法律概念的作用精選(九篇)

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第1篇：法律概念的作用范文

關(guān)鍵詞：行政裁量構(gòu)造不確定法律概念裁量基準

司法審查

中圖分類號：D9221　文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914(2011)02-077-02

一、引言

行政裁量作為行政法的精髓，如同細胞一樣遍布在行政的各個方面，特別是在我國已經(jīng)明確提出建設(shè)服務(wù)型政府的目標。服務(wù)型政府的建設(shè)要求政府具有服務(wù)意識，公共權(quán)力的行使在以服務(wù)為導(dǎo)向時必然需要更具靈活性。行政法上的行政裁量權(quán)，是對行政執(zhí)法的意義而言的。一般認為，行政裁量是法律、法規(guī)賦予行政機關(guān)在行政管理中依據(jù)立法目的和公正合理的原則自行判斷行為的條件、自行選擇行為的方式和自由作出行政決定的權(quán)力。也就是說，行政裁量概念本身，已經(jīng)是法治之物。法律通過授權(quán)，實現(xiàn)了對行政行為的第一次控制。那么在行政裁量的過程中，也就是在裁量的內(nèi)部范圍，法律的控制便稍顯鞭長莫及了。因而。就需要對行政裁量進行二次控制，即在行政裁量的過程中對其含有裁量的部分進行規(guī)范。首先需要厘清行政裁量的內(nèi)涵及裁量的構(gòu)造。

二、行政裁量的構(gòu)造

在研究行政裁量權(quán)的過程中，我們發(fā)現(xiàn)了一種客觀存在的法律現(xiàn)象。行政機關(guān)的裁量活動往往涉及到兩個方面，其一是對法律效果的酌最，其二是對法律事實要件及活動方式的理解和認定。而各國在定義行政裁量的內(nèi)涵時，對于是否包含不確定法律概念意見不一。德奧等大陸法系國家在對行政裁量進行研究時都將不確定法律概念剔除出去。英美法系國家雖然采取廣義的行政裁量說，但是在涉及法院對行政裁量的司法審查范圍和強度時，也是以狹義的行政裁量為中心，或者將法律要件方面的裁量與后果方面的裁量嚴格區(qū)分。我國臺灣學者傾向于德國法的做法。我國大陸地區(qū)目前沒有形成統(tǒng)一意見，這也是我國對于行政裁量研究混亂的原因。

我們在試圖厘清這一概念時，不妨首先從行政裁量的過程人手。研究了行政裁量的內(nèi)部構(gòu)造，考量過行政裁量的整個過程后，便對行政裁量應(yīng)包含哪些核心的不可或缺的內(nèi)容，對其內(nèi)涵便會有科學的把握了。

1.行政裁量的邏輯結(jié)構(gòu)。一般而言法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)包括行為模式和法律后果。反映到行政裁量法律規(guī)范中，行為模式?jīng)]有變化，而法律后果便有了多種選擇。行政裁量法律規(guī)范大致可表述為：如果存在TI的情形，行政機關(guān)可以采取措施R1、R2。前半句屬于法律要件，后半句屬于法律效果。裁量存在在何處，關(guān)鍵是要看行政主體在哪一部分有判斷的空間。對于行為模式，也就是說“如果存在T1的情形”，行政主體首先要確定案件事實，然后找到相應(yīng)的法律規(guī)范，再將案件事實帶入到法律規(guī)范之中，這個過程就涉及到兩個方面的判斷空間：其一是對法律規(guī)范的解釋，其二是對案件事實是否符合法律規(guī)范的判斷。而對法律規(guī)范的解釋過程，實際上就涉及到對不確定法律概念的理解。因而在行政裁量邏輯構(gòu)成的第一部分，也就是行為模式中，存在著兩處裁量空間，法律要件的裁量和涵攝的裁量。對于邏輯結(jié)構(gòu)的第二部分即法律后果，行政主體是否存在裁量也有不同理解。單純看行政裁量邏輯構(gòu)成的后半部分：行政機關(guān)可以采取措施R1、R2，似乎選擇R1或者R2是由行政機關(guān)決定的，那么行政機關(guān)當然存在著裁量的空間。但是，行政機關(guān)在做出選擇時的根據(jù)，必然是之前對案件事實和法律要件的認定，必然要受到要件裁量結(jié)果的約束。決定法律后果的行為并不是一個獨立的行為，無法同之前對事實的認定，對法律要件的認定，以及將事實帶人要件的過程割裂開來。如果沒有前述要件，單純對后果的決定根本無法做出，因而也就無法稱為一個獨立的行為。因而，在法律效果的決定中的確存在著裁量，但是這個裁量絕大部分是存在于其上述必經(jīng)階段中，單純的選擇決定中裁量的含金量并不高。因而在行政裁量的邏輯構(gòu)成中，起裁量的價值主要包括在行為模式部分，由于法律后果是在行為模式的基礎(chǔ)上做成的。因而行為模式已經(jīng)吸收了法律后果中的裁量因素，留給單純的法律后果的，只剩下不含裁量的―個選擇動作而已。

在這個意義上，不確定法律概念的裁量是行政裁量的必經(jīng)階段，沒有將其與行政裁量分割的必要，也根本不能將其與行政裁量進行分割。但是，為何要將這一概念提出來，是因為其在司法審查模式上，行政主體對于不確定概念的解釋與法律效果的確定有著不同的程度和方法。因而，不確定法律概念與行政裁量，只應(yīng)區(qū)分，不能分離。

2.行政裁量的過程。在行政裁量的邏輯構(gòu)成基礎(chǔ)上，分析行政裁量的過程。對于法律模式部分，反映到行政裁量的過程上，就包含著事實認定、要件認定以及涵攝這三個過程，也就是說行政主體在進行行政裁量時首先要確定案件的事實，然后對法律要件進行解釋；這個過程就涉及到對不確定法律概念的解釋。不確定法律概念，是指未明確表示而具有流動性的特征之法律概念，其包含了一個確定的概念核心以及多多少少廣泛不清的概念。此種不明確的概念，多見于法規(guī)之構(gòu)成要件層面亦有見于法規(guī)之法律效果層面。一般將不確定法律概念區(qū)分為兩種：即經(jīng)驗(或敘述)概念以及規(guī)范(或需要填補償值的)概念。經(jīng)驗概念涉及實際的標的、事件，亦即涉及可感覺的或其它可體驗的客體(例如黎明、夜間、危險、干擾等)，反之規(guī)范概念則缺乏此種實際的關(guān)系，而必須經(jīng)由評價態(tài)度始能闡明其意義，此種評價態(tài)度不可避免的含有主觀因素。因而必然含有裁量的因素。關(guān)于涵攝的過程，關(guān)于特定案件事實是否符合法律要件的判斷，也存在著行政主體的主觀判斷，即存在著行政裁量的成分。

在行政裁量邏輯構(gòu)成的第二部分，即法律后果部分，也是裁量權(quán)發(fā)揮功效的地方。行政主體在通過判斷決定法律效果時，首先要決定是否采取法律后果上的評價，即決定裁量；然后決定采取哪種法律后果進行評價，即選擇裁量。在決定裁量和選擇裁量的過程中，分別都會涉及到程序的裁量和時間的裁量。即何時、以何種程序決定法律后果，在何時、以何種程序決定選擇某種法律后果。

從行政裁量的過程中，我們也可以將行政裁量劃分為實質(zhì)性裁量和程序性裁量。實質(zhì)性裁量包括法律要件裁量(不確定法律概念解釋)、涵攝裁量、決定和選擇裁量。程序性裁量包括在上述裁量過程中對程序和時間的選擇。綜上，行政行為的過程可以表示為：

三、行政裁量過程的軟法控制

上述行政過程已經(jīng)表明行政裁量行為中裁量因素存在之處，下面便討論如何在行政裁量的過程中控制裁量權(quán)的行使。由于法律在授權(quán)時已經(jīng)實行了第一次控制，即通過授權(quán)規(guī)定行政裁量的行使范圍、行使方式等，并要求行政裁量符合立法目的以及公正合理的原則等。可見在第一次對行政裁量的控制中，主要是法律規(guī)范和行政法的基本原則在起作用。并且主要是作用于行政裁量的。即對于行政裁量的條件、范圍、

目的、種類、幅度、方式等進行的控制。第一次控制基本完成了行政裁量體系的架構(gòu)，對于行政裁量的適用過翟則規(guī)范不足，即第一次規(guī)范止步于行政裁量框架內(nèi)部。就需要在行政裁量的實行過程中，對其進行二次規(guī)范。而二次規(guī)范的主力軍不再是法律規(guī)范，而是類似于抽象行政行為的軟法。軟法體現(xiàn)的也是公共意志，也可以反復(fù)適用，依靠社會自治、官僚體制或社會壓力的保障也能得到普遍實施，也能夠?qū)μ囟ǖ纳鐣P(guān)系產(chǎn)生規(guī)范和調(diào)整作用。因而軟法也擁有類似于抽象行政行為的品質(zhì)。軟法在我國的行政實踐中主要表現(xiàn)為裁量基準的運用。裁量基準表現(xiàn)形式包括規(guī)則、指南、指令、標準、準則、備忘錄、信件、通知、會議紀要、公務(wù)員手冊以及培訓(xùn)材料等多種多樣。

1.不確定法律概念的軟法治理。不確定法律概念包括經(jīng)驗性概念和規(guī)范性概念。對于不確定法律概念的治理主要體現(xiàn)在解釋性的裁量基準中。例如，廣州市公安局法制處于2006年7月7日印發(fā)的《廣州市公安局辦理治安案件指引》，結(jié)合廣州市公安工作實際，就《治安管理處罰法》第23條至第75條中對有關(guān)行為的表述、處罰標準等進行逐條細化，供廣大公安民警在工作中“參考”。對于有關(guān)行為的表述的細化，就是在對不確定法律概念進行解釋。這種解釋，由于主體及其權(quán)限位階較低，不屬于法律授權(quán)的主體，因而不具備法律規(guī)范的性質(zhì)，但是由于上述官僚體制的原因，得以在一定范圍內(nèi)獲得普遍的實施，具備了類似于抽象行政行為的特征。裁量基準在法律要件裁量上的表現(xiàn)，主要就是起到補充法律要件的作用。也就是說：在法律第一次規(guī)范行政裁量時，由于法律本身的概括性、原則性，使得對行政裁量的規(guī)范不夠具體，行政主體的裁量空間過大，因而通過第二次規(guī)范，即用裁量基準對法律要件進行具體化的解釋，從而使得行政裁量更加具體，縮小行政主體的裁量空間，以實現(xiàn)廣泛的公平公正。

我們之前區(qū)分不確定法律概念和行政裁量，就是由于二者在司法審查上有明顯的不同。行政主體對于法律要件的認定和不確定法律概念的解釋，屬于法律問題，而解釋法律和適用法律是法院的職權(quán)和專業(yè)領(lǐng)域，因此作為法律專家的法院應(yīng)具有完全審查決定行政機關(guān)對法律的解釋正確與否的最終權(quán)力，即適用全面審查的標準。作為對于法律要件和不確定法律概念進行解釋的裁量基準，本身即屬于法律問題，因而對裁量基準的審查，同樣適用完全審查原則。

對于不確定法律概念的裁量，使得行政裁量經(jīng)過了兩次規(guī)范，從而更加具體。第一次規(guī)范是通過法律，我們可稱之為硬法的規(guī)范，即通過行政主體的抽象行政行為來規(guī)范行政裁量。第二次規(guī)范通過法律基準，其在形式和效果上類似于抽象行政行為來規(guī)范行政裁量。行政裁量，特別是在關(guān)于法律要件的裁量，經(jīng)過了這兩次規(guī)范，使得行政主體在實施時更加接近公平正義，有利于實現(xiàn)同案同判。但是，經(jīng)過了兩次規(guī)范的行政裁量，只能是更加接近公平，不可能實現(xiàn)完全的同案同判，否則便不會存在裁量的空間了。也就是說，在指定裁量基準時，不宜過分細致，裁量基準越細致，行政主體的裁量空間越小，雖然一定程度上更能防止行政裁量權(quán)的濫用，但同時也使得裁量失去了意義。行政執(zhí)法只會變得僵硬。行政主體的能動性不復(fù)存在。

2.法律效果裁量的軟法之治。對于涵攝的過程，是行政主體將法律事實帶入法律要件的過程，這一過程承上啟下，對其的審查也都被對不確定法律概念的審查以及之后的法律效果裁量的審查所吸收。

