法律義務(wù)的特點(diǎn)精選(九篇)

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第1篇：法律義務(wù)的特點(diǎn)范文

一、公司高管的概念及特征

公司高管是公司高級(jí)管理人員的簡(jiǎn)稱(chēng)，是公司所有權(quán)與控制權(quán)分離的產(chǎn)物?！豆痉ā返诙倨呤粭l第一款規(guī)定，高級(jí)管理人員是指公司的經(jīng)理、副總經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會(huì)秘書(shū)和公司章程規(guī)定的其他人員。這里的“其他人員”可以包括CEO（首席執(zhí)行官）、CFO（首席財(cái)務(wù)官）、COO（首席運(yùn)營(yíng)官）、CTO（首席技術(shù)官）、CLO（首席法務(wù)官）等由公司按照自己的實(shí)際需要設(shè)立的高層管理職位。

二、公司高管的法律義務(wù)

顧名思義，公司高管的法律義務(wù)即公司高管在法律的規(guī)定下，應(yīng)當(dāng)做的和不應(yīng)當(dāng)做的事情，也就是作為和不作為的義務(wù)。《公司法》第一百四十八條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財(cái)產(chǎn)”。從該規(guī)定我們可以看出，我國(guó)《公司法》原則性的指出公司高管應(yīng)盡的法律義務(wù)主要有以下三點(diǎn)：忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù)和善管義務(wù)。

忠實(shí)義務(wù)，主要是為了克服高級(jí)管理人員的貪婪和自私行為。我國(guó)《公司法》除了對(duì)忠實(shí)義務(wù)進(jìn)行原則性闡述，還在第一百四十九條列舉了競(jìng)業(yè)禁止和禁止自我交易、關(guān)聯(lián)交易等七種具體行為，公司高管不得違反該規(guī)定，否則其所得收入則歸為公司所有。

目前，學(xué)界一般認(rèn)為勤勉義務(wù)源于英文中的“duty of care”。在我國(guó)《公司法》中，并沒(méi)有對(duì)勤勉義務(wù)進(jìn)行具體詳細(xì)的說(shuō)明。但我們一般認(rèn)為，勤勉義務(wù)是指董事、 監(jiān)事、 高級(jí)管理人員遵守誠(chéng)信原則， 以一個(gè)合理的謹(jǐn)慎的人在相似情形下應(yīng)表現(xiàn)的謹(jǐn)慎、 勤勉和技能， 為實(shí)現(xiàn)公司利益的最大化而努力工作。

善管義務(wù)，是指公司高管的善良管理人應(yīng)盡的義務(wù)。高管對(duì)于公司并不具有所有權(quán)，甚至不具有控制權(quán)，但是作為公司的管理人員，高應(yīng)像普通謹(jǐn)慎人在相似情況下給予合理的注意一樣，謹(jǐn)慎盡力地管理公司事務(wù)。

三、公司高管與公司的關(guān)系

通過(guò)公司法對(duì)公司高管的法律義務(wù)做出規(guī)定這一點(diǎn)來(lái)看，公司高管雖然是公司的員工，但是卻不同于一般的員工。這主要表現(xiàn)在一下兩個(gè)方面：1.相對(duì)一般員工而言，公司高管的個(gè)人利益與公司利益結(jié)合更為緊密；2.公司高管對(duì)公司和一般員工具有主導(dǎo)性的特點(diǎn)。一般員工對(duì)高管和公司具有從屬性的特點(diǎn)。因此，公司高管與公司的關(guān)系具有勞動(dòng)合同的性質(zhì)，但是不能用勞動(dòng)關(guān)系來(lái)完全概括。

現(xiàn)在學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為，公司高管與公司是一種委托-的關(guān)系。委托-是在特定環(huán)境中的勞動(dòng)與資本的交換關(guān)系，在組織中以管理和被管理的形式存在。在公司的治理中，公司高管作為公司董事會(huì)的人，應(yīng)當(dāng)受到董事會(huì)的管理，以及監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督；公司作為委托法人，也應(yīng)當(dāng)盡到管理監(jiān)督的義務(wù)。因此，公司法基于這種特殊的關(guān)系，對(duì)公司高管的義務(wù)進(jìn)行了規(guī)定。但是，公司高管作為人，他們的效益函數(shù)同委托人的是不同的；再者，公司高管在長(zhǎng)期對(duì)于公司管理的過(guò)程中，積累了很多私人信息，這些對(duì)于董事會(huì)來(lái)說(shuō)，不易得知。所以，長(zhǎng)此以往，造成權(quán)力逐漸流向公司高管，從而產(chǎn)生了很多公司治理上的問(wèn)題。

公司高管能否正確履行自己的法律義務(wù)，完成管理人的權(quán)利范圍內(nèi)應(yīng)盡的職責(zé)，很大程度上取決于高管自身的道德約束力。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司高管違反法律義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任主要有三種：沒(méi)收違規(guī)所得、承擔(dān)賠償責(zé)任以及應(yīng)訴。從大多數(shù)對(duì)公司高管進(jìn)行訴訟的案件中，可以分析出，訴訟的救濟(jì)途徑已經(jīng)變相成為公司內(nèi)部經(jīng)營(yíng)斗爭(zhēng)的一種手段。因?yàn)椋瑢?duì)于大型的上市公司來(lái)說(shuō)，一旦公司的高管卷入訴訟的紛爭(zhēng)，該公司股票價(jià)格必定會(huì)受到不好的影響。況且，公司高管為了自己在管理業(yè)界的名聲，在訴訟之前也會(huì)同利益沖突的另一方達(dá)成妥協(xié)。由此看來(lái)，股東和高管都會(huì)盡量避免訴訟這條途徑，除非是在極端必要的情況下。這樣，就還剩下沒(méi)收違規(guī)所得和承擔(dān)賠償?shù)姆韶?zé)任。這兩種責(zé)任都是從財(cái)產(chǎn)上對(duì)高管進(jìn)行處罰，并沒(méi)有上升到人身自由的程度，所以，約束力并不足夠。很多公司高管在衡量了法律后果、行為風(fēng)險(xiǎn)和既得利益之后，往往就會(huì)受到自己私欲的指使，做出一些不利于公司的決策。因此，根據(jù)分析，法律義務(wù)更多的是一種道德的約束力，它并不能使公司與高管的關(guān)系走向正軌。

那么，我們應(yīng)當(dāng)通過(guò)何種手段來(lái)糾正這偏離預(yù)設(shè)軌道的關(guān)系呢？

有人會(huì)首先想到的就是在現(xiàn)有法律的基礎(chǔ)上加重刑罰這種強(qiáng)制性措施，肯定會(huì)有積極地作用。然而，在筆者看來(lái)，從加重違反法律義務(wù)的法律責(zé)任來(lái)糾正這種關(guān)系是不可行的。因?yàn)椋靖吖芗幢阋蛞患核接隽擞袚p公司所有者權(quán)益的事，從本質(zhì)上來(lái)看，是對(duì)公司法人財(cái)產(chǎn)的侵犯，沒(méi)有涉及公民的人身以及自由，所以其本身的主觀惡意相對(duì)來(lái)說(shuō)并不大，當(dāng)然，國(guó)有投資的公司和集體所有制的公司除外。如果加重法律責(zé)任，從法理的角度來(lái)看，并不具有因果關(guān)系的相當(dāng)性以及正當(dāng)性。即便是加重了法律責(zé)任，那么該如何量化責(zé)任的大小進(jìn)行懲處，這又是一個(gè)需要考究的事情。這些都不利于我國(guó)公司高管制度的進(jìn)一步建設(shè)。

難道除了利用法律來(lái)糾正這種關(guān)系，就沒(méi)有其他的方法了嗎？答案當(dāng)然是否定的。

公司高管與公司關(guān)系偏離的原因在于，高管想要的無(wú)非就是更多的經(jīng)濟(jì)利益。針對(duì)這一點(diǎn)，我們可以采用一種激勵(lì)政策，將高管的個(gè)人報(bào)酬同公司的利潤(rùn)或者是公司的績(jī)效捆綁在一起，通過(guò)各種經(jīng)濟(jì)學(xué)和管理學(xué)上的若干方式，比如獎(jiǎng)金、績(jī)效、期權(quán)或著是其他的一些非貨幣的形式。這樣，高管人員自身就會(huì)有一種動(dòng)力，從自身利益出發(fā)來(lái)對(duì)公司進(jìn)行管制，創(chuàng)造效益。

其次，我們應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)我國(guó)公司高管領(lǐng)域信用制度的建立。我國(guó)信用制度的建設(shè)處于一種低水準(zhǔn)的狀態(tài)。如果在公司高管的領(lǐng)域，利用現(xiàn)代電子化信息的普遍存在，建立起一種信息化的信用體系，在該體系中，對(duì)高管的各個(gè)方面進(jìn)行評(píng)測(cè)，實(shí)時(shí)更新，所有進(jìn)入該體系的人都可以查看任何一個(gè)高管的信息以及評(píng)測(cè)情況。筆者認(rèn)為這種體系應(yīng)當(dāng)具有以下三個(gè)特征：小范圍公開(kāi)性，高管不可控性以及強(qiáng)制性?！靶》秶_(kāi)性”是指該體系只對(duì)公司股東、董事、監(jiān)事以及高管開(kāi)放，其他的人無(wú)法接觸、進(jìn)入，而且在某些情況下，可以采取匿名的形式；“高管不可控性”是說(shuō)該體系由監(jiān)事會(huì)或者股東會(huì)控制，高管在其中只是一個(gè)被評(píng)測(cè)的對(duì)象，不具有修改的主觀能動(dòng)性；“強(qiáng)制性”表明該體系是高管這個(gè)領(lǐng)域的行業(yè)準(zhǔn)入，即擔(dān)任高管的人員必須進(jìn)入該信用體系。并且，為了加強(qiáng)這種體系的可信度或者說(shuō)是降低信賴(lài)該體系的人的風(fēng)險(xiǎn)，保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)加入進(jìn)來(lái)，對(duì)公司高管進(jìn)行擔(dān)保。設(shè)置不同的所配比率，對(duì)公司高管在管理過(guò)程中出問(wèn)題的公司進(jìn)行理賠。利用這樣一種體系，首先對(duì)高管自身具有一種約束力，其次加強(qiáng)了董事和監(jiān)事對(duì)于高管的監(jiān)督和控制，將高管的權(quán)力進(jìn)行分散，以達(dá)約束高管的目的。

最后，經(jīng)營(yíng)判斷原則應(yīng)當(dāng)被廣泛運(yùn)用在決策做出之前。運(yùn)用該原則的前提建立在上述的信用體系上的。筆者認(rèn)為該信用體系在不斷的發(fā)展過(guò)程中，必然會(huì)形成專(zhuān)職運(yùn)用經(jīng)營(yíng)判斷原則的管理團(tuán)隊(duì)。這種團(tuán)隊(duì)旨在為某家公司的某一次經(jīng)營(yíng)決策做出之前提供意見(jiàn)，以便董事會(huì)的決議以及評(píng)測(cè)該公司高管的決策是否有違背規(guī)章或者法律的規(guī)定。他們并不屬于一家特定的公司，而是以一種類(lèi)似于提供管理服務(wù)的機(jī)構(gòu)存在。當(dāng)然，對(duì)于此種機(jī)構(gòu)，法律應(yīng)當(dāng)進(jìn)行限制性規(guī)定，禁止其進(jìn)行不利于客戶(hù)的活動(dòng)，比如說(shuō)泄露秘密。

第2篇：法律義務(wù)的特點(diǎn)范文

權(quán)利與義務(wù)是一對(duì)緊密相連的概念。提到權(quán)利，就會(huì)令人想到義務(wù)。權(quán)利的內(nèi)涵十分廣泛而模糊，很難給它下一個(gè)確切的定義。在《辭海》中，它被界定如下：“法律用語(yǔ)。與‘義務(wù)’相對(duì)。指公民依法享有的權(quán)力和利益?！痹谶@個(gè)定義中可以看出權(quán)利已被限定在法律規(guī)范的范疇內(nèi)。美國(guó)法學(xué)家龐德認(rèn)為：“影響他人的行為之能力即可稱(chēng)之為權(quán)利。倘使某人雖有一種能力足以影響他人的行為，因關(guān)系某項(xiàng)利益之故，使之必為或必不為一事。然是持道德為后盾者，可稱(chēng)之為道德權(quán)利。惟一經(jīng)法律承認(rèn)或創(chuàng)造之后，而法院又隨時(shí)可用國(guó)家權(quán)力加以強(qiáng)制執(zhí)行者，如此能力可稱(chēng)為法律的權(quán)利”。其觀點(diǎn)就是權(quán)利有道德權(quán)利和法律權(quán)利之分。其實(shí)權(quán)利可以體現(xiàn)在社會(huì)習(xí)慣、道德、宗教、法律等諸多方面，包含著習(xí)慣權(quán)利、道德權(quán)利、宗教權(quán)利、法的權(quán)利等大量?jī)?nèi)容。

