土地使用權(quán)法律精選(九篇)

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第1篇：土地使用權(quán)法律范文

2000年3月5日，甲公司向工商銀行申請(qǐng)貸款5500萬(wàn)元，約定2002年9月22日還款。為擔(dān)保貸款，甲公司將其評(píng)估值7000萬(wàn)元（不包括地價(jià)款）的一棟大樓抵押給該銀行，并于2000年3月21日到房屋管理局辦理了抵押登記手續(xù)。2000年8月26日，甲公司又以該大樓占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)向建設(shè)銀行申請(qǐng)抵押貸款。經(jīng)評(píng)估，該土地價(jià)值為3500萬(wàn)元。建設(shè)銀行了解到該塊土地是出讓地，土地上的房屋已經(jīng)抵押并辦理登記，遂決定向甲公司貸款2500萬(wàn)元，約定2001年9月16日前還清貸款。2000年9月15日雙方到土地局辦理了抵押登記。2001年11月5日，因甲公司屆期未能償還貸款，建設(shè)銀行向人民法院要求實(shí)現(xiàn)其抵押權(quán)，拍賣抵押的土地清償其貸款。審理中對(duì)本案房、地分押形成了幾種不同觀點(diǎn)。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，擔(dān)保法第三十六條規(guī)定：“以依法取得的國(guó)有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國(guó)有土地使用權(quán)同時(shí)抵押。以出讓方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時(shí)該國(guó)有土地上的房屋同時(shí)抵押。”據(jù)此，房、地分押屬于違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的行為，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)兩個(gè)抵押合同均無(wú)效，抵押權(quán)的設(shè)立也無(wú)效。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，擔(dān)保法第三十六條兩個(gè)“同時(shí)抵押”的規(guī)定，系法定抵押權(quán)的規(guī)定：以房屋登記設(shè)定抵押權(quán)的，當(dāng)然發(fā)生其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)設(shè)定抵押權(quán)的效力；以出讓土地使用權(quán)登記設(shè)定抵押權(quán)的，當(dāng)然發(fā)生其附著的房屋同時(shí)設(shè)定抵押權(quán)的效力；兩種情況下均無(wú)須對(duì)后者進(jìn)行登記。據(jù)此，兩個(gè)抵押合同和抵押權(quán)的設(shè)定都有效，但屬于“一物二押”性質(zhì)的重復(fù)抵押，應(yīng)以登記時(shí)間先后確定抵押權(quán)的順位。

上述兩種觀點(diǎn)，有一個(gè)共同的理論前提，就是認(rèn)為我國(guó)法律禁止房、地分押。因此，或是認(rèn)為分押無(wú)效，或是曲為解釋，認(rèn)為“同時(shí)抵押”的規(guī)定系法定抵押權(quán)的規(guī)定。兩者共同的缺陷是，均無(wú)視當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，無(wú)視經(jīng)濟(jì)生活的現(xiàn)實(shí)，對(duì)法律的倡導(dǎo)性規(guī)范作了剛性的理解和解釋。

筆者認(rèn)為：上述兩個(gè)抵押均有效，但不是重復(fù)抵押，而是房、地分押。房、地分押是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，與我國(guó)法律規(guī)定的房地一體化原則并不矛盾。理由如下：

一、根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，土地所有權(quán)與附著于土地的建筑物所有權(quán)可以相互分離，但土地使用權(quán)與建筑物所有權(quán)在主體歸屬上應(yīng)當(dāng)保持一致。

這一原則，被稱之為土地使用權(quán)與建筑物所有權(quán)一體化原則。其原因在于，房屋與其占用范圍內(nèi)的土地在物理上不能分離，為了維持既存建筑物的完整與經(jīng)濟(jì)價(jià)值，“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，其地上建筑物及其他附著物所有權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓”（《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二十三條）；反之亦然。需要注意的是，此種一體化應(yīng)是歸屬主體一致意義上的一體化，而不是權(quán)利客體附合意義上的一體化。古代羅馬法實(shí)行地上物屬于土地的附合原則，建筑物屬于土地的一部分，其所有權(quán)應(yīng)歸屬于土地使用權(quán)人。德國(guó)繼受羅馬法地上物屬于土地的附合原則，視建筑物為土地的重要成分（德國(guó)民法典第94條）。按照物權(quán)法物之重要成分不得獨(dú)立成為權(quán)利標(biāo)的的原理，物的整體與其重要成分隨同轉(zhuǎn)移。因此，此之所謂“轉(zhuǎn)移”既包括轉(zhuǎn)讓，也包括設(shè)定抵押。這是因土地及其附著物被視為同一權(quán)利客體所必然具有的法律效果，也就是權(quán)利客體附合意義上的一體化必然具有的法律效果，是“一物一物權(quán)”原則的體現(xiàn)。

與此不同的是，我國(guó)現(xiàn)行法律實(shí)行的是土地所有權(quán)與附著于土地的建筑物所有權(quán)可以相互分離的原則。憲法規(guī)定，土地所有權(quán)實(shí)行國(guó)家所有和集體所有（憲法第十條）；但同時(shí)規(guī)定公民個(gè)人享有房屋所有權(quán)（憲法第十三條）。即法律承認(rèn)建筑物與土地構(gòu)成相互獨(dú)立的物權(quán)客體。并且，我國(guó)實(shí)行國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓制度。這意味著我國(guó)現(xiàn)行法律恰恰是通過(guò)鼓勵(lì)土地所有權(quán)與土地使用權(quán)的分離來(lái)實(shí)現(xiàn)土地效用的商品化和市場(chǎng)化目標(biāo)的。作為其法律效果的自然延伸，當(dāng)然就進(jìn)一步強(qiáng)化了房屋所有權(quán)與土地所有權(quán)的分離。因此，現(xiàn)行法律所要求的一體化，不再是土地吸收其附屬建筑物等附著物的“一物一物權(quán)”意義上的一體化，而是為了維持土地與其附著的建筑物的完整與經(jīng)濟(jì)價(jià)值，實(shí)行土地使用權(quán)與附著于土地的建筑物所有權(quán)在歸屬主體上保持一致的一體化。通俗所謂“房隨地走”、“地隨房走”，就是這種房、地（地上權(quán)）應(yīng)當(dāng)維持其主體歸屬一致性的一體化原則的形象表達(dá)。顯然，在此意義上，房屋與其附著的土地使用權(quán)的一體轉(zhuǎn)讓并不意味著兩者應(yīng)同時(shí)向同一主體抵押。因?yàn)橹挥袑⒎课菀暈橥恋氐母胶衔?，土地使用?quán)抵押時(shí)，才必然導(dǎo)致其附著的地上建筑物同時(shí)抵押；而將建筑物等地上附著物視為土地的附合物，是與我國(guó)憲法確認(rèn)的土地所有權(quán)和房屋所有權(quán)可以相互分離的財(cái)產(chǎn)權(quán)制度相沖突的。如果從主體歸屬一致的意義上來(lái)看，則土地與其附著的建筑物同時(shí)抵押并無(wú)邏輯的必然性，也沒(méi)有法律和經(jīng)濟(jì)上的必要性，還因目前不動(dòng)產(chǎn)登記制度的二元并存，徒增實(shí)務(wù)中的混亂和困擾。

二、現(xiàn)行法律實(shí)行土地使用權(quán)與其附著的建筑物所有權(quán)在歸屬主體上保持一致的一體化原則

意味著土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，其地上建筑物等附著物應(yīng)當(dāng)同時(shí)轉(zhuǎn)讓或者隨之轉(zhuǎn)讓；反之亦然。但在邏輯上，并不能必然推出土地使用權(quán)或者建筑物所有權(quán)抵押時(shí)，也要適用同樣的規(guī)則的結(jié)論。這是因?yàn)椋旱谝唬盅簷?quán)所支配的是抵押物的交換價(jià)值，而非抵押物本身。抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)，其效果是抵押權(quán)人從抵押物拍賣或者變賣的價(jià)款中優(yōu)先受償。無(wú)論土地使用權(quán)與建筑物所有權(quán)同時(shí)抵押或者分別抵押，并不妨礙兩者歸屬主體的一致性。分別抵押的，依法向同一主體轉(zhuǎn)讓，與一并抵押的向同一主體轉(zhuǎn)讓，其效果并無(wú)不同。第二，擔(dān)保法第四十條明確禁止流抵押契約，抵押合同訂有流抵押約定的，其約定無(wú)效。這就表明，分別抵押并不必然導(dǎo)致土地使用權(quán)與其附著的建筑物所有權(quán)分別歸屬的結(jié)果。對(duì)不同物權(quán)客體交換價(jià)值的分別支配，與其在法律上的統(tǒng)一歸屬，是可以和諧并存的。第三，擔(dān)保法第五十五條規(guī)定：抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時(shí)，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對(duì)拍賣新增房屋所得，抵押權(quán)人無(wú)權(quán)優(yōu)先受償。這實(shí)際上表明，法律所強(qiáng)調(diào)的是土地及其附著物的同時(shí)轉(zhuǎn)讓（實(shí)質(zhì)是在同一歸屬主體的意義上進(jìn)行轉(zhuǎn)讓）；而對(duì)不同物權(quán)客體的交換價(jià)值的支配，則是完全可以根據(jù)經(jīng)濟(jì)上的必要性和可能性，區(qū)分不同的法律事實(shí)而相互分離的。超級(jí)秘書網(wǎng)

三、現(xiàn)行法律將土地使用權(quán)及其附著物的一體化轉(zhuǎn)讓

延伸到一體設(shè)定抵押權(quán)，意在維持既存建筑物的完整與經(jīng)濟(jì)價(jià)值，簡(jiǎn)化權(quán)利關(guān)系。但轉(zhuǎn)讓的一體化足以實(shí)現(xiàn)這一法律政策目標(biāo)，將該約束延伸到抵押權(quán)的設(shè)定，并無(wú)法律實(shí)益。事實(shí)上，由于我國(guó)不

動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)不統(tǒng)一，抵押權(quán)設(shè)立的一體化約束缺乏相應(yīng)的技術(shù)條件，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)生活的現(xiàn)實(shí)與這種一體化約束的愿望反差較大。在此情況下，對(duì)有關(guān)法律規(guī)定采取目的解釋方法和邏輯解釋方法，將現(xiàn)行法律規(guī)定的土地使用權(quán)與建筑物所有權(quán)一體化原則解釋為僅限于轉(zhuǎn)讓的一體化，是較為妥當(dāng)?shù)?。?jù)此，有關(guān)抵押設(shè)定的一體化規(guī)定，實(shí)際是倡導(dǎo)性法律規(guī)范。如果將擔(dān)保法第三十六條“應(yīng)當(dāng)將……同時(shí)抵押”以及其他法律中的類似規(guī)定解釋為法定抵押權(quán)，則違反文義解釋規(guī)則；并且，由于公示方式的缺乏，法定抵押權(quán)的解釋也容易導(dǎo)致?lián)?shí)踐中的混亂。

第2篇：土地使用權(quán)法律范文

徐洪會(huì)：天津師范大學(xué)法學(xué)院，民商法專業(yè)，2010級(jí)研究生。

摘 要：在我國(guó)，城市土地的所有權(quán)歸國(guó)家所有，因此在住宅建設(shè)用地使用權(quán)到期后，有償續(xù)期的費(fèi)用成為人們最關(guān)心的問(wèn)題，那么住宅建設(shè)用地使用權(quán)有償續(xù)期的費(fèi)用該如何確定呢？本文將從四個(gè)方面考量住宅建設(shè)用地使用權(quán)有償續(xù)期費(fèi)用的確定因素。

關(guān)鍵詞：住宅建設(shè)用地使用權(quán)；有償續(xù)期；費(fèi)用

一、續(xù)期費(fèi)用內(nèi)容之考量

1、法律法規(guī)的誤導(dǎo)

1990年國(guó)務(wù)院頒布的《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（以下簡(jiǎn)稱《暫行條例》）第40條規(guī)定“土地使用權(quán)期滿，土地使用權(quán)及其地上建筑物、其他附著物所有權(quán)由國(guó)家無(wú)償取得。土地使用者應(yīng)當(dāng)交還土地使用證，并依照規(guī)定辦理注銷登記?！睆倪@條規(guī)定不難看出，在土地使用權(quán)到期后地上建筑物都?xì)w國(guó)家所有，而且是無(wú)償?shù)摹?/p>

《暫行條例》第41條又規(guī)定“土地使用權(quán)期滿，土地使用者可以申請(qǐng)續(xù)期。需要續(xù)期的，應(yīng)當(dāng)依照本條例第二章的規(guī)定重新簽訂合同，支付土地使用權(quán)出讓金，并辦理登記?！倍摋l又只說(shuō)了續(xù)期時(shí)需支付土地使用權(quán)出讓金和辦理登記，并沒(méi)有提地上建筑物及其附屬物所有權(quán)該如何處理。

2009年國(guó)土資源部的《土地管理法》修正草案征求意見(jiàn)稿中又有“住宅建設(shè)用地使用權(quán)期限屆滿的，按國(guó)家有關(guān)規(guī)定自動(dòng)續(xù)期”的說(shuō)法。這讓人們難免產(chǎn)生一種疑問(wèn)：土地使用權(quán)到期后的續(xù)期費(fèi)用是只是單純的土地使用權(quán)，還是“土地使用權(quán)的費(fèi)用+地上房屋產(chǎn)權(quán)”的費(fèi)用模式呢？

2、續(xù)期費(fèi)用內(nèi)容的確定

筆者認(rèn)為，我國(guó)的土地使用權(quán)是有期限的，因此到期后是應(yīng)當(dāng)續(xù)期繳費(fèi)的；而地上建筑物及其附屬設(shè)施屬于所有權(quán)范疇，所有權(quán)的無(wú)期限性也表明了其與續(xù)期無(wú)關(guān)。住宅建設(shè)用地使用權(quán)的續(xù)期費(fèi)用僅應(yīng)包括土地使用權(quán)的費(fèi)用，而不應(yīng)包括地上住宅產(chǎn)權(quán)的費(fèi)用。上面的疑問(wèn)其實(shí)是法律與法規(guī)之間制定不合理而導(dǎo)致的，土地的使用權(quán)和建筑物的所有權(quán)相分離，使土地的價(jià)值能最大限度的被開發(fā)出來(lái)，雖然土地的使用權(quán)和建筑物所有權(quán)能夠分別立法和分別管理，但是基于土地和建筑物在天然屬性上的不可分離性，我國(guó)法律又同時(shí)規(guī)定了在建的或建造好的建筑物與其所占地的建設(shè)用地使用權(quán)是不可分離的，住宅也亦是如此。這就涉及了住宅建設(shè)用地使用權(quán)和建筑物的主次問(wèn)題，具體到實(shí)際中就是住宅建筑物的所有權(quán)是依附于住宅建設(shè)用地使用權(quán)（“房隨地走”）還是住宅建設(shè)用地使用權(quán)依附于住宅建筑物的所有權(quán)（“地隨房走”）的問(wèn)題。①顯然《暫行條例》的規(guī)定是“房隨地走”的方式，而筆者認(rèn)為，《物權(quán)法》第149條第一款“住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的，自動(dòng)續(xù)期”的規(guī)定，既然拋棄了依申請(qǐng)續(xù)期，而改自動(dòng)續(xù)期是屬于“地隨房走”的方式，這明顯比《暫行條例》的規(guī)定更合理、更符合民意。因此，摒棄《暫行條例》的規(guī)定是勢(shì)在必行的，以免在續(xù)期時(shí)被濫用，而損害人民的合法權(quán)益。

二、續(xù)期繳費(fèi)時(shí)間點(diǎn)之考量

1、兩種時(shí)間點(diǎn)的由來(lái)

所謂續(xù)期繳費(fèi)時(shí)間點(diǎn)是指住宅建設(shè)用地使用權(quán)期限屆滿應(yīng)當(dāng)續(xù)期時(shí)，所確定土地使用權(quán)續(xù)期費(fèi)用的時(shí)間點(diǎn)。這個(gè)時(shí)間點(diǎn)只能有一個(gè)，但是現(xiàn)在卻有兩種提法，即原土地使用權(quán)出讓合同簽訂時(shí)和土地使用權(quán)續(xù)期時(shí)。

那么這兩種時(shí)間點(diǎn)是怎么來(lái)的呢？這兩種時(shí)間點(diǎn)都來(lái)源于《物權(quán)法》第149條“住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的，自動(dòng)續(xù)期”的規(guī)定。其實(shí)在《物權(quán)法》開始制定的時(shí)候并沒(méi)有自動(dòng)續(xù)期的規(guī)定，物權(quán)法第一、二、三次審議稿均沿襲了《城市房地產(chǎn)管理法》等法律法規(guī)的規(guī)定，未對(duì)住宅建設(shè)用地與非住宅建設(shè)用地使用權(quán)加以區(qū)分，但是從第四次審議稿開始，住宅建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期被區(qū)分出來(lái)。第四次審議稿規(guī)定，住宅建設(shè)用地使用權(quán)屆滿的，自動(dòng)續(xù)期。此后，住宅建設(shè)用地使用權(quán)適用自動(dòng)續(xù)期規(guī)則被確定下來(lái)，直至物權(quán)法通過(guò)。②

因此同意以原土地使用權(quán)出讓合同簽訂時(shí)為時(shí)間點(diǎn)的說(shuō)法就認(rèn)為《物權(quán)法》在續(xù)期問(wèn)題上將住宅與非住宅分別表述，將住宅建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定為自動(dòng)續(xù)期其目的就是原土地使用權(quán)出讓合同的自動(dòng)延續(xù)，包括土地使用權(quán)出讓金、出讓期限等等自動(dòng)沿用原合同中的約定，不用再訂立新的合同。

主張以續(xù)期時(shí)為時(shí)間點(diǎn)的觀點(diǎn)認(rèn)為住宅建設(shè)用地使用權(quán)自動(dòng)續(xù)期的土地使用權(quán)出讓金的繳費(fèi)時(shí)間點(diǎn)問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)按照《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定來(lái)確定?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第22條第一款后半部分規(guī)定“經(jīng)批準(zhǔn)準(zhǔn)予續(xù)期的，應(yīng)當(dāng)重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，依照規(guī)定支付土地使用權(quán)出讓金”。既然是重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，那么續(xù)期土地使用權(quán)出讓金就不能沿用原合同的約定。

2、兩種時(shí)間點(diǎn)的擔(dān)憂

兩種時(shí)間點(diǎn)的提出貌似都有其道理，那么續(xù)期繳費(fèi)時(shí)的時(shí)間點(diǎn)該如何確定？是以土地使用權(quán)出讓合同簽訂時(shí)為時(shí)間點(diǎn)，還是以土地使用權(quán)續(xù)期時(shí)為時(shí)間點(diǎn)？如果以前者為時(shí)間點(diǎn)，人們就會(huì)擔(dān)心如果按照目前土地市場(chǎng)價(jià)格續(xù)期，將會(huì)大大增加其經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)；③然而以后者為時(shí)間點(diǎn)有一部分人就會(huì)擔(dān)心，購(gòu)買房屋時(shí)的土地市場(chǎng)價(jià)格并不高，而在續(xù)期時(shí)土地價(jià)格大幅上漲，大大超過(guò)原始地價(jià)時(shí)，會(huì)影響到人們的心理預(yù)期。因此確定一個(gè)續(xù)期繳費(fèi)的時(shí)間點(diǎn)是很重要的。

3、筆者的觀點(diǎn)

筆者認(rèn)為以住宅建設(shè)用地使用權(quán)期限屆滿簽訂土地使用權(quán)續(xù)期合同時(shí)為時(shí)間點(diǎn)確定續(xù)期費(fèi)用的還是有其合理性的。《物權(quán)法》雖然規(guī)定了自動(dòng)續(xù)期，但是這樣的規(guī)定太過(guò)于原則化，不能從中看出包括續(xù)期費(fèi)用時(shí)間點(diǎn)確定在內(nèi)的對(duì)住宅建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期費(fèi)用問(wèn)題的具體規(guī)定。因此這并不意味著原土地使用權(quán)出讓合同繼續(xù)延續(xù)，應(yīng)當(dāng)將《物權(quán)法》和《城市房地產(chǎn)管理法》相結(jié)合來(lái)確定續(xù)期繳費(fèi)時(shí)間點(diǎn)。

筆者進(jìn)一步認(rèn)為，雖然以續(xù)期時(shí)的土地市場(chǎng)價(jià)格確定住宅建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期費(fèi)用符合重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同的要求，但是也應(yīng)當(dāng)考慮到人民群眾的心理預(yù)期。在確定住宅建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期費(fèi)用時(shí)，應(yīng)比照原土地使用權(quán)出讓合同中約定的價(jià)格，在這兩個(gè)不同時(shí)間點(diǎn)的土地使用權(quán)出讓金上進(jìn)行比較，選擇價(jià)格較低的作為續(xù)期土地使用權(quán)出讓金，同時(shí)其他稅費(fèi)也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)考量，如基礎(chǔ)設(shè)施配套費(fèi)、小區(qū)開發(fā)配套費(fèi)用因?yàn)樵谛^(qū)初次開發(fā)建設(shè)時(shí)基礎(chǔ)設(shè)施、配套設(shè)施等都已經(jīng)建好，在續(xù)期時(shí)就無(wú)須將這些費(fèi)用考慮在內(nèi)所以應(yīng)將這些費(fèi)用予以免除。這樣既能滿足政府的土地財(cái)政收入，彰顯國(guó)家對(duì)土地的所有權(quán)；又能維護(hù)人民群眾的心理預(yù)期，不增加住宅建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。

三、建筑物區(qū)分所有之考量

1.建筑物區(qū)分所有的困惑

所謂建筑物區(qū)分所有是指，在住宅規(guī)劃區(qū)域內(nèi)的業(yè)主對(duì)其專有部分享有所有權(quán)，對(duì)專有部分以外的其他部分享有共有權(quán)的一種復(fù)合性權(quán)利?，F(xiàn)階段的買房者對(duì)土地使用權(quán)的價(jià)格很模糊，沒(méi)有明確的概念，究其原因是因?yàn)榉績(jī)r(jià)與地價(jià)的混合。現(xiàn)在無(wú)論是一手房的買賣還是二手房的買賣都是將地價(jià)混入到房?jī)r(jià)之中，購(gòu)房者很少明顯了解所付房款中土地使用權(quán)出讓金是多少，尤其是在《物權(quán)法》明確了業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)之后，更使得業(yè)主對(duì)其土地使用權(quán)出讓金的具體分類產(chǎn)生了困惑的心理。在政府首次出讓給房地產(chǎn)開發(fā)商土地使用權(quán)時(shí)，對(duì)出讓土地的面積和金額在合同中都有明確約定，而在房地產(chǎn)開發(fā)商將房屋賣給購(gòu)房者時(shí)，在國(guó)有土地使用權(quán)證上只籠統(tǒng)的記載了房屋所占的土地面積，而沒(méi)有對(duì)建筑區(qū)域規(guī)劃內(nèi)的專有部分和共有部分在所占土地面積上加于區(qū)分。筆者認(rèn)為這種做法是不妥當(dāng)?shù)?，?gòu)房者在買房過(guò)程中問(wèn)題可能不明顯，但是在住宅建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期的時(shí)候這個(gè)問(wèn)題就凸顯出來(lái)，因此在續(xù)期時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)住宅建筑物的專有部分和共有部分進(jìn)行分別考量來(lái)確定其續(xù)期費(fèi)用。

2、筆者的觀點(diǎn)

《物權(quán)法》第70條規(guī)定“業(yè)主對(duì)建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營(yíng)性用房等專有部分享有所有權(quán)，對(duì)專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利”，第73條規(guī)定“建筑區(qū)劃內(nèi)的道路，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共道路的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的綠地，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共綠地或者明示屬于個(gè)人的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的其他公共場(chǎng)所、公共設(shè)施和物業(yè)服務(wù)用房，屬于業(yè)主共有”。根據(jù)這兩條可以看出，業(yè)主享有“一個(gè)所有權(quán)、兩個(gè)共有權(quán)”，“一個(gè)所有權(quán)”是指業(yè)主對(duì)其住宅享有的所有權(quán)，“兩個(gè)共有權(quán)”是指業(yè)主對(duì)其住宅所在建筑物內(nèi)的共有部分享有共有權(quán)和對(duì)其住宅所在建筑區(qū)劃內(nèi)的其他共有部分享有共有權(quán)。因此筆者認(rèn)為，在確定續(xù)期費(fèi)用時(shí)應(yīng)當(dāng)將這“一個(gè)所有權(quán)、兩個(gè)共有權(quán)”進(jìn)行區(qū)分，分別對(duì)其所占的土地面積進(jìn)行計(jì)算，最終確定出的續(xù)期費(fèi)用才更加合理。首先，對(duì)業(yè)主所享有的專有部分的住宅所占的土地面積進(jìn)行計(jì)算，計(jì)算出住宅所占的土地面積后，按該面積確定專有部分的續(xù)期費(fèi)用；其次，對(duì)業(yè)主所享有的建筑物內(nèi)的專有部分以外的共有部分整體所占的土地面積進(jìn)行計(jì)算，計(jì)算出共有部分所占的土地面積后，由于建筑物內(nèi)的共有部分屬于該建筑物內(nèi)的業(yè)主共同共有，因此由該建筑物內(nèi)的業(yè)主平均分?jǐn)偣灿胁糠炙纪恋厥褂脵?quán)面積的續(xù)期費(fèi)用；最后，該住宅建筑區(qū)劃內(nèi)的其他共有部分由全體業(yè)主平均分?jǐn)偫m(xù)期費(fèi)用。

筆者認(rèn)為，在確定住宅建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期費(fèi)用時(shí)對(duì)建筑規(guī)劃內(nèi)的專有部分和共有部分加以區(qū)分，才能使土地使用權(quán)的續(xù)期費(fèi)用更加合理化和透明化，使業(yè)主們了解土地使用權(quán)續(xù)期費(fèi)用的具體內(nèi)容，充分保護(hù)全體業(yè)主的利益。

四、續(xù)期期限之考量

研究住宅建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期費(fèi)用如何確定，就不得不討論續(xù)期期限的問(wèn)題，因?yàn)槔m(xù)期期限的長(zhǎng)短直接關(guān)系到續(xù)期費(fèi)用的高低，對(duì)續(xù)期費(fèi)用的確定起著關(guān)鍵的作用。如前所述，我國(guó)《物權(quán)法》只對(duì)續(xù)期問(wèn)題做了原則性的規(guī)定，而其他法律法規(guī)對(duì)續(xù)期期限也沒(méi)有做明確的規(guī)定，只是在《暫行條例》中有關(guān)于土地使用權(quán)出讓的最高年限的規(guī)定，即居住用地的最高出讓年限為70年。因此有學(xué)者認(rèn)為，④住宅建設(shè)用地使用權(quán)的續(xù)期期限應(yīng)為法律所規(guī)定的最長(zhǎng)期限，即70年。筆者不認(rèn)同此觀點(diǎn)，我國(guó)住宅建設(shè)用地使用權(quán)自動(dòng)續(xù)期的規(guī)定其目的是為了最大限度保障地上建筑物的利用，即“物盡其用”，正如王利明教授就《物權(quán)法》第149條第一款所說(shuō)：“該規(guī)則實(shí)際上暗含了自動(dòng)續(xù)期的條件，即該土地性質(zhì)上是住宅用地，且有住宅存在?！雹萜鋵?shí)這也是“地隨房走”的直接體現(xiàn)。

筆者認(rèn)為，按照《住宅建設(shè)規(guī)范》的規(guī)定“標(biāo)準(zhǔn)建造的住宅，住宅結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)使用年限不應(yīng)少于50年”，因此房屋也是有其使用壽命的，即使是現(xiàn)代的建筑由于在規(guī)劃設(shè)計(jì)、建筑用材，建筑材料、環(huán)保理念，科技創(chuàng)新，施工質(zhì)量、維護(hù)保養(yǎng)等等方面的不斷發(fā)展使得建筑物的壽命在大大的延長(zhǎng)，并出現(xiàn)了許多長(zhǎng)于100年以上的建筑物。⑥但是這也只能是適當(dāng)?shù)难娱L(zhǎng)其使用壽命，而不能是永久的使用，房屋的使用年限到期后就會(huì)成為“危舊房屋”，若繼續(xù)使用會(huì)給人民群眾的生命和財(cái)產(chǎn)安全帶來(lái)隱患，因此房屋到了其一定的使用年限后就不應(yīng)當(dāng)再繼續(xù)使用。在確定住宅建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期期限時(shí)應(yīng)當(dāng)以該片小區(qū)內(nèi)的房屋使用年限為依據(jù)，例如，土地使用權(quán)續(xù)期時(shí)經(jīng)房地產(chǎn)部門的專家研究、鑒定后認(rèn)為，該片小區(qū)的住宅最多再使用30年，那么住宅建設(shè)用地使用權(quán)的續(xù)期年限就為30年。

