一個(gè)既封建又落后的國家它的民法有什么可學(xué)的呀？不對(duì)，埃塞額比亞的民法典是一個(gè)非常好的民法典，為什么說它好呢！因?yàn)樗拿穹ǖ涫欠▏顐ゴ蟮漠?dāng)代比較法學(xué)家勒內(nèi)•達(dá)維德給他們起草的民法典。大家知道法國的民法典是世界上最好的民法典之一，也是實(shí)現(xiàn)民法現(xiàn)代化一個(gè)基本標(biāo)志。法國人對(duì)法國民法典的感情是無與倫比的，至今已經(jīng)一百九十八年了法國民法典沒有作大的改動(dòng)，很多人形容法國民法典的一件千瘡百孔的百衲衣，但是他們還是在修修補(bǔ)補(bǔ)不對(duì)它進(jìn)行根本的手術(shù)。拿破侖說我們的多少戰(zhàn)功隨著硝煙都可以消滅掉，但是我們的民法典永存。法國人自己也知道他們的民法典存在著問題，二百年了隨著社會(huì)的發(fā)展能沒有問題嗎！他們每每都進(jìn)行小的修補(bǔ)，解決不了大的問題，但又不想作大的變動(dòng)。有這樣一個(gè)機(jī)會(huì)起草埃塞額比亞的民法典，他們就把法國民法典的理想全部體現(xiàn)在埃塞額比亞的民法典當(dāng)中，把埃塞額比亞的民法典當(dāng)作自己的民法典來制定，所以制定得非常好。埃塞額比亞民法典在成文法國家當(dāng)中侵權(quán)行為法條文是最多的，一百多條，從法國民法典的五個(gè)條文到埃塞額比亞民法典的一百多個(gè)條文就說明了侵權(quán)行為法發(fā)展變化的情況。埃塞額比亞民法典也制定了侵權(quán)行為一般條款，它也講侵權(quán)行為的一般化。但是埃塞額比亞民法典的侵權(quán)行為一般條款和法國的、德國的都不相同，法國民法典和德國民法典都規(guī)定了侵權(quán)行為的一般化立法方法，都有一個(gè)基本的特點(diǎn)就是侵權(quán)行為一般條款它概括了絕大多數(shù)的侵權(quán)行為，但還有一部分沒有概括進(jìn)去，這一部分就是特殊侵權(quán)行為，把侵權(quán)行為的一般條款和特殊侵權(quán)行為加到一起才構(gòu)成全部的侵權(quán)行為。但是到了埃塞額比亞民法典它的侵權(quán)行為的一般條款就把全部的侵權(quán)行為概括到一起，不再分特殊侵權(quán)行為和一般侵權(quán)行為?，F(xiàn)在歐洲在起草歐洲統(tǒng)一侵權(quán)行為法，它也有一個(gè)一般條款，他的一般條款和埃塞額比亞民法典的一般條款是一樣的，也概括了全部的侵權(quán)行為。

大陸法系立法通過我所講的五個(gè)階段的變化基本上實(shí)現(xiàn)了侵權(quán)行為一般化的發(fā)展方向，目前為止大陸法系侵權(quán)行為一般化立法方法表現(xiàn)為兩種形式，一種是法國民法典和德國民法典，另一種就是埃塞額比亞民法典，這就是大陸法系侵權(quán)行為一般化發(fā)展的一些轉(zhuǎn)變的情況。

二、侵權(quán)行為類型化

侵權(quán)行為類型化也是一個(gè)立法方法，主要是英美法的做法。英美法的侵權(quán)行為法它是一個(gè)判例法，沒有成文的法典，盡管如此在理論上來概括侵權(quán)行為以及在實(shí)務(wù)當(dāng)中來處理侵權(quán)行為，它還是分為具體的類型，對(duì)侵權(quán)行為作一些類型的劃分。法官在審理具體的案件一看這個(gè)案件是什么類型，就按什么樣的規(guī)則來處理。是誹謗，就按誹謗的規(guī)則來處理；是侵害債權(quán)涉及到經(jīng)濟(jì)侵權(quán)、商業(yè)侵權(quán)，就放到相應(yīng)的規(guī)則中去，沒有侵權(quán)行為一般化的概念。到了英美法系國家要講侵權(quán)行為的時(shí)候，他們會(huì)講每一種具體的侵權(quán)行為，絕對(duì)不會(huì)講侵權(quán)行為一般問題。

他們的判例法具體體現(xiàn)在哪些類型、立法情況我簡(jiǎn)單介紹一下；

英國法分為七種典型的侵權(quán)行為，1、非法侵入，2、惡意告發(fā)，3、欺詐，4、其他經(jīng)濟(jì)侵權(quán)，5、私人侵?jǐn)_，6、公共侵?jǐn)_，7、對(duì)名譽(yù)和各種人格權(quán)的保護(hù)。除了這七種以外，還有第八種就是無名侵權(quán)，就是我們說的有名合同和無名合同一樣。

美國法把侵權(quán)行為分為十三種類型，1、對(duì)他人身體、土地及動(dòng)產(chǎn)的傷害，通常在理論上叫做故意侵權(quán)；2、過失，我們講過失是一種心理狀態(tài)，他們講過失是一種侵權(quán)行為；3、嚴(yán)格責(zé)任，分為兩個(gè)部分，一個(gè)是動(dòng)物造成的損害，一個(gè)是危險(xiǎn)活動(dòng)造成的損害；4、虛假陳述；5、誹謗，就是我們講的侵害名譽(yù)權(quán)；6、侵害的虛偽不實(shí)；7、侵害隱私權(quán)；8無正當(dāng)理由的訴訟，我們講的惡意訴訟；9、干擾家庭關(guān)系；10、對(duì)有約的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的干擾，這是商業(yè)侵權(quán)；11、故意過失以外其他方式侵犯土地利益；12、是干擾各種不同保護(hù)的利益；13、產(chǎn)品侵權(quán)。英美法的侵權(quán)行為是按照類型化的方法來處理的，以具體的類型來考慮侵權(quán)行為的情況，這是關(guān)于侵權(quán)行為類型化基本的情況。

大陸法系在制定侵權(quán)行為法一般化這種方法的時(shí)候，其實(shí)也考慮類型化這種方法，法國和德國在講侵權(quán)行為的時(shí)候，講一般侵權(quán)行為的同時(shí)也講特殊侵權(quán)行為。在埃塞額比亞民法典當(dāng)中，它規(guī)定了全部的侵權(quán)行為抽象出一般條款以后，也規(guī)定一些類型化的侵權(quán)行為，一些特殊的侵權(quán)行為還需要有特殊的規(guī)則來處理，在一般化的基礎(chǔ)上它也采用類型化這種方法。臺(tái)灣的民法理論上是這樣說，他講侵權(quán)行為類型的時(shí)候，先講一般侵權(quán)行為，特殊侵權(quán)行為，然后還講共同侵權(quán)行為。其實(shí)這個(gè)劃分方法不是很有道理，因?yàn)橐话闱謾?quán)行為和特殊侵權(quán)行為他們講到規(guī)則不同，一個(gè)是對(duì)他人的行為負(fù)責(zé)、對(duì)物件造成的損害負(fù)責(zé)，而一般侵權(quán)行為是對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，用這種方法來劃分這兩種侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)能講出道理來，把共同侵權(quán)行為也作為其中的一種，共同侵權(quán)行為也可能是一般侵權(quán)行為，也可能是特殊侵權(quán)行為，這樣劃分從邏輯上是亂的，劃分的標(biāo)準(zhǔn)不是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。臺(tái)灣有些學(xué)者在書當(dāng)中把侵權(quán)行為分為三種，一般侵權(quán)行為、特殊侵權(quán)行為加上共同侵權(quán)行為，這種方法我覺得是不可取的。從我們《民法通則》在強(qiáng)調(diào)民事責(zé)任這一部分從117條到119條分成了四種類型，117條是侵害財(cái)產(chǎn)，118條是侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)，119條是侵害人身，120條是侵害人格權(quán)造成精神損害。我們中國《民法通則》當(dāng)中也分為一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為，然后用另外一種方法再把它分為四種類型。

這部分我其中主要介紹的是英美法系侵權(quán)行為法立法的基本方法就是類型化。

三、侵權(quán)行為一般化和特殊侵權(quán)行為類型化的比較、優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)

大陸法系侵權(quán)行為法立法一般化這種方法有一個(gè)侵權(quán)行為一般條款，這個(gè)條款概括主要的、幾乎是全部的侵權(quán)行為。采用這樣一種方法立法最大的特點(diǎn)就是：第一、立法簡(jiǎn)潔，最典型的就是法國民法典五個(gè)條文規(guī)定了全部的侵權(quán)行為，直到今天，雖然增加了一些條文，但是基礎(chǔ)上還是原來的五個(gè)條文；第二，能給法官創(chuàng)造性，無論出現(xiàn)任何新型的侵權(quán)行為案件，法官都可以依照一般侵權(quán)行為的規(guī)定來處理這些案件，侵權(quán)行為一般化就有這個(gè)好處，給法官一個(gè)抽象的武器，只要符合這個(gè)抽象的規(guī)定，我都可以認(rèn)定你是侵權(quán)行為，不用作什么具體的規(guī)定。但是侵權(quán)行為一般化也有弊端，它需要高素質(zhì)的法官來真正理解這個(gè)條文、理解它的適用方法、理解它的立法精神，出現(xiàn)了這方面的問題他怎樣來適用這個(gè)一般條款來解決具體的糾紛。如果個(gè)別法官素質(zhì)比較低，缺乏良知，他不懂得怎么樣運(yùn)用法律和這個(gè)條款，他就不能作出合理的判決。事實(shí)上中國目前法官的整體隊(duì)伍的素質(zhì)應(yīng)當(dāng)說是不高，在缺乏高素質(zhì)法官隊(duì)伍的情況之下，一般條款在適用起來就有困難。大家可能就有疑問，沒有具體條文、沒有明文規(guī)定就不敢作出判決。象這樣的訴訟不只是一件、兩件，應(yīng)當(dāng)有很多。但是為什么法官不敢作出判決呢？這個(gè)問題就是，我們整體法官的素質(zhì)不高，最大的問題就是太概括了，真正和實(shí)踐當(dāng)中結(jié)合起來沒有高素質(zhì)的法官是做不到的。中國的法官習(xí)慣于有具體的規(guī)定，拿著對(duì)號(hào)入座，一看這個(gè)案件違反這項(xiàng)條款，就按照具體的條文去判決。這是我對(duì)侵權(quán)行為一般化這樣一個(gè)分析，我不是全面的分析只是簡(jiǎn)單的介紹一些主要的問題。

侵權(quán)行為類型化這種方法最大的特點(diǎn)就是非常清楚，非常明確。侵權(quán)行為分那么多的類型，來了一個(gè)案件一看是什么類型的，然后就按照這個(gè)類型去做。大家可以看一看美國侵權(quán)行為法，它規(guī)定了侵權(quán)行為的十三種類型，然后每種類型都講了具體的方法。比如舉證責(zé)任怎么處理，法官主要掌握的要點(diǎn)是什么，它都作了非常清楚的說明。類型清楚、章法清楚，規(guī)則清楚便于適用，便于法官操作，這就是類型化侵權(quán)行為法的優(yōu)點(diǎn)，法官拿過來一個(gè)案件就可以對(duì)號(hào)入座，除非有新類型的案件，原來類型當(dāng)中沒有規(guī)定的侵權(quán)行為，出現(xiàn)以后需要法官來創(chuàng)造，這些除外，法官就按照原來判例提示的內(nèi)容完全可以判決各類型的案件。這是侵權(quán)行為類型化的一種立法的方法。

它的問題是什么？缺點(diǎn)是什么？就是太復(fù)雜，不象侵權(quán)行法為一般化的方法有明確的條文，拿著這個(gè)明確的、抽象的條文法官就可以創(chuàng)造。英美法系他們講具體的類型，法官接過案件和作出判決以前，先把一些相關(guān)的案件的判例法調(diào)出來，然后分析這個(gè)案件具體適用哪一條具體的條文，要經(jīng)過一個(gè)復(fù)雜的過程。另外一個(gè)就是它的體系比較亂，大家看一看英國侵權(quán)行為法分為七種類型，美國的侵權(quán)行為法分為十三種類型，他們的分類方法要按照大陸法系侵權(quán)行為法的立法方法來分析是講不出道理的，比如說美國侵權(quán)行為法第一種類型故意侵權(quán)和第二種類型過失侵權(quán)要按照大陸法系的立場(chǎng)來分析，故意侵權(quán)行為和過失侵權(quán)行為加上無過失侵權(quán)行為就等于全部的侵權(quán)行為，但是英美法系歷史上就是這樣一種分類方法。所以說英美法系體系比較亂，內(nèi)容比較復(fù)雜，需要高素質(zhì)的法官才能掌握。英美法系類型化的方法也存在著另外一個(gè)問題，大陸法系法官可以依照一般侵權(quán)行為的條款來創(chuàng)造性的適用法律，英美法如果出現(xiàn)這樣的問題他們?cè)趺礃觼斫鉀Q？除了他們規(guī)定的以外，再出現(xiàn)新的類型侵權(quán)行為怎么辦？英美法是最有辦法解決的，法官可以造法，再創(chuàng)造出一個(gè)新的判例，他們是用這種方法來補(bǔ)充立法不足的問題。

這部分我給大家介紹了一般化侵權(quán)行為法立法方法和類型化侵權(quán)行為法立法方法二者之間的差別和優(yōu)點(diǎn)以及存在的問題。

四、中國的侵權(quán)行為法怎么辦

中國侵權(quán)行為法到底是走一般化的道路還是走類型化的道路？

象剛才分析的那樣，如果走一般化的道路那是我們的正統(tǒng)，大陸法系成文法國家應(yīng)該走一般化的道路。但是大家又特別期望在立法的時(shí)候，一定要具體、明確、適用。大家經(jīng)常講的能不能制定一個(gè)親民的侵權(quán)行為法。親民的侵權(quán)行為法最好規(guī)定的比較仔細(xì)、內(nèi)容比較具體、法官也容易適用。

如果按照這樣的思路來制定侵權(quán)行為法大概是個(gè)親民的侵權(quán)行為法。如果用三句話來概括就是，大陸法系為體，英美法為用，然后轉(zhuǎn)換吸收司法經(jīng)驗(yàn)，這三句話要是實(shí)現(xiàn)了大概能夠制定一個(gè)比較好的侵權(quán)行為法。大陸法系為體，怎么為體？要堅(jiān)持大陸法系成文法的傳統(tǒng)，然后接受大陸法系侵權(quán)行為法嚴(yán)密的體系和理論，三要有一般條款。我想有了這三點(diǎn)大概體現(xiàn)侵權(quán)行為法大陸法系為體的這樣一個(gè)內(nèi)容。以英美法系為用。在堅(jiān)持大陸法系體例的基礎(chǔ)上，大量的借鑒英美法系關(guān)于侵權(quán)行為類型化的做法，在制定侵權(quán)行為一般化的同時(shí)也要規(guī)定侵權(quán)行為的類型，規(guī)定成為多少種侵權(quán)行為的類型，每一種侵權(quán)行為類型應(yīng)當(dāng)怎么去判斷，有什么樣的規(guī)則，也要把它規(guī)定出來，這樣就把英美法系類型化的侵權(quán)行為法的優(yōu)點(diǎn)就借鑒過來了。此外還要大量的吸收司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

從1986年至今，在這十幾年的時(shí)間中國的法律應(yīng)當(dāng)說發(fā)生了非常大的變化。前幾天，臺(tái)灣一個(gè)高等法院的法官來北京我們聊了很長(zhǎng)時(shí)間，他也承認(rèn)中國大陸的民法在十幾年以前根本沒辦法和我們交流，因?yàn)槲覀円矝]有什么基礎(chǔ)。在十幾年之后，現(xiàn)在大家站在同一個(gè)起跑線上，站在同一個(gè)等級(jí)上來對(duì)話。這就說明了我們?cè)谶@十幾年中有著非常大的變化和發(fā)展，這樣大家就有共同對(duì)話的基礎(chǔ)。在這十幾年當(dāng)中理論上有重大的發(fā)展，在實(shí)踐上也有非常大的進(jìn)展。比如說大家現(xiàn)在再一起學(xué)習(xí)民法，你可以講什么是人身權(quán)，什么是財(cái)產(chǎn)權(quán)，你都可以講的很清楚。在1986年以前，你講人身權(quán)，大家懂嗎？你講隱私權(quán)，那個(gè)時(shí)間哪有隱私權(quán)這個(gè)概念，你要向黨坦白，對(duì)他人要忠誠，怎么可以隱瞞起來呢？觀念都不一樣。但是這十幾年的發(fā)展，大家對(duì)民事權(quán)利有著深刻的認(rèn)識(shí)，每一個(gè)人都知道自己的權(quán)利不能受到侵犯，受到侵犯就知道運(yùn)用法律保護(hù)自己的權(quán)利。在司法實(shí)踐當(dāng)中積累的經(jīng)驗(yàn)也是非常寶貴的，所以在制定侵權(quán)行為法的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)在實(shí)踐當(dāng)中積累的豐富經(jīng)驗(yàn)都把它吸收進(jìn)來。

我想我們?cè)谥贫ㄖ袊謾?quán)行為法有大陸法系基本的基礎(chǔ)，把英美法系當(dāng)中好的東西借鑒過來，再把我們實(shí)踐當(dāng)中積累的經(jīng)驗(yàn)加進(jìn)去，這樣的侵權(quán)行為法應(yīng)當(dāng)是一個(gè)比較全面的法律。我想這應(yīng)該是一個(gè)理想，應(yīng)當(dāng)努力的去做。

第5篇：民法典的理解與適用范文

關(guān)鍵詞：消費(fèi)者；債法現(xiàn)代化；現(xiàn)代化民法典；再法典化

中圖分類號(hào)：DF529文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1001-148X（2017）06-0185-08

人人都是消費(fèi)者，保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利就是保護(hù)人類的共同權(quán)利。消費(fèi)者、經(jīng)營者是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)最重要的主體元素，民法作為調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的基本法，必須對(duì)此予以回應(yīng)。歐洲私法統(tǒng)一化的最新趨勢(shì)就是對(duì)消費(fèi)者給予更高水平的保護(hù)。但在我國民法典的編纂中，對(duì)該問題沒有足夠關(guān)注。近代民法向現(xiàn)代民法的過渡重視對(duì)弱者的保護(hù)，一般民法與特別民法之間的矛盾卻日益突出，在這一背景下，消費(fèi)者法應(yīng)定性為私法范疇，回歸最基本的私法秩序。歐盟和德國民法對(duì)消費(fèi)者合同中格式條款和撤回權(quán)的體系化規(guī)定，對(duì)我國編纂現(xiàn)代化民法典的合理路徑選擇具有啟示意義。

一、雙重體系下德國債法改革對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)

（一）內(nèi)在體系

內(nèi)在體系是法律的根本價(jià)值取向體系，它取決于人類不同歷史時(shí)期的社會(huì)基礎(chǔ)，主要包括倫理價(jià)值和經(jīng)濟(jì)秩序[1]。社會(huì)基礎(chǔ)的變遷牽引著民法內(nèi)在價(jià)值體系的變革，正如傳統(tǒng)自由資本主義經(jīng)濟(jì)理念主導(dǎo)的1896年《德國民法典》，歷經(jīng)100余年的社會(huì)變遷，在21世紀(jì)伊始社會(huì)轉(zhuǎn)型r期進(jìn)行了最為重大、深刻的變動(dòng)，由程序抽象平等向?qū)嵸|(zhì)平等的現(xiàn)代化民法典的行列邁進(jìn)。

19世紀(jì)各國民法典在自由競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)濟(jì)（laissez faire）體制下關(guān)注的是抽象人格的形式平等，形成權(quán)利能力這樣的平等的法律人格，這在當(dāng)時(shí)擺脫封建主義等級(jí)身份的束縛、發(fā)展自由資本主義經(jīng)濟(jì)有跨時(shí)代的重大意義。但消費(fèi)者與經(jīng)營者的抽象平等地位是建立在“完全自由競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)”和亞當(dāng)?斯密“理性經(jīng)濟(jì)人”兩個(gè)假設(shè)前提之上的①，從現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)來看，只存在有限理性和個(gè)體差別，這兩種超驗(yàn)性的理論假設(shè)都具有濃厚的理想主義色彩，嚴(yán)重脫離生活現(xiàn)實(shí)[2]。契約自由實(shí)際上是把古典經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“理性經(jīng)濟(jì)人”法律制度化，忽視當(dāng)事人實(shí)際身份地位的差異。隨著資本自由流動(dòng)、自由競(jìng)爭(zhēng)的倡導(dǎo)，資本越來越集中在經(jīng)濟(jì)上占有優(yōu)勢(shì)的人的手中，合同的話語權(quán)也逐漸被他們掌握，市場(chǎng)中形成交易信息掌握不對(duì)稱、經(jīng)濟(jì)智識(shí)能力不均衡，消費(fèi)者從抽象的經(jīng)濟(jì)人中分化出來與經(jīng)營者對(duì)立。契約自由平等本是消費(fèi)者實(shí)現(xiàn)財(cái)富增值、擺脫身份束縛、創(chuàng)設(shè)社會(huì)地位的重要渠道[3]，這在合同雙方地位平等的前提下才能實(shí)現(xiàn)。而在契約關(guān)系實(shí)質(zhì)不平等、不自由的現(xiàn)代環(huán)境下，傳統(tǒng)契約自由便成為強(qiáng)勢(shì)者濫用權(quán)力、剝奪利益的壓迫工具，有嬗變?yōu)椤捌跫s專制”的危險(xiǎn)，如“霸王條款”的出現(xiàn)。從自由資本主義過渡到壟斷資本主義社會(huì)，拋棄一切外在身份、客觀經(jīng)濟(jì)能力的傳統(tǒng)私法越來越無法適應(yīng)人們的需求，完全自由競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)的弊害也隨著契約自由理想化的弊端日益暴露，弱勢(shì)群體強(qiáng)烈要求能夠?qū)ζ鋬A斜性保護(hù)的法律，因而法律日漸注重對(duì)實(shí)質(zhì)正義價(jià)值理念的追求。德國通過1949年《基本法》確立其為社會(huì)福利國家模式，對(duì)弱勢(shì)群體的關(guān)注是社會(huì)國家的應(yīng)有之義②。

（二）外在體系

內(nèi)在的價(jià)值取向引導(dǎo)民法外在體系的構(gòu)建，外部體系是對(duì)社會(huì)基礎(chǔ)變遷的必然反映。隨著民法弱者保護(hù)價(jià)值取向的日漸形成，使得注重實(shí)質(zhì)平等的社會(huì)法分離于傳統(tǒng)私法而落地生根，消費(fèi)者法首先作為民法之外的特別題材發(fā)展起來，專注對(duì)實(shí)質(zhì)不平等關(guān)系的調(diào)整。作為市場(chǎng)游戲規(guī)則法律表現(xiàn)形式的傳統(tǒng)私法，開始從“身份到契約”的大潮中解放出來，一定程度上向“契約到身份”再轉(zhuǎn)型。這種向“身份”的轉(zhuǎn)型不同于封建時(shí)期等級(jí)觀念的強(qiáng)調(diào)，不是羅馬時(shí)期“人格減等”的回溯，而是現(xiàn)代社會(huì)基于人文關(guān)懷理念，具體關(guān)注每個(gè)獨(dú)立人的實(shí)際經(jīng)濟(jì)能力而產(chǎn)生的“締約身份”。

1.債法現(xiàn)代化改革之前的德國消費(fèi)者法

第一，《德國民法典》雖有少許對(duì)弱者保護(hù)的條款，但整體上缺乏對(duì)弱者的足夠重視，也沒有一部類似于我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱《消法》）這樣以消費(fèi)者系統(tǒng)保護(hù)為既定立法目標(biāo)的獨(dú)立法律，更沒有統(tǒng)一的“消費(fèi)者”和“經(jīng)營者”的概念。在消費(fèi)者與經(jīng)營者實(shí)力雖已分化的壟斷資本主義社會(huì)，由于1896年《德國民法典》是傳統(tǒng)學(xué)說匯纂派的晚熟果實(shí)，完全不作倫理、政治、經(jīng)濟(jì)的考慮[4]，仍固守“自由主義”的、啟蒙思想的社會(huì)模式與“孤立的、褪掉個(gè)人歷史特性和條件的個(gè)人主義”的人類圖樣，而不是促進(jìn)“實(shí)質(zhì)合同倫理”的新的法律，以致于薩維尼如此悲嘆財(cái)產(chǎn)法自由：“債法已經(jīng)失靈，其所提供的支持以及因僵化地運(yùn)用而可以造成如下結(jié)果即富有者可以使窮困者毀滅”[5]。因此，近代《德國民法典》排斥對(duì)法律進(jìn)行社會(huì)背景的分析，較少將消費(fèi)者利益納入民法典考量[6]。

第二，針對(duì)新價(jià)值理念的形成和立法目的的變革，傳統(tǒng)法律為避免對(duì)程序抽象平等的私法體系的破壞，對(duì)新現(xiàn)象的關(guān)注大多通過單行法的形式表現(xiàn)出來。由于歐盟權(quán)限的不完整和分散性，致使各個(gè)指令都有其特定的政策目標(biāo)，立法者沒有通盤考慮各個(gè)指令之間的系統(tǒng)性關(guān)聯(lián)，而采取“點(diǎn)彩畫法”（pointllism），基本價(jià)值定位和關(guān)鍵概念的界定缺乏內(nèi)在連貫性，故歐盟立法呈現(xiàn)碎片化（fragmentary）和專門化現(xiàn)象（ad hoccharacter）[7]?；谶@種歐盟指令下的國內(nèi)法轉(zhuǎn)化，產(chǎn)生了德國民法典之外各有側(cè)重性保護(hù)的消費(fèi)者特別法，從而也呈現(xiàn)出體系龐雜的發(fā)展風(fēng)格。以消費(fèi)者撤回權(quán)為例，其以不同的歐盟消費(fèi)者保護(hù)指令為基礎(chǔ)，但立法者沒有通盤考慮各個(gè)指令間的系統(tǒng)性關(guān)聯(lián)，指令中用語不一，如“right of withdrawal”、“right to renounce”、“right of revocation”等，關(guān)于撤回權(quán)的行使期限、起算日期、撤回的形式以及例外規(guī)定也不統(tǒng)一，這種雜亂無章、不成體系的指令使德國在2001年12月31日只能選擇由民法典之外的特別法單獨(dú)規(guī)定。