從行政裁量的程序看，對于法律效果的裁量，主要包括決定裁量和選擇裁量，而前者也是后者的前提。裁量基準對這一過程的控制，主要是通過規(guī)定法律后果的程度、種類等來實現(xiàn)的。例如，2009年，株洲市物價局在規(guī)范行政裁量時，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，將價格檢查常見的9種違法行為、28種違法情形進行科學梳理，針對不同的違法行為。按事實、性質(zhì)、情節(jié)等因素進行分類，分別確定了不予行政處罰、從輕或減輕處罰、一般處罰、從重處罰和頂格處罰五個等級，每一個處罰等級都有相應(yīng)的處罰標準，盡量細化、量化處罰標準，并設(shè)定了上下限，執(zhí)法時可直接套用，最大限度地壓減權(quán)力“彈性空間”。

決定裁量是行政機關(guān)是否決定采取某個法定措施，即是否作為的裁量。對這一部分的裁量，法院適用全面審查的原則。而對于選擇裁量：即行政機關(guān)為何選擇此種栽量，例如在裁量基準之下細化到行政機關(guān)為何選擇處罰100元而非50元，則法院只應(yīng)適用有限審查的原則。因為通過了兩次規(guī)范，行政裁量的空間已經(jīng)被壓縮得很小了，而對于不涉及法律問題的單純行政行為，法院也應(yīng)予以尊重。也就是說，法院對于經(jīng)過裁量基準調(diào)整后的選擇裁量，適用有限審查的原則，即是審查其合法性而不審查其合理性。但是對于有關(guān)選擇裁量的裁量基準，依然適用全面審查的原則。這是因為裁量基準類似于立法性的規(guī)范，實際上起著調(diào)整行政裁量活動的作用，因而必須對其進行全面審查。

總之。對于行政裁量的規(guī)范，不僅包括對行政裁量內(nèi)在構(gòu)造的各要素的規(guī)范，而且還包括對規(guī)范行政裁量的軟法本身的規(guī)范。這類似于行政行為包括具體行政行為和抽象行政行為。法院對其采取了不同的審查態(tài)度。在行政裁量領(lǐng)域，也包含著行政裁量和類似于抽象行政行為的軟法一裁量基準。法院也應(yīng)發(fā)揮作用，使得裁量及裁量基準符合法治要求。

參考文獻：

1.姜明安.論行政自由裁量權(quán)及其法律控制，法學研究,1993(1)

2.王貴松.行政裁量的內(nèi)在構(gòu)造，法學家，2009(2)

3.翁岳生.行政法，中國法制出版社，2009

4.王貴松.行政裁量的軟法之治.軟法與公共治理北京大學出版社，

2006

5.王名揚.法國行政法.中國政法大學出版社,1989

第2篇：法律概念的作用范文

文化心理學視角法律英語翻譯

0引言

作為人們對日常生活進行表述的一種符號，語言在人們生活當中具有十分重要的作用，法律問題指的是人們在日常生活當中的一種現(xiàn)象，針對這些現(xiàn)象進行歸類以及分析，于是就導(dǎo)致了法律概念的形成。從上述的分析當中我們可以看出，人類文化系統(tǒng)中的子系統(tǒng)之一就是法律文化。所謂的文化心理學視角下的法律英語翻譯主要指的就是透過文化翻譯的表面內(nèi)容，立足于文化心理學的背景之下針對法律翻譯活動的內(nèi)在規(guī)律進行探究，從而希望能夠有效的促進對法律英語翻譯水平的提升。

1法律英語在文化視角下的翻譯

法律英語在文化視角下的翻譯主要包括兩種情況：

1.1缺乏相應(yīng)的對應(yīng)

有很多天然的差別存在于中西法律文化當中，在我國的法律文化當中會在一定程度上缺失西方法律文化中存在的內(nèi)涵，其主要有三個方面的體現(xiàn)：首先，在西方法律概念和制度的出現(xiàn)和不斷演進的過程當中，一些法律專家以及學者具有較大的推動作用。他們提出的一些概念已經(jīng)深入到西方的法律制度和用語當中，其中包括“博愛”、“自由”、“民主”、“人生而平等”以及“社會契約”等，對應(yīng)于我國的法律當中，政治方面的影響占據(jù)著主要作用；其次是缺失權(quán)力制衡概念，其中包括“三權(quán)分立”以及“司法獨立”等，這些概念在翻譯以及理解的時候都會造成一些困難；最后使存在于制度設(shè)置當中的差異，中國法律當中沒有西方的“彈劾制”以及“陪審團”等概念就是其中的一種表現(xiàn)。

1.2近似對應(yīng)

有些部分在中西法律文化當中是重合的，而在其他部分當中則表現(xiàn)出不同之處，這就是所謂的對應(yīng)近似。以“人權(quán)”這個概念為例，要對其進行翻譯就要對中西方關(guān)于人權(quán)的概念進行研究。傳統(tǒng)的看法認為東方思想體系中并沒有人權(quán)這一概念，人權(quán)概念是十九世紀才流入東方的。而另外也有一些學者對此提出了不同意見，東方文化中雖然沒有直接出現(xiàn)“人權(quán)”這一概念，但儒家思想中的某些掛念與人權(quán)實施有相似之處。因此，中國與西方的“人權(quán)”其實并無本質(zhì)差別?；谶@樣的理念來翻譯相關(guān)詞匯，例如personal right直接翻譯為人格權(quán)，dignity of human personality直接翻譯為人格尊嚴。

2法律英語在文化心理學下的翻譯

2.1通過理解和構(gòu)思來進行翻譯

中英翻譯需要對文本進行理解和構(gòu)思，兩種作用在翻譯過程中進行融合。讀者在閱讀的過程中要對低一級的知識進行分析，還要對高一級的知識進行分析，當二者吻合時正確的理解才會產(chǎn)生。因此讀者與閱讀材料之間并非互不相干，而是有著緊密的聯(lián)系。讀者的意思表達是融合了讀者的個人色彩的創(chuàng)造性表達，而非單純、獨立的表達。讀者的特征與閱讀內(nèi)容產(chǎn)生了融合，這就涉及到讀者的文化心理。

人的情感過程、認知過程和意志過程都與文化心理有著直接的關(guān)系。文化心理也就是在特定的人文環(huán)境中進行人的認知過程、情感過程和意志過程。因此，文化行為、文化價值以及文化表現(xiàn)法都輸文化心理的范疇。文化心理具有理解服務(wù)和表現(xiàn)服務(wù)的作用，二者同時進行。在文化心理的影響過程中，首先在心理活動、行為習俗、典章制度與物質(zhì)形態(tài)四個層級來分析、篩選和甄別文本。進而從文化心理的層面，來對文本進行一詞一句的分析。篩選和甄別，來對文化心理的類別和具體內(nèi)容進行確定。

2.2如何在翻譯中進行轉(zhuǎn)述

當翻譯者將其在文本中所理解到的作者的思想感情用語文文字來進行表現(xiàn)時，就被視為是翻譯轉(zhuǎn)述。翻譯轉(zhuǎn)述也就是認知心理學中的“知識表述”。在翻譯轉(zhuǎn)述的過程中必須解決翻譯的內(nèi)容和翻譯的方式問題。

認知心理學家提出將知識劃分為兩大類，也就是程序性知識和陳述性知識。陳述性知識屬于可以進行描述和陳述的知識，也就是所謂的“事實是什么”；程序性知識則是解釋應(yīng)該如何去做。在翻譯轉(zhuǎn)述的過程中，主要進行的也就是陳述性知識和程序性知識的轉(zhuǎn)述。

翻譯者在進行翻譯轉(zhuǎn)述的過程中經(jīng)常會遇到詞不達意的情況，也就是難以用特定的語言來對自己所理解的作者的意思進行轉(zhuǎn)述。對于這種情況，文化心理能夠?qū)υ~語進行調(diào)節(jié)、調(diào)整和校正，從而找到該詞語最準確的對應(yīng)意思。例如中文法律中的“掃黃”一詞，要對其進行翻譯就必須引入文化心理進行參照。“掃”字在中國文化中普遍指的是對消極事物進行清除，例如最權(quán)威的注釋典籍《說文解字》和《廣雅》兩本書，對其分別注釋為“棄也”和“除也”。在古代詩文中“掃”字的使用基本也沒有離開這個范圍，例如“掃項羽于下”（張衡《東京賦》）。因此，“掃黃”一詞的翻譯就要借鑒其文化意義，不能將其翻譯為sweeping pornography，而應(yīng)該將其翻譯為pornography campaign。對于sweep一詞，在西方的文化心理中屬于正面的、積極的詞匯，例如將巴西人在世界杯中奪冠表述為“The Brazilians have swept the World Cup”。針對這種文化心理，對掃除法盲一詞的翻譯就應(yīng)該是“To liquidate legal illiteracy”，而不應(yīng)該用sweep一詞。

3結(jié)語

綜上所述，在進行法律英語翻譯的過程中必須要有效的結(jié)合文化心理學，只有這樣才能夠?qū)|西方文化之間存在的法律文化視角進行徹底的理解，而不能夠只是一知半解的對文化這個深層領(lǐng)域進行了解，必須要做到以“登堂入室”的的深度不斷的對自身的視野進行擴大，促進對法律文化深度的不斷加深，從而能夠?qū)崿F(xiàn)將法律翻譯中與深層次的文化心理層面有關(guān)的概念徹底弄清楚，最終幫助翻譯者將對包括理解文本整體、語段、句子、詞組甚至單詞在內(nèi)的法律文本的理解障礙克服掉，而不僅僅是在表層含義的確定中淺嘗輒止。在不斷的對理解進行校正以及加深的基礎(chǔ)之上，翻譯者必須要將其中的“文化表現(xiàn)”搞好，對表現(xiàn)法在文化心理的支配下表達的道理予以了解，從而使翻譯法律文本文化的最佳效果得到確保。

參考文獻：

[1]馮江峰.軍事法律英語翻譯淺談――以美國統(tǒng)一軍事司法典為例[J].海外英語，2011（04）.

第3篇：法律概念的作用范文

（一）明確界定誠信原則的概念，提高誠信原則的地位概念是我們認識事物最直觀的方法，概念是法律各項組成中最基本的要素，在司法運用中具有重大的意義：我們可以通過對法律概念的學習，了解、認識法律；可以根據(jù)概念制定更加詳盡的法律文件；可以根據(jù)概念對事物加強法律分析，有助于做出正確的法律判斷；可以通過概念對法律進行更加貼切、合理的描述，開展進一步研究。因此確定民商法中誠信原則的概念和內(nèi)涵十分重要，在實踐中才能有效避免因概念不清界定不明而產(chǎn)生的爭議和問題，才能有效的發(fā)揮其作用。誠信原則作為一項最基本的原則，其行使效力卻十分的薄弱，以誠信原則去落實實踐的效果就大打折扣。因此強化誠信原則在法律中的地位和作用，提高其可操作性和實效性十分必要：一要明確劃分民事活動責任雙方的權(quán)利和義務(wù)，避免混淆不清；二要取消地方保護主義，避免地區(qū)政府對經(jīng)濟的過分干預(yù)；三要加強建設(shè)我國司法救濟制度，做到裁量透明化，讓民眾真正的參與進來。

（二）加強完善民法典一項完善的經(jīng)濟法律是市場經(jīng)濟合理有序運行的重要保障，1986年我國出臺了《民法通則》并沿用至今，幾十年間修改、變動的幅度很小，當社會經(jīng)濟不斷發(fā)展進步的時候，民法典中一些法律條款已不能匹配當今現(xiàn)狀，已不再適應(yīng)社會發(fā)展。對于這些內(nèi)容，我們應(yīng)該加快腳步進行補充、修改和完善，促進民商法科學化，保障民事雙方當事人能夠依法履行自己的義務(wù)，行使自己的權(quán)利，保障民商活動有序進行。

（三）對于失信現(xiàn)象應(yīng)加大執(zhí)法力度法律的作用一是保護市場正常運轉(zhuǎn)，一是對破壞市場的行為進行懲罰。建立良好的信用體系除了需要出臺各項基本保障制度并加以重視和支持，確保其能夠貫徹落實以外對于市場中不誠實守信，破壞市場秩序的行為應(yīng)不留情面的加大力度進行懲罰，對違法行為進行調(diào)查和懲戒，對社會做出警示，從根本上遏制失信行為的發(fā)生，同時應(yīng)對原則衡量標準進行細化和量化，使企業(yè)和個人能夠有規(guī)可循，有法可依，防患于未然。