什么是“義務(wù)”？《法學(xué)詞典》中說(shuō)：義務(wù)是“法律上關(guān)于義務(wù)主體應(yīng)當(dāng)作出或不作出一定行為的約束。表現(xiàn)為要求負(fù)有義務(wù)的人必須作出一定行為或被禁止作出一定行為，以維護(hù)國(guó)家利益或保證權(quán)利人（有權(quán)人）的權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)?！边@是從法律的角度來(lái)概括“義務(wù)”的含義，而奧地利學(xué)者凱爾森卻認(rèn)為“義務(wù)概念最初是一個(gè)道德上的特定概念，并表明道德規(guī)范與規(guī)范為之訂立或禁止一定行為的那個(gè)人的關(guān)系?！薄掇o海》將義務(wù)界定如下：“法律用語(yǔ)。與‘權(quán)利’相對(duì)，指公民依法應(yīng)盡的責(zé)任；道義上應(yīng)盡的責(zé)任；不受酬。”從以上三個(gè)詞義上看，義務(wù)不僅僅被認(rèn)定為法律用語(yǔ)，還屬于道德的范疇。

因此，權(quán)利與義務(wù)既是法律規(guī)范中一對(duì)重要的范疇，是法律關(guān)系的內(nèi)容，也是道德規(guī)范中的一對(duì)重要的范疇。

道德權(quán)利與道德義務(wù)的關(guān)系

道德是人類(lèi)社會(huì)特有的一種現(xiàn)象，是調(diào)節(jié)人類(lèi)行為的最基本手段，是一種普遍的社會(huì)行為準(zhǔn)則。規(guī)范也是人類(lèi)社會(huì)生活中普遍存在的現(xiàn)象，是一種標(biāo)準(zhǔn)、一種準(zhǔn)則，最常見(jiàn)的規(guī)范就是法律規(guī)范和道德規(guī)范。

道德規(guī)范在其形成之初，與圖騰、禁忌、風(fēng)俗、禮儀是混雜的，隨著人類(lèi)社會(huì)的發(fā)展，道德規(guī)范則發(fā)展成為約束人們行為和內(nèi)心的一種準(zhǔn)則。

同樣是規(guī)范，道德規(guī)范卻不同于法律規(guī)范。從其形成方式來(lái)看，道德規(guī)范是人們?cè)谌粘Ｉ钪兄饾u形成的，法

律規(guī)范則是由專(zhuān)門(mén)的立法機(jī)構(gòu)和立法人員，用專(zhuān)門(mén)的、系統(tǒng)的文字形式制定出來(lái)的，因此很少有自發(fā)的成分。越是完備、成熟的法律就越少有自發(fā)成分的痕跡。從其作用的手段來(lái)看，道德規(guī)范主要靠社會(huì)輿論和個(gè)人良心來(lái)起作用，而法律規(guī)范則靠國(guó)家機(jī)關(guān)的強(qiáng)制力量來(lái)實(shí)施，無(wú)視個(gè)人的良心。所以道德規(guī)范具有非制度性和非強(qiáng)制性的特點(diǎn)。

道德規(guī)范之所以具有道德命令的成分，之所以具有約束他人的效用，是因?yàn)榈赖乱?guī)范首先具有他律性。道德的他律性就是指道德主體賴(lài)以行動(dòng)的道德標(biāo)準(zhǔn)或動(dòng)機(jī)，表現(xiàn)為一種外在約束力，受外在的支配和節(jié)制。此外，道德規(guī)范還具有一種外在導(dǎo)向功能，即對(duì)道德主體的行為具有引導(dǎo)作用，告訴人們不能做什么或能做什么。道德規(guī)范的約束性和導(dǎo)向性是統(tǒng)一的，約束性是從不應(yīng)當(dāng)?shù)慕嵌葋?lái)理解道德規(guī)范，而導(dǎo)向性是從應(yīng)當(dāng)?shù)慕嵌葋?lái)理解道德規(guī)范。

道德規(guī)范的他律性直接表現(xiàn)的就是道德義務(wù)。由于道德義務(wù)包含著最明白無(wú)誤的道德命令，所以對(duì)人們具有無(wú)可置疑的外在約束力和外在導(dǎo)向性。道德義務(wù)是生活在某一社會(huì)中的人們所時(shí)常感受到的對(duì)社會(huì)、對(duì)他人的一種職責(zé)，可以表現(xiàn)為對(duì)國(guó)家的義務(wù)、對(duì)家庭的道德義務(wù)、對(duì)朋友的道德義務(wù)等。與法律義務(wù)不同的是，道德義務(wù)是無(wú)償?shù)摹?/p>

許多人認(rèn)為道德規(guī)范的內(nèi)容中不包括權(quán)利，認(rèn)為權(quán)利與義務(wù)的對(duì)應(yīng)統(tǒng)一是法律規(guī)范的特點(diǎn)，而道德規(guī)范僅僅表現(xiàn)為道德義務(wù)或道德責(zé)任。這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。道德規(guī)范的內(nèi)容中包含了權(quán)利，道德權(quán)利就是依據(jù)道德應(yīng)該得到的東西，是作為道德主體的人應(yīng)享有的道德自由、利益和對(duì)待。道德主體在履行一定道德義務(wù)、作出具有無(wú)償性動(dòng)機(jī)的高尚行為后，也應(yīng)該享有相應(yīng)的道德權(quán)利，如受到他人的尊敬和贊譽(yù)。從社會(huì)和他人而言，則應(yīng)對(duì)這種奉獻(xiàn)精神給予褒獎(jiǎng)、肯定，使盡義務(wù)的人、奉獻(xiàn)者得到社會(huì)和他人公正的評(píng)價(jià)、報(bào)答。從而，道德主體因其行為動(dòng)機(jī)高尚和社會(huì)的公正評(píng)價(jià)而產(chǎn)生生命崇高感，產(chǎn)生被尊重的愉悅和滿(mǎn)足感。因此道德義務(wù)的無(wú)償性、道德行為的非功利動(dòng)機(jī)性、自我犧牲精神，不應(yīng)成為否認(rèn)甚至剝奪道德權(quán)利的口實(shí)。

當(dāng)然道德權(quán)利與法律權(quán)利有很大的不同點(diǎn)。首先道德權(quán)利涉及的范圍要大于法律權(quán)利，在法律上受到保護(hù)的種種權(quán)利都是在道德上受到保護(hù)的對(duì)象，反之則不然。在法律規(guī)范所不能調(diào)整的范圍，諸如愛(ài)情、友誼關(guān)系中，法律權(quán)利是無(wú)法介入的，而道德權(quán)利卻可以。其次，救濟(jì)途徑不同，道德權(quán)利受到損害的救濟(jì)途徑只是通過(guò)輿論的力量和內(nèi)心的自省，救濟(jì)力度十分有限，對(duì)受害人的保護(hù)也很微弱。而法律權(quán)利受到侵害，通過(guò)法律手段懲治侵權(quán)人，可將權(quán)利受損的程度降到最低點(diǎn)。因此相對(duì)于法律權(quán)利，道德權(quán)利的存在比較容易被忽視。所以在現(xiàn)實(shí)中常

常會(huì)出現(xiàn)這樣一種情況，人們可能不會(huì)因?yàn)槌鲇趯?duì)道德的敬仰而尊重自己和他人的道德權(quán)利，但是人們卻會(huì)因?yàn)槌鲇趯?duì)法律懲戒的懼怕而盡量避免對(duì)他人法律權(quán)利的肆意踐踏。最后，與義務(wù)的關(guān)系不同。道德權(quán)利與道德義務(wù)不是嚴(yán)格對(duì)應(yīng)的關(guān)系，二者是可以分離的，道德義務(wù)不以道德權(quán)利為前提，道德權(quán)利也不是道德義務(wù)的誘因。而法律權(quán)利與法律義務(wù)則是互相對(duì)應(yīng)，互為條件的關(guān)系，法律主體在履行一定法律義務(wù)后，就可以享有相應(yīng)的法律權(quán)利；反過(guò)來(lái)，法律主體要享有一定的法律權(quán)利，就必須履行相應(yīng)的法律義務(wù)。法律規(guī)范就是通過(guò)規(guī)定法律主體的權(quán)利與義務(wù)來(lái)調(diào)整人們的行為的。

當(dāng)然，道德權(quán)利與道德義務(wù)相分離的特點(diǎn)，并不意味著讓履行義務(wù)的人喪失權(quán)利。道德關(guān)系中的道德主體，既對(duì)社會(huì)或他人負(fù)有道德責(zé)任，應(yīng)履行一定的道德義務(wù)，同時(shí)又享有一定的道德權(quán)利，例如道德主體的應(yīng)有尊嚴(yán)、在一定道德關(guān)系中的受惠性（在夫妻關(guān)系中被愛(ài)、被關(guān)心體貼，在與子女的關(guān)系中被尊敬、被贍養(yǎng)照顧等）、履行道德義務(wù)及無(wú)私奉獻(xiàn)行為得到他人和社會(huì)的公正評(píng)價(jià)等等。只有既強(qiáng)調(diào)道德義務(wù)，又承認(rèn)其道德權(quán)利，這對(duì)一定的道德主體才是公平的。

道德權(quán)利的存在是有其社會(huì)基礎(chǔ)的，是必然和正當(dāng)?shù)?。道德關(guān)系作為社會(huì)關(guān)系的特殊形式，它是由一定經(jīng)濟(jì)關(guān)系所決定，不同的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定著不同的道德關(guān)系。只有建立在一定權(quán)利和義務(wù)基礎(chǔ)上，并以一定的道德規(guī)范形式表現(xiàn)出來(lái)的人與人之間的關(guān)系才是完整的全面的道德關(guān)系。諸如夫妻、父子、長(zhǎng)幼、師生之間的道德關(guān)系，都包含有權(quán)利成分和義務(wù)成分兩個(gè)方面。再如人與人之間的互敬互愛(ài)、鄰里間的相互幫助等等，也體現(xiàn)了權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一。每一種社會(huì)角色都應(yīng)享有相應(yīng)的道德權(quán)利，這種權(quán)利應(yīng)該被一定道德體系所認(rèn)可，為一定的社會(huì)輿論和風(fēng)俗習(xí)慣所支持，也是一個(gè)和諧社會(huì)應(yīng)有的標(biāo)準(zhǔn)。

第3篇：法律義務(wù)的特點(diǎn)范文

何為持有[動(dòng)詞（possess），名詞（possession）]呢？持有即為人對(duì)物的實(shí)力支配。具體而言，也就是持有是行為人對(duì)物的實(shí)力支配關(guān)系為內(nèi)容的行為?；蛘哒f(shuō)，持有是行為人對(duì)特定物品進(jìn)行事實(shí)上和法律上的支配、控制。也有學(xué)者說(shuō)，持有是指違反刑法規(guī)定，故意對(duì)法定違禁品進(jìn)行事實(shí)上或法律上的支配、控制的行為。還有的學(xué)者認(rèn)為，持有是行為人對(duì)財(cái)物的事實(shí)上的支配，即依規(guī)范的、日常生活狀態(tài)下的社會(huì)觀念標(biāo)準(zhǔn)判斷存在事實(shí)上的財(cái)產(chǎn)控制關(guān)系。筆者認(rèn)為其說(shuō)法大體相似，亦就是持有是表現(xiàn)為行為人對(duì)某種特定物體進(jìn)行事實(shí)上或法律上的支配、控制的行為。

而現(xiàn)在我國(guó)刑法界關(guān)于“持有”討論最多的時(shí)候是其危害行為的表現(xiàn)形式是作為，還是不作為，抑或是獨(dú)立與作為與不作為之外的第三種行為方式？即所謂作為說(shuō)、不作為說(shuō)和獨(dú)立行為說(shuō)。