2.債法現(xiàn)代化改革之后的德國消費(fèi)者法

在《德國民法典》頒布后一百余年的私法發(fā)展歷程中，對(duì)弱勢(shì)群體保護(hù)的內(nèi)核不斷壯大。隨著二十世紀(jì)六、七十年代世界消費(fèi)者保護(hù)運(yùn)動(dòng)的興起，在歐盟指令的轉(zhuǎn)化要求下，消費(fèi)者保護(hù)已經(jīng)成為德國民法的一個(gè)實(shí)質(zhì)性保護(hù)原則[8]。各種利益調(diào)整機(jī)制都愈加致力于對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的保障，作為調(diào)整私益最核心的法律――民法，亦不應(yīng)脫離國際發(fā)展軌道而忽視對(duì)消費(fèi)者權(quán)利的關(guān)注。作為社會(huì)角色互換性而言，每個(gè)民事主體都可能成為消費(fèi)者，在這一抽象平等的層面，民法應(yīng)涉入對(duì)消費(fèi)者普遍性的保護(hù)。由于歐洲司法協(xié)調(diào)和一體化進(jìn)程，對(duì)歐洲各國法律的制定都產(chǎn)生或深或淺的影響，根植于歐洲合同法改革大背景的德國債法改革也不例外。德國聯(lián)邦政府通過兩個(gè)“消費(fèi)者保護(hù)政策報(bào)告”明確了其對(duì)消費(fèi)者保護(hù)的態(tài)度③，也為后來系統(tǒng)構(gòu)建消費(fèi)者法鋪平道路，最終形成“消費(fèi)社會(huì)”（Konsumgesellschaft）[9]。

21世紀(jì)向?qū)嵸|(zhì)正義轉(zhuǎn)化的現(xiàn)代民法典，更愿意把消費(fèi)者保護(hù)理解為私法制度本身的一項(xiàng)基本原則。這個(gè)新的構(gòu)想主要表現(xiàn)在2000年6月27日通過轉(zhuǎn)化歐盟《遠(yuǎn)程銷售指令》④，將消費(fèi)者與經(jīng)營者的概念在民法典總則中得到統(tǒng)一定義，并通過2001年11月26日《債法現(xiàn)代化法》（《聯(lián)邦法律公報(bào)（I），第3138頁》）將散落于事實(shí)上消費(fèi)者保護(hù)法規(guī)中的內(nèi)容全面融入《德國民法典》，形成統(tǒng)一的消費(fèi)者私法保護(hù)體系。這一方案所表達(dá)的是這樣一種觀念，即消費(fèi)者保護(hù)法不應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于《民法典》之外，好像是與之互不相干的東西一樣，而是應(yīng)當(dāng)成為民法制度的組成部分[10]。立法者通過這一改革明確自己對(duì)消費(fèi)者法的立場(chǎng)：其不應(yīng)是一個(gè)單獨(dú)的私法領(lǐng)域，而應(yīng)是一般私法的內(nèi)在組成部分；這一組成部分不應(yīng)總停留在一般私法之外，與民法典平行存在c適用，而應(yīng)當(dāng)作為私法的目的之一回到民法典之中。債法改革后，幾乎所有重要的消費(fèi)者單行法，如1976《一般交易條款法》（AGBG），1986年《上門交易撤回權(quán)法》（HWiG），1990年《消費(fèi)者信貸法》（VerbrKrG）和2000年《遠(yuǎn)程銷售合同法》（FernAbsG），都通過與民法典中的規(guī)范相協(xié)調(diào)而在法典中重新定位，進(jìn)而達(dá)到民法實(shí)質(zhì)公平的追求[11]。

二、德國債法現(xiàn)代化對(duì)消費(fèi)者保護(hù)模式的選擇

（一）立法選擇動(dòng)因

從表面上看，德國債法改革的興起動(dòng)力來自于轉(zhuǎn)化歐盟消費(fèi)品買賣指令的時(shí)間壓力，但貫徹歐盟指導(dǎo)方針并沒有強(qiáng)制國內(nèi)法轉(zhuǎn)化的形式要求，完全可以采取相對(duì)簡(jiǎn)單的“小解決方案”（kleine Loesung），即只對(duì)現(xiàn)行法進(jìn)行小規(guī)模的“點(diǎn)式修正”（如轉(zhuǎn)化為單行法）[12]，以避免與傳統(tǒng)私法體系相抵觸。例如法國將《消費(fèi)品買賣指令》單行法化為《消費(fèi)者法典》（1997年），從而在民法典調(diào)整買賣的一般規(guī)則之上增加了一個(gè)附加層；意大利法學(xué)家Guido Alpa 帶領(lǐng)制定了單獨(dú)的《消費(fèi)法典》（2005年）；非歐盟國家如日本也通過在《消費(fèi)者基本法》外制定《消費(fèi)者合同法》對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行私法保護(hù)。事實(shí)上德國一直以來也確實(shí)以這種簡(jiǎn)單方式進(jìn)行處理，將歐盟一系列指令轉(zhuǎn)化為國內(nèi)單行法，那么為何在“歐盟消費(fèi)品買賣指令”的壓力下，2002年德國債法改革沒有通過制定消費(fèi)者保護(hù)的單行法，而是采取“大解決方案”（groesse Loessung）將散落的單行法納入統(tǒng)一的民法典，采取全面的債法改革呢？

從德國內(nèi)部法律體系來看，減少民法“體外循環(huán)”，使其更加一目了然，恢復(fù)民法典在民法領(lǐng)域中心法典的地位，這是德國進(jìn)行全面?zhèn)ǜ母锏淖钪饕康闹籟13]。大量轉(zhuǎn)化歐盟指令而來的特別法日益侵入德國私法，造成法律適用混亂，使法律出現(xiàn)如何實(shí)現(xiàn)連貫性、體系性的難題，民法典的法律規(guī)范功能已被邊緣化，其只在法律解釋者窮盡了“民事微觀制度”仍不能解決問題時(shí)才求助于民法典，出現(xiàn)了意大利法學(xué)家那蒂達(dá)林若?伊爾蒂提出的民法典解構(gòu)現(xiàn)象，失去作為基本法的統(tǒng)領(lǐng)地位[14]。有法學(xué)家對(duì)此哀嘆：“成員國不得不在其法律的完整和協(xié)調(diào)方面付出高昂代價(jià)，只要共同體的權(quán)力實(shí)際上被局限于消費(fèi)者合同，這種代價(jià)就不得不付出”[15]。立法者認(rèn)為，民法典施行百年以來所頒布的特別法嚴(yán)重影響了法律規(guī)定的透明度，可能對(duì)國家法體系造成分裂，故債法改革一開始，德國聯(lián)邦司法部就旗幟鮮明地決定以對(duì)消費(fèi)品買賣作出新規(guī)定為契機(jī)，消除泛濫的特別法，對(duì)德國債法“動(dòng)大手術(shù)”一舉消除缺乏內(nèi)在連貫性和體系性的缺陷，以達(dá)到簡(jiǎn)單、明了、安全的目的[16]。

從與國際接軌的角度來看，德國將消費(fèi)者法統(tǒng)一納入民法典與21世紀(jì)歐洲私法一體化追求分不開。當(dāng)前歐洲民法典的指導(dǎo)價(jià)值大致有三種：一是傳統(tǒng)自由主義，二是市場(chǎng)功能主義，三是社會(huì)正義，偏重弱勢(shì)當(dāng)事人的保護(hù)[7]。在這種價(jià)值理念指導(dǎo)下，歐盟民法的立法重點(diǎn)都與消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)分不開，大部分指令局限于消費(fèi)者合同，設(shè)置了很多有利于消費(fèi)者的保護(hù)性規(guī)定，對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)以及順應(yīng)數(shù)字化時(shí)代的要求是當(dāng)前歐盟合同法修改的主要趨勢(shì)。對(duì)消費(fèi)者保護(hù)的立法，歐洲民法典克服了法典化與雙軌制私法體系之間的矛盾，采取民商合一的立法體例，并堅(jiān)持把一般民法與消費(fèi)者保護(hù)特別法融為一體[7]。民法歐洲化的進(jìn)程中，德國民法典為與時(shí)俱進(jìn)并重新取得歐洲民法制度一體化進(jìn)程中的領(lǐng)導(dǎo)地位，保持其先進(jìn)性和競(jìng)爭(zhēng)力，就必須首先在歐洲范圍內(nèi)“定做自己的房子”（des eigene Haus bestellen）[17]，通過民法典對(duì)消費(fèi)者系統(tǒng)保護(hù)，使得德國民法典與國際通行規(guī)則以及歐洲法更為接近。

（二）“大解決方案”所引發(fā)的問題

債法現(xiàn)代化將所有與消費(fèi)者合同有關(guān)的單行法均納入民法典中的債務(wù)關(guān)系法，這無疑會(huì)導(dǎo)致債法部分冗繁復(fù)雜、特別不明晰，“未被消化和內(nèi)部彼此協(xié)調(diào)的消費(fèi)者法與既有的傳統(tǒng)法律規(guī)范之間的矛盾，可能影響到法典整體的系統(tǒng)性與融貫性”，甚至“引發(fā)法律漏洞、重疊、不確定甚至誤解”，德國民法債編完全被分成了兩塊不相協(xié)調(diào)的部分：傳統(tǒng)私法規(guī)范與現(xiàn)代規(guī)制性立法[11]。甚至有“一種不好的感覺，民法典實(shí)際上巳變?yōu)橐徊肯M(fèi)者保護(hù)法典”[17]。

三、我國民法典納入消費(fèi)者保護(hù)的可行性和必要性

（一）現(xiàn)代化民法典強(qiáng)調(diào)人文關(guān)懷

如果說《法國民法典》、《德國民法典》分別是風(fēng)車水磨時(shí)代和工業(yè)機(jī)械時(shí)期的產(chǎn)物，那么我國正在編纂的民法典則應(yīng)當(dāng)是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下具有人文關(guān)懷的法典。在風(fēng)險(xiǎn)時(shí)代，私法日益社會(huì)化，對(duì)弱勢(shì)群體進(jìn)行保護(hù)逐漸成為公、私法的共同目標(biāo)，我們不僅應(yīng)強(qiáng)調(diào)消費(fèi)者的社會(huì)性人格（社會(huì)人），也應(yīng)構(gòu)建其私法性人格（民法人）。消費(fèi)者不僅需要社會(huì)法在保障社會(huì)利益的視角下，通過國家對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的管控來對(duì)其間接保護(hù)，更需要回歸其生而為“人”的私主體本位考量消費(fèi)者權(quán)利，以達(dá)到私法的直接保護(hù)。民法典若要保持對(duì)“私”關(guān)系統(tǒng)籌考慮的領(lǐng)導(dǎo)者地位，將實(shí)質(zhì)不平等的消費(fèi)者經(jīng)營者關(guān)系納入民法典保護(hù)范圍是就是民法現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的必然要求。同時(shí)，現(xiàn)代民法理念向?qū)嵸|(zhì)正義的轉(zhuǎn)變又保障了消費(fèi)者弱勢(shì)地位可以得到公平對(duì)待。以1896年《德國民法典》為典范的近代民法，是為了滿足資產(chǎn)階級(jí)的貿(mào)易需求而設(shè)計(jì)，體現(xiàn)其特有的“重財(cái)輕人”（Rechenhaftigkeit）思想[10]，而現(xiàn)代化的我國民法典誠應(yīng)充分實(shí)現(xiàn)人文關(guān)懷的價(jià)值理念，面向具體的民事主體[18]，“透過各個(gè)人抽象的人格（Persnlichkeit）而更進(jìn)一步著眼于有貧富、強(qiáng)弱、賢愚等等差別之具體人類（Mensch），保障其生存能力，發(fā)揮其既有主體，且有社會(huì)性之存在意義”[19]，實(shí)現(xiàn)對(duì)弱者利益的保護(hù)。

（二）明確消費(fèi)者法的私法屬性

第一，為避免沖擊傳統(tǒng)私法秩序，不平等的經(jīng)濟(jì)關(guān)系往往只能訴諸民法之外的特殊規(guī)則，從而產(chǎn)生《消法》這樣兼跨公私法領(lǐng)域的社會(huì)法[20]。我國現(xiàn)行法律對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)主要采取“雙軌制”調(diào)整⑤，導(dǎo)致民法在實(shí)際調(diào)整層面上被架空，逐漸喪失其在市民社會(huì)中的核心地位。為消除民法邊緣化問題，避免民法典在現(xiàn)實(shí)生活中成為“具文”，重塑民法典在調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系中的統(tǒng)領(lǐng)作用，就面臨法典重構(gòu)的任務(wù)[21]。由于現(xiàn)代民法的實(shí)質(zhì)正義轉(zhuǎn)型，《消法》中涉及消費(fèi)者重要私權(quán)利的規(guī)定（如撤回權(quán)），最終都需要與民法典_成內(nèi)在統(tǒng)一的體系，納入民法典保護(hù)為最優(yōu)選擇[22]。然而，我國目前對(duì)《消法》的主流定位仍為市場(chǎng)規(guī)制法，若將消費(fèi)者合同放在消法中規(guī)定或是制定單行法，仍不能解決特別法泛濫以及法律定性不清的問題。故對(duì)于消費(fèi)者合同不應(yīng)簡(jiǎn)單作為國家調(diào)控市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的工具而由《消法》規(guī)定或制定民法之外的單行法，應(yīng)將其納入私法范疇，作為合同編的單獨(dú)一章，由私法秩序的核心――民法調(diào)整。

第二，這些遍布私法和社會(huì)法的規(guī)范群，雖然對(duì)《民法典》進(jìn)行了必要和有益的補(bǔ)充，但體系混亂且存在競(jìng)合，即使按照《立法法》也往往無法確定優(yōu)先級(jí)，同時(shí)，給普通民眾了解法律也帶來巨大困難，反而阻礙消費(fèi)者權(quán)利的保護(hù)?！断ā吩诘诙乱?guī)定了9項(xiàng)消費(fèi)者基本權(quán)利，通過第三章經(jīng)營者義務(wù)的規(guī)定又反推出幾項(xiàng)消費(fèi)者的具體權(quán)利⑥。相較而言，消費(fèi)者基本權(quán)利較為抽象，實(shí)踐中對(duì)消費(fèi)者合同的處理大部分只能通過一般合同責(zé)任和產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任來具體實(shí)現(xiàn)，但現(xiàn)有的有名合同類型已不足以對(duì)新經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下出現(xiàn)的消費(fèi)者合同進(jìn)行調(diào)整，民法對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)捉襟見肘，并且通過一般合同責(zé)任來調(diào)整消費(fèi)者合同遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法考慮到消費(fèi)者弱勢(shì)地位的實(shí)質(zhì)不平等。以格式條款為例，1993年《消法》首次對(duì)格式條款進(jìn)行規(guī)范，但內(nèi)容過于籠統(tǒng)，1999年《合同法》通過第39-41條在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步細(xì)化調(diào)整規(guī)則，司法實(shí)踐為避免對(duì)格式條款的認(rèn)定和調(diào)整出現(xiàn)分歧，只有將消費(fèi)者合同作為合同私法的一部分，才可以對(duì)其通過一般合同法規(guī)則和民法原則予以調(diào)整，同時(shí)，只有民法典納入對(duì)消費(fèi)者傾斜保護(hù)的實(shí)質(zhì)正義理念，才能對(duì)格式條款作出公平正義的認(rèn)定和解釋。再如撤回權(quán)，《消法》中規(guī)定反悔權(quán)而民法未有，只有將消費(fèi)者撤回權(quán)認(rèn)定為合同法定解除權(quán)的一種，才可以將適用中未予規(guī)定和規(guī)定不明的地方通過合同解除權(quán)的規(guī)則予以解釋。

縱觀德國消費(fèi)者法的發(fā)展進(jìn)程，可以看出德國私法的立法規(guī)律基本上符合諾爾（PeterNoll）的成文法規(guī)律觀察，即遵循法典化――解法典化（de-codification）――再法典化（re-codification）的節(jié)奏進(jìn)行，這三個(gè)階段可以交替往復(fù)甚至同時(shí)出現(xiàn)。當(dāng)前德國成文法發(fā)展正處于第三個(gè)階段，我國實(shí)際上正處于第一、二階段并存，同時(shí)努力向再法典化過渡的階段。

（三）實(shí)現(xiàn)民商合一的要求

通過對(duì)域外立法趨勢(shì)的觀察，各國民法典在近幾十年來的立法體例上基本采取了觀念上（不完全）的民商合一模式，原先采用民商分立模式的意大利（于1942年）、荷蘭（于1992年）在制定新民法典時(shí)開始改采民商合一體例。無論是作為法典化“先驅(qū)”的《歐洲合同法原則》（PECL），集大成的《共同參考框架草案》（Common Frame of Reference Draft），還是歐盟委員會(huì)最近提議的“歐洲共同買賣法”（Common European Sales Law），這些在歐洲私法法典化進(jìn)程中的里程碑式法典文本，都以“經(jīng)營者和消費(fèi)者”為核心，表明民商合一是現(xiàn)代化法典編纂的一個(gè)趨勢(shì)[7]。作為民商合一的我國《民法總則（草案）》，在第二章“自然人”下規(guī)定“個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶”，在第四章規(guī)定“非法人組織”，由此，對(duì)“消費(fèi)者-經(jīng)營者”這一對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體的一體化規(guī)定，是民法作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基本法、制定民商合一民法典的必然要求。合同法分則最能體現(xiàn)民商合一的理念，應(yīng)將消費(fèi)者合同作為“合同編”的一部分，充分發(fā)揮合同法組織經(jīng)濟(jì)的功能。

四、我國民法典對(duì)消費(fèi)者保護(hù)的模式選擇及制度設(shè)計(jì)

（一）模式選擇：適度法典化

如上文所述，德國債法改革通過一攬子解決的方式實(shí)現(xiàn)21世紀(jì)消費(fèi)者保護(hù)特別法規(guī)的大規(guī)?；貧w，這種方案存在一定缺陷，我國在制定自己的消費(fèi)者私法時(shí)應(yīng)選擇性的借鑒。法典化的規(guī)模和程度應(yīng)與現(xiàn)實(shí)需要相適應(yīng)，在我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制尚未健全、法學(xué)研究水平相對(duì)較低的形勢(shì)下，不應(yīng)盲目追求《德國民法典》那樣將所有消費(fèi)者保護(hù)單行法一攬子納入、體系完整的“大法典”，而應(yīng)將民法典編撰的范圍限定在單一市場(chǎng)最需要統(tǒng)一也最容易實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一的法律領(lǐng)域，采用適度“小而精”的民法典，在傳承的基礎(chǔ)上有限創(chuàng)新。同時(shí)，民法作為私法的基石，雖不能成為肆意“包含雜蕪的掩埋場(chǎng)”，但也不能逃避現(xiàn)實(shí)、擱置爭(zhēng)議，《德國民法典》比我國施行早一百余年尚且出現(xiàn)了消費(fèi)者保護(hù)的現(xiàn)實(shí)問題，我國編纂的新時(shí)期民法典更應(yīng)防患于未然，吸取德國的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，避免重蹈覆轍。法典制定雖非一勞永逸之事，但現(xiàn)代化的民法典應(yīng)具有前瞻性、預(yù)見性，將可能發(fā)生的情狀提前在法典中考慮，不至于一制定就落后于時(shí)代，故消費(fèi)者保護(hù)又是民法必須予以回應(yīng)的現(xiàn)象。正如萊曼教授所說，“大解決”與“小解決”方案本身沒有孰優(yōu)孰劣之說，關(guān)鍵要看立法收益能否與成本平衡。作為一部適度法典化同時(shí)具有立法先見性的民法典，就是要考慮“如何既妥善維護(hù)民法典之實(shí)用性使其繼續(xù)保持私法基本規(guī)范的體系和邏輯起點(diǎn)之地位而不致被邊緣化和虛空化，又盡可能恰當(dāng)?shù)匚{異質(zhì)的消費(fèi)者保護(hù)規(guī)范以達(dá)致法律形式公正與實(shí)質(zhì)公正之間的有效均衡”[11]。

（二）具體制度設(shè)計(jì)

要達(dá)到這種立法平衡，主要通過總則中上升為民事主體地位的“消費(fèi)者”和“經(jīng)營者”概念的納入，以實(shí)現(xiàn)對(duì)消費(fèi)者的民法原則性保護(hù)⑦；相應(yīng)的在債法部分納入消費(fèi)者合同中重大且已較為穩(wěn)定的制度。涉及“消費(fèi)者―經(jīng)營者”訂立的合同適用消費(fèi)者合同的特殊規(guī)則，對(duì)消費(fèi)者實(shí)質(zhì)性保護(hù)，在此之外的其他合同適用民法的一般規(guī)則。其他有關(guān)消費(fèi)者的特殊規(guī)定仍通過特別法的形式呈現(xiàn)，以方便對(duì)不斷變化的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，保證民法典的穩(wěn)定性，避免成為“永遠(yuǎn)的在建工程”（permanent building site）[23]，此為符合立法收益大于立法成本的選擇。

1.在民法總則中增加“消費(fèi)者-經(jīng)營者”的一體化概念

任何時(shí)代的民法典都是為了實(shí)現(xiàn)對(duì)“人”的保護(hù)，通過對(duì)“人”的關(guān)注和定位，從而設(shè)計(jì)出各種以“人”為主體的民事法律制度?？v觀我國以往民事主體的變遷，由于國家經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)型投射到民事主體制度的巨大變化可以看出，在我國傳統(tǒng)民法的外部概念體系中，民事主體制度從未停止過對(duì)類型化主體給予特殊關(guān)注[24]，例如，我國《民法通則》第二章“自然人”下規(guī)定的個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶和個(gè)人合伙，第三章“法人”部分規(guī)定的法人分類及聯(lián)營等類型。21世紀(jì)現(xiàn)代化民法典的制定，更應(yīng)充分考慮主體分類是否已足夠規(guī)范當(dāng)前市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的法律關(guān)系。各國傳統(tǒng)民事主體制度均采取抽象人格分類，以實(shí)現(xiàn)私法自治的平等基石，以“自然人-法人”的主體分類已不足以適應(yīng)新時(shí)期下的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。以具體人格為主體劃分標(biāo)準(zhǔn)，將傳統(tǒng)民法中抽象平等的“理性經(jīng)濟(jì)人”進(jìn)化為實(shí)質(zhì)正義下的“具體人格人”，提高市場(chǎng)弱者實(shí)現(xiàn)自己意思能力的做法，更接近于私法的本質(zhì)[25]。

德國作為嚴(yán)格追求電腦般嚴(yán)密精確的邏輯思維國家，之所以采取“自然人、消費(fèi)者、經(jīng)營者”并列的這種超邏輯層面的概念結(jié)構(gòu)，是因?yàn)槠湓诜ǖ渚幾胄问交耐瑫r(shí)采取表達(dá)方式上的去形式化，藉以降低法典的理性化，以博取社會(huì)合法性。通過總則中統(tǒng)領(lǐng)性的主體制度作出類似于原則性的規(guī)定，以精簡(jiǎn)混亂的法律體系，統(tǒng)一沖突的法律適用，這一看似非邏輯性的立法選擇正是典型德國式法律追求價(jià)值和邏輯體系統(tǒng)一的應(yīng)有步驟。以德國式潘德克頓體系編纂中國民法典是一條可行之路，但立法服務(wù)于普通民眾和現(xiàn)實(shí)需要已成為迫切需求，我國民法典的制定應(yīng)簡(jiǎn)化這種復(fù)雜結(jié)構(gòu)，構(gòu)造“事實(shí)性概念”，更加注重法律的實(shí)用功能。從德國多年的司法實(shí)踐可以看出，抽象人格與具體人格并不排斥，互相配合可以發(fā)揮更好的法律效果，這為我國引入“消費(fèi)者-經(jīng)營者”的一體規(guī)定打下了可行性基礎(chǔ)。

2.引入“消費(fèi)者合同”中的重要制度

消費(fèi)者和經(jīng)營者之間的權(quán)利和義務(wù)因通過協(xié)商訂立的私人合同而成立，消費(fèi)者合同便是連通二者之間法律關(guān)系的橋梁，雙方地位的認(rèn)定和建立也往往以消費(fèi)者合同為依據(jù)，其重要性不言而喻。然而我國現(xiàn)有法律框架中，《合同法》中僅有關(guān)于格式條款的規(guī)定可以作為對(duì)消費(fèi)者合同的規(guī)定，且內(nèi)容過于抽象籠統(tǒng)，根本不足以對(duì)處于被動(dòng)地位的消費(fèi)者進(jìn)行保護(hù)。《消法》雖作為消費(fèi)者保護(hù)的主體法，亦未有消費(fèi)者合同的專門規(guī)定，僅有零散單一的法條通過基本權(quán)利的規(guī)定來對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行保護(hù)，未能對(duì)消費(fèi)者合同的調(diào)整形成穩(wěn)定規(guī)模，現(xiàn)實(shí)亟待我們制定一套專門系統(tǒng)調(diào)整消費(fèi)者和經(jīng)營者之間合同的規(guī)則。

通過總則的原則性規(guī)范指引分則的設(shè)計(jì)，在“合同編”增加“消費(fèi)者合同”的規(guī)則是總則的邏輯性結(jié)果。傳統(tǒng)民法作為純粹的私法排斥公權(quán)力對(duì)“私域”的干預(yù)，堅(jiān)守“契約必須嚴(yán)守”（pacta sunt servanda）的精神，隨著世界民法社會(huì)化的浪潮，其向社會(huì)本位的演進(jìn)成為趨勢(shì)?，F(xiàn)代化的民法典首先突出的特性應(yīng)當(dāng)是社會(huì)化，對(duì)形式平等之下的權(quán)利濫用應(yīng)予以適當(dāng)限制、干預(yù)。相應(yīng)的，在合同法這樣的財(cái)產(chǎn)法領(lǐng)域，現(xiàn)代化民法典人文關(guān)懷的滲入也使其發(fā)生新的關(guān)注――一般合同注重意思自治的實(shí)現(xiàn)，消費(fèi)者合同則更注重對(duì)弱勢(shì)消費(fèi)者的特殊保護(hù)，主要通過法律限制契約自由、賦予弱勢(shì)一方更多權(quán)利、強(qiáng)勢(shì)一方更多義務(wù)來干預(yù)合同，縱觀各國、地區(qū)的消費(fèi)者私法保護(hù)，關(guān)鍵性的措施主要圍繞格式條款的法律調(diào)控和撤銷權(quán)的賦予兩方面⑧。