（四）加大構(gòu)建市場主體信用力度社會信用的普遍缺失已經(jīng)影響制約了社會經(jīng)濟的發(fā)展，構(gòu)建信用體系迫在眉睫，其中構(gòu)建市場主體的信用尤為重要，這是一項艱巨的任務(wù)，離不開各行各業(yè)的配合與支持。市場主體的高效運行不僅要有法律的約束，更應(yīng)該有完善的信用體系加以輔助支持。在加強市場主體信用力度的過程中，政府、企業(yè)、個人都扮演著重要角色，發(fā)揮各自的作用。信用權(quán)：在市場交易行為中，信用利益要通過信用權(quán)來實現(xiàn)，無論是自然人還是法人，都應(yīng)擁有信用權(quán)，可以在法律允許和保護的范圍之內(nèi)行使、維護信用權(quán)，引導(dǎo)社會建立誠信秩序，促進社會經(jīng)濟發(fā)展。政府：充分發(fā)揮政府的導(dǎo)向作用。社會信用很大一部分是政府信用，政府內(nèi)部首先應(yīng)加強自身的信用意識，遵紀守法，提高自身素質(zhì)水平，合理、合法處理行政事務(wù)，對失信行為及時采取措施并加以改正，為社會信用體系的建立起到良好的帶頭作用。企業(yè)：如果一個企業(yè)失信于大眾，那么必然會影響企業(yè)的生存和發(fā)展，信用對于企業(yè)，是基礎(chǔ)，也是助力。個人：市場交易行為主要的執(zhí)行者是人，社會經(jīng)濟能否健康發(fā)展很大程度上取決于個人信用體系的建設(shè)，對于個人信用的建設(shè)問題我們應(yīng)當在充分考慮個體權(quán)利的前提下進行完善。

二、結(jié)語

第4篇：法律概念的作用范文

正文： 何為正義？柏拉圖認為：“各盡其職就是正義”，烏爾比安認為：“正義就是給每個人以應(yīng)有權(quán)利的穩(wěn)定的永恒的意義”，凱爾森認為：“正義是一種主觀的價值判斷”。在這個概念上，學者們有著不同的理解，我們的概念中，正義即公平、公正。正義是法源之一，更是法的追求與歸宿。

既然正義是一種主觀的價值判斷，一種行為、狀態(tài)是否正義就涉及到三個要素：人、社會和與人直接相關(guān)的事物。人是正義反映的主體，也是評價正義的主體；社會的形成歸于人的產(chǎn)生和結(jié)合，社會對人的分工、分配起著重要作用，個人得不到與他人平等的地位、待遇，往往歸結(jié)于社會的不正義（公平）；而與人直接相關(guān)的事物，如地位、資格、自由等，其多寡優(yōu)劣主導(dǎo)著人們的評價。在遠古最原始的社會形成時，有了原始的勞動成果的分配，人們就開始了關(guān)于正義的討論。至于何種行為與狀態(tài)是正義的，用不同的標準、 角度和站在不同的立場上，其觀察和得出的結(jié)論往往是不同的。

美國學者羅爾斯提出了正義的兩個原則，其一，是每個人對于其他人所擁有的最廣泛的基本的自由體系相容的類似自由體制都應(yīng)有一種平等權(quán)利；其二，是社會的和經(jīng)濟的不平等應(yīng)這樣安排，使它們（1）被合理地期望適合于每一個人的利益；而且（2）依存于地位和職務(wù)向所有人開放。羅爾斯還指出了可表示如下的更一般的正義觀：“所有社會價值--自由和機會、 收入和財富、自尊和基礎(chǔ)--都要平等的分配，除非對其中一種價值或所有價值的一種不平等分配合乎每一個人的利益?！?/p>

將法律的觀念從正義中解脫出來是有困難的。在媒體和一般人眼里，正義和法律的概念不斷的被交叉混同，而且純粹法學反對將法和正義相等同，主張將二者當作兩個不同的問題來處理。而我個人更傾向與使二者融合，我并不贊成過分清晰的區(qū)別這兩個概念。法律拋棄正義，便喪失其規(guī)范社會關(guān)系的作用；同樣，正義脫離法律，就喪失了載體，僅僅只能成為“價值判斷”，沒有實際用途。我非常推崇凱爾森的觀點，即正義作為一種主觀價值判斷也許為法律科學所排斥，但如果將正義理解為“合法性”，那么法律科學中就應(yīng)當包括正義概念。

人們評價一部法律是否符合正義標準（合法性）時，往往是立足于這部法律是否能將社會關(guān)系調(diào)整得令所有社會成員都滿意，但事實上，能夠滿足每個社會成員需要的法律是不可能存在的，可以說：每個人的需要不一致，需要間的相互沖突也難以避免，那些合乎正義的法律所調(diào)整的社會關(guān)系、社會秩序能達到的也只能是大多數(shù)社會成員的認可和滿意。

還應(yīng)當提及的便是自然法學派提出的絕對正義的概念，自然法學派主張法的二元論，認為法應(yīng)分為實在法和自然法，在不完善的實在法之上，存在著完善的，絕對正義的自然法。但理性的人應(yīng)當知道：這種絕對正義是不可能存在的，如同世界是可知的，人有無窮的認知能力，而世界永遠不可能被完全認識，借用凱爾森的話“正義是一個人的認識所不能接近的理想?！?/p>

第5篇：法律概念的作用范文

「關(guān)鍵詞公法人；理性主義；實證主義；現(xiàn)實主義

團體自古有之，但直到1798年，胡果才第一次在《實定法哲學之自然法》一書中提出了明確的法人概念（juristischeperson）[1].如果說法人概念的確立是現(xiàn)實與法律思想相結(jié)合的產(chǎn)物，那么公法人概念的緣起則更多地承載著思維的歷史必然。作為一種組織類別，公法人由萌生至完備經(jīng)歷了漫長的過程。在這一歷程中，法學思想不僅為公法人制度的發(fā)展提供了邏輯與體系上的媒介和催化劑，而且是現(xiàn)實需求在法律體系中的升華與凝練。作為一種思維的產(chǎn)物，公法人制度蘊含著思想與方法的歷史變遷。剝開塵封已久的歷史積淀，追溯一種制度的源頭與流變是把握它的必然路徑，而歷史分析是對過去精神現(xiàn)實的一種敘述，只有通過對當時承載思想的現(xiàn)實進行回顧與思考，歷史分析才見深刻。因此，在理論視野中了解公法人制度的全貌和發(fā)展脈絡(luò)，只有深入到法學思想的流變之中，將其放置在它所托生出來的理論淵源中來把握，去理解它的實際結(jié)構(gòu)和動機，公法人制度的緣起和變遷方可得到清晰的理解。

一公權(quán)力意志的人格化：理性主義思維與權(quán)利本體論的必然

以一貫之的理性主義傾向是大陸法系的鮮明特征。在公法人概念的起源上，理性主義不僅為其積累了充分而體系化的基礎(chǔ)理念，而且提供了一個基本的思維工具，即理性。

1.公權(quán)力與主觀權(quán)利的彌合：一種理性思維的結(jié)果

啟蒙思想家從形而上學的角度出發(fā)，強調(diào)對事物規(guī)律的求知和探索，并通過辯論、推理的哲學方法創(chuàng)造出偉大、嚴密、完整的理性主義的思想體系。這種追究萬物共同本源的理性思維方式對于大陸法系的發(fā)展具有導(dǎo)向性作用。受理性主義的影響，法學家從對法律本體追問的角度來形塑理論體系，將主觀權(quán)利作為法律體系的基礎(chǔ)，從而形成以主觀權(quán)利為基礎(chǔ)的法律本體論，并以確定不同法律人格的主觀權(quán)利作為法律的主要任務(wù)。正如狄驥所言，當時“法律、判例和法的學說所奮斗的目標在于確定個人主觀權(quán)利所獲致的限制范圍，”[2]在這一理論體系中，公法的核心問題在于確立國家的主觀權(quán)利——與個人主觀權(quán)利之間的關(guān)系。

早在羅馬法中，法（ius）這一用語就始終蘊含著法律和權(quán)利兩種意義。近性主義的法律體系則建立于孤立的自然人的天賦人權(quán)之上。認為人是自由的，也是自律的，并有自由發(fā)展這種活動的能力——即權(quán)利，而權(quán)利體現(xiàn)為個人意志所固有的一種能力。理性主義將個人抽象的、理性的主觀權(quán)利視為法的永恒目的，并從中引申出一種理想的、絕對的法的概念，即理性的自然法觀念。在這一法律結(jié)構(gòu)中，主觀權(quán)利占據(jù)最根本的位置，成為一切法律結(jié)構(gòu)永恒的基礎(chǔ)，是法律的基本價值歸屬。所有實定法的最高宗旨在于根據(jù)立法時法律道德原則，保障個人的“主觀權(quán)利”。在這種具有濃烈的個人主義色彩的法律體系中，權(quán)利成為法律思想的起點與核心命題。其他一切法律概念都以權(quán)利概念為支點，整個法律概念體系因此建立在主觀權(quán)利之上。

16—17世紀，同上述理性主義的自然法哲學同期存在著另一種理論，即“raisond‘ètat”（執(zhí)政者理由）的理論[3].這一理論是歐洲民族解放運動的產(chǎn)物，它同獨立的民族國家的興起緊密聯(lián)系，目的在于加強世俗國家的權(quán)力。而這種權(quán)力的加強勢必與理性主義的“天賦人權(quán)”與“個人自治”相沖突。因此，“17、18世紀思想家的努力方向乃是在自然法的要求與執(zhí)政者理由（raisond’ètat）的需要之間維持某種形式的平衡或調(diào)和”[4]，以謀求這一社會現(xiàn)實的理論支持。

在此背景之下，法國政治哲學家讓？布丹（jeanbodin）首先提出了學說，將公共權(quán)力視為一種特殊的主觀權(quán)利——，以闡明國家權(quán)力的合理性，布丹指出：是國家問題的核心，是“一個國家的絕對的和永久的權(quán)力”[5]，狄驥在評論的法律性質(zhì)時指出：“在17世紀和18世紀，意味著掌握在國王手中的一種命令權(quán)。他是一種與財產(chǎn)權(quán)同類的權(quán)利。國王行使正象他行使其他的世襲權(quán)利一樣。是一種世襲權(quán)利，它與其他財產(chǎn)權(quán)區(qū)別在于它的完整性和統(tǒng)一性，以至于它是絕對不可分割，也不能轉(zhuǎn)讓的?！盵6]此后，雖然布丹提出的君主觀念受到民主思潮的猛烈沖擊，但概念一直被保留和繼承下來，并隨之成為近代公法體系的核心。從法律體系的意義而言，概念的直接效果在于，使公法與私法具有了一個共同的基礎(chǔ)——主觀權(quán)利，從而形成了公私法法律思維方法以及邏輯起點的統(tǒng)一。

2.公權(quán)力歸屬的追問：公權(quán)力意志的人格化

如前所述，主觀權(quán)利成為近代法律體系的核心與基礎(chǔ)，因此，探求這種主觀權(quán)利的本質(zhì)與核心成為法學研究的重要內(nèi)容之一。無論是意志說、利益說、意志利益混合說均不可否認主觀權(quán)利中意志因素的不可或缺，“主觀權(quán)利只能是一種通過外在行為來表現(xiàn)自身的意志力量，這種力量向某種客體施加影響，而這一主客體之間的關(guān)系得到其他意志的尊重?！币虼耍爸饔^權(quán)利包含著三項要素：一個具有某種意志的主體，他表達著自己的意志；主體的意志所涉及的某種客體或?qū)ο?；主體之外的其他人，主體對客體施加的影響，而這些人出于對主體權(quán)利的尊重而默然承受這種影響?！盵7]由此，我們可以看出任何主觀權(quán)利都從屬于不同的意志主體，而這種意志的主體因法律的認同成為法律主體。對于理性主義的法律體系而言，“如果有主觀權(quán)利，也就必須有一個主體?！币驗?，“個人的意志成為法律效果的動因，……使行為的效果與之結(jié)合”[8]，法律主體的存在目的在于承擔相應(yīng)的法律效果，以便一種意志能產(chǎn)生符合這一目的的法律效果。因此，在以主觀權(quán)利為核心的近代法律體系中，法律主體成為法律結(jié)構(gòu)中不可或缺的要素?！爸灰墒菓?yīng)然法則，只要人類思想還在活動，主體和它結(jié)構(gòu)的法律問題就會是一個伴隨法律歷史永生不滅的法律命題?！盵9]