在確定住宅建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期費(fèi)用時(shí)，將使用權(quán)的續(xù)期期限納入考量范圍，才能使土地和住宅的利用率達(dá)到最大限度，使續(xù)期費(fèi)用能更加合理，并直觀地反映在人民群眾面前。

五、結(jié)語(yǔ)

住宅建設(shè)用地使用權(quán)期限屆滿后的續(xù)期問(wèn)題是社會(huì)各界都在研究和討論的熱點(diǎn)問(wèn)題。歸根到底，出現(xiàn)這些討論的問(wèn)題的根本原因就是《物權(quán)法》規(guī)定的過(guò)于原則化，其它法律也沒(méi)有具體的規(guī)定，國(guó)務(wù)院也沒(méi)有制定具體的實(shí)施細(xì)則和實(shí)施辦法，也沒(méi)有其它可以借鑒的方式和途徑。隨著時(shí)間的推移，越來(lái)越多的住宅建設(shè)用地使用權(quán)期限將會(huì)屆滿，我們只能學(xué)習(xí)和實(shí)踐的過(guò)程中發(fā)現(xiàn)問(wèn)題、研究問(wèn)題，積極探求新方法，解決住宅建設(shè)用地使用權(quán)有償續(xù)期的問(wèn)題。（作者單位：天津師范大學(xué)法學(xué)院）

注解

① 劉連凱：《建設(shè)用地使用期限法律問(wèn)題研究》，河南大學(xué)碩士論文，2010年。

② 宋炳華：《住宅建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期之法理分析及完善路徑》，載國(guó)土資源情報(bào)，2011年第8期。

③ 宋炳華，蔡衛(wèi)華：《住宅建設(shè)用地應(yīng)有償續(xù)期》，載中國(guó)土地，2011年第7期。

④ 房紹坤：《物權(quán)法用益物權(quán)編》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第204頁(yè)。

第3篇：土地使用權(quán)法律范文

「關(guān)鍵詞土地、權(quán)利制度、土地使用權(quán)、他項(xiàng)物權(quán)

我國(guó)的土地權(quán)利制度已經(jīng)到了一個(gè)關(guān)鍵的發(fā)展階段。其中的原因，首先是經(jīng)濟(jì)體制在整體上已經(jīng)踏上了向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的更高級(jí)階段邁進(jìn)的步伐，土地的權(quán)利將更加深入，更加廣泛地進(jìn)入市場(chǎng)機(jī)制，這樣，改革初期從香港引進(jìn)的曾經(jīng)發(fā)揮過(guò)巨大作用的而現(xiàn)在越來(lái)越不滿足需要的土地批租制度，就必須從根本上予以更新。另外，目前正在醞釀制定物權(quán)法典，這是我國(guó)調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系的基本法律，以土地權(quán)利為核心的不動(dòng)產(chǎn)法將肯定是其最重要的內(nèi)容。另外土地法的制定也在積極地進(jìn)行。在這種形勢(shì)下研究設(shè)計(jì)土地權(quán)利制度，不但對(duì)經(jīng)濟(jì)體制進(jìn)一步的發(fā)展有現(xiàn)實(shí)意義，而且對(duì)未來(lái)民法典或者物權(quán)法典的立法將發(fā)生巨大影響。

1發(fā)展我國(guó)土地權(quán)利制度的基本條件

由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展和即將制定民法典或者民法物權(quán)法，目前我國(guó)的土地權(quán)利制度建設(shè)遇到了一個(gè)非常關(guān)鍵的發(fā)展階段。鑒于以土地權(quán)利為核心的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利體系對(duì)國(guó)家、民族以及整個(gè)社會(huì)的存在和發(fā)展所具有的重大政治經(jīng)濟(jì)意義，借制定民法典或者物權(quán)法，以及制定土地法的良好機(jī)會(huì)，發(fā)展、完善現(xiàn)行的土地權(quán)利體系，很有必要也很有意義，而且是我們法學(xué)家和實(shí)踐家們共同的責(zé)任。

在發(fā)展土地權(quán)利制度時(shí)，必須尊重和服從如下條件：

1.1土地權(quán)利的整體設(shè)計(jì)，必須符合建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)機(jī)制的根本要求

大陸的經(jīng)濟(jì)體制必須建成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，這是改革不可逆轉(zhuǎn)的目標(biāo)。以土地權(quán)利為核心的整個(gè)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利體系，都必須以滿足市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需求為其根本使命。無(wú)庸諱言，目前的土地權(quán)利制度不能滿足這一要求。一個(gè)最為顯著的問(wèn)題，是我國(guó)法律中的土地權(quán)利過(guò)于簡(jiǎn)單，只有土地所有權(quán)、土地使用權(quán)、國(guó)有土地使用權(quán)負(fù)擔(dān)的抵押權(quán)，這一點(diǎn)既不符合土地具有多方面的用途、土地上的權(quán)利可以有多個(gè)層次的實(shí)際情況，也無(wú)法滿足市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)實(shí)踐的要求。再如，有些權(quán)利的類型并不是按照市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需求設(shè)立的，比如土地權(quán)利的多頭管理制度；還有一些權(quán)利的某些具體形式，不能滿足市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求，比如劃撥的土地使用權(quán)。另外，我們要建成的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，必須具有安全、可靠、公平的機(jī)制，而我們的登記制度顯然達(dá)不到這一要求。對(duì)這些不符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需求的制度，我們應(yīng)當(dāng)利用民法典或者物權(quán)法的制定之機(jī)進(jìn)行修正。

1.2新型土地權(quán)利的設(shè)立，不能違背憲法和實(shí)踐部門已經(jīng)接受的法律原則

根據(jù)憲法第9條、第10條、1988年憲法修正案第2條的規(guī)定，我國(guó)只許可兩種土地所有權(quán)存在，而且只許可農(nóng)村農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織的土地所有權(quán)依征用的方式向國(guó)家土地所有權(quán)轉(zhuǎn)換。這樣，憲法確立了不許可土地所有權(quán)市場(chǎng)存在的原則。同樣按照憲法的這些規(guī)定，1990年制定的“城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)有償出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例”、1994年制定的“城市房地產(chǎn)管理法”中，確立了在國(guó)有土地所有權(quán)上以有償出讓的方式設(shè)立土地使用權(quán)、并許可這種進(jìn)入市場(chǎng)流轉(zhuǎn)的原則和體制。土地管理部門等政府機(jī)構(gòu)也是在這一體制基礎(chǔ)上運(yùn)轉(zhuǎn)的。這是我國(guó)土地權(quán)利發(fā)展的基本法律前提條件。目前，修改憲法，廢止它原來(lái)的土地制度的原則的觀點(diǎn)，是不切實(shí)際的，也是行不通的。所以未來(lái)土地權(quán)利的發(fā)展還必須尊重憲法所確立只許可國(guó)有土地使用權(quán)進(jìn)入市場(chǎng)流轉(zhuǎn)的原則。在大陸法系的其他國(guó)家和我國(guó)的臺(tái)灣地區(qū)，土地權(quán)利體系的設(shè)立是以土地所有權(quán)可以進(jìn)入市場(chǎng)流通為前提條件的，此外法律規(guī)定可以在土地所有權(quán)之上建立地上權(quán)、永佃權(quán)、用益權(quán)、地役權(quán)、典權(quán)等權(quán)利類型，來(lái)滿足市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的多方面的需求。因?yàn)槲覈?guó)不許可存在土地所有權(quán)市場(chǎng)，而只許可土地使用權(quán)市場(chǎng)，所以土地權(quán)利發(fā)展的法律基礎(chǔ)與大陸法系其他國(guó)家和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)土地權(quán)利的法律基礎(chǔ)有根本的區(qū)別，其土地權(quán)利體系也必然有很大的差異。但是直到目前，我國(guó)法學(xué)界的許多物權(quán)法學(xué)者對(duì)此似乎并無(wú)清楚的認(rèn)識(shí)，他們?nèi)匀粓?jiān)持在大陸建立以自物權(quán)即所有權(quán)為基礎(chǔ)、在所有權(quán)基礎(chǔ)上設(shè)計(jì)用益物權(quán)（包括地上權(quán)等）和擔(dān)保物權(quán)的大陸法系傳統(tǒng)物權(quán)體系模式?！?〕但是未來(lái)我國(guó)土地權(quán)利制度只能以土地使用權(quán)為基礎(chǔ)，而不能以土地所有權(quán)為基礎(chǔ)，這一點(diǎn)是完全無(wú)法回避的。

1.3土地權(quán)利體系必須符合國(guó)情

土地權(quán)利體系的建立，對(duì)國(guó)家及民族有重大政治經(jīng)濟(jì)意義，因此它必須符合國(guó)情。在當(dāng)代國(guó)際上，因國(guó)際交易越來(lái)越密切的原因，反映流通規(guī)則的各國(guó)合同法的發(fā)展逐漸趨向同一，各國(guó)法律互有不少借鑒甚至直接的移植。而以土地權(quán)利為核心的物權(quán)法自羅馬法以來(lái)，都是各國(guó)法律自成一套，立法者對(duì)本國(guó)的國(guó)情更為關(guān)注。我國(guó)土地權(quán)利制度的發(fā)展，自然也應(yīng)如此。我國(guó)土地國(guó)情，簡(jiǎn)單地說(shuō)有三點(diǎn)：第一，我國(guó)目前仍然是農(nóng)業(yè)國(guó)家和農(nóng)民國(guó)家，故耕地的保護(hù)應(yīng)當(dāng)作為我國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)法制的原則，并應(yīng)當(dāng)建立相應(yīng)的制度來(lái)實(shí)現(xiàn)這一原則。最近中央政府關(guān)于強(qiáng)化耕地保護(hù)的指示應(yīng)當(dāng)給予足夠的重視。因此，應(yīng)該把使用耕地的權(quán)利與使用建筑地的權(quán)利在法律上徹底分開。第二，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)作為經(jīng)濟(jì)機(jī)制的基礎(chǔ)，也是土地權(quán)利的基本國(guó)情。在國(guó)民經(jīng)濟(jì)整體已經(jīng)進(jìn)入市場(chǎng)機(jī)制的前提下，土地權(quán)利將越來(lái)越廣泛地進(jìn)入市場(chǎng)。因此在國(guó)有土地使用權(quán)之外，應(yīng)當(dāng)許可其他可能的土地權(quán)利，如集體土地使用權(quán)也能進(jìn)入市場(chǎng)機(jī)制。目前法律對(duì)集體土地

使用權(quán)進(jìn)入市場(chǎng)是禁止的，至少是不鼓勵(lì)的，但卻無(wú)法防范這種土地使用權(quán)進(jìn)入市場(chǎng)的現(xiàn)實(shí)。第三，我國(guó)人多地少，適合人們活動(dòng)的土地極為有限，因此政府對(duì)土地的管理不可以放松。在土地權(quán)利制度中，應(yīng)該采納實(shí)質(zhì)主義登記原則以配合對(duì)土地權(quán)利的管理。因此，制定土地登記法非常必要。

1.4土地權(quán)利應(yīng)與物權(quán)法中的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)體系密切連接

民法是調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系的基本法，民法物權(quán)是調(diào)整財(cái)產(chǎn)支配關(guān)系的基本權(quán)利。因此土地權(quán)利的法律效力的基本淵源，將主要是民法典以及民法物權(quán)法。土地法中的土地權(quán)利的設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)注意與物權(quán)法的銜接。土地法中的土地權(quán)利，應(yīng)當(dāng)與民法中的土地權(quán)利不但應(yīng)當(dāng)保持權(quán)利種類的一致，而且應(yīng)當(dāng)保持權(quán)利內(nèi)容的一致。尤其重要的是，土地權(quán)利制度應(yīng)當(dāng)遵從民法物權(quán)法的基本原則。如物權(quán)法定原則等。另外，自羅馬以來(lái)，世界各國(guó)均根據(jù)不動(dòng)產(chǎn)的各種物權(quán)主要是土地的物權(quán)，或者離不開土地物權(quán)的客觀實(shí)際狀況，在物權(quán)法中建立了以土地權(quán)利為基礎(chǔ)的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)體系。這一點(diǎn)已經(jīng)成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下的物權(quán)法所共同遵守的不動(dòng)產(chǎn)法理。因此，我國(guó)土地權(quán)利體系的設(shè)定，在涉及到其他不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利時(shí)，也應(yīng)當(dāng)服從這一法理。

2我國(guó)土地權(quán)利制度發(fā)展的初步設(shè)想

目前我國(guó)民法的基本法民法通則，沒(méi)有關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)的規(guī)定，更沒(méi)有詳盡的土地權(quán)利制度，該法中的財(cái)產(chǎn)法的規(guī)則，只能適用于動(dòng)產(chǎn)而不能適用于不動(dòng)產(chǎn)。這是當(dāng)時(shí)的歷史決定的。這些問(wèn)題可以通過(guò)未來(lái)制定民法典或者物權(quán)法時(shí)獲得改進(jìn)。但是，制定民法典或者物權(quán)法，并不意味著不可以在民法之外發(fā)展、完善土地權(quán)利制度。事實(shí)上，民法典、物權(quán)法并不能解決全部問(wèn)題。因此，我們完全可以在土地法中率先建立比較完善的土地權(quán)利制度，無(wú)論采取哪種方式，建立完善的土地權(quán)利制度可以從如下三個(gè)方面著想。

2.1關(guān)于土地權(quán)利的總則性規(guī)定

在土地權(quán)利總則部分，無(wú)論是民法典、物權(quán)法還是土地法，都應(yīng)當(dāng)首先明確，土地權(quán)利制度的基礎(chǔ)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，因此土地權(quán)利法律制度的根本任務(wù)，是保障權(quán)利持有的安全和權(quán)利交易的安全，并滿足人民生活的需要。

在總則部分應(yīng)當(dāng)尤其強(qiáng)調(diào)，土地權(quán)利制度應(yīng)當(dāng)遵從如下基本原則：

權(quán)利法定原則這一原則是大陸法系的物權(quán)法中普遍承認(rèn)的物權(quán)法定原則的體現(xiàn)，它的基本意義，即土地權(quán)利的類型只能由法律強(qiáng)制性規(guī)定，而不能由權(quán)利人隨意創(chuàng)設(shè)。根據(jù)這一原則，公民、法人所擁有的土地權(quán)利的內(nèi)容，只能是法律規(guī)定的內(nèi)容。權(quán)利法定原則的根據(jù)是這些權(quán)利的重要經(jīng)濟(jì)意義和政治意義，以及它們所具有的社會(huì)最基本的權(quán)利的性質(zhì)。因?yàn)樯鐣?huì)的其它權(quán)利都要直接或者間接地與這些權(quán)利發(fā)生必要的聯(lián)系，因此必須對(duì)這些權(quán)利確定明確而統(tǒng)一的內(nèi)容。從根本上說(shuō)，這一原則是市場(chǎng)交易的基礎(chǔ)必須統(tǒng)一的原則在土地權(quán)利制度上的體現(xiàn)。

權(quán)利絕對(duì)原則這一原則是物權(quán)法中的物權(quán)絕對(duì)原則的體現(xiàn)。它的基本意義是，土地權(quán)利在本質(zhì)上屬于支配權(quán)，當(dāng)一個(gè)權(quán)利主體具有法律規(guī)定的某種土地權(quán)利時(shí)，其他的權(quán)利主體均不可能對(duì)同一權(quán)利客體擁有同樣的土地權(quán)利。這一點(diǎn)，也被稱為物權(quán)的絕對(duì)性或者對(duì)世性。因此，一個(gè)土地權(quán)利的權(quán)利人，可以因?yàn)樗鶕碛械臋?quán)利排斥他人對(duì)同一權(quán)利客體行使同一權(quán)利的主張。土地權(quán)利因?qū)儆谖餀?quán)，而物權(quán)必須是絕對(duì)權(quán)，這是財(cái)產(chǎn)權(quán)利本質(zhì)的體現(xiàn)。

登記原則這一原則是物權(quán)公示原則的體現(xiàn)。其基本意義是，在設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)、消滅物權(quán)時(shí)，必須履行一個(gè)能讓外界承認(rèn)該權(quán)利變動(dòng)的程序。這一程序就是公示。公示原則是物權(quán)絕對(duì)性質(zhì)的必然結(jié)果。因物權(quán)有對(duì)世性，故法律在承認(rèn)物權(quán)對(duì)他人有排斥的的權(quán)利的同時(shí)，也要求該權(quán)利的各種變動(dòng)能向社會(huì)展示，以獲得社會(huì)的承認(rèn)，使得它的排斥他人的權(quán)利獲得社會(huì)的認(rèn)可。故物權(quán)的變動(dòng)必須遵守公示原則。然而物權(quán)的公示手段在動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)有重大的區(qū)別，動(dòng)產(chǎn)的公示是占有的交付，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示就是登記。故土地權(quán)利的各種變動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵守公示原則。

目前我國(guó)法學(xué)界正在進(jìn)行應(yīng)該采納實(shí)質(zhì)主義登記還是應(yīng)該采納形式主義登記的討論。所謂實(shí)質(zhì)主義登記，即登記對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)、消滅的生效有決定作用的立法體例。這種體例為德國(guó)、臺(tái)灣的法律所采納?！?〕按這種體例，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的各種變動(dòng)不僅需要當(dāng)事人的法律行為，也需要登記，法律行為和登記的雙重法律事實(shí)決定不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的效力。形式主義登記，即不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)、消滅的生效，僅僅以當(dāng)事人的法律行為作為生效的必要充分條件，登記與否不決定物權(quán)變動(dòng)的效力。但是為交易安全的考慮，不經(jīng)登記的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)不得對(duì)抗第三人。這種體例，為法國(guó)和日本的法律所采納?！?〕這兩種體例相比，不論是在法理上，還是在實(shí)踐效果上，均應(yīng)是實(shí)質(zhì)主義登記為優(yōu)?！?〕

實(shí)質(zhì)主義登記的基本法理，即德國(guó)法學(xué)家薩維尼（Savigny）所創(chuàng)立的物權(quán)理論。該理論的基本含義是，在一個(gè)物的權(quán)利移轉(zhuǎn)時(shí)，會(huì)出現(xiàn)至少是兩個(gè)法律行為，一個(gè)是債權(quán)行為，即當(dāng)事人之間建立將要轉(zhuǎn)移物權(quán)的法律關(guān)系的行為；另一個(gè)是物權(quán)行為，即實(shí)際發(fā)生的轉(zhuǎn)移物權(quán)的行為。后一個(gè)法律行為又被稱為物權(quán)契約或者物權(quán)合同。按照物權(quán)行為理論，物權(quán)契約必須有其外在的表現(xiàn)形式。德國(guó)民法學(xué)家和我國(guó)民法學(xué)家一致認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)契約，其外在形式就是登記?！?〕所以，它們接受了登記要件主義的立法思想，他們的物權(quán)法在規(guī)定物權(quán)種種變動(dòng)法律條件時(shí)，均規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)不經(jīng)登記不得生效的一般原則?，F(xiàn)在這一原則已經(jīng)被我國(guó)法院和土地行政部門、房屋行政部門采納。

權(quán)利特定原則該原則的意思是，土地權(quán)利的客體，必須是明確肯定的一宗土地，或者特定的數(shù)宗土地（如總括抵押或者共同抵押中的土地），或者是一宗土地中明確指定地面的土地權(quán)利份額。物權(quán)與債權(quán)的又一個(gè)根本特征是它的客體必須是明確肯定的，客體不明確不特定的，不能成立物權(quán)。這一原則當(dāng)然應(yīng)當(dāng)適用于土地權(quán)利。

順位原則所謂順位，就是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)在不動(dòng)產(chǎn)登記

簿上以他們?cè)O(shè)立的時(shí)間先后所排列的順序中所占據(jù)的位置。任何一項(xiàng)土地權(quán)利上均可以設(shè)立多種其他的物權(quán)，比如其他大陸法系國(guó)家里，一項(xiàng)土地所有權(quán)之上，就可以在設(shè)立用益物權(quán)性質(zhì)的地上權(quán)同時(shí)，設(shè)立一項(xiàng)或者數(shù)項(xiàng)擔(dān)保物權(quán)性質(zhì)的抵押權(quán)。這一點(diǎn)是由土地的多用性和多值性決定的，是一個(gè)規(guī)律性現(xiàn)象。在我國(guó)未來(lái)的土地權(quán)利制度中，將會(huì)產(chǎn)生除土地所有權(quán)和土地使用權(quán)之外的其他土地權(quán)利形式，這些權(quán)利的產(chǎn)生將會(huì)滿足市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人們生活的多方面的需要。但是，這些權(quán)利的設(shè)定不是無(wú)序的，而是按照登記原則，并且在登記薄上以他們?cè)O(shè)定的時(shí)間先后排列為順序的。先成立的權(quán)利有絕對(duì)優(yōu)先實(shí)現(xiàn)的效力，后續(xù)順位的權(quán)利在優(yōu)先順位的權(quán)利實(shí)現(xiàn)后也有自己實(shí)現(xiàn)的機(jī)會(huì)。所以，采納實(shí)質(zhì)主義登記原則、建立不動(dòng)產(chǎn)登記簿（或者土地登記簿）并將其作為土地權(quán)利的根據(jù)，對(duì)保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下的土地利用關(guān)系的安全合理發(fā)展具有重要意義。而采納這一原則，就必然會(huì)產(chǎn)生土地權(quán)利的順位原則。

2.2關(guān)于土地登記制度

土地登記的基本法律淵源，是土地登記法（德國(guó)及臺(tái)灣），或者不動(dòng)產(chǎn)登記法（日本），不論其名為何，規(guī)范的對(duì)象都是一致的。從上文的探討可以看出，建立土地登記制度對(duì)土地權(quán)利制度的完善至關(guān)重要。因?yàn)?，在采納實(shí)質(zhì)主義登記原則的情況下，土地登記已經(jīng)成為土地權(quán)利變動(dòng)的程序性要件，故德國(guó)法學(xué)家們稱不動(dòng)產(chǎn)登記法是不動(dòng)產(chǎn)法的程序法。即為土地的法律行為，必須履行登記法規(guī)定的程序。即使是日本這樣不承認(rèn)實(shí)質(zhì)主義登記的國(guó)家，不動(dòng)產(chǎn)登記法也是作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的特別法而存在的。〔6〕特別法的意思，是其仍然是民法淵源的一部分而且有優(yōu)先適用的效力。故有不動(dòng)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，就必須有不動(dòng)產(chǎn)登記法或者土地登記法。雖然我國(guó)目前有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)的各種法律都要求進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記，但是還沒(méi)有一部不動(dòng)產(chǎn)登記法。因此，制定土地登記法，在我國(guó)已是非常必要的事情。將來(lái)制定的土地登記法，也是土地權(quán)利制度不可缺少的一部分。

按不動(dòng)產(chǎn)登記的基本法理，本文作者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在土地登記法的制定或者在制定土地法的登記制度時(shí)，提出并堅(jiān)持“五個(gè)統(tǒng)一”的原則。

統(tǒng)一法律依據(jù)即我國(guó)只能制定一部統(tǒng)一的土地登記法，該法的名字可以稱為土地登記法（如德國(guó)或者臺(tái)灣的作法），也可以稱為不動(dòng)產(chǎn)登記法（如日本的作法）。我們不能違背法理，按照現(xiàn)行的不動(dòng)產(chǎn)管理體制，對(duì)土地、建筑物（包括房屋）、森林、水面、灘涂、道路等各項(xiàng)不動(dòng)產(chǎn)，分別制定登記法。即使制定的關(guān)于登記的法律稱為“土地登記法”，其所函蓋的業(yè)務(wù)，也應(yīng)包括其他的不動(dòng)產(chǎn)，如臺(tái)灣土地登記法第37條第1款規(guī)定的那樣。

統(tǒng)一登記機(jī)關(guān)在國(guó)際上，土地登記機(jī)關(guān)，在德國(guó)為屬于地方法院的土地登記局；在日本為司法行政機(jī)關(guān)法務(wù)局，地方法務(wù)局及其派出所；在瑞士，大多為各州的地方法院。這種作法，是以土地登記直接或者間接地決定權(quán)利人的實(shí)體權(quán)利，故登記應(yīng)與司法系統(tǒng)建立直接的關(guān)系。如在德國(guó)，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記的爭(zhēng)議直接進(jìn)入訴訟程序，當(dāng)事人在此程序中已經(jīng)不必，而是向上級(jí)法院直接上訴。我國(guó)歷史上制定民法之初也曾采用法院統(tǒng)一登記的作法，但后來(lái)因?yàn)槊駠?guó)初期司法的混亂而改為屬于行政機(jī)構(gòu)的地政局統(tǒng)一登記。此法延用在我國(guó)臺(tái)灣至今?！?〕總之，考察世界各地的土地登記制度可以發(fā)現(xiàn)，關(guān)于土地的登記機(jī)關(guān)有兩個(gè)規(guī)律性的特點(diǎn)：土地登記機(jī)關(guān)一般具有程度不同的司法意義；登記機(jī)關(guān)的統(tǒng)一性。但是，目前我國(guó)關(guān)于土地登記存在著“多頭執(zhí)政”的局面，而且其依據(jù)的法律也不同。這一點(diǎn)我們看一下1995年制定的“擔(dān)保法”就可明白。該法第42條明確規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)登記部門有四個(gè)，這些部門都是有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)的行政管理部門；另外還有未明確所指的即第（二）項(xiàng)所說(shuō)的“縣級(jí)以上地方人民政府規(guī)定的部門”，登記機(jī)關(guān)的不統(tǒng)一，必然損害經(jīng)濟(jì)發(fā)展和權(quán)利人的正當(dāng)利益。當(dāng)兩個(gè)或者兩個(gè)以上的登記機(jī)關(guān)權(quán)力交叉重合時(shí)（這正是第42條的規(guī)定沒(méi)有解決的問(wèn)題），不但會(huì)損害當(dāng)事人的正當(dāng)利益，而且會(huì)擾亂正常的法律秩序。比如，抵押權(quán)因登記而成立，這是我國(guó)法律已經(jīng)確定的原則；但是如果兩個(gè)或者多個(gè)登記機(jī)關(guān)都要求當(dāng)事人在自己的機(jī)關(guān)登記，那么就不但會(huì)增加當(dāng)事人的經(jīng)費(fèi)開支，而且會(huì)造成抵押權(quán)（其它權(quán)利也一樣）的成立有多個(gè)時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)而難以判斷其到底是何時(shí)成立的問(wèn)題。如果此期間有第三人的權(quán)利納入登記，那么法律關(guān)系將更加混亂。

土地登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一，這是一個(gè)必然的趨勢(shì)。而且將來(lái)的統(tǒng)一，必然是以土地權(quán)利為基礎(chǔ)和為核心的統(tǒng)一，因?yàn)檫@是自羅馬以來(lái)一切建立不動(dòng)產(chǎn)登記制度的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家和地區(qū)的共同作法，其理論根據(jù)是，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的核心是土地的物權(quán)，非直接針對(duì)土地的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利也必然是以土地權(quán)利為基礎(chǔ)的，比如，獨(dú)立的房屋所有權(quán)必然建立在地上權(quán)之上?，F(xiàn)行體制中不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)非常分散、而且紛紛試圖脫離土地登記而獨(dú)立的情況，即不合法理，不利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立，更不利于權(quán)利主體行使權(quán)利。這一現(xiàn)象，希望能夠早日克服。

統(tǒng)一登記效力土地登記法應(yīng)當(dāng)依實(shí)質(zhì)主義登記的原則，統(tǒng)一規(guī)定登記的效力，并將其確定為各種具體的法律制度。土地使用權(quán)以及土地使用權(quán)上所負(fù)擔(dān)的他項(xiàng)權(quán)利的設(shè)立，是非常典型的物權(quán)設(shè)立行為，法律必須明確規(guī)定，這些權(quán)利的設(shè)立只能以登記作為其生效的必要條件，因此，重合同、輕登記的現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)?shù)玫郊m正。其他的土地權(quán)利變動(dòng)行為，如土地權(quán)利的移轉(zhuǎn)、變更和消滅等，也應(yīng)采納這一原則。另外，還應(yīng)根據(jù)這一原則建立必要的制度，如以登記權(quán)利為正確權(quán)利的制度等，這對(duì)保護(hù)土地權(quán)利的正常交易具有非常重要的意義。

統(tǒng)一登記程序統(tǒng)一登記程序主要是對(duì)各地區(qū)而言。在土地登記法中，應(yīng)該統(tǒng)一登記的程序，以滿足統(tǒng)一大市場(chǎng)的需要。