在這里先解釋一下種類(lèi)繁多的危害行為的兩種基本形式：作為與不作為。

所謂作為，即為行為人以積極的身體活動(dòng)實(shí)施刑法所禁止的危害行為。而不所謂的不作為，是指行為人在能夠履行自己應(yīng)盡義務(wù)的情況下不履行該義務(wù)。

關(guān)于作為，從表面形式上看，是積極的身體活動(dòng)；從違反法律規(guī)定的性質(zhì)看，是直接違反了禁止性的罪刑規(guī)范。如搶劫罪、搶奪罪、詐騙罪、貪污罪、罪、誣告陷害罪、逃脫罪等。不作為則不然，表面形式上看，其是一種消極的身體活動(dòng)。從違反法律規(guī)范的性質(zhì)看，它不僅違反了禁止性罪行規(guī)范，而且直接違反了某種命令性規(guī)范，如遺棄罪的不提供扶助的行為，表現(xiàn)為沒(méi)有撫養(yǎng)不具有獨(dú)立生活能力的人；拒絕提供犯罪證據(jù)罪表現(xiàn)為明知他人有間諜犯罪行為并受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)調(diào)查，而他卻不提供有關(guān)情況與證據(jù)。當(dāng)然，不作為犯罪中行為人往往也有具有積極身體活動(dòng)的，例如，偷稅罪它往往表現(xiàn)為行為人積極地涂改帳本、銷(xiāo)售帳冊(cè)的積極行為，而不是消極的身體靜止。

這其中有個(gè)典型的罪刑“故意殺人罪”到底是屬于作為還是不作為呢？通常情況下，其都是由作為來(lái)實(shí)施的，即行為人以積極的身體活動(dòng)實(shí)施刑法所禁止的危害行為。比如：①用自己的身體，如四肢等實(shí)施對(duì)被害人的人身攻擊；②用物質(zhì)性工具，如刀、槍、化學(xué)藥劑、病毒等對(duì)被害人進(jìn)行摧殘直至死亡；③用自然力，如放火將被害人燒死等；④用動(dòng)物如毒蛇、惡犬等殺害他人；⑤利用他人實(shí)施行為，如教唆其他人去殺人的，以上這些都是以作為的方式來(lái)實(shí)施的。但還有其他一些特殊情況，倘若交通肇事撞傷了被害人而使被害人有生命危險(xiǎn)時(shí)，行為人有立即將受傷的人送到醫(yī)院進(jìn)行救治的義務(wù)，而如果他沒(méi)有將被害人送至醫(yī)院卻逃離犯罪現(xiàn)場(chǎng)而致使被害人死亡的，則認(rèn)定他犯故意殺人罪，這就是一個(gè)典型的不作為行為。

關(guān)于作為與不作為的關(guān)系，筆者看過(guò)的寥寥幾本參考書(shū)中都說(shuō)其并非“A與非A”的關(guān)系，即不是簡(jiǎn)單的邏輯關(guān)系，亦就是我們所說(shuō)的“二分法”，就像把犯罪分為危害國(guó)家安全罪和非危害國(guó)家安全罪、將國(guó)家分為社會(huì)主義國(guó)家和非社會(huì)主義國(guó)家等諸如四此類(lèi)分法。由于筆者能力有限，對(duì)于作為與不作為的具體關(guān)系作這里就不再詳細(xì)講述了。

盡管作為只能是積極而為，不作為通常是消極不為，但又不能絕對(duì)以積極與消極、動(dòng)與靜來(lái)區(qū)分作為與不作為。作為與不作為的區(qū)別，關(guān)鍵在于是否與負(fù)有特定法律義務(wù)相聯(lián)系。與作為違反禁止性規(guī)范不同，不作為既違反禁止性規(guī)范，也違反了命令性規(guī)范。

關(guān)于持有的性質(zhì)，英美法系一般認(rèn)為持有是一種狀態(tài)，而大陸法系刑法理論則沒(méi)有爭(zhēng)議地認(rèn)為是作為。

在我國(guó)刑法理論中主要有三中觀念：

（1）作為說(shuō)。

認(rèn)定法律特定持有型犯罪旨在禁止行為人取得特定物品，故持有行為違反的禁止性規(guī)范屬于作為。

（2）不作為說(shuō)。

認(rèn)為法律規(guī)定持有型犯罪旨在命令持有人將特定物品上繳給有權(quán)管理該物品的部門(mén)，以消滅這種持有狀態(tài)，因此，在法律禁止持有某種物品的情況下，持有該物品的人就負(fù)有將該物品上繳給有權(quán)管理該物品的部門(mén)的義務(wù)。如果違反該義務(wù)而不上繳該物品，則構(gòu)成刑法禁止的不作為。

（3）獨(dú)立行為說(shuō)。

認(rèn)為持有既有不同于作為的特點(diǎn)，也有不同于不作為的特點(diǎn)。作為具有動(dòng)的特征，不作為具有靜的特征，而持有則具有動(dòng)靜相結(jié)合的特征；作為與不作為并非A與非A的感到，將持有與作為、不作為相并列使之成為第三種行為形式并不違反邏輯規(guī)則。

不過(guò)現(xiàn)在還出現(xiàn)了一種擇一行為說(shuō)，即所謂的折中說(shuō)。認(rèn)為持有究竟是作為還是不作為需視具體情況而定，有時(shí)持有屬于作為，有時(shí)又屬于不作為。但刑法學(xué)界暫時(shí)討論的還不算多，這里也只是一帶而過(guò)，不再過(guò)多敘述了。

對(duì)于以上三種主要學(xué)說(shuō)，筆者認(rèn)為持有應(yīng)該屬于獨(dú)立行為。

持有在一般情況下看來(lái)是行為人對(duì)某種特定物品的支配、控制。這是從行為人的角度來(lái)考慮的。是行為人以積極的方式對(duì)某種特定物品的支配、控制，實(shí)行為某種特定物品的握持、監(jiān)視、收藏。顯而易見(jiàn)，行為人對(duì)其支配、控制的某種特定物品（這里指違反法律規(guī)范規(guī)定的持有型物品。其一是管制物品，如槍支、彈藥、管制刀具；其二是違禁物品，如、爆炸物；其三是非法物品，如偽造的貨幣；其四是來(lái)源不明的物品，如國(guó)家絕密、機(jī)密物品、巨額財(cái)產(chǎn)。是以作為的方式來(lái)實(shí)施的，違反了禁止性罪型規(guī)范。但如果換個(gè)角度來(lái)看，從有權(quán)管理某種特定物品的部門(mén)看，行為人有將持有的某種特定物品予以上繳的義務(wù)，而在行為人支配、控制作用下不予上繳，私自收藏或使用，這明顯是以不作為的方式來(lái)對(duì)待有權(quán)管理某種特定物品的部門(mén)。正如前面所舉的交通肇事致使被害人死亡的案例，行為人有法律上的上繳某種特定物品的義務(wù)，而行為人卻以消極的行為進(jìn)行，這顯然不符合作為的概念，難道持有是作為與不作為的競(jìng)合？非也。這只是從不同的角度來(lái)分析持有的行為方式。不過(guò)從行為人看，持有中有許多行為方式大多是以作為的形式表現(xiàn)的，真正以不作為的形式表現(xiàn)的，在立法與司法實(shí)踐中實(shí)例很少。

把持有歸入獨(dú)立行為說(shuō)，是有 其重要的原因的。

（1）持有區(qū)別于作為。

持有某種特定物品不僅違反了禁止性罪刑規(guī)范，而且違反了某種命令性規(guī)范，既然行為人持有該特定物品應(yīng)該上繳給有權(quán)管理該物品的部門(mén)。若行為人不予理睬，以不作為的方式，即以消極的方式對(duì)待有關(guān)部門(mén)不予上繳。很顯然，行為人是以不作為的方式來(lái)實(shí)施法律所禁止的行為，即違反了命令性規(guī)范，雖然刑法條文上沒(méi)有直接規(guī)定禁止什么，但從對(duì)各種行為的禁止性規(guī)范可以看出，法律對(duì)哪些行為禁止，如犯故意殺人罪處死刑、無(wú)期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑，可以看出故意殺人的行為違反了命令性規(guī)范，從而理解出持有某種特定物品是違反違反命令性法律規(guī)范的，由此說(shuō)明持有不是作為。

（2）持有區(qū)別于不作為。

不作為是以消極的身體活動(dòng)從事自己能夠履行的應(yīng)盡義務(wù)而致使違法甚至犯罪的發(fā)生，但持有是行為人積極的支配、控制自己所把持的某種特定物品。持有型犯罪中法律明文規(guī)定的是“非法持有、私藏槍支、彈藥罪”（第一百二十八條）、“持有、使用假幣罪”（第一百七十二條）、“非法持有國(guó)家絕密、機(jī)密文件、資料、物品罪”（第二百八十二條第二款）、“非法買(mǎi)賣(mài)、運(yùn)輸、攜帶、持有原植物種子、幼苗罪”（第三百五十二條），另外還有犯罪包含有持有行為的如“非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險(xiǎn)物品危及公共安全罪”（第一百三十條）、“非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物參加集會(huì)、游行、示威罪”（第二百九十七條），當(dāng)然還有若干非法所得罪，共八種。關(guān)于這些持有型犯罪，行為人都會(huì)以自己積極的行為對(duì)其持有的某種特定物品予以特別的保護(hù)、隱藏等。這不是積極的身體活動(dòng)嗎？這不就是作為的方式，而且這些違反了禁止性罪刑規(guī)范，不是與不作為相矛盾嗎？

（3）持有應(yīng)屬于獨(dú)立行為。

所謂獨(dú)立行為，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，持有是一種狀態(tài)，而狀態(tài)顯然既不是作為又不是不作為，因?yàn)槌钟械钠鹗键c(diǎn)通常是積極行為，而狀態(tài)本身更近似于不作為卻又與不特定的法律義務(wù)相聯(lián)系。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，持有型犯罪客觀上以“持有狀態(tài)”作為承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)，而對(duì)于這種狀態(tài)是如何造成的，立法者規(guī)定持有型犯罪時(shí)并不關(guān)注，因而這種狀態(tài)不是作為與不作為。也有人認(rèn)為，持有是一種行為狀態(tài)，因而是第三種行為方式。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，可將持有狀態(tài)看作一條布滿(mǎn)時(shí)點(diǎn)的線段，每一個(gè)時(shí)點(diǎn)上的狀態(tài)都表現(xiàn)為不作為，連接這些時(shí)點(diǎn)的線段則是作為，一連串的作為及不作為即為持有。簡(jiǎn)言之，即為獨(dú)立于作為與不作為的之外的第三種行為方式。

持有既具有作為“動(dòng)”的特征，也同時(shí)具有不作為“靜”的特征。持有雖隨同時(shí)具備作為與不作為的特點(diǎn)，但又不同時(shí)具備作為與不作為的特點(diǎn)。把持有從作為與不作為中分離出來(lái)是合乎情理的，再者，作為與不作為并非簡(jiǎn)單的“A與非A”的關(guān)系，把持有放在作為與不作為之外不是沒(méi)有道理的。持有以“行為人對(duì)某種特定物體進(jìn)行事實(shí)上或法律上的支配、控制”為一般概念，說(shuō)明它有作為的特點(diǎn)“動(dòng)”，即“支配、控制”/，！/，也有不作為的特點(diǎn)“靜”，即“私藏、占有、把持等”。從這些方面可見(jiàn)持有是區(qū)別于作為與不作為的不同之處，可把其歸入獨(dú)立于作為與不作為之外的第三種行為方式即獨(dú)立行為。筆者認(rèn)為這是相對(duì)合理也是具有一定道理的。

第4篇：法律義務(wù)的特點(diǎn)范文

（一）不作為的行為性

不作為是否為一種行為，這本身就是一個(gè)有待論證的問(wèn)題。各種行為理論都力圖證明不作為的行為性，但成效并不顯著。[1]在某種意義上可以說(shuō)， 不作為的行為性是檢測(cè)各種行為理論的試金石。 不作為的行為性在證明上的困難來(lái)自于它是身體的靜止，即不象作為那樣存在身體外部動(dòng)作。因而在單純物理意義上是一種“無(wú)”的狀態(tài)。因果行為論因?yàn)閺?qiáng)調(diào)行為的有體性，因而難以對(duì)不作為的行為性作出有效說(shuō)明，個(gè)別學(xué)者甚至得出不作為難以稱(chēng)為行為的結(jié)論。[2]為使不作為歸之于行為，在因果行為論中，或者是象貝林格那樣，放棄行為概念中的意思限定要素，將行為概念變通為沒(méi)有的的抽象物-人的態(tài)度；或者是象李斯特那樣，放棄行為概念中的有體性要素，強(qiáng)調(diào)行為中的意思作用同結(jié)果之間的因果關(guān)系。但在這種情況下，已經(jīng)難以堅(jiān)守其因果行為論的基本立場(chǎng)。