作為一種特殊的主觀權(quán)利，毫不例外地應(yīng)以“意志”為核心，“因此必須不惜任何代價求得一種賦有自覺意志的實體，使它能成為的主體，的執(zhí)掌者。”[10]隨著君主說的徹底否定，無論是法國的國民還是德國的國家說，共性之處在于通過意志的抽象化和人格化，將民主思想、國家理論融合貫通于學說，確立的法律歸屬。

盤點有關(guān)歸屬的論述，學說的民主化從霍布斯的集合式“全體意志”[11]中初見端倪，這種全體意志在盧梭的社會契約論中成長為一種“共同意志”，進而抽象為一個特殊的法律人格“公我”[12].基于大革命的民主主義精神，法國的國民學說將這一抽象意志的主體確定為“民族”。認為“民族是的原始執(zhí)掌者，民族是一個人格，具有人格的一切屬性、自覺意識和意志?！盵13]黑格爾則將盧梭的共同意志進一步抽象化，從而確立了一個理性意志，并將其人格化。依照黑格爾的說法，的主要執(zhí)掌者是國家，而國家各個主觀的要素（民族、領(lǐng)土、政府）是不可分割的。康德受盧梭的影響，認為國家是人類為了限制在自然狀態(tài)下各個個人濫用自由以及保護每個人免受他人侵害而成立的，“人民和各民族，由于他們彼此間的相互影響，需要有一個法律的社會組織，把他們聯(lián)合起來服從一個意志，他們可以分享什么是權(quán)利。就一個民族中的每個人的彼此關(guān)系而言，在這個社會狀態(tài)中構(gòu)成公民的聯(lián)合體而言，便組成一個國家?！边@種國家的基礎(chǔ)就是法律?！皣沂窃S多人依據(jù)法律組織起來的聯(lián)合體。”[14]這一論述將國家的組成與法律相結(jié)合，從而實現(xiàn)了立憲主義與學說的統(tǒng)一。晚后的德國法學家基于國家統(tǒng)一的現(xiàn)實需要進一步發(fā)展了這一觀點，它肯定了的原始和唯一的執(zhí)掌者就是國家本身，而“國家就其保護和顯示人民用來在精神上實現(xiàn)共同利益的一切強力來說，它是法律命令所承認的最高法人人格。國家的意志能力就是發(fā)號施令的權(quán)力；它被稱為國家的權(quán)力”[15].從而得出國家是固定于一定領(lǐng)土上并組成政府的民族組合團體，是單一而復(fù)合的法律主體的結(jié)論。這一邏輯結(jié)論為進一步確立國家的公法人地位提供了理論積淀。

二、公法人主體地位的明確化：實證主義方法與法學科學化的結(jié)果

自16世紀起，經(jīng)驗主義與理性主義的爭論以一種溫和的方式再次爆發(fā)。這一潮流對法學思想的影響體現(xiàn)為法學方法由理性主義向?qū)嵶C主義的演進。這種實證主義法哲學的出現(xiàn)是對以理性與抽象為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)自然法學的沖擊與挑戰(zhàn)。他們完全以經(jīng)驗的態(tài)度來看待法律，不贊同研究和尋求法律制度的終極價值，認為超出經(jīng)驗的本體論問題應(yīng)當取消，主張用科學取代哲學，而科學的使命就是發(fā)現(xiàn)經(jīng)驗世界中的規(guī)律[16].在這一主導(dǎo)思想下，法律實證主義試圖將價值這一抽象的理念排除在法學研究的范圍之外，從而把法學的任務(wù)限制在分析和剖析實在的法律制度，以“純法律研究方法”取代對法律的理想、意圖和社會目的的理性探求，并形成了以概念分析為特色的概念法學。在公法領(lǐng)域，公法學者反理性主義的直接成果之一就是，運用“純法律研究方法”把國家結(jié)構(gòu)中的法律秩序提高到一個新的概念高度，即法人。因此，如果說理性主義為公權(quán)力人格化的產(chǎn)生提供了法學賴以存在的工具：理性，實證主義則增強了法律思維方式中的邏輯力量，是公法人概念產(chǎn)生的催化劑。

1.法人：一個科學體系的標志性概念

法人概念的產(chǎn)生取決于現(xiàn)實的需要和技術(shù)的成熟。實體上的“法人”的誕生體現(xiàn)了經(jīng)濟和社會發(fā)展的需求，而法律層面上“法人”的制度化則是法律技術(shù)的體現(xiàn)。完成法人從物質(zhì)形態(tài)到法律制度的升華是以實證為主導(dǎo)的概念法學的功績。

概念法學以對人類把握世界理性能力的堅信不疑為認識論的基礎(chǔ)，在立法上追求制定包羅萬象、邏輯統(tǒng)一、內(nèi)容完備的法典；以維護個人自由與平等權(quán)為出發(fā)點，主張限制或取消法律適用者的自由裁量權(quán)，在司法上要求實現(xiàn)法官對法律嚴格形式主義的適用。這使得法律規(guī)則本身的邏輯成為法律的生命，法律決定主要通過規(guī)則體系本身的邏輯推導(dǎo)而不求諸外部價值支援，從而將法律視為相對獨立于社會實體性價值和權(quán)力的自治系統(tǒng)，并建構(gòu)了一個抽象的法律體系，用以調(diào)整社會關(guān)系。致力于把法律純化為與外在因素獨立的理論結(jié)構(gòu)，使法律成為一個自足的體系。概念法學以重視對概念的分析以及法律結(jié)構(gòu)體系的構(gòu)建為特點，在方法上試圖將現(xiàn)代的科學方法引入法學，模擬自然科學的方法將法律概念化、體系化。體系化思想（Systmgedanken）是其重要特征，即通過意義的關(guān)聯(lián)（Sinnzusammenhang），將多樣性的事物統(tǒng)一為一個整體，并在對具體材料作分析的基礎(chǔ)上，將特定時期的社會現(xiàn)實，與法律制度內(nèi)在的邏輯要求融合，進而凝練、概括為一些抽象的專業(yè)術(shù)語，用結(jié)構(gòu)概念將法律秩序整合為一個統(tǒng)一的制度系統(tǒng)，而不是一個松散的規(guī)則集合，形成概念有機體。這種體系化思維代表人類引用科學方法力爭正義的意志，發(fā)揮著整合、維持法秩序的作用。概念法學認為，適用法律的過程，就是把某個生活事實歸入到某個特殊的概念中的過程。因此，法學家必須創(chuàng)造出一套抽象的法律概念和法律原則，這樣一套符號體系既有利于增進法學家共同體內(nèi)部的交流，而且也能夠使法學知識區(qū)別于沒有經(jīng)過理論加工的社會知識和常識。唯有如此，法學家的特殊性以及法學學科的獨特性和獨立性才能夠凸顯出來。因此，概念法學家致力于從人類的行為中發(fā)現(xiàn)一般性的規(guī)律，總結(jié)這些規(guī)律，并將之適用于法律規(guī)范中。這一過程是一個從社會事實到語言的過程，是從具體到抽象的過程，即從經(jīng)驗到概念的過程。這種實證主義方法以及由此演化出來的概念法學主導(dǎo)下，法律概念化、體系化成為法學科學化的標志，并最終從社會和人類行為中推導(dǎo)出了“人格”、“法人”、“權(quán)利能力”、“行為能力”以及“法律行為”等技術(shù)性概念，構(gòu)成一個概念譜系，并以此為紐帶使得法律體系得以前后融通、秩序井然。因此，作為一個學術(shù)性的技術(shù)術(shù)語，與其說法人是一件事物，毋寧說它更近似于一種方法，是法學研究方法試圖科學化的產(chǎn)物，也是法律體系上升為成熟的獨立學科的標志性概念之一。

2.國家公法人身份的確立：立憲主義立場與實證主義方法結(jié)合的產(chǎn)物

在概念法學的實證要求下，公法的首要任務(wù)在于將法律因素與所有‘非法律的’存在物徹底分離，通過邏輯的概念建造以獲取理性主義主導(dǎo)下公法所欠缺的獨立性與科學性，形成公法概念譜系，并逐步邏輯化、體系化。在概念法學的德國，“激發(fā)國家法擺脫政治有雙重原因，一方面想擺脫作為革命失敗創(chuàng)傷中的痛苦回憶的政治，另一方面想擺脫作為阻礙公法‘建構(gòu)法學’的政治”[17]，從而促使法學方法轉(zhuǎn)到實證主義，通過純凈法學方法使法學科學化。在概念法學的實證分析的作用下，首次在公法學中引入了法人概

念，催生了國法學中的國家法人說，從而確立了國家作為公法人的法律身份，將法人概念同公權(quán)力主體相結(jié)合，開創(chuàng)了公法上的主體概念，并以此為核心構(gòu)建了傳統(tǒng)的公法體系。

戈勃和拉邦德是最早將“法律學的方法”運用于公法學的研究的，他們學說中所體現(xiàn)出自然法學的立憲主義立場與法律實證主義的方法的結(jié)合，成為貫穿于19世紀德國實證主義公法學的源流。戈勃（CarlFriedrichWilhelmvonGerber）在盧梭、黑格爾等所創(chuàng)設(shè)的國家抽象法人格觀念的基礎(chǔ)之上，第一次明確提出了國家法人的概念，并從法人的角度出發(fā)，運用“法律學的方法”對國家法人進行法學分析，從而使得“潘德克頓法學”的方法滲入到了公法學研究之中。他堅定地從法學角度思考國家，旨在對教義性的基本概念進行更加清晰、具體、準確論述，其目的在于追求概念的清晰準確，把所有屬于倫理道德和政治考慮的非法學因素清除干凈[18]，發(fā)展公法的‘基本概念’，并實現(xiàn)公法的體系化。繼戈勃之后繼續(xù)以“純粹的邏輯性思維”從事公法研究的是拉邦德。他將公法從所有的“附政治的以及國家哲學的理由”中純化出來，意圖建立一個純凈的科學的法學，并使這種邏輯的、形式的方法在公法學中占據(jù)統(tǒng)治地位。通過對成文法進行邏輯整理，確立一般性的法律概念，再據(jù)此構(gòu)成一個概念及原則的綜合體系。并在實證主義主導(dǎo)下，以法律主體意志作為法律體系的基礎(chǔ)性概念，致力于國家人格和國家權(quán)力的統(tǒng)一[19]，從而使國家法人學說更趨于完善。此后，耶律內(nèi)克則在總結(jié)與調(diào)和的基礎(chǔ)上，區(qū)分了實然與應(yīng)然、規(guī)范和經(jīng)驗，將國家人格學說發(fā)展到了登峰造極的地步。他進一步指出“作為一個法律概念，國家是由國民所組成的法人團體，它建立在一定的領(lǐng)土范圍之內(nèi)，并且被賦予了一種命令的權(quán)力?；蛘哂靡环N更為流行的表達方式：國家是被賦予了一種原初的命令權(quán)的區(qū)域性法人團體”[20].