統(tǒng)一權(quán)屬證書即登記機(jī)關(guān)下發(fā)的土地權(quán)利文書應(yīng)當(dāng)具有統(tǒng)一性，而不能像現(xiàn)在這樣，存在著地權(quán)證、房地產(chǎn)權(quán)證、林權(quán)證等等多種不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬文書并行于社會(huì)的情況。不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書不統(tǒng)一，不但加重了權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，加重了市場(chǎng)規(guī)范的矛盾，而且加劇了不動(dòng)產(chǎn)管理機(jī)關(guān)之間的爭(zhēng)執(zhí)。故不

動(dòng)產(chǎn)的權(quán)屬證書必須統(tǒng)一，這一點(diǎn)在土地登記法中應(yīng)明確規(guī)定。

上述五個(gè)統(tǒng)一是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的不動(dòng)產(chǎn)法制的必然要求，是必須實(shí)現(xiàn)的原則。但是它們的實(shí)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)是有先后順序的，即應(yīng)當(dāng)先統(tǒng)一立法、統(tǒng)一登記機(jī)關(guān)，然后再統(tǒng)一權(quán)屬證書。在登記的法律不統(tǒng)一、機(jī)關(guān)不統(tǒng)一的情況下，簡(jiǎn)單地統(tǒng)一土地權(quán)利的權(quán)屬證書也是不合適的。

2.3關(guān)于土地權(quán)利的細(xì)則

所謂土地權(quán)利的細(xì)則，就是關(guān)于土地權(quán)利的種種具體的制度。顯然，我國(guó)土地權(quán)利制度建設(shè)的核心內(nèi)容在這一部分。

關(guān)于土地所有權(quán)目前我國(guó)所規(guī)定的兩種土地所有權(quán)仍然有保留的必要。因?yàn)?，?guó)家土地所有權(quán)的建立涉及政治體制問(wèn)題和憲法修改問(wèn)題，所以不能更動(dòng)。而農(nóng)民集體的土地所有權(quán)，現(xiàn)在不但發(fā)揮著巨大的經(jīng)濟(jì)功能，而且還發(fā)揮著對(duì)八億多農(nóng)民的生存到養(yǎng)老提供保險(xiǎn)的社會(huì)功能。因此，這種土地所有權(quán)也是不可以否定的。目前，我國(guó)體制決定了我國(guó)土地權(quán)利制度的發(fā)展不可能走以土地所有權(quán)進(jìn)入市場(chǎng)為基礎(chǔ)的道路。

關(guān)于土地使用權(quán)我國(guó)以土地使用權(quán)進(jìn)入市場(chǎng)為基礎(chǔ)來(lái)構(gòu)筑整個(gè)社會(huì)土地權(quán)利休系，已經(jīng)有比較成功的經(jīng)驗(yàn)。比如，法律明確規(guī)定劃撥的土地使用權(quán)不可以進(jìn)入市場(chǎng)流通的規(guī)則，就是根據(jù)我國(guó)實(shí)際的正確經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。但是正如上文所言，目前的土地使用權(quán)，難以滿足市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和人民生活的需求。滿足市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和人民生活需求的具體方法，一是對(duì)上述各種土地使用權(quán)的內(nèi)容進(jìn)行科學(xué)界定，尤其是對(duì)歷史遺留的土地使用權(quán)再進(jìn)行認(rèn)真分析，不可一概認(rèn)為都是劃撥性的權(quán)利，不許其進(jìn)入市場(chǎng)流通。對(duì)那些實(shí)際上已經(jīng)形成獨(dú)立民事權(quán)利的土地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)許可其流通。二是應(yīng)當(dāng)許可在土地使用權(quán)上設(shè)立其他物權(quán)，即將土地使用權(quán)進(jìn)一步細(xì)化、明確化，滿足權(quán)利人多方面的需求。比如，可以考慮在土地使用權(quán)上設(shè)立建筑權(quán)和耕作權(quán)。其中，建筑權(quán)專指在土地的上下為各種建筑的權(quán)利，耕作權(quán)指對(duì)土地進(jìn)行種植、墾植、養(yǎng)殖的權(quán)利。這種劃分的好處，一是使得土地利用的目的非常明確，人們很容易了解土地權(quán)利的市場(chǎng)價(jià)值；二是方便管理，可以比較容易地實(shí)現(xiàn)耕地的強(qiáng)制保護(hù)。如果能夠進(jìn)行這樣的劃分，土地使用權(quán)就將成為我國(guó)一系列不動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)的總稱，其性質(zhì)如土地所有權(quán)一樣。而建筑權(quán)、耕作權(quán)則成為用益物權(quán)的具體形式。所謂權(quán)利明確化，就是要豐富各種權(quán)利制度的內(nèi)容，使得目前內(nèi)容粗糙的權(quán)利制度建成更加精確細(xì)密可以明確地進(jìn)行司法操作的制度，以滿足市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人們生活的要求。

對(duì)農(nóng)村土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，與其不能依法禁止，不如依法放開流通。放開流通的方式，一是許可這種權(quán)利在公民、法人之間轉(zhuǎn)移，二是許可在這種權(quán)利上設(shè)立法律規(guī)定的他項(xiàng)權(quán)利。其效果與國(guó)有土地使用權(quán)不應(yīng)當(dāng)有較大的差別。在建立了嚴(yán)格的土地登記制度和完善的不動(dòng)產(chǎn)登記簿之后，農(nóng)村土地使用權(quán)的流通安全也是有充分保障的。當(dāng)然，法律對(duì)其流通也可能建立適當(dāng)?shù)墓芾碇贫取?/p>

關(guān)于他項(xiàng)權(quán)利他項(xiàng)權(quán)利在我國(guó)現(xiàn)行法律指民法中的不動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。其中用益物權(quán)其實(shí)就是土地使用權(quán)，在未來(lái)的立法中，它應(yīng)包括建筑權(quán)與耕作權(quán)兩種重要類型。所謂建筑權(quán)，即通常所說(shuō)的地上權(quán)。地上權(quán)的德文原意，就是建筑權(quán)（在德文中，地上權(quán)的原文為Erbbaurecht，其中Erb，意思為土地，Bau，意思為建筑，Recht，意思為權(quán)利）。耕作權(quán)，將成為土地之上一系列種植、墾殖、養(yǎng)殖的權(quán)利的總稱。這兩種權(quán)利作明確區(qū)分之后，可以滿足我國(guó)區(qū)別建設(shè)用地和農(nóng)耕土地、強(qiáng)化耕地保護(hù)、保障建筑用地順利進(jìn)入市場(chǎng)機(jī)制的需要。

在傳統(tǒng)民法中，還有地役權(quán)、人役權(quán)，指土地或者不動(dòng)產(chǎn)為另一土地的利益，或者為某一特定的人的利益而供其役使的權(quán)利。我國(guó)目前對(duì)地役權(quán)、人役權(quán)均沒(méi)有承認(rèn)，理論上認(rèn)為相鄰權(quán)包括地役權(quán)，使用權(quán)中包括人役權(quán)。這種作法，不論在理論上還是實(shí)踐中都有很大不足。大陸的民事法律實(shí)踐需要有地役權(quán)和人役權(quán)的法律制度，因此應(yīng)當(dāng)恢復(fù)對(duì)地役權(quán)和人役權(quán)的規(guī)定。其中地役權(quán)指需役地的所有權(quán)人和使用權(quán)人對(duì)供役地加以利用，或者限制在供役地上為某種行為的權(quán)利，而人役權(quán)指在不動(dòng)產(chǎn)上為特定人的利益而設(shè)定的使用不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利，如居住使用權(quán)等。

土地使用權(quán)上的擔(dān)保物權(quán)，在我國(guó)法律中僅有抵押權(quán)一種。但是，我國(guó)的抵押權(quán)，僅可在土地使用權(quán)上設(shè)立，而不可在土地所有權(quán)上設(shè)立。從我國(guó)法律實(shí)踐看，抵押權(quán)的設(shè)立可以滿足需要。因此，建議不設(shè)典權(quán)制度。

依上述構(gòu)思，我國(guó)土地權(quán)利的基本框架如下：

土地所有權(quán)(兩種)

土地使用權(quán)(兩種所有權(quán)基礎(chǔ)上的):包括建筑權(quán)(指城鄉(xiāng)建筑地使用權(quán))、耕作權(quán)(指一切種植、墾殖、養(yǎng)殖的權(quán)利)、地役權(quán)、人役權(quán)、抵押權(quán)

關(guān)于可轉(zhuǎn)讓的他項(xiàng)物權(quán)的制度

這一體系不同于其他學(xué)者觀點(diǎn)的特點(diǎn)是：第一，關(guān)于土地所有權(quán)的市場(chǎng)可流通性與其他學(xué)者明顯不同。其他學(xué)者雖然一般也承認(rèn)依據(jù)憲法土地所有權(quán)不可按市場(chǎng)規(guī)則轉(zhuǎn)移，但是他們堅(jiān)持他項(xiàng)物權(quán)直接設(shè)立在土地所有權(quán)上的觀點(diǎn)，實(shí)際導(dǎo)致了強(qiáng)迫土地所有權(quán)進(jìn)入市場(chǎng)的結(jié)果。第二，他項(xiàng)物權(quán)的本權(quán)基礎(chǔ)有顯著的不同。依據(jù)本文的觀點(diǎn)，他項(xiàng)權(quán)利，只是設(shè)立在土地使用權(quán)上的權(quán)利，而不是設(shè)立在土地所有權(quán)上的權(quán)利。其他學(xué)者提出的觀點(diǎn)，只將土地使用權(quán)當(dāng)做土地所有

權(quán)上的一種具體的用益物權(quán)，是與擔(dān)保物權(quán)（具體指抵押權(quán)）相并列的權(quán)利。而本文的觀點(diǎn)，是以土地使用權(quán)為本權(quán)，在土地使用權(quán)上設(shè)立建筑權(quán)、耕作權(quán)、地役權(quán)、人役權(quán)、抵押權(quán)。這種作法既能夠使得我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)真正進(jìn)入市場(chǎng)機(jī)制，又能夠基本滿足權(quán)利主體的各種需要。第三，他項(xiàng)權(quán)利的設(shè)立，從名稱到內(nèi)容，將更加符合我國(guó)實(shí)際需要，與大陸法系傳統(tǒng)有較大區(qū)別。本文尤其強(qiáng)調(diào)建筑權(quán)和耕作權(quán)的區(qū)分，這實(shí)際上是給我國(guó)可以進(jìn)入市場(chǎng)機(jī)制的土地和不可輕易進(jìn)入市場(chǎng)機(jī)制的土地的劃分提供了一個(gè)法律基礎(chǔ)，它能夠滿足我國(guó)建立強(qiáng)制性的耕地保護(hù)制度和建設(shè)用地的市場(chǎng)化兩個(gè)方面的需求。

注釋：

〔1〕參見(jiàn)：《中外法學(xué)》雜志1997年第2期“筆談會(huì)”欄目下發(fā)表的幾篇論文。

〔2〕參見(jiàn)：德國(guó)民法典第873條，臺(tái)灣民法第758條等。

〔3〕參見(jiàn)：日本民法典第176條，第177條等。

〔4〕此觀點(diǎn)的詳細(xì)論述，見(jiàn)拙著《論不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記》，載《中國(guó)法學(xué)》1996年第5期。

〔5〕王澤鑒：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》（第五冊(cè)），1991年10月第6版，第138頁(yè)。

〔6〕北川善太朗著，李毅多、仇京春譯《日本民法體系》，科學(xué)出版社1995年版第64頁(yè)。

〔7〕李鴻毅著《土地法論》，1991年版，第260頁(yè)。

第4篇：土地使用權(quán)法律范文

虛假土地使用權(quán)抵押騙貸的表現(xiàn)形式

實(shí)踐中，虛假土地使用權(quán)抵押騙貸的形式多樣，主要有以下幾種方式。

(一)以偽造的土地使用權(quán)抵押騙貸；

(二)以變?cè)斓耐恋厥褂脵?quán)抵押騙貸；

(三)以過(guò)期或作廢的土地使用投抵押騙貸；

(四)以他人享有的土地使用權(quán)抵押騙貸；

(五)以超額、重復(fù)抵押的方式進(jìn)行抵押騙貸

虛假土地使用權(quán)能夠抵押騙貸的原因

虛假土地使用權(quán)抵押騙貸案件的發(fā)生，是多種因素綜合作用的結(jié)果。

(一)土地使用權(quán)登記部門的原因所形成的騙貸

1　形式審查隱含著土地使用權(quán)虛假的可能性。

土地使用權(quán)作為重要的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，其設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，須經(jīng)依法登記，才能發(fā)生效力。

不動(dòng)產(chǎn)登記審查有實(shí)質(zhì)審查和形式審查兩種。我國(guó)《土地登記辦法》第9條規(guī)定：“申請(qǐng)人申請(qǐng)土地登記，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向國(guó)土資源行政主管部門提交有關(guān)材料和反映真實(shí)情況，并對(duì)申請(qǐng)材料實(shí)質(zhì)內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)?！蔽覈?guó)《物權(quán)法》第12條規(guī)定：“申請(qǐng)登記的不動(dòng)產(chǎn)的有關(guān)情況需要進(jìn)一步證明的，登記機(jī)構(gòu)可以要求申請(qǐng)人補(bǔ)充材料，必要時(shí)可以實(shí)地查看?！?/p>

由此可見(jiàn)，我國(guó)對(duì)土地使用權(quán)登記，實(shí)際上主要采取形式審查模式。也就是說(shuō)，作為土地權(quán)利歸屬和內(nèi)容根據(jù)的土地登記簿，其內(nèi)容是按照申請(qǐng)人提供的材料進(jìn)行記載的。因此，一旦申請(qǐng)人提供了虛假的材料，該項(xiàng)土地使用權(quán)從法律上看，實(shí)質(zhì)上就是虛假的使用權(quán)。

2　登記部門未依法進(jìn)行登記所形成的騙貸。

在登記部門已對(duì)土地使用權(quán)予以注銷登記后，但因各種原因未收回土地權(quán)利證書時(shí)，如果土地權(quán)利證書持有人使用該證書進(jìn)行抵押，顯然就是騙貸；或者雖然在土地登記簿上已注明了注銷的情況，并公告廢止，但土地權(quán)利證書持有人仍然用其進(jìn)行抵押，無(wú)疑也是一種騙貸。

此外，如果土地使用權(quán)人謊稱土地權(quán)利證書滅失、遺失，而又獲得土地權(quán)利證書；或者登記機(jī)關(guān)對(duì)補(bǔ)發(fā)的土地權(quán)利證書未注明“補(bǔ)發(fā)”字樣，因此而造成一宗土地上重復(fù)登記，而當(dāng)事人又以其抵押，當(dāng)然也會(huì)形成騙貸。

3　登記機(jī)關(guān)未依法提供查詢服務(wù)所形成的騙貸。

根據(jù)《土地登記辦法》和《土地登記資料公開查詢辦法》的規(guī)定，我國(guó)實(shí)行土地登記資料公開查詢制度。土地權(quán)利人、利害關(guān)系人均可以申請(qǐng)查詢土地登記資料，而國(guó)土資源行政主管部門則應(yīng)當(dāng)提供真實(shí)信息。對(duì)符合法律規(guī)定的查詢申請(qǐng)，查詢機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)場(chǎng)準(zhǔn)予查詢。所以如果登記部門未依法允許銀行查詢土地登記資料，特別是提供了錯(cuò)誤或不實(shí)的信息，同樣有可能造成虛假土地使用權(quán)騙貸的形成。 可以說(shuō)，因登記錯(cuò)誤或查詢結(jié)果不實(shí)，都可能造成虛假土地使用權(quán)抵押貸款，進(jìn)而促成騙貸等犯罪的發(fā)生。

(二)法律規(guī)定與實(shí)際操作的原因所形成的土地使用權(quán)騙貸

1　以法律不允許抵押的土地使用權(quán)抵押貸款。

根據(jù)我國(guó)《土地登記辦法》的有關(guān)規(guī)定，土地使用僅包括國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)、國(guó)有農(nóng)用地使用權(quán)、集體建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)和集體農(nóng)用地使用權(quán)。但是，不是所有的土地使用權(quán)都可以進(jìn)行抵押，法律對(duì)此進(jìn)行了嚴(yán)格限制。依據(jù)《物權(quán)法》的有關(guān)規(guī)定：建設(shè)用地使用權(quán)可以抵押。鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。一般情況下，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，不得抵押。因此，以不可以抵押的土地使用權(quán)抵押貸款當(dāng)然也可能構(gòu)成虛假土地使用權(quán)抵押騙貸。

2　土地和房屋分別登記所造成的重復(fù)抵押。

就目前來(lái)說(shuō)，房屋和土地登記機(jī)關(guān)在很多地區(qū)仍是分別登記的，即使是房地合一的地區(qū)，也多體現(xiàn)在市級(jí)層面，在部分縣(區(qū))層面仍然是分設(shè)的。房產(chǎn)與土地使用權(quán)分頭抵押登記，不但增加了當(dāng)事人的登記成本，而且對(duì)登記結(jié)果的查詢，甚至交易安全的維護(hù)不利。

實(shí)務(wù)中，還存在著房屋權(quán)屬證書和土地權(quán)屬證書兩套體系，造成了登記權(quán)屬證書不統(tǒng)一，房屋權(quán)屬證書和土地權(quán)屬證書以及房屋登記簿和土地登記簿之間的關(guān)系不明確。如果同一債務(wù)人就同一處房地產(chǎn)向債權(quán)人提供擔(dān)保，就會(huì)出現(xiàn)設(shè)定實(shí)質(zhì)上為一個(gè)抵押物而分別向不同的登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記的現(xiàn)象。重復(fù)抵押、多頭抵押的出現(xiàn)往往也會(huì)與登記部門未嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)規(guī)定或業(yè)務(wù)操作失誤有關(guān)。

3　土地使用權(quán)做不到依法登記所形成的土地使用權(quán)騙貸。

土地使用權(quán)登記是將土地使用權(quán)記載于土地登記簿的行為。目前，對(duì)集體土地使用權(quán)的全面登記存在困難。這就使得以部分集體土地使用權(quán)作抵押存在虛假問(wèn)題。比如，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地缺乏獨(dú)立性，一般均未領(lǐng)取集體土地使用證，致使部分集體土地及地E建筑物的權(quán)屬不清。

(三)金融機(jī)構(gòu)方面的原因所形成的土地使用權(quán)騙貸

1　審查不嚴(yán)所形成的土地使用權(quán)騙貸。

當(dāng)事人若要以土地使用權(quán)抵押向金融機(jī)構(gòu)貸款，必須擁有合法的土地使用權(quán)證，其上還要標(biāo)明土地的位置、大小、用途、獲得土地的方式等。這些有關(guān)信息，銀行可依法到土地登記部門或者其網(wǎng)站上予以查詢。只有核實(shí)無(wú)誤，土地管理部門為銀行開具他項(xiàng)權(quán)利證書，并做出業(yè)已抵押的標(biāo)注，銀行才可以放貸。

毋容置疑，所有以虛假土地使用權(quán)所申請(qǐng)的抵押，只要銀行方面能嚴(yán)格按照法律規(guī)定和放貸操作流程，盡到審查義務(wù)、規(guī)范操作，均可以避免騙貸的最終發(fā)生。

2　抵押程序不規(guī)范所形成的土地使用權(quán)騙貸。

在我國(guó)法律上，土地使用權(quán)抵押權(quán)是他物權(quán)，其合法權(quán)利憑證是《土地他項(xiàng)權(quán)利證明書》，而《國(guó)有土地使用證》、《集體土地所有證》和《集體土地使用證》都不作為抵押權(quán)的法律憑證。所以，即使抵押權(quán)人扣押了土地證書，在法律上并不形成抵押的法律效力。此外，土地使用權(quán)人可以申請(qǐng)?jiān)恋刈C書作廢，并辦理補(bǔ)發(fā)新證的手續(xù)?？梢?jiàn)，抵押程序不規(guī)范，往往使“無(wú)地騙貸”和“一地幾貸”的現(xiàn)象在所難免，而且因此產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)糾紛難以解決。

3　銀行人員與抵押人串通牟利所形成的土地使用權(quán)騙貸。

銀行人員與抵押人串通牟利，最易導(dǎo)致虛假土地使用權(quán)抵押騙貸得逞。

(四)政府部門對(duì)抵押不當(dāng)干預(yù)所形成的土地使用權(quán)騙貸

其實(shí)在很多情況下，土地登記部門之所以不能依法登記、銀行不能依法審查，并非其不想依法辦事，而往往是當(dāng)?shù)卣`法干預(yù)的必然結(jié)果。

防范虛假土地使用權(quán)抵押騙貸的法律措施

(一)要建立健全土地統(tǒng)一登記制度

我國(guó)《物權(quán)法》第10條規(guī)定：“國(guó)家對(duì)不動(dòng)產(chǎn)實(shí)行統(tǒng)一登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機(jī)構(gòu)和登記辦法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定。”但到目前為止，統(tǒng)一的登記制度還沒(méi)有依法建立?！锻恋氐怯涋k法》規(guī)定的一些登記目前也還難以落實(shí)。因此要制定配套制度，加以規(guī)范和落實(shí)。

隨著科技尤其是電子技術(shù)的迅猛發(fā)展，在不動(dòng)產(chǎn)登記領(lǐng)域也出現(xiàn)了電子化的趨勢(shì)。在我國(guó)，上海市的《房地產(chǎn)登記條例》第5條和臺(tái)灣地區(qū)的《土地登記規(guī)則》第6條都涉及了登記電子化的問(wèn)題。英國(guó)、美國(guó)等國(guó)在登記電子化上已經(jīng)取得了實(shí)質(zhì)性的進(jìn)步。英國(guó)2002年的《土地登記法》專門于第八部分規(guī)定了電子登記的問(wèn)題，德國(guó)的《土地登記簿法》也于第七章專門規(guī)定了機(jī)器編制的土地登記簿。電子登記與書面登記相比，能夠?qū)崿F(xiàn)登記的高效率，實(shí)現(xiàn)高效便捷的查詢，實(shí)現(xiàn)不同地區(qū)、不同部門之間數(shù)據(jù)和信息的共享與交換。

目前，我國(guó)土地登記電子化程度還比較低?！锻恋氐怯涋k法》第9條規(guī)定：“土地登記簿采用電子介質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)每天進(jìn)行異地備份?！钡?1條規(guī)定：“縣級(jí)以上人民政府國(guó)土資源行政主管部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)土地登記結(jié)果的信息系統(tǒng)和數(shù)據(jù)庫(kù)建設(shè)，實(shí)現(xiàn)國(guó)家和地方土地登記結(jié)果的信息共享和異地查詢?！?/p>

日前，銀行國(guó)土信息查詢系統(tǒng)試點(diǎn)工作的啟動(dòng)，是對(duì)電子登記的最佳嘗試，是“銀”、“地”聯(lián)手筑牢金融安全堤壩的有益探索，是國(guó)土資源部和銀監(jiān)會(huì)兩部門的共贏之舉。一方面可促進(jìn)銀行解決信貸調(diào)查中的信息不對(duì)稱問(wèn)題，提升風(fēng)險(xiǎn)管理能力；另一方面對(duì)于加強(qiáng)土地產(chǎn)權(quán)管理、完善土地登記資料公開查詢制度，實(shí)現(xiàn)全國(guó)土地登記信息的網(wǎng)絡(luò)化一站式服務(wù)，具有直接推動(dòng)意義。要通過(guò)試點(diǎn)工作的推進(jìn)，逐步建立健全制度，形成土地登記信息服務(wù)的長(zhǎng)效機(jī)制，實(shí)現(xiàn)覆蓋全國(guó)的土地登記信息服務(wù)，擴(kuò)展服務(wù)應(yīng)用領(lǐng)域。

(二)政府部門要依法行政以防范虛假土地使用權(quán)抵押騙貸

登記機(jī)關(guān)嚴(yán)格的登記對(duì)避免虛假土地使用權(quán)抵押騙貸起到源頭防范作用。土地登記機(jī)關(guān)要嚴(yán)格按照程序和要求，對(duì)不同種類的土地使用權(quán)進(jìn)行初始登記、變更登記和注銷登記。

政府或政府的其他部門要嚴(yán)格執(zhí)法、依法行政，不得越權(quán)干涉土地登記機(jī)關(guān)和銀行的業(yè)務(wù)辦理。

(三)銀行要嚴(yán)格審查以防范虛假土地使用權(quán)抵押騙貸

我國(guó)《合同法》第199條規(guī)定：“訂立借款合同，借款人應(yīng)當(dāng)按照貸款人的要求提供與借款有關(guān)的業(yè)務(wù)活動(dòng)和財(cái)務(wù)狀況的真實(shí)情況。”《貸款通則》第10條規(guī)定：“除委托貸款以外，貸款人發(fā)放貸款，借款人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。貸款人應(yīng)當(dāng)對(duì)保證人的償還能力，抵押物、質(zhì)物的權(quán)屬和價(jià)值以及實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)的可行性進(jìn)行嚴(yán)格審查?！?/p>

銀行應(yīng)提高風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)，健全并嚴(yán)格執(zhí)行放貸審查制度和操作規(guī)程。把好“法律界定范圍關(guān)、土地管理部門登記關(guān)、有效合法憑證審查關(guān)及貸前調(diào)查關(guān)”等四個(gè)關(guān)口。對(duì)土地使用權(quán)抵押登記申請(qǐng)所提交資料的完整性、設(shè)定土地使用權(quán)抵押的宗地狀況、該宗地是否具備設(shè)定土地使用權(quán)抵押權(quán)資格等方面進(jìn)行審查。

(四)要強(qiáng)化法律責(zé)任以防范虛假土地使用權(quán)抵押騙貸

以虛假土地使用權(quán)進(jìn)行抵押的，抵押無(wú)效，抵押人要按照《物權(quán)法》第21條和最高人民法院關(guān)于適用《(中華人民共和國(guó)擔(dān)保法)若干問(wèn)題的解釋》第7條的規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任；依據(jù)《土地登記辦法》第73條的規(guī)定追究行政責(zé)任；情節(jié)嚴(yán)重的，依據(jù)《刑法》第193條規(guī)定的“貸款詐騙罪”追究刑事責(zé)任。

土地登記機(jī)關(guān)登記錯(cuò)誤，要依據(jù)《物權(quán)法》第21條的規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任，依據(jù)《土地登記辦法》第74條和《土地登記資料公開查詢辦法》的有關(guān)規(guī)定承擔(dān)行政責(zé)任或刑事責(zé)任。

第5篇：土地使用權(quán)法律范文

    

    關(guān)鍵詞：抵押權(quán)、優(yōu)先受償性、不可分性、次序升進(jìn)、所有人抵押

    

    

    我國(guó)正在制定《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》(以下簡(jiǎn)稱為《物權(quán)法》)，需要人人獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策，以便未來(lái)的《物權(quán)法》成為優(yōu)秀的法典。本著這種想法，本文檢討我國(guó)現(xiàn)行法的有關(guān)規(guī)定，評(píng)論《中華人民共和國(guó)物權(quán)法征求意見(jiàn)稿》(以下簡(jiǎn)稱為《物權(quán)法征求意見(jiàn)稿》)的若干條文，形成如下文字，既拋磚引玉，又接受批評(píng)。

    

    

    一、關(guān)于所謂抵押權(quán)的優(yōu)先受償

    

    性通說(shuō)斷言抵押權(quán)等物權(quán)具有優(yōu)先受償性，或者說(shuō)優(yōu)先受償?shù)男ЯΓ稉?dān)保法》關(guān)于抵押的界定(第33條)似乎是接受了這種觀點(diǎn)，《物權(quán)法征求意見(jiàn)稿》完全承繼(第252條)。但稱抵押權(quán)具有優(yōu)先受償性，或者說(shuō)優(yōu)先受償?shù)男Я?，?shí)際上不夠準(zhǔn)確。因?yàn)椤笆軆敗毕祩鶛?quán)的屬性和功能，物權(quán)則以物權(quán)人直接支配標(biāo)的物并實(shí)現(xiàn)其利益為特質(zhì)，無(wú)請(qǐng)求債務(wù)人清償?shù)膬?nèi)容，何談受償?實(shí)際上，是抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)在受償，而且是優(yōu)先受償，而非抵押權(quán)本身優(yōu)先受償。

    