目的行為論立足于人的主觀目的，消極行為的機(jī)械性，對(duì)于理解行為的本質(zhì)具有一定的意義。但目的行為論主要適用于對(duì)故意行為的解釋?zhuān)瑢?duì)于不作為的行為性則難以作出論證[3].為此目的行為論提出“人的形態(tài)”（MenschlichesVerhalten ）的概念，在此基礎(chǔ)上引申出“目的行動(dòng)力（finaleTatmacht）以聯(lián)結(jié)作為與不作為，使之共同歸屬于行為。[4]這種以目的為出發(fā)點(diǎn)的行為理論，在目的行動(dòng)力的范圍內(nèi)，對(duì)于故意的作為與不作為尚能作出解釋?zhuān)瑢?duì)于過(guò)失行為，尤其是過(guò)失的不作為仍然難以作出圓滿(mǎn)的解釋。行為論引入規(guī)范評(píng)價(jià)的立場(chǎng)，跳出了存在論的限制，為不作為的行為性的解釋帶來(lái)了希望。在物理意義上說(shuō)，不作為是”無(wú)“。但在社會(huì)意義上，只要具有社會(huì)重要性，仍然可以評(píng)價(jià)為”有“。[5]當(dāng)然，過(guò)于信賴(lài)社會(huì)的規(guī)范評(píng)價(jià)，完全脫離行為的物理基礎(chǔ)，也會(huì)使行為概念泛化，消解行為的界定機(jī)能。至于人格行為論，也對(duì)不作為的行為性具有較強(qiáng)解釋力，但同樣存在上述缺陷。[6]行為理論在解釋不作為的行為性上存在這種不圓滿(mǎn)性為控制原則提供了存在的合理性。由于控制原則是以事態(tài)是否行為人可控制作為衡量標(biāo)準(zhǔn)的，因而作為與不作為的區(qū)分就沒(méi)有任何必要，難怪控制原則的倡導(dǎo)者本身也認(rèn)為這是一種激進(jìn)的觀點(diǎn)。[7]盡管控制原則從根本上使不作為的行為性不成其為一個(gè)問(wèn)題，我們還是不贊同控制原則，堅(jiān)持在行為理論的框架內(nèi)解決不作為的行為性。

對(duì)于不作為的行為性的解釋?zhuān)荒芫心嘤谀骋环矫?，而?yīng)當(dāng)采取一種綜合的解釋。其中，社會(huì)的規(guī)范評(píng)價(jià)與行為人的態(tài)度這兩個(gè)方面是至關(guān)重要的。在一定的社會(huì)中，人與人結(jié)成一定的社會(huì)關(guān)系，這種社會(huì)關(guān)系通過(guò)法律加以確立，從而形成以權(quán)利義務(wù)關(guān)系為核心的法律關(guān)系。權(quán)利和義務(wù)是同一法律關(guān)系的兩個(gè)不同側(cè)面，兩者互相依賴(lài)而又互相轉(zhuǎn)化。承擔(dān)一定的法律義務(wù)實(shí)際上就是他人的權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)的前提，而行使本人的權(quán)利也必須以他人履行一定的義務(wù)為基礎(chǔ)。因此，作為是一種公然侵害他人權(quán)利的行為，不履行自己應(yīng)當(dāng)并且能夠履行的義務(wù)的不作為同樣是一種侵害他人權(quán)利的行為，在這個(gè)意義上說(shuō)，不作為與作為具有等價(jià)性，即在否定的價(jià)值上是相同的，這是由社會(huì)的規(guī)范評(píng)價(jià)所得出的必然結(jié)論。不僅如此，不作為雖然在物理意義上是“無(wú)”，但這種“無(wú)”的狀態(tài)本身是受行為人的主觀意志支配的，因而從人的態(tài)度上來(lái)判斷，是一種“有”，在故意的不作為的情況下，不作為正是行為人之所欲為，在過(guò)失的不作為（忘卻犯）的情況下，表面上看行為人不作為沒(méi)有意識(shí)到，但存在意識(shí)的義務(wù)，因而仍然可以歸結(jié)為是行為人的態(tài)度。[8]根據(jù)上述論述，我認(rèn)為不作為的行為性是可以成立的。

（二）不作為的作為義務(wù)

不作為的作為義務(wù)是論證不作為的原因力及其犯罪性的關(guān)鍵之所在。 在不作為的構(gòu)成中，首先涉及作為義務(wù)與違法性的關(guān)系問(wèn)題，廣而言之，是作為義務(wù)在不作為構(gòu)成中的體系性地位問(wèn)題。[9]應(yīng)當(dāng)指出，大陸法系刑法理論關(guān)于作為義務(wù)在不作為構(gòu)成中的體系性地位問(wèn)題，是在其遞進(jìn)式犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)的框架中探討的。作為義務(wù)當(dāng)然不屬于有責(zé)性的要件，這是沒(méi)有疑義的。那么，作為義務(wù)是構(gòu)成要件該當(dāng)性的要素還是違法性要素？爭(zhēng)論主要集中在此。由于作為義務(wù)在一般情況下是由法律規(guī)定的，違反作為義務(wù)才能構(gòu)成不作為。因此，將作為義務(wù)歸之于違法性，其理論邏輯大抵如此。但把作為義務(wù)視為是一個(gè)違法性問(wèn)題，存在以下這樣一個(gè)難以化解的邏輯矛盾：大陸法系的犯罪構(gòu)成體系，是按照構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性這樣一個(gè)順序遞進(jìn)的。如果把作為義務(wù)視為違法性的問(wèn)題，則不具有作為義務(wù)的人也具有該當(dāng)構(gòu)成要件的不作為，只是因?yàn)椴痪哂凶鳛榱x務(wù)而阻卻違法。顯然，這是難以成立的。因?yàn)椴蛔鳛椴煌谧鳛椋鼪](méi)有行諸于外的身體動(dòng)作，因而其不作為也就喪失了篩選機(jī)能，任何一個(gè)人都可能具備不作為。由此看來(lái)，作為義務(wù)只能在構(gòu)成要件該當(dāng)性中考慮。在構(gòu)成要件該當(dāng)性中，作為義務(wù)是作為行為要素還是作為主體要素？因果關(guān)系說(shuō)認(rèn)為是行為要素。即作為義務(wù)是不作為之因，沒(méi)有作為義務(wù)就無(wú)不作為之果。[10]而保證人說(shuō)主張從不作為人與被害人之間的關(guān)系中探討作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。[11]根據(jù)保證人說(shuō)，作為義務(wù)決定了保證人地位， 因而不作為犯是一個(gè)主體身份問(wèn)題。應(yīng)該說(shuō)，在大多數(shù)情況下，純正不作為犯，作為義務(wù)來(lái)自法律規(guī)定或者職責(zé)要求，因而屬于主體身份問(wèn)題。但在不純正不作為犯的情況下，作為義務(wù)可能來(lái)自先行行為，因而不能認(rèn)為是主體身份問(wèn)題。

由此可見(jiàn)，在大陸法系的構(gòu)成體系中，在實(shí)行行為的范圍內(nèi)確立作為義務(wù)的地位較為適宜。在我國(guó)刑法理論中，作為義務(wù)顯然是一個(gè)客觀要件的問(wèn)題。[12]對(duì)此，在理論上并無(wú)爭(zhēng)論。我認(rèn)為，將作為義務(wù)確定為不作為的行為要素是合理的，這也是不作為區(qū)別于作為的重要特征之一。 從作為義務(wù)出發(fā)，我們可以對(duì)不作為的原因力作出解釋。如同不作為的行為性一樣，不作為的原因力，也是不作為理論中一個(gè)令人困惑的問(wèn)題。[13]在不作為是否有原因力的問(wèn)題上，我們的回答是肯定的。從物理意義上看，不作為是無(wú)，無(wú)中不能生有，因而必然產(chǎn)生否定不作為的原因力的結(jié)論，因果行為論就是如此，不作為無(wú)原因力，又如何能對(duì)其結(jié)果進(jìn)行客觀歸咎呢？為解決這個(gè)難題，擬制說(shuō)應(yīng)運(yùn)而生。法律是可以擬制，但法律的擬制不能脫離一定的客觀根據(jù)。從客觀的無(wú)，引申出法律擬制之有，其邏輯演繹難以令人信服。因?yàn)樵诖嬖谝欢ǖ慕Y(jié)果的情況下，對(duì)于這種引發(fā)結(jié)果的動(dòng)因需要客觀基礎(chǔ)，而不是法律擬制所能解決的。不作為的特點(diǎn)在于對(duì)于結(jié)果的不防止，從防果的可能性上確實(shí)可以對(duì)不作為的原因力作出某種說(shuō)明。但這種結(jié)果的可能性并不能作為對(duì)不作為原因力的唯一解說(shuō)。事實(shí)上，結(jié)果可能性也是以結(jié)果義務(wù)為前提的。如果脫離作為義務(wù)，空泛地談?wù)摲拦赡苄?，就?huì)擴(kuò)大不作為范圍。例如，面對(duì)一個(gè)危害結(jié)果發(fā)生的可能性，兩個(gè)人都沒(méi)有防止其發(fā)生，其中一個(gè)有作為義務(wù)，另一個(gè)則沒(méi)有這種作為義務(wù)，但兩人都有防果可能性。那么，能否認(rèn)為沒(méi)有作為義務(wù)的人對(duì)結(jié)果發(fā)生同樣具有原因力呢？顯然不能。固而對(duì)重大行為的原因力，終究還是要追溯到不作為的作為義務(wù)。從作為義務(wù)出發(fā)，我們可以發(fā)現(xiàn)，一定的社會(huì)關(guān)系是由個(gè)人的義務(wù)維系的。因?yàn)樯鐣?huì)是由無(wú)數(shù)個(gè)人組成的群體，這一群體并非是個(gè)人的簡(jiǎn)單組合，而是按照一定的不可避免地相互交錯(cuò)而形成一定的社會(huì)關(guān)系。法律就是在調(diào)整這種社會(huì)關(guān)系中而發(fā)揮作用的，刑法的任務(wù)更是為了保護(hù)這種社會(huì)關(guān)系。法律是規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)以調(diào)整社會(huì)關(guān)系的，使社會(huì)關(guān)系有序化，并且有條不紊地協(xié)調(diào)。