將國家視為公法人除了滿足公法學科體系的內(nèi)在邏輯需要之外，其政治含義在于為共同體在法律體系中爭取一個具有非價值色彩的科學定位，通過中立化的國家理論化解在君與在民這一矛盾，將“法人機關(guān)”學說與官僚體制相呼應(yīng)，用統(tǒng)一意志與責任，把職能各異的機關(guān)整合為一個不可分割的整體，確立國家作為一個意志主體，并用科層制作為組織形態(tài)，層級節(jié)制作為規(guī)制手段，以保障這種意志的一致，借以維護民族國家的統(tǒng)一。

三公法人的制度化：現(xiàn)實主義立場與公法認識論變遷的體現(xiàn)

雖然，科學化運動確立了法學的獨立學科地位，但現(xiàn)實主義者認為這種抽象性的思考會毀滅生命的多樣性和歷史的多元性、復(fù)雜性，把生命變成了灰色的理論和概念，并指責潘德克頓法學用形式主義抽空了所有公法概念和制度的政治意義[21].立足于社會現(xiàn)實的法國分析實證法學派代表狄驥指出，社會是永遠發(fā)展變化的，法律只是社會演進的保障體系，同每一種社會現(xiàn)象一樣，法律也處于持續(xù)的變遷中，因此，任何法律體系都不可能是終極性的[22]，基于這種社會的發(fā)展和演變的無限性，現(xiàn)實主義者認為任何法律體系都必須立足于一定的社會現(xiàn)實，這種認識立場必然反映到公法人制度的研究中，從而將公法人與社會的現(xiàn)實性與發(fā)展性相聯(lián)系，進而承認國家意志之外，其它公法意志主體的存在價值，并為現(xiàn)代公法人制度的確定奠定基礎(chǔ)。

1.團體主義的法人格理論：公法人繁榮的機會之門

現(xiàn)實主義以人的社會性作為法學研究的出發(fā)點，認為所有關(guān)于“法”基礎(chǔ)的學說的出發(fā)點應(yīng)該是自然存在的人，但自然存在的人并不是18世紀哲學家所說的孤立和自由的存在，他是社會相互關(guān)聯(lián)中的個體。認為人的這種社會性并不是一個先驗的斷言，而是毋庸置疑的觀察結(jié)果，因此，任何法律學說和理論均應(yīng)以這一現(xiàn)實為出發(fā)點，以脫離傳統(tǒng)法學中形而上學的桎梏。

基于此種出發(fā)點，通過對德意志民族歷史上的生活狀況的考察，基爾克格外重視國家和共同體的存在價值，認為團體是人類基本的生活方式，不是個人的手段，而本身就是一種本體性的社會存在。所以，基爾克對社會政策和國家政策表現(xiàn)了高度的熱情，認為個人在社會和國家中離不開無數(shù)超越個人的甚至是世代相傳的在社會環(huán)境下成長起來的組織。立足于這種現(xiàn)實主義立場，基爾克提出了社會法的理念，指出社會法不同于傳統(tǒng)的個人法，“社會法是從人的結(jié)合的本質(zhì)出發(fā)，對人的共同形態(tài)的內(nèi)部存在進行整理，從小的團體到大的團體，從低的團體到高的團體，日積月累的建設(shè)性的法則；是從夫妻到家庭，從家庭到村落，逐漸向上，逐漸擴大，最終至國家的構(gòu)造起來的組織法”[23].基爾克在這種社會法觀念基礎(chǔ)上，從批駁形式主義與個人主義入手，形成其團體人格理論——法人實在說。他在方法論上反對拉班德把法學緊縮為概念的邏輯研究，認為法的體系與概念與法的歷史無法分離，法學方法倘若要滿足真正的科學要求，它必須同時是不折不扣的歷史方法。并運用歷史分析的手法，揭示了團體人格的存在是一種社會現(xiàn)實，同時，反對薩維尼的個人主義的認識立場，認為法人應(yīng)當是‘現(xiàn)實的人格聯(lián)合體’，是有機統(tǒng)一體，它由個人和其他社團組成，具有固有的目的。它通過自己的“社會法”體系把自己組織起來，有自主意志和行動，從而它擁有真正的個性，是權(quán)利與義務(wù)的適當主體。[24]這種社會法理念的目的在于將人的共存性與法的社會性結(jié)合起來，實現(xiàn)了法人由個人主義向團體主義學說的過渡，其良苦用心在于強調(diào)團體主義的重要性。

基爾克這種基于社會法思想的團體人格理論，反映了1866年以后自由主義的政治訴求。動機在于將國家視為歷史生成的有機體、有意志能力的法律人格、自治社團的聯(lián)合體，堅持個體和整體的和諧，反對國家權(quán)力與服從的機械論思想，以社團的國家思想取代君主制和官僚制的國家思想。將統(tǒng)治原則和社團原則相互結(jié)合，以便將國家的公共職能分散到各個有機體，實現(xiàn)對平等之下的生活關(guān)系進行自治的和自由的塑造[25].這種團體思想在法國公法學家奧里烏（Hauriou）觀點中得到更為明確的表達。他把“團體”定義為“一種從法律上可以在社會環(huán)境中得以實現(xiàn)的、持續(xù)存在的一種職業(yè)或事業(yè)單位的觀念?！盵26]得出國家乃是諸多團體現(xiàn)象中最突出的代表，而非無限集權(quán)的實體的結(jié)論?？隙爽F(xiàn)實中具有自治性與獨立性的團體如鄉(xiāng)鎮(zhèn)、市、同業(yè)公會、公共設(shè)施等團體的法律地位，并將其統(tǒng)稱為公法人。

這種社團法思想根源于社會實踐，是對19世紀中期德國社團繁榮，以及以鄉(xiāng)鎮(zhèn)自治為核心的地方改革的反映，也是對社會自我控制的巨大潛力的學術(shù)肯定。在這一背景下，基爾克社團法的基本思想以對社會關(guān)系中自治和自由的塑造為目的，反對在公法中片面強調(diào)統(tǒng)治因素，從而使公法從起初的以與個人權(quán)利的對峙為核心，轉(zhuǎn)化為研究規(guī)范整體的國家與其內(nèi)部組織之間的關(guān)系。這種社團立場和團體主義精神，具有一種緩沖作用，為社團自治打開方便之門，以此形成對國家權(quán)力的有效抗衡和職能分擔。

2.從到公共目的：公法人本質(zhì)的客觀化

同樣立足于現(xiàn)實以及人的社會性，狄驥以公務(wù)學說取代傳統(tǒng)的學說，對公法體系進行了結(jié)構(gòu)性調(diào)整。如果說社團思想是對官僚制國家以及行政一體化理論的突破，肯定了以自治為屬性的公法社團的法律地位；那么公務(wù)學說則是對觀念的改造，雖然，狄驥意欲通過排除不可證明的“意志”作為權(quán)利的本質(zhì)，進而否定權(quán)利、法人等概念，但其公務(wù)學說無意中成為明確公共設(shè)施等公務(wù)組織的公法人身份的理論根源。

隨著19世紀以來社會政治、經(jīng)濟、科學和文化的發(fā)展，社會關(guān)系日益復(fù)雜，“人們之間明顯存在的相互依賴關(guān)系，經(jīng)濟利益的連帶關(guān)系，不斷加強的商業(yè)聯(lián)系，智力成果與科學發(fā)現(xiàn)的廣泛傳播都向國家施加了組織提供這些公共服務(wù)的責任?！盵27]面對此種情況，國家的職能已經(jīng)不再局限于公共權(quán)力的行使?！艾F(xiàn)有的證據(jù)已經(jīng)斷然向我們表明：以前曾經(jīng)作為我們政治制度之基礎(chǔ)的那些觀念正在逐步解體，到目前為止仍然正在發(fā)生巨大的變化。即將取代它們的新制度建立在截然不同的觀念之上……”[28].因此，狄驥基于現(xiàn)實主義的立場，在社會連帶關(guān)系之上建立了他的法治觀念以及國家與法的關(guān)系，認為不同于建立在先驗的、理性主義的個人權(quán)利基礎(chǔ)的法治原則，這種基于社會連帶的法律學說以一種客觀的方式確定了法治原則的來源及范圍，反映社會相互依存性的客觀社會規(guī)則，因而被稱為國家和法律的客觀性學說。在這種客觀的公法觀念中，狄驥拋棄了以及人格等所謂抽象的主觀概念，認為政府的義務(wù)在于組織特定的服務(wù)，確保服務(wù)的持續(xù)性并控制這些服務(wù)的運作。因此，“公法不再是由某個享有命令權(quán)的，并有權(quán)決定在一個特定領(lǐng)域之內(nèi)個人與群體之間相互關(guān)系的者來加以執(zhí)行的大量規(guī)則。現(xiàn)代的國家理論設(shè)計了大量的，對組織公用事業(yè)進行規(guī)制，并保障這些公用事業(yè)正常和不間斷地發(fā)揮效用的規(guī)則。”[29]公法也不再把解決個人的主觀權(quán)利與人格化國家的主觀權(quán)利——之間沖突作為自己的唯一目標，它還旨在對政府的社會職能進行組織，即對政府大量的非權(quán)力性公務(wù)行為進行規(guī)范、調(diào)整。這種變遷反映到法律體系中，體現(xiàn)為一種注重實際的、社會化的法律制度正在取代早先那種抽象的主觀主義制度。這種客觀法觀念的確立意味著關(guān)于國家的理論已經(jīng)進入了一個新紀元，一種新的公務(wù)概念正在逐漸取代的概念而成為公法的基礎(chǔ)。

基于這一觀念，狄驥認為組織、提供公共服務(wù)成為國家的重要職能，而“任何因其與公共利益的實現(xiàn)與促進不可分割，而必須由政府來加以規(guī)范和控制的活動，就是一項公務(wù)，只要它具有除非通過政府干預(yù)，否則便不能得到保障的特征?！盵30]并傾向于從“直接目的”的角度來理解公務(wù)活動中的“公共利益”。在這一背景下，大量以履行公共服務(wù)為目的的組織應(yīng)運而生，這些組織不同于傳統(tǒng)以機械的層級隸屬為特征的官僚機構(gòu)，具有一定的意志自主性，且組織形態(tài)靈活。這類組織具有特殊的公法意義，但是否可以冠之以公法人的稱謂，以及能否以其擁有的“公共目的”為公法人的共同標識？仍然是一個尚待解決的法律技術(shù)問題。隨后法國公法學在公務(wù)觀念的基礎(chǔ)上發(fā)展了分權(quán)學說，為公法人多元化提供理論支撐，并在水平分權(quán)、公務(wù)分權(quán)的基礎(chǔ)上構(gòu)建了現(xiàn)代公法人制度。而19世紀末，德國民法典的誕生則進一步促成了公法人概念在實定法中的落實，在塑造民法法人概念的同時，明確了公法人的身份，實現(xiàn)了以“公共目的”為核心的公務(wù)觀念與法人組織形態(tài)的結(jié)合[31].其后，在“公共目的”這一基調(diào)上，對公法人組織形態(tài)的研究成為公法人研究的核心，如奧托？邁耶以“公共目的”為核心，將公共設(shè)施界定為一種“手段存在物，它是物的，也是人的，它被確定為在公共行政主體手中連續(xù)服務(wù)于特殊公共目的公法人?！盵32]并在此基礎(chǔ)上詳細論述了公共目的、公用宣示、公共使用權(quán)、公法上的養(yǎng)護義務(wù)等，創(chuàng)作出《具有權(quán)利能力的公法設(shè)施》一書，完成了對公法設(shè)施的組織定性，并在“公共目的”的基礎(chǔ)上構(gòu)建了德國的公法人制度。因此，將目的與組織形態(tài)相結(jié)合，從目的的角度構(gòu)建整個公法體系是現(xiàn)代公法的特點，這種認識角度的變遷直接或間接地改變了公法從角度來界定、解讀公法人的傳統(tǒng)，并使得現(xiàn)代公法人概念得以成立，進而在公共目的的基礎(chǔ)上形成、發(fā)展公法人制度，為公法人制度的完善發(fā)揮著承前啟后、繼往開來的作用。

[1][5][23][24]何勤華著：《西方法學史》，中國政法大學出版社1996年6月版，第262頁；第115頁；第223頁；第229頁。

[2][8][10][11][13][15]（法）萊昂。狄驥著：《憲法論》，商務(wù)印書館1959年版，第17頁；第327頁；第423頁；第412頁；第434頁；第438頁。

[3][4][26]（美）博登海默著：《法理學—法哲學及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第36頁；第43頁；第175頁。

[6][7][20][22][27][28][29][30]（法）萊昂。狄驥：《公法的沒變遷》，鄭戈譯，遼海春風文藝出版社1999年版，第22頁；第244頁；第369頁；第212頁；第51頁；第8頁；第53頁；第53頁。

[9]龍衛(wèi)球著：《法律主體概念的基礎(chǔ)性分析——兼論法律主體預(yù)定問題》，發(fā)表于《學術(shù)界》2000年第3/4期。

[12]（法）盧梭著：《社會契約論》，何兆武譯，第1卷，第6章，商務(wù)印書館1980年版，第25頁。

[14]（德）康德：《法的形而上學原理》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991年版，第136－139頁。

[16]宋志明、孫小金著：《20世紀中國實證哲學研究》，中國人民大學出版社2002年版，第6頁。

第6篇：法律概念的作用范文

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟法；獨立地位；市場經(jīng)濟；宏觀調(diào)控

我國的經(jīng)濟法起步較晚，但自1979年確立以來至今發(fā)展迅猛，發(fā)揮著重大的作用。隨著社會經(jīng)濟基礎(chǔ)的發(fā)展變化，經(jīng)濟法的劃分問題引起眾多國內(nèi)和國外法律學者的爭論。研究經(jīng)濟法的法律地位，對于充分發(fā)揮經(jīng)濟法的作用，保證社會經(jīng)濟秩序穩(wěn)定和平穩(wěn)發(fā)展都有著重要意義。