    問(wèn)題接踵而至，債權(quán)以具有平等性為特色，稱被抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)優(yōu)先受償不是對(duì)債權(quán)以平等為原則的否定嗎?為什么不繼續(xù)堅(jiān)持債權(quán)平等性的原則，通過(guò)承認(rèn)抵押權(quán)具有優(yōu)先受償性來(lái)解決問(wèn)題呢?只要我們檢索一下民法制度，就不難發(fā)現(xiàn)，在一些領(lǐng)域，法律基于若干特殊理由承認(rèn)一些債權(quán)平等的例外，達(dá)到它所追求的衡平。例如，在建設(shè)工程合同中的工程價(jià)款債權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)(《中華人民共和國(guó)合同法》第286條)；消費(fèi)者交付購(gòu)買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，買受人對(duì)所購(gòu)商品房的債權(quán)優(yōu)先于建設(shè)工程承包人的工程價(jià)款債權(quán)受償(最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》第2條)；職工工資和勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用債權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)(《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第204條第1款第1項(xiàng))；破產(chǎn)費(fèi)用債權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)(《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第204條第1款)；稅款債權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)(《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第204條第1款第2項(xiàng))；等等。抵押權(quán)等擔(dān)保權(quán)附著在債權(quán)后，使此類債權(quán)具有優(yōu)先受償權(quán)只是其中一例。

    

    被抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)具有優(yōu)先受償性的機(jī)理，可作如下描述：抵押權(quán)作為物權(quán)之一種仍然具有優(yōu)先性，該性質(zhì)不因抵押權(quán)擔(dān)保債權(quán)而消失。抵押權(quán)擔(dān)保債權(quán)實(shí)際上是抵押權(quán)和債權(quán)相結(jié)合，或者說(shuō)是抵押權(quán)附著在債權(quán)上，因此種結(jié)合或曰附著，抵押權(quán)的優(yōu)先性傳染給債權(quán)，使債權(quán)發(fā)生性質(zhì)和效力的變化，由原來(lái)的平等性轉(zhuǎn)化為優(yōu)先性，這類似于兩種物質(zhì)結(jié)合發(fā)生化學(xué)反應(yīng)，使物質(zhì)的性質(zhì)改變。優(yōu)先性體現(xiàn)在債權(quán)上，不是該債權(quán)的存在就排斥其他債權(quán)繼續(xù)存在，而是該債權(quán)在順位上名列前茅，順位在先者先實(shí)現(xiàn)，債權(quán)的實(shí)現(xiàn)就是獲得清償，于是，債權(quán)的優(yōu)先性就是優(yōu)先受償性。

    

    既然如此，對(duì)于抵押權(quán)等擔(dān)保權(quán)的效力表述，此次制定《物權(quán)法》應(yīng)當(dāng)稱之為具有優(yōu)先性，而不宜說(shuō)抵押權(quán)具有優(yōu)先受償性。

    

    

    二、對(duì)抵押權(quán)的不可分性的態(tài)度

    

    對(duì)于抵押權(quán)的不可分性，《擔(dān)保法》的立法計(jì)劃中可能未加考慮，但其關(guān)于抵押權(quán)保全的規(guī)定中，卻有一句反映了抵押權(quán)不可分性的部分內(nèi)容，這就是第51條第2款后段規(guī)定的“抵押物價(jià)值未減少的部分，仍作為債權(quán)的擔(dān)保?！辈贿^(guò)，這只是抵押權(quán)的不可分性的部分內(nèi)容，屬于所謂“抵押物的各個(gè)部分擔(dān)保債權(quán)的全部”。抵押權(quán)的不可分性的內(nèi)容，還包括所謂“抵押物的全部擔(dān)保債權(quán)的各個(gè)部分”，這在《擔(dān)保法》上沒(méi)有蹤影?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱為法釋[2000]44號(hào))第71條關(guān)于“主債權(quán)未受全部清償?shù)?，抵押?quán)人可以就抵押物的全部行使其抵押權(quán)”(第1款)，“抵押物被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)人可以就分割或者轉(zhuǎn)讓后的抵押物行使抵押權(quán)”(第2款)的規(guī)定，以及第72條第2款前段關(guān)于“主債務(wù)被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，抵押人仍以其抵押物擔(dān)保數(shù)個(gè)債務(wù)人履行債務(wù)”的規(guī)定，是就“抵押物的全部擔(dān)保債權(quán)的各個(gè)部分”的角度立論的，填補(bǔ)了《擔(dān)保法》的漏洞。

    

    其實(shí)，抵押權(quán)的不可分性，可有不同角度的表達(dá)。除了就抵押物與被擔(dān)保債權(quán)之間的關(guān)系立論的行文外，還可以就抵押權(quán)與被擔(dān)保債權(quán)之間的關(guān)系立論，抵押權(quán)的不可分性因之而表述為“被擔(dān)保的債權(quán)分，抵押權(quán)不分。”[1]法釋[2000]44號(hào)第71條第1款關(guān)于“主債權(quán)被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，各債權(quán)人可以就其享有的債權(quán)份額行使抵押權(quán)”的規(guī)定，以及第72條第2款前段關(guān)于“主債務(wù)被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，抵押人仍以其抵押物擔(dān)保數(shù)個(gè)債務(wù)人履行債務(wù)”的規(guī)定，屬于從“被擔(dān)保的債權(quán)分，抵押權(quán)不分”的角度所作的表述，只不過(guò)第72條第2款的規(guī)定是以債權(quán)的反面———債務(wù)———為基點(diǎn)的。

    

    必須指出，法釋[2000]44號(hào)第72條第2款后段關(guān)于“第三人提供抵押的，抵押權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)未經(jīng)抵押人書面同意的，抵押人對(duì)未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任”的規(guī)定，是對(duì)抵押權(quán)的不可分性的排除。對(duì)此，筆者表示贊同。其道理在于，債務(wù)承擔(dān)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)可能少于原債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，并由此導(dǎo)致債務(wù)承擔(dān)人不能全部或全部不能清償?shù)盅簷?quán)人的債權(quán)，抵押權(quán)人選擇行使抵押權(quán)的路徑來(lái)實(shí)現(xiàn)其債權(quán)，抵押人因此而喪失抵押物的所有權(quán)，至少受到抵押物的使用價(jià)值的損失，暫時(shí)的損害。尤其在原債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)不足以清償數(shù)個(gè)并存的債權(quán)時(shí)，抵押人的追償權(quán)也部分或全部地失去實(shí)際效用，遭受終局性的損失。在抵押人不同意債務(wù)承擔(dān)的情況下，令抵押人承受此類的損失，是不合理的，一部良法應(yīng)當(dāng)給這樣的抵押人必要的保護(hù)。法釋[2000]44號(hào)第72條第2款后段的規(guī)定，符合這個(gè)精神，值得肯定。

  總之，抵押權(quán)的不可分性有利于債權(quán)的保障殊多，對(duì)于抵押權(quán)制度的推展上具有決定性的作用[1]，因而，《擔(dān)保法》忽視抵押權(quán)的不可分性，需要反思。法釋[2000]44號(hào)第71條和第72條規(guī)定了抵押權(quán)的不可分性，值得肯定?！段餀?quán)法征求意見(jiàn)稿》沒(méi)有注意到法釋[2000]44號(hào)第71條和第72條規(guī)定的積極價(jià)值，仍然帶著《擔(dān)保法》在這方面的缺陷，不明智，不適當(dāng)，應(yīng)當(dāng)立即糾正。未來(lái)的《物權(quán)法》應(yīng)當(dāng)全面而適當(dāng)?shù)匾?guī)定抵押權(quán)的不可分性。

    

    同時(shí)也要指出，抵押權(quán)的不可分性并非抵押權(quán)的本質(zhì)要求所必須具有的性質(zhì)，只是法律為加強(qiáng)抵押權(quán)的擔(dān)保作用而特別賦予的，其法律規(guī)范不是強(qiáng)行性規(guī)定，當(dāng)事人可以特約予以排除[1]。這在法國(guó)已經(jīng)著有判例[2]，在日本也有持贊同意見(jiàn)的學(xué)說(shuō)[3]。既然法律確認(rèn)抵押權(quán)的不可分性系基于周到保護(hù)抵押權(quán)人的立法政策所致，對(duì)抵押人的合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)予以適當(dāng)?shù)恼疹櫍蛯儆诹⒎ㄕ叩念}中應(yīng)有之義。如此衡平的結(jié)果便是，在若干場(chǎng)合，需要有條件地排除抵押權(quán)的不可分性。法釋[2000]44號(hào)第72條第2款后段的排除雖然必要，但還不足夠。在這點(diǎn)上，物權(quán)法沒(méi)有必要否認(rèn)意思自治原則的作用，應(yīng)當(dāng)比較廣泛地承認(rèn)當(dāng)事人以約定排除抵押權(quán)的不可分性。就是說(shuō)，未來(lái)的《物權(quán)法》應(yīng)當(dāng)規(guī)定：抵押合同可以約定，抵押權(quán)只存在于一個(gè)抵押物的一部分上①，可以約定一個(gè)抵押物只擔(dān)保著債權(quán)的一部分[4]。

    

    

    三、對(duì)抵押權(quán)物上代位采取何種法律構(gòu)成

    

    抵押權(quán)不以利用抵押物的實(shí)體為目的，而是以取得標(biāo)的物的交換價(jià)值為內(nèi)容，屬于價(jià)值權(quán)。正因如此，抵押物即使改變其原有形態(tài)或性質(zhì)，但只要還維持著交換價(jià)值，就不會(huì)影響抵押權(quán)的實(shí)行。換言之，抵押物的變形物或代表物在實(shí)質(zhì)上就仍是抵押權(quán)的客體，抵押權(quán)的效力就仍然及于此類變形物或代表物上，除非立法政策反其道而行之。我國(guó)現(xiàn)行法沒(méi)有逆行，而是承認(rèn)了抵押權(quán)的上述性質(zhì)和效力，即承認(rèn)了抵押權(quán)的物上代位性(《擔(dān)保法》第58條、法釋[2000]44號(hào)第80條第1款、第49條第3款)?！段餀?quán)法征求意見(jiàn)稿》予以承繼(第251條)，值得肯定。在這樣的背景下，未來(lái)的《物權(quán)法》應(yīng)當(dāng)規(guī)定抵押權(quán)的物上代位性，似乎沒(méi)有反對(duì)的理由，但仍有如下問(wèn)題需要再斟酌。

    

    其一，關(guān)于代位物的范圍

    

    我國(guó)現(xiàn)行法對(duì)抵押權(quán)的物上代位的規(guī)定，使用的表述為在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權(quán)人可以就該抵押物的保險(xiǎn)金、賠償金或者補(bǔ)償金優(yōu)先受償(《擔(dān)保法》第58條、法釋[2000]44號(hào)第80條第1款)，遺漏了抵押物的另外的變形物類型，如抵押物為房屋，而該房屋被毀，變成一堆磚、瓦、門、窗、椽等。由于磚、瓦、門、窗、椽是各個(gè)動(dòng)產(chǎn)而非不動(dòng)產(chǎn)，亦非不動(dòng)產(chǎn)的一部分，所以，抵押權(quán)的效力及于它們的根據(jù)，不是抵押權(quán)對(duì)抵押物本身的作用力，也不是抵押權(quán)的效力及于抵押物的一部分，還不是抵押權(quán)對(duì)抵押物的保險(xiǎn)金、賠償金或者補(bǔ)償金的優(yōu)先效力，只能是抵押權(quán)物上代位效力及于抵押物的變形物的原理。有鑒于此，未來(lái)的《物權(quán)法》規(guī)定代位物的范圍，若采取列舉的方式，就要全面且清晰；若采取概括式，就直接使用代位物和變形物的術(shù)語(yǔ)。

    

    其二，關(guān)于物上代位的法律構(gòu)成

    

    同樣由于我國(guó)現(xiàn)行法對(duì)抵押權(quán)的物上代位的規(guī)定，使用的表述為在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權(quán)人可以就該抵押物的保險(xiǎn)金、賠償金或者補(bǔ)償金優(yōu)先受償(《擔(dān)保法》第58條、法釋[2000]44號(hào)第80條第1款)，可知采用了物上代位于變形物或代表物上的法律構(gòu)成論。《物權(quán)法征求意見(jiàn)稿》予以承繼(第251條)。這同德國(guó)等國(guó)家的民法及其理論奉行的法定債權(quán)質(zhì)的法律構(gòu)成論不一致。未來(lái)的《物權(quán)法》究竟選擇哪種法律構(gòu)成論?是現(xiàn)在就必須決定的事項(xiàng)。為了使選擇建立在理性的基礎(chǔ)之上，下文對(duì)有代表性的立法例及其學(xué)說(shuō)作一簡(jiǎn)要的考察，然后得出自己的結(jié)論。

    

    《德國(guó)民法典》規(guī)定，要求定期給付的權(quán)利與土地所有權(quán)相結(jié)合的，抵押權(quán)的效力擴(kuò)及于此項(xiàng)定期給付的請(qǐng)求權(quán)(第1126條前段)。為土地所有權(quán)人或者土地自主占有人的利益而將屬于抵押權(quán)的標(biāo)的物付諸保險(xiǎn)的，抵押權(quán)的效力擴(kuò)及于因保險(xiǎn)契約而發(fā)生的對(duì)保險(xiǎn)人的債權(quán)(第1127條第1項(xiàng))。將房屋付諸保險(xiǎn)的，保險(xiǎn)人或者被保險(xiǎn)人如曾向抵押權(quán)人通知損害的發(fā)生，并且自收到通知之時(shí)起經(jīng)過(guò)一個(gè)月的期間，則保險(xiǎn)人向被保險(xiǎn)人所為保險(xiǎn)金額的支付，即可對(duì)抵押權(quán)人發(fā)生效力。抵押權(quán)人，在上述期間內(nèi)，得對(duì)保險(xiǎn)人的支付保險(xiǎn)金額，聲明異議(第1128條第1項(xiàng)前段)。其他情形，適用關(guān)于債權(quán)質(zhì)權(quán)之規(guī)定；但保險(xiǎn)人，就土地登記簿中所應(yīng)知道之抵押權(quán)，不得主張其不知(第1128條第2項(xiàng))。瑞士民法“關(guān)于抵押權(quán)，就租金請(qǐng)求權(quán)、保險(xiǎn)金請(qǐng)求權(quán)、公用征收補(bǔ)償金請(qǐng)求權(quán)上，承認(rèn)有物上代位。”[5]采取法定債權(quán)質(zhì)的法律構(gòu)成。

    

    抵押權(quán)存在于抵押物的變形物———保險(xiǎn)金請(qǐng)求權(quán)、賠償金請(qǐng)求權(quán)、補(bǔ)償金請(qǐng)求權(quán)———之上，若采取債權(quán)質(zhì)說(shuō)，那么按照中國(guó)現(xiàn)行法的架構(gòu)，要么是抵押人和抵押權(quán)人雙方達(dá)成了在保險(xiǎn)金請(qǐng)求權(quán)、賠償金請(qǐng)求權(quán)、補(bǔ)償金請(qǐng)求權(quán)設(shè)立質(zhì)權(quán)的協(xié)議，要么是法律直接規(guī)定在保險(xiǎn)金請(qǐng)求權(quán)、賠償金請(qǐng)求權(quán)、補(bǔ)償金請(qǐng)求權(quán)上當(dāng)然產(chǎn)生質(zhì)權(quán)。但事實(shí)不是這樣，中國(guó)現(xiàn)行法直接規(guī)定抵押權(quán)的效力存在于保險(xiǎn)金、賠償金、補(bǔ)償金上，而不是質(zhì)權(quán)存在于它們之上，亦非質(zhì)權(quán)存在于保險(xiǎn)金請(qǐng)求權(quán)、賠償金請(qǐng)求權(quán)、補(bǔ)償金請(qǐng)求權(quán)。由此可知，對(duì)于抵押權(quán)的物上代位，在其法律構(gòu)成上，中國(guó)現(xiàn)行法未采取法定債權(quán)質(zhì)說(shuō)。

    

    此次制定《物權(quán)法》，有無(wú)必要采取法定債權(quán)質(zhì)說(shuō)?筆者初步認(rèn)為，因以保險(xiǎn)金請(qǐng)求權(quán)、賠償金請(qǐng)求權(quán)、補(bǔ)償金請(qǐng)求權(quán)為標(biāo)的物的擔(dān)保物權(quán)屬于債權(quán)質(zhì)，故債權(quán)質(zhì)說(shuō)比較符合邏輯。但基于抵押權(quán)為價(jià)值權(quán)，抵押權(quán)的效力當(dāng)然追及于抵押物的價(jià)值變形物上[6]，當(dāng)然追及于作為抵押物的變形物的保險(xiǎn)金請(qǐng)求權(quán)、賠償金請(qǐng)求權(quán)、補(bǔ)償金請(qǐng)求權(quán)上，更為簡(jiǎn)潔。所以，兩種方案均有其道理。

   

    至于是物上代位于賠償金、保險(xiǎn)金、補(bǔ)償金“現(xiàn)物本身”，還是物上代位于保險(xiǎn)金請(qǐng)求權(quán)、賠償金請(qǐng)求權(quán)、補(bǔ)償金請(qǐng)求權(quán)上，筆者曾經(jīng)贊同前者[7]。但因?qū)τ谫r償金、保險(xiǎn)金等“現(xiàn)物本身”的效力，不是物上代位問(wèn)題，而是擔(dān)保權(quán)的直接效力的問(wèn)題，即，是擔(dān)保權(quán)的追及效力問(wèn)題[6]，故現(xiàn)在修正以往的意見(jiàn)，改為抵押權(quán)物上代位于保險(xiǎn)金請(qǐng)求權(quán)、賠償金請(qǐng)求權(quán)、補(bǔ)償金請(qǐng)求權(quán)上的觀點(diǎn)。

    

    既然是抵押權(quán)物上代位于保險(xiǎn)金請(qǐng)求權(quán)、賠償金請(qǐng)求權(quán)、補(bǔ)償金請(qǐng)求權(quán)上，那么，為了減少迂回曲折，為了降低風(fēng)險(xiǎn)，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定抵押權(quán)人有通知義務(wù)，即，抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)將抵押權(quán)存在的事實(shí)及時(shí)地通知給有關(guān)保險(xiǎn)公司、賠償義務(wù)人、補(bǔ)償義務(wù)人，以便這些義務(wù)人知曉并實(shí)際向抵押權(quán)人支付保險(xiǎn)金、賠償金、補(bǔ)償金；若怠于通知，這些義務(wù)人不負(fù)任何民事責(zé)任，抵押權(quán)人向抵押人主張抵押權(quán)的追及效力。

    

    

    四、土地使用權(quán)抵押與附合物、混合物、加工物

    

    (一)土地使用權(quán)抵押與附合物

    

    所謂附合物，日本民法及其學(xué)說(shuō)稱為附屬物，是從屬于不動(dòng)產(chǎn)的附合之物(第242條)。附屬物是因?yàn)楦綄偈オ?dú)立的存在，而且被不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)吸收[6]。并認(rèn)為，附屬物被《日本民法典》第370條規(guī)定的附加物所包含，至于是否與附加物的外延相同，則存在兩種對(duì)立的學(xué)說(shuō)。經(jīng)濟(jì)一體說(shuō)認(rèn)為，《日本民法典》第370條所說(shuō)的“附加后成為一體”具有經(jīng)濟(jì)一體性的意思，所以，附加物不只是《日本民法典》第242條規(guī)定的附屬物，也包含《日本民法典》第87條規(guī)定的從物的意思[8]。構(gòu)成部分說(shuō)則主張，“附加后成一體的物”僅僅是指“附屬物”，作為物的具有獨(dú)立性的“從物”不包含在其中[9]。近江幸治教授贊同前者。從附加物和附屬物的中文文義來(lái)看，兩者似乎相同，尤其是附屬物系失去獨(dú)立存在之物，它已經(jīng)被不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)所吸收，而從物是獨(dú)立于不動(dòng)產(chǎn)之物，所以，假如中國(guó)民法使用附屬物的概念，那么本文贊同附屬物和附加物的外延相同，都不包括從物的觀點(diǎn)。 

     

 

   中國(guó)民法采用了附合物的稱謂。雖然《擔(dān)保法》未規(guī)定抵押權(quán)的效力是否及于附合物，但法釋[2000]44號(hào)填補(bǔ)了這一漏洞，明確規(guī)定抵押物因附合使其所有權(quán)歸第三人所有的，抵押權(quán)的效力及于補(bǔ)償金；抵押物所有人為附合物的所有人的，抵押權(quán)的效力及于附合物；第三人與抵押物所有人為附合物的共有人的，抵押權(quán)的效力及于抵押人對(duì)共有物享有的份額(第62條)。正值制定《物權(quán)法》，究竟是采納法釋[2000]4號(hào)第62條的方案，還是仍然如同《擔(dān)保法》那樣不規(guī)定抵押權(quán)的效力及于附合物，抑或其他方案?

    

    由于附合物與抵押物的所有權(quán)合而為一，抵押權(quán)不因?qū)Φ盅何锏母胶隙麥?，所以，只有抵押?quán)的效力及于附合物，在附合物就是抵押物且歸抵押人和第三人共有時(shí)，抵押權(quán)的效力及于抵押人的共有份額，才符合法理。結(jié)論就是，《物權(quán)法》應(yīng)當(dāng)采納法釋[2000]4號(hào)第62條的方案，明確規(guī)定抵押權(quán)的效力及于附合物。

    

    在土地使用權(quán)作為抵押物的情況下，有無(wú)抵押權(quán)的效力是否及于附合物或曰附屬物的問(wèn)題?如果附合物為樹苗、農(nóng)作物種子、花草等，它們被栽種于土地之中時(shí)，是與土地使用權(quán)附合嗎?筆者認(rèn)為，它們是與土地使用權(quán)所作用的土地附合，那么它們成為土地的組成部分，具有土地使用權(quán)的客體的地位。如果從價(jià)值的角度看，土地使用權(quán)客體的價(jià)值提高，土地使用權(quán)本身的價(jià)值很可能也隨之增加，似乎可以說(shuō)抵押權(quán)的效力及于這些樹苗等附合物。但是，另一面，樹苗等與土地附合，成為土地使用權(quán)客體的組成部分，在民法的構(gòu)成上，畢竟不是成為土地使用權(quán)本身的成分，加之作為土地使用權(quán)客體的土地新添了附合物，士地使用權(quán)的交換價(jià)值未必因此而提高，所以，為慎重起見(jiàn)，不宜把土地使用權(quán)客體的附合物作為土地使用權(quán)抵押的效力所及的對(duì)象。

    

    具有獨(dú)立使用價(jià)值、可以作為獨(dú)立交易客體的房屋等建筑物，在我國(guó)法律上不是土地的成分，而是獨(dú)立于土地的不動(dòng)產(chǎn)。一種意見(jiàn)認(rèn)為，它們是與地上權(quán)(土地使用權(quán))“附合”[10]。不過(guò)，這只是形象的說(shuō)法，有助于理解建筑物因地上權(quán)的存在而不屬于土地的成分。實(shí)際上，建筑物是獨(dú)立之物，既獨(dú)立于土地，也獨(dú)立于地上權(quán)(土地使用權(quán))，不是地上權(quán)(土地使用權(quán))的成分。這樣，土地使用權(quán)抵押的效力不當(dāng)然及于它。

    

    (二)土地使用權(quán)抵押與混合物

    

    《擔(dān)保法》未涉及抵押權(quán)的效力是否及于混合物，法釋[2000]44號(hào)填補(bǔ)了這一漏洞，明確規(guī)定抵押物因混合使其所有權(quán)歸第三人所有的，抵押權(quán)的效力及于補(bǔ)償金；抵押物所有人為混合物的所有人的，抵押權(quán)的效力及于混合物；第三人與抵押物所有人為混合物的共有人的，抵押權(quán)的效力及于抵押人對(duì)共有物享有的份額(第62條)。此次制定《物權(quán)法》，究竟是采納法釋[2000]44號(hào)第62條的方案，還是仍然如同《擔(dān)保法》那樣不規(guī)定抵押權(quán)的效力及于加工物，抑或其他方案?

    

    由于抵押物發(fā)生混合，抵押物的所有權(quán)覆蓋于混合物全部，抵押權(quán)不因抵押物有混合現(xiàn)象而消滅，所以，只有抵押權(quán)的效力及于混合物，在混合物就是抵押物且歸抵押人和第三人共有時(shí)，抵押權(quán)的效力及于抵押人的共有份額，才符合法理。就是說(shuō)，《物權(quán)法》應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，抵押權(quán)的效力及于混合物。

    

    抵押物系土地使用權(quán)時(shí)，存在著混合物的問(wèn)題嗎?從混合發(fā)生于動(dòng)產(chǎn)之間的概念可知，無(wú)論是土地使用權(quán)本身，還是士地使用權(quán)客體———土地，都不發(fā)生混合現(xiàn)象，所以，土地使用權(quán)抵押場(chǎng)合，不存在抵押權(quán)的效力及于混合物的問(wèn)題。

    

    (三)土地使用權(quán)抵押與加工物

《擔(dān)保法》欠缺抵押權(quán)的效力是否及于加工物的規(guī)定，法釋[2000]44號(hào)填補(bǔ)了這一漏洞，明確規(guī)定抵押物因加工使其所有權(quán)歸第三人所有的，抵押權(quán)的效力及于補(bǔ)償金；抵押物所有人為加工物的所有人的，抵押權(quán)的效力及于加工物；第三人與抵押物所有人為加工物的共有人的，抵押權(quán)的效力及于抵押人對(duì)共有物享有的份額(第62條)。此次制定《物權(quán)法》，究竟是采納法釋[2000]4號(hào)第62條的方案，還是仍然如同《擔(dān)保法》那樣不規(guī)定抵押權(quán)的效力及于加工物，抑或其他方案?