當(dāng)社會(huì)關(guān)系中某一具體的人應(yīng)當(dāng)履行某種法律義務(wù)而不履行時(shí)，社會(huì)關(guān)系就不能按照法律所指引的方向發(fā)展，而是向著危害結(jié)果發(fā)生的方向發(fā)展。因而，不作為就具有了原因力。[14]由此可見(jiàn)，只有從作為義務(wù)出發(fā)，才能對(duì)不作為的原因力作出科學(xué)解釋。 作為義務(wù)，是不作為構(gòu)成的核心要素。那么，這種作為義務(wù)的性質(zhì)如何確定呢？義務(wù)表示人在一定的社會(huì)關(guān)系中所處的地位及其應(yīng)負(fù)的責(zé)任。但從性質(zhì)上來(lái)說(shuō)，義務(wù)是一個(gè)內(nèi)涵及其豐富的觀念，既包括道德義務(wù)又包括法律義務(wù)。[15]因此，在立法上設(shè)置不純正不作為犯的時(shí)候，選擇何種道德義務(wù)作為不作為之作為的法律義務(wù)，是一個(gè)值得的問(wèn)題。[16]與此同時(shí)，在司法上認(rèn)定不純正不作為的時(shí)候，能否將某些道德義務(wù)解釋為法律上的不作為的作為義務(wù)，更是一個(gè)值得重視的問(wèn)題。這個(gè)問(wèn)題的關(guān)鍵在于：對(duì)于不作為的作為義務(wù)是進(jìn)行一種形式性的解釋還是進(jìn)行一種實(shí)質(zhì)性的解釋?zhuān)縖17]我們認(rèn)為， 不作為的作為義務(wù)是不作為之違法性的前提，這種作為義務(wù)應(yīng)當(dāng)是具有法律上的實(shí)體根據(jù)的，因而從罪刑法定原則出發(fā)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持對(duì)不作為的作為義務(wù)進(jìn)行形式性的解釋。如果超出法律規(guī)定，引入公序良俗等實(shí)質(zhì)性的解釋?zhuān)瑥墓蛄妓字型茖?dǎo)出不作為之作為義務(wù)，就會(huì)明顯地將作為義務(wù)從法律義務(wù)擴(kuò)展到道德義務(wù)，從而導(dǎo)致不作為犯罪的擴(kuò)大化。 不作為犯之作為義務(wù)，不但是一種法律義務(wù)，而且是一種特定的法律義務(wù)。[18]作為義務(wù)的這種特定性，表明它是基于某種特定的條件而產(chǎn)生，并且隨著這種條件的改變而改變的。在這個(gè)意義上說(shuō)，不作為的作為義務(wù)是一種特殊義務(wù)。特殊義務(wù)是相對(duì)于一般義務(wù)而言的，一般義務(wù)又稱(chēng)絕對(duì)義務(wù)、無(wú)條件義務(wù)。只要具有責(zé)任能力，一切人都應(yīng)該遵守的義務(wù)就是一般義務(wù)。而特殊義務(wù)是特定的人應(yīng)該履行的，并且附有某種條件的義務(wù)。因此，在認(rèn)定不作為的作為義務(wù)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)和一定的條件聯(lián)系起來(lái)加以考察。如果具有這些條件，則負(fù)有特殊義務(wù)。如果不具有這些條件，則不負(fù)有特殊義務(wù)。如果先前具有這些條件，現(xiàn)在這些條件已經(jīng)消失，則先前負(fù)有特殊義務(wù)，現(xiàn)在不負(fù)有特殊義務(wù)。不作為的作為義務(wù)的實(shí)體性存在是可以分為各種類(lèi)型的，因此，這里存在一個(gè)不作為的作為義務(wù)的分類(lèi)問(wèn)題，也可以稱(chēng)為來(lái)源問(wèn)題。由于對(duì)不作為的作為義務(wù)的性質(zhì)在理解上的差別，刑法理論上對(duì)作為義務(wù)來(lái)源的確認(rèn)也就有所不同。[19]我認(rèn)為，對(duì)于不作為的作為義務(wù)來(lái)源，應(yīng)當(dāng)根據(jù)一定的社會(huì)現(xiàn)實(shí)加以確認(rèn)。一般說(shuō)來(lái)，在一個(gè)社會(huì)聯(lián)系較為緊密，社會(huì)關(guān)系較為復(fù)雜的社會(huì)，作為義務(wù)將更為廣泛一些。反之亦然。就我國(guó)來(lái)說(shuō)，可將不作為的作為義務(wù)分為以下四種情形：

1.法律明文規(guī)定的作為義務(wù) 法律明文規(guī)定的作為義務(wù)，是不作為義務(wù)之作為義務(wù)的主要來(lái)源之一，這也是罪刑法定原則的必然要求。在純正不作為中，其作為義務(wù)都是由法律明文規(guī)定的。這里的法律規(guī)定，是指由其他法律規(guī)定而經(jīng)刑法予以認(rèn)可。如果只有其他法律規(guī)定，未經(jīng)刑法認(rèn)可，則不能成為不作為之作為義務(wù)。

2.職務(wù)或者業(yè)務(wù)要求的作為義務(wù) 職務(wù)或業(yè)務(wù)要求的作為義務(wù)，是指一定的主體由于擔(dān)任某項(xiàng)或者從事某種業(yè)務(wù)而依法要求履行的一定作為義務(wù)。在不純正不作為中，其作為義務(wù)通常是職務(wù)或者業(yè)務(wù)要求的義務(wù)。職務(wù)或業(yè)務(wù)要求的作為義務(wù)，一般都規(guī)定在有關(guān)的規(guī)章制度中，這些規(guī)章制度具有同樣的法律上的效力，因此可以成為不作為的義務(wù)來(lái)源。

3.法律行為產(chǎn)生的作為義務(wù) 法律行為是指在法律上能夠設(shè)立一定權(quán)利和義務(wù)的行為。在社會(huì)生活中，人的法律行為是多種多樣的。從廣義上來(lái)說(shuō)，不僅行為人按照有關(guān)法律規(guī)定實(shí)施的行為，而且凡是自愿承擔(dān)了某種實(shí)施一定行為或者防止損害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，行為人都由此產(chǎn)生一定的法律義務(wù)，因而也屬于法律行為。

4.先行行為引起的作為義務(wù) 由于行為人先行實(shí)施的行為（簡(jiǎn)稱(chēng)先行行為）使某種合法權(quán)益處于遭受?chē)?yán)重?fù)p害的危險(xiǎn)狀態(tài)，該行為人產(chǎn)生積極行動(dòng)阻止損害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，就是由先行行為引起的作為義務(wù)。[20]由于先行行為引起的作為義務(wù)具有不同于其他情形的特殊性，在認(rèn)定由此而構(gòu)成的不作為時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分關(guān)注先行行為與由此引起的危害結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)性。至于先行行為的性質(zhì)，[21]在所不同。

（三）不作為的類(lèi)型

關(guān)于不作為的類(lèi)型，刑法理論的通說(shuō)是分為純正不作為（亦稱(chēng)真正不作為）與不純正不作為（亦稱(chēng)不真正不作為）。從稱(chēng)謂上來(lái)說(shuō)，不作為分為純正與不純正較貼切，真正與不真正之稱(chēng)，尤其是不真正不作為，給人以不是不作為的感覺(jué)，因而不確切。我國(guó)刑法學(xué)界除有上述純正不作為與不純正不作為之謂外，還存在一種同時(shí)包括含有作為與不作為兩種形式的犯罪的觀點(diǎn)。[22]我認(rèn)為，這種觀點(diǎn)混淆了作為與不作為的關(guān)系。作為與不作為的區(qū)別并非簡(jiǎn)單地在于身體動(dòng)靜，而主要在違反的義務(wù)法規(guī)的性質(zhì)。[23]作為是違反禁止性義務(wù)法規(guī)，而不作為是違反命令性義務(wù)法規(guī)。因此，凡是違反命令性義務(wù)法規(guī)，應(yīng)為而不為的，就是不作為。不作為的內(nèi)容是命令性義務(wù)法規(guī)規(guī)定的作為。如果應(yīng)為而不為，盡管實(shí)施了其他身體動(dòng)作，仍然是不作為。因此，對(duì)于作為與不作為的區(qū)分，應(yīng)當(dāng)從本質(zhì)上去把握。否則，就可能導(dǎo)致對(duì)純正不作為的否定。例如，我認(rèn)為純正不作為犯的遺棄罪，也并非沒(méi)有任何身體動(dòng)作。遺棄嬰兒，往往將嬰兒置放在街邊路旁。在這個(gè)意義上，我們主張作為與不作為是一種反對(duì)關(guān)系，[24]不存在中間形態(tài)。

1.純正不作為犯 純正不作為犯是指刑法規(guī)定只能以不作為構(gòu)成的犯罪。純正不作為犯在刑法中都有明文規(guī)定，據(jù)此可以對(duì)純正不作為犯予以正確的認(rèn)定。

2.不純正不作為犯 不純正不作為犯是指以不作為形式而犯通常以作為形式實(shí)施的犯罪。不純正不作為由于在刑法上沒(méi)有明文規(guī)定，而是通過(guò)刑法理論加以確定的，因而其構(gòu)成特征如何理解，應(yīng)從法理上尋以闡明。 日本學(xué)者日高義博在論述不純正不作為犯時(shí)，提出了等置問(wèn)題，即不純正不作為犯和作為犯究竟是否可以等置于同一犯罪構(gòu)成要件的問(wèn)題。[25]我認(rèn)為，等置問(wèn)題之提出意義十分重大。對(duì)于純正不作為犯來(lái)說(shuō)，由于刑法對(duì)此已經(jīng)作出明文規(guī)定，因而無(wú)論是社會(huì)性還是等價(jià)性，都已經(jīng)在法律上得到了解決。從這個(gè)意義上說(shuō)，純正不作為犯與作為犯存在相同犯罪構(gòu)成的結(jié)構(gòu)，其犯罪性是不言而喻的。但在不純正不作為的情況下，由于它與作為犯共用一個(gè)犯罪構(gòu)成，其犯罪構(gòu)成的結(jié)構(gòu)上卻又存在著顯著的差異。[26]這種差異而形成的空隙如何加以填補(bǔ)呢？這就要考慮不純正不作為犯與作為犯的等價(jià)值性問(wèn)題。關(guān)于這種等價(jià)值性的判斷，在刑法理論上存在各種學(xué)說(shuō)上的聚訟。[27]這里的關(guān)鍵是等價(jià)值性的判斷與作為義務(wù)的關(guān)系。我認(rèn)為，作為義務(wù)對(duì)于不作為犯（無(wú)論是純正的不作為犯還是不純正的不作為犯）構(gòu)成來(lái)說(shuō)，是一個(gè)必備的要件。但作為義務(wù)與不純正不作為犯與作為犯是否等價(jià)值性是兩個(gè)不同的問(wèn)題。從作為義務(wù)及其程度難以對(duì)等價(jià)值性作出科學(xué)的判斷。在這個(gè)意義上說(shuō)，應(yīng)當(dāng)從作為義務(wù)以外尋找不純正不作為犯與作為犯的價(jià)值性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。這種判斷標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)日本學(xué)者日高義博的觀點(diǎn)，是構(gòu)成要件的等價(jià)值性。[28]

構(gòu)成要件的等價(jià)值性的判斷， 主要應(yīng)當(dāng)根據(jù)以下三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)判斷：（1）犯罪構(gòu)成要件的特別行為要素；（2）該行為事實(shí)；（3）不作為人的原因設(shè)定。[29]在上述三個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)中，關(guān)鍵在于不作為人的原因設(shè)定，即在不作為人實(shí)施不作為以前，是否已經(jīng)設(shè)定了向侵害法益方向發(fā)展的因果關(guān)系。如果在不作為以前，行為人已經(jīng)設(shè)定向侵害法益方向發(fā)展的因果關(guān)系，就被認(rèn)為具有等置性，否則不然。[30]我認(rèn)為， 等置問(wèn)題不僅解決不純正不作為犯與作為犯的等價(jià)值性問(wèn)題，[31]而且也為不純正不作為犯與作為犯的區(qū)分提供了科學(xué)根據(jù)。[32]

「注釋

[1] 我國(guó)學(xué)者指出，在刑法理論上，作為犯罪的行為性是毫無(wú)疑問(wèn)的，但是不作為犯罪的行為性則成問(wèn)題。雖然大陸法系的學(xué)者們都試圖從各種行為理論出發(fā)來(lái)證明不作為的行為性，但是其最終結(jié)果均以或多或少的不盡人意而告終。參見(jiàn)黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學(xué)出版社1997年版， 第53頁(yè)。

[2] 德國(guó)學(xué)者拉德布魯赫指出：不作為因欠缺作為行為標(biāo)識(shí)之“意思”，“身體”的舉動(dòng)以及兩者間之“因果關(guān)系”，自與作為有異，兩者（作為與不作為）在于“動(dòng)”與“靜”之關(guān)系，恰如立于A與非A之關(guān)系，或肯定與否定之間關(guān)系，不能具有供通之上位概念，故應(yīng)將之并列。參見(jiàn)洪福增：《刑法理論之基礎(chǔ)》，三民書(shū)局1977年版，第61頁(yè)。

[3] 意大利學(xué)者指出，目的行為論確能較合理地說(shuō)明各種故意實(shí)施的作為（因?yàn)橹挥兴鼈儾攀钦嬲欢ㄒ庀蛑笇?dǎo)下的行為），但卻無(wú)法令人信服地解釋各種過(guò)失的行為（人們被迫用“潛在的目的”或不同于犯罪結(jié)果的目的來(lái)勉強(qiáng)解釋這種行為與犯罪結(jié)果間的聯(lián)系）以及不作為（為了解釋這種行為，有人提出了“可能的目的行為”理論）。參見(jiàn)〔意〕杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，林譯，法律出版社1998年版，第105 頁(yè)。