第一，細(xì)化格式條款的規(guī)定。對(duì)消費(fèi)者利益進(jìn)行保護(hù)最重要的手段就是對(duì)濫用優(yōu)勢(shì)地位的格式條款進(jìn)行法律控制。我國現(xiàn)行民法對(duì)格式條款的規(guī)制僅限《合同法》第39-41條和《合同法司法解釋（二）》第6、9、10條，納入規(guī)則（形式控制）不完善、效力規(guī)則（內(nèi)容控制）不合理導(dǎo)致司法適用僵化、混亂。德國早在1976年通過一部獨(dú)立的《一般交易條款規(guī)制法》作為特別私法，最終通過債法改革納入《德國民法典》，對(duì)“一般交易條款的概念”、“納入合同的規(guī)則”、“個(gè)別約定優(yōu)先”、“意外條款與歧義條款的解釋”、“條款不被納入和不生效時(shí)的法律效果”、“規(guī)避的禁止”、“內(nèi)容控制”（效力認(rèn)定）、“有評(píng)價(jià)可能性的條款禁止”（灰名單）、“無評(píng)價(jià)可能性的條款禁止”（黑名單）以及“適用范圍”進(jìn)行實(shí)體規(guī)定（即現(xiàn)在《德國民法典》的第305-310條），并通過《停止侵害之訴的法律》（《債法現(xiàn)代化法》第3條）對(duì)落實(shí)消費(fèi)者保障的集團(tuán)訴訟進(jìn)行規(guī)定，已形成集程序與實(shí)體為一身的完整體系。我們應(yīng)借鑒前述規(guī)則細(xì)化我國消費(fèi)者合同格式條款的規(guī)定，重點(diǎn)引入“黑名單”、“灰名單”制度。在具體審查消費(fèi)者合同格式條款時(shí)，通過納入消費(fèi)者傾斜保護(hù)的理念，應(yīng)以“契約正義”為衡量標(biāo)準(zhǔn)，通過實(shí)質(zhì)公平的司法裁量對(duì)司法實(shí)踐中各式各樣的格式條款進(jìn)行合理評(píng)價(jià)。

第二，賦予消費(fèi)者撤回權(quán)。意思自治的核心是意思真實(shí)而自由，如果在訂立合同時(shí)，一方的意思決定不自由或不真實(shí)，就應(yīng)該允許其撤回意思表示而脫離合同約束，以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)自由。目的在于提供消費(fèi)者考慮期限，以使其免于遭受突然襲擊并在獲得充分信息的基礎(chǔ)上自由訂立合同。為不過度沖擊“契約神圣”的價(jià)值理念，德國將此類撤回權(quán)僅賦予需要特別保護(hù)的消費(fèi)者，與消費(fèi)者在更高程度上值得保護(hù)的特殊銷售形式存在關(guān)聯(lián)[26]，如上T交易（第312條第1款、355條）、異地交易（第312d第1款）、部分時(shí)間居?。ǖ?85條第1款）、消費(fèi)者信貸（第495、355條）、分期供應(yīng)（第505條第1款）以及遠(yuǎn)程授課（遠(yuǎn)程授課保護(hù)法第4條第1款）。行使撤回權(quán)的前提條件被規(guī)定于各特種消費(fèi)者合同的條文中，并通過第355-359條統(tǒng)一規(guī)定保障消費(fèi)者撤回權(quán)的行使及法律后果。

消費(fèi)者反悔權(quán)制度無疑是現(xiàn)代合同法改革上相當(dāng)關(guān)鍵之問題，也是現(xiàn)代消費(fèi)者合同法進(jìn)步的最重要標(biāo)志之一。其不應(yīng)是一項(xiàng)簡(jiǎn)單的“冷卻期”條款，而應(yīng)是完整的制度體系，除了包括與冷卻期限相關(guān)的規(guī)定之外，還應(yīng)包括行使條件、方式、后果、適用的例外情況、與其他救濟(jì)方式的關(guān)系以及權(quán)力濫用的預(yù)防等規(guī)定[27]。我國目前正式規(guī)定消費(fèi)者撤回權(quán)的法律只有2013年《消法》，僅通過第25條完成保護(hù)消費(fèi)者意志自由的使命遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，需要通過民法典編纂形成完整的制度體系：首先，目前我國反悔權(quán)的適用范圍僅限于遠(yuǎn)程交易合同，而對(duì)于其他非固定交易場(chǎng)所的合同（即在消費(fèi)者住所、工作場(chǎng)所等推銷商品或者服務(wù)，包括上門推銷和直銷合同）中的撤回權(quán)沒有規(guī)定，應(yīng)予以適度、審慎的擴(kuò)展適用。其次，在民法典“消費(fèi)者合同”一節(jié)具體規(guī)定各種特殊交易形式下撤回權(quán)的構(gòu)成要件和行使前提。再次，通過經(jīng)營者的信息提供義務(wù)來保障消費(fèi)者的決定自由，統(tǒng)一規(guī)定經(jīng)營者的告知義務(wù)及違反后果。最后，《德國民法典》將“消費(fèi)者合同中的撤回權(quán)”與“一般合同解除權(quán)”規(guī)定在同一節(jié)，二者應(yīng)屬同一性質(zhì)。我國《消法》第24條的反悔權(quán)應(yīng)屬《合同法》第94條第5項(xiàng)其他違約情形致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)的法定解除權(quán)，故應(yīng)形成完整適用于消費(fèi)者合同的解除權(quán)體系，在合同法定解除權(quán)下統(tǒng)一規(guī)定反悔權(quán)的行使方式和法律效果。

五、總結(jié)

目前民法對(duì)消費(fèi)者的私法保護(hù)雖未引起我國學(xué)者的廣泛關(guān)注，但為實(shí)現(xiàn)民法的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型和系統(tǒng)化適用，不能再對(duì)弱者保護(hù)問題熟視無睹。預(yù)先參考?xì)W洲以及德國民法法典化對(duì)該問題的處理對(duì)我們大有裨益。民法應(yīng)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法，通過消費(fèi)者保護(hù)法的納入可以修正傳統(tǒng)私法的缺陷，回歸民法的支配地位，方能在更廣的范圍內(nèi)回應(yīng)社會(huì)需求。現(xiàn)代化民法典應(yīng)是充滿人文關(guān)懷的法典，對(duì)“人”的保護(hù)尤其是弱者關(guān)懷應(yīng)放在首要地位。消費(fèi)者作為弱勢(shì)群體理應(yīng)受到民法典的特殊照顧，而不應(yīng)一直游離于民法之外，消費(fèi)者合同應(yīng)歸屬于私法范疇。德國以歐盟指令的轉(zhuǎn)化為契機(jī)通過債法改革大踏步向現(xiàn)代化民法典邁進(jìn)，我國正處于編纂21世紀(jì)民法典的歷史時(shí)機(jī)，同樣應(yīng)以此為契機(jī)適當(dāng)整合單行法以實(shí)現(xiàn)民法的再法典化，從立法技術(shù)層面來看，適度的法典化只應(yīng)把消費(fèi)者保護(hù)中的原則性理念和普適于消費(fèi)者合同的重要制度納入即可，循序漸進(jìn)的實(shí)現(xiàn)民法向?qū)嵸|(zhì)正義、弱者保護(hù)轉(zhuǎn)化的現(xiàn)代化民法典。

注釋：

①在《德國民法典》立法者眼中，德國民法的私法主體，乃是一個(gè)理智的、具備判斷能力并能自己承擔(dān)責(zé)任的個(gè)人，也即一個(gè)能夠通過合理、負(fù)責(zé)的方式處理自己事務(wù)的“成年理性”人。根據(jù)亞當(dāng)?斯密理論，每個(gè)人都是能夠正確判斷行為及后果的理性存在，且每個(gè)人的自由選擇都能在客觀上促進(jìn)社會(huì)整體利益。參見：Larenz/Wolf，《德國民法總論》，第8版，第2章，邊碼第39以下。

②社會(huì)國家的政治要求被寫入《基本法》第20條第1款：“（德國是）社會(huì)的聯(lián)邦國家”；第28條第1款第1句：“社會(huì)的法治國家”。社會(huì)國家理念與自由主義因素的融合原則上意味著：個(gè)人活動(dòng)的自由、競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)濟(jì)和財(cái)產(chǎn)自由原則上仍然是要維持的；但是這些自由同國家的社會(huì)政策目標(biāo)之間存在著持續(xù)的緊張關(guān)系，因此要受到調(diào)控和限制。社會(huì)國家的實(shí)現(xiàn)首先是通過公法完成的。20世紀(jì)下半葉，保護(hù)弱者理念的重要性日益增長(zhǎng)，日益成為公私法的共同目標(biāo)。

③第一個(gè)報(bào)告公布于1971年10月18日，聯(lián)邦議院印刷品（Bundestag-Drucksache），6/2724，內(nèi)容是“聯(lián)邦政府決定采取國家措施，承擔(dān)起改善消費(fèi)者弱者地位的義務(wù)”；第二個(gè)報(bào)告公布于1975年10月20日，聯(lián)邦議院印刷品（Bundestag-Drucksache），7/4181，“重申了對(duì)消費(fèi)者基本權(quán)利，即消費(fèi)自由和合同自由權(quán)利的保護(hù)”。

④2000年6月27日，《遠(yuǎn)程銷售合同和消費(fèi)者法的其他問題以及條款中的歐元轉(zhuǎn)化》的頒布生效，是德國私法領(lǐng)域的一場(chǎng)革命。

⑤主要通過《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《合同法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《產(chǎn)品責(zé)任法》、《食品安全法》、《藥品管理法》、《價(jià)格法》、《計(jì)量法》、《廣告法》、《標(biāo)準(zhǔn)化法》來綜合調(diào)整。

⑥如索要發(fā)票的權(quán)利、主張舉證責(zé)任倒置的權(quán)利、要求經(jīng)營者說明的權(quán)利，其中最重要的是“反悔權(quán)”。

⑦楊立新教授建議，在《民法典?總則編》中規(guī)定消費(fèi)者保護(hù)的基本原則：“在商業(yè)經(jīng)營活動(dòng)中，本法特別保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，防止其權(quán)益受到不法侵害。經(jīng)營者負(fù)有保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的義務(wù)”。但筆者認(rèn)為民法原則應(yīng)統(tǒng)一適用于所有民事關(guān)系，將此單獨(dú)作為一項(xiàng)基本原則可能不妥適，通過上升為民事主體的方式也可以達(dá)到強(qiáng)調(diào)消費(fèi)者保護(hù)理念的效果，較為可行。

⑧如日本《消費(fèi)者合同法》第一條規(guī)定：“本法律鑒于消費(fèi)者與經(jīng)營者之間在信息的質(zhì)與量以及交涉能力方面的差距，通過允許消費(fèi)者在因經(jīng)營者的一定的行為，產(chǎn)生誤解，或者發(fā)生困惑的場(chǎng)合，取消合同的要約或者承諾的意思表示（即賦予消費(fèi)者撤回權(quán)），以及認(rèn)定免除經(jīng)營者的損害賠償責(zé)任的條款及其他構(gòu)成對(duì)消費(fèi)者利益的不當(dāng)侵害的條款的全部或者一部分為無效（即認(rèn)定格式條款效力），來謀求消費(fèi)者利益的保護(hù)，以通過這些規(guī)定達(dá)促進(jìn)國民生活的安定提高和國民經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展之目的”。從中可以看出，對(duì)消費(fèi)者合同的規(guī)定主要集中于特殊合同的撤回權(quán)以及對(duì)消費(fèi)者不利的格式條款的認(rèn)定。

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The Response of Modern Civil Code to Consumer Protection： With Reference

of the Modernization of German Law of Obligation

HU An-qi

（School of Law， Anhui University， Hefei 230601， China）

第6篇：民法典的理解與適用范文

關(guān)鍵詞：地役權(quán)；適用范圍；權(quán)利結(jié)構(gòu)；物權(quán)法定

地役權(quán)是一種古老的他物權(quán)形式，為各國物權(quán)法所承認(rèn)。依目前國內(nèi)通說，地役權(quán)是指為了增加自己土地的利益而利用他人土地的權(quán)利，供他人土地使用的土地為供役地，享有地役權(quán)的土地為需役地，其與相鄰關(guān)系制度適用范圍相當(dāng)，均為“調(diào)和

相鄰不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利用所生的制度“，只是法律調(diào)整的方法不一，一為意定，一為法定?！?〕新近公布的民法典大綱（草案）也將地役權(quán)適用范圍定位在因不動(dòng)產(chǎn)利用而生的通行、取水、通風(fēng)、采光、眺望等問題?！?〕

然而，參照羅馬法以及各國立法例，筆者認(rèn)為將地役權(quán)適用范圍限定在“因不動(dòng)產(chǎn)利用所生關(guān)系”，過于狹隘，沒有真切地把握地役權(quán)內(nèi)涵并認(rèn)識(shí)到其更廣泛的適用范圍。這里，筆者不揣粗陋，提出一點(diǎn)自己的看法，以冀能夠引起法學(xué)界對(duì)此問題的深入研究。

一、地役權(quán)可適用于各種物之利用情形，具有廣泛的適用范圍

一種物權(quán)的適用范圍是由其所調(diào)整的物之利用形式所決定的，即由權(quán)利的內(nèi)容所決定。但對(duì)于地役權(quán)，各國民法典中均未明確規(guī)定其權(quán)利內(nèi)容。《法國民法典》第637條規(guī)定：“役權(quán)系為另一所有權(quán)人的不動(dòng)產(chǎn)的使用及需要對(duì)另一不動(dòng)產(chǎn)所加的負(fù)擔(dān)?！薄兜聡穹ǖ洹返?018條規(guī)定：“一塊土地為了另一塊土地的現(xiàn)時(shí)所有人的利益，得設(shè)定權(quán)利，使需役地的所有人得以某種方式使用該土地，或使在該土地上不得實(shí)施某種行為，或排除本于供役地的所有權(quán)對(duì)需役地行使權(quán)利（地役權(quán)）?！睙o論是法國民法典的“負(fù)擔(dān)”，還是德國民法典的“使用”、“不得實(shí)施”均未明確地役權(quán)的實(shí)際內(nèi)容，而是依需役地的利益，由當(dāng)事人設(shè)定時(shí)確定。日本、意大利、瑞士等國民法典中，對(duì)于地役權(quán)內(nèi)容的規(guī)定也是如此。

由此可見，地役權(quán)權(quán)利內(nèi)容的界定，只有依當(dāng)事人在設(shè)定地役權(quán)時(shí)需役地的需要而定，換言之，地役權(quán)適用范圍的大小亦由可設(shè)定的“需役地利益”而定。筆者下面將對(duì)各主要國家民法典中所謂“需役地利益”進(jìn)行逐一分析，以求明確地役權(quán)的適用范圍。

《法國民法典》第686條規(guī)定：“所有人得對(duì)其產(chǎn)業(yè)，并為其產(chǎn)業(yè)的利益設(shè)立其認(rèn)為適當(dāng)?shù)囊蹤?quán)?！彼^產(chǎn)業(yè)的利益，范圍十分寬泛，當(dāng)遠(yuǎn)非止于我們所界定的相鄰關(guān)系內(nèi)容。在深受法國民法影響的美國路易斯安娜州，一個(gè)法院類推地役權(quán)創(chuàng)設(shè)了一種重要的采礦權(quán)。

《意大利民法典》第1028條規(guī)定：“除經(jīng)濟(jì)利益以外，需役地本身具有的較多的方便條件或者良好環(huán)境也是便利。同樣，需役地本身具有的工業(yè)用途也是一種便利?！备鶕?jù)此條款，“經(jīng)濟(jì)利益”、“方便條件”、“良好環(huán)境”、“工業(yè)用途”均可成為地役權(quán)設(shè)立的原因?！兑獯罄穹ǖ洹返?080條就規(guī)定可以地役權(quán)名義設(shè)立一種對(duì)他人流水享有一定份額的占有、使用權(quán)，類似于現(xiàn)代水法中的取水權(quán)。

《德國民法典》第1019條第1款規(guī)定：“地役權(quán)只能存在于為了對(duì)土地的利用，地役權(quán)人的利益而設(shè)定的權(quán)利中?！币来藯l件，凡是為了對(duì)土地利用的需要，都可以設(shè)立地役權(quán)，絕不以相鄰不動(dòng)產(chǎn)利用之調(diào)節(jié)為限。德國民法典中還規(guī)定了為個(gè)人利益而設(shè)立的地役權(quán)。即限制的人役權(quán)，該法第1090條規(guī)定，“土地得以此種方式設(shè)定權(quán)利，使因權(quán)利而受利益的人，有權(quán)在個(gè)別關(guān)系中使用土地或享有其他可以構(gòu)成地役權(quán)的內(nèi)容的權(quán)能。對(duì)限制的人役權(quán)準(zhǔn)用第1020條至第1024條，第1026條至第1029條，第1061條的規(guī)定（即地役權(quán)的規(guī)定）。”德國民法中用這種地役權(quán)形式來涵蓋一種對(duì)住宅的使用居住權(quán)，第1093條規(guī)定：“（居住權(quán)）（1）建筑物或建筑物的一部分上設(shè)定以居住使用為目的的排除所有權(quán)的限制的人役權(quán)；（2）權(quán)利人有權(quán)在上述住房中容納其家庭以及由其生活條件決定而必需的服務(wù)和護(hù)理人員；（3）如果居住權(quán)僅在建筑物的一部分上設(shè)定，則權(quán)利人可以共同使用為居住人共同利用而確定的設(shè)備和設(shè)施?！边@種地役權(quán)形式后于1951年3月15日生效的《住宅所有權(quán)及長(zhǎng)期居住權(quán)法》中演化成長(zhǎng)期居住權(quán)，“一種得居住于建筑物內(nèi)之住家的物權(quán)”〔3〕，“此權(quán)利可以讓與、繼承、出租，顯然此權(quán)利是一種獨(dú)立的用益物權(quán)?！薄?〕

《瑞士民法典》第730條規(guī)定：“甲地所有人為乙地的利益，得允許乙地所有人進(jìn)行某些特定方式的侵害，或?yàn)橐业厮腥说睦?，在特定范圍?nèi)不行使自己的所有權(quán)，以使自己的土地受負(fù)擔(dān)?！贝藯l款只是籠統(tǒng)地提出為了需役地的利益，均可對(duì)供役地為各種性質(zhì)利用，并無特別的限制。依第781條，還可以成立為個(gè)人利益而設(shè)的地役權(quán)，“（其他地役權(quán)）土地所有人為某人或公眾的利益，得以射擊場(chǎng)、通路等目的，設(shè)定各種役權(quán)?！鲜鲆?guī)定外，本條的役權(quán)適用有關(guān)地役權(quán)的規(guī)定。”《瑞士民法典》第779條規(guī)定：“在土地的地上或地下建造并保留建筑物的權(quán)利，可設(shè)定為役權(quán)?！绷硪赖?74條規(guī)定，建筑突出占用他人土地空間的，也可以設(shè)定為地役權(quán)。

《日本民法典》第280條規(guī)定：“地役權(quán)人，依設(shè)定行為所定的目的，有以他人土地供自己土地便宜之用的權(quán)利。但不得違反第三章第一節(jié)中關(guān)于公共秩序的規(guī)定。”依此條款，地役權(quán)設(shè)立的范圍僅以不損害公共秩序?yàn)橄蓿斫馍?，范圍?yīng)大大超出相鄰不動(dòng)產(chǎn)利用之調(diào)和。日本民法中有入會(huì)權(quán)概念，所謂入會(huì)權(quán)指日本傳統(tǒng)習(xí)慣中一定范圍內(nèi)的居民可以進(jìn)入特定的山林、原野、河川，進(jìn)行采集野果、放牧、捕魚，甚至采伐樹林、挖掘礦產(chǎn)的權(quán)利，《日本民法典》第294條規(guī)定，“關(guān)于無共有性質(zhì)的入會(huì)權(quán)，除從各地方的習(xí)慣外，準(zhǔn)用本章的規(guī)定（即地役權(quán)一章）。”

我國臺(tái)灣地區(qū)民法典第851條規(guī)定：“稱地役權(quán)者，謂以他人土地供自己土地便宜”之用之權(quán)?！皩?duì)于”便宜如何理解，立法理由書稱“便宜其類匪一，悉依設(shè)定行為定之?！备鶕?jù)此條款，地役權(quán)可適用的范圍更是授權(quán)當(dāng)事人依意志決定，一概不加以限制。故有學(xué)者認(rèn)為，為了禁止競(jìng)業(yè)目的，也可以設(shè)定地役權(quán)。〔5〕

通過對(duì)于各國民法典相關(guān)條文的實(shí)證分析，可以發(fā)現(xiàn)，各國對(duì)于地役權(quán)的內(nèi)容均未限定，而是授權(quán)當(dāng)事人依需役地需要確定權(quán)利的內(nèi)容。各國在界定需役地利益時(shí)，又多范圍寬泛，委諸當(dāng)事人依意志自由決定，只要不損害公共秩序即可。而實(shí)際上，需役地利益和需役地人利益是兩個(gè)相互牽聯(lián)，很難完全隔離的概念，名為需役地利益，然可能行需役地人利益之實(shí)。更有甚者，即如以德國民法典和瑞士民法典中，直接允許成立為個(gè)人利益而設(shè)的地役權(quán)。所以，地役權(quán)在各國民法典中實(shí)質(zhì)上是一種可依當(dāng)事人愿意而設(shè)定權(quán)利內(nèi)容的他物權(quán)種類，可廣泛適用于各種物之利用情形。此適用范圍要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于目前我國學(xué)者將其所限定的“不動(dòng)產(chǎn)利用之調(diào)和”。

二、地役權(quán)廣泛的適用范圍是由其獨(dú)特權(quán)利結(jié)構(gòu)和特定歷史背景決定的

地役權(quán)之所以能夠廣泛地適用于各種物之利用形式，是由其獨(dú)特的權(quán)利結(jié)構(gòu)模式所決定的?，F(xiàn)代民法中地役權(quán)制度繼受了羅馬法中詳細(xì)而成熟的規(guī)定?！?〕進(jìn)而言之，地役權(quán)廣泛的適用范圍這一特性在羅馬法，這一現(xiàn)代民法源頭中，就已經(jīng)具備了。所以，我們要探尋地役權(quán)適用范圍的真實(shí)面目，就必須從羅馬法中求得答案。

（一）地役權(quán)獨(dú)特權(quán)利模式的建構(gòu)

羅馬法中最早的耕作地役是隨著羅馬原始公社的解體，土地變?yōu)樗接幸院?，為了放牧和耕作的便利仍沿襲土地共同使用的習(xí)慣演變而成的。〔7〕古羅馬，土地原本公有，公元前6世紀(jì)中葉，人口日增，公有制不足以獎(jiǎng)勤罰懶，阻礙了生產(chǎn)力的發(fā)展，方改歸每個(gè)家長(zhǎng)獨(dú)自用益其所耕作的土地，于是土地遂由公有變?yōu)樗接??！?〕但僅靠單塊土地利用，有時(shí)不能實(shí)現(xiàn)土地價(jià)值。如通道、水源等問題，單塊土地?zé)o法解決，非借助于鄰地不可。于是羅馬人在確立土地私有觀念以后，仍沿襲公有時(shí)某些土地共同利用的習(xí)慣，如經(jīng)他人土地通行、汲水。在土地私有、確立所有權(quán)觀念的同時(shí)，羅馬人出于保持原公有利用狀態(tài)的需要，又創(chuàng)設(shè)了利用他人土地的耕作地役權(quán)觀念。并且此種權(quán)利誕生之時(shí)就具備了現(xiàn)代地役權(quán)的兩大特性：

第一，權(quán)利內(nèi)容的不確定性。羅馬人在萌發(fā)地役權(quán)觀念時(shí)，是泛指一切原公有時(shí)共同利用的傳統(tǒng)。但物之利用的形式豐富多彩，不一而足，無法確定一個(gè)統(tǒng)一的模式、內(nèi)涵。在羅馬人頭腦中，原公有時(shí)物之利用的方式均可成為地役權(quán)的權(quán)利內(nèi)容，這必然造成地役權(quán)權(quán)利內(nèi)容的模糊性、不確定性，只能根據(jù)具體需要而定。

第二，權(quán)利范圍以需役地需要為限。最初的地役權(quán)觀念認(rèn)為地役權(quán)并非人與物的關(guān)系，而是物與物的關(guān)系，是一塊土地對(duì)另一塊土地的役使。〔9〕在現(xiàn)代物權(quán)法觀念看來，這是荒謬可笑的，可對(duì)于剛剛邁入文明社會(huì)門檻的羅馬人來說，從直觀出發(fā)，地役權(quán)是一塊土地為正常使用而利用他人土地的情形，是一種需役地對(duì)于供役地的利用、役使權(quán)利，其利用范圍自然以需役地的需要為限。于是，羅馬人觀念中便認(rèn)為地役權(quán)范圍應(yīng)以需役地需要為限。

最早的四種耕作地役是：步行地役、獸畜通行地役、貨車通行地役、取水地役，以后又出現(xiàn)飲畜地役、導(dǎo)水地役、水上通行地役等耕作地役。其后，隨著城市的繁榮又產(chǎn)生了架梁地役、支撐地役、陰溝地役等建筑地役。耕作地役和建筑地役合稱為地役權(quán)。從最初地役權(quán)的種類來看，其多數(shù)是為了保證各種利用價(jià)值的正常發(fā)揮，換言之，即是為了調(diào)和相鄰不動(dòng)產(chǎn)之利用。但是，這并不代表地役權(quán)適用范圍僅局限于此。（二）地役權(quán)廣泛適用范圍的實(shí)現(xiàn)