一、經(jīng)濟法的概念

經(jīng)濟法的概念是支撐經(jīng)濟法體系和框架的支柱。在討論經(jīng)濟法在市場經(jīng)濟中的地位之前，必須先明確經(jīng)濟法的概念。經(jīng)濟法即指國家從宏觀層面，對社會公共性的經(jīng)濟活動進行調(diào)控、干預(yù)、監(jiān)管的法律行為規(guī)范的總稱。理論上，它是我國法律體系中一個發(fā)揮重要作用的獨立的法律部門。除行政法以外，只要是我國法律體系規(guī)定為獨立地位的法律，都不能劃為經(jīng)濟法的內(nèi)容范圍。經(jīng)濟法概念起源于一戰(zhàn)期間的德國，其在世界范圍內(nèi)已有近一百年的發(fā)展歷史。中國經(jīng)濟法學起步較晚，從1979年改革開放至今已發(fā)展了三十多個年頭。我國法制體系尚不健全，對于經(jīng)濟法的概念認識仍受到法制水平的局限，存在很大的隨意性。經(jīng)濟法概念受到特色社會主義國情和國際大陸法系學界的影響，不同學派各持己見、看法不一，目前學界仍然沒有對經(jīng)濟法的地位做出明確的界定。有的學者認為經(jīng)濟法領(lǐng)域過于廣闊，應(yīng)劃入民法、商法中。有的學者認為經(jīng)濟法在經(jīng)濟時代應(yīng)凸顯其地位，甚至主張讓經(jīng)濟法替代民法。

二、經(jīng)濟法的獨立地位

自經(jīng)濟法立法以來，關(guān)于經(jīng)濟法是否應(yīng)劃為一個獨立法律部門的爭論就從未停止過。不僅在我國甚至國際上對這個問題至今都沒有圓滿解決，仍存在巨大的分歧。本文作者認為經(jīng)濟法應(yīng)當獨立劃為于一個法律部門，受到的足夠的尊重。

理由如下：（1）適應(yīng)社會發(fā)展需求；經(jīng)濟法的誕生源于多方秩序的維護，經(jīng)濟利益關(guān)乎社會、政治和法律等眾多其他領(lǐng)域，有著極其重大的影響力。經(jīng)濟有著其自身的發(fā)展規(guī)律，應(yīng)當加以尊重和重視。加上現(xiàn)代社會經(jīng)濟水平的日益提升，在時展中出現(xiàn)了眾多新問題（如消費者維權(quán)、行業(yè)壟斷、環(huán)境保護等），傳統(tǒng)的民法、商法和行政法難以滿足。因此，將經(jīng)濟法作為一個獨立的法律部門更能適應(yīng)現(xiàn)代經(jīng)濟的發(fā)展實情，更能夠推動經(jīng)濟環(huán)境的良性發(fā)展。（2）規(guī)范法律體系；首先，經(jīng)濟法具備作為一個單獨法律部門的客觀條件，順應(yīng)法律部門體系的科學要求。其次，經(jīng)濟法的調(diào)控對象、調(diào)控方法和調(diào)控手段都具有特殊性，其他的法律部門不可替代。一旦將經(jīng)濟法內(nèi)容與其他法律部門的規(guī)章制度混為一談，必將造成很多不必要的經(jīng)濟法律糾紛，影響社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。（3）經(jīng)濟法是保障國家調(diào)控社會經(jīng)濟的依據(jù)；經(jīng)濟法對保障國家干預(yù)經(jīng)濟中的各種關(guān)系和促進社會環(huán)境穩(wěn)定有著無法替代的貢獻，應(yīng)當在國家法律體系中占據(jù)重要地位，劃分為一個獨立的法律部門是合情合理的。

三.經(jīng)濟法與其他法律部門之間的關(guān)系

探討經(jīng)濟法的法律地位，不可回避地要提及一個復(fù)雜的問題——經(jīng)濟法法律部門間的關(guān)系。經(jīng)濟法雖然是一個獨立的法律部門，在特定環(huán)境和情境中需要結(jié)合其他法律進行參考，不可回避地也會與其他法律部門產(chǎn)生某種聯(lián)系。以下歸納出經(jīng)濟法與其他重要法律部門的關(guān)系：

經(jīng)濟法和憲法之間的關(guān)系。憲法是國家法律體系的根本，具有最高法律效力，是一切其他法律部門之母。因此，遇到涉及根本性的經(jīng)濟法律問題還是要參照憲法的法條法規(guī)，充分尊重憲法的地位。

經(jīng)濟法和刑法之間的關(guān)系。經(jīng)濟法和刑法兩個法律部門屬于相互銜接的關(guān)系。二者都是基于調(diào)整社會違規(guī)、違法和犯罪的法律部門，都具備調(diào)整社會關(guān)系和維護社會穩(wěn)定的職能。

經(jīng)濟法和行政法之間的關(guān)系。經(jīng)濟法與行政法之間有許多相同之處，存在一些交叉之處，一些學者甚至認為經(jīng)濟法是基于行政法形成的。二者在某種方面上有類似之處，例如二者調(diào)節(jié)的社會關(guān)系、干預(yù)的形式等。特別是在關(guān)于經(jīng)濟行政問題，因為都屬于經(jīng)濟法和行政法管理的范疇，所以處理起來經(jīng)常要結(jié)合二者。

總之言之，經(jīng)濟法作為新興的獨立法律部門，對于我國經(jīng)濟環(huán)境的干預(yù)、調(diào)節(jié)、合理引導(dǎo)都起著重要作用。自改革開放后，由于市場經(jīng)濟新環(huán)境形成和國家宏觀調(diào)控的需要，經(jīng)濟法發(fā)揮的法律作用不斷增多，成為一個獨立的法律部門。保障經(jīng)濟法的獨立地位將為政府進行經(jīng)濟干預(yù)提供切實保障，輔助經(jīng)濟發(fā)揮順應(yīng)我國經(jīng)濟主體，不斷與時俱進，不斷完善體系，不斷貼合社會發(fā)展變化。另外，法律學界要密切關(guān)注經(jīng)濟法的發(fā)展，不能因為短期的經(jīng)濟繁榮而忽略了經(jīng)濟法的重要性，反而應(yīng)該重視其在經(jīng)濟發(fā)展和實際生活中的重要作用。（作者單位：中國政法大學）

參考文獻：

[1]葉世清.經(jīng)濟法的抉擇：在市場自由與國家干預(yù)之間[J].甘肅社會科學.2006（04）

第7篇：法律概念的作用范文

關(guān)鍵詞:農(nóng)牧民;法律社會化;法律社會化主體;普法

中圖分類號:D9　文獻標識碼:A　文章編號:1009-8631(2010)02-0062-02

一、農(nóng)牧民法律社會化概述

從社會學的角度講,個體法律觀念的形成與發(fā)展、法律知識的獲得是法律社會化的重要內(nèi)容。法律社會化是法社會學中的重要的概念。

“社會化是指個體在社會的互動過程中,逐漸養(yǎng)成獨特的個性和人格,從生物人轉(zhuǎn)變成社會人,并通過社會文化的內(nèi)化和角色知識的學習,逐漸適應(yīng)社會生活的過程。社會化是一個貫穿人生始終的長期過程”。

郭榛樹在《法律社會化問題導(dǎo)論》中指出,中外學者對“法律社會化”概念有兩種不同的理解:“一是從法律本位的意義上來理解這一概念,將法律社會化理解為法律從個人本位向社會本位的發(fā)展過程。二是從人的社會化意義上來理解這一概念,將法律社會化看成是一個人從‘自然人’向‘法律人’的發(fā)展過程”。。這里的“法律人”是指具有較強法律意識和養(yǎng)成一定法律行為習慣的人。我們把前一個概念認為是“法律的社會化”,而把后一個概念認為是個人的“法律社會化”。

法律社會化與法律的社會化是兩種概念。我們認為法律社會化是指社會成員通過與法律的交互作用和通過社會互動,學習法律知識,內(nèi)化法律規(guī)范,樹立法律觀念,培養(yǎng)法律角色,從‘自然人’向‘法律人’的發(fā)展過程。它的內(nèi)涵包括:①法律知識的習得;②法律規(guī)范的內(nèi)化;③法律觀念的樹立;④法律角色的培養(yǎng)。由此法律社會化過程也是個體法律觀念的形成過程。法律社會化與政治社會化、角色社會化一樣,是個體社會化的重要內(nèi)容。

法律的社會化主要是指專門的普法活動。周旋在論文《法律社會化的內(nèi)在途徑研究――遵循市民社會的視角》中說:

“關(guān)于法律社會化,我國付諸實踐的主要是普法運動,中國法律的社會化運動肇始于1985年,這場法律社會化運動以學習法律性文件為基本指導(dǎo)思想。”這里說的法律社會化,實際上是指法律的社會化,是指中央宣傳部、司法部從1985年推行的在公民中開展法制宣傳教育的規(guī)劃。

綜合以上概念,根據(jù)法律社會化的定義,可以認為農(nóng)牧民法律社會化是指農(nóng)牧民通過與法律的交互作用和通過社會互動,學習法律知識,內(nèi)化法律規(guī)范,樹立法律觀念,培養(yǎng)法律角色,從“自然人”轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺扇恕钡倪^程。農(nóng)牧民的法律社會化過程是通過農(nóng)牧民自主學習法律和有關(guān)部門推行的普法活動來實現(xiàn)的。

二、農(nóng)牧民法律社會化的社會主體

社會化的過程中對個體社會化最重要和最有影響的環(huán)境條件被稱為社會化的主體,同樣,我們可以將對個體法律社會化過程中最重要和最有影響的社會環(huán)境條件稱為法律社會化的主體。在普法過程中,我們需要充分發(fā)揮法律社會化主體的作用,創(chuàng)造條件和環(huán)境,更好的對農(nóng)牧民進行普法。

農(nóng)牧民法律社會化的主體有以下幾種:

首先,家庭教育是個體法律社會化的開端。

(1)家庭具有多種功能,其中重要的一項是教育功能。家庭中父母從小教育孩子可以做什么、不可以做什么等。兒時受懲罰的害怕是個體受法律社會化的開始。父母告訴孩子“不可以偷人家東西”“不能罵人”“不能與別人打架”等,這時,孩子們不知道法律是什么,但知道違背了父母的教導(dǎo)就會受到父母懲罰,受父母的批評。這樣個體在父母和親人的教育下慢慢學會了社會禁忌、社會規(guī)范、社會契約等共同遵守的戒律,慢慢養(yǎng)成能夠被社會接收的合格的人格。

(2)父母長輩的法律觀念、法律知識水平直接影響著孩子的法律觀念和可能受到的法律知識教育。邢紅飛在論文《法律觀念辨析》里將法律觀念定義為:

“法律觀念是人們對于法和法律現(xiàn)象的比較自覺、比較穩(wěn)定的認識和評價,包括對法的本質(zhì)、作用的看法,對現(xiàn)行法的要求和態(tài)度以及對人們某些行為是否合法的評價等”。有一項調(diào)查中發(fā)現(xiàn),很多農(nóng)民錯誤的認為從祖輩繼承的耕地就是他們家所有的財產(chǎn),并且認為土地是可以買賣的。這種錯誤的法律觀念是從祖輩那里獲得的,而且一代一代流傳到現(xiàn)在。

這樣,孩子在家所受到的教育有道德教育,也有零星的法律知識。父母的道德修養(yǎng)、法律知識水平、父母的言行舉止都影響著孩子的法律社會化。所以,這就需要父母一輩更新法律觀念,提高法律知識,給孩子們做出一個好榜樣。

由此,發(fā)揮家庭對農(nóng)牧民普法的作用,我們可以從以下兩點人手:

(1)普法宣傳以發(fā)揚傳統(tǒng)美德為鋪墊。中華民族的傳統(tǒng)美德源遠流長,“不偷、不搶、不侵犯他人”、“尊老愛幼”、“己所不欲,勿施于人”等等發(fā)揚傳統(tǒng)美德,能夠讓農(nóng)牧民以道德準則約束和規(guī)范自己的行為,以致達到“自律”的境界。生活中,我們碰到很多鄰里糾紛、婚姻家庭糾紛、債務(wù)糾紛,這些糾紛大多不是由于農(nóng)牧民不知道法律,而是沒有濃厚的道德意識引起。發(fā)揚傳統(tǒng)美德,會得到法律所得不到的好結(jié)果。