[4] 目的行為論中的“人的行態(tài)”這一概念是在有能力依據(jù)目的統(tǒng)制意思的范圍內(nèi)所表現(xiàn)出來(lái)的人的身體的積極態(tài)度或消極態(tài)度。所謂作為與不作為即“可以根據(jù)目的支配意思的能力”，換言之，“目的行動(dòng)力”作為兩者間聯(lián)結(jié)的紐帶而歸于行為。不作為自身并不存在，存在的只是一定行為的不作為；不作為并非單純地什么都不為，而是相對(duì)于在目的行動(dòng)力的范圍內(nèi)所屬的行為者的不作為；目的行動(dòng)力就是不作為的構(gòu)成紐帶，因此，具有目的行為能力者，對(duì)于在目的行動(dòng)力的范圍內(nèi)可能實(shí)施或不實(shí)施的行為，無(wú)論采取哪一種態(tài)度，都是目的行為。參見(jiàn)黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第57頁(yè)以下。

[5] 在社會(huì)行為論中，最為極端的是麥合化的觀點(diǎn)，他對(duì)行為到底是的概念還是精神的概念提出質(zhì)疑，認(rèn)為有體性、意思性或任意性等自然的要素于行為概念之中，對(duì)于一般行為概念來(lái)說(shuō)是一種障礙，有必要從行為概念之中排除這些要素而代之以精神的概念。因此，他認(rèn)為社會(huì)的行為概念是對(duì)客觀的、預(yù)見(jiàn)可能的社會(huì)結(jié)果的支配可能性。這樣，麥合化便一掃行為概念中自然主義考察的殘?jiān)?，表明了社?huì)行為論的最極端的立場(chǎng)。依照社會(huì)行為論的觀點(diǎn)，凡人類(lèi)的舉止，包括作為與不作為，不問(wèn)故意或過(guò)失，只要足以惹起有害于社會(huì)的結(jié)果而具有社會(huì)危害性，便可視為刑法中的行為。同時(shí)對(duì)于各家行為學(xué)說(shuō)均感束手的忘卻犯，按照麥合化的觀點(diǎn)，只強(qiáng)調(diào)行為的社會(huì)意義，舍棄行為的主觀意思，也仍可以認(rèn)同行為。參見(jiàn)黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第59頁(yè)以下。

[6] 意大利學(xué)者指出，行為論認(rèn)為，應(yīng)該根據(jù)主體的舉動(dòng)在社會(huì)關(guān)系中的意義來(lái)確定行為的范圍。失之太泛，是這一的根本缺陷，因?yàn)樗脕?lái)確定行為范圍的標(biāo)準(zhǔn)（社會(huì)意義）本身就是一個(gè)不確定的概念。用行為人人格來(lái)解釋行為的理論，同樣具有這一缺點(diǎn)。參見(jiàn)〔意〕杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，林譯，出版社1998年版，第105—106頁(yè)。

[7] 美國(guó)學(xué)者指出，控制原則在不作為方面所包含的觀點(diǎn)是激進(jìn)的。似乎很明確的是，在許多案例中（盡管不是大多數(shù)），人們對(duì)不作為產(chǎn)生的后果和對(duì)積極作為產(chǎn)生的后果有同樣的控制。只要是控制而不是犯罪行為被作為相關(guān)變量，作為和不作為本身的區(qū)別就失去其被認(rèn)為所曾具有的一切重要意義。參見(jiàn)〔美〕道格拉斯·N·胡薩克：《刑法》， 謝望原等譯，人民公安大學(xué)出版社1994年版，第104—105頁(yè)。

[8] 日本學(xué)者指出，在所謂忘卻犯的場(chǎng)合，例如，在扳道員因?yàn)槭焖浗迪抡跀鄼C(jī)的時(shí)點(diǎn)上，其不作為本身的確沒(méi)有被意識(shí)到，但是，在他熟睡之前，應(yīng)該有加以注意而不熟睡的意識(shí)，在此也能看出有意性。參見(jiàn)〔日〕大＠①仁：《犯罪論的基本》，馮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第35頁(yè)。

[9] 關(guān)于作為義務(wù)在不作為構(gòu)成中的體系性地位，存在以下三種觀點(diǎn)：一是因果關(guān)系說(shuō)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為在因果關(guān)系的領(lǐng)域中，存在著作為義務(wù)，反對(duì)違反作為義務(wù)的不作為才認(rèn)為是它的原因。二是違法性說(shuō)。貝林格和麥耶把作為義務(wù)理解為不作為的違法性問(wèn)題，成為權(quán)威的學(xué)說(shuō)；在日本，牧野博士提倡這種說(shuō)法，至今還保持著通說(shuō)的地位。這種學(xué)說(shuō)認(rèn)為，作為與不作為在構(gòu)成要件該當(dāng)性上是完全相同的；但不作為的情況異于作為的情況，就在于它的構(gòu)成要件該當(dāng)性不以違法性為標(biāo)志，該當(dāng)構(gòu)成要件的不作為，原則上并不違法，只限于不作為義務(wù)時(shí)才構(gòu)成違法。三是保證人說(shuō)，為了克服違法性說(shuō)的缺陷，那古拉把作為義務(wù)視為不作為的構(gòu)成要件該當(dāng)性問(wèn)題，提出所謂保證人說(shuō)：根據(jù)這種說(shuō)法，由于依據(jù)作為義務(wù)，個(gè)人就成為有法律保障的使法益不受侵害的保證人。因此只有這樣保證人的不作為，才能與作為的實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件具有同等價(jià)值，從而被認(rèn)為該當(dāng)構(gòu)成要件。因此，保證人的地位（即作為義務(wù)）不是違法性問(wèn)題，而是構(gòu)成要件該當(dāng)性問(wèn)題，是實(shí)行行為的問(wèn)題。威爾澤爾更過(guò)一步把保證人的地位視為限定不作為范圍的構(gòu)成要件要素，認(rèn)為不純正不作為犯是需要具有保證人身份的純正身份犯。參見(jiàn)〔日〕大＠①仁、福田平《日本刑法總論講義》，李喬等譯，遼寧人民出版社1986年版5，第61頁(yè)。

[10] 李斯特指出，從因果關(guān)系理論的角度出發(fā)，具有防止結(jié)果發(fā)生義務(wù)和作為義務(wù)的人，盡管有可能防止結(jié)果，卻不履行作為義務(wù)，使其任憑演變而發(fā)生結(jié)果時(shí)，如果沒(méi)有這種不作為，結(jié)果也就不會(huì)發(fā)生。在這一意義上，就和作為犯中的作為可以作同樣的評(píng)價(jià)。因此，這種觀點(diǎn)又稱(chēng)為不作為、作為同價(jià)值說(shuō)。參見(jiàn)〔日〕木村龜二主編：《刑法學(xué)詞典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第141頁(yè)。在此， 李斯特論述的似乎是不作為的原因力。不作為的原因力問(wèn)題雖然與作為義務(wù)相關(guān)，但與作為義務(wù)在犯罪構(gòu)成中的體系性地位似乎是兩個(gè)層面的問(wèn)題。

[11] 魯?shù)罓柗蛘J(rèn)為，所謂保證人就是在社會(huì)生活中行使應(yīng)當(dāng)回避緊迫的法益侵害的危險(xiǎn)保護(hù)機(jī)能的人，稱(chēng)之為“統(tǒng)括者”（Zentralgestalt）。參見(jiàn)黎宏：《不作為犯》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第160頁(yè)。

[12]我國(guó)學(xué)者指出，行為人負(fù)有實(shí)施某種行為的特定法律義務(wù)，這是構(gòu)成不作為的前提條件；沒(méi)有特定的法律義務(wù)，也就沒(méi)有不作為的形式。參見(jiàn)高銘暄主編：《新編中國(guó)刑法學(xué)》（上冊(cè)），中國(guó)人民大學(xué)出版社1998年版，第115頁(yè)。由此可見(jiàn)， 作為義務(wù)是不作為行為不可分割的組成部分。

[13] 關(guān)于不作為的原因力，在大陸法系刑法理論上存在肯定說(shuō)與否定說(shuō)之爭(zhēng)?？隙ㄕf(shuō)有以下看法：（1）他認(rèn)為說(shuō)， 認(rèn)為在不作為者為不作為的同時(shí)，他的其他為行對(duì)于結(jié)果具有原因力。（2 ）先行行為說(shuō)，認(rèn)為不作為犯罪的原因力在于行為人不作為之前的作為。換言之，是先行行為與不作為相結(jié)合，共同成為結(jié)果發(fā)生的原因。（3 ）干涉說(shuō)，認(rèn)為因不作為而造成客觀事物的變化是行為人基于其內(nèi)心決意通過(guò)積極地破壞起果條件與防果條件均衡，從而導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，所以這種不作為具有原因力。（4）作為義務(wù)違反說(shuō)， 認(rèn)為不作為犯罪結(jié)果的出現(xiàn)，是由于行為人違反了法律規(guī)定的作為義務(wù)。如果行為人不違反法律所期待的義務(wù)，犯罪就不會(huì)發(fā)生。因此，行為人的違反義務(wù)行為是引起犯罪結(jié)果的原因。（5）防止可能性說(shuō)，認(rèn)為在不作為犯罪中， 當(dāng)行為人可能防止危害結(jié)果的出現(xiàn)而不防止時(shí)，他的不作為對(duì)于社會(huì)顯然就具有危險(xiǎn)性，所以行為人的不作為同危害社會(huì)結(jié)果之間存在刑法上的因果關(guān)系。（6）否定說(shuō)認(rèn)為，從物理上看，不作為是無(wú)， 無(wú)中不能生有；從人體運(yùn)動(dòng)上看，不作為是身體的靜止，對(duì)外界事物不起任何變更或。因此，不作為沒(méi)有引起結(jié)果發(fā)生的原因力。此外，還有擬制說(shuō)，或稱(chēng)不作為準(zhǔn)因果關(guān)系說(shuō)，認(rèn)為從物理意義上說(shuō)，不作為沒(méi)有原因力，之所以承認(rèn)不作為的因果關(guān)系，是法律擬制的結(jié)果。關(guān)于上述學(xué)說(shuō)的介紹及其評(píng)論，參見(jiàn)黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第73頁(yè)以下。

[14] 我國(guó)學(xué)者曾經(jīng)用“轉(zhuǎn)轍”來(lái)形容不作為的原因力，可謂貼切。我國(guó)學(xué)者指出，事物的大都是采取曲線的形式的，到了一定的時(shí)候，它就要發(fā)生轉(zhuǎn)折，而開(kāi)始沿著新的軌道前進(jìn)。但是事物發(fā)展的這種轉(zhuǎn)折有時(shí)并不可能自然而然地實(shí)現(xiàn)，而必須依靠外力的作用，亦即依靠人們的一定的作為才能完成。這種情況正如鐵路上的岔道一樣，火車(chē)要轉(zhuǎn)轍，就離不開(kāi)扳道工的作用。參見(jiàn)槐：《論不作為犯罪的因果關(guān)系》，載《法學(xué)研究》，1998年第1期。

[15]康德對(duì)法律義務(wù)與道德義務(wù)的相關(guān)性作了論述，指出：義務(wù)，特別是根據(jù)法律立法確定的義務(wù)，只能是外在的義務(wù)，倫理的立法則相反，它使得內(nèi)在的行為也成為義務(wù)，但是它并不排除外在的東西，因?yàn)樗鼡碛幸磺袑儆诹x務(wù)性質(zhì)的東西。根據(jù)以上論述，顯然，所有義務(wù)僅僅因?yàn)樗鼈兪橇x務(wù)，都屬于倫理的范圍；可是，基于義務(wù)所產(chǎn)生的立法，卻不能根據(jù)這種解釋?zhuān)J(rèn)為在一切情況下，它都包括在倫理之中，相反，有許多這樣的法規(guī)存在于倫理之外。因而，法，作為權(quán)利的，以及倫理學(xué)，作為道德的科學(xué)，其間的區(qū)別并不太著重于它們的不同義務(wù)，而更多的是它們的立法不同。參見(jiàn)〔德〕康德：《法的形而上學(xué)原理-權(quán)利的科學(xué)》，沈叔平譯，商務(wù)印書(shū)館1991年版，第20頁(yè)以下。