物之利用多元化以及社會(huì)發(fā)展進(jìn)步性決定了羅馬人對(duì)他人物的使用并非只是為了調(diào)和相鄰不動(dòng)產(chǎn)利用。一方面，原公有時(shí)，對(duì)產(chǎn)之間利用的調(diào)和，有些超出土地的正常使用卻是為增加土地的價(jià)值，有些原公有的習(xí)慣即為為個(gè)人利益而對(duì)他人土地的利用，比如在他人土地上放牧、采掘、寄存等權(quán)利，這些權(quán)利在歷史中已形成，并為社會(huì)所承認(rèn)、接受，現(xiàn)在必須尋得保存它所必須的法律權(quán)利形式。另一方面，隨著羅馬人對(duì)于他人土地利用的深入，并非僅以自己土地的正常使用為限，有時(shí)溢出此界限而更多地是為了增加自己土地的價(jià)值，甚至于是為了純個(gè)人的需要而利用他人土地，這些都需要適當(dāng)?shù)奈餀?quán)形式來表現(xiàn)。

前面所涉古羅馬社會(huì)對(duì)于他物權(quán)形式的要求，不能包括所有權(quán)概念，而地役權(quán)是當(dāng)時(shí)唯一的他物權(quán)形式，那就只有用地役權(quán)來概括。好在地役權(quán)概念中權(quán)利內(nèi)容不明確，而均由需役地需要確定。且何為需役地利益，何為需役地人利益，本即為兩個(gè)難以分清的概念，個(gè)人利益多需土地利益體現(xiàn)，土地利益又多表現(xiàn)為個(gè)人利益，實(shí)質(zhì)上，只要當(dāng)事人有一塊土地，均可認(rèn)為是為了需役地的利益而設(shè)立地役權(quán)。“羅馬法非常注重實(shí)際而不專尚理論?！?dāng)理論與實(shí)際發(fā)生矛盾和沖突時(shí)，羅馬法總是舍棄純理論的要求而致力于滿足實(shí)際的需要。”〔10〕地役權(quán)的適用范圍于是得到了極大的擴(kuò)展。地役權(quán)作為當(dāng)時(shí)唯一的一種他物權(quán)形式，可以隨當(dāng)事人的目的而隨意設(shè)立各種內(nèi)容的他物權(quán)，賦予各種物之利用形式以物權(quán)效力，調(diào)整社會(huì)生活的各種需求。

于是，“役權(quán)不再是典型的，當(dāng)事人可以將任何一種同役權(quán)的一般品質(zhì)相關(guān)的使用權(quán)確定為役權(quán)”。〔11〕我們可以在《學(xué)說匯纂》中發(fā)現(xiàn)許多和通常地役權(quán)特性不相符的地役權(quán)。D.8.3.3pr“同樣可以創(chuàng)設(shè)將耕地之牛放牧于鄰地的役權(quán)”；D.8.3.1“內(nèi)拉蒂還寫道，可以創(chuàng)設(shè)一種將農(nóng)產(chǎn)品集中貯存于鄰居農(nóng)場(chǎng)內(nèi)或若我的葡萄園需要桿子我便可以在鄰地取的役權(quán)?！薄?2〕甚至于出現(xiàn)這樣的語段，D.8.3.4“如果土地的收益完全來自放牧，那么放牧權(quán)也像飲畜權(quán)一樣被視為同土地有關(guān)而非同人有關(guān)。然而，倘苦立遺囑人希望將此役權(quán)給予其指定的某個(gè)人，該役權(quán)便不能被給予土地的買受人或立遺囑的繼承人?！薄?3〕這段話的意思顯然是允許以地役權(quán)的名義，為某人設(shè)立放牧的權(quán)利，以使其獲得收益，這在很大程度上已經(jīng)很難再與土地使用的便利、需要掛鉤，而純粹是依個(gè)人需要而設(shè)定的權(quán)利形式。由此，我們可以看出地役權(quán)在羅馬法中廣泛的適用范圍和巨大的包容性。

地役權(quán)廣泛的適用范圍這一特性是其后產(chǎn)生的用益權(quán)、永佃權(quán)、地上權(quán)等其他他物權(quán)形式所無法具備的。用益權(quán)是指無償使用收益他人的物而不損壞或變更其物本質(zhì)的權(quán)利。它是為了解決由于無夫權(quán)婚姻（SineManu）而造成的，丈夫死亡之后，不能取得家庭正式成員身份的寡婦的日常生活需要問題而設(shè)定的。永佃權(quán)指支付租金，長(zhǎng)期或永久地耕種他人土地的權(quán)利。它是對(duì)于債務(wù)人或第三人移轉(zhuǎn)占有而提供的財(cái)產(chǎn)，在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，依法享有的就擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)變價(jià)并優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。這些他物權(quán)形式的內(nèi)容、構(gòu)成，法律已經(jīng)明確，當(dāng)事人沒有任何意定的空間，適用范圍自然也固定。這樣，在出現(xiàn)新的物之擔(dān)保形式時(shí)，這些權(quán)利種類就無能為力。而在用益物權(quán)種類中，雖也存在權(quán)利內(nèi)容、適用范圍固定的他物權(quán)種類，但同時(shí)存在著地役權(quán)這一特殊的他物權(quán)類型。由于地役權(quán)獨(dú)特的權(quán)利結(jié)構(gòu)模式，其可以涵蓋各種物之利用形式，授權(quán)當(dāng)事人依意志確定權(quán)利的內(nèi)容，給當(dāng)事人留下極大的自由余地。許多物的利用方式不能歸于地上權(quán)、用益權(quán)、永佃權(quán)等用益物權(quán)形式，但由于地役權(quán)廣泛的適用范圍，其可以冠以地役權(quán)名義而設(shè)立、登記。所以，雖然其他用益物權(quán)種類內(nèi)容也相對(duì)固定，缺乏適應(yīng)性，但由于地役權(quán)的存在，使整個(gè)用益物權(quán)體系保持一定彈性，不致于使用益物權(quán)種類與社會(huì)生活實(shí)際脫節(jié)，抑或產(chǎn)生否定物權(quán)法定原則的呼聲。本文第一部分所舉實(shí)例也已經(jīng)證明了這一點(diǎn)。

有法國學(xué)者認(rèn)為，“法國民法典中地役權(quán)規(guī)定充分體現(xiàn)了意思自治原則，根據(jù)這一規(guī)定，當(dāng)事人可以設(shè)定法律就其類型未作明文規(guī)定的地役權(quán)，學(xué)者認(rèn)為這是物權(quán)法定原則之松動(dòng)?！薄?4〕有德國學(xué)者認(rèn)為，“物權(quán)的所謂種類法定原則已使得當(dāng)事人僅能在一些次要點(diǎn)上有所約定，但地役權(quán)卻因土地之間關(guān)系極為多樣，而使得權(quán)利的主要內(nèi)容也須由當(dāng)事人合意決定，這種先天的內(nèi)容多樣性可以說是地役權(quán)的最大特色?！薄?5〕

基于以上比較分析，地役權(quán)廣泛的適用范圍在用益物權(quán)體系所發(fā)揮的巨大價(jià)值已經(jīng)顯示得很清楚了。當(dāng)今社會(huì)發(fā)展日新月異，新的物之利用形式層出不窮，自然會(huì)對(duì)法律所保護(hù)的物權(quán)形式提出新的要求，但在物權(quán)法定原則統(tǒng)領(lǐng)下，新的他物權(quán)種類難以設(shè)立，其他用益物權(quán)內(nèi)容、范圍又相對(duì)固定，可適用范圍單一，而只有地役權(quán)具有獨(dú)特的權(quán)利結(jié)構(gòu)，可依當(dāng)事人意愿規(guī)定各種權(quán)利內(nèi)容，及時(shí)調(diào)整當(dāng)事人對(duì)物的各種新的需求，使整個(gè)用益物權(quán)體系保持相當(dāng)活力和適應(yīng)性，以順應(yīng)社會(huì)發(fā)展需求，彌補(bǔ)物權(quán)法定之不足。實(shí)質(zhì)上，地役權(quán)可視為一種一般他物權(quán)形式，具有普遍適用于各種物之利用情形的功能。

反之，依照現(xiàn)通行的地役權(quán)調(diào)整“因不動(dòng)產(chǎn)利用而生關(guān)系”的錯(cuò)誤定位，必然會(huì)造成物權(quán)法律制度與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的脫節(jié)。也許我們現(xiàn)在起草物權(quán)法，可以在法典中詳盡列舉各式物之利用情形，并賦予物權(quán)形式，但立法者的預(yù)見力總是有限的，新的物之利用情形會(huì)不斷出現(xiàn)。而在物權(quán)法定原則支配下的物權(quán)體系中，各他物權(quán)種類固定，權(quán)利內(nèi)容也相對(duì)固定，那么，我們的物權(quán)體系應(yīng)如何應(yīng)付社會(huì)不斷發(fā)展的需要？一方面是社會(huì)現(xiàn)實(shí)對(duì)他物權(quán)形式的需求，另一方面卻是地役權(quán)制度優(yōu)勢(shì)的閑置。未雨綢繆，為保證物權(quán)法的穩(wěn)定性、適應(yīng)性，我們必須在制度設(shè)計(jì)時(shí)保持用益物權(quán)體系具有一定彈性，而地役權(quán)就是能使用益物權(quán)體系永葆活力的精華。在此，筆者愿意為中國物權(quán)法中地役權(quán)提出如下定義：

“地役權(quán)為不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)人或使用權(quán)人在利用不動(dòng)產(chǎn)過程中，依設(shè)定行為所定的目的，而以他人不動(dòng)產(chǎn)供自己使用的權(quán)利。但所設(shè)目的不得違背公序良俗”。該定義突出地役權(quán)可依當(dāng)事人需要而廣泛調(diào)整各種物之利用形式的特性；不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)人或使用權(quán)人在其利用不動(dòng)產(chǎn)過程中所產(chǎn)生的各種利益、需求，如果沒有其他合適的用益物權(quán)形式，即可以通過地役權(quán)的名義設(shè)定，以實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的現(xiàn)實(shí)需要。

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第7篇：民法典的理解與適用范文

關(guān)鍵詞： 歐洲民法典草案；撤回權(quán)；消費(fèi)者保護(hù)

 中圖分類號(hào)：DF5（5） 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-8330（2012）05-0096-13

一、歐洲消費(fèi)者撤回權(quán)制度緣起與法典化

（一）歐洲消費(fèi)者撤回權(quán)制度歷史

消費(fèi)者撤回權(quán)是指消費(fèi)者在一定期限內(nèi)無需任何理由而可單方撤回合同關(guān)系并無需對(duì)此承擔(dān)任何違約責(zé)任的權(quán)利（詳見下述）。據(jù)學(xué)者考證，立法上最早提出撤回權(quán)概念的時(shí)間可追溯到1891年，當(dāng)時(shí)著名法學(xué)家Heck提出于《租購方案（hire-purchase schemes）》中規(guī)定后悔權(quán)（reurecht）的建議，但并未被當(dāng)時(shí)的德國立法者采納。直到1960年代晚期及1970年代早期，撤回權(quán)制度才最終在立法上規(guī)定下來。德國在1969年《外國投資股票銷售法（Auslandinvestment -Gesetz）》中規(guī)定了這一制度，而荷蘭則在1973年《上門銷售合同法（Colportagwet）》中確立了這一制度。①

此后，該制度為歐盟所接受，并于上門銷售指令（1985年12月20日85/577/EEC號(hào)指令）中首次作出規(guī)定。之后，進(jìn)一步為壽險(xiǎn)指令（1990年11月8日90/619/EEC號(hào)指令）、分時(shí)度假指令（2009年1月14日2008/122/EC號(hào)指令）、遠(yuǎn)程銷售指令（1997年5月20日97/7/EC號(hào)指令）、金融服務(wù)遠(yuǎn)程銷售指令（2002年9月23日2002/65/EC號(hào)指令）、消費(fèi)信貸指令（2008年4月23日2008/48/EC號(hào)指令）等所明確規(guī)定。②

（二）歐洲消費(fèi)者撤回權(quán)制度產(chǎn)生原因

傳統(tǒng)合同法一向遵循“契約必須嚴(yán)守（pacta sunt servanda）”的精神，其本質(zhì)即在于一旦雙方當(dāng)事人簽訂了有效的合同，該合同便在雙方當(dāng)事人之間具有法律拘束力，任何一方都不得擅自違反合同，否則即應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。然而，消費(fèi)者撤回權(quán)卻似乎從根本上突破了這一精神，因?yàn)樗鼘?shí)際上賦予了消費(fèi)者無條件單方撤回合同而不再受合同拘束的一種權(quán)利。那么，立法上賦予消費(fèi)者撤回權(quán)的依據(jù)是什么呢？

據(jù)學(xué)者分析，主要有以下三點(diǎn)：③首先，保護(hù)消費(fèi)者免于遭受“侵略性商業(yè)行為（aggressive commercial practices）”。例如，在上門交易中，企業(yè)對(duì)消費(fèi)者大搞突襲并極盡所能大力鼓吹商品性能，致使消費(fèi)者精神上處于一種壓抑或壓迫狀態(tài)，從而無法進(jìn)行充分思考并形成真實(shí)意志。且加上時(shí)間緊迫，消費(fèi)者并沒有機(jī)會(huì)去比較商品價(jià)格與質(zhì)量。

其次，去除跨境、在線交易障礙。對(duì)消費(fèi)者而言，跨境購物、在線購物存在諸多困難，如消費(fèi)者與企業(yè)訂立合同時(shí)，無法彼此面對(duì)面溝通；正是因?yàn)闊o法會(huì)面，消費(fèi)者自然也很難去感受、體驗(yàn)或描繪商品的顏色、外觀與性能或者所提供的服務(wù)等；由此，必然導(dǎo)致消費(fèi)者無法衡量對(duì)方所提供的商品或服務(wù)是否能達(dá)到其預(yù)期、滿足其需求。因此，消費(fèi)者更有理由傾向于選擇在本地購買商品或服務(wù)，而不太會(huì)從因特網(wǎng)或國外購物，這并不利于鼓勵(lì)新興交易模式的發(fā)展以及歐盟統(tǒng)一市場(chǎng)的形成。但如果能夠賦予消費(fèi)者合同訂立后一定期限內(nèi)可自由撤回合同之權(quán)利，自然可以大大降低消費(fèi)者在線或跨境購物的顧慮。

再次，保護(hù)復(fù)雜合同下處于信息弱勢(shì)之消費(fèi)者。在現(xiàn)代社會(huì)，諸如分時(shí)度假合同、保險(xiǎn)合同、信貸合同等已日趨復(fù)雜。與企業(yè)相比，消費(fèi)者在簽訂這些合同時(shí)完全處于弱勢(shì)及信息不對(duì)稱地位，即使是對(duì)于那些受過良好教育并獲得充分信息的消費(fèi)者，他們也通常難以理解或確定企業(yè)所提供的商品或服務(wù)是否滿足他們的真正需求、中間風(fēng)險(xiǎn)如何等等。故而，在簽訂這些合同時(shí)，消費(fèi)者可能會(huì)需要比較客觀的信息、建議或者意見。雖然消費(fèi)者完全可以在簽訂合同前咨詢有關(guān)機(jī)構(gòu)或者人士，但仍存在一定困難。因?yàn)樵诤贤形春炗?、合同?nèi)容尚未明確時(shí)，獨(dú)立的咨詢機(jī)構(gòu)也很難給他們提供真正切實(shí)、客觀的建議與意見。而即使法律規(guī)定企業(yè)與消費(fèi)者簽訂合同前必須提供有關(guān)信息，仍難以從根本上使得雙方當(dāng)事人信息處于對(duì)等地位。正如前述，消費(fèi)者在大多數(shù)情況下，很難對(duì)那些信息形成完整、準(zhǔn)確的理解，因而必然要求在法律上賦予消費(fèi)者在不滿意企業(yè)所提供的商品或服務(wù)時(shí)撤回合同不再受其拘束的權(quán)利。

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當(dāng)然，也有學(xué)者從行為經(jīng)濟(jì)學(xué)角度進(jìn)行分析，并得出結(jié)論認(rèn)為信息不對(duì)稱、消費(fèi)者外在扭曲偏好（exogenously distorted preferences）以及內(nèi)生扭曲偏好（endogenously distorted preferences）是賦予消費(fèi)者撤回權(quán)的原因所在。④

首先，在經(jīng)濟(jì)學(xué)理論中，根據(jù)消費(fèi)者購買商品所冒風(fēng)險(xiǎn)程度，商品可以分為搜尋商品（search goods）、經(jīng)驗(yàn)商品（experience goods）以及信賴商品（credence goods）。搜尋商品是指一經(jīng)檢查，消費(fèi)者便可區(qū)分商品品質(zhì)好壞的商品，如衣服、家具、散裝水果等。而經(jīng)驗(yàn)商品是指消費(fèi)者必須購買該商品并使用過后，才會(huì)知道商品品質(zhì)好壞的商品，如雜貨店的奶酪、超市的彩電等。而信賴商品是指消費(fèi)者在購買并使用該商品后，仍然不知道該商品品質(zhì)好壞的商品，如醫(yī)療服務(wù)、律師服務(wù)等。一般而言，信賴商品的購買風(fēng)險(xiǎn)最高，搜尋商品的購買風(fēng)險(xiǎn)最低。而無形服務(wù)通常接近信賴商品，實(shí)體商品比較接近搜尋商品。但是遠(yuǎn)程銷售會(huì)導(dǎo)致搜尋商品、經(jīng)驗(yàn)商品更加接近于信賴商品，加上消費(fèi)者與企業(yè)間的信息不對(duì)稱，極易造成消費(fèi)者的逆向選擇（adverse selection）。而消費(fèi)者撤回權(quán)在一定程度上可以克服此信息不對(duì)稱問題。⑤如此，消費(fèi)者則可放心在線購買商品，并在收到商品后實(shí)際體驗(yàn)、檢查，以確定是否滿足其預(yù)期目的，如不符合，尚可及時(shí)撤回合同，從而大大降低商品購買風(fēng)險(xiǎn)。

其次，如前所述，信息不對(duì)稱會(huì)阻礙消費(fèi)者正確評(píng)價(jià)特定商品或服務(wù)的使用價(jià)值，從而導(dǎo)致低效率合同的產(chǎn)生。而低效率合同又會(huì)造成消費(fèi)者對(duì)商品偏好的扭曲。一般而言，消費(fèi)者簽訂合同可能會(huì)受到多種外在因素的影響、扭曲，如驚奇、時(shí)間壓力、心里陷入（psychological entrapment）、無法輕易中斷合同談判及其他操縱策略等等都易導(dǎo)致某一特定合同的簽訂系建立在消費(fèi)者扭曲偏好基礎(chǔ)之上。但是，如果能夠賦予消費(fèi)者一定“冷卻期（cooling-off period）”，允許其在深思熟慮后自由撤回合同，便可克服低效率合同的產(chǎn)生，從而不至造成所購買的商品或服務(wù)并無價(jià)值或低于當(dāng)初預(yù)期。⑥

再次，消費(fèi)者特定合同的簽訂可能并不僅僅單純受外在因素的扭曲，內(nèi)在心理因素也會(huì)有一定的影響。經(jīng)認(rèn)知心理學(xué)家（cognitive psychologists）多年研究發(fā)現(xiàn)，人類并不具有真正完全的理性，人們往往存在諸多認(rèn)識(shí)偏見或扭曲，諸如雙曲貼現(xiàn)（hyperbolic discount）、⑦可獲得性偏差（availability bias）、⑧現(xiàn)狀偏差（status quo bias）⑨等等。而如果賦予消費(fèi)者撤回權(quán)，則在一定程度上可克服上述內(nèi)生扭曲偏好。⑩

（三）歐洲民法典草案規(guī)定撤回權(quán)制度的原因

基于上述原因，歐盟在吸收德國、荷蘭撤回權(quán)概念基礎(chǔ)上，在諸多指令中賦予了消費(fèi)者撤回權(quán)。然而從整體上看，這些指令有關(guān)撤回權(quán)的規(guī)定是非常零散的。首先，各指令對(duì)消費(fèi)者撤回權(quán)使用了不同的術(shù)語。如上門銷售指令（85/577/EEC）使用的是“right to renounce”，而遠(yuǎn)程銷售指令（97/7/EC）、金融服務(wù)遠(yuǎn)程銷售指令（2002/65/EC）與分時(shí)度假指令（2008/122/EC）則都使用“right of withdrawal”，1994年分時(shí)度假指令（94/47/EC）使用的是“right to withdraw”，11而第二壽險(xiǎn)指令（90/619/EEC）中則用“right to cancel”。12

其次，各撤回權(quán)期限及開始時(shí)間并不一致。如遠(yuǎn)程銷售指令第6條規(guī)定的是“至少7個(gè)工作日”，金融服務(wù)遠(yuǎn)程銷售指令第6條以及分時(shí)度假指令第6條規(guī)定的都是“14個(gè)日歷日”，而壽險(xiǎn)指令第35條規(guī)定的是“14至30天”，上門銷售指令規(guī)定的是“不少于7日”。13至于撤回權(quán)期限開始日期，遠(yuǎn)程銷售指令第6條規(guī)定：“若系貨物，且第5條所規(guī)定之義務(wù)已履行，則自消費(fèi)者收到貨物之日起開始計(jì)算；如系服務(wù)，則自合同訂立之日起，或如果第5條所規(guī)定之義務(wù)于合同訂立后已得到履行，則自該義務(wù)履行完畢之日起，但該期間不得超過下款所規(guī)定之3個(gè)月期間?！薄叭艄?yīng)商未能履行第5條所規(guī)定之義務(wù)，則該期間應(yīng)為3個(gè)月?！倍鹑诜?wù)遠(yuǎn)程銷售指令第6條規(guī)定：“或者自遠(yuǎn)程合同訂立之日起，但壽險(xiǎn)則自消費(fèi)者被告知遠(yuǎn)程合同已經(jīng)訂立之時(shí)起，或者自消費(fèi)者根據(jù)第5條(1)、(2)款收到合同條款以及相應(yīng)信息之日起，如該日期晚于前述合同訂立日期的話?！狈謺r(shí)度假指令第6條規(guī)定：“(a)自雙方當(dāng)事人簽署合同或有拘束力的預(yù)備性合同之日起；或(b)自消費(fèi)者收到合同或有拘束力的預(yù)備性合同之日起，如該日期晚于前述(a)之日期……”上門銷售指令第5條規(guī)定：“自消費(fèi)者收到第4條所規(guī)定之通知之日起……” 14

再次，指令對(duì)企業(yè)所應(yīng)履行之撤回權(quán)告知義務(wù)規(guī)定并不統(tǒng)一。如上門銷售指令第4條規(guī)定：“……以書面形式于第5條所規(guī)定之期限內(nèi)告知消費(fèi)者他們所享有之撤回權(quán)（right of cancellation），同時(shí)應(yīng)告知該權(quán)利可行使對(duì)象之名稱與地址。該通知應(yīng)附上日期，并提供足以確認(rèn)、識(shí)別合同之細(xì)節(jié)?！边h(yuǎn)程銷售指令第5條規(guī)定：“消費(fèi)者必須在履行合同時(shí)的恰當(dāng)時(shí)間，或者最晚在交付貨物時(shí)（如貨物無需交付第三人時(shí)），收到書面或以其他可保存之媒介傳遞的易理解的確認(rèn)函，并附上第4條(1)款(a)至(f)項(xiàng)之信息，除非在簽訂合同前消費(fèi)者便已收到以書面或其他可保存之媒介傳遞的易理解的信息。此外，無論如何，企業(yè)都應(yīng)提供：撤回權(quán)行使條件與程序之書面信息……”15最后 ，指令對(duì)

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撤回權(quán)行使的效果規(guī)定不一。如上門銷售指令第5條規(guī)定：“通知之給付應(yīng)具有解除（releasing）消費(fèi)者承擔(dān)被撤銷合同（cancelled contract）下任何義務(wù)之效果?！倍鹑诜?wù)遠(yuǎn)程銷售指令第7條規(guī)定：“4.供應(yīng)商應(yīng)毫不遲延地且不晚于30個(gè)日歷日將其根據(jù)遠(yuǎn)程合同所收取的消費(fèi)者所支付的款項(xiàng)返還給消費(fèi)者，但第一款所規(guī)定之金額除外。該期間應(yīng)自供應(yīng)商收到撤回通知之日起計(jì)算。5. 消費(fèi)者應(yīng)毫不遲延地且不晚于30個(gè)日歷日將其從供應(yīng)商處所取得之款項(xiàng)和/或財(cái)產(chǎn)返還給供應(yīng)商。該期間應(yīng)自消費(fèi)者發(fā)出撤回通知之日起計(jì)算?！倍h(yuǎn)程銷售指令第6條規(guī)定：“1. ……因撤回權(quán)之行使而唯一可對(duì)消費(fèi)者收取的費(fèi)用是返還貨物之直接成本?！?. 如消費(fèi)者根據(jù)本條規(guī)定行使了撤回權(quán)，供應(yīng)商即有義務(wù)免費(fèi)退還消費(fèi)者所支付之款項(xiàng)。……該返還必須盡快進(jìn)行，且無論如何都應(yīng)在30日之內(nèi)履行?！?/p>

正是前述有關(guān)撤回權(quán)規(guī)定的不一致，導(dǎo)致很難通過指令形式來實(shí)現(xiàn)使各成員國法律相互統(tǒng)一的目的。其實(shí)際效果反而嚴(yán)重阻礙了歐盟私法領(lǐng)域的真正統(tǒng)一，并且給消費(fèi)者、企業(yè)甚至律師造成了混亂，造成了法律的嚴(yán)重不確定性，尤其是在多種撤回權(quán)重合時(shí)更是如此。16由此，歐洲民法典研究所（Study Group on a European Civil Code）和歐盟現(xiàn)行私法研究所［Research Group on the Existing EC Private Law （Acquis Group）］在共同合作的《歐洲私法原則、定義與示范條文（共同框架建議草案）》［Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference (DCFR)，一般簡(jiǎn)稱歐洲民法典草案］中對(duì)消費(fèi)者撤回權(quán)制度作了系統(tǒng)規(guī)定。