(2)更新農(nóng)牧民法律觀念是目標,提高農(nóng)牧民法律知識是主要內(nèi)容。筆者在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)農(nóng)牧民在生產(chǎn)生活過程中有很多錯誤的法律觀念,如“以牙還牙”、“耕地是自家所有的”、“耕地可以買賣”、“耕地可以用來抵債”、“砌墻占地”、“權(quán)利大于法”、“以禮服人”。我們的普法工作應(yīng)以這些錯誤的法律觀念為突破口,個個擊破,規(guī)范農(nóng)牧民行為。做法上,應(yīng)由原來的具體法律規(guī)范和條文的教育為主轉(zhuǎn)為現(xiàn)代法律意識的教育為主,給公民灌輸法律價值觀、民主平等觀、法律權(quán)威觀、權(quán)力義務(wù)觀等現(xiàn)代的法律基本觀念,提高農(nóng)牧民法律意識,讓他們能夠從被動學法,轉(zhuǎn)為主動學法。

農(nóng)牧民普法,內(nèi)容上應(yīng)密切聯(lián)系農(nóng)牧民生產(chǎn)生活,傳授在他們生產(chǎn)生活中能夠用得著的法律知識,比如《農(nóng)村土地承包法》、《婚姻法》、《森林法》、《治安管理處罰法》、《道路交通安全法》等。普法形式上,要針對農(nóng)牧民從事農(nóng)牧業(yè)、文化水平低、理解能力差,使用民族語言,地方口音重、言表能力差等特點,探索并應(yīng)用農(nóng)牧民易于接收的方式方法宣傳法律知識。

其次,生產(chǎn)生活實踐是農(nóng)牧民法律社會化的主要場所。農(nóng)牧民沒有念過書,文化水平低,很少受過正規(guī)學校教育,他們的法律知識、法律觀念主要從父母教導(dǎo)中學到以外,還從生產(chǎn)生活實踐中學來。他們從生產(chǎn)生活實踐中所經(jīng)歷的、聽到的、看到的事例中吸取教訓(xùn),學到處理問題的方法,學到法律知識,產(chǎn)生法律觀念。如,林業(yè)部門的人抓住砍柴的農(nóng)牧民后重罰,他們也就知道不能再砍柴,砍柴是違反法律的,但他們不知道是違反了什么法律。農(nóng)牧民來往密切,加快了社會規(guī)范、政策、法律在農(nóng)村的傳遞,每一個特殊的“新聞”成為農(nóng)牧民議論的話題,農(nóng)牧民也就從議論中學到了法律知識。

農(nóng)牧民的法律知識水平跟他們的生產(chǎn)生活經(jīng)歷有很大關(guān)系。外出務(wù)工幾年的人,比長年待在農(nóng)村的人所知道的法律知識多,在嘎

查委員會工作的人和從事商業(yè)活動的人比單一從事農(nóng)業(yè)或牧業(yè)的農(nóng)牧民所知道的法律知識多。

由此,加強生產(chǎn)生活實踐對農(nóng)牧民普法的作用,我們可以從以下兩點著手:

①堅持正確的輿論導(dǎo)向,加強正面宣傳。“社會輿論是指多數(shù)人對社會生活中有爭議的事件發(fā)表的有一定傾向的議論、意見及看法。社會輿論對社會成員的價值取向和行為方式有很大的影響?！薄Ｔ谵r(nóng)村社會,成員間來往頻繁,這促使了社會輿論的形成。這時,輿論的正確性就變得尤為重要,錯誤的輿論會讓農(nóng)牧民產(chǎn)生錯誤的法律觀念。比如,我們調(diào)解了一起土地流轉(zhuǎn)的案子,外出務(wù)工者返鄉(xiāng)后,要回土地成功,這時,農(nóng)牧民議論“目前,外出務(wù)工者返鄉(xiāng)后返還原先耕種的土地”。這種錯誤的輿論就會在農(nóng)牧民頭腦中樹立錯誤的法律觀念,影響他們的行為。所以,我們需要在工作中加強正確的輿論導(dǎo)向,加強正面的宣傳。

②結(jié)合實際,通過典型案例,提高農(nóng)牧民學法興趣。農(nóng)牧民的經(jīng)歷會讓他們增長見識,提高法律知識。然而,為了提高農(nóng)牧民法律知識水平,我們不能讓他們?nèi)氖赂鞣N活動,去嘗試各種行為,但我們可以通過宣傳貼近農(nóng)牧民生活實際的典型案例,讓他們在實際案例中學到法律知識,培養(yǎng)他們學習法律的興趣。

第三,電視是農(nóng)牧民獲得法律知識的重要途徑。隨著電視的普及,收音機慢慢被人遺忘,但喜歡聽烏力格爾。的老人、在外放牧的牧民、沒有電的牧業(yè)點仍然收聽著收音機。報紙對于農(nóng)牧民來說是奢侈品,而且由于他們不識字,報紙也是多余的。一句話,電視比起廣播、報紙對農(nóng)牧民普法作用更大。

電視媒體具有對象廣泛、時效性強、豐富直觀、接收隨意等有利特點。這些有利特點給農(nóng)牧民學法提供了很大的空間。如果應(yīng)用電視媒體給農(nóng)牧民宣傳法律知識,他們可以調(diào)整時間、選擇節(jié)目,自主學習法律知識。但這種方式在人力、物力、財力上都需要很大的投入,對于一個小單位是不太現(xiàn)實的。

第四。政府部門是法律宣傳的骨干力量。①司法部門和綜治維穩(wěn)部門有宣傳法律的職責。然而在基層,普法工作主要由司法所來承擔。雖然鄉(xiāng)鎮(zhèn)法庭、派出所、鄉(xiāng)鎮(zhèn)宣傳部等部門都有宣傳法律的職責,但只是他們的一項附加職責。②政府其他部門在開展工作過程中也涉及到法律知識,比如計劃生育部門在工作中涉及到《人口與計劃生育法》;林業(yè)部門在工作中涉及到《森林法》和當?shù)亍督痢窏l例;土地部門在工作中涉及到《農(nóng)村土地承包法》。然而目前,各個單位的工作與法律知識宣傳相脫節(jié),有實際工作,但法律知識宣傳不到位,加大了開展工作的難度。

發(fā)揮政府各個部門對農(nóng)牧民普法中的作用,我們可以從以下幾個方面著手:

①普法工作是一項復(fù)雜、艱巨的系統(tǒng)工程,首先需要當?shù)攸h委、政府的大力支持和高度重視。按照法律進機關(guān)、法律進單位的要求,需要當?shù)攸h委、政府沖鋒陷陣,身體力行,加強自身學法。如果政府機關(guān)、事業(yè)單位支持普法工作力度不夠,也不加強自身學法,那么農(nóng)牧民普法更從何而談。

②普法部門需加強力度,普法對象需積極配合。一方面,長期普法工作中形成了一種“普法部門請求學法,普法對象被動學法”的局面,給普法工作帶來了很大難題。按照司法部“法律六進”的要求,司法行政部門應(yīng)該將法律送進機關(guān)、單位、社區(qū)、學校、企業(yè)、鄉(xiāng)村,但如果這些單位配合不夠,普法工作很難開展。另一方面,胡爾勒鎮(zhèn)司法所、派出所、法庭人員少,經(jīng)費緊缺,設(shè)備不夠,各種人力、物力、財力的局限性,普法對象的不配合,使普法工作人員失去了信心,影響了普法工作的進度和效度。普法工作需要建立有力的監(jiān)督、指導(dǎo)、獎懲機制,能夠使普法部門積極普法,使普法對象主動學法,提高普法工作效度。

③政府其他部門在開展工作過程應(yīng)首先進行普法宣傳

政府很多部門在工作中涉及到法律,并需要依法辦事。這就需要,各基層站、辦、所轉(zhuǎn)變觀念,不能蠻橫罰款,應(yīng)法律先行于工作,應(yīng)用法律與農(nóng)牧民對話,提高工作效率。

第五,學校教育是正規(guī)法律教育的開始。在學校,學生受校訓(xùn)校規(guī)的約束,它一方面能夠塑造較好人格形象,另一方面將學生的行為限制在一定范圍內(nèi),讓學生養(yǎng)成良好的生活習慣。

從課程設(shè)置來說,學生從初二起就接觸到了基本的法律知識,受到了規(guī)范的法律知識教育,雖然內(nèi)容不深,沒有涉及到深層法律條款,但這對學生繼續(xù)法律知識學習打下了良好的基礎(chǔ)。然而,有些校領(lǐng)導(dǎo)和家長重視升學率,輕視學生法制教育,課程設(shè)置上減少法律知識課程,教材內(nèi)容上初三和高中的教材中減少了法律知識內(nèi)容。在大學期間也有法律基礎(chǔ)知識課程,但這一課程被很多大學當作為一門選修課。教育考試制度問題,校領(lǐng)導(dǎo)和家長重視不夠。這些都成了影響青少年法制教育的主要癥結(jié)。

充分發(fā)揮學校正規(guī)法律知識教育的作用,應(yīng)從以下幾個方面著手:

1.重視學生法律知識教育,建立法律知識教育長效機制。學校不能單一的考慮升學率,而應(yīng)將學生法律知識水平當作考核學生素質(zhì)的重要指標來抓,以素質(zhì)測評推動學生學法積極性。

第8篇：法律概念的作用范文

關(guān)鍵詞：哈耶克，自生自發(fā)秩序思想

 

自生自發(fā)秩序（spontaneousorder）的概念是哈耶克自由主義社會理論的核心概念，反映和支配著哈耶克整個社會理論建構(gòu)的過程，即哈耶克社會理論的建構(gòu)過程就是從這一概念中產(chǎn)生并圍繞這一概念展開的。支配自生自發(fā)秩序的自發(fā)生成的法律，先于立法而存在，但由于其存在一些本身無法解決的問題，因此需要立法對自發(fā)生成的法律進行糾正。雖然哈耶克的自生自發(fā)理論存在缺陷，但仍有很大的啟示作用。

1.自生自發(fā)秩序的涵義

自生自發(fā)秩序，也被哈耶克稱為“自我生成的秩序”、“自我組織的秩序”、“人的合作的擴展秩序”等。

在闡釋自生自發(fā)秩序時，哈耶克首先對“秩序”進行了界定，“所謂‘秩序’，我們將一以貫之地意指這樣一種事態(tài)，其間，無數(shù)且各種各樣的要素之間的相互關(guān)系是極為密切的，所以我們可以從我們對整體中的某個空間部分或者某個時間部分所作的了解中學會對其余部分作出正確的預(yù)期，或者至少是學會作出頗有希望被證明為正確的預(yù)期”[1]。哈耶克將秩序區(qū)分為兩種，即“人造的秩序”和“增長的秩序”。在希臘語中，用taxis（外部秩序）來指稱人造的秩序，用kosmos（內(nèi)部秩序）來指稱增長的秩序。外部秩序是一種源于外部的秩序或者安排，是一種人為建構(gòu)；內(nèi)部秩序是一種自我生成的或者說源于內(nèi)部的秩序，在英文中最合適的稱謂則是自生自發(fā)秩序。

接著，哈耶克試圖通過對外部秩序和自生自發(fā)秩序的對比，來分析自生自發(fā)秩序的特征。外部秩序比較簡單，自生自發(fā)的秩序相對復(fù)雜；外部秩序是具體的，自生自發(fā)的秩序是抽象的；外部秩序具有特定的目的，自生自發(fā)的秩序很難說有什么特定的目的。

進而，哈耶克對自生自發(fā)秩序的型構(gòu)進行了闡釋，“自生自發(fā)秩序的形成乃是它們的要素在應(yīng)對其即時性環(huán)境的過程中遵循某些規(guī)則所產(chǎn)生的結(jié)果”[2]。這些規(guī)則并不要求為人們“所知”，只要人們實際上以這些規(guī)則描述的方式行事就足夠了。此時的“規(guī)則”和形諸于文字的“規(guī)則”不是同一個概念。當然，并不是每一種支配人的行動的規(guī)則都能產(chǎn)生整體秩序，“只有當那些引導(dǎo)個人以一種使社會生活成為可能的方式行事的規(guī)則是經(jīng)由選擇的過程而演化出來的時候，社會才可能存在”[3]。即只有當個人所遵循的是一種能產(chǎn)生整體秩序的規(guī)則時，個人對特定情勢所作的“應(yīng)對”才會產(chǎn)生一種整體秩序，且這種“應(yīng)對”必須在某些抽象方面具有相似性。