[16] 日本學(xué)者指出：作為義務(wù)應(yīng)屬于防止產(chǎn)生構(gòu)成要件結(jié)果的法定義務(wù)，不能單純把它認(rèn)為是道德義務(wù)。例如，見(jiàn)到與自己無(wú)關(guān)的人落水而不拯救，或過(guò)路人明知他人被非法監(jiān)禁而不全力救助時(shí)，這些都不能構(gòu)成不純正不作為犯。參見(jiàn)：〔日〕福田平、大＠①仁：《日本刑法總論講義》，李喬等譯，遼寧人民出版社1986年版，第61頁(yè)。

[17] 對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，在刑法理論上存在形式的作為義務(wù)論與實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論之爭(zhēng)。形式的作為義務(wù)論認(rèn)為，關(guān)于作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)，一般都是列舉法令、法律行為及先行行為等。換言之，作為義務(wù)的有無(wú)，是以法律、契約這樣的刑法以外的事由作為根據(jù)加以判斷的，只能從法律形式加以確定。實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從不作為者所起的社會(huì)作用及所處的社會(huì)環(huán)境來(lái)研究作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)。對(duì)傳統(tǒng)的義務(wù)違反說(shuō)中規(guī)范的形式的進(jìn)行反省而向存在論的實(shí)質(zhì)性的研究方法過(guò)渡。例如日本刑法學(xué)家牧野英一指出，同作為的違法性一樣，不作為的違法性問(wèn)題也得從違反公序良俗中去尋找，即使依據(jù)法令的各條款的解釋?zhuān)圆荒芘卸ㄗ鳛榱x務(wù)的時(shí)候，應(yīng)根據(jù)法律全體的精神乃至事物的性質(zhì)來(lái)把握。參見(jiàn)黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第122頁(yè)以下。

[18] 關(guān)于不作為義務(wù)的提法，我國(guó)刑法學(xué)界有稱(chēng)應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，有稱(chēng)特定的義務(wù)，有稱(chēng)社會(huì)所要求的義務(wù)。我國(guó)學(xué)者熊選國(guó)認(rèn)為，這些提法中不作為義務(wù)的范圍太大，不夠確定。參見(jiàn)熊選國(guó)：《刑法中行為論》，人民法院出版社1992年版，第134—135頁(yè)。我認(rèn)為，將不作為義務(wù)稱(chēng)為特定的法律義務(wù)是確切的，可以克服上述提法中關(guān)于不作為義務(wù)過(guò)于寬泛的缺陷。

[19] 關(guān)于不作為的作為義務(wù)的來(lái)源，日本學(xué)者一般分為以下幾種：（1）法令情形。（2）基于法律行為（契約、事物管理）的情形。（3）從公共秩序、良好習(xí)俗出發(fā)的作為義務(wù)， 其中又包括：①習(xí)慣上的情形；②管理者的防止義務(wù)；③緊迫援助義務(wù)；④基于自己先行行為的防止義務(wù)。參見(jiàn)〔日〕木村龜二主編：《刑法學(xué)辭典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第143—144頁(yè)。學(xué)者一般分為以下幾種：（1）以法律或法令明文規(guī)定者。（2）基于契約或其他的法律行為者。（3）法令及契約雖無(wú)該作為義務(wù)之根據(jù)，但依習(xí)慣、條理以及公序良俗之觀念，或依交易上之誠(chéng)實(shí)信用之原則而應(yīng)發(fā)生一定的作為義務(wù)者，其中包括，①誠(chéng)實(shí)信用上之告知義務(wù)；②習(xí)慣上之保護(hù)義務(wù)；③基于先行行為之防止義務(wù)；④管理或者監(jiān)護(hù)者之防止義務(wù)；⑤緊急協(xié)助義務(wù)。參見(jiàn)洪福增：《刑法理論的基礎(chǔ)》，臺(tái)灣三民書(shū)局1977年版， 第168頁(yè)以下。我國(guó)刑法學(xué)界通常認(rèn)為作為義務(wù)包括以下幾種：（1）法律上的明文規(guī)定。（2）職務(wù)上或業(yè)務(wù)上的要求。（ 3）行為人先行的行為。參見(jiàn)高銘暄主編：《中國(guó)刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1989年版，第99頁(yè)。由上可見(jiàn)，我國(guó)刑法學(xué)者所主張的作為義務(wù)的范圍從總體上來(lái)說(shuō)要小一些，主要是未將基于公共秩序、公序良俗而產(chǎn)生的作為義務(wù)納入作為義務(wù)的范圍，但職務(wù)或業(yè)務(wù)上的作為義務(wù)則要廣泛一些，這是由我國(guó)社會(huì)的特點(diǎn)所決定的。

[20] （注：先行行為之作為犯罪的作為義務(wù)，是由德國(guó)刑法學(xué)家斯特貝爾所首倡的，他從生活的實(shí)際感覺(jué)以及明白的法感性歸納而得出這一結(jié)論。及至1884年10月21日，德國(guó)判例首次確認(rèn)了先行行為與法律和契約同樣是作為義務(wù)的發(fā)生事由。參見(jiàn)〔日〕堀內(nèi)捷三：《不作為犯論》，日本春林書(shū)院新社1973年版，第12頁(yè)。在刑法理論上，先行行為能否作為不純正不作為的作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)，存在肯定與否定兩說(shuō)?？隙ㄕf(shuō)把先行行為作為條理、習(xí)慣所生義務(wù)的一種來(lái)看待，否定說(shuō)則否認(rèn)條理作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)，自然也就否定了先行行為的作為義務(wù)根據(jù)性。我國(guó)學(xué)者黎宏認(rèn)為，不能否定先行行為的作為義務(wù)根據(jù)性。但在他看來(lái)，先行行為之所以被作為作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)，并非僅僅因?yàn)槭侨藗兊娜粘Ｉ钪械囊话憬?jīng)驗(yàn)的結(jié)論，更主要是由于它是法律行為。參見(jiàn)黎宏：《不作為犯研究》， 武漢大學(xué)出版社1997年版，第155頁(yè)。我以為，以條理作為義務(wù)的根據(jù)，有所不確，但將先行行為歸入法律行為范疇也有所不妥。先行行為，從法律沒(méi)有規(guī)定其引起的作為義務(wù)來(lái)看，似乎對(duì)其承認(rèn)是基于社會(huì)感。從先行行為能夠引起某種法律后果看，似乎對(duì)其承認(rèn)是基于法律性。在我看來(lái)，先行行為之作為義務(wù)的根據(jù)，在于該行為與其后所產(chǎn)生的危害結(jié)果的關(guān)聯(lián)性。唯有從這種關(guān)聯(lián)性出發(fā)，才能正確地解釋先行行為確定為不作為義務(wù)根據(jù)的原因。因此，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把先行行為視為不作為之作為義務(wù)的獨(dú)立來(lái)源。

[21] 關(guān)于先行行為是否限于違法行為，是否限于有責(zé)認(rèn)為，是否限于作為，在刑法理論上都存在爭(zhēng)論。詳見(jiàn)拙著：《刑法哲學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年修訂版，第236頁(yè)。

[22] 我國(guó)學(xué)者認(rèn)為，個(gè)別犯罪既包含不作為，也包含作為的成分。例如偷稅、抗稅罪，就偽造帳目、弄虛作假，甚至毆打稅務(wù)人員而言，是作為；但從應(yīng)納稅而不納稅而言，則是不作為。參見(jiàn)高銘暄主編：《中國(guó)刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1989年版，第99頁(yè)。

[23] 這里的法規(guī)不是指刑法，而是指規(guī)定義務(wù)的法規(guī)。不純正不作為，從違反刑法法規(guī)看，違反的也是禁止法規(guī)，但從違反的義務(wù)性法規(guī)看，違反的是命令性法規(guī)。

[24] 臺(tái)灣學(xué)者指出，作為與不作為兩者之關(guān)系，有如A與非A（A and non A ），而相互對(duì)應(yīng)排斥。一個(gè)行為經(jīng)由刑法評(píng)價(jià)，如被認(rèn)定為作為，則不可能同時(shí)又是不作為，反之，亦同。參見(jiàn)林山田：《刑法通論》，臺(tái)灣三民書(shū)局1986年第2版，第77頁(yè)。

[25] 參見(jiàn)〔日〕日高義博：《不作為犯的理論》，王樹(shù)平譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，第94頁(yè)。

[26] （注：日高義博將這種差異表述為結(jié)構(gòu)上的間隙，他指出：在把不純正的作為犯和作為犯等置的情形中，兩者存在結(jié)構(gòu)上的空隙成為等置的障礙。因此，如果要使不純正不作為犯與作為犯能夠等置，就要找到能夠填補(bǔ)不純正不作為犯與作為犯結(jié)構(gòu)上的空隙。如果找不到克服不純正不作為犯與作為犯存在結(jié)構(gòu)上的空隙的媒介，不純正不作為犯和作為犯就不能等置，這樣就會(huì)由不能等置而必然得出處罰不純正不作為犯違反罪刑法定主義的結(jié)論。參見(jiàn)〔日〕日高義博：《不作為犯的理論》，王樹(shù)平譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1992年版，第94—95頁(yè)。

[27] 關(guān)于不純正不作為犯與作為犯等價(jià)值性的判斷問(wèn)題，在刑法理論上存在以下觀點(diǎn)：（1）在作為義務(wù)中考慮等價(jià)值性。 這種觀點(diǎn)認(rèn)為作為義務(wù)有程度之差，即決定不純正不作為犯成立的違反作為義務(wù)僅是單純的違反作為義務(wù)還不夠，違反作為義務(wù)還要達(dá)到一定的程度。而是否違反該程度的作為義務(wù)，要根據(jù)等價(jià)值性判斷。（2 ）把等價(jià)值性看成獨(dú)立于作為義務(wù)的要件。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，要成立不純正不作為犯，只違反作為義務(wù)不實(shí)施一定的行為還不夠，由不作為構(gòu)成的犯罪還必須和作為的犯罪價(jià)值相等。參見(jiàn)〔日〕日高義博：《不作為犯的理論》，王樹(shù)平譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1992年版，第101—102頁(yè)。

[28] 日本學(xué)者日高義博指出，不純正不作為犯和作為犯既然在同一犯罪構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上被評(píng)價(jià)，那么兩者在價(jià)值方面必須是相等的，這種等價(jià)值性的要求是從不純正不作為犯的規(guī)范結(jié)構(gòu)中產(chǎn)生的。所以，不純正不作為犯和作為犯在可罰性或當(dāng)罰性上必須是等價(jià)值的這一結(jié)論是從不純正不作為犯規(guī)范結(jié)構(gòu)中必然得出的。參見(jiàn)〔日〕日高義博《不作為犯的理論》，王樹(shù)平譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1992年版，第105頁(yè)。

[29] 日本學(xué)者日高義博指出，在上述標(biāo)準(zhǔn)中，前兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是考慮刑法條文的犯罪構(gòu)成要件的特殊性，后一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)起著填補(bǔ)不純正不作為犯存在結(jié)構(gòu)上空隙的媒介作用。就是說(shuō)，在解決等置問(wèn)題時(shí)，前兩個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)起這樣的作用：抽出作為犯罪構(gòu)成要件中不可能由不作為來(lái)實(shí)現(xiàn)的犯罪，這可以說(shuō)是判斷構(gòu)成要件等價(jià)值性的第一步，限定等價(jià)值性判斷的對(duì)象。后一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)起這種的作用：決定由不作為實(shí)施的犯罪與由作為實(shí)施的犯罪在同一犯罪構(gòu)成要件下是否足以被等置的價(jià)值。參見(jiàn)〔日〕日高義博：《不作為犯的理論》，王樹(shù)平譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1992年版，第112頁(yè)。

[30] 日本學(xué)者日高義博指出，在不作為人故意或者過(guò)失設(shè)定向侵害法益方向發(fā)展的因果關(guān)系情況下，由該不作為實(shí)施的犯罪和由作為實(shí)施的犯罪在構(gòu)成要件方面就是等價(jià)值的。因母親故意不喂奶而使嬰兒餓死，就是不作為人故意設(shè)定向著侵害法益方向發(fā)展的因果關(guān)系的情形。汽車(chē)拖人逃逸而致人死亡，就是由于不作為人的過(guò)失設(shè)定原因的情形。在不作為人沒(méi)有設(shè)定原因的情形里，因?yàn)樵摬蛔鳛槿狈?gòu)成要件等價(jià)值性，不成立不純正不作為犯。就是說(shuō)，以下三種原因產(chǎn)生的形態(tài)不成立不純正不作為犯：（1）由于自然現(xiàn)象；（2）由一被害人故意或者過(guò)失；（3）由于第三人的故意或過(guò)失。 參見(jiàn)〔日〕日高義博：《不作為犯的理論》，王樹(shù)平譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1992年版，第 113—114頁(yè)。