當(dāng)然，歐洲民法典草案將消費(fèi)者撤回權(quán)等消費(fèi)者保護(hù)方面的法律制度納入到民法典中而不是采取單獨(dú)立法模式，是因?yàn)椋阂环矫媸袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)中并不存在各自獨(dú)立的消費(fèi)者市場(chǎng)和生產(chǎn)者市場(chǎng)，強(qiáng)制性將兩種市場(chǎng)規(guī)則分別立法反而無助于建立一個(gè)統(tǒng)一、有效的民法制度；另一方面，如果將對(duì)消費(fèi)者保護(hù)的一些特別規(guī)則放在民法典之外，會(huì)導(dǎo)致民法規(guī)則在實(shí)際生活中無法充分發(fā)揮作用。因?yàn)椋话闵淌潞贤?dāng)事人都會(huì)制定詳細(xì)的格式合同，從而使得民法典中的任意規(guī)范對(duì)其并無任何重大作用。而至于消費(fèi)者等弱勢(shì)群體，因?yàn)楸Ｗo(hù)他們利益的強(qiáng)制性規(guī)范并沒有規(guī)定于民法典中，從而會(huì)導(dǎo)致民法典對(duì)他們也并無什么重要意義。為避免民法典在現(xiàn)實(shí)生活中成為“具文”、“擺設(shè)”，自是將消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法包括撤回權(quán)制度納入民法典中為最優(yōu)選擇。17

二、歐洲民法典草案撤回權(quán)制度內(nèi)容

（一）撤回權(quán)定義

何謂撤回權(quán)，歐洲民法典草案于附件I（Index I）中有明確規(guī)定，它是指權(quán)利人在一定期限內(nèi)無需任何理由而單方面終止合同關(guān)系或其他法律行為關(guān)系，并無需對(duì)此承擔(dān)任何違約責(zé)任或法律行為義務(wù)不履行責(zé)任的權(quán)利。

從該概念可以看出，歐洲民法典草案撤回權(quán)制度具有如下特征：

首先，盡管說撤回權(quán)制度源于對(duì)消費(fèi)者保護(hù)之需求，但歐洲民法典草案起草者并沒有明確將其主體限定于消費(fèi)者，相反，企業(yè)在特定情形下也可享有撤回權(quán)。其終極目的是設(shè)計(jì)用來保護(hù)訂立合同時(shí)處于結(jié)構(gòu)上劣勢(shì)地位（structurally disadvantageous position）的一方當(dāng)事人（無論該當(dāng)事人系消費(fèi)者抑或企業(yè)）過于輕率地（hastily）簽訂合同從而受到拘束的情形。事實(shí)上，撤回權(quán)主體不限于消費(fèi)者也并非歐洲民法典草案所首創(chuàng)，如壽險(xiǎn)指令（2002/83/EC）第35條（1）款便實(shí)際上已明確規(guī)定撤回權(quán)主體不限于消費(fèi)者。18鑒于歐盟各國有義務(wù)將指令轉(zhuǎn)換為國內(nèi)法，歐盟成員國之相應(yīng)國內(nèi)法自然也已明確對(duì)撤回權(quán)主體并不限于消費(fèi)者作出承認(rèn)。從此角度而言，撤回權(quán)制度已并非完全屬于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法范疇，而是一般合同法范疇了。19

其次，撤回權(quán)之對(duì)象主要是合同，但又不限于合同，其他法律行為如要約等也屬于可撤回之對(duì)象。這具體體現(xiàn)在歐洲民法典草案第II.—5:103條(1)款和(2)款(a)項(xiàng)中，其中(1)款規(guī)定，撤回權(quán)可于撤回權(quán)期限截止前之任何時(shí)間內(nèi)行使，即使該撤回權(quán)期限尚未開始；(2)款規(guī)定，除另有規(guī)定外，撤回權(quán)于下述最晚之日期開始：(a)合同訂立之時(shí)……自然，邏輯之結(jié)果便是，在合同訂立前，即要約階段，即使要約屬不可撤銷要約，撤回權(quán)人仍有權(quán)撤回該要約。20唯應(yīng)注意者是，在可撤銷要約中，撤回權(quán)和撤銷權(quán)競(jìng)合。當(dāng)然，從法律效果而言，撤回權(quán)要優(yōu)于撤銷權(quán)，因?yàn)樵谔囟ㄇ樾蜗拢s人撤銷要約可能要承擔(dān)相應(yīng)的締約過失責(zé)任，而如行使撤回權(quán)，根據(jù)第II.—5:105條之規(guī)定，撤回權(quán)人無須承擔(dān)任何責(zé)任。此外，該撤回權(quán)和要約生效前要約人可自由撤回其要約也屬不同，當(dāng)然為闡述之方便，筆者以下主要以合同為考察對(duì)象。

（二）撤回權(quán)行使范圍

如上所述，撤回權(quán)之行使無需任何理由而可單方終止合同關(guān)系，自然對(duì)合同對(duì)方當(dāng)事人之利益損害過巨。有鑒于此，是否享有撤回權(quán)應(yīng)當(dāng)由法律明確規(guī)定。21對(duì)此，歐洲民法典草案于第II.—5:101條明確規(guī)定：“本節(jié)之規(guī)定適用于第二編至第四編中一方當(dāng)事人有權(quán)于特定期限內(nèi)撤回合同之情形?！?/p>

具體來說，歐洲民法典草案所規(guī)定之撤回權(quán)情形規(guī)定在第二編第五章第二節(jié)，其包括第II.—5:201條（企業(yè)經(jīng)營地點(diǎn)外協(xié)商簽訂之合同，Contracts negotiated away from business premises）與第II.—5:202條（分時(shí)度假合同，Timeshare contracts）兩個(gè)條文。其中，前者包括上門銷售、遠(yuǎn)程銷售以及金融服務(wù)遠(yuǎn)程銷售三種情況。22至于歐洲民法典草案第三編（債務(wù)與債權(quán)）和第四編（具體合同）中，目前尚未有明確的可適用撤回權(quán)之其他情形。但鑒于社會(huì)發(fā)展變動(dòng)不居，為確保法典開放性，在將來增添有關(guān)規(guī)定如人壽保險(xiǎn)合同等時(shí)，不至于因本條規(guī)定過死而喪失法律依據(jù)。23

當(dāng)然，基于合同自由原則，合同當(dāng)事人也可以合約方式明確授予另一方當(dāng)事人撤回權(quán)。但此時(shí)歐洲民法典草案關(guān)于撤回權(quán)之規(guī)定并不自動(dòng)適用。換言之，此時(shí)該撤回權(quán)之規(guī)定不必遵守歐洲民法典草案關(guān)于撤回權(quán)之強(qiáng)制性規(guī)定。因?yàn)榇藭r(shí)很難說享有撤回權(quán)之主體處于弱勢(shì)地位而需要法律之特別保護(hù)，自然法律也就喪失干預(yù)當(dāng)事人合同自由之基礎(chǔ)。24

（三）撤回權(quán)之行使

1．撤回權(quán)行使方式

消費(fèi)者撤回權(quán)之行使方式規(guī)定于第II.—5:102條中。根據(jù)該條規(guī)定，原則上消費(fèi)者行使撤回權(quán)之方式自由，無論采用書面形式、口頭形式抑或是采用退還貨物之行為均可（參見第I.—1:109條）。因?yàn)椋紫?，?duì)消費(fèi)者而言，他們可能根本不會(huì)意識(shí)到采納特定形式進(jìn)行通知之重要性，在企業(yè)未向消費(fèi)者告知撤回權(quán)或提供撤回權(quán)通知書格式時(shí)更是如此。如僅僅因撤回權(quán)形式不符合特定要求而否認(rèn)其撤回效果，反而違反了賦予消費(fèi)者撤回權(quán)以保護(hù)其利益之目的。其次，采納特定形式之根本目的在于提供證據(jù)，同時(shí)向企業(yè)明確、清晰地傳遞撤回合同之意圖，無論是口頭抑或是退還貨物都能達(dá)到類似效果，自然法律不必禁止。再次，從撤回權(quán)行使之便捷性角度來講，無特定形式要求，消費(fèi)者可根據(jù)客觀情勢(shì)而自由選擇相當(dāng)之通知方式，自然是更為方便、迅捷與高效。25當(dāng)然，從保存證據(jù)角度而言，自然是書面形式為佳，但立法倒也不必因此而杞人憂天，枉自替消費(fèi)者擔(dān)憂。

2．撤回權(quán)通知內(nèi)容

對(duì)撤回權(quán)通知之具體內(nèi)容并無要求，只需能夠準(zhǔn)確傳遞消費(fèi)者撤回合同而不愿再受該合同拘束之意旨即可［第II.—5:102 (1)條］。26雖然現(xiàn)實(shí)中企業(yè)通常都希望消費(fèi)者能夠解釋或提供撤回合同之原因，因?yàn)檫@些原因?qū)τ谄髽I(yè)改善商品與服務(wù)具有重大意義。27但基于保護(hù)消費(fèi)者之目的，消費(fèi)者無需闡明，因?yàn)橹再x予消費(fèi)者撤回權(quán)是為了使其有充分時(shí)間反思是否有必要簽署本合同。而撤回權(quán)之行使，也不必以企業(yè)存在違約或其他具體理由為前提。28當(dāng)然企業(yè)也不得以撤回通知中未注明撤回原因而認(rèn)定撤回?zé)o效。29

（四）撤回權(quán)期限

撤回權(quán)期限，即消費(fèi)者得以行使撤回權(quán)的時(shí)間期限，其對(duì)消費(fèi)者和企業(yè)都具有重要意義。從消費(fèi)者角度而言，撤回權(quán)期限自是越長(zhǎng)越好，而對(duì)企業(yè)而言，卻是越短越好。然而，如果撤回權(quán)行使期限過長(zhǎng)，易導(dǎo)致消費(fèi)者濫用撤回權(quán)制度，且易造成交易處于不確定狀態(tài)；而若撤回權(quán)期限過短，又對(duì)消費(fèi)者不利，有違保護(hù)消費(fèi)者之初衷。因此，如何在立法上確定一合理期限，以協(xié)調(diào)、兼顧消費(fèi)者和企業(yè)的利益，自屬關(guān)鍵。30

歐洲民法典草案在借鑒各消費(fèi)者保護(hù)指令運(yùn)行實(shí)踐之基礎(chǔ)上，于第II.— 5:103條 (2)款規(guī)定，撤回權(quán)期限為14天。至于該14天之起算點(diǎn)，除另有規(guī)定外，應(yīng)根據(jù)下述最晚時(shí)間而定：(a) 合同訂立之時(shí)；(b) 享有撤回權(quán)之一方當(dāng)事人從另一方當(dāng)事人處收到充分之撤回權(quán)信息之時(shí)；或(c) 若合同之標(biāo)的為交付貨物，則自收到貨物之時(shí)。注意，根據(jù)歐洲民法典草案第I.—1:110條(6)款（時(shí)間之計(jì)算）之規(guī)定，合同訂立之當(dāng)日或收到撤回權(quán)信息或貨物之當(dāng)日，不得計(jì)算在撤回權(quán)期限內(nèi)。且如若撤回權(quán)期限之最后一天為假日的，應(yīng)順延至下一個(gè)工作日。31然而，在消費(fèi)合同訂立后，如企業(yè)一直未向消費(fèi)者提供充分之撤回權(quán)信息時(shí)，為避免法律關(guān)系長(zhǎng)期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，32歐洲民法典草案于第II.—5:103條(3) 款進(jìn)一步規(guī)定，“撤回權(quán)期限不得遲于合同訂立后之一年時(shí)間”。33而第II.—5:103條 (2)款所謂“另有規(guī)定”，首先系指第II.—3:109條 （違反信息義務(wù)之救濟(jì)）(1)款之規(guī)定。根據(jù)該款，如企業(yè)未能根據(jù)第II.—3:103條（與處于不利地位之消費(fèi)者簽訂合同時(shí)提供信息之義務(wù)）向消費(fèi)者提供除撤回權(quán)信息外之其他先合同信息，該撤回權(quán)期限也不開始計(jì)算。此外，“另有規(guī)定”也包括企業(yè)根據(jù)第II.—5:101條賦予消費(fèi)者更為優(yōu)待之情形。34

至于消費(fèi)者是否在撤回權(quán)期限內(nèi)行使撤回權(quán)，僅需審查消費(fèi)者是否于撤回權(quán)期限內(nèi)發(fā)出撤回通知或退還貨物即可［第II.—5:103條 (4)款］。也即撤回通知采發(fā)送主義，而非傳統(tǒng)民法典中的到達(dá)主義。之所以如此，是因?yàn)槿绯坊赝ㄖ傻竭_(dá)主義，必然意味著撤回通知必須為企業(yè)于撤回期限內(nèi)收到才為有效。鑒于撤回權(quán)期限僅有14天，采納到達(dá)主義必然對(duì)消費(fèi)者所賦予之考慮時(shí)間過短，而迫其倉促作出決策，反而有違保護(hù)消費(fèi)者之初衷。35

然而，應(yīng)注意的是，“發(fā)送主義”僅系針對(duì)判斷消費(fèi)者是否于撤回期限內(nèi)行使撤回權(quán)而言。至于撤回生效之時(shí)間，仍采到達(dá)主義。即只有撤回通知到達(dá)企業(yè)，消費(fèi)者和企業(yè)間之合同關(guān)系才消滅［第I.— 1:109條(3)款］。36如果企業(yè)未能收到消費(fèi)者撤回通知，則該撤回不生效，消費(fèi)者仍應(yīng)受合同之拘束。但消費(fèi)者是否仍能于撤回權(quán)期限過后再發(fā)出一份通知，表明其第一份撤回通知已于撤回權(quán)期限內(nèi)及時(shí)發(fā)出從而其不應(yīng)再受合同拘束？從第II.—5:103條 (4)款之立法本意來看，其目的是將撤回通知傳遞遲延之風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)由企業(yè)承擔(dān)。而撤回通知傳遞遲延和通知遺失后再補(bǔ)發(fā)第二份通知本質(zhì)上是沒有區(qū)別的，其邏輯結(jié)論便應(yīng)當(dāng)是在第二份撤回通知到達(dá)企業(yè)之時(shí)起撤回生效，消費(fèi)者不再受合同之拘束。37

（五）撤回權(quán)充分信息

為了使消費(fèi)者得以知悉其撤回權(quán)及通知之對(duì)象，企業(yè)應(yīng)向消費(fèi)者提供撤回權(quán)之充分信息（告知義務(wù)），對(duì)此問題，歐洲民法典草案規(guī)定于第II.—5:104條。根據(jù)該條規(guī)定，撤回權(quán)充分信息應(yīng)滿足如下要件：首先，企業(yè)應(yīng)向消費(fèi)者提供撤回權(quán)行使之基本信息，如消費(fèi)者可如何行使撤回權(quán)、行使撤回權(quán)之期限、撤回權(quán)通知之對(duì)象與地址等。38對(duì)此尤應(yīng)注意的是，此處所謂地址是指企業(yè)將實(shí)際接收撤回通知或貨物返還之地址，該地址應(yīng)當(dāng)詳細(xì)，如果企業(yè)只是提供公司名稱、郵箱及所在城市，而未告知具體地理標(biāo)識(shí)（geographical indicators）如街道名稱的，并不滿足本條要求。39其次，該等撤回權(quán)充分信息應(yīng)以書面形式或在耐久媒介上以文本形式（in textual form on a durable medium）傳遞。至于何謂“在耐久媒介上以文本形式”，規(guī)定在第I.—1:105條(2)款和(3)款中。一般而言，在企業(yè)與消費(fèi)者通過電訊方式如電子郵件、手機(jī)短信等方式聯(lián)絡(luò)溝通時(shí)，該等電子郵件、手機(jī)短信等即屬于“在耐久媒介上以文本形式”。但僅在網(wǎng)站上提供可供下載的撤回權(quán)信息并不滿足本條規(guī)定的“在耐久媒介上”這一要求。40再次，企業(yè)提供撤回權(quán)信息之方式應(yīng)適當(dāng)，如必要時(shí)以不同字體或顏色或加粗形式給予強(qiáng)調(diào)，從而能使一般消費(fèi)者得以理解、知悉該撤回權(quán)之存在。為此，有關(guān)撤回權(quán)信息之措辭應(yīng)明確、清晰，不至于模棱兩可。41

應(yīng)強(qiáng)調(diào)的是，根據(jù)歐洲民法典草案之規(guī)定，如果在訂立合同前企業(yè)無法向消費(fèi)者提供完整之信息或無法在耐久媒介上以文本形式提供信息的（因系采用電話或電視通訊），企業(yè)必須給予消費(fèi)者兩次通知。即在訂立合同前之合理期限內(nèi)，企業(yè)必須根據(jù)第II.—3:103條（與處于不利地位之消費(fèi)者簽訂合同時(shí)提供信息之義務(wù)）之規(guī)定以電話或電視通訊向消費(fèi)者提供撤回權(quán)大體信息。然后根據(jù)第II.—3:106條（信息之闡明與形式）第(3)款之規(guī)定，在耐久媒介上以文本形式對(duì)前述信息給予進(jìn)一步確認(rèn)。如果首次提供之信息過于簡(jiǎn)略，而未包含本條（第II.—5:104條）所規(guī)定之必要信息，則第二次之通知應(yīng)補(bǔ)足，以避免產(chǎn)生撤回權(quán)信息不充分之不利后果。42如果企業(yè)違反本規(guī)定未向消費(fèi)者提供撤回權(quán)之充信息，根據(jù)前述第II.— 5:103條 (2)款(c)項(xiàng)之規(guī)定，14天之撤回權(quán)期限不開始計(jì)算。43同時(shí)根據(jù)第II. —5:105條(5)款，對(duì)消費(fèi)者在收悉企業(yè)提供之撤回權(quán)充分信息前對(duì)標(biāo)的物正常使用造成之毀損，企業(yè)無權(quán)要求消費(fèi)者給予賠償。甚至，消費(fèi)者有權(quán)根據(jù)第II.—3:109條（違反信息義務(wù)之救濟(jì)）之規(guī)定要求企業(yè)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。44

（六）撤回權(quán)效果

1．返還義務(wù)與返還時(shí)間

一旦消費(fèi)者行使了撤回權(quán)，則消費(fèi)者與企業(yè)間之合同即終止，雙方當(dāng)事人不再承擔(dān)合同項(xiàng)下義務(wù)［第II.—5:105條(1)款］如果當(dāng)事人已履行或部分履行合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)返還義務(wù)。在企業(yè)與消費(fèi)者均負(fù)返還義務(wù)時(shí)，雙方當(dāng)事人應(yīng)同時(shí)返還，否則另一方當(dāng)事人享有同時(shí)履行抗辯權(quán)［第II.— 5:105條(2)款與第III.—3:511條第（1）款］。

至于返還之時(shí)間，根據(jù)第II.—5:105條(3)款規(guī)定，如消費(fèi)者已向企業(yè)支付合同價(jià)款，則企業(yè)應(yīng)毫不遲延（without undue delay）地將該價(jià)款返還，但無論如何，該返還都不應(yīng)遲于撤回生效后之30天期限。至于撤回生效之時(shí)間以30天為起算點(diǎn)，系因自該時(shí)起企業(yè)即喪失繼續(xù)占有價(jià)款之原因。45而之所以規(guī)定企業(yè)無論如何都應(yīng)于撤回生效后30天之內(nèi)返還消費(fèi)者已支付之價(jià)款，目的是為了排除30天期限屆滿后歐洲民法典草案第III.—3:401條（雙務(wù)債務(wù)之中止履行權(quán)）之適用，從而避免因消費(fèi)者與企業(yè)于30天期限過后仍行使同時(shí)履行抗辯權(quán)而導(dǎo)致雙方法律關(guān)系陷入僵局。畢竟從現(xiàn)實(shí)角度看，企業(yè)在消費(fèi)者行使撤回權(quán)后更有動(dòng)機(jī)傾向于拖延雙方法律關(guān)系之清算。況且，如若要求行使撤回權(quán)之消費(fèi)者必須先行返還合同標(biāo)的物才能要求企業(yè)退還已支付之貨款，從保護(hù)消費(fèi)者之角度而言并不適當(dāng)。46

2．標(biāo)的物價(jià)值減損

消費(fèi)者行使撤回權(quán)而返還標(biāo)的物的，若該標(biāo)的物因下述原因而減損，消費(fèi)者無需承擔(dān)責(zé)任：(a)因檢驗(yàn)測(cè)試而導(dǎo)致標(biāo)的物減損；(b)消費(fèi)者盡合理努力（reasonable care）仍無法防止之減損［第II.—5:105條(4)款］。47換言之，消費(fèi)者有權(quán)檢驗(yàn)或者測(cè)試標(biāo)的物，如因此而必須拆包并無法按原樣裝回的，只要其盡了合理謹(jǐn)慎之努力，即對(duì)此無需承擔(dān)責(zé)任。48但消費(fèi)者在持有標(biāo)的物期間正常使用標(biāo)的物而造成其價(jià)值之減損，消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)給予賠償［第II. —5:105條(5)款］。因?yàn)槌坊貦?quán)的目的是為了保護(hù)信息不對(duì)稱、處于弱勢(shì)地位的消費(fèi)者，但絕非允許其因此而享受不正當(dāng)?shù)睦?。自然其使用商品的?yīng)當(dāng)給予相應(yīng)對(duì)價(jià)，否則有違公平合理精神。49但如果企業(yè)違反本法規(guī)定未向消費(fèi)者提供撤回權(quán)充分信息的，企業(yè)無權(quán)要求消費(fèi)者賠償標(biāo)的物價(jià)值減損。

至于消費(fèi)者因未盡到合理謹(jǐn)慎或正常使用標(biāo)的物而造成標(biāo)的物價(jià)值減損之證明責(zé)任，由企業(yè)承擔(dān)。50

除此之外，消費(fèi)者不必因行使撤回權(quán)而承擔(dān)其他額外之責(zé)任，如違約責(zé)任等［第II.—5:105條(6)款］。51其目的在于確保消費(fèi)者得以真正自由地決定是否保有標(biāo)的物抑或行使撤回權(quán)。如果其因行使撤回權(quán)而要承擔(dān)額外的責(zé)任，必然使其因此而猶豫不定，從而最終減損法律賦予消費(fèi)者撤回權(quán)之根本目的。52

3．標(biāo)的物返還費(fèi)用

 至于返還標(biāo)的物而需承擔(dān)之郵遞費(fèi)用等應(yīng)由消費(fèi)者自行承擔(dān)。因?yàn)閺默F(xiàn)實(shí)效果看，如若規(guī)定消費(fèi)者無需為返還標(biāo)的物承擔(dān)任何費(fèi)用，則企業(yè)最終會(huì)將這些成本加入價(jià)款之中，從而分散由所有消費(fèi)者承擔(dān)。當(dāng)然，對(duì)于企業(yè)所交付貨物與合同不符之情形，返還標(biāo)的物之費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由企業(yè)來承擔(dān)才合理［第II.—5:105條(7)款］，否則，消費(fèi)者極易通過行使修理、更換甚至解除合同之權(quán)利而達(dá)到規(guī)避這一費(fèi)用之效果。53

4．關(guān)聯(lián)合同效力

鑒于實(shí)踐中大量存在消費(fèi)者借助貸款或擔(dān)保方式從事消費(fèi)活動(dòng)之情形，如果消費(fèi)者在行使撤回權(quán)而不再受基礎(chǔ)合同之拘束，但卻無法因此而撤回或解除貸款合同或擔(dān)保合同的，自然會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者無法真正做到自由決定是否撤回合同。法律賦予消費(fèi)者撤回權(quán)之目的也必然會(huì)因此落空。54故此，歐洲民法典草案于第II.—5:106條第(1)款規(guī)定：“如消費(fèi)者行使撤回企業(yè)提供貨物、其他資產(chǎn)或服務(wù)之合同的，該撤回及于任何關(guān)聯(lián)合同?！鼻页坊仃P(guān)聯(lián)合同具有與撤回基礎(chǔ)合同相同之法律效果［第II.—5:106條第(3)款］。

至于何謂關(guān)聯(lián)合同，規(guī)定在同條第(2)款中，如果某一合同系全部或部分由貸款協(xié)議來融資，于下述情形即構(gòu)成關(guān)聯(lián)合同：(a)若提供貨物、其他資產(chǎn)或服務(wù)之該企業(yè)為消費(fèi)者提供融資；(b)為消費(fèi)者提供融資之第三方當(dāng)事人利用了該企業(yè)之服務(wù)來準(zhǔn)備或簽署該貸款協(xié)議；(c)若貸款協(xié)議指向了具體貨物、其他資產(chǎn)或服務(wù)，且該兩項(xiàng)合同之間的關(guān)聯(lián)是因該貨物、其他資產(chǎn)或服務(wù)之供應(yīng)商所促成，或系因貸款商所促成；(d)存在類似經(jīng)濟(jì)關(guān)系?？偠灾挥性趦蓚€(gè)合同從客觀的、經(jīng)濟(jì)的角度而言構(gòu)成一個(gè)“經(jīng)濟(jì)單位（economic unit）”時(shí)，才能構(gòu)成所謂之“關(guān)聯(lián)合同”。注意之所以強(qiáng)調(diào)判斷標(biāo)準(zhǔn)系從客觀角度而言，目的是為了避免企業(yè)于合同中明確排除消費(fèi)者依賴兩個(gè)合同為關(guān)聯(lián)合同之情形。55當(dāng)然，所謂關(guān)聯(lián)合同并不限于貸款合同，其他合同如保險(xiǎn)合同、擔(dān)保合同、維修合同等均屬于。56

應(yīng)強(qiáng)調(diào)的是，消費(fèi)者撤回基礎(chǔ)合同即自動(dòng)地撤回了貸款合同，無需消費(fèi)者另行提供撤回通知。當(dāng)然，如若提供貸款之一方當(dāng)事人并非基礎(chǔ)合同下提供貨物或服務(wù)之企業(yè)，此時(shí)消費(fèi)者是否需要另行向該貸款商提供撤回通知？從歐洲民法典草案第II.—5:106條之規(guī)定來看，并不明確。57從避免爭(zhēng)議及保護(hù)善意之貸款商角度而言，消費(fèi)者順便給予撤回通知應(yīng)較為妥當(dāng)。