2.立法對自發(fā)生成法律的糾正

雖然自發(fā)生成的法律的實施和改進使復(fù)雜的社會秩序得以維續(xù)，但是自發(fā)生成的法律有可能會陷入一種僅依憑其自身的力量無法解決的困境，這時需要刻意審慎的立法對其進行糾正。“判例法的發(fā)展在某些方面講乃是一種單行道：當它在一個方向上得到了相當程度的發(fā)展的時候，即使人們明確認識到了前此的一項判決所具有的某些涵義是極不可欲的，它也往往不可能再順著原來的方向退回去了”[4]。自發(fā)生成的法律不能被證明永遠是善法。而且，自發(fā)生成法律發(fā)展的司法過程必定是緩慢的，以至于它不可能對新形勢做出迅速回應(yīng)，使人們依此前的判決而產(chǎn)生的合理預(yù)期落空。雖然法官可以通過裁定特定疑難案件來發(fā)展自發(fā)生成的法律，但法官卻不可能真正改變它，至多只能以漸進的方式發(fā)展它。立法此時成為解決問題的一個好辦法。通過立法，一項新的規(guī)則在其實施以前就廣為人知，人們可以根據(jù)立法形成合理預(yù)期，提高行動效率。

哈耶克提出立法可以糾正自發(fā)生成的法律，實出于其社會秩序二元觀。在社會秩序二元觀下，內(nèi)部秩序和外部秩序是二分的，直接導(dǎo)致自發(fā)生成法律和立法的二分。哈耶克將自發(fā)生成的法律界定為嚴格意義的法律，認為其是私法，具有抽象性、目的不確定性和永久性的特征。而立法，哈耶克將其定位為公法，并認為：盡管在一個自生自發(fā)的現(xiàn)代社會秩序中，公法有必要組織一種能夠發(fā)揮自生自發(fā)秩序更大作用的架構(gòu)，保護已存在的自生自發(fā)秩序和強制實施自生自發(fā)秩序所依據(jù)且遵循的自發(fā)生成的法律，但作為組織規(guī)則的公法絕不可能因此滲透和代替自發(fā)生成的法律。

盡管立法可以對自發(fā)生成的法律進行糾正，但這并不意味著立法可以取代自發(fā)生成的法律。在現(xiàn)代社會中，立法機構(gòu)把自發(fā)生成的法律與立法之法混為一談，并通過“社會”立法把私法轉(zhuǎn)化為公法，實是一個謬誤。這一謬誤甚至對司法也產(chǎn)生了不良影響。因此，哈耶克將立法之法定義為外部規(guī)則，以區(qū)別于自發(fā)生成的法律即內(nèi)部規(guī)則。外部規(guī)則的職能是將政府行為置于自發(fā)生成的法律之下，制約政府的行為。

3.自生自發(fā)秩序與自發(fā)生成法律對我們的啟示

自生自發(fā)秩序理論自產(chǎn)生后就一直廣遭詬病，反對派認為自生自發(fā)秩序概念模糊、適用范圍狹窄，過于理想類型化，本身存在矛盾等等。在本文看來，雖然自生自發(fā)秩序存在缺陷，但對我們?nèi)杂兄匾膯⑹咀饔谩?/p>

從理論上看，自生自發(fā)秩序理論以人的無知和理性有限為認識論前提，給我們提供了一種認識社會歷史和社會現(xiàn)實的理論。自生自發(fā)秩序概念貫穿于哈耶克的整個學術(shù)研究，是哈耶克自由主義社會理論的核心概念，反映和支配著哈耶克整個社會理論建構(gòu)的過程。對自生自發(fā)秩序的研究使我們更清楚地認識到社會歷史的發(fā)展既不是上帝創(chuàng)造的，也不是統(tǒng)治者有意設(shè)計的結(jié)果，它有自己獨特的生成方式。社會的發(fā)展和進步，遠遠超出人的心智所能設(shè)計和控制的范圍，人若過多地按自己的意志設(shè)法控制社會，試圖使社會按自己的設(shè)想去發(fā)展，最終必將阻滯社會的發(fā)展。

從實踐上看，哈耶克的這一思想對我國立法和司法實踐的啟示作用更大。

立法作為一項人類活動有基本規(guī)律可循，要求立法者尊重其中的基本規(guī)律。首先，立法并非越多越好，應(yīng)該注重立法與自發(fā)生成法律的協(xié)調(diào)。自發(fā)生成的法律，如道德、宗教、慣例、習慣等，在立法產(chǎn)生之前就一直是調(diào)控社會的有效方式，立法產(chǎn)生之后，它們在調(diào)控社會方面依然有重要作用。而且現(xiàn)代社會飛速發(fā)展，使立法的滯后性更加凸顯。這便要求立法者注重立法與自發(fā)生成法律的協(xié)調(diào)，從已有的自發(fā)生成的法律中吸取養(yǎng)分，使立法促進社會的進步而不是破壞社會的發(fā)展。其次，在立法的調(diào)控作用日益增強的今天，立法應(yīng)當具有一定的穩(wěn)定性和確定性，這便要求立法者必須把握社會發(fā)展的基本規(guī)律。雖然社會的發(fā)展日新月異，但是人與人交往的最基本要求并沒有發(fā)生根本性變化，調(diào)整人際交往的基本規(guī)律仍然是適用的。因此，立法者只有把握并遵循這些規(guī)律，才能使立法具有更高的穩(wěn)定性和確定性，也才能使立法更容易得到人們的接受和遵守，減少立法之法實施的阻力。

在司法方面，由于立法具有滯后性和抽象性，還可能與人們的傳統(tǒng)習俗發(fā)生沖突，這便要求法官在具體的案件事實與立法之法之間找到最佳的結(jié)合點，使判決既“合法”（現(xiàn)存的立法之法），又“合理”（自發(fā)生成的法律）。這樣做的根據(jù)之一即是自生自發(fā)秩序理論和自發(fā)生成法律理論。歷史經(jīng)驗表明，任何試圖通過人為設(shè)計改變自生自發(fā)秩序的努力最終都不利于社會的發(fā)展。自發(fā)生成的法律先于立法之法，是人們在長期的實踐中為追求更好的生活自發(fā)地遵守某些規(guī)則而形成的，立法之法應(yīng)尊重自發(fā)生成的法律，法官的判決也應(yīng)當尊重自發(fā)生成的法律，尊重自生自發(fā)的整體秩序。

因此，自生自發(fā)秩序理論一方面能促使我們更好地認識和審視社會，另一方面對我國的立法和司法實踐都有很大的啟示作用。

郵編361005，電話：

注解：[1] 哈耶克著，鄧正來等譯．法律、立法與自由［M］．北京：中國大百科全書出版社，2000：54

[2] 哈耶克著，鄧正來等譯．法律、立法與自由［M］．北京：中國大百科全書出版社，2000：63

[3] 哈耶克著，鄧正來等譯．法律、立法與自由［M］．北京：中國大百科全書出版社，2000：65

4 哈耶克著，鄧正來等譯．法律、立法與自由［M］．北京：中國大百科全書出版社，2000：135

第9篇：法律概念的作用范文

關(guān)鍵詞：自然人 概念 定義

自然人是民事法律關(guān)系的重要主體，民事法律關(guān)系主體除自然人之外還包括法人。當今社會，以人為本人權(quán)至上的理念深入人心，與法人相比，自然人的概念中含有更多的人文內(nèi)涵，而這一點是法律理念的應(yīng)有之意。因此可以說自然人是最重要的民事法律關(guān)系主體。那么，民法中自然人的概念就是民法概念中最重要的概念之一，準確把握自然人的內(nèi)涵與屬性有利于深切領(lǐng)會民法的精神，正確理解自然人與法人的區(qū)別。因此，對自然人的概念予以準確定義很有必要。

從邏輯視角看，定義是明確概念內(nèi)涵的邏輯方法，即通過揭示概念所指事物的性質(zhì)與屬性以明確概念的邏輯方法。自然人作為民法中最重要的概念之一，當然也需要用定義加以明確。誠然，自然人的概念與其他民法概念聯(lián)系緊密，外延清晰明確的概念。但是作為民事法律關(guān)系主體之一種，自然人與法人相對應(yīng)，是民法中的人的種概念，也就是說民法中的人與常識中的人的概念具有不同的內(nèi)涵與外延，民法中的人實際上包含了常識概念中的人與法人。盡管所謂常識概念中的人即民法中的自然人，但由于民法語境的特殊性，加之自然人概念的重要性，對自然人的概念進行定義是必要的。但是，有些民法著作并沒有對此進行定義，在民事法律關(guān)系關(guān)于自然人的章節(jié)中，開篇便論述自然人民事權(quán)利能力的取得，[1]這不利于對自然人的概念進行理解，以及與法人概念相區(qū)別。

定義必須遵守一定的規(guī)則，首先，定義項必須與被定義項外延相等。但是有些關(guān)于自然人定義的外延卻與其外延不相等。比如“自然人是基于自然規(guī)律而出生的人”；[2]“自然人即人類個體，是基于自然規(guī)律而存活的人類個體”；[3]“基于自然生理規(guī)律出生并生存的人”[4]“而與法人相對應(yīng)的概念是指基于自然規(guī)律而出生的人”[5]，這一類概念的外延排除了非因自然規(guī)律出生并存活的人，比如：非自然受孕，如人工受精；或非自然出生，如剖宮產(chǎn)；或者非自然生存，如瀕危病人靠藥物維持生命等等，即該定義的外延小于自然人的外延，因此是不妥的。其次，定義不宜用比喻。而“人是萬物之靈，是中華民族人之概念。”[6]無疑，用了比喻的方法，盡管這是一句俗語，有約定俗成之意思，但對靈的意義的理解是見仁見智的，并非明白確定，因此這一定義不是科學的定義，不利于對自然人這一概念的把握。再次，定義不能包括被定義項，“自然人即人類個體”，[7]這一定義中的人類就是自然人類的意思，實質(zhì)上是用被定義項來定義被定義項，是定義循環(huán)，沒有揭示自然人的內(nèi)涵，所以沒有起到定義的作用。

從法理視角看，民法作為法的一種，應(yīng)當體現(xiàn)自然法的理念。天賦人權(quán)、人人平等自然法的觀念在民法中的重要體現(xiàn)便是對人作為主體的關(guān)注。自然人的權(quán)利，并非由法律賦予，而是先于法律而存在，是作為人的概念的應(yīng)有之義。人先于法律而存在，人先于法律權(quán)利而存在。所以對民法中自然人的定義，是對自然人本身性質(zhì)與屬性的揭示，不應(yīng)包含由法律予以規(guī)定性的含義。自然人與法人的不同之處，因其先于法律而存在，那么其平等獨立的自然屬性才得以體現(xiàn)。自然人這一概念的提出本身便反映了私法中的人超越社會性而存在的事實，與身份資歷等一切社會性因素無關(guān)，人人是平等的，這是社會的進步。在羅馬時代，奴隸是人，卻不是法律關(guān)系的主體，而是客體，即不被視為當今社會理念中的人來看待，其人的身份是逐漸被法律賦予而獲得與其他人平等的身份的，這是一個由不公平逐漸向公平發(fā)展的過程。人類最基本的公平正義的理念，使人類具有了自然人的概念，那么對自然人進行定義時，就不應(yīng)該再有法律規(guī)定之意，也就是說，自然人的概念的定義應(yīng)是一元的，即僅有自然意義，而不應(yīng)有二元或多元意義，將社會屬性或其他屬性包括在內(nèi)。而“與法人相對應(yīng)的是生物學意義上的人”；[8]“具有權(quán)利主體資格的生物學意義上的人”。[9]這其中都包含有法律的規(guī)定性，這種定義容易給人造成誤解，即是否存在不具有權(quán)利主體資格的生物學意義上的人，或者不能與法人相對應(yīng)的具有權(quán)利主體資格的人，便不是民法中的人。大部分自然人的定義是一元的，即對自然人的自然屬性予以揭示，如[2][4][5]這些定義的共同特點是關(guān)注自然人的自然出生。誠然，出生是自然人獲得權(quán)利能力的必要條件，而對自然人進行定義作為對權(quán)利能力主體范圍的界定，從邏輯上講先于權(quán)利而存在，而不是包含在內(nèi)的因素?！懊恳粋€有血有肉，具有自然生命的人”，[10]這一定義較好的反映了自然人定義的要求，但其中所用的詞語自然生命與被定義自然人相同，不能進一步反映這一概念的本質(zhì)。

基于以上分析，對自然人的定義，應(yīng)以“生物學意義上的人”來表達更妥當。生物學是科學的分支，用語規(guī)范，并且于法律擬制人法人相對應(yīng)，能夠簡潔明了的與法人相區(qū)分。既能揭示其概念的性質(zhì)與特性，又能避免上述弊端。

[參考文獻]

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（7） 同上．

（8） 孟憲忠主編．《民法總論》．社會科學文獻出版社．2004．