    

    首先說(shuō)明，第三人和抵押人對(duì)加工物共有，如果加工物與抵押物以外的物合而為一，抵押權(quán)的效力不及于加工物，除非法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定。只有加工物與抵押物合而為一時(shí)，抵押權(quán)的效力才及于抵押人對(duì)該共有物享有的份額。

    

    其次，由于加工物與抵押物的所有權(quán)合而為一，抵押權(quán)不因?qū)Φ盅何锏募庸ざ麥纾?，只有抵押?quán)的效力及于加工物，在加工物就是抵押物且歸抵押人和第三人共有時(shí)，抵押權(quán)的效力及于抵押人的共有份額，才符合法理。

    

    抵押物系土地使用權(quán)時(shí)，存在著加工物的問(wèn)題嗎?從加工的對(duì)象限于動(dòng)產(chǎn)的要求看，無(wú)論是對(duì)土地使用權(quán)本身，還是對(duì)土地使用權(quán)客體———土地，都不存在加工現(xiàn)象，所以，在土地使用權(quán)抵押的情況下，不存在抵押權(quán)的效力及于加工物的問(wèn)題。

    

    

    五、土地使用權(quán)抵押與從物

    

    土地使用權(quán)的從物，比較少見(jiàn)，但不宜說(shuō)沒(méi)有。如果有，土地使用權(quán)抵押的效力是否及于它們?《擔(dān)保法》未加規(guī)定，《物權(quán)法草案征求意見(jiàn)稿》亦然，法釋[2000]44號(hào)明確規(guī)定：“抵押權(quán)設(shè)定前為抵押物的，抵押權(quán)的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個(gè)以上的人分別所有時(shí)，抵押權(quán)的效力不及于抵押物的從物。”(第63條)制定《物權(quán)法》，究竟采取什么方案呢?在抵押權(quán)設(shè)定之前，抵押物的從物已經(jīng)存在，由于從物幫助抵押物發(fā)揮效用，兩物之間具有的依存關(guān)系決定，所以，抵押權(quán)的效力應(yīng)當(dāng)及于該從物。因此，制定《物權(quán)法》，應(yīng)當(dāng)采取法釋[2000]44號(hào)第63條的規(guī)定。奉行“經(jīng)濟(jì)一體說(shuō)”的日本學(xué)者，把《日本民法典》第370條所說(shuō)的“附加后成為一體”的物，解釋為包括從物，從而得出抵押權(quán)的效力當(dāng)然及于從物的結(jié)論。日本的判例也承認(rèn)抵押權(quán)的效力及于從物②。

    

    抵押權(quán)設(shè)定后新產(chǎn)生從物，抵押權(quán)的效力是否也及于該從物呢?中國(guó)現(xiàn)行法沒(méi)有規(guī)定，有法律專家持否定觀點(diǎn)[11]。正值制定《物權(quán)法》，需要設(shè)計(jì)合理的方案，故有必要考察有關(guān)立法例及其理論，通過(guò)分析再得出結(jié)論。

    

    在法國(guó)，民法典把有交易能力的不動(dòng)產(chǎn)的附屬物視為不動(dòng)產(chǎn)(第2118條第2項(xiàng))，規(guī)定抵押權(quán)的效力及于對(duì)作為抵押物的不動(dòng)產(chǎn)的所有改良(第2133條)。在這種背景下，具有“根據(jù)性質(zhì)區(qū)分的不動(dòng)產(chǎn)”和“根據(jù)用途區(qū)分的不動(dòng)產(chǎn)”的嚴(yán)格區(qū)別的理論，從物屬于“根據(jù)用途區(qū)分的不動(dòng)產(chǎn)”范疇，被包含在“對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的所有改良”之中，抵押權(quán)的效力及于作為抵押物的不動(dòng)產(chǎn)，也及于已被不動(dòng)產(chǎn)化了的從物(第2133條)[6]。

    

    在德國(guó)民法上，采用“構(gòu)成部分”(“附加于主物的物，已經(jīng)和主物一體化了”)和“從物”嚴(yán)格區(qū)別的理論，認(rèn)為從物保持著獨(dú)立性，故抵押權(quán)的效力不當(dāng)然及于從物。在這里，從抵押權(quán)的特殊性考慮，從物從屬于主物，是依照處分主物之人的意思，寫入了特別規(guī)定之中(第1120條)。這種規(guī)定也包括設(shè)定抵押權(quán)后的從物[6]。

    

    日本舊民法擔(dān)保篇模仿《法國(guó)民法典》，規(guī)定抵押權(quán)的效力及于對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的增加或改良(第200條)。像法國(guó)民法典那樣，從物被包含在“對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的增加或改良”中，抵押權(quán)的效力及于這樣的從物，即使此類從物產(chǎn)生于抵押權(quán)設(shè)定之后。但是，《日本民法典》在設(shè)置第370條時(shí)，對(duì)日本舊民法債權(quán)擔(dān)保篇第200條的規(guī)定作了文字修改。同時(shí)，其第87條又模仿德國(guó)民法典第一草案，接受了“構(gòu)成部分”和“從物”嚴(yán)格區(qū)分的理論，割裂了與日本舊民法債權(quán)擔(dān)保篇第200條的同一性，造成《日本民法典》內(nèi)部的矛盾。對(duì)此，我妻榮教授等主張按照《德國(guó)民法典》第1120條的處置方法，在不動(dòng)產(chǎn)存在分離物的情況下，遵循“經(jīng)濟(jì)一體說(shuō)”，抵押權(quán)的效力及于從物，且不問(wèn)從物產(chǎn)生于抵押權(quán)的前后[6]。但也有學(xué)者認(rèn)為，《日本民法典》第370條所說(shuō)的附加物只有附屬物的意思，不包含作為獨(dú)立之物的從物，但是第87條第2項(xiàng)所謂“從物隨從主物的處分”，是指抵押權(quán)設(shè)定后到抵押權(quán)實(shí)行時(shí)止期間內(nèi)，抵押權(quán)的效力及于附加的從物[12]。有的判例也持這種立場(chǎng)③。

    

    但是，在現(xiàn)代社會(huì)，抵押權(quán)的效力全部及于作為抵押物的不動(dòng)產(chǎn)上，不一定產(chǎn)生適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。與其為了動(dòng)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)價(jià)值得到很大提高，倒不如提出割裂抵押權(quán)效力的一般性的社會(huì)經(jīng)濟(jì)的要求。況且，從當(dāng)事人的意思觀察，即使是抵押人也沒(méi)有預(yù)見(jiàn)到有關(guān)的從物當(dāng)然地成為抵押物的情形。不過(guò)，判例尚未認(rèn)可割裂抵押權(quán)的效力[6]。

    

    中國(guó)臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為，抵押權(quán)設(shè)定后出現(xiàn)的從物是否為抵押權(quán)的效力所及，涉及到抵押權(quán)人和一般債權(quán)人之間的利益平衡。在這種情況下，涉及兩個(gè)利益：一是抵押權(quán)人的利益。從經(jīng)濟(jì)目的看，從物輔助抵押這個(gè)主物發(fā)揮效能，抵押物與其從物之間具有依存關(guān)系，如果不讓抵押權(quán)的效力及于從物，就意味著抵押權(quán)實(shí)行時(shí)不得一并拍賣抵押物與其從物，勢(shì)必減損抵押物的價(jià)值，影響抵押權(quán)人的利益。二是一般債權(quán)人的利益。抵押權(quán)設(shè)定后增加的從物，若為抵押權(quán)的效力所及，抵押權(quán)人就從物的變價(jià)優(yōu)先受償，等于從抵押人的一般擔(dān)保財(cái)產(chǎn)中劃出一部分，歸于抵押物中，共同擔(dān)保因而減少，一般債權(quán)人難免蒙受損失。為兼顧各方當(dāng)事人的利益，原則上應(yīng)認(rèn)為抵押權(quán)的效力及于抵押權(quán)設(shè)定后增加的從物，若因此而影響到一般債權(quán)人的共同擔(dān)保時(shí)，則抵押權(quán)人于實(shí)行抵押權(quán)時(shí)，雖然可以把抵押物與從物一同拍賣，但就該從物無(wú)優(yōu)先受償權(quán)。一般債權(quán)人主張抵押權(quán)人無(wú)優(yōu)先受償權(quán)的應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任[13]。

  六、土地使用權(quán)抵押與從權(quán)利

    

    土地利用權(quán)的從權(quán)利，包括相鄰?fù)ㄐ袡?quán)、相鄰排水權(quán)、地役權(quán)等。在中國(guó)臺(tái)灣的民法上，其學(xué)說(shuō)認(rèn)為，為保全抵押物的經(jīng)濟(jì)效用，對(duì)抵押物的從權(quán)利從寬解釋，不僅本質(zhì)上的從權(quán)利，其本質(zhì)上雖非從權(quán)利，但抵押物存在上所必須的權(quán)利亦包括在內(nèi)，例如以建筑物抵押時(shí)，建筑物對(duì)基地的利用權(quán)，如地上權(quán)、租賃權(quán)、借貸權(quán)等，亦應(yīng)認(rèn)為系從權(quán)利。而為抵押權(quán)的效力所及[14]。至于該項(xiàng)權(quán)利是否具有讓與性亦非所問(wèn)[14]。蓋土地與建筑物雖為各別獨(dú)立的不動(dòng)產(chǎn)，但建筑物的使用，既不能脫離土地而存在，則于建筑物就基地有利用權(quán)時(shí)，自應(yīng)予以維護(hù)，始無(wú)害于社會(huì)經(jīng)濟(jì)④。再如，以農(nóng)地抵押時(shí)，其灌溉用水之權(quán)，亦可解釋為農(nóng)地的從權(quán)利[9]。對(duì)抵押物的從權(quán)利從寬解釋，顯然使抵押物的經(jīng)濟(jì)效用達(dá)到最大化，抵押權(quán)的效力因而得到了強(qiáng)化，抵押權(quán)實(shí)行之后，抵押物的受讓人就不會(huì)因他人享有抵押物的從權(quán)利而受到種種牽制、妨害，從而順暢地利用抵押物，使效益最大化。在這種背景下，應(yīng)當(dāng)持有這種立場(chǎng)。所以，筆者認(rèn)為，中國(guó)大陸民法應(yīng)當(dāng)對(duì)抵押物的從權(quán)利從寬解釋，土地使用權(quán)作抵押物時(shí)亦應(yīng)如此。

    

    正因土地使用權(quán)的從權(quán)利能使土地使用權(quán)的效用彰顯和強(qiáng)化，所以，只要立法者堅(jiān)持權(quán)利本位的思想，擬使抵押權(quán)保持完整權(quán)利的狀態(tài)，那么，土地使用權(quán)抵押的效力及于土地使用權(quán)的從權(quán)利，就是當(dāng)然的結(jié)論?！稉?dān)保法》對(duì)此未作規(guī)定，《物權(quán)法草案征求意見(jiàn)稿》亦然，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)明確上述觀點(diǎn)。

    

    在中國(guó)臺(tái)灣的民法上，從權(quán)利在抵押權(quán)設(shè)定時(shí)登記與否，不影響它們?yōu)榈盅簷?quán)的效力所及[14]。

    

    

    七、關(guān)于所有人抵押

    

    未來(lái)的《物權(quán)法》是否確立所有人抵押，在很大程度上與采取抵押權(quán)次序固定原則還是奉行次序升進(jìn)原則有關(guān)。如果采取抵押權(quán)次序升進(jìn)原則，抵押物所有權(quán)人無(wú)因清償債務(wù)而自己取得先次序抵押權(quán)的余地，犧牲了該抵押物的擔(dān)保價(jià)值，對(duì)抵押物的所有權(quán)人不利。如果承認(rèn)所有人抵押，則可以彌補(bǔ)這些不足。因?yàn)樵诘盅何锼腥饲鍍斚却涡虻盅簷?quán)所擔(dān)保的債權(quán)時(shí)，該抵押權(quán)即移轉(zhuǎn)給抵押物所有權(quán)人，或者抵押權(quán)人因購(gòu)買、繼承等原因而取得抵押物所有權(quán)時(shí)，則所有權(quán)人可以將該項(xiàng)先次序抵押權(quán)再用作其他債權(quán)的擔(dān)保，融通資金，實(shí)現(xiàn)更大的利益；同時(shí)也可以抵御后次序抵押權(quán)人實(shí)行其抵押權(quán)，保全住抵押物的所有權(quán)。有鑒于此，未來(lái)的《物權(quán)法》若確認(rèn)次序升進(jìn)原則，就應(yīng)當(dāng)同時(shí)承認(rèn)所有人抵押。

    

    所有人抵押可以通過(guò)當(dāng)事人的設(shè)定而產(chǎn)生，就是所有人為自己的利益在其所有物上設(shè)定抵押權(quán)。該抵押權(quán)自始即為歸抵押物的所有人享有，屬于原始的所有人抵押[14]。

    

    所有人抵押還可以基于法定原因而取得，如先次序抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)因抵押物所有權(quán)人的清償而消滅時(shí)，法律可規(guī)定抵押物所有權(quán)人取得該先次序抵押權(quán)；抵押權(quán)人取得抵押物的所有權(quán)時(shí)，法律可規(guī)定他取得抵押權(quán)；抵押權(quán)絕對(duì)拋棄的情況下，法律也可以規(guī)定在符合一定條件時(shí)抵押物所有權(quán)人取得抵押權(quán)[15]。

注釋：

    

    ①《擔(dān)保法》第35條的規(guī)定其實(shí)就包含著這層意思。

    

    ②例如，大連判1919.3.15，民錄25輯473。

    

    ③東京高判1978.12.26，案時(shí)383號(hào)第109號(hào)。

    

    ④中國(guó)臺(tái)灣“最高法院”1959年臺(tái)上字第1457號(hào)判決：1959年臺(tái)上字第227號(hào)判決。

    

    

    

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    [10]謝在全.民法物權(quán)論•中冊(cè)[m].三民書局，2003.56；蘇永欽.走入新世紀(jì)的私法自治[m].中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002.257.

    

    [11]李國(guó)光，奚曉明，金劍鋒，曹士兵.《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》理解與適用[m].吉林人民出版社，2000.248.

   [12]柚木馨.高木多喜男.擔(dān)保物權(quán)法[m].有斐閣，1982，255-256.

    

    [13]王澤鑒.民法學(xué)說(shuō)與判例研究•第3冊(cè)[m].中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998.366-369.

    

    [14]謝在全.民法物權(quán)論•中冊(cè)[m].三民書局，2003.436，436，435-436.

第6篇：土地使用權(quán)法律范文

社區(qū)與不動(dòng)產(chǎn)相隨，文明與法律相伴，在日常生活中就應(yīng)當(dāng)遵守社區(qū)不動(dòng)產(chǎn)法律規(guī)范，這是社區(qū)文明發(fā)展的主線。在發(fā)生社區(qū)糾紛時(shí)才想到使用法律武器，把法律作為社區(qū)管理、處理糾紛的手段，只能是工具主義的表現(xiàn)。只有遵循不動(dòng)產(chǎn)法律關(guān)系，才能使居住在社區(qū)高樓大廈的群體生活在愉快舒適的社區(qū)環(huán)境之中，才能形成長(zhǎng)期居住文明、環(huán)境文明和生活秩序文明。如果社區(qū)缺乏對(duì)不動(dòng)產(chǎn)法律規(guī)范的整體認(rèn)識(shí)水平、實(shí)施能力和執(zhí)法水平，那么任何社區(qū)文明只能是脆弱的、短暫的。

社區(qū)土地法律關(guān)系是社區(qū)文明的生長(zhǎng)點(diǎn)

我國(guó)憲法和土地管理法貫徹了以社會(huì)利益為核心的原則，采取了從土地歸屬向以土地利用為中心的轉(zhuǎn)移，建立了以保障社會(huì)利益前提下的公民法人土地使用權(quán)制度。公民通過(guò)市場(chǎng)購(gòu)買住宅區(qū)內(nèi)的多層高層區(qū)分所有建筑物，成為住宅小區(qū)土地使用權(quán)的共有權(quán)人，擁有對(duì)建筑物基地使用權(quán)和附屬草地使用權(quán)的共有權(quán)。業(yè)主的土地使用權(quán)優(yōu)先于國(guó)家所有權(quán)，對(duì)進(jìn)行占有、使用、收益；政府則主要行使行政權(quán)對(duì)土地使用權(quán)的利用進(jìn)行管理。因此，業(yè)主是社區(qū)不動(dòng)產(chǎn)的主人。

法制建設(shè)與社會(huì)治理法治化中的思考社區(qū)土地法律關(guān)系具有不同于其他地區(qū)土地法律關(guān)系的特點(diǎn)，主要是： 其一，住宅區(qū)的土地使用權(quán)是共有法律關(guān)系。各個(gè)業(yè)主可以對(duì)土地使用權(quán)依法共同使用受益，轉(zhuǎn)讓自己的共有份額，但不能請(qǐng)求分割，并只有全體共有人的共同意志才能決定土地使用權(quán)的處分權(quán)（如決定在住宅區(qū)土地上的建筑物的改建、擴(kuò)建、重建、增建），而其他人如原房地產(chǎn)開發(fā)商或街道行政機(jī)構(gòu)均無(wú)權(quán)決定；規(guī)劃、房地產(chǎn)行政主管部門只能依行政職權(quán)對(duì)土地使用權(quán)人的申請(qǐng)依法審查批準(zhǔn)與否，住宅區(qū)土地使用權(quán)的共有人還可依法排斥任何對(duì)土地使用權(quán)不法干預(yù)。這完全不同于計(jì)劃體制下的居民只享有公房租賃權(quán)，劃撥土地使用權(quán)是屬于系統(tǒng)單位或房管部門的，甚至居民對(duì)住宅區(qū)街道里弄的違法建筑也無(wú)權(quán)干預(yù)。土地使用權(quán)的共有法律關(guān)系使業(yè)主易于形成共同意志并維護(hù)共同利益，這正是社區(qū)文明得以建立的基礎(chǔ)。

社區(qū)土地權(quán)利向立體化方向發(fā)展，即形成了空間利用權(quán)法律關(guān)系。由于居住生活質(zhì)量需求的提高，人們要求在原建筑物上加層擴(kuò)建或建造地下建筑來(lái)發(fā)展生存空間，如建造屋頂花園、地下停車庫(kù)。這就在土地使用權(quán)的基礎(chǔ)上，產(chǎn)生土地使用權(quán)人與非土地使用權(quán)人的空間利用權(quán)法律關(guān)系，這對(duì)拓展社區(qū)物質(zhì)文明和精神文明的發(fā)展空間大有裨益。社區(qū)土地使用權(quán)的共有法律關(guān)系和空間權(quán)利用法律關(guān)系勢(shì)必成為社區(qū)文明發(fā)展的基石。

不動(dòng)產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系是社區(qū)文明的保障

我國(guó)民法通則、房地產(chǎn)管理法等法律對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)法律制度作了一些基本的規(guī)定，賦予了不動(dòng)產(chǎn)民事權(quán)利主體傳統(tǒng)的所有權(quán)，用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)，正在起草中的物權(quán)法將吸收世界各國(guó)通行的“建筑物區(qū)分所有權(quán)”。這是一種復(fù)合性的新型物權(quán)制度。建筑物區(qū)分所有權(quán)人對(duì)一幢建筑物的專有部分享有專有權(quán)，對(duì)建筑物的共同部分享有共有權(quán)，以及組成管理團(tuán)體享有的成員權(quán)。圍繞社區(qū)不動(dòng)產(chǎn)法律關(guān)系，社區(qū)內(nèi)普遍存在著建筑物區(qū)分所有權(quán)法律關(guān)系。古人云：“雞犬之聲相聞，老死不相往來(lái)。”在傳統(tǒng)社會(huì)這是可能存在的，但在現(xiàn)代社區(qū)生活中，居住人群不能不在左右上下空間發(fā)生不動(dòng)產(chǎn)的所有、使用以及由此形成的共同關(guān)系，不僅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)主體享有對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的支配權(quán)和排他權(quán)，而且在物權(quán)人相互之間還形成協(xié)調(diào)與維護(hù)共同利益的權(quán)利。在區(qū)分所有權(quán)人之間存在以下三種法律關(guān)系。

（一） 區(qū)分所有人之間的共有關(guān)系

這種共有關(guān)系有三個(gè)不同層次范圍： 1. 相鄰的共有，即因?qū)Ｓ胁糠值膮^(qū)分境界而共有，如分隔墻、天花板、地板在區(qū)分所有人之間形成共有物。2. 同幢建筑物共用部分的共有，如樓梯、走廊、外墻、屋頂、承重結(jié)構(gòu)、建筑物基地。3. 住宅區(qū)內(nèi)附屬基地及其公共設(shè)施設(shè)備的共有。附屬基地是住宅內(nèi)除建筑物基地以外的土地，它是為住宅建筑物用途服務(wù)而不可分離的土地，其上的設(shè)施設(shè)備也都是直接為居住生活服務(wù)不可缺少的。

區(qū)分所有人之間的共有關(guān)系不同于公有，共有權(quán)利主體與共有物的占有、使用、收益、處分直接相關(guān)。共有權(quán)人可以按照共有物的本來(lái)用途進(jìn)行使用，也可以轉(zhuǎn)讓自己的份額，但不能請(qǐng)求分割，并只能按共有人的共同意志進(jìn)行處分。共有權(quán)人對(duì)外享有排他權(quán)，對(duì)內(nèi)享有共同支配權(quán)，因此共有人之間必須按共有規(guī)則正確行使共有權(quán)，承擔(dān)共有義務(wù)，例如對(duì)存在于專有部分即套間內(nèi)的梁、柱、承重墻，它性質(zhì)上屬全體區(qū)分所有人公有，專有權(quán)人即業(yè)主不能毀損，否則該幢建筑物的其他業(yè)主有權(quán)行使物上請(qǐng)求權(quán)和損害賠償請(qǐng)求權(quán)。共有關(guān)系比相鄰關(guān)系產(chǎn)生更直接的物權(quán)效力。又如在底層走廊或頂層樓梯走廊處不能以維護(hù)自己的安全為由安裝鐵門、排斥其他共有人通行。共有人只能按共同共有使用走廊，而物權(quán)排斥其他共有人按共有物本來(lái)用途使用。因此這種鐵門必須拆除。又如在屋頂平臺(tái)或外墻上設(shè)立廣告牌等專有使用權(quán)，應(yīng)征得大樓全體業(yè)主同意，其收益歸共有權(quán)人，物業(yè)公司只是共有權(quán)人意志的執(zhí)行者，他無(wú)權(quán)決定共有權(quán)的占有、使用、收益、處分。如在住宅區(qū)內(nèi)空地處設(shè)置停車場(chǎng)，必須由共有人的代表業(yè)主委員會(huì)同意，物業(yè)公司才能操作，并將收取的停車費(fèi)除去管理費(fèi)外的收益歸業(yè)主委員會(huì)，用于小區(qū)維修基金。

按共有規(guī)則，共有人應(yīng)承擔(dān)維持建筑物存在的維修更新費(fèi)用和物業(yè)管理費(fèi)用，一般來(lái)說(shuō)應(yīng)按業(yè)主專有部分面積在整個(gè)建筑物面積中的比例承擔(dān)共有義務(wù)。按共同共有或按份共有行使權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)，這是共有關(guān)系的基本準(zhǔn)則。因此在社會(huì)主義初級(jí)階段，共有法律制度比公有制度更容易形成社區(qū)成員對(duì)共同利益的共同認(rèn)識(shí)和共同意志，這對(duì)發(fā)展社區(qū)文明是極其有利的。

（二） 區(qū)分所有人之間的相鄰關(guān)系

區(qū)分所有人對(duì)單元套間行使專有權(quán)時(shí)，相互權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)如何協(xié)調(diào)？相鄰關(guān)系就是對(duì)相鄰不動(dòng)產(chǎn)行使權(quán)利依法給予對(duì)方方便或接受限制產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。法律從物權(quán)高度處理相鄰關(guān)系，賦予相鄰關(guān)系一定強(qiáng)制性的法律權(quán)力，使不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利得以延伸或限制，以協(xié)調(diào)不同利益。社區(qū)內(nèi)發(fā)生的相鄰關(guān)系包括：建筑物內(nèi)部區(qū)分所有人之間的相鄰關(guān)系和建筑物之間彼此臨近發(fā)生的相鄰關(guān)系。正確行使相鄰權(quán)并承擔(dān)相鄰義務(wù)的內(nèi)容，主要有以下幾個(gè)方面：

1. 維護(hù)修繕專有部分或共有部分，必須使用相鄰專有部分或共有部分，對(duì)方不得拒絕，但使用方造成損失的應(yīng)予以賠償。

2. 應(yīng)按建筑物的本來(lái)用途和目的使用，不得違反全體區(qū)分所有人共同利益，如在住宅房?jī)?nèi)儲(chǔ)存易燃易爆物品，將一定噸數(shù)以上重物搬入房?jī)?nèi)危害大樓安全，住宅房屋經(jīng)營(yíng)卡拉OK店或經(jīng)營(yíng)餐飲業(yè)，飼養(yǎng)有危害困擾他人之虞的動(dòng)物，在專有部分任意投擲體育用品或較重物品等等。

3. 不可量物侵害（指噪音、震動(dòng)、惡臭氣體、粉塵、放射性等不可量物質(zhì)的侵入）造成干擾妨礙或損害，在環(huán)境法允許范圍內(nèi)相鄰方有容忍義務(wù)；超過(guò)范圍的，有權(quán)請(qǐng)求環(huán)境保護(hù)機(jī)關(guān)和有關(guān)部門依法處理，造成損失的，請(qǐng)求賠償。

4. 相鄰各方改建新建筑物時(shí)，必須保持適當(dāng)距離，不得妨礙影響相鄰方的通風(fēng)或采光?？諝怅?yáng)光是人類生存的基本人權(quán)之一，也是相鄰不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的延伸，即使合法建筑也不能剝奪他方的采光權(quán)和通風(fēng)權(quán)。受害人有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)原狀與賠償損失。

相鄰關(guān)系是通過(guò)對(duì)相鄰各方行使權(quán)利延伸或限制來(lái)協(xié)調(diào)各方不同利益的，也是對(duì)社區(qū)文明發(fā)展的又一法律保障。

（三） 區(qū)分所有人的團(tuán)體關(guān)系

區(qū)分所有人雖享有專有權(quán)，共有權(quán)和相鄰權(quán)，可以解決某些不動(dòng)產(chǎn)的歸屬和使用關(guān)系，但仍不能解決眾多業(yè)主的共有不動(dòng)產(chǎn)的管理問(wèn)題。區(qū)分所有建筑的結(jié)構(gòu)越來(lái)越復(fù)雜，完全由法律法規(guī)規(guī)定業(yè)主之間的內(nèi)部管理關(guān)系。顯然十分困難，按共有法則解決少數(shù)的共有人之間的關(guān)系是可行的，但如果共有人數(shù)少則幾十人，多則上百人、上千人，如何表達(dá)全體共有人的意志？并按共同意志執(zhí)行？這只能由住宅區(qū)全體區(qū)分所有人成立團(tuán)體組織，召開區(qū)分所有人大會(huì)，來(lái)表達(dá)對(duì)共有財(cái)產(chǎn)、共同事務(wù)管理的共同意志，行使團(tuán)體成員權(quán)，執(zhí)行團(tuán)體組織通過(guò)的決議，承擔(dān)團(tuán)體成員義務(wù)。

團(tuán)體成員之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系基礎(chǔ)是對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的共有權(quán)利義務(wù)關(guān)系，依次團(tuán)體關(guān)系發(fā)展不能違背共有法律關(guān)系的基本規(guī)則，區(qū)分所有人大會(huì)通過(guò)的決議也才能有效。它形成的是團(tuán)體組織維護(hù)共同利益的團(tuán)體一直，全體成員必須遵守，業(yè)主大會(huì)選舉的業(yè)主委員會(huì)必須執(zhí)行。業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)是直接行使民主權(quán)利的自治團(tuán)體組織，是業(yè)主自己管理自己共有財(cái)產(chǎn)的最好組織形式，在有些國(guó)家類似于業(yè)主委員會(huì)這樣的組織已經(jīng)法人化，將更有利于自治管理。應(yīng)當(dāng)重視的是業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)的團(tuán)體組織的功能不僅是管好自己共有財(cái)產(chǎn)，更重要的是建立一個(gè)業(yè)主滿意的舒適的社區(qū)居住環(huán)境，每個(gè)業(yè)主應(yīng)行使自己的成員權(quán)利，不僅行使對(duì)管理者的選舉權(quán)，對(duì)重要事項(xiàng)的表決權(quán)，而且應(yīng)更多行使對(duì)建立發(fā)展共同生活的良好秩序事項(xiàng)的建議權(quán)，對(duì)停止違同利益行為的請(qǐng)求權(quán)。因此業(yè)主團(tuán)體關(guān)系，有助于業(yè)主之間形成自我約束，共同發(fā)展的良好關(guān)系，這是促進(jìn)社區(qū)文明發(fā)展的有效途徑。

不動(dòng)產(chǎn)行政法律關(guān)系對(duì)社區(qū)文明的導(dǎo)向

隨著法治的加強(qiáng)，國(guó)家對(duì)不動(dòng)產(chǎn)管理將由行政法為主向物權(quán)法為主的轉(zhuǎn)移，這是建立長(zhǎng)期穩(wěn)定的不動(dòng)產(chǎn)法律秩序的基礎(chǔ)。但不容否認(rèn)，不動(dòng)產(chǎn)行政法仍是不動(dòng)產(chǎn)法律體系的組成部分。我國(guó)還沒(méi)有統(tǒng)一的不動(dòng)產(chǎn)行政法，而都是分散的法律法規(guī)，如“城市規(guī)劃法”、“土地登記規(guī)則”、“城市新建住宅小區(qū)管理辦法”、“上海市物業(yè)管理?xiàng)l例”等等，其中絕大多數(shù)是行政法規(guī)和規(guī)章，其主要是從行政管理角度，規(guī)定了一系列民事權(quán)利和義務(wù)，以及行政處罰和行政責(zé)任。國(guó)家一方面通過(guò)制定不動(dòng)產(chǎn)行政法來(lái)維護(hù)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)并建立不動(dòng)產(chǎn)管理秩序，另一方面還授予國(guó)家行政機(jī)關(guān)規(guī)定職權(quán)，通過(guò)具體行政行為管理不動(dòng)產(chǎn)秩序。對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的開發(fā)、交易、產(chǎn)權(quán)、使用、服務(wù)、管理依法直接干預(yù)，進(jìn)行指導(dǎo)、服務(wù)、限制和處罰，既有強(qiáng)制手段又有非強(qiáng)制手段，其根本宗旨是保障不動(dòng)產(chǎn)民事權(quán)利、公共利益和公序良俗。由于行政管理方行為可以引起不動(dòng)產(chǎn)行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消失，所以，行政管理對(duì)不動(dòng)產(chǎn)行政法律關(guān)系的調(diào)整往往比較主動(dòng)并容易取得成效。

第7篇：土地使用權(quán)法律范文

針對(duì)近期多幅上海地塊出讓須知中提及“土地期滿后的處理方法”引發(fā)的關(guān)注，上海市規(guī)劃和國(guó)土資源局在名為《關(guān)于預(yù)申請(qǐng)須知所載出讓合同信息中“土地期滿后的處理方法”相關(guān)內(nèi)容說(shuō)明的通知》的回應(yīng)中說(shuō)：“《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓預(yù)申請(qǐng)須知》第三條第(二)款第9項(xiàng)‘土地期滿后的處理方法’，是針對(duì)《上海市國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》中第二十八條的內(nèi)容，明確該宗土地出讓期限屆滿，土地使用者中請(qǐng)續(xù)期未獲批準(zhǔn)的，該宗地上的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施的處理方式?！?/p>

概括起來(lái)，這個(gè)回應(yīng)的內(nèi)容有三點(diǎn)：一是住宅用地期滿自動(dòng)續(xù)期，這和《物權(quán)法》的規(guī)定是一致的；二是其他建設(shè)用地期滿，受讓人要申請(qǐng)續(xù)期，在正常情況下，出讓人應(yīng)該同意續(xù)期；三是土地出讓期限屆滿，土地使用者申請(qǐng)續(xù)期，因社會(huì)公共利益需要未獲批準(zhǔn)的，土地使用者應(yīng)當(dāng)交回國(guó)有土地使用證，并依照規(guī)定辦理國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)注銷登記，國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)由出讓人無(wú)償收回。