三、歐洲民法典草案撤回權(quán)制度的意義

（一）從形式正義到實(shí)質(zhì)正義

正義自始便是法律尤其是民法所追求之理念，正如優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》所言：“法學(xué)是……關(guān)于正義與不正義的科學(xué)”。58正義有形式正義與實(shí)質(zhì)正義之分。傳統(tǒng)民法典所追求的一般是形式正義，最典型的體現(xiàn)便是契約嚴(yán)格遵守原則。59至于當(dāng)事人之間訂立合同時(shí)是否存在一方當(dāng)事人利用了自己的信息與經(jīng)濟(jì)地位優(yōu)勢(shì)，再所不問。但自19世紀(jì)中期以后，尤其是進(jìn)入21世紀(jì)以來，社會(huì)矛盾激化，企業(yè)與消費(fèi)者之間關(guān)系緊張、貧富差距日益懸殊，立法者、學(xué)者已經(jīng)開始正視企業(yè)與消費(fèi)者之間經(jīng)濟(jì)地位不平等、信息不對(duì)稱的現(xiàn)實(shí)，拋棄對(duì)形式正義觀念的絕對(duì)追求而轉(zhuǎn)向兼顧實(shí)質(zhì)正義，從而達(dá)到形式正義與實(shí)質(zhì)正義的統(tǒng)一。60而歐洲民法典草案將消費(fèi)者撤回權(quán)明確納入到民法典中，便是法典追求實(shí)質(zhì)正義理念的體現(xiàn)。



如前所述，歐洲民法典草案明確規(guī)定消費(fèi)者行使撤回權(quán)的方式自由，但企業(yè)對(duì)其應(yīng)承擔(dān)的撤回權(quán)告知義務(wù)卻必須“在耐久媒介上以文本形式”給予通知，并且對(duì)通知之具體內(nèi)容法律也給予了最低限度規(guī)定，一旦違反便不構(gòu)成有效通知，而對(duì)于違反撤回權(quán)告知義務(wù)的后果法律也作了明確規(guī)定。法律正是要借助這種截然不同的規(guī)定來矯正消費(fèi)者在經(jīng)濟(jì)上及信息上所處之弱勢(shì)地位，從而達(dá)到實(shí)質(zhì)上平等、實(shí)質(zhì)上正義的效果，也即星野英一所說的“抑制強(qiáng)者、保護(hù)弱者”。61

（二）從抽象人格到具體人格

自羅馬法以來，傳統(tǒng)民法便吸納人類優(yōu)秀文化思想成果，形成了人格平等、私權(quán)神圣和意思自治等基本理念。人格平等最集中地反映了民法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的本質(zhì)，是民法區(qū)別于其他部門法的主要標(biāo)志。但是，近代民法所追求的人格平等只是抽象人格平等而已。其將民事主體僅僅簡(jiǎn)單地區(qū)分為抽象的符號(hào)：“自然人”與“法人”，至于各個(gè)主體之間的區(qū)別，如男女老幼、貧窮富裕、文化程度、經(jīng)濟(jì)實(shí)力、企業(yè)或消費(fèi)者、大企業(yè)與中小企業(yè)等等一概都視而不見。然而，自20世紀(jì)以來，人類社會(huì)經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，貧富懸殊、兩極分化越來越嚴(yán)重，企業(yè)與消費(fèi)者、企業(yè)與勞動(dòng)者對(duì)立日益尖銳。勞動(dòng)者與消費(fèi)者已然成為社會(huì)生活中的弱者。以消費(fèi)者為例，企業(yè)在交易中處于顯著優(yōu)越地位，由于信息不對(duì)稱，消費(fèi)者對(duì)商品與服務(wù)根本無法作出獨(dú)立判斷，加上各種推銷、廣告的采用，消費(fèi)者實(shí)際上處于完全盲目的狀態(tài)。由此，企業(yè)與消費(fèi)者之間已不再平等，他們實(shí)質(zhì)上已然形成一種支配與被支配的關(guān)系。62

由此，各國產(chǎn)生了在民法典外分離出保護(hù)勞動(dòng)者和消費(fèi)者等弱勢(shì)群體的特別法，但這種立法模式仍然以在民法理念上保持抽象人格平等這一根本思想為前提。因?yàn)閯趧?dòng)法和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法與抽象人格平等思想不合，故而游離于傳統(tǒng)民法典之外。但是，歐洲民法典草案卻一改傳統(tǒng)觀念，直接將消費(fèi)者保護(hù)納入民法典中，并明確地將消費(fèi)者當(dāng)作弱勢(shì)方給予特別保護(hù)。而對(duì)此最為典型的體現(xiàn)之一便是筆者所闡述的撤回權(quán)制度。由此，民法典中的主體不再是抽象的平等的“人格”，而是一個(gè)個(gè)具體的、實(shí)實(shí)在在的人格，是“穿上西服和工作服”并能“看清他們所從事的職業(yè)”的鮮活的人。63民法中主體的這種轉(zhuǎn)變，即是星野英一先生所說的“從抽象的人格向具體的人”的轉(zhuǎn)變。64從此，民法“從將人作為自由行動(dòng)的立法者、平等的法律人格即權(quán)利能力者抽象地加以把握的時(shí)代，轉(zhuǎn)變?yōu)樘孤实爻姓J(rèn)人格在各方面的不平等及其結(jié)果所產(chǎn)生的某種人享有富者的自由而另一種人遭受窮人、弱者的不自由、根據(jù)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)地位以及職業(yè)的差異把握更加具體的人、對(duì)弱者加以保護(hù)的時(shí)代”。65

（三）由強(qiáng)而智者到弱而愚者

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前述由“抽象人格到具體人格”只不過是表象而已，其實(shí)質(zhì)則是代表著民法主體已然由“強(qiáng)而智”轉(zhuǎn)向“弱而愚”。

我們都知道，近代民法的主體制度是建立在“理性而又利己的抽象的個(gè)人”、“兼容市民及商人的感受力的經(jīng)濟(jì)人”基礎(chǔ)之上的。66這種主體即星野英一所稱的“強(qiáng)有力的智者”。67而這種“強(qiáng)有力的智者”是建立在三個(gè)基本假設(shè)基礎(chǔ)上的，即：“完全理性”、“完全意志”與“完全自利”。但是，隨著行為經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的興起，上述三個(gè)基本假設(shè)受到動(dòng)搖，民法中的主體都只有“有限理性”、“有限意志”與“有限自利”而已。68他們“并不僅僅限于在與大企業(yè)的關(guān)系上無可奈何地處于弱小地位的人，而且還有如果稍微冷靜地考慮一下就不會(huì)做，卻被對(duì)方花言巧語所蒙騙而進(jìn)行交易的人，還有難于拒絕他人但又后悔的那種易受人支配的感情用事、輕率行事的意志弱的人。一言以蔽之，他們是‘愚的人’”。69而消費(fèi)者概念納入到民法典中，便是對(duì)這一轉(zhuǎn)變最典型的體現(xiàn)。它明確地將消費(fèi)者視作弱而愚的人，需要法律的特別保護(hù)，而這種保護(hù)措施之一便是賦予他們?cè)谳p率地簽訂合同后的一定期限內(nèi)可自由撤回而無需承擔(dān)任何責(zé)任的權(quán)利。70從此，民法典的主體不再一概都是“強(qiáng)而智”，而是部分主體（企業(yè)）仍是“強(qiáng)而智”，而部分（消費(fèi)者）屬于“弱而愚”的人了。當(dāng)然，民法典區(qū)分這兩類主體的目的并非像羅馬法那樣是為了“歧視”，而是為了更好地“保護(hù)”而已。自此，法律尤其是民法的中心轉(zhuǎn)移到了弱者。71

四、歐洲民法典草案撤回權(quán)對(duì)我國的借鑒意義

（一）我國有關(guān)制度概述

截至目前，我國并未在“法律”層面上賦予消費(fèi)者“撤回權(quán)”。頒布于1994年并至今仍在生效的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》對(duì)此根本未涉及，倒是國務(wù)院于2005年頒布的《直銷管理?xiàng)l例》對(duì)此有所體現(xiàn)。該條例第25條規(guī)定：“直銷企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立并實(shí)行完善的換貨和退貨制度。消費(fèi)者自購買直銷產(chǎn)品之日起30日內(nèi)，產(chǎn)品未開封的，可以憑直銷企業(yè)開具的發(fā)票或者售貨憑證向直銷企業(yè)及其分支機(jī)構(gòu)、所在地的服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)或者推銷產(chǎn)品的直銷員辦理換貨和退貨；直銷企業(yè)及其分支機(jī)構(gòu)、所在地的服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)和直銷員應(yīng)當(dāng)自消費(fèi)者提出換貨或者退貨要求之日起7日內(nèi)，按照發(fā)票或者售貨憑證標(biāo)明的價(jià)款辦理換貨和退貨。直銷員自購買直銷產(chǎn)品之日起30日內(nèi)，產(chǎn)品未開封的，可以憑直銷企業(yè)開具的發(fā)票或者售貨憑證向直銷企業(yè)及其分支機(jī)構(gòu)或者所在地的服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)辦理換貨和退貨；直銷企業(yè)及其分支機(jī)構(gòu)和所在地的服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)應(yīng)當(dāng)自直銷員提出換貨或者退貨要求之日起7日內(nèi)，按照發(fā)票或者售貨憑證標(biāo)明的價(jià)款辦理換貨和退貨。不屬于前兩款規(guī)定情形，消費(fèi)者、直銷員要求換貨和退貨的，直銷企業(yè)及其分支機(jī)構(gòu)、所在地的服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)和直銷員應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定或者合同的約定，辦理換貨和退貨?！绷硗?，2002年頒布的《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》第28 條規(guī)定：“……經(jīng)營者上門推銷的商品，消費(fèi)者可以在買受商品之日起七日內(nèi)退回商品，不需要說明理由，但商品的保質(zhì)期短于七日的除外。商品不污不損的，退回商品時(shí)消費(fèi)者不承擔(dān)任何費(fèi)用?！?/p>

然而，不管是《直銷管理?xiàng)l例》還是《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》都存在如下問題：首先，它們并不屬于“法律”，因此效力相對(duì)低下。其次，它們的保護(hù)范圍有限。如《直銷管理?xiàng)l例》僅僅針對(duì)直銷企業(yè)的銷售行為，而《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》僅僅針對(duì)上門推銷這一情形。再次，它們使用的術(shù)語并不是特別妥當(dāng)，如《直銷管理?xiàng)l例》使用的是“換貨”或“退貨”，而《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》使用的是“退回”。從目前我國法律術(shù)語的使用情況來看，“退回”并非嚴(yán)格意義上的法律術(shù)語，其只不過是解除合同的邏輯后果而已。至于“換貨”或“退貨”，在我國合同法中則屬于實(shí)際履行的特別情形（《合同法》第111條）。況且，不管是退回還是退貨抑或換貨，都只不過是行使撤回權(quán)的一種方式而已，除此之外，消費(fèi)者尚可采用口頭或書面方式表達(dá)撤回效果。最后，它們有關(guān)權(quán)利的行使方式、期限、效果等等都未明確規(guī)定，可操作性差。故而，我們有必要借鑒其他國家有關(guān)規(guī)定，并結(jié)合我國法規(guī)操作實(shí)踐，對(duì)消費(fèi)者撤回權(quán)制度作出完整系統(tǒng)規(guī)定。

（二）消費(fèi)者撤回權(quán)體系模式

從前述歐洲消費(fèi)者撤回權(quán)制度緣起可知，在消費(fèi)者撤回權(quán)設(shè)立之初，歐共體或歐盟一直是以單行指令的方式規(guī)定的。在歐盟各成員國將這些指令納入國內(nèi)法的過程中，大都也采取特別法的形式。如德國分別在1976年《遠(yuǎn)程授課保護(hù)法》、1986年《上門交易法》、1990年《保險(xiǎn)合同法》、1990年《消費(fèi)者信貸法》、1996年《分時(shí)使用住宅法》以及2000年《遠(yuǎn)程銷售法》中規(guī)定了消費(fèi)者撤回權(quán)制度。72然而，由于歐盟所頒布的保護(hù)消費(fèi)者指令眾多，自然以特別法模式轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法時(shí)，各個(gè)法律之間是無系統(tǒng)的和不成體系的，這對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)實(shí)際上是不利的，為此，德國借2002年債法現(xiàn)代化之機(jī)，將特別法撤回權(quán)制度統(tǒng)一納入到民法典中，并將前述《消費(fèi)者信貸法》、《上門交易法》、《分時(shí)使用住宅法》以及《遠(yuǎn)程銷售法》等單行法一概廢除。歐盟民法典草案則借鑒了荷蘭、德國民法典模式，正式將撤回權(quán)制度納入到歐盟民法典中。然而，面對(duì)消費(fèi)者保護(hù)法律方面的混亂，意大利在著名法學(xué)家Guido Alpa帶領(lǐng)下采取了和德國截然不同的立法模式，即在民法典之外單獨(dú)制定《消費(fèi)法典》，該法典最終于2005年正式頒布。73

由此，我國在制定相應(yīng)消費(fèi)者撤回權(quán)時(shí)，究竟是應(yīng)追隨德國以及歐洲民法典草案模式還是意大利模式？從目前現(xiàn)狀來看，似乎在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中規(guī)定是最為可行的。因?yàn)?，首先，?duì)于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中應(yīng)當(dāng)規(guī)定消費(fèi)者撤回權(quán)，學(xué)界已達(dá)成共識(shí)；74其次，我國民法典最終何時(shí)能夠再次提上日程并頒布生效，以及消費(fèi)者撤回權(quán)究竟是否會(huì)考慮納入民法典中，還是未知數(shù)。從保護(hù)消費(fèi)者現(xiàn)實(shí)需求來看，先行在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中予以規(guī)定比較妥當(dāng)。

但從立法模式優(yōu)劣選擇上，筆者傾向于認(rèn)為，將消費(fèi)者撤回權(quán)納入民法典更為妥當(dāng)。75如前所述，一方面，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中并不存在各自獨(dú)立的消費(fèi)者市場(chǎng)和生產(chǎn)者市場(chǎng)，強(qiáng)制性將兩種市場(chǎng)規(guī)則分別立法反而無助于建立一個(gè)統(tǒng)一、有效的民法制度；另一方面，如果將對(duì)消費(fèi)者保護(hù)的一些特別規(guī)則放在民法典之外，會(huì)導(dǎo)致民法規(guī)則在實(shí)際生活中無法充分發(fā)揮作用。為避免民法典在現(xiàn)實(shí)生活中成為“具文”，將消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法包括撤回權(quán)制度納入民法典中為最優(yōu)選擇。76

（三）我國撤回權(quán)具體制度設(shè)計(jì)

1．具體名稱

我國究竟是采用“撤回權(quán)”還是現(xiàn)行法規(guī)中的“退回”、“退貨”抑或“換貨”，前面也已論及。至于學(xué)界部分學(xué)者提出的“后悔權(quán)”這一術(shù)語，77筆者以為，與撤回權(quán)這一術(shù)語相比也不甚妥當(dāng)。因?yàn)槲覈衫砟?、法律制度、法律術(shù)語基本源自大陸法系，從法律國際化及法學(xué)交流便捷角度來講，完全沒有必要另行創(chuàng)設(shè)一套自己的術(shù)語。

2．撤回權(quán)主體

如前所述，撤回權(quán)制度起源于對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)，而其制度設(shè)計(jì)的最終目標(biāo)也是為了保護(hù)處于弱勢(shì)地位的消費(fèi)者。然而，歐洲民法典草案（包括部分歐盟國家如德國等）將其適用主體擴(kuò)大了，凡是訂立合同時(shí)處于結(jié)構(gòu)上劣勢(shì)地位并過于輕率簽訂合同從而受到拘束的一方當(dāng)事人，無論自然人或企業(yè)，均有權(quán)撤回合同。那么，我國將來撤回權(quán)主體是否應(yīng)僅限于消費(fèi)者還是擴(kuò)大到所有處于弱勢(shì)地位之當(dāng)事人？筆者以為，將撤回權(quán)主體擴(kuò)大到企業(yè)并非妥當(dāng)。因?yàn)?，首先，相?duì)于消費(fèi)者而言，從事經(jīng)營活動(dòng)的企業(yè)不存在或更少程度上存在有限理性、有限意志與有限自利的狀況。他們對(duì)于侵略性商業(yè)行為與時(shí)間壓力等有一定應(yīng)對(duì)經(jīng)驗(yàn)。78其次，如果將撤回權(quán)主體同時(shí)賦予處于弱勢(shì)地位的企業(yè)，會(huì)存在如何判定“結(jié)構(gòu)上劣勢(shì)地位”與“過于輕率”的問題，兩者都是比較抽象的概念，無法在立法中做到明確規(guī)定，如果因此而賦予處于劣勢(shì)地位的企業(yè)撤回權(quán)，必然在實(shí)踐中引發(fā)解釋爭(zhēng)議并導(dǎo)致法律的適用不一致。再次，即使在個(gè)案中，個(gè)別企業(yè)的確處于“結(jié)構(gòu)上劣勢(shì)地位”與“過于輕率”，那也是他們從事經(jīng)營活動(dòng)或與經(jīng)營相關(guān)活動(dòng)所應(yīng)當(dāng)面對(duì)的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，如果允許他們將這種風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給其他企業(yè)，并不妥當(dāng)。最后，“契約必須嚴(yán)守”是合同法的精神所在，其對(duì)鼓勵(lì)交易、促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有重大實(shí)益，而撤回權(quán)制度則是對(duì)該精神的“背叛”，從避免合同法精神遭受過度破壞以及鼓勵(lì)交易、維護(hù)交易安全角度來看，如非有重大理由，應(yīng)以堅(jiān)持該精神為當(dāng)。

3．撤回權(quán)適用范圍

至于撤回權(quán)適用范圍，筆者以為，我們可以在借鑒歐洲民法典草案的基礎(chǔ)上，吸取歐盟指令及我國現(xiàn)實(shí)生活需求，將其限定為：（1）遠(yuǎn)程銷售，如在線購物、電視購物等；（2）上門推銷；（3）保險(xiǎn)合同，包括財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)與人壽保險(xiǎn)等；（4）分時(shí)度假合同；（5）商品房、79汽車買賣及有關(guān)信貸合同等。80當(dāng)然，具體適用范圍妥當(dāng)性，仍有待實(shí)踐進(jìn)一步檢驗(yàn)，但在首次規(guī)定時(shí)，應(yīng)以適度從緊為當(dāng)。

4．撤回權(quán)行使

消費(fèi)者行使撤回權(quán)應(yīng)無需提供理由，且行使方式應(yīng)不受任何限制，口頭、書面抑或退貨均無不可。至于消費(fèi)者撤回權(quán)期限，我國目前法規(guī)規(guī)定的是7天與30天。筆者以為，似乎7天過短，對(duì)保護(hù)消費(fèi)者不利，而30天期限過長(zhǎng)，對(duì)于交易安全維護(hù)似乎不夠。因此，可以考慮折中取14天或15天為宜。至于起算點(diǎn)，原則上應(yīng)自合同訂立之時(shí)起計(jì)算，若涉及交付貨物的，以消費(fèi)者收到貨物之時(shí)方始計(jì)算。但企業(yè)未向消費(fèi)者履行撤回權(quán)告知義務(wù)的，應(yīng)適當(dāng)延長(zhǎng)消費(fèi)者撤回權(quán)期限。就企業(yè)撤回權(quán)告知義務(wù)，應(yīng)明確告知義務(wù)的形式與內(nèi)容。最后，對(duì)撤回效果法律亦應(yīng)明確，原則上在撤回前合同有效，但一旦撤回，則合同自始無效，雙方當(dāng)事人均應(yīng)在一定期限內(nèi)如30天各自承擔(dān)相應(yīng)費(fèi)用退還貨物或價(jià)款。就消費(fèi)者對(duì)標(biāo)的物進(jìn)行正常檢驗(yàn)而造成的毀損，消費(fèi)者無需承擔(dān)責(zé)任。但消費(fèi)者應(yīng)對(duì)使用標(biāo)的物造成的毀損承擔(dān)責(zé)任，當(dāng)然，企業(yè)未履行撤回權(quán)告知義務(wù)的除外。

5．《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》修訂評(píng)析

目前，我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》已正式進(jìn)入二次修改程序，其中修訂稿第9條新增了消費(fèi)者撤回權(quán)制度：“對(duì)通過電話銷售、郵售、上門銷售等非固定場(chǎng)所的銷售方式購買的商品，消費(fèi)者有權(quán)在收到商品后30日內(nèi)退回商品，并不承擔(dān)任何費(fèi)用，但影響商品再次銷售的除外?！?/p>

從保護(hù)消費(fèi)者角度而言，此規(guī)定意義之重大自是無疑。然而，和前述歐洲民法典草案相比，消費(fèi)者撤回權(quán)規(guī)定仍是非常簡(jiǎn)陋，且措辭用語上也不甚妥當(dāng)。首先，該規(guī)定明確將消費(fèi)者撤回權(quán)行使之范圍限定于“通過電話銷售、郵售、上門銷售等非固定場(chǎng)所的銷售方式購買”，而未考慮到其他可能適用之情形；其次，從措辭來看，行使撤回權(quán)的方式似乎也只限于“退回商品”，而未考慮到書面或口頭行使撤回權(quán)是否允許；再次，撤回權(quán)期限過長(zhǎng)，對(duì)維護(hù)交易安全是否有利，仍有待斟酌；最后，行使撤回權(quán)例外“影響商品再次銷售的除外”過于廣泛，對(duì)于消費(fèi)者正常檢驗(yàn)商品而造成之“毀損”也被限定不得行使撤回權(quán)。除此之外，行使撤回權(quán)法律效果也不甚明確；企業(yè)是否應(yīng)當(dāng)履行“撤回權(quán)告知義務(wù)”也未涉及。因此，筆者以為，從有效保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利及平衡消費(fèi)者與企業(yè)利益角度而言，修訂稿中消費(fèi)者撤回權(quán)規(guī)定仍有待進(jìn)一步完善。

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Study on the Consumer’s Right of Withdrawal under the European Draft Common Frame of Reference

WANG Jin-gen

第8篇：民法典的理解與適用范文

一、關(guān)于法律設(shè)立時(shí)效的理由

權(quán)利的行使應(yīng)受時(shí)效的限制，所謂時(shí)效，是指一定的事實(shí)狀態(tài)，持續(xù)一定期間，而產(chǎn)生一定法律上效果的法律事實(shí)。為何規(guī)定時(shí)效？我國臺(tái)灣地區(qū)的立法理由謂：規(guī)定請(qǐng)求權(quán)經(jīng)若干年不行使而消滅，蓋期確保交易之安全，維護(hù)社會(huì)秩序。蓋以請(qǐng)求權(quán)永久存在，足以礙社會(huì)經(jīng)濟(jì)之發(fā)展。王澤鑒先生總結(jié)時(shí)效存在有四點(diǎn)理由：1保護(hù)債務(wù)人，為避免因時(shí)日久遠(yuǎn)，舉證困難，致遭受不利益；2尊重現(xiàn)存秩序，維護(hù)法律平和；3權(quán)利上睡眠者，不值保護(hù)；4簡(jiǎn)化法律關(guān)系，減輕法院負(fù)擔(dān)，降低交易成本。王澤鑒先生對(duì)時(shí)效存在總結(jié)的四點(diǎn)理由，第1點(diǎn)并不令人信服，根據(jù)社會(huì)的一般倫理觀念以及立法規(guī)定，對(duì)不主動(dòng)履行應(yīng)當(dāng)履行的債務(wù)之人，并不會(huì)比債權(quán)人更值得保護(hù)，而且根據(jù)程序法上的誰主張誰舉證的民事訴訟的基本原則，在一般情況下，舉證困難應(yīng)是提訟主張權(quán)利之人，即債權(quán)人，而非債務(wù)人。對(duì)時(shí)效存在的意義和目的并非毫無問題，實(shí)質(zhì)上，對(duì)時(shí)效的行使會(huì)產(chǎn)生一個(gè)和實(shí)體法的公正不符，或者說與人類文明社會(huì)的公平正義的倫理價(jià)值觀不相符合的結(jié)果，尤其是某些時(shí)效規(guī)定較短的情況下，顯得更為嚴(yán)重。也就是說法律對(duì)時(shí)效的規(guī)定是以犧牲一定程度的公平正義作為其代價(jià)的。但是正如上面所說，時(shí)效的規(guī)定可以起到維護(hù)既存秩序，促進(jìn)交易安全和降低成本，以及起到促使權(quán)利人積極行使權(quán)利。因此，從人類社會(huì)的大利益出發(fā)。法律選擇了時(shí)效。這是時(shí)效設(shè)立的理由，也是法律規(guī)定之所以設(shè)立時(shí)效的最根本的目的。

二、關(guān)于時(shí)效的客體

對(duì)于時(shí)效的客體問題，在理論界存在著疑義，在司法界同樣存在著疑義。法律雖然無明文規(guī)定訴訟時(shí)效期間屆滿喪失的是一種什么樣的權(quán)利，但根據(jù)《民法通則》第一百三十九條的規(guī)定，在訴訟時(shí)效期間的最后六個(gè)月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請(qǐng)求權(quán)的，訴訟時(shí)效中止。最高人民法院1988年1月26日頒布的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》中第六部分關(guān)于訴訟時(shí)效的規(guī)定中，第169條規(guī)定，權(quán)利人由于客觀的障礙在法定訴訟時(shí)效期間不能行使請(qǐng)求權(quán)的，屬于民法通則第一百三十七條規(guī)定的“特殊情況”；第一百七十二條規(guī)定，在訴訟時(shí)效期間的最后6個(gè)月內(nèi)，權(quán)利被侵害的無民事行為能力人、限制行為能力人沒有法定人，或者法定人死亡、喪失權(quán)，或者法定人本人喪失行為能力的，可以認(rèn)定為因其他障礙不能行使請(qǐng)求權(quán)，適用訴訟時(shí)效中止。也就是根據(jù)民法通則和最高人民法院的上述規(guī)定，權(quán)利人超過訴訟時(shí)效喪失的不是別的，而是一個(gè)“請(qǐng)求權(quán)”。在這里規(guī)定的請(qǐng)求權(quán)，實(shí)際上是一個(gè)既有程序法上的功能、即能啟動(dòng)司法程序、請(qǐng)求司法保護(hù)、具有類似訴權(quán)的功能，又有實(shí)體法規(guī)范功能上的權(quán)利（能）。但更多的功能意義還是體現(xiàn)在實(shí)體法的規(guī)范功能上的東西，類似“權(quán)利”。但這個(gè)問題在理論界，長(zhǎng)期以來存在眾說紛紜的局面，我國八十年代至九十年代的民法教科書中一直把超過訴訟時(shí)效喪失的是一個(gè)“勝訴權(quán)”作為理論依據(jù)，直到現(xiàn)在，其觀點(diǎn)的影響仍然存在著，在司法實(shí)踐中，還不時(shí)地在一些裁判文書、詞中看到“喪失勝訴權(quán)”的提法。這個(gè)提法實(shí)質(zhì)上是一個(gè)非常明顯的、從司法功能或司法程序方面來說帶有一種未審先定的帶有非常明顯的傾向性的概念，并不是一個(gè)科學(xué)的概念。

作者認(rèn)為，我國既然在民法體系中已引進(jìn)了請(qǐng)求權(quán)這一基礎(chǔ)的法學(xué)概念，而且在理論界、法律規(guī)定以及司法實(shí)踐中都已經(jīng)實(shí)際運(yùn)用、深入人心，就應(yīng)該尊重這個(gè)基本概念所負(fù)載的內(nèi)容和使用方法，除非證明有更好的概念替代它或者根據(jù)司法實(shí)踐證明該概念并不合適我們的法學(xué)理論和司法實(shí)踐。因此，在我國民法的立法上，應(yīng)該明確，超過訴訟時(shí)效，喪失的是請(qǐng)求權(quán)，應(yīng)該完全擯棄“勝訴權(quán)”這一不講科學(xué)的概念。請(qǐng)求權(quán)是否因超過訴訟時(shí)效而消滅？下文作者將繼續(xù)深入展開討論。

三、從權(quán)利方面對(duì)請(qǐng)求權(quán)規(guī)定的法理分析

權(quán)利是大陸法系私法的基本核心概念之一，權(quán)利的學(xué)說也經(jīng)過法學(xué)家們長(zhǎng)期反復(fù)研究和爭(zhēng)論，德國學(xué)者薩維尼和文德賽提出了意思力或意思支配說，認(rèn)為權(quán)利是個(gè)人意思自由活動(dòng)或個(gè)人意思所能支配的范圍，即意思為權(quán)利的基礎(chǔ)（意思說）。耶林繼而認(rèn)為，此項(xiàng)意思力的賦予旨在滿足特定的利益，即權(quán)利是法律所保護(hù)的利益（利益說）。其后，學(xué)者結(jié)合上述二種觀點(diǎn)，認(rèn)為權(quán)利是享受特定利益的法律之力。這是目前對(duì)權(quán)利這個(gè)基本概念通行的學(xué)說。這個(gè)權(quán)利的概念可以說只是一個(gè)“開放式概念”或者說是一個(gè)“框架概念”。根據(jù)對(duì)這個(gè)概念的理解，一個(gè)有效完整的權(quán)利由兩個(gè)要素構(gòu)成，一是“特定利益”，一是“法律之力”。如舉買賣契約為例，買受人得請(qǐng)求出賣人交付標(biāo)的物，出賣人得請(qǐng)求買受人支付價(jià)款，此處的標(biāo)的物、價(jià)款即為“特定利益”。所謂“請(qǐng)求”即為法律之力，這種“法律之力”是指由法律所賦予的一種力量，憑借這種力量可以支配標(biāo)的物、亦可以請(qǐng)求他人為或者不為一定的行為，可以通過司法途徑向法院請(qǐng)求強(qiáng)制執(zhí)行。即法律之力是由法律所賦予，其行使須有法律上的依據(jù)，非得由當(dāng)事人恣意行使，否則便構(gòu)成權(quán)利濫用，應(yīng)該承擔(dān)法律上的不利益。根據(jù)以上對(duì)大陸法系權(quán)利通說的分析，具體說來，特定利益就是權(quán)利的內(nèi)容，涉及到的是指絕對(duì)權(quán)（物權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)等）和相對(duì)權(quán)（債權(quán)）。而法律之力指的是權(quán)利的作用（支配權(quán)、請(qǐng)求權(quán)、抗辯權(quán)、形成權(quán)）［因涉及時(shí)效，物權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)大多不適用時(shí)效的規(guī)定，因此本文討論范圍只限于債權(quán)請(qǐng)求權(quán)——作者注］。具體到債權(quán)來說，法律之力指的就是附屬其上的請(qǐng)求權(quán)，這個(gè)請(qǐng)求權(quán)具有實(shí)體法上的功能。根據(jù)《德國民法典》的規(guī)定：請(qǐng)求權(quán)是要求他人為或不為一定行為的權(quán)利。請(qǐng)求權(quán)因時(shí)效而消滅，請(qǐng)求權(quán)一旦形成通常其消滅時(shí)效也就開始起算。根據(jù)我國臺(tái)灣地區(qū)民法典第一百二十五條對(duì)一般消滅時(shí)效期間的規(guī)定：請(qǐng)求權(quán)，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規(guī)定。以及我國民法通則的規(guī)定，向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為2年。也即根據(jù)德國、我國臺(tái)灣地區(qū)以及我國民法通則的明確規(guī)定，請(qǐng)求權(quán)因不行使經(jīng)過一定的時(shí)效而消滅。

四、關(guān)于請(qǐng)求權(quán)在程序功能（訴或訴權(quán)）上的問題

我們首先有必要弄清請(qǐng)求權(quán)的來源和作用，以便更進(jìn)一步討論。前面說過，根據(jù)德國民法的規(guī)定，請(qǐng)求權(quán)可以因債權(quán)債務(wù)關(guān)系、物權(quán)關(guān)系、親屬關(guān)系、或者繼承關(guān)系而產(chǎn)生。請(qǐng)求權(quán)在民法中是一個(gè)涉及到適用面很廣的法律技術(shù)上的概念?！兜聡穹ǖ洹匪捎玫恼?qǐng)求權(quán)的概念是由德國學(xué)者溫德沙伊德提出的，為的是在這個(gè)概念的幫助下使用羅馬法和舊的普通法中的訴權(quán)。溫德沙伊德認(rèn)為，私權(quán)利是第一位的，而通過訴訟程序予以實(shí)現(xiàn)的可能是第二位的，訴訟程序的任務(wù)在于，當(dāng)訴訟前就已具有的實(shí)體法權(quán)利受到侵害或者引起爭(zhēng)議時(shí)，通過訴訟程序確認(rèn)這個(gè)權(quán)利，并使它得以實(shí)現(xiàn)。從德國民法的立法傾向來看，其所規(guī)定的請(qǐng)求權(quán)主要是從實(shí)體法的功能上來考慮的。但是，不論德國法學(xué)家們提出的“請(qǐng)求權(quán)”概念，還是德國民法典采納的請(qǐng)求權(quán)概念，在理論上以及在民法典的規(guī)定上都有雙重的意義和功能。就如上述所說的，請(qǐng)求權(quán)在民法中是一個(gè)涉及到適用面很廣的法律技術(shù)上的概念。它不但表明了一種實(shí)體法上的地位，同時(shí)也表明了一種程序上的功能。即它不但在實(shí)體法上，同時(shí)也在程序上發(fā)揮著作用。在大多數(shù)情況下，大陸法系的法學(xué)家們使用的請(qǐng)求權(quán)所指稱的是：請(qǐng)求權(quán)表示的是實(shí)體法的權(quán)利，這個(gè)權(quán)利可以在司法程序外得到實(shí)行，比如，可以通過抵消、可以通過當(dāng)事人自愿履行、在許多情況下還可以通過轉(zhuǎn)讓和免除。在這個(gè)意義上，請(qǐng)求權(quán)本身是指一個(gè)實(shí)體權(quán)利，此時(shí)也可以說請(qǐng)求權(quán)就是權(quán)利（債權(quán)）本身。德國著名學(xué)者拉倫茨指出，根據(jù)案件事實(shí)，人可以提出什么樣（實(shí)體法）的請(qǐng)求權(quán)。如果我們不能找到這個(gè)請(qǐng)求權(quán)，或者被訴人提出一個(gè)合法的抗辯，那么就會(huì)被認(rèn)為沒有根據(jù)而被駁回。審查的人必須對(duì)能適用于案件事實(shí)的全部請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)予以審查。為了使給付之訴能夠?qū)崿F(xiàn)，并在以后能得到強(qiáng)制執(zhí)行，原告必須通過一個(gè)實(shí)體法的請(qǐng)求權(quán)闡明，他的訴訟上的請(qǐng)求是有理由的。原告具有這樣一個(gè)請(qǐng)求權(quán)，他至少可以有這樣的可能性，即他可以通過提起一個(gè)給付之訴而使請(qǐng)求權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。《德國民法典》對(duì)債權(quán)在債權(quán)法里進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，因此，如果請(qǐng)求權(quán)沒有什么特別的特點(diǎn)，或法律沒有對(duì)它進(jìn)行特別的規(guī)定，對(duì)它們可以比照適用《德國民法典》中有關(guān)債權(quán)的規(guī)定。但是在程序法方面，請(qǐng)求權(quán)在一些情況下具有重要的作用，即請(qǐng)求權(quán)這個(gè)概念不僅表明一種客觀（實(shí)體法）上的權(quán)利，而且同時(shí)也表明一個(gè)特定人針對(duì)他人的特定請(qǐng)求可以通過訴訟來主張和執(zhí)行。從這個(gè)方面來說，請(qǐng)求權(quán)具有非常明顯的程序上的功能，在此角度上使用的請(qǐng)求權(quán)，類似我們平常所說的“訴權(quán)”。但是，不知出于何種原因，或許是因?yàn)闇氐律骋恋绿岢鲞@個(gè)概念被德國民法典采納時(shí)沒有對(duì)請(qǐng)求權(quán)在實(shí)體法和程序法上作嚴(yán)格的區(qū)分（因?yàn)檫@個(gè)請(qǐng)求權(quán)本身具有實(shí)體和程序上的雙重功能），或者是德國法學(xué)家們拘泥于德國民法典的規(guī)定？致使請(qǐng)求權(quán)這個(gè)概念在德國民法學(xué)理論的闡述上和其在民法典的規(guī)定上出現(xiàn)了非常矛盾的沖突，以致使借鑒其請(qǐng)求權(quán)基本理論的我國法學(xué)界包括臺(tái)灣地區(qū)的法學(xué)家們對(duì)請(qǐng)求權(quán)理解同樣也出現(xiàn)了混亂的局面。我國臺(tái)灣地區(qū)的法學(xué)家們繼受了德國民法學(xué)者們提出的請(qǐng)求權(quán)的基本概念，同樣也把這種矛盾帶進(jìn)了臺(tái)灣的民法學(xué)界。臺(tái)灣著名民法學(xué)者王澤鑒先生在他的《民法總則》一書中對(duì)請(qǐng)求權(quán)是這樣描述的：“請(qǐng)求權(quán)乃要求特定人為特定行為（作為、不作為）的權(quán)利，在權(quán)利體系中居于樞紐的地位，因?yàn)槿魏螜?quán)利，無論是相對(duì)權(quán)或絕對(duì)權(quán)，為發(fā)揮其功能，或回復(fù)不受侵害的圓滿狀態(tài)，均須藉助于請(qǐng)求權(quán)的行使?！薄罢?qǐng)求權(quán)乃權(quán)利的表現(xiàn)，而非與權(quán)利同屬一物。此點(diǎn)于債權(quán)及其請(qǐng)求權(quán)最須明辨。債權(quán)的本質(zhì)內(nèi)容在于有效受領(lǐng)債務(wù)人的給付，請(qǐng)求權(quán)則為其作用。請(qǐng)求權(quán)雖因罹于時(shí)效而消滅，其債權(quán)尚屬存在；債務(wù)人仍為給付者，不得以不知時(shí)效為理由，請(qǐng)求返還。”“債權(quán)上的請(qǐng)求權(quán)原則上于債權(quán)成立時(shí)，當(dāng)然隨之存在。”從王澤鑒先生的這些對(duì)請(qǐng)求權(quán)和債權(quán)的論述來看，非常明顯地，王先生在這里是把債權(quán)與其上的請(qǐng)求權(quán)是分開的，這是從請(qǐng)求權(quán)的作用即法律之力上來闡述請(qǐng)求權(quán)的，因此，這里的請(qǐng)求權(quán)會(huì)因“罹于時(shí)效而消滅”。根據(jù)一般的理解，此時(shí)的“請(qǐng)求權(quán)”只要時(shí)效期間經(jīng)過，即告消滅，換言之，即這個(gè)“請(qǐng)求權(quán)”已沒有了、不存在了。但是，在同一著作中，王先生在“消滅時(shí)效完成的效力”一節(jié)中又說：“時(shí)效完成后，債務(wù)人得拒絕給付系采抗辯權(quán)發(fā)生主義，即消滅時(shí)效完成后，權(quán)利自體本身不消滅，其訴權(quán)亦不消滅，僅使義務(wù)人取得拒絕給付抗辯權(quán)而已?！边@里的“訴權(quán)”是什么？王先生沒有說明。王先生同時(shí)引用1940年上字第1195號(hào)判例的闡述“第144條第1項(xiàng)規(guī)定時(shí)效完成后，債務(wù)人得拒絕給付，是消滅時(shí)效完成之效力，不過發(fā)生拒絕給付之抗辯權(quán)，并非使請(qǐng)求權(quán)當(dāng)然消滅，債務(wù)人若不行使其抗辯權(quán)，法院自不得以消滅時(shí)效業(yè)已完成，即認(rèn)請(qǐng)求權(quán)已歸消滅?？少Y參照”。這就令人費(fèi)解，請(qǐng)求權(quán)既已罹于時(shí)效而消滅，為何又說“并非使請(qǐng)求權(quán)當(dāng)然消滅？”“法院自不得以消滅時(shí)效業(yè)已完成，即認(rèn)請(qǐng)求權(quán)已歸消滅？”此時(shí)時(shí)效已過，按我國臺(tái)灣地區(qū)民法典第125之規(guī)定請(qǐng)求權(quán)本已消滅，為何又死而復(fù)生？黃立先生在其《民法總則》中引用臺(tái)灣民法典第190條的規(guī)定干脆說“債權(quán)乃是一種請(qǐng)求權(quán)。但請(qǐng)求權(quán)不以債權(quán)為限……又請(qǐng)求給付之債權(quán)也可能轉(zhuǎn)變損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)，而此請(qǐng)求權(quán)亦被視為一種債權(quán)?！边@一論述更為直接，把請(qǐng)求權(quán)直接等同于債權(quán)。我國著名的民法學(xué)者梁慧星在其《民法總論》中也主張?jiān)V訟時(shí)效的客體為債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，但其并不對(duì)請(qǐng)求權(quán)這一基本概念作出闡述，其認(rèn)為“關(guān)于法院可否主動(dòng)適用訴訟時(shí)效，中國民法通則并無規(guī)定，學(xué)者拘泥于所謂社會(huì)主義民法理論，對(duì)第135條和第137條進(jìn)行解釋，認(rèn)為法庭可依職權(quán)主動(dòng)適用訴訟時(shí)效，而無須當(dāng)事人主張。這一解釋對(duì)審判實(shí)踐產(chǎn)生了影響。現(xiàn)在看來，法庭不待當(dāng)事人主張而主動(dòng)適用訴訟時(shí)效，違背民法時(shí)效制度的本質(zhì)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求，加之中國民法通則規(guī)定的訴訟時(shí)效過短，更加不利于人民和企業(yè)合法權(quán)利的保護(hù)。上述解釋，超出法律條文文義且違背誠實(shí)信用原則，應(yīng)當(dāng)廢止，并回到法庭不得主動(dòng)適用訴訟時(shí)效的立場(chǎng)?！?/p>

五、德國、臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)請(qǐng)求權(quán)的立法規(guī)定及其存在的悖理缺陷

從上述的情況來看，無論是德國、臺(tái)灣地區(qū)、還是我國，對(duì)于請(qǐng)求權(quán)的時(shí)效理論與對(duì)法律規(guī)定的理解均存在著互相矛盾的現(xiàn)狀，其主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）根據(jù)現(xiàn)在通行的學(xué)說，權(quán)利系特定利益和法律之力兩項(xiàng)要素所構(gòu)成，法律之力指的是權(quán)利人支配標(biāo)的物、請(qǐng)求他人作為或不作為以及請(qǐng)求法院強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利，也就是：這個(gè)法律之力就債權(quán)（相對(duì)權(quán)）方面來說指的就是請(qǐng)求權(quán)。在這個(gè)通行的學(xué)說下，作為法律之力的請(qǐng)求權(quán)與債權(quán)是兩個(gè)不同的概念。梁慧星先生正確地指出：債權(quán)系請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利，請(qǐng)求權(quán)系債權(quán)所具有的作用之一。根據(jù)德國和我國臺(tái)灣地區(qū)民法典的規(guī)定，請(qǐng)求權(quán)因時(shí)效而消滅，也就是說，這個(gè)法律之力（請(qǐng)求權(quán)）因時(shí)效完成而消滅，既已消滅，則其自身已不存在，為何又說此時(shí)只是對(duì)方產(chǎn)生一個(gè)抗辯權(quán)而已？請(qǐng)求權(quán)與抗辯權(quán)之間有著密切的聯(lián)系，但請(qǐng)求權(quán)的消滅與抗辯權(quán)的產(chǎn)生是兩個(gè)不同的內(nèi)容，其間聯(lián)系雖然密切，但不能混為一談。法律之力（請(qǐng)求權(quán)）既已消滅，也就其請(qǐng)求法院強(qiáng)制執(zhí)行力也業(yè)已消滅，也就是此時(shí)的權(quán)利上的作用已不存在，即使對(duì)方當(dāng)事人不抗辯，其法律之力已喪失的特定利益還具有強(qiáng)制執(zhí)行力么？這個(gè)規(guī)定，與權(quán)利的基本概念產(chǎn)生了嚴(yán)重的沖突。也就是說，此時(shí)采納抗辯權(quán)發(fā)生主義理論與權(quán)利的基本理論發(fā)生了一個(gè)難于調(diào)和的矛盾，不能自圓其說。反而，法院主動(dòng)適用訴訟時(shí)效恰恰與現(xiàn)在通行的權(quán)利的基本理論是吻合的。

（二）設(shè)立時(shí)效的目的和理由是為了維護(hù)既存秩序，促進(jìn)交易安全和降低成本，以及起到促使權(quán)利人積極行使權(quán)利。也就是說，設(shè)立時(shí)效是在私權(quán)保護(hù)方面與社會(huì)的大利益作利益衡量之后，以犧牲一定程度的公平正義（私權(quán)利）為代價(jià)保護(hù)社會(huì)的大利益（即既存秩序、交易安全、降低成本）。因此，法院主動(dòng)適用訴訟時(shí)效的規(guī)定并不違背民法時(shí)效制度的本質(zhì)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求。同時(shí)，也并不象梁慧星先生所指出的，違背誠實(shí)信用的原則，因?yàn)槿绻f法院主動(dòng)適用訴訟時(shí)效違背了誠實(shí)信用原則的話，倒不如說法律規(guī)定時(shí)效制度違背了誠實(shí)信用原則。因此，梁先生的這一論斷是沒有說服力的。

（三）根據(jù)德國學(xué)者溫德沙伊德提出的請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)涵本質(zhì)來看，是為了在請(qǐng)求權(quán)這個(gè)概念的幫助下使用羅馬法和舊的普通法中的“訴權(quán)”，從溫德沙伊德的觀點(diǎn)來看，請(qǐng)求權(quán)指的是實(shí)體法上的權(quán)利，至少在德國民法典的起草者們?cè)谑褂谜?qǐng)求權(quán)這一基本概念時(shí)，所指稱的也是如此，大陸法系現(xiàn)在通行的學(xué)說也是如此。所以德國民法典的起草者們才把請(qǐng)求權(quán)寫進(jìn)了作為實(shí)體法的民法典。但是如果根據(jù)請(qǐng)求權(quán)的主要功能即實(shí)體法上的功能，卻無法得出請(qǐng)求權(quán)消滅后對(duì)方當(dāng)事人產(chǎn)生一個(gè)足于與之對(duì)抗的抗辯權(quán)的結(jié)論，此時(shí)請(qǐng)求權(quán)已消滅，何來對(duì)抗一說？同時(shí)，德國法上引進(jìn)“請(qǐng)求權(quán)”，并不單是指稱使用于實(shí)體法的（私權(quán)）上的功能，它同時(shí)含有“訴權(quán)”即程序上的功能。

（四）我國臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者們論述請(qǐng)求權(quán)時(shí)，繼受了德國理論，實(shí)際上主要是從請(qǐng)求權(quán)在實(shí)體法的角度來論述，忽略請(qǐng)求權(quán)在程序上的功能。請(qǐng)求權(quán)首先當(dāng)然說明了一種實(shí)體法上的地位，但同時(shí)它也表明了一種程序上的功能，誠如拉倫茨所指出的：“這個(gè)概念不僅表明一種客觀（實(shí)體法）上的權(quán)利，而且也表明一個(gè)特定人針對(duì)他人的特定請(qǐng)求可以通過訴訟來主張和執(zhí)行，《德國民法典》的請(qǐng)求權(quán)的概念就是如此……盡管請(qǐng)求權(quán)時(shí)效的實(shí)際意義在程序中更為明顯，但民法典仍然是將請(qǐng)求權(quán)時(shí)效作為實(shí)體法的制度加以規(guī)定的，這樣一來，就使以訴訟法的觀點(diǎn)來考慮程序問題的重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到實(shí)體法的考慮上來。”非常遺憾的是，包括德國、臺(tái)灣地區(qū)以及我國的民法學(xué)者們，對(duì)請(qǐng)求權(quán)進(jìn)行論述時(shí)，大多數(shù)并不對(duì)這一明顯的具有程序法功能上的請(qǐng)求權(quán)的意義作出深入的探討，以致造成理論和實(shí)踐中的脫節(jié)和混亂的狀態(tài)。實(shí)際上，從德國民法典的角度來考察，其對(duì)請(qǐng)求權(quán)的規(guī)定是從實(shí)體法的角度來規(guī)范的，但是在很大的程度上無法擺脫請(qǐng)求權(quán)的程序功能，請(qǐng)求權(quán)罹于時(shí)效時(shí)，相對(duì)方取得足于對(duì)抗該請(qǐng)求權(quán)的抗辯權(quán)發(fā)生，此時(shí)實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)并不消滅。這是非常典型的請(qǐng)求權(quán)在程序功能上對(duì)實(shí)體權(quán)利的制約。但德國民法典卻規(guī)定請(qǐng)求權(quán)因時(shí)效而消滅，該規(guī)定與德國理論界所持權(quán)利的基本理論以及與司法實(shí)踐都產(chǎn)生相悖的沖突，無法理順。實(shí)際上也無法理順。臺(tái)灣民法典繼受了德國民法典的規(guī)定以及德國民法理論，同樣把這個(gè)矛盾帶進(jìn)了臺(tái)灣民法學(xué)界，至今也無法理清這個(gè)悖論。

（五）無論是《德國民法典》還是我國臺(tái)灣地區(qū)的《民法典》，對(duì)于請(qǐng)求權(quán)的反對(duì)權(quán)——抗辯權(quán)均沒有作出明確的規(guī)定，而這些規(guī)定應(yīng)該是請(qǐng)求權(quán)的主要問題之一。因此，只從請(qǐng)求權(quán)這一單一的角度，無法說清請(qǐng)求權(quán)本身。

六、訴訟時(shí)效規(guī)定存在的理論和立法缺陷及立法的價(jià)值定位

根據(jù)理論界的觀點(diǎn)，訴訟時(shí)效效力的規(guī)定，主要設(shè)有三種立法例：一是實(shí)體權(quán)消滅主義，即將訴訟時(shí)效的效力規(guī)定為直接消滅實(shí)體權(quán)利（日本民法典所采用）；二是訴權(quán)消滅主義，即訴訟時(shí)效完成后，其權(quán)利本身仍然存在，僅訴權(quán)消滅不能請(qǐng)求法院為強(qiáng)制執(zhí)行，即所謂成為自然債（法國民法典、匈牙利民法典所采）；三是抗辯權(quán)發(fā)生主義，其特點(diǎn)是訴訟時(shí)效完成后，義務(wù)人因而取得拒絕履行的抗辯權(quán)。如義務(wù)人自動(dòng)履行的，視為拋棄其抗辯權(quán)，該履行有效（德國、我國臺(tái)灣地區(qū)所采）。根據(jù)我國學(xué)者通行的學(xué)說認(rèn)為，我國民法通則第138條和第135條的規(guī)定，所采的是第二種立法例，即訴權(quán)消滅主義。從這三種立法例來看，孰優(yōu)孰劣？

筆者認(rèn)為，采實(shí)體權(quán)利消滅說者，規(guī)定訴訟時(shí)效期間完成直接消滅實(shí)體權(quán)利的立法方式更為背離法律的公平正義，前述說過，法律設(shè)立訴訟時(shí)效本身就是以犧牲一定程度的公平正義作為代價(jià)的，因此，立法規(guī)定必須注意到此點(diǎn)，并在設(shè)立此制度時(shí)作必要的校正，因此，規(guī)定訴訟時(shí)效完成直接消滅實(shí)體權(quán)利的立法，這種一刀切的理論和立法例似太背離人類的公平正義和社會(huì)的倫理價(jià)值，而且與大陸法系創(chuàng)設(shè)的權(quán)利的基本理論以及請(qǐng)求權(quán)的基本理論不符。我國不應(yīng)采用該立法例。其次是我國學(xué)界認(rèn)為我國所采的訴權(quán)消滅主義和德國、臺(tái)灣地區(qū)所采的抗辯權(quán)發(fā)生主義，似乎抗辯權(quán)發(fā)生主義比較訴權(quán)消滅主義更為接近人類的公平正義和社會(huì)的倫理價(jià)值、以及法秩序的價(jià)值。但不管是我國所采的訴權(quán)消滅主義和德國、臺(tái)灣地區(qū)所采的抗辯權(quán)發(fā)生主義，其基本理論和立法例上都存在著相悖的現(xiàn)狀。具體分析如下：

訴權(quán)消滅主義的理論和立法缺陷

1關(guān)于訴權(quán)消滅主義。訴權(quán)是民事訴訟理論的基本理論之一，根據(jù)通行的學(xué)說，訴權(quán)包含有公法上的內(nèi)容這是無疑義的，因此，采用訴權(quán)消滅說毫無根據(jù)，即使實(shí)體權(quán)利（私權(quán)）消滅，訴權(quán)（公權(quán)）也并不因之而消滅，因此，采訴權(quán)消滅主義并無其理論根據(jù)。