上海市官方能夠在第一時(shí)間回應(yīng)民眾對(duì)于土地期滿后的處置方式的焦慮，從另一個(gè)層面說(shuō)明，土地期滿后的處置問(wèn)題，的確是一個(gè)攸關(guān)社會(huì)穩(wěn)定大局的問(wèn)題。由于筆者沒(méi)有搜索到上文所述的《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓預(yù)申請(qǐng)須知》全文，所以不能判斷之前所說(shuō)的上海市某些地塊使用權(quán)期滿后無(wú)償收回的方式，是針對(duì)住宅還是其他建設(shè)用地。

就住宅用地而言，盡管《物權(quán)法》已經(jīng)明確“住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的，自動(dòng)續(xù)期”。但由于當(dāng)初立法時(shí)爭(zhēng)議很大，是期滿后無(wú)償續(xù)期，還是有償續(xù)期，依然牽扯民眾的神經(jīng)，并在一次次的立法爭(zhēng)議中讓民眾飽嘗制度性的焦慮。

當(dāng)媒體報(bào)道上海市在土地使用權(quán)期滿后，由出讓人“無(wú)償收回”的規(guī)定，讓民眾感覺(jué)到顯然罔顧《物權(quán)法》關(guān)于此問(wèn)題的基本規(guī)定，也罔顧《土地管理法》修改的事實(shí)，直接倒退回1990年國(guó)務(wù)院頒布的《國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》的規(guī)定。在這個(gè)條例里，首次規(guī)定了“居住用地最高年限為70年”，而且還規(guī)定“土地使用權(quán)期滿，土地使用權(quán)及其地上建筑物、其他附著物所有權(quán)由國(guó)家無(wú)償取得。土地使用者應(yīng)當(dāng)交還土地使用證，并依照規(guī)定辦理注銷登記》”，因此引發(fā)了民眾的恐慌。

而對(duì)于其他建設(shè)用地，按照《物權(quán)法》的規(guī)定，非住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿后的續(xù)期，依照法律規(guī)定辦理。該土地上的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)的歸屬，有約定的，按照約定；沒(méi)有約定或者約定不明確的，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理。但“其他法律法規(guī)”如何處理，則是一個(gè)很不明確的規(guī)定。

筆者特別擔(dān)心各地將會(huì)以“公共利益”作為新的突破點(diǎn)，將建設(shè)用地期滿后“無(wú)償收回”看成地方財(cái)政又一個(gè)新增長(zhǎng)點(diǎn)。這種擔(dān)憂完全符合某些地方政府的思維和行為的模式，而且，隨著10年后，第一批土地使用期限即將到來(lái)，這已經(jīng)成為一個(gè)不得不在制度上做出合理安排的問(wèn)題。

第8篇：土地使用權(quán)法律范文

關(guān)鍵詞：物權(quán)；車位（庫(kù)）權(quán)屬；業(yè)主利益；不動(dòng)產(chǎn)登記

中圖分類號(hào)：DF521 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.3963/j.issn.1671-6477.2012.01.020

私人汽車逐步進(jìn)入城市居民家庭，小區(qū)車位（庫(kù)）便成為一種越來(lái)越重要的不動(dòng)產(chǎn)。按照不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示公信原則，權(quán)利人在取得和轉(zhuǎn)讓車位（庫(kù)）時(shí)應(yīng)該依法進(jìn)行登記，這不僅是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的生效條件，也是其獲得法律承認(rèn)和保護(hù)的依據(jù)。然而，目前尚無(wú)法律法規(guī)對(duì)車位（庫(kù)）登記制度作出系統(tǒng)明確的規(guī)定。本文在對(duì)我國(guó)車位（庫(kù)）登記制度的現(xiàn)實(shí)障礙進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上，提出了一些針對(duì)性的解決方案，并從理論層面對(duì)車位（庫(kù)）的登記機(jī)關(guān)，登記的權(quán)利類型和條件，登記的效力等問(wèn)題進(jìn)行了初步探討，期望能為建立統(tǒng)一完善的車位（庫(kù)）登記制度提供有益的建議。

一、車位（庫(kù)）登記制度的現(xiàn)實(shí)障礙

根據(jù)物權(quán)公示公信原則和《物權(quán)法》第9、10條的規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記才能發(fā)生效力，同時(shí)，國(guó)家應(yīng)當(dāng)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)實(shí)行統(tǒng)一登記制度。就小區(qū)車位（庫(kù)）登記問(wèn)題來(lái)看，現(xiàn)實(shí)生活中雖然車位（庫(kù)）權(quán)屬糾紛頻發(fā)，但在制度層面還沒(méi)有統(tǒng)一的法律法規(guī)對(duì)此進(jìn)行規(guī)定，相關(guān)部門規(guī)章對(duì)車位（庫(kù)）是否需要登記也是語(yǔ)焉不詳，相互矛盾。從各地的情況看，一些地方制定了適于本地的車位（庫(kù)）登記條例，但是這些規(guī)范的效力層級(jí)太低，適用范圍有限，而且登記的條件和效力各不相同。在沒(méi)有制定規(guī)范性文件的地方，遇到有關(guān)車位（庫(kù)）權(quán)屬的糾紛往往只能按照合同關(guān)系來(lái)處理，這種狀況不僅與車位（庫(kù)）的不動(dòng)產(chǎn)屬性相違背，也不利于保護(hù)車位（庫(kù)）權(quán)利人的利益。

為了減少車位（庫(kù)）權(quán)屬糾紛，促進(jìn)對(duì)車位（庫(kù)）的充分利用，必須對(duì)小區(qū)車位（庫(kù)）設(shè)定統(tǒng)一的登記公示制度，這已經(jīng)成為人們的共識(shí)。然而在現(xiàn)實(shí)中，車位（庫(kù)）登記問(wèn)題卻遲遲未能得到解決，造成這一現(xiàn)象的原因是多方面的。

首先，對(duì)于車位（庫(kù)）是否屬于獨(dú)立物，是否可以登記等問(wèn)題尚有理論上的爭(zhēng)議。根據(jù)民法的基本原理，只有獨(dú)立的物才能成為物權(quán)的客體。車位（庫(kù)）究竟是獨(dú)立物還是區(qū)分所有建筑物的重要成分，是研究車位（庫(kù)）登記制度首先要解決的問(wèn)題。我國(guó)《物權(quán)法》第74條對(duì)此沒(méi)有作出明確規(guī)定，大部分學(xué)者認(rèn)為車位（庫(kù)）應(yīng)該是獨(dú)立物，但也有人認(rèn)為地上車位以及地下車庫(kù)中的單個(gè)車位沒(méi)有形成封閉的空間，不是獨(dú)立的特定物，不能成為單獨(dú)的交易客體[1]。理論上的分歧妨礙了人們對(duì)車位（庫(kù)）的性質(zhì)和屬性形成正確的認(rèn)識(shí)，需要加以澄清。

其次，關(guān)于車位（庫(kù)）權(quán)屬認(rèn)定的法律規(guī)定不夠明確。登記制度的意義在于通過(guò)客觀的記載揭示物權(quán)的存在和變動(dòng)狀態(tài)，維護(hù)交易的安全，而明晰的權(quán)屬關(guān)系則是權(quán)利登記的前提。實(shí)踐中，業(yè)主和開發(fā)商之間矛盾重重，表面上看是車位（庫(kù)）權(quán)屬狀況未能登記公示，更深層的原因卻是車位（庫(kù)）權(quán)屬關(guān)系本身模糊不清。在《物權(quán)法》第74條的規(guī)定中，哪些車位（庫(kù)）屬于法定共有，哪些可以由當(dāng)事人約定歸屬，什么叫做“首先滿足業(yè)主的需要”，這些問(wèn)題長(zhǎng)期困擾著理論和實(shí)務(wù)界。車位（庫(kù)）的權(quán)屬分配是無(wú)法通過(guò)登記制度得到解決的，相反，只有形成清晰的確權(quán)規(guī)則，才能構(gòu)建具體的登記制度。

再次，相關(guān)規(guī)定限制了車位（庫(kù)）單獨(dú)取得土地使用權(quán)。我國(guó)實(shí)行“房地產(chǎn)相一致”的原則：辦理房屋登記，房屋所有權(quán)和房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)的權(quán)利主體應(yīng)當(dāng)一致。 這意味著，當(dāng)事人欲取得房屋的所有權(quán)，必須同時(shí)取得房屋所對(duì)應(yīng)的土地使用權(quán)。在住宅小區(qū)內(nèi)，哪些房屋或建筑物可以取得小區(qū)的土地使用權(quán)，關(guān)鍵在于其是否作為建筑總面積參與了建筑容積率的計(jì)算 。從有關(guān)部門的規(guī)范性文件來(lái)看，層高2.2米（不包括2.2米）以下的房屋是不能計(jì)入建筑面積的， 因此，大量的車位（庫(kù)）都將由于層高不足而不能計(jì)入建筑總面積，無(wú)法分?jǐn)偼恋厥褂觅M(fèi)，也不能依法取得土地使用證，這些規(guī)定構(gòu)成了車位（庫(kù)）確權(quán)登記的制度瓶頸。

最后，地下空間使用權(quán)制度尚未建立，地下車位（庫(kù)）的土地使用權(quán)類型不明確。由于土地資源的稀缺，建設(shè)地下車位（庫(kù)）成為許多住宅小區(qū)的選擇。對(duì)于地下車位（庫(kù)），如果允許其分?jǐn)偼恋厥褂觅M(fèi)，究竟是地面土地使用權(quán)還是地下空間使用權(quán)，各地的認(rèn)識(shí)和作法不一。 《物權(quán)法》雖然原則上承認(rèn)了地下空間使用權(quán)，但是地下空間使用權(quán)出讓制度還沒(méi)有建立起來(lái)。地下車位（庫(kù)）是應(yīng)該與普通商品房一起分?jǐn)偼恋厥褂觅M(fèi)，還是應(yīng)該另行支付地下空間使用費(fèi)，是地下車位（庫(kù)）確權(quán)登記中必須面對(duì)的問(wèn)題。

二、車位（庫(kù)）登記制度的難點(diǎn)突破

理論認(rèn)識(shí)的模糊和立法規(guī)定的滯后共同構(gòu)成了車位（庫(kù)）登記的障礙，也使得車位（庫(kù)）登記制度遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于現(xiàn)實(shí)的需要。在構(gòu)建具體的登記制度之前，必須針對(duì)上述問(wèn)題提出切實(shí)可行的解決方案。對(duì)此，本文認(rèn)為應(yīng)該從以下方面作出突破。

（一）承認(rèn)車位（庫(kù)）可以作為獨(dú)立物進(jìn)行權(quán)屬登記

關(guān)于物與物的重要成分的主要理論來(lái)源于德國(guó)，在德國(guó)，重要成分的判斷標(biāo)準(zhǔn)是，物與物之間的關(guān)系如此緊密，以致如果分離，則會(huì)使一個(gè)部分遭到毀壞、損害或喪失效用[2]24。在現(xiàn)實(shí)生活中，離開了車位（庫(kù)），業(yè)主仍然可以對(duì)其建筑物專有部分加以利用。而且，隨著社會(huì)的發(fā)展，人們對(duì)獨(dú)立物的判斷標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)從形式上（物理屬性）的獨(dú)立性轉(zhuǎn)變?yōu)橛^念上的獨(dú)立性，某些物盡管在形式上并非獨(dú)立，只要具備獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)效用，也不妨其作為獨(dú)立物進(jìn)行交易。就小區(qū)內(nèi)的車位（庫(kù)）而言，雖然它們可能與建筑物連為一體，但車位（庫(kù)）具有停放車輛的特定用途，人們完全可以從功能上將其與建筑物的專有部分區(qū)別開來(lái)，還可以借助現(xiàn)代測(cè)繪技術(shù)，明確車庫(kù)的四至范圍，并對(duì)之進(jìn)行編號(hào)，因此，車位（庫(kù)）具有觀念上和使用上的獨(dú)立性，不能認(rèn)定為區(qū)分所有建筑物的重要成分。

從立法上來(lái)看，車位（庫(kù)）的獨(dú)立性已經(jīng)得到一些國(guó)家的確認(rèn)。如德國(guó)《住宅所有權(quán)法》第3條第2項(xiàng)規(guī)定：“以持久性的界限標(biāo)明范圍的停車場(chǎng)，視為有獨(dú)立性的房間?！盵3]424在我國(guó)，最高人民法院《關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第2條規(guī)定，具備下列條件的車位可以構(gòu)成專有部分：一是具有構(gòu)造上的獨(dú)立性，能夠明確區(qū)分；二是具有利用上的獨(dú)立性，可以排他使用；三是能夠登記成為特定業(yè)主所有權(quán)的客體?？梢哉f(shuō)，車位（庫(kù)）作為獨(dú)立物的法律屬性是不應(yīng)該再受質(zhì)疑的。

車位（庫(kù)）雖然是獨(dú)立物，但還有觀點(diǎn)認(rèn)為車位（庫(kù)）是建筑物專有部分的從物[4]32,這種說(shuō)法顯然值得研究。按照主物與從物的基本理論，從物是指非主物的組成部分，但是在效用上對(duì)主物發(fā)揮輔助功能的物，譬如遙控器之于電視機(jī)、球拍套之于球拍。在住宅小區(qū)之內(nèi)，建筑物專有部分的功能是居住，車位（庫(kù)）的用途是停車，雖然法律要求小區(qū)內(nèi)規(guī)劃用于停放汽車的車位（庫(kù)）應(yīng)該首先滿足業(yè)主的需要，但這僅僅體現(xiàn)了主體的關(guān)聯(lián)性，絕非主物與從物之間的關(guān)系，離開了建筑物專有部分，車位（庫(kù)）仍然能夠獨(dú)立發(fā)揮泊車的功能。

（二）明確車位（庫(kù)）的權(quán)屬確定規(guī)則

《物權(quán)法》第74條首次對(duì)小區(qū)車（庫(kù)）問(wèn)題作了規(guī)定，這一條文盡管有諸多缺陷 ，但仍然是確定車位（庫(kù)）權(quán)屬的基本法律依據(jù)。小區(qū)車位（庫(kù)）在土地使用權(quán)問(wèn)題上可分為兩種情況：一種是全體業(yè)主分?jǐn)傑囄唬◣?kù)）的土地使用費(fèi)，共享車位（庫(kù)）土地使用權(quán)；另一種是車位（庫(kù)）單獨(dú)承擔(dān)土地使用費(fèi)并取得土地使用權(quán)。依照《物權(quán)法》第74條的規(guī)定和“房地產(chǎn)相一致”的精神，小區(qū)車位（庫(kù)）的權(quán)屬狀況可以分為兩類：一類是法定歸屬業(yè)主共有的車位（庫(kù)），另一類是可以約定歸屬的車位（庫(kù)）。

法定歸屬業(yè)主共有的車位（庫(kù)）雖然在建筑區(qū)劃內(nèi)，但是沒(méi)有作為建筑總面積參加建筑容積率計(jì)算，也沒(méi)有獲得地下空間使用權(quán)，這些車位（庫(kù)）所占用的土地使用權(quán)實(shí)質(zhì)上是由小區(qū)業(yè)主分?jǐn)偟?，理?yīng)由全體業(yè)主共同享有車位（庫(kù)）的所有權(quán)。

約定歸屬車位（庫(kù)）是指在建筑區(qū)劃內(nèi)，已經(jīng)計(jì)入建筑容積率并取得小區(qū)土地使用權(quán)，或者單獨(dú)取得地下空間使用權(quán)，開發(fā)商基于建設(shè)行為可以獲得原始所有權(quán)。對(duì)這些車位（庫(kù)），開發(fā)商應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定，通過(guò)出售、附贈(zèng)、出租等方式首先滿足業(yè)主的需要，在此前提下，開發(fā)商可以保留剩余車位（庫(kù)）的所有權(quán)，也可以附買回條件地轉(zhuǎn)讓或者附解除條件地出租給業(yè)主以外的其他主體。

（三）允許車位（庫(kù)）取得土地使用權(quán)

享有土地使用權(quán)是取得建筑物所有權(quán)的前提條件，至于何種類型的建筑物可以取得土地使用權(quán)，目前主要由相關(guān)的部門規(guī)章來(lái)規(guī)定。然而，這些規(guī)章大多制定在私家車尚未普及的年代，在當(dāng)時(shí)，車位（庫(kù)）產(chǎn)權(quán)問(wèn)題并不是一個(gè)普遍的社會(huì)現(xiàn)象，相關(guān)制度沒(méi)有給予必要的關(guān)注也是情有可原的。但是，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和生活水平的提高，汽車已是人們?nèi)粘Ｉ畹谋匦杵?，?guó)家統(tǒng)計(jì)局的數(shù)據(jù)顯示，2003年全國(guó)私人轎車擁有量為489萬(wàn)輛，而截至2009年末，全國(guó)私人轎車保有量則上升到2 605萬(wàn)輛[5],相應(yīng)地，小區(qū)內(nèi)的車位（庫(kù)）不僅成為一項(xiàng)重要的財(cái)產(chǎn)，其權(quán)益配置還直接影響到人們的生活質(zhì)量。正因?yàn)槿绱耍?007年頒布的《物權(quán)法》才對(duì)小區(qū)車位（庫(kù)）權(quán)屬問(wèn)題作出了專門的規(guī)定，而相關(guān)部門還沒(méi)有認(rèn)識(shí)到車位（庫(kù)）在現(xiàn)代社會(huì)的重要意義，仍然將建筑物層高等數(shù)據(jù)作為取得土地使用權(quán)的限制條件，這樣的規(guī)定已經(jīng)嚴(yán)重脫離實(shí)際。法律制度應(yīng)該根據(jù)社會(huì)的發(fā)展適時(shí)跟進(jìn)和調(diào)整，而不能讓現(xiàn)實(shí)生活遷就已經(jīng)落后的制度。相關(guān)部門需要及時(shí)廢止這些不合時(shí)宜的規(guī)定，為車位（庫(kù)）計(jì)入建筑總面積，取得土地使用權(quán)創(chuàng)造制度條件。

在允許車位（庫(kù)）取得土地使用權(quán)的情況下，對(duì)于地下車位（庫(kù)）來(lái)說(shuō)，其取得的是地面土地使用權(quán)還是地下空間使用權(quán)呢？總體來(lái)看，地下車位（庫(kù)）與地面車位（庫(kù)）在土地使用權(quán)類型上還是有所區(qū)別的，不過(guò)，由于目前尚未建立統(tǒng)一的地下空間使用權(quán)出讓制度，關(guān)于地下空間使用權(quán)的認(rèn)定，地下空間與地面空間的區(qū)別和界限等具體問(wèn)題，還需要及時(shí)完善相關(guān)立法才能得到解決。

三、車位（庫(kù)）登記制度的框架建構(gòu)

在理論和制度上為車位（庫(kù)）登記制度掃清障礙以后，還需要有具體的登記規(guī)則才能建立現(xiàn)實(shí)可操作的車位（庫(kù)）登記制度。由于篇幅所限，本文僅對(duì)登記機(jī)關(guān)、登記類型、登記條件、登記效力等問(wèn)題進(jìn)行分析。

（一）登記機(jī)關(guān)

從建設(shè)部2008年頒布的《房屋登記辦法》第31條和第96條的規(guī)定來(lái)看，車位（庫(kù)）的登記機(jī)關(guān)應(yīng)該為房屋登記機(jī)構(gòu) ，大多數(shù)地方的相關(guān)法規(guī)也采納了這一做法。應(yīng)該說(shuō)，在尚未建立統(tǒng)一的登記制度的情況下，將車位（庫(kù)）權(quán)屬登記問(wèn)題交給房屋登記機(jī)構(gòu)辦理是切實(shí)可行的，因?yàn)檐囄唬◣?kù)）與房屋同屬于建筑物，車位（庫(kù)）所有權(quán)人絕大多數(shù)為業(yè)主，這樣可以方便他們辦理手續(xù)，也便于辨認(rèn)車位（庫(kù)）的購(gòu)買者是否是該小區(qū)的業(yè)主。但是長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，《物權(quán)法》第10條已經(jīng)要求建立統(tǒng)一的登記制度，可以預(yù)見(jiàn)，設(shè)立統(tǒng)一不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)是未來(lái)的趨勢(shì)。

（二）登記的類型與條件

不動(dòng)產(chǎn)登記按照程序一般可以分為初始登記、預(yù)告登記、變更登記、異議登記、更正登記、涂銷登記等。但是，在車位（庫(kù)）權(quán)屬問(wèn)題尚不清晰的情形下，根據(jù)權(quán)利類型來(lái)研究車位（庫(kù)）登記制度應(yīng)該更有現(xiàn)實(shí)意義，因此，本文將車位（庫(kù)）的登記類型分為所有權(quán)登記和他項(xiàng)權(quán)利登記，后者主要包括抵押權(quán)登記和租賃權(quán)登記。

關(guān)于車位（庫(kù)）的所有權(quán)，前文已經(jīng)將其分為法定歸屬業(yè)主共有的車位（庫(kù)）和約定歸屬的車位（庫(kù)）。對(duì)于業(yè)主共有的車位（庫(kù)），按照建設(shè)部2008年頒布的《房屋登記辦法》第31條的規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)申請(qǐng)房屋所有權(quán)初始登記時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)建筑區(qū)劃內(nèi)依法屬于全體業(yè)主共有的公共場(chǎng)所、公用設(shè)施和物業(yè)服務(wù)用房等房屋一并申請(qǐng)登記，由房屋登記機(jī)構(gòu)在房屋登記簿上予以記載，不頒發(fā)房屋權(quán)屬證書。這種做法是值得肯定的，它可以有效避免部分業(yè)主隨意改變共有部分的用途或者利用共有部分從事經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)，以維護(hù)小區(qū)居民的生活安定。

對(duì)于約定歸屬的車位（庫(kù)），開發(fā)商基于建造行為取得原始所有權(quán)，但是必須符合一定的條件才可以進(jìn)行獨(dú)立的所有權(quán)初始登記。綜合相關(guān)法規(guī)和現(xiàn)實(shí)需要，本文認(rèn)為其應(yīng)該包括以下幾點(diǎn)：第一，該車位（庫(kù)）具有構(gòu)造上的獨(dú)立性，能夠明確區(qū)分；第二，該車位（庫(kù)）具有利用上的獨(dú)立性，可以排他使用；第三，申請(qǐng)人能夠提供該車位（庫(kù)）的土地（地下空間）使用證、建筑規(guī)劃許可證、施工許可證、竣工驗(yàn)收備案書及面積測(cè)繪報(bào)告等證書。在符合上述要求的前提下，房屋登記機(jī)構(gòu)可以對(duì)車位（庫(kù)）進(jìn)行初始登記確認(rèn)權(quán)屬，開發(fā)商為原始所有權(quán)人。在開發(fā)商獲得初始登記以后，其他主體可以采取依法購(gòu)買、接受贈(zèng)與等方式繼受取得所有權(quán)，并進(jìn)行所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記。

車位（庫(kù)）作為不動(dòng)產(chǎn)還可以作為抵押權(quán)的客體，根據(jù)《物權(quán)法》對(duì)于抵押權(quán)的公示要求，設(shè)立在車位（庫(kù)）上的抵押權(quán)也應(yīng)進(jìn)行登記。車位（庫(kù)）抵押權(quán)登記與一般的不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)登記沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別，唯一不同的是，在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，小區(qū)內(nèi)的車位（庫(kù)）應(yīng)該首先滿足業(yè)主的需要，也就是說(shuō)，如果購(gòu)買者是業(yè)主以外的主體，這種處分則是附買回條件的買賣合同。

現(xiàn)實(shí)中租賃車位（庫(kù)）的現(xiàn)象也極為普遍，比如業(yè)主租賃開發(fā)商尚未售出的車位（庫(kù)），個(gè)別業(yè)主租賃全體業(yè)主共有的車位（庫(kù)），無(wú)車位（庫(kù)）的業(yè)主租賃其他業(yè)主的專有車位（庫(kù)），等等。在車位（庫(kù)）租賃關(guān)系成立以后，是否需要對(duì)租賃權(quán)進(jìn)行登記呢？目前尚未見(jiàn)到此種要求。本文認(rèn)為，車位（庫(kù)）租賃權(quán)應(yīng)該納入登記，原因在于：首先“買賣不破租賃”已經(jīng)得到我國(guó)立法的認(rèn)可 ，但從其他國(guó)家的立法例來(lái)看，只有經(jīng)過(guò)登記公示的不動(dòng)產(chǎn)租賃權(quán)才具有優(yōu)先效力 ，車位（庫(kù)）作為不動(dòng)產(chǎn)要取得相應(yīng)的效力也應(yīng)該進(jìn)行登記；其次根據(jù)《物權(quán)法》第74條的規(guī)定，建筑區(qū)劃內(nèi)規(guī)劃用于停放汽車的車位（庫(kù)）應(yīng)當(dāng)首先滿足業(yè)主的需要，如果不進(jìn)行登記，就無(wú)法查知開發(fā)商究竟是將車位（庫(kù)）出租給業(yè)主還是業(yè)主以外的主體。因此，在設(shè)計(jì)車位（庫(kù)）登記制度時(shí)應(yīng)該給租賃權(quán)登記留下一席之地。

（三）登記的形式與效力

車位（庫(kù)）登記應(yīng)該采取何種形式？是另行設(shè)立登記簿還是僅在業(yè)主的房屋登記簿上附記？是否需要單獨(dú)頒發(fā)產(chǎn)權(quán)證書？實(shí)踐中各地處理這些問(wèn)題的做法不一 。筆者以為，對(duì)于業(yè)主共有的車位（庫(kù)），僅需在業(yè)主共有財(cái)產(chǎn)登記簿上進(jìn)行記載即可，無(wú)需另行頒發(fā)權(quán)屬證書。但是，約定歸屬的車位（庫(kù)）則需要建立登記簿并頒發(fā)權(quán)屬證書，其理由在于：車位（庫(kù)）在法律上屬于獨(dú)立物而非建筑物專有部分的重要成分，并且《物權(quán)法》沒(méi)有規(guī)定小區(qū)的車位（庫(kù)）只能出售給業(yè)主，如果車位（庫(kù)）的所有權(quán)人不是小區(qū)業(yè)主，他們就無(wú)法在房屋登記簿中附注車位（庫(kù)）的權(quán)屬狀況，因此，車位（庫(kù)）應(yīng)該與普通商品房一樣設(shè)立登記簿并頒發(fā)權(quán)屬證書。但是，對(duì)于購(gòu)買了車位（庫(kù)）的小區(qū)業(yè)主來(lái)說(shuō)，還應(yīng)該在房屋登記簿和權(quán)屬證書上注記車位（庫(kù)）的信息，并在車位（庫(kù)）登記簿和權(quán)屬證書上注記房屋的信息，這樣，一方面便于其他業(yè)主了解車位（庫(kù)）的權(quán)屬狀況，另一方面在房屋轉(zhuǎn)讓中可以確保買方有權(quán)選擇是否購(gòu)買車位（庫(kù)）。

關(guān)于車位（庫(kù)）登記的效力，根據(jù)《物權(quán)法》第9條的規(guī)定，我國(guó)在不動(dòng)產(chǎn)登記效力方面一般情況下實(shí)行的是登記要件主義，亦即以登記作為物權(quán)變動(dòng)的生效條件，在車位（庫(kù)）登記效力方面，也應(yīng)該堅(jiān)持這一做法。另一個(gè)相關(guān)的問(wèn)題是，在同時(shí)存在登記簿和權(quán)屬證書時(shí)，如果二者記載不一致，應(yīng)該如何處理？實(shí)踐中雖然普遍存在重視不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書而輕視不動(dòng)產(chǎn)登記簿的現(xiàn)象，但根據(jù)《物權(quán)法》第17條的規(guī)定，除有證據(jù)證明不動(dòng)產(chǎn)登記簿確有錯(cuò)誤外，以不動(dòng)產(chǎn)登記簿為準(zhǔn)會(huì)有利于維護(hù)登記的公信力。

（四）登記與業(yè)主利益保護(hù)