2我國民法已引入了請(qǐng)求權(quán)這一基本理論，訴訟時(shí)效針對(duì)的對(duì)象或者客體是請(qǐng)求權(quán)，也就是客體如果說訴訟時(shí)效也涉及請(qǐng)求權(quán)的話，主要針對(duì)的也只是請(qǐng)求權(quán)上具有的程序功能上的部分，而且其不須通過訴權(quán)這一民訴法的基本理論來說明。

3訴權(quán)本身的概念尚未有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，在民事訴訟法學(xué)界尚存在很大的爭(zhēng)議，因此，以一模糊的訴權(quán)概念來試圖清楚地呈現(xiàn)另一概念即請(qǐng)求權(quán)概念的方式并不可行。

4從立法的角度講，民事訴訟理論上的訴權(quán)與（實(shí)體法）的請(qǐng)求權(quán)雖然有一定內(nèi)容的相同，但是民事訴訟理論上的訴權(quán)更無法代替（實(shí)體法）請(qǐng)求權(quán)這一概念，無論從訴權(quán)和請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容來看、還是從訴權(quán)和請(qǐng)求性質(zhì)以及功能來看，它們之間均無法相互代替。

抗辯權(quán)發(fā)生主義在基本理論和立法上的缺陷

1其請(qǐng)求權(quán)的基本理論和權(quán)利的基本理論發(fā)生沖突，即當(dāng)權(quán)利的構(gòu)成要素之一——法律之力消滅后，意味著權(quán)利的另一要素——特定利益即無法通過強(qiáng)制執(zhí)行力予以實(shí)現(xiàn)（即使在相對(duì)方不主張抗辯的情況下也應(yīng)是如此）。如此一來，則權(quán)利人的主張（尤其是）就變成無實(shí)體法的支持，即使相對(duì)方不抗辯，根據(jù)其基本理論，則法院自無支持的必要，勢(shì)必又回到訴權(quán)消滅主義的老路去。即請(qǐng)求權(quán)的基本理論與權(quán)利的基本理論之間產(chǎn)生了相互矛盾的現(xiàn)象，無法調(diào)和。

2請(qǐng)求權(quán)基本理論與立法之間的矛盾。根據(jù)請(qǐng)求權(quán)的基本理論，債權(quán)是請(qǐng)求權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)，而且請(qǐng)求權(quán)既具有實(shí)體法的功能（債權(quán)的功能），又具有（程序法）程序價(jià)值上的功能，將其在民法典中予以規(guī)定是把其考察重點(diǎn)從程序功能轉(zhuǎn)移到實(shí)體法范疇上而已，但這不意味著請(qǐng)求權(quán)的程序功能消滅。也就是在實(shí)體法上規(guī)定請(qǐng)求權(quán)消滅并不意味著請(qǐng)求權(quán)程序功能也完全消滅。這是立法上出現(xiàn)的無法回避的缺陷。

綜上所述，筆者認(rèn)為，采用抗辯權(quán)發(fā)生主義比訴權(quán)消滅主義更接近人類社會(huì)的公平正義的倫理價(jià)值觀，但抗辯權(quán)發(fā)生主義的基本理論和立法規(guī)定有必要對(duì)請(qǐng)求權(quán)的基本理論和立法技術(shù)進(jìn)行調(diào)整，主要思路是：

1由于請(qǐng)求權(quán)包含有客觀上（實(shí)體法）的權(quán)利和程序價(jià)值上的作用、功能。因此，請(qǐng)求權(quán)不能因時(shí)效而消滅，即使將請(qǐng)求權(quán)規(guī)定于實(shí)體法中也應(yīng)該如此。從這個(gè)角度出發(fā)可以和權(quán)利的基本理論協(xié)調(diào)起來，也就是避免因法律之力已消滅的情況下，出現(xiàn)仍然可以請(qǐng)求法院強(qiáng)制執(zhí)行這一自相矛盾的結(jié)果。

2從規(guī)定請(qǐng)求權(quán)這單一的角度，改變?yōu)橥瑫r(shí)規(guī)定請(qǐng)求權(quán)的反對(duì)權(quán)即抗辯權(quán)，即請(qǐng)求雖然不因時(shí)效而消滅，但經(jīng)過若干期間后，立法上可賦予請(qǐng)求權(quán)的反對(duì)權(quán)（抗辯權(quán)）強(qiáng)大到足于對(duì)抗請(qǐng)求權(quán)的效力。

第9篇：民法典的理解與適用范文

關(guān)鍵詞：《侵權(quán)責(zé)任法》 解釋論 立法論

一、我國侵權(quán)責(zé)任立法的特點(diǎn)

綜觀整部《侵權(quán)責(zé)任法》可以發(fā)現(xiàn)其具有以下特點(diǎn)：

1.民族性?！肚謾?quán)責(zé)任法》具有濃厚的民族色彩，滲透了諸多民族因素。在制定《侵權(quán)責(zé)任法》的過程中，立法者大膽吸收了中華民族歷史與現(xiàn)實(shí)所形成和積淀的傳統(tǒng)、文化、習(xí)慣、風(fēng)俗等法律資源，打破了迷信外國法的法學(xué)研究思潮，在法律術(shù)語、體系結(jié)構(gòu)、制度設(shè)計(jì)、規(guī)則制定方面都體現(xiàn)出中華民族的特色。這是中國民事立法自物權(quán)法制定時(shí)開啟的一種科學(xué)態(tài)度。具而言之有四：(1)在法律術(shù)語上，《侵權(quán)責(zé)任法》有許多用語與學(xué)術(shù)界長(zhǎng)期接受的大陸法系國家侵權(quán)行為法的用語不同，如法律名稱的選擇，[2]當(dāng)事人稱謂的改變使得行為主體與責(zé)任主體分離的現(xiàn)象[3]出現(xiàn)。(2)在體系結(jié)構(gòu)上，《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)《中華人民共和國民法通則》(以下簡(jiǎn)稱《民法通則》)所創(chuàng)設(shè)的“民事責(zé)任”傳統(tǒng)的吸納很好地分離了違約責(zé)任的內(nèi)容而保存了侵權(quán)民事責(zé)任體系的完整性及邏輯性，成為整個(gè)法律的基本體系框架；并遵循“從行為到事件”、“從一般到特殊”、“從抽象到具體”的邏輯思路。(3)在制度設(shè)計(jì)方面，《侵權(quán)責(zé)任法》的民族性體現(xiàn)在按照中華民族的現(xiàn)實(shí)情況設(shè)計(jì)制度并充分考慮了民族傳統(tǒng)。前者如《侵權(quán)責(zé)任法》第17條關(guān)于“同命同價(jià)”的規(guī)定有利于縮小城鄉(xiāng)對(duì)立，后者如《侵權(quán)責(zé)任法》第16條關(guān)于人身傷害損害賠償項(xiàng)目的規(guī)定符合中華民族關(guān)于家庭在社會(huì)中地位的狀況。(4)在規(guī)則制定上，《侵權(quán)責(zé)任法》第24條規(guī)定的損失分擔(dān)規(guī)則，就是基于中國傳統(tǒng)“見者有份”的人情關(guān)系處理原則來確定的。

2.先進(jìn)性?！肚謾?quán)責(zé)任法》一方面吸收了世界各國關(guān)于侵權(quán)行為法的先進(jìn)理論和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，使得其制度設(shè)計(jì)適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展；另一方面，創(chuàng)造性地規(guī)定了一些新的制度，引領(lǐng)著侵權(quán)行為法的發(fā)展趨勢(shì)。詳言之：(1)在規(guī)范技術(shù)上，《侵權(quán)責(zé)任法》兼采“一般條款”與“具體列舉”相結(jié)合的立法技術(shù)，[4]以第6條規(guī)定了關(guān)于過錯(cuò)歸責(zé)的一般條款，以第5章到第11章列舉規(guī)定了各種比較成熟的具體侵權(quán)類型，并遵循“從一般到特殊”、“從行為到物件”、“從自己行為到他人行為”的邏輯順序。(2)在法律制度的設(shè)計(jì)上，《侵權(quán)責(zé)任法》吸收了兩大法系國家的最新理論發(fā)展，并結(jié)合我國國情來進(jìn)行制度設(shè)計(jì)，使得相關(guān)制度具有國際水平。英美法長(zhǎng)期發(fā)展形成的隱私權(quán)制度、過錯(cuò)認(rèn)定與因果關(guān)系認(rèn)定的客觀化，德國法的一般人格權(quán)制度、安全保障義務(wù)制度在《侵權(quán)責(zé)任法》中都有體現(xiàn)，如《侵權(quán)責(zé)任法》第2條規(guī)定的“民事權(quán)益”就首次將長(zhǎng)期游離于我國學(xué)術(shù)界的隱私權(quán)明確規(guī)定為民事權(quán)利，第11條規(guī)定的共同侵權(quán)行為的共同性認(rèn)定采取的就是“客觀聯(lián)絡(luò)”標(biāo)準(zhǔn)。這些均代表了現(xiàn)代侵權(quán)行為法的發(fā)展方向。

3.開放性(包容性)。法律的開放性是與封閉性相對(duì)應(yīng)的，是指法律能夠容納全部現(xiàn)實(shí)社會(huì)的需求并能適應(yīng)法律自身不斷發(fā)展需要的特性。從這種意義上講，法律的開放性也就是法律的包容性?！肚謾?quán)責(zé)任法》體系結(jié)構(gòu)具有良好的開放性和很強(qiáng)的包容性。

在侵權(quán)行為立法模式上，《侵權(quán)責(zé)任法》第2條在借鑒代表“20世紀(jì)歐洲侵權(quán)行為法發(fā)展的最高成就”[5]的《荷蘭民法典》第6—162條規(guī)定的基礎(chǔ)上進(jìn)行了改造，克服了《德國民法典》侵權(quán)行為法體系過于封閉的不足，又避免了以《法國民法典》第1382條為代表的一般條款模式過于抽象之不足，成為純粹的侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)客體的范圍標(biāo)準(zhǔn)，最大限度地體現(xiàn)了《侵權(quán)責(zé)任法》的開放性。除《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款列舉的18種權(quán)利，其他民事權(quán)利和利益的保護(hù)在找不到相應(yīng)的法律規(guī)范時(shí)，理論上都可解釋為受該條第1款的保護(hù)。

4.時(shí)代性。時(shí)代性是指立法反映了當(dāng)前時(shí)代的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化發(fā)展情況，具有時(shí)代的印跡。21世紀(jì)的社會(huì)是網(wǎng)絡(luò)社會(huì)，《侵權(quán)責(zé)任法》第36條專門規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，適應(yīng)了時(shí)展的需要。

總之，我們?cè)谶M(jìn)行理解與適用以及未來修法、立法時(shí)，應(yīng)充分注意這些立法特點(diǎn)，加以堅(jiān)持并不斷完善，更好地實(shí)現(xiàn)《侵權(quán)責(zé)任法》第1條所定之立法目的，使之成為具有范式意義的侵權(quán)責(zé)任法。

二、《侵權(quán)責(zé)任法》的解釋論

《侵權(quán)責(zé)任法》需要解釋的內(nèi)容主要有3大類：制度創(chuàng)新的解釋、法律擴(kuò)張的解釋、法律補(bǔ)充的解釋。

在《侵權(quán)責(zé)任法》所規(guī)定的制度中，相較于此前我國已有的法律，制度創(chuàng)新非常普遍。因?yàn)樵凇肚謾?quán)責(zé)任法》實(shí)施之前的我國侵權(quán)行為法主要是《民法通則》的規(guī)定，而《民法通則》的相關(guān)條文非常有限，《侵權(quán)責(zé)任法》中的絕大部分制度都是創(chuàng)新的。例如，《侵權(quán)責(zé)任法》用7個(gè)條文規(guī)定共同侵權(quán)行為，涉及《民法通則》第130條未作規(guī)定的共同侵權(quán)行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、共同侵權(quán)行為的種類、分別侵權(quán)與共同侵權(quán)的區(qū)別、連帶責(zé)任與單獨(dú)責(zé)任的適用條件等問題。沒有理論上的解釋，是很難正確適用這些規(guī)定的。

《侵權(quán)責(zé)任法》有些條文的規(guī)范技術(shù)采取的是列舉式，目的是便于在實(shí)踐中把握。但是，任何列舉都無法窮盡現(xiàn)實(shí)情況，當(dāng)新的現(xiàn)象出現(xiàn)時(shí)，能否適用列舉的條文，就需要對(duì)條文的目的進(jìn)行擴(kuò)張解釋。例如，《侵權(quán)責(zé)任法》第2條規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)對(duì)象，雖然條文列舉了18種權(quán)利，但還是用了一個(gè)“等”字。當(dāng)出現(xiàn)死者人格利益保護(hù)、第三人侵害債權(quán)、純粹經(jīng)濟(jì)損失時(shí)是否能夠適用該條規(guī)定，需要對(duì)法律進(jìn)行解釋才能確定。這樣的解釋需求在侵權(quán)責(zé)任法中的很多領(lǐng)域都有體現(xiàn)，如第22條中的精神損害賠償對(duì)違約行為能否適用、第4條中的“民事優(yōu)先”除了損害賠償以外的責(zé)任方式是否適用、第37條中的安全保障義務(wù)存在的領(lǐng)域還有哪些、醫(yī)療損害賠償中的舉證責(zé)任倒置適用范圍有多大，等等。

法律條文總是有限的，而現(xiàn)實(shí)社會(huì)的情況總是無窮的。任何成文法規(guī)定總會(huì)存在法律漏洞。法律漏洞有立法者的有意預(yù)留與無意隱藏之分。對(duì)于前者往往是基于立法技術(shù)上的需要而留下的，需要作目的性解釋。例如，關(guān)于人身損害賠償?shù)挠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)在《侵權(quán)責(zé)任法》中就沒有規(guī)定，這是因?yàn)檫^于精細(xì)的標(biāo)準(zhǔn)不宜在法律中規(guī)定，需留給司法實(shí)踐中的執(zhí)法者根據(jù)現(xiàn)實(shí)社會(huì)的變化來具體把握；又如，關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則，《侵權(quán)責(zé)任法》第6條規(guī)定了過錯(cuò)和因果關(guān)系兩個(gè)條件而沒有規(guī)定損害的條件，這就是說，是否要求有損害要根據(jù)具體的責(zé)任承擔(dān)方式來確定。對(duì)于后者往往是理論研究的不足或現(xiàn)實(shí)還沒有出現(xiàn)類似的情況而造成的疏漏，需要作創(chuàng)制性的解釋。例如，因?yàn)樾枰獜睦碚撋蠈?duì)扶養(yǎng)費(fèi)與殘疾賠償金、扶養(yǎng)費(fèi)與死亡賠償金、死亡賠償金與精神損害賠償金之間的關(guān)系作進(jìn)一步的研究，所以《侵權(quán)責(zé)任法》第16條對(duì)扶養(yǎng)費(fèi)就沒有作明確的規(guī)定，在判斷扶養(yǎng)費(fèi)是否死亡賠償金所包含的項(xiàng)目時(shí)可以直接適用《民法通則》第119條的規(guī)定。

法律解釋可以說是伴隨著法律的產(chǎn)生而產(chǎn)生的。法律的繁榮和發(fā)展離不開法律解釋學(xué)，法律的適用更是如此。在近代，對(duì)于法律的解釋只是“探求立法者的意志”而已。隨著時(shí)間的推移和社會(huì)的發(fā)展，對(duì)“立法者意志”的探求逐漸讓位于“自由的科學(xué)探尋”。[6]而現(xiàn)代法律解釋的目的更注重法律條文的客觀存在，法律一經(jīng)制定就與立法者分離而成為一種客觀存在。[7]就《侵權(quán)責(zé)任法》而言，由于頒布時(shí)間不長(zhǎng)，對(duì)于立法者意志的探討應(yīng)是對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》解釋的目的，這不像頒布時(shí)間較長(zhǎng)的法律需要通過解釋來使條文符合社會(huì)變遷的需求。對(duì)于新制度，通過語義解釋的方法進(jìn)行解釋才能盡顯條文的本來含義，但就《侵權(quán)責(zé)任法》中擴(kuò)張性條文的解釋而言，語義解釋難以奏效。因?yàn)闂l文的語義本身就沒有包含需要擴(kuò)張的內(nèi)容，無法給出其具體的含義，這就需要采用目的解釋和體系解釋的方法。例如，關(guān)于《侵權(quán)責(zé)任法》第2條是否適用于第三人侵害債權(quán)的行為，從立法目的看，《侵權(quán)責(zé)任法》保護(hù)的是絕對(duì)權(quán)利，作為相對(duì)權(quán)的債權(quán)是由合同法來加以規(guī)范的；而該規(guī)范是關(guān)于《侵權(quán)責(zé)任法》保護(hù)客體范圍的規(guī)定，因此不能適用于第三人侵害債權(quán)的行為。又如，作為未來民法典一個(gè)組成部分的《侵權(quán)責(zé)任法》雖然沒有規(guī)定，但根據(jù)作為未來民法典總則部分的《民法通則》關(guān)于扶養(yǎng)費(fèi)賠償項(xiàng)目的規(guī)定，亦應(yīng)理解為受害人可以提起賠償扶養(yǎng)費(fèi)的請(qǐng)求。這既是對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第16條規(guī)定的擴(kuò)張性解釋，也是對(duì)其漏洞的補(bǔ)充。

對(duì)于法律漏洞的補(bǔ)充，有的是基于立法技術(shù)而有意留下的漏洞，在其他條文中已經(jīng)進(jìn)行了填補(bǔ)性規(guī)定，解釋時(shí)就要結(jié)合其他條文來進(jìn)行。例如，《侵權(quán)責(zé)任法》第6條沒有關(guān)于損害要件的規(guī)定，因此在解釋時(shí)應(yīng)結(jié)合該法第16條、第19條和第22條的規(guī)定才能適用。而對(duì)于因理論研究不足而存在的漏洞，則可以根據(jù)誠實(shí)信用原則、利益衡量原則加以填補(bǔ)。

三、侵權(quán)責(zé)任法的立法論

《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施之后，立法發(fā)展的直接目標(biāo)就是編入未來民法典，立法研究的主要任務(wù)就是“入典”問題的研究。將《侵權(quán)責(zé)任法》置于未來民法典的體系中有以下問題值得研究：

1.名稱問題。一部法律的名稱承載著關(guān)于該法的豐富信息。在獨(dú)立存在的單行法中，將調(diào)整因侵權(quán)行為引起的法律關(guān)系的規(guī)范稱為“侵權(quán)責(zé)任法”是可以的，甚至在某種程度上還是立法的“創(chuàng)新”。但是，把侵權(quán)責(zé)任法置于民法典之中作為一編，再命名為“侵權(quán)責(zé)任法”編就不再妥當(dāng)了。因?yàn)榘凑铡睹穹ㄍ▌t》的規(guī)定，民事責(zé)任包括侵權(quán)民事責(zé)任與違約民事責(zé)任，如果侵權(quán)民事責(zé)任稱為“侵權(quán)責(zé)任法”編，那么與之相關(guān)的違約民事責(zé)任是否也要獨(dú)立成“違約責(zé)任法”編？果真如此，民法典中的合同編(合同法編)又將如何編排？是將合同法編中的違約責(zé)任內(nèi)容抽出來單獨(dú)成編，還是仍然保持合同法本身的完整性？

2.侵權(quán)責(zé)任的性質(zhì)問題。侵權(quán)責(zé)任的性質(zhì)是指侵權(quán)責(zé)任的法律歸屬。在《民法通則》的制度設(shè)計(jì)中，侵權(quán)責(zé)任是作為民事責(zé)任的一種而存在的，與違約責(zé)任處于同等的地位。但是，《民法通則》是將民事責(zé)任作為一個(gè)制度整體來規(guī)定的，關(guān)于民事責(zé)任的一些共同性規(guī)則，像損益相抵、過失相抵、責(zé)任方式等，對(duì)于侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任均可適用，規(guī)定在同一章(《民法通則》第6章)中并無體系上的沖突。但是，當(dāng)侵權(quán)責(zé)任單獨(dú)成法時(shí)，侵權(quán)責(zé)任是全部民事責(zé)任還是仍為單獨(dú)的侵權(quán)責(zé)任？違約責(zé)任能否適用侵權(quán)責(zé)任法中的一般規(guī)定？這是侵權(quán)責(zé)任法在“入典”時(shí)必須解決的問題，且關(guān)涉民法典中制度安排的立法技術(shù)問題。

3.侵權(quán)責(zé)任法的獨(dú)立成編問題。《侵權(quán)責(zé)任法》的頒布實(shí)施本身就意味著侵權(quán)責(zé)任法的獨(dú)立成編。但是，《侵權(quán)責(zé)任法》的頒布只是從形式上肯定了侵權(quán)責(zé)任法的獨(dú)立成編，而對(duì)于與獨(dú)立成編相關(guān)的諸多問題均無法得到明確的答案。關(guān)于獨(dú)立的原因，直接關(guān)系到侵權(quán)責(zé)任法條文在民法典中的規(guī)范技術(shù)和規(guī)范方式。如果僅僅認(rèn)為侵權(quán)行為法的獨(dú)立主要在于滿足外在需求，即侵權(quán)行為法是因?yàn)榉砂l(fā)展的需要而要求有更大獨(dú)立的空間，[8]那么在規(guī)范技術(shù)上通過完全規(guī)范即可。但是，如果認(rèn)為侵權(quán)行為法的獨(dú)立是因?yàn)樵摲ㄗ陨韮?nèi)在需求而獨(dú)立，那么在規(guī)范技術(shù)上就主要以不完全規(guī)范為主了。關(guān)于獨(dú)立的性質(zhì)，直接關(guān)系到民法典中債法與侵權(quán)責(zé)任法關(guān)系的規(guī)范安排。如果認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任法雖然獨(dú)立成編，但其獨(dú)立之后的性質(zhì)仍然是債法的一部分，那么對(duì)于侵權(quán)責(zé)任法中的一些與債法總則相同的規(guī)范，即可合并于債法總則中規(guī)定而在侵權(quán)責(zé)任法編中省略。如果認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任法獨(dú)立于債法，有別于債法，那么債法總則的規(guī)定對(duì)于侵權(quán)責(zé)任法來說無須服從，侵權(quán)責(zé)任法中的一般性規(guī)范即可繼續(xù)在侵權(quán)責(zé)任法編中規(guī)定。

4.侵權(quán)責(zé)任法與債法的關(guān)系問題。在傳統(tǒng)民法中，侵權(quán)行為是債的一個(gè)發(fā)生原因，侵權(quán)行為法是債法的一個(gè)組成部分。[9]然而，侵權(quán)責(zé)任法的獨(dú)立成編使得其與債法的關(guān)系不明：是作為債法的一個(gè)分支還是獨(dú)立于債法之外？?jī)煞N不同的性質(zhì)必然有兩種不同的規(guī)范方式。

5.侵權(quán)責(zé)任法與物權(quán)法的關(guān)系問題。物權(quán)法是對(duì)作為絕對(duì)權(quán)利的物權(quán)進(jìn)行規(guī)范的法律，其中必然有關(guān)于物權(quán)的保護(hù)制度，這在《物權(quán)法》第3章中作了規(guī)定?！段餀?quán)法》第34條規(guī)定的返還原物、第35條規(guī)定的排除妨害、消除危險(xiǎn)被稱為物權(quán)保護(hù)的“物上請(qǐng)求權(quán)”保護(hù)方式；第37條規(guī)定的損害賠償被稱為“債上請(qǐng)求權(quán)”保護(hù)方式，而《侵權(quán)責(zé)任法》第15條規(guī)定的責(zé)任承擔(dān)方式中也規(guī)定有返還原物、排除妨害、消除危險(xiǎn)的物上請(qǐng)求權(quán)和損害賠償?shù)膫险?qǐng)求權(quán)。在未來民法典中是將物上請(qǐng)求權(quán)規(guī)定于物權(quán)編中還是規(guī)定在侵權(quán)責(zé)任法編中，關(guān)涉物權(quán)法與侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)范適用問題，需要在“入典”時(shí)加以研究。

6.侵權(quán)責(zé)任法中的內(nèi)在制度發(fā)展問題?！肚謾?quán)責(zé)任法》雖然反映了當(dāng)代侵權(quán)行為法發(fā)展的理論成果，但成文法的局限性決定其法律漏洞存在的必然性。這些被發(fā)現(xiàn)的法律漏洞需要在“入典”時(shí)予以填補(bǔ)，這就需要我們對(duì)內(nèi)在制度加以研究，如《侵權(quán)責(zé)任法》一般規(guī)定中關(guān)于侵權(quán)責(zé)任與刑事責(zé)任、行政責(zé)任的實(shí)現(xiàn)理論，共同侵權(quán)行為中侵權(quán)人的追償權(quán)行使理論，各種侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式的適用條件理論，人身損害賠償中損害的理論，安全保障義務(wù)的配置理論，[10]等等。在《侵權(quán)責(zé)任法》的特別規(guī)定中，關(guān)于《中華人民共和國國家賠償法》與《侵權(quán)責(zé)任法》的協(xié)調(diào)適用問題、產(chǎn)品責(zé)任中的懲罰性賠償理論、機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任的適用范圍理論、高危險(xiǎn)責(zé)任的危險(xiǎn)界定理論、醫(yī)療損害賠償責(zé)任中的因果關(guān)系理論、環(huán)境污染責(zé)任中的生態(tài)侵權(quán)理論、國際侵權(quán)損害賠償?shù)睦碚摰?，均值得深入研究?/p>

總之，《侵權(quán)責(zé)任法》的實(shí)施并不意味著侵權(quán)責(zé)任立法研究的終結(jié)，而是一個(gè)新的開端。只有不斷進(jìn)行立法研究，《侵權(quán)責(zé)任法》才能獲得長(zhǎng)久的生命力。

參考文獻(xiàn):

[1]見張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法的解釋論》，http：//WWW.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20100517-213716.htm， 2010-07-05。

[2][3]參見王利明：《侵權(quán)責(zé)任法的中國特色》，《法學(xué)家》2010年第2期。

[4]參見張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法的法典化程度研究》，《中國法學(xué)》2006年第3期。

[5][德]克雷斯蒂安馮巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》(上卷)，張新寶譯，法律出版社2004年版，第37頁。

[6]參見[法]雅克蓋斯旦、吉勒古博：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第110頁。

[7]參見梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995版，第207頁。

[8]參見王利明：《論侵權(quán)行為法的獨(dú)立成編》，《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第4期。