小區(qū)車位（庫(kù)）與一般不動(dòng)產(chǎn)最大的不同在于，車位（庫(kù)）是必不可少的生活配套設(shè)施，車位（庫(kù)）的歸屬和利用不是純粹的經(jīng)濟(jì)利益問(wèn)題，更涉及小區(qū)業(yè)主未來(lái)數(shù)十年居住生活的質(zhì)量，因此，《物權(quán)法》要求建筑區(qū)劃內(nèi)規(guī)劃用于停放汽車的車位（庫(kù)）應(yīng)當(dāng)首先滿足業(yè)主的需要。而現(xiàn)實(shí)中面臨的問(wèn)題是，業(yè)主根本無(wú)法得知小區(qū)車位（庫(kù)）的權(quán)屬和利用狀況，也無(wú)從判斷其是否“首先滿足業(yè)主的需要”，而要確保小區(qū)業(yè)主的知情權(quán)，最可行的辦法是通過(guò)登記制度予以公示。

對(duì)于法定共有的車位（庫(kù)），一般情況下應(yīng)該由業(yè)主共同使用，如果經(jīng)業(yè)主大會(huì)或業(yè)主委員會(huì)同意出租給他人使用，則應(yīng)該在登記簿上進(jìn)行記載，業(yè)主憑房產(chǎn)證可以隨時(shí)查詢。

對(duì)于約定歸屬的車位（庫(kù)），雖然已經(jīng)單獨(dú)建立了登記簿，但是小區(qū)內(nèi)如果車位（庫(kù)）眾多，業(yè)主是無(wú)法逐一查詢的。為了解決這一問(wèn)題，較為可能的做法是借助電子信息系統(tǒng)，將小區(qū)內(nèi)所有約定歸屬車位（庫(kù)）的相關(guān)信息集中管理，業(yè)主如果對(duì)車位（庫(kù)）的權(quán)屬和使用狀況有疑問(wèn)，可以持房產(chǎn)證到登記機(jī)關(guān)進(jìn)行查詢，這樣就能有效監(jiān)督小區(qū)車位（庫(kù)）是否做到了“首先滿足業(yè)主的需要”。

四、結(jié) 語(yǔ)

小區(qū)車位（庫(kù)）所涉及的法律問(wèn)題比較復(fù)雜，其權(quán)利怎樣配置，如何進(jìn)行登記，這些問(wèn)題不僅影響到小區(qū)居民的權(quán)益保護(hù)，還關(guān)系到全國(guó)范圍內(nèi)統(tǒng)一不動(dòng)產(chǎn)市場(chǎng)的構(gòu)建。因此，車位（庫(kù)）糾紛的解決單靠程序性規(guī)定是無(wú)法完成的，還需要建立清晰的權(quán)屬規(guī)則；車位（庫(kù)）登記制度的構(gòu)建僅靠地方性法規(guī)也是不夠的，更需要制定統(tǒng)一的不動(dòng)產(chǎn)登記法，為登記制度的全面建立提供法律基礎(chǔ)。

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On Registration System of Parking Space and Garage in Residential Districts

CHEN Ying

(School of Civil and Commercial Law,Shandong University of Political Science and Law,Jinan 250014,Shandong,China)

第9篇：土地使用權(quán)法律范文

活都是非常重要的，如何制定一部既符合法理又符合國(guó)情而且還符合要求的物權(quán)法，是一個(gè)巨大而且復(fù)

雜的任務(wù)。[01]當(dāng)前我國(guó)正在制定物權(quán)法，在這一重大的立法實(shí)踐中，如何看待海域使用權(quán)的權(quán)利屬性，以

及如何在物權(quán)法的規(guī)范體系中合理確定海域使用權(quán)的地位、結(jié)構(gòu)和，將直接到我國(guó)物權(quán)法的性

、現(xiàn)實(shí)性和完整性。

一、海域使用權(quán)制度是一個(gè)既已存在并實(shí)施效果良好的用益物權(quán)制度

當(dāng)前正在制定我國(guó)的物權(quán)法，但這并不意味著在我國(guó)的生活中存在著完全的物權(quán)制度空白。制定物

權(quán)法的法制建設(shè)事業(yè)，并不是制度建設(shè)中的"白手起家"，實(shí)際上是在已經(jīng)存在著大量的物權(quán)法律規(guī)范的制度

環(huán)境中進(jìn)行的立法活動(dòng)。例如，民法通則中就有物權(quán)法律制度的規(guī)定，土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法、擔(dān)

保法等，都規(guī)定了大量的物權(quán)法律制度，其中包括大量的符合物權(quán)法理并適應(yīng)實(shí)際生活需要的物權(quán)法律規(guī)范

。只是這些物權(quán)法律制度還存在系統(tǒng)化不夠、制度空白點(diǎn)較多、規(guī)范合理性不足等，才需要用一部統(tǒng)一

的物權(quán)法進(jìn)行整合完善。在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中已經(jīng)存在物權(quán)法律規(guī)范及其實(shí)施結(jié)果時(shí)，制定物權(quán)法的立法活動(dòng)

不能割裂實(shí)際生活中既存物權(quán)制度的延續(xù)性，必須對(duì)那些符合物權(quán)法理并且適應(yīng)我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活發(fā)展需要

的物權(quán)法律制度進(jìn)行整理，在不影響其制度實(shí)施的連續(xù)性和穩(wěn)定性的前提下，將其納入物權(quán)法體系。對(duì)待海

域使用權(quán)制度，就應(yīng)當(dāng)采取這樣一種立法態(tài)度。

我國(guó)是海洋大國(guó)，擁有近三百萬(wàn)平方公里的管轄海域，相當(dāng)于陸地國(guó)土面積的三分之一；擁有18000多公

里的大陸岸線，14000多公里的島嶼岸線，蘊(yùn)藏著豐富資源，包括生物資源、礦產(chǎn)資源、航運(yùn)資源、資源

等。[02]為了加強(qiáng)海域使用管理，維護(hù)國(guó)家海域所有權(quán)和海域使用權(quán)人的合法權(quán)益，促進(jìn)海域的合理開發(fā)和

可持續(xù)利用，我國(guó)于2001年10月27日制定了《海域使用管理法》。[03]

雖然《海域使用管理法》是以海域使用管理命名并且包含很多行政管理內(nèi)容的法律，但從該法的宗旨、

主要內(nèi)容及其實(shí)施機(jī)制來(lái)看，該法與其他行政法律不同的最大特點(diǎn)，就是以民法物權(quán)制度的確立和實(shí)施為基

本機(jī)制來(lái)實(shí)施對(duì)海域資源進(jìn)行管理的目的。其一，依據(jù)《海域使用管理法》第一條的規(guī)定，維護(hù)國(guó)家海域所

有權(quán)和海域使用權(quán)人的合法權(quán)益是該法的宗旨之一，并且將其作為加強(qiáng)海域使用管理的目的，以及將其作為

促進(jìn)海域的合理開發(fā)利用和可持續(xù)利用的手段。其二，從海域使用管理法的實(shí)施機(jī)制上看，海域物權(quán)制度居

于核心地位。關(guān)于海域使用管理制度的機(jī)制，可以作如下：確認(rèn)海域?yàn)榭梢允褂玫馁Y源，但以合理

和可持續(xù)利用為目的，并將此目的確立為海域使用管理法的宗旨；要實(shí)現(xiàn)海域資源的合理和可持續(xù)利用，海

域的使用方式就要符合海域的自然屬性和社會(huì)屬性，海域使用管理法主要通過(guò)海洋功能區(qū)劃和權(quán)利分配體系

來(lái)規(guī)范海洋使用方式，其實(shí)質(zhì)就是要實(shí)現(xiàn)海域使用過(guò)程中的利益平衡；海域使用管理法以法宣示國(guó)家對(duì)海域

的所有權(quán)，并以海域所有權(quán)為基礎(chǔ)權(quán)利，通過(guò)海域使用過(guò)程中的權(quán)利分配實(shí)現(xiàn)相關(guān)主體的利益平衡；實(shí)現(xiàn)海

域使用過(guò)程的利益平衡主要通過(guò)海域的有償使用制度，為了使支付海洋使用費(fèi)的主體獲得相應(yīng)的權(quán)利保障，

海洋使用管理法確立了海域使用權(quán)制度；為了確保海域使用權(quán)的取得和行使符合海域功能區(qū)劃，海域使用管

理法建立了海域使用的審批制度和監(jiān)督檢查制度?？梢?jiàn)，在《海域使用管理法》建構(gòu)的制度運(yùn)作模式中，海

域資源的合理使用和可持續(xù)利用的目標(biāo)，是以海域所有權(quán)和海域使用權(quán)的依法確認(rèn)、有效取得、有力保障和

合理行使為實(shí)現(xiàn)機(jī)制的。

在海域資源的利用過(guò)程中，是通過(guò)對(duì)海域使用者和所有者之間的權(quán)利安排，實(shí)現(xiàn)海域使用過(guò)程中的

公共利益和使用者個(gè)別利益之間的協(xié)調(diào)。由于具體的海域利用活動(dòng)是一個(gè)個(gè)別進(jìn)行的活動(dòng)，而具體海域

使用者的權(quán)利依據(jù)就是海域使用權(quán)。因此，在國(guó)家海域所有權(quán)得以一般確立的前提下，必須建構(gòu)合理的海域

使用權(quán)制度，才能協(xié)調(diào)海域使用關(guān)系，實(shí)現(xiàn)海域使用權(quán)代表的個(gè)別使用者利益和海域所有權(quán)代表的國(guó)家利益

之間的協(xié)調(diào)與平衡。也正是基于海域使用權(quán)的這一制度功能，在共計(jì)八章54條的《海域使用管理法》中，海

域使用權(quán)制度得以用專章計(jì)14條進(jìn)行規(guī)定，并構(gòu)成該法的核心。海域使用權(quán)制度是一個(gè)用益物權(quán)制度，

這是海域使用權(quán)制度所規(guī)范和保障的權(quán)利性質(zhì)決定的。規(guī)范海域使用權(quán)的條款屬于民事法律制度，規(guī)范海域

行政管理的條款屬于行政法律制度，這決定了《海域使用管理法》是一個(gè)包含民法和行政法兩類法律規(guī)范并

且兩者并重的法律。

海域是一種資源，它也是一種財(cái)產(chǎn)。[04]財(cái)產(chǎn)權(quán)包括物權(quán)與債權(quán)兩大類，海域使用權(quán)作為財(cái)產(chǎn)權(quán)利的一

種，在法律性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于物權(quán)。物權(quán)是指直接支配特定的物并排除他人干涉的權(quán)利。物權(quán)具有法定性、支

配性、排他性的特點(diǎn)，而海域使用權(quán)完全具備這些特點(diǎn)。（1）海域使用權(quán)作為一種民事財(cái)產(chǎn)權(quán)利的類型，是

《海域使用管理法》直接規(guī)定的，因而將海域使用權(quán)定性為物權(quán)符合物權(quán)法定的制度要求。（2）海洋使用權(quán)

是權(quán)利人對(duì)特定海域進(jìn)行直接支配的權(quán)利。這里的支配是指民法意義上的支配，即權(quán)利人可以按照自己的意

思在特定海域從事養(yǎng)殖、采礦、修筑建筑物等，或者將海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出資、出租等。（3）海域使用權(quán)是

權(quán)利人對(duì)特定海域進(jìn)行排他性支配的權(quán)利。海域使用權(quán)的權(quán)利人對(duì)其標(biāo)的物海域具有一定時(shí)間和空間上的獨(dú)

占性，可以對(duì)之進(jìn)行排他性的使用，任何人未經(jīng)其同意，不得侵入和干涉。因此，海域使用權(quán)是一種對(duì)世權(quán)

，具備物權(quán)對(duì)世性的特征。

根據(jù)海域使用權(quán)的物權(quán)屬性，海域使用權(quán)屬于用益物權(quán)。用益物權(quán)是指權(quán)利人對(duì)他所有物享有的以使用

收益為目的的物權(quán)。[05]海域使用權(quán)是對(duì)國(guó)家所有的海域占有、使用、收益的權(quán)利，其一，海域?qū)儆趪?guó)家所

有，海域使用權(quán)的標(biāo)的物就是相應(yīng)海域的國(guó)家所有權(quán)的標(biāo)的物；其二，設(shè)定海域使用權(quán)是為了在標(biāo)的物海域

上獲得收益；其三，特定海域上的收益是通過(guò)對(duì)該海域進(jìn)行開發(fā)利用即民法上的使用來(lái)實(shí)現(xiàn)的；其四，通過(guò)

行使海域使用權(quán)來(lái)對(duì)特定海域進(jìn)行使用收益，必須占有該海域?？梢?jiàn)，海域使用權(quán)的基本內(nèi)容具備了用益物

權(quán)的要素，符合用益物權(quán)的一般性質(zhì)。

作為在物權(quán)法上的用益物權(quán)制度創(chuàng)新，海域使用權(quán)制度在其實(shí)施上，也已取得了良好的效果。在經(jīng)

濟(jì)體制改革以來(lái)，我國(guó)對(duì)海域的經(jīng)營(yíng)性使用活動(dòng)極為活躍，對(duì)海域的利用方式和利用效益都有很大提高。但

是，由于長(zhǎng)期以來(lái)沒(méi)有建立合理的海域使用法律制度，在海域的利用方面存在著嚴(yán)重的"無(wú)序、無(wú)度、無(wú)

償"現(xiàn)象。盡管國(guó)家不斷加強(qiáng)海域使用方面的立法，但是直至《海域使用管理法》制定以前，海域使用方面的

"三無(wú)"現(xiàn)象并沒(méi)有得到有效的抑制。[06]其根本原因，就在于當(dāng)時(shí)有關(guān)海域利用的立法活動(dòng)還欠缺海域物權(quán)

觀念和海域統(tǒng)一管理的理念。通過(guò)《海域使用管理法》的制定和實(shí)施，至今為止已經(jīng)顯現(xiàn)了該法確立的海域

使用權(quán)制度的科學(xué)性和合理性。首先，海域使用權(quán)制度的確立，通過(guò)用益物權(quán)的確認(rèn)、行使和保障，把海域

的有償使用和使用者權(quán)益保障有效的結(jié)合起來(lái)，構(gòu)筑了海域使用活動(dòng)有序、有度和有償?shù)臋?quán)利基礎(chǔ)。其次，

海域使用權(quán)制度對(duì)現(xiàn)有的各種使用海域的民事權(quán)利類型（如養(yǎng)殖權(quán)、采礦權(quán)等）進(jìn)行了整合，形成了一個(gè)系

統(tǒng)的物權(quán)法上的權(quán)利義務(wù)調(diào)整機(jī)制，物權(quán)法中既已成型的權(quán)利義務(wù)關(guān)系模式，如所有權(quán)與用益物權(quán)之間的權(quán)

利義務(wù)關(guān)系模式、不同用益物權(quán)主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系模式、用益物權(quán)主體與一般成員之間的權(quán)利義

務(wù)關(guān)系模式等等，可以有效地用于處理海域使用活動(dòng)中的利益協(xié)調(diào)關(guān)系。再次，海域使用權(quán)制度的確立，進(jìn)

一步理順了海域使用中民事權(quán)利保障和行政管理之間的關(guān)系，剝離和減少了不必要的行政監(jiān)管，并使必要的

行政監(jiān)管得以統(tǒng)一和強(qiáng)化，徹底改變了海域使用權(quán)制度確立之前海域管理九龍治水、民事行政不分的局面。

二、海域使用權(quán)是與土地使用權(quán)并列的用益物權(quán)

海域物權(quán)（包括海域所有權(quán)和海域使用權(quán)）是權(quán)利人將特定海域作為民法上的物進(jìn)行直接支配的權(quán)利，

當(dāng)在社會(huì)活動(dòng)中引入海域物權(quán)制度，特定海域就成為海域物權(quán)客體。民法上的物作為物權(quán)客體，必須能

夠特定化。人類利用海域的歷時(shí)相當(dāng)久遠(yuǎn)，但以往沒(méi)有海域物權(quán)制度存在的重要原因之一，就是海域無(wú)法進(jìn)

行特定化或者特定化的成本太高，例如，用圍堰、圍欄的方式確定特定海域的成本較高，而在很多情形下并

不實(shí)用或必要；用經(jīng)緯坐標(biāo)將海域特定化，其技術(shù)在很長(zhǎng)時(shí)期不能用于普通民用領(lǐng)域，并且不能被物權(quán)登記

機(jī)關(guān)所掌握和運(yùn)用。如果海域不能被特定化，具體所海域物權(quán)及其標(biāo)的物就不能通過(guò)登記方式予以確定和公

示，對(duì)海域的排他性使用就不能實(shí)現(xiàn)，因而海域物權(quán)的效能也就不能實(shí)現(xiàn)。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的和技術(shù)

水平的提高，人們可以用較為容易地經(jīng)緯坐標(biāo)來(lái)界定特定海域的四至及邊界。特定海域作為具體海域物權(quán)的

標(biāo)的物，實(shí)際上是用經(jīng)緯坐標(biāo)等將特定海域四至及邊界確定的具體空間。雖然液態(tài)的海洋流轉(zhuǎn)變化，但

用經(jīng)緯坐標(biāo)等方法將特定海域四至及邊界確定的具體空間則是不能移動(dòng)的，因此特定海洋具備不動(dòng)產(chǎn)的特性

，海洋物權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，而具體空間上的海域作為物應(yīng)當(dāng)屬于物權(quán)法上的不動(dòng)產(chǎn)。

海域特定化也就是海域標(biāo)的物化的開始，這一過(guò)程實(shí)際上是從海域使用權(quán)制度的確立而開始的。在法制

史上，海洋長(zhǎng)期以來(lái)只是公法規(guī)范的客體，我國(guó)率先建立海域物權(quán)這一私法制度時(shí)，只是概括地宣示海域?qū)?/p>

于國(guó)家所有，即建立了海域的一般所有權(quán)，而沒(méi)有將海域特定化為具體所有權(quán)的標(biāo)的物。實(shí)踐中的情形是，

每設(shè)立一具體的海域使用權(quán)，就特定化一塊海域，這一塊海域才實(shí)際成為海域物權(quán)的標(biāo)的物。所以，從這一

過(guò)程來(lái)看，海域物權(quán)發(fā)揮其法律功能的機(jī)制，實(shí)際上是從具體海域使用權(quán)的設(shè)立開始的，或者說(shuō)，海域使用

權(quán)制度才是使海域物權(quán)制度發(fā)揮實(shí)際效能的核心制度。

在海域物權(quán)體系中，海域所有權(quán)和海域使用權(quán)之間的關(guān)系類同于土地國(guó)家所有權(quán)和土地使用權(quán)之間的關(guān)

系，進(jìn)而言之，海域使用權(quán)在其性質(zhì)、和功能上，類同于土地使用權(quán)。其一，在權(quán)利的性質(zhì)上，國(guó)有土

地使用權(quán)是由土地的國(guó)家所有權(quán)派生出來(lái)的用益物權(quán)，是對(duì)國(guó)家所有的土地?fù)碛姓加?、使用、收益并排除?/p>

人妨礙的權(quán)利；而海域使用權(quán)亦是由海域的國(guó)家所有權(quán)派生出來(lái)的用益物權(quán)，是對(duì)國(guó)家所有的海域擁有占有

、使用、收益并排除他人妨礙的權(quán)利。其二，在權(quán)利的設(shè)定上，除了可依法劃撥土地的情形之外，國(guó)有土地

使用權(quán)是以出讓方式設(shè)立的，土地使用權(quán)者以繳納土地出讓金為代價(jià)獲得一定期限的土地使用權(quán)；除了《海

域使用管理法》第35條規(guī)定的可以免繳海域使用金的情形之外，海域使用者亦須以繳納海域使用金為代價(jià)獲

得特定海域一定期限的使用權(quán)。其三，在權(quán)利的標(biāo)的物特性上，土地使用權(quán)的標(biāo)的物為土地這一不動(dòng)產(chǎn)；海

域使用權(quán)的標(biāo)的物為海域這一不動(dòng)產(chǎn)。其四，在權(quán)利的公示方式上，土地使用權(quán)是以在土地管理機(jī)關(guān)登記的

方式予以公示；而海域使用權(quán)是以在海洋主管部門登記的方式予以公示。其五，在權(quán)利行使的監(jiān)管上，國(guó)家

對(duì)土地使用施行用途管制，并且由土地管理機(jī)關(guān)予以監(jiān)督實(shí)施，土地使用者只能按照土地用途使用特定土地

；國(guó)家對(duì)海洋則實(shí)行海洋功能區(qū)劃管理制度，并且由海洋主管部門予以監(jiān)督實(shí)施，海域使用者只能按照海洋

功能區(qū)劃確定的用途使用特定海域。其六，在物權(quán)體系中的重要性上，由于土地是最為重要的資源，土

地使用權(quán)制度是確保土地的合理、安全及可持續(xù)利用的制度保障，因而成為土地物權(quán)體系的重要制度構(gòu)成；

海域也是與土地同等重要的自然資源，海域使用權(quán)制度是確保海域的合理、安全及可持續(xù)利用的制度保障，

因而也成為海域物權(quán)體系的重要制度構(gòu)成。

雖然海域使用權(quán)與土地使用權(quán)有諸多相似之處，但是，這并不意味著在物權(quán)法中可以用土地使用權(quán)制度

涵蓋或者替代海域使用權(quán)制度。其理由如下：

第一，海域使用權(quán)客體的自然形態(tài)與利用方式上的特點(diǎn)，決定了海域使用權(quán)制度不同于土地使用權(quán)制度

。雖然海域與土地一樣均可在上作為不動(dòng)產(chǎn)，但是海域畢竟是以液態(tài)存在的空間，由此決定了海域使用

權(quán)標(biāo)的物標(biāo)定和利用方式上有其特點(diǎn)。例如，海域通常以經(jīng)緯坐標(biāo)界定四至；海域的分層利用使海域使用權(quán)

有更為明顯的空間權(quán)特征；海水的流動(dòng)性和海洋的相通性，使相鄰海域的使用更易產(chǎn)生相互，導(dǎo)致海域

使用權(quán)主體與其他主體之間的利害關(guān)系和法律關(guān)系更為復(fù)雜。

第二，海洋使用權(quán)的適用范圍比土地使用權(quán)更為廣泛。在土地用益物權(quán)制度中，國(guó)有土地使用權(quán)通常是

指建設(shè)用地使用權(quán)，我國(guó)學(xué)者亦有稱之為"基地使用權(quán)"，[07]在其權(quán)利屬性上等同傳統(tǒng)民法上的地上權(quán)。至

于為農(nóng)業(yè)用途而設(shè)定的土地用益物權(quán)，現(xiàn)行法律上稱之為"土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)"，我國(guó)學(xué)者亦有稱之為"農(nóng)地使用

權(quán)"，[08]其性質(zhì)與傳統(tǒng)民法上的"永佃權(quán)"相類似。但是在海域使用權(quán)制度中，并不按海域用途劃分不同的用

益物權(quán)，不管是建設(shè)用途還是農(nóng)業(yè)用途，法律將使用特定海域的用益物權(quán)一概確定為海域使用權(quán)，特別是不

必將基于農(nóng)業(yè)目的而設(shè)立的養(yǎng)殖使用權(quán)獨(dú)立出來(lái)予以特別規(guī)范。其原因在于：（1）海域使用權(quán)都是為經(jīng)營(yíng)目

的而設(shè)立，盡管海域使用者或從事養(yǎng)殖業(yè)或從事采礦業(yè)等，但使用者之間適應(yīng)市場(chǎng)體制的能力并不會(huì)因

此而產(chǎn)生一般性差別；（2）與一般農(nóng)業(yè)不同，海洋養(yǎng)殖業(yè)屬于工廠化經(jīng)營(yíng)方式的高效農(nóng)業(yè)，其投資收益的周

期較短；（3）在農(nóng)地使用過(guò)程中，類似維持地力和防止將農(nóng)地違法轉(zhuǎn)為他用等，一直是既普遍又嚴(yán)峻的

，但在海域使用方面面臨的主要問(wèn)題與此并不相同。[09]

第三，海域使用權(quán)登記及海域使用監(jiān)管機(jī)關(guān)，與土地使用權(quán)登記及土地使用監(jiān)管機(jī)關(guān)不同。海域使用權(quán)

登記及海域使用監(jiān)管由海洋主管部門負(fù)責(zé)，土地使用權(quán)登記及土地使用監(jiān)管由土地管理部門責(zé)任。這種行政

權(quán)限的劃分不僅僅是我國(guó)行政管理體系沿革的結(jié)果，而是以下三個(gè)因素共同作用的結(jié)果。其一為技術(shù)因

素，即海域使用權(quán)的登記和海域使用監(jiān)管，要依靠與土地使用權(quán)登記和土地使用監(jiān)管不同的技術(shù)。其二為行

政管理體系的沿革因素，即海域使用權(quán)登記及海域使用監(jiān)管一直屬于海洋管理部門的權(quán)限范圍，而土地使用

權(quán)登記及土地使用監(jiān)管一直是土地管理部門的權(quán)限范圍。非有重要而充分的理由，不應(yīng)改變行政管理體制的

連續(xù)性，否則會(huì)加大行政管理成本和相關(guān)交易成本。其三，也是最為重要的一點(diǎn)，由于海洋的特性，海域的

使用對(duì)海洋環(huán)境的影響更為直接，海域的使用更容易影響利害相關(guān)人的利益，海域的使用與國(guó)家的海洋主權(quán)

和海洋利益也有更大程度的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)把海洋管理與國(guó)家的海域安全、海洋戰(zhàn)略和海洋政策緊密結(jié)合起來(lái)。

只有繼續(xù)由海洋管理部門負(fù)責(zé)海洋使用權(quán)的登記及海域使用管理，才能夠同時(shí)滿足上述三個(gè)因素的要求，才

能便于建立統(tǒng)一綜合有效的國(guó)家海洋管理體制。

因此，本文得出的結(jié)論是，海域使用權(quán)制度是與土地使用權(quán)制度同等重要的用益物權(quán)制度，我國(guó)的物權(quán)

立法應(yīng)當(dāng)象重視土地使用權(quán)制度一樣，重視海域使用權(quán)制度。盡管其制度與土地使用權(quán)制度有許多共通

之處，但是在物權(quán)立法中，絕不能以土地使用權(quán)制度涵蓋或取代海域使用權(quán)制度，否則將導(dǎo)致我國(guó)用益物權(quán)

體系出現(xiàn)重大欠缺和混亂。

三、不宜用準(zhǔn)物權(quán)分割或替代海域使用權(quán)

在海域使用的實(shí)踐中，經(jīng)常有準(zhǔn)物權(quán)（如采礦權(quán)、漁業(yè)權(quán)）的設(shè)立、轉(zhuǎn)讓或消滅的情形。所謂準(zhǔn)物權(quán)，

不是屬性相同的單一權(quán)利的稱謂，而是一組性質(zhì)有別的權(quán)利的總稱，按通說(shuō)是由礦業(yè)權(quán)、水權(quán)、漁業(yè)權(quán)和狩

獵權(quán)等組成。[10]我國(guó)海域使用權(quán)制度的建立，最初與海洋養(yǎng)殖業(yè)和海洋礦產(chǎn)勘探及采集事業(yè)的有關(guān)。

在海域使用權(quán)制度確定之前，海洋養(yǎng)殖和海洋探礦采礦活動(dòng)，也是以漁業(yè)權(quán)制度和礦業(yè)權(quán)制度規(guī)范的。正因

為如此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，把漁業(yè)權(quán)、礦業(yè)權(quán)制度加以完善即可取代海域使用權(quán)制度，因而在我國(guó)物權(quán)法上不必

設(shè)立專門的海域使用權(quán)制度。這一觀點(diǎn)實(shí)際上沒(méi)有充分認(rèn)識(shí)到海域使用權(quán)的性質(zhì)內(nèi)涵與制度功能，也沒(méi)有認(rèn)

識(shí)到準(zhǔn)物權(quán)制度的功能及其局限。

屬于準(zhǔn)物權(quán)歸類范圍的礦業(yè)權(quán)、漁業(yè)權(quán)、水權(quán)和狩獵權(quán)等，確有一定的物權(quán)屬性。例如，這些權(quán)利也具

有對(duì)世性和排他性，也須通過(guò)登記方式公示，受到侵害時(shí)也通過(guò)行使物上請(qǐng)求權(quán)得到救濟(jì)，因而具有物權(quán)的

特征。再如，擁有這些權(quán)利均有使用收益的目的，其實(shí)現(xiàn)也要靠占有使用的方式，因而具有用益物權(quán)的類似

特征。但從根本上說(shuō)，這些只是準(zhǔn)物權(quán)的部分性質(zhì)，這些權(quán)利還具有一些距離物權(quán)屬性較遠(yuǎn)的一些特性。

準(zhǔn)物權(quán)中的礦業(yè)權(quán)、漁業(yè)權(quán)、水權(quán)和狩獵權(quán)，具有更多的更為本質(zhì)的資源使用權(quán)性質(zhì)。自然資源使

用權(quán)，是指為了自然資源的合理有效利用和可持續(xù)利用，使用權(quán)人在依法取得了自然資源主管部門的許可后

，所擁有的對(duì)自然資源使用收益的權(quán)利。用益物權(quán)的標(biāo)的物（如土地、海域）雖然也是一種自然資源，但法

律確認(rèn)特定民事權(quán)利是用益物權(quán)還是自然資源使用權(quán)，其立法目的及其制度設(shè)置著眼點(diǎn)都是不同的。自然資

源使用權(quán)的標(biāo)的物，在上視為消耗物，例如，依據(jù)采礦權(quán)從礦山取得礦產(chǎn)品，隨著采礦權(quán)的行使，礦藏

中的礦產(chǎn)品隨之消耗越來(lái)越少；依據(jù)漁業(yè)權(quán)從海洋中捕撈水產(chǎn)品，隨著漁業(yè)權(quán)的行使，水產(chǎn)品相應(yīng)地減少。

作為用益物權(quán)的標(biāo)的物，在法律上則視為不可消耗物，根據(jù)用益物權(quán)而對(duì)標(biāo)的物的使用，是在保持法律上認(rèn)

定的標(biāo)的物原來(lái)狀態(tài)下的使用，例如，土地使用權(quán)的設(shè)立是為了在作為標(biāo)的物的土地上建設(shè)或取得建筑物的

所有權(quán)，此種權(quán)利的行使并不減少土地所有權(quán)的標(biāo)的物即土地；農(nóng)地使用權(quán)的設(shè)立，是為了在作為標(biāo)的物的

土地上進(jìn)行有選擇的種植、畜牧或養(yǎng)殖，然后取得收益，雖然隨著農(nóng)業(yè)活動(dòng)的進(jìn)行有可能減少土地肥力，但

用益物權(quán)制度認(rèn)為農(nóng)地使用權(quán)的行使并不減少土地所有權(quán)的標(biāo)的物，而肥力的保持則可通過(guò)向使用者施加法

定義務(wù)的方式實(shí)現(xiàn)。正因?yàn)榉蓪?duì)權(quán)利標(biāo)的物屬性的認(rèn)定不同，規(guī)制自然資源使用權(quán)的法律是從公共利

益出發(fā)，以保證自然資源合理利用和可持續(xù)利用為立法目的。自然資源使用權(quán)必須在社會(huì)公共利益得以維護(hù)

的前提下，然后賦予使用權(quán)人。因而物權(quán)法則是在不違反社會(huì)公共利益的前提下，以均衡并實(shí)現(xiàn)所有人與用

益物權(quán)人雙方利益為直接目的，并通過(guò)直接維護(hù)所有權(quán)人和用益物權(quán)人之間的利益平衡，間接地實(shí)現(xiàn)所有權(quán)

人和用益物權(quán)人利益與公共利益之間的平衡。資源使用權(quán)制度強(qiáng)調(diào)在實(shí)現(xiàn)自然資源使用權(quán)設(shè)立目的

的前提下，對(duì)標(biāo)的物進(jìn)行有節(jié)制的利用。用益物權(quán)制度則強(qiáng)調(diào)在不變更用益物權(quán)設(shè)立目的的前提下，對(duì)標(biāo)的

物的充分利用。因此，自然資源法屬于法，具有公法的性質(zhì)；而用益物權(quán)法屬于民法，具有私法的性質(zhì)

。相應(yīng)地，自然資源使用權(quán)除了受到私法的保障之外，同時(shí)還更多地受到公法的規(guī)制，如與自然資源使用權(quán)

的設(shè)立、使用相關(guān)的行政許可制度等等。準(zhǔn)物權(quán)中的諸種權(quán)利恰恰具有自然資源使用權(quán)的這些特性，如果說(shuō)

在近代的體制中準(zhǔn)物權(quán)具有更多的物權(quán)性質(zhì)并可以歸類到物權(quán)體系中，那么隨著某些自然資源的日漸稀

少以至枯竭，隨著人類對(duì)自然資源重視程度的極大提高，在當(dāng)代的法律制度體系中，準(zhǔn)物權(quán)中的諸種權(quán)利便

逐漸偏離物權(quán)屬性，而轉(zhuǎn)化并歸類到自然資源使用權(quán)體系中。

準(zhǔn)物權(quán)的取得與行使，與行政許可和國(guó)家資源產(chǎn)業(yè)政策有更為直接更為緊密的聯(lián)系，其原因在于國(guó)家把

準(zhǔn)物權(quán)的標(biāo)的物作為可消耗的自然資源來(lái)對(duì)待，為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)，需要通過(guò)行政許可和宏觀

調(diào)控來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)自然資源有控制的利用。國(guó)家對(duì)取得國(guó)有自然資源使用權(quán)進(jìn)行行政許可和產(chǎn)業(yè)調(diào)控的根據(jù)，并

不是出于自然資源所有者的身份，而是出于社會(huì)公共事務(wù)管理者的身份。由于準(zhǔn)物權(quán)中諸種權(quán)利取得、行使

中涉及較多的行政管理和產(chǎn)業(yè)政策色彩，以及由此導(dǎo)致的準(zhǔn)物權(quán)制度的易變性，再考慮到以上所論及的

準(zhǔn)物權(quán)制度逐漸偏離物權(quán)屬性的趨勢(shì)，準(zhǔn)物權(quán)制度實(shí)際上不宜歸入到物權(quán)法中，也就是在《物權(quán)法》中不宜

系統(tǒng)規(guī)定準(zhǔn)物權(quán)制度。

隨著我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和法制建設(shè)的深入，準(zhǔn)物權(quán)制度也應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善。然而，無(wú)論準(zhǔn)物權(quán)制度如

何完善，與使用海域有關(guān)的準(zhǔn)物權(quán)制度也不能替代海域使用權(quán)制度。其一，各種準(zhǔn)物權(quán)的簡(jiǎn)單相加，并不能

得到海域使用權(quán)制度實(shí)施的整體效果。海域使用活動(dòng)中需要相應(yīng)的權(quán)利制度予以規(guī)范，但是，把所有種類的

準(zhǔn)物權(quán)集合起來(lái)，仍然不能滿足海域使用活動(dòng)中的權(quán)利需求，因?yàn)橹T種準(zhǔn)物權(quán)集合而成的權(quán)利體系仍然是有

重大制度空白的體系。準(zhǔn)物權(quán)中與海域使用有關(guān)的礦業(yè)權(quán)、漁業(yè)權(quán)，只是在海洋礦產(chǎn)開發(fā)和水產(chǎn)養(yǎng)殖活動(dòng)中

發(fā)揮作用的權(quán)利。對(duì)于一些同等重要的用海活動(dòng)，如為建造建筑物而用海，為設(shè)置海洋區(qū)而用海，為從

事鹽業(yè)而用海等，海域使用者并不能從礦業(yè)權(quán)或漁業(yè)權(quán)制度中獲得權(quán)利保障和制度規(guī)范。為建造建筑物、設(shè)

置海洋旅游區(qū)和從事鹽業(yè)等用海，恰恰需要海域使用權(quán)這一權(quán)利保障和制度規(guī)范。其二，即使從事礦業(yè)活動(dòng)

或漁業(yè)活動(dòng)，礦業(yè)權(quán)或漁業(yè)權(quán)也不能為海域使用者提供充分的權(quán)利保障。無(wú)論是礦業(yè)活動(dòng)還是漁業(yè)活動(dòng)，必

須在一定的空間中展開。但是，礦業(yè)權(quán)只是表明權(quán)利人有探礦或采礦的權(quán)利，漁業(yè)權(quán)只是表明權(quán)利人有養(yǎng)殖

或捕撈的權(quán)利，并沒(méi)有賦予礦業(yè)權(quán)人或漁業(yè)權(quán)人排他地使用一定海域的權(quán)利。以礦業(yè)權(quán)為例，如果第三人進(jìn)

入礦區(qū)從事同樣的礦業(yè)活動(dòng)，礦業(yè)權(quán)人可用其礦業(yè)權(quán)與之對(duì)抗以排除第三人妨礙；但如果第三人進(jìn)入礦區(qū)從

事非礦業(yè)活動(dòng)，除非直接了礦業(yè)活動(dòng)的進(jìn)行，否則，礦業(yè)權(quán)人是不能以其礦業(yè)權(quán)來(lái)排除第三人的妨礙。

所以，即使擁有礦業(yè)權(quán)或者漁業(yè)權(quán)，為了在其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)海域獲取一定范圍的排他性使用權(quán)，必須取得具有用

益物權(quán)性質(zhì)的海域使用權(quán)。其三，準(zhǔn)物權(quán)制度不能為有償使用海域提供制度依據(jù)。在海域資源緊缺的情況下

，有償使用海域是平衡使用者利益與社會(huì)公共利益的經(jīng)濟(jì)杠桿，也是維護(hù)使用海域活動(dòng)中公平競(jìng)爭(zhēng)秩序的制

度手段。準(zhǔn)物權(quán)的取得也需繳納相應(yīng)費(fèi)用，但礦業(yè)權(quán)的費(fèi)用只是權(quán)利人獲取礦產(chǎn)資源的對(duì)價(jià)，捕撈漁業(yè)權(quán)的

費(fèi)用只是獲取水產(chǎn)資源的對(duì)價(jià)，兩者都不是使用一定空間范圍海域的對(duì)價(jià)。所以，國(guó)家要堅(jiān)持海域有償使用

的政策，必須通過(guò)海域使用權(quán)制度貫徹。其四，用各種準(zhǔn)物權(quán)制度替代海域使用權(quán)制度，割裂了海域使用管

理體制的統(tǒng)一性和綜合性。海洋的流動(dòng)性和相通性以及使用海域活動(dòng)對(duì)生態(tài)環(huán)境的直接，對(duì)海域使用活

動(dòng)必須進(jìn)行統(tǒng)一綜合的管理。礦業(yè)權(quán)和漁業(yè)權(quán)既可以在不同海域設(shè)定，也可以在同一海域設(shè)定，而礦業(yè)權(quán)和

漁業(yè)權(quán)的行政許可和實(shí)施監(jiān)管屬于不同行政部門的權(quán)限。如果只有使用海域的準(zhǔn)物權(quán)制度，并以此取代海域

使用權(quán)制度，海域使用的統(tǒng)一綜合監(jiān)管機(jī)制就不能有效運(yùn)行。

實(shí)際上，海域使用權(quán)制度的存在和實(shí)施，并不妨礙準(zhǔn)物權(quán)制度的存在和實(shí)施，在一定意義上，海域使用

權(quán)制度的存在可以使準(zhǔn)物權(quán)制度充分發(fā)揮其效能。首先，海域使用權(quán)制度整合了使用海域的準(zhǔn)物權(quán)制度?，F(xiàn)

行準(zhǔn)物權(quán)制度的結(jié)構(gòu)有待完善，例如漁業(yè)權(quán)中包括養(yǎng)殖漁業(yè)權(quán)和捕撈漁業(yè)權(quán)，這兩種漁業(yè)權(quán)在性質(zhì)上是有大

區(qū)別的：養(yǎng)殖漁業(yè)權(quán)需要對(duì)一定海域有排他性使用的權(quán)利，而捕撈漁業(yè)權(quán)并不當(dāng)然對(duì)一定海域有獨(dú)占使用的

權(quán)利；養(yǎng)殖漁業(yè)權(quán)的行使不是為了取得屬于資源的水產(chǎn)品，養(yǎng)殖漁業(yè)權(quán)的行政許可主要是為了確保養(yǎng)殖

過(guò)程中的生物安全和環(huán)境安全；捕撈漁業(yè)權(quán)的行使在于獲取作為自然資源的水產(chǎn)品，對(duì)捕撈漁業(yè)權(quán)的行政許

可主要是為了保障自然資源的可持續(xù)利用。所以，以獨(dú)占一定海域?yàn)樘卣鞯酿B(yǎng)殖漁業(yè)權(quán)，完全是一種用益物

權(quán)，而不應(yīng)屬于準(zhǔn)物權(quán)。在海域使用權(quán)制度確立之后，完全可以用海域使用權(quán)吸收養(yǎng)殖漁業(yè)權(quán)，把養(yǎng)殖漁業(yè)

權(quán)從準(zhǔn)物權(quán)體系中剝離出來(lái)，從而使準(zhǔn)物權(quán)體系更加合理。其次，海域使用權(quán)制度可以確保使用海域的

準(zhǔn)物權(quán)充分實(shí)現(xiàn)。對(duì)于海洋礦產(chǎn)資源的勘探采礦活動(dòng)來(lái)說(shuō)，僅有礦業(yè)權(quán)還不足以確保礦業(yè)權(quán)人對(duì)一定海域的

獨(dú)占使用，海域使用權(quán)則可以實(shí)現(xiàn)其獨(dú)占使用特定海域的目的，從而確保礦業(yè)權(quán)的充分實(shí)現(xiàn)。再次，海域使

用權(quán)制度并不妨礙設(shè)定準(zhǔn)物權(quán)的行政許可。海域使用權(quán)只是賦予對(duì)特定海域的占有使用收益的權(quán)利，海域使

用權(quán)人欲取得其海域的礦產(chǎn)資源或漁業(yè)資源，不妨另行申請(qǐng)獲取礦業(yè)權(quán)或漁業(yè)權(quán)，同時(shí)，相關(guān)主管部門依然

可對(duì)礦業(yè)權(quán)或漁業(yè)權(quán)的申請(qǐng)進(jìn)行行政許可。這種做法并不增加海域使用者的經(jīng)營(yíng)成本，只是對(duì)其獲取海洋資

源（包括海域空間、礦產(chǎn)資源或漁業(yè)資源）的總體代價(jià)進(jìn)行了更為細(xì)致更為科學(xué)的劃分。

四、海域使用權(quán)制度應(yīng)在物權(quán)法中以專章單獨(dú)規(guī)定

綜上所述，在我國(guó)的物權(quán)立法時(shí)，確有規(guī)定海域使用權(quán)制度的必要，否則將會(huì)損害物權(quán)法的完整性和先

進(jìn)性。但是，物權(quán)法中應(yīng)當(dāng)如何規(guī)定海域使用權(quán)制度，仍需進(jìn)一步的深入。只有科學(xué)合理地規(guī)定海域使

用權(quán)制度，物權(quán)法以及海域使用權(quán)制度才會(huì)相得益彰，其制度效能才會(huì)得以充分發(fā)揮。

海域使用權(quán)制度是我國(guó)物權(quán)立法方面的重大制度創(chuàng)新，是我國(guó)對(duì)物權(quán)法和制度建構(gòu)的重大貢獻(xiàn)。王

家福先生認(rèn)為，《海洋使用管理法》在制度上有四個(gè)創(chuàng)新：其一確立海洋功能區(qū)劃制度；其二確立海域

集中統(tǒng)一管理制度；其三建立海域有償使用制度；其四建立海域登記制度?！逗Ｓ蚴褂霉芾矸ā分写_立的諸

項(xiàng)制度特別是海域登記制度，把海域作為一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)，甚至是一項(xiàng)不動(dòng)產(chǎn)來(lái)設(shè)立物權(quán)制度，即國(guó)家的海域所有

權(quán)，單位和個(gè)人對(duì)海域的使用權(quán)，這一點(diǎn)從外國(guó)法律來(lái)看還沒(méi)有先例，還沒(méi)有哪一個(gè)國(guó)家在海域明確建立海

域物權(quán)制度，而我國(guó)則非常明確地規(guī)定了這一制度，應(yīng)該講這是一個(gè)非常重要的創(chuàng)新。[11]對(duì)于我國(guó)在物權(quán)

法律制度和物權(quán)法學(xué)理論的重大創(chuàng)新和貢獻(xiàn)，應(yīng)當(dāng)在立法上予以肯定和彰顯，而只有在物權(quán)法中明確規(guī)定海

域使用權(quán)制度，才能凸現(xiàn)我國(guó)在海域使用權(quán)方面的重大制度創(chuàng)新和理論貢獻(xiàn)。

物權(quán)法中應(yīng)當(dāng)如何規(guī)定海域使用權(quán)制度，須考慮以下幾個(gè)因素：（1）海域使用權(quán)制度自身的體系性。如

果海域使用權(quán)制度構(gòu)成一個(gè)完整的規(guī)范體系，那么就應(yīng)當(dāng)在物權(quán)法中以專章規(guī)定，否則只需以幾個(gè)專門

條款規(guī)定即可。（2）海域使用權(quán)制度自身的特殊性。如果海域使用權(quán)制度自身具有較多的特殊性，其規(guī)范內(nèi)

容并不能夠用其他用益物權(quán)制度涵蓋，那么就應(yīng)當(dāng)在物權(quán)法中以專章規(guī)定，否則只需以幾個(gè)專門條款規(guī)定即

可。（3）海域使用權(quán)制度與其他用益物權(quán)制度的異同及其規(guī)范聯(lián)系。由于海域使用權(quán)屬于用益物權(quán)，其

制度內(nèi)容中有與其他用益物權(quán)相同或相類似之處。如果這種相同或類似的規(guī)范較多，就應(yīng)當(dāng)以規(guī)定準(zhǔn)用

性規(guī)范的方式進(jìn)行立法上的處理，以免物權(quán)法內(nèi)容重復(fù)。如果這種相同或類似的法律規(guī)范較少，則不妨將海

域使用權(quán)制度以專章規(guī)定。

物權(quán)法的制定，應(yīng)當(dāng)追求物權(quán)法律制度體系的完整性和性，確保物權(quán)法作為財(cái)產(chǎn)關(guān)系基本法律的地

位。物權(quán)法律制度的建構(gòu)，還必須著眼于制度實(shí)施的預(yù)期效果，確保既存的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和相關(guān)制度的穩(wěn)定過(guò)渡

。如果將海域使用權(quán)制度游離于物權(quán)法之外，不僅物權(quán)法體系的完整性及其作為財(cái)產(chǎn)關(guān)系基本法律的地

位，也會(huì)影響海域使用權(quán)制度實(shí)施的連續(xù)性。

從海域使用權(quán)制度應(yīng)有的規(guī)范體系來(lái)看，以及根據(jù)《海域使用管理法》中有關(guān)海域使用權(quán)的條款內(nèi)容，

海域使用權(quán)應(yīng)當(dāng)在物權(quán)法中以專章規(guī)定。（1）海域使用權(quán)制度已經(jīng)是現(xiàn)行法中體系化的法律制度，其中包括

海域使用權(quán)設(shè)立條件與設(shè)立程序、海域使用權(quán)關(guān)系的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容、海域使用權(quán)的期限及其屆滿時(shí)的處理方

式、海域使用金的繳納與減免、海域使用權(quán)的登記等等。從《海域使用管理法》的相關(guān)規(guī)定來(lái)看，有關(guān)海域

使用權(quán)的條款共計(jì)30條，包括第一條該法的宗旨、第三條海域使用權(quán)適用范圍、第六條海域使用權(quán)登記、第

十五條海洋功能區(qū)劃與海域使用的關(guān)系、第三章"海域使用的申請(qǐng)與審批"（計(jì)3條）、第四章"海域使用權(quán)"（

計(jì)14條）、第五章"海域使用金"（計(jì)4條）、第七章中關(guān)于違反海域使用權(quán)制度的法律責(zé)任（有關(guān)條款計(jì)5條

）。可見(jiàn)，海域使用權(quán)制度已經(jīng)有較多的內(nèi)容和相對(duì)獨(dú)立的體系，完全可以用專章形式規(guī)定于物權(quán)法當(dāng)中。

（2）海域使用權(quán)制度具有許多自身特點(diǎn)，不能用土地用益物權(quán)制度替代。例如，海域使用權(quán)標(biāo)的物具有不同

于土地的特殊性，海域使用權(quán)不因用海方式不同而作區(qū)分，海域使用活動(dòng)監(jiān)管具有綜合性和專業(yè)性，海域使

用權(quán)登記具有不同于一般房地產(chǎn)登記的特殊性，等等。如果不規(guī)定海域使用權(quán)制度，試圖用物權(quán)法中的建設(shè)

用地使用權(quán)或土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)制度來(lái)規(guī)范海域使用活動(dòng)，甚至試圖用準(zhǔn)物權(quán)制度規(guī)范海域使用活動(dòng)，都是不

現(xiàn)實(shí)不科學(xué)的。（3）海域使用權(quán)制度中的一些內(nèi)容（如海域使用權(quán)期限屆滿的處理方式，海域使用金的性質(zhì)

，海域上相鄰關(guān)系的處理原則等等），確與土地上的用益物權(quán)相近或相同，但這些內(nèi)容的存在，并不能低抵

銷海域使用權(quán)制度在物權(quán)法體系中的獨(dú)特性。因此，物權(quán)法應(yīng)以專章規(guī)定海域使用權(quán)制度，對(duì)于其中與土地

上用益物權(quán)相近或相同的內(nèi)容，可以通過(guò)制定準(zhǔn)用性規(guī)范的立法方式處理。

《海域使用管理法》自頒行以來(lái)，已經(jīng)取得了良好的實(shí)施效果。物權(quán)法中規(guī)定海域使用權(quán)制度，會(huì)使《

海域使用管理法》的一些規(guī)范進(jìn)入到物權(quán)法中來(lái)，但并不會(huì)影響《海域使用管理法》的存續(xù)和實(shí)施，就象物

權(quán)法的制定并不會(huì)影響《土地管理法》的存續(xù)和實(shí)施一樣。如前所述，《海域使用管理法》由兩大部分性質(zhì)

不同的法律規(guī)范組成，其中海域使用權(quán)制度屬于民事法律制度，海域使用監(jiān)管制度屬于行政法律制度。物權(quán)

法如果以專章規(guī)定海域使用權(quán)制度，將使《海域使用管理法》中的海域使用權(quán)制度從法律形式上完整移到民

事體系中，既可以使海域使用權(quán)制度適得其所，還可以使其在物權(quán)法制定過(guò)程中得到進(jìn)一步完善。至于

其后的《海域使用管理法》將成為一個(gè)純粹的行政管理法，更有利于其有效實(shí)施。相反，如果物權(quán)法不規(guī)定

海域使用權(quán)制度，或者僅以個(gè)別條款象征性地規(guī)定海域使用權(quán)制度，反倒會(huì)因?yàn)槲餀?quán)法與《海域使用管理法

》中物權(quán)法律規(guī)范的不協(xié)調(diào)，《海域使用管理法》的有效實(shí)施。

附：物權(quán)法中"海域使用權(quán)"一章的建議草案

第一條【海域使用權(quán)的定義】

海洋使用權(quán)，是指為建造建筑物或設(shè)施、進(jìn)行礦產(chǎn)開發(fā)或養(yǎng)殖漁業(yè)活動(dòng)，而排他性地使用國(guó)家所有

的海域的權(quán)利。

第二條【海域使用權(quán)的權(quán)能】

海域使用權(quán)人對(duì)其海域有權(quán)占有、使用、收益并排除他人妨害。

第三條【海域使用權(quán)的標(biāo)的物】

得以設(shè)立海域使用權(quán)的海域，包括中華人民共和國(guó)的內(nèi)水、領(lǐng)海的水面、水體、海床和底土。

海域使用權(quán)的范圍由當(dāng)事人在海域使用權(quán)設(shè)立時(shí)確定，并以不動(dòng)產(chǎn)登記明確表示。海域使用權(quán)的縱向范

圍如未約定，以海域所有權(quán)的縱向范圍為限。

海域使用權(quán)的效力不及于海床或底土的資源。

第四條【海域使用權(quán)的空間權(quán)性質(zhì)】

在海域的水面、水體、海床或底土一定的可為不動(dòng)產(chǎn)登記確定的空間，可以設(shè)立海域使用權(quán)。

空間海域使用權(quán)的設(shè)立，不得妨礙既存海域使用權(quán)人行使其權(quán)利。

在空間海域使用權(quán)適于設(shè)立并且其權(quán)利人保證在其權(quán)利存續(xù)期間不為妨礙行為時(shí)，既存海域使用權(quán)人不

得阻礙空間海域使用權(quán)的設(shè)立。

第五條【海洋功能區(qū)劃的遵守】

海域使用權(quán)的設(shè)立、行使、轉(zhuǎn)讓等，必須遵守海域功能區(qū)劃。

第六條【海域使用權(quán)的取得】

單位或個(gè)人可以向縣級(jí)以上人民政府海洋行政主管部門申請(qǐng)使用海域。

縣級(jí)以上人民政府海洋主管部門對(duì)符合海洋功能區(qū)劃的申請(qǐng)，報(bào)有權(quán)批準(zhǔn)的人民政府批準(zhǔn)。

使用海域的申請(qǐng)被批準(zhǔn)后，由縣級(jí)以上人民政府與使用海域申請(qǐng)人訂立海域使用權(quán)設(shè)立合同。

海域使用權(quán)經(jīng)縣級(jí)以上人民政府海洋主管部門登記后設(shè)立。

第七條【行政劃撥設(shè)立海域使用權(quán)】

下列用海，可以由縣級(jí)以上人民政府劃撥設(shè)立海域使用權(quán)，并免繳海域使用金：

（一）軍事用海；

（二）公務(wù)船舶專用碼頭用海；

（三）非經(jīng)營(yíng)性的航道、錨地等基礎(chǔ)設(shè)施用海；

（四）教學(xué)、科研、防災(zāi)減災(zāi)、海難搜救打撈等公益事業(yè)用海。

第八條【特殊用海的行政許可】

依法律、行政法規(guī)的規(guī)定，為采礦、養(yǎng)殖、建設(shè)交通設(shè)施等用海須經(jīng)行政許可的，單位或個(gè)人在申請(qǐng)使

用海域之前應(yīng)先行依法獲取行政許可。

第九條【海域使用權(quán)的期限】

海域使用權(quán)的最高期限，按照下列用途確定：

（一）養(yǎng)殖用海十五年；

（二）拆船用海二十年；

（三）旅游、娛樂(lè)用海二十五年；

（四）鹽業(yè)、礦業(yè)用海三十年；

（五）公益事業(yè)用海四十年；

（六）港口、修造船廠等建設(shè)工程用海五十年。

第十條【海域使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓】

海域使用權(quán)可以出售、交換、贈(zèng)與等方式轉(zhuǎn)讓。

海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓后，當(dāng)事人雙方應(yīng)到縣級(jí)以上人民政府海洋主管部門進(jìn)行變更登記。

第十一條【海域使用權(quán)的登記】

海域使用權(quán)的設(shè)立、轉(zhuǎn)讓、合并、分割、消滅等，須經(jīng)登記。

海域使用權(quán)登記由縣級(jí)以上人民政府海洋主管部門負(fù)責(zé)。

海域使用權(quán)登記資料應(yīng)予公開，并允許利益相關(guān)者查閱。

第十二條【權(quán)利濫用之禁止】

海域使用權(quán)的設(shè)立及行使，不得損害國(guó)家的主權(quán)及海洋利益。

行使海洋使用權(quán)損害生態(tài)環(huán)境和第三人利益的，由海域使用權(quán)人承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

第十三條【無(wú)害利用之允許】

第三人不妨礙海域使用權(quán)設(shè)立目的而利用標(biāo)的物海域（包括通行、游覽、敷設(shè)電纜等）時(shí)，海域使用權(quán)

人不得阻止或妨礙。

第十四條【土地用益物權(quán)制度的準(zhǔn)用】

本章沒(méi)有規(guī)定的，準(zhǔn)用本法建設(shè)用地使用權(quán)或土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的相關(guān)規(guī)定。

注釋：

[01] 孫憲忠：《制定新的物權(quán)法》，載孫憲忠：《論物權(quán)法》，出版社2001年版，第548頁(yè)。

[02] 卞耀武等：《中華人民共和國(guó)海域使用管理法釋義》，法律出版社2002年版，第2頁(yè)。

[03] 見(jiàn)《海域使用管理法》第一條。

[04] 王家福：《關(guān)于海洋物權(quán)管理的》，《貫徹〈海洋使用管理法〉座談會(huì)資料匯編》，海洋出版

社2002年版，第111頁(yè)。

[05] 梁慧星：《物權(quán)法律制度》，法律出版社1998年版，第582頁(yè)。

[06] 關(guān)于我國(guó)海域物權(quán)制度的確立過(guò)程，參見(jiàn)尹田主編：《中國(guó)海域物權(quán)制度研究》，中國(guó)出版社2004

年版，第21－27頁(yè)。

[07] 梁慧星：《中國(guó)物權(quán)法律制度研究》，法律出版社1998年版，第646－647頁(yè)。

[08] 梁慧星：《中國(guó)物權(quán)法律制度研究》，法律出版社1998年版，第714－716頁(yè)。

[09] 陳甦：《中國(guó)的海域使用權(quán)制度及其對(duì)物權(quán)法的新發(fā)展》，載孫憲忠主編：《制定的民法典》，法

律出版社2003年版，第463頁(yè)。

[10] 崔建遠(yuǎn)：《準(zhǔn)物權(quán)研究》，法律出版社2003年版，第20頁(yè)。