第5篇：法律義務(wù)的特點(diǎn)范文

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)法；法律責(zé)任；實(shí)施機(jī)制

一、法律責(zé)任概述

關(guān)于法律責(zé)任，現(xiàn)代法學(xué)家對(duì)它的理解主要是強(qiáng)調(diào)責(zé)任的可歸責(zé)性和處罰性。凱爾森指出：“法律責(zé)任是與法律義務(wù)相關(guān)的概念，一個(gè)人在法律上要對(duì)一定的行為負(fù)責(zé)，意思就是，他作相反行為時(shí)，他應(yīng)受制裁”。我國(guó)法學(xué)家也提出了許多不同的觀點(diǎn)，有學(xué)者將法律責(zé)任界定為：法律責(zé)任是由特定的法律事實(shí)所引起的對(duì)損害予以賠償、補(bǔ)償或接受懲罰的特殊義務(wù)?！币灿袑W(xué)者認(rèn)為“行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應(yīng)承受的某種不利的法律后果?！痹谶@里澄清幾個(gè)相關(guān)概念：法律責(zé)任不同于法律制裁。有法律責(zé)任不一定承擔(dān)法律制裁，在主動(dòng)承擔(dān)的情況下，就不存在法律制裁。法律責(zé)任不同于法律義務(wù)。比如：在存在義務(wù)的條件下，如果義務(wù)人正確地履行了義務(wù)，也就不發(fā)生責(zé)任問(wèn)題。因此，法律義務(wù)、法律責(zé)任、法律制裁是三個(gè)密切相關(guān)但又不

能等同的概念。

二、經(jīng)濟(jì)法的法律責(zé)任產(chǎn)生的理論依據(jù)及必要性

（一）解讀法律責(zé)任的含義為經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生提供了理論依據(jù)

解讀法律責(zé)任的含義為經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生提供了理論依據(jù)，也有利于我國(guó)的法治建設(shè)。經(jīng)濟(jì)法學(xué)者提出要考慮責(zé)任的積極功能，擴(kuò)張責(zé)任的含義。

1、經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展催生了經(jīng)濟(jì)法責(zé)任。在經(jīng)濟(jì)的發(fā)展過(guò)程中，“公法”與“私法”的界限被打破，并走上合作與融合，“國(guó)家之手”也開(kāi)始全面介入社會(huì)生活，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任具有鮮明的經(jīng)濟(jì)性和社會(huì)性，經(jīng)濟(jì)性是指它是國(guó)家協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的過(guò)程中發(fā)生的法律責(zé)任；社會(huì)性是指這種法律責(zé)任直接同社會(huì)利益相關(guān)，體現(xiàn)著經(jīng)濟(jì)法的社會(huì)本位。

2、社會(huì)責(zé)任的興起促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的發(fā)展。經(jīng)濟(jì)法被視為以社會(huì)責(zé)任為本位的法律部門(mén)。經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的發(fā)展將有助于社會(huì)責(zé)任的實(shí)現(xiàn)。以公司的社會(huì)責(zé)任為例來(lái)探討社會(huì)責(zé)任的實(shí)現(xiàn)機(jī)制。所謂公司的社會(huì)責(zé)任是指公司不能僅僅以最大限度地為股東們營(yíng)利或賺錢(qián)作為自己的唯一存在目的，而應(yīng)當(dāng)最大限度地增進(jìn)股東利益之外的其他所有社會(huì)利益。這種社會(huì)利益包括職工利益、消費(fèi)者利益，及整個(gè)社會(huì)公共利益等內(nèi)容。但是，公司利益和股東利益至上的觀念決定了傳統(tǒng)公司法上的一系列制度安排傾向于保護(hù)股東利益，而不利于強(qiáng)化公司的社會(huì)責(zé)任。因此必須建立起與當(dāng)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展大趨勢(shì)相適應(yīng)的理論基礎(chǔ)與制度框架。如：對(duì)公司的社會(huì)責(zé)任實(shí)現(xiàn)而言，政府可以采取對(duì)那些積極承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的公司予以肯定、保護(hù)和褒獎(jiǎng)等方式來(lái)予以推進(jìn)，并設(shè)計(jì)出強(qiáng)有力的經(jīng)濟(jì)利益激勵(lì)機(jī)制和約束機(jī)制。同時(shí)，打破傳統(tǒng)的訴訟理念，授以非股東以訴權(quán)，從而保障社會(huì)責(zé)任的實(shí)現(xiàn)。

（二）經(jīng)濟(jì)法的法律責(zé)任產(chǎn)生于國(guó)家協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的過(guò)程中

根據(jù)經(jīng)濟(jì)法的“國(guó)家三重身份論”，國(guó)家具有三重身份，既是行政管理者，又是經(jīng)濟(jì)管理者，還是國(guó)有資產(chǎn)所有者，相應(yīng)地形成了行政管理權(quán)、經(jīng)濟(jì)管理權(quán)、國(guó)有資產(chǎn)所有權(quán)。其中的經(jīng)濟(jì)管理權(quán)是產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)責(zé)任的重要源頭。明確規(guī)定政府經(jīng)濟(jì)管理權(quán)的范圍、行使程序，承擔(dān)的相應(yīng)義務(wù)是十分必要的。經(jīng)濟(jì)責(zé)任制度的完善，將有助于解決政府的低效率及尋租行為。而這種責(zé)任是民事責(zé)任、行政責(zé)任不可替代的。具體說(shuō)來(lái)有以下幾個(gè)方面：

1、民事責(zé)任、行政責(zé)任的局限性。由于民法和經(jīng)濟(jì)法的性質(zhì)、價(jià)值、法治理念、調(diào)整對(duì)象等方面的不同，決定了以個(gè)體利益為本位的民事責(zé)任體系無(wú)法解決以社會(huì)整體利益為本位的經(jīng)濟(jì)法的責(zé)任問(wèn)題。此外在我國(guó)，行政責(zé)任的威懾力已大大減弱，政府工作人員的權(quán)力尋租行為日益猖獗，原因在于行政責(zé)任處罰的乏力，現(xiàn)實(shí)迫切需要一種新的能夠規(guī)制政府的經(jīng)濟(jì)行為的責(zé)任體系，這就是經(jīng)濟(jì)法責(zé)任。

2、經(jīng)濟(jì)法責(zé)任形式和制裁方式的獨(dú)特性。具體來(lái)說(shuō)：第一，企業(yè)、事業(yè)單位、個(gè)體經(jīng)營(yíng)者和其他個(gè)人等基本經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體的法律后果。（1）經(jīng)濟(jì)制裁的方式。包括：罰款、減少、停止或提前收回貸款、強(qiáng)制轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，如征購(gòu)、征用，強(qiáng)制轉(zhuǎn)移使用權(quán)，如強(qiáng)制許可使用等。（2）經(jīng)濟(jì)行為制裁。包括：強(qiáng)制整頓、吊銷(xiāo)生產(chǎn)許可證等。（3）經(jīng)濟(jì)信譽(yù)制裁。包括：通報(bào)批評(píng)、撤銷(xiāo)榮譽(yù)稱(chēng)號(hào)、取消或限制從事某些經(jīng)濟(jì)活動(dòng)資格等。第二，國(guó)家經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)的法律后果。這主要是經(jīng)濟(jì)管理行為責(zé)任和制裁。其制裁方式包括：責(zé)令減、免被管理主體原來(lái)規(guī)定需上交的利潤(rùn)和收費(fèi)；撤銷(xiāo)攤派；停止、糾正或撤銷(xiāo)錯(cuò)誤或不正當(dāng)干預(yù)、管理行為；限制或剝奪經(jīng)濟(jì)管理權(quán)等，此外，還包括經(jīng)濟(jì)制裁方式如賠償損失等。

三、經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的特點(diǎn)

（一）從責(zé)任目的上來(lái)看

經(jīng)濟(jì)法責(zé)任側(cè)重于保護(hù)社會(huì)公共利益的不受侵犯，這便使它與民事法律責(zé)任和行政法律責(zé)任有了實(shí)質(zhì)上的區(qū)別。

至于什么是社會(huì)公共利益，學(xué)術(shù)界有不同的看法和認(rèn)識(shí)。有的研究者認(rèn)為：“社會(huì)公共利益是指廣大公民的利益?！庇械难芯空哒J(rèn)為：“社會(huì)公共利益就是那些廣泛地被分享的利益?！惫P者則認(rèn)為，社會(huì)公共利益是指社會(huì)的個(gè)體所共同享有的公共利益。公共利益的范圍非常廣泛，包括環(huán)境保護(hù)、可持續(xù)發(fā)展、國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全、弱勢(shì)群體利益的保護(hù)、產(chǎn)品安全、公平競(jìng)爭(zhēng)秩序和善良風(fēng)俗維護(hù)等內(nèi)容。

（二）從歸責(zé)原則上來(lái)看

經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任側(cè)重于公平歸責(zé)。公平歸責(zé)原則是現(xiàn)代立法的產(chǎn)物，在經(jīng)濟(jì)法中廣為使用，尤其是在社會(huì)保障、可持續(xù)發(fā)展和宏觀調(diào)控中更是如此。

（三）從責(zé)任形式來(lái)看

限制或剝奪經(jīng)營(yíng)資格和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的主要形式。

（四）從免責(zé)條件上看

經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的免責(zé)條件主要有：不可抗力、意外事件、無(wú)責(zé)任能力等。

四、現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)法的法律實(shí)施機(jī)制及局限性

法律實(shí)施機(jī)制構(gòu)成有四個(gè)要素，即守法、執(zhí)法、司法和法律監(jiān)督。我國(guó)現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)法的法律實(shí)施機(jī)制是沿用民商法、行政法的實(shí)施機(jī)制。對(duì)于違反經(jīng)濟(jì)法的社會(huì)組織和個(gè)人，受損害的個(gè)體可以向人民法院提訟，但對(duì)于社會(huì)公共利益造成損害的卻沒(méi)有辦法提訟，即現(xiàn)行法律不承認(rèn)公益訴訟。

我國(guó)現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)法沒(méi)有獨(dú)立的法律實(shí)施機(jī)制的原因主要有兩個(gè)方面：其一，忽視了經(jīng)濟(jì)法以社會(huì)為本位。其二，忽視了經(jīng)濟(jì)法保護(hù)的權(quán)利與民法、行政法保護(hù)的權(quán)利的區(qū)別。法律責(zé)任的局限性決定了經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任存在局限性。屢禁不止的、大量存在的違法現(xiàn)象告訴我們：法律責(zé)任的作用是有限的，僅有懲罰是不行的。要充分認(rèn)識(shí)到法律責(zé)任并不是保護(hù)法律關(guān)系不受侵犯的唯一手段和措施。

實(shí)際上，在經(jīng)濟(jì)法研究中，不少研究者都已經(jīng)注意和認(rèn)識(shí)到了經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任制度在保護(hù)經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系方面的局限性，并已開(kāi)始用“獎(jiǎng)勵(lì)”與“懲罰”并舉的模式構(gòu)建經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的保護(hù)制度。

如楊紫煊教授就主張應(yīng)實(shí)施獎(jiǎng)懲制度，保護(hù)經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，認(rèn)為：“在經(jīng)濟(jì)法中，國(guó)家既對(duì)懲罰又對(duì)獎(jiǎng)勵(lì)做出了規(guī)定，并且均占有重要地位。這是經(jīng)濟(jì)法的特征之一。獎(jiǎng)懲制度是經(jīng)濟(jì)法的一項(xiàng)重要制度?！眲⒙『嘟淌谝仓鲝埥⒔?jīng)濟(jì)法律關(guān)系的保護(hù)制度，并認(rèn)為“對(duì)經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的保護(hù)，經(jīng)濟(jì)法規(guī)定的各種獎(jiǎng)勵(lì)措施，也是重要方法?！蓖跞d教授同樣主張經(jīng)濟(jì)法責(zé)任制度與經(jīng)濟(jì)法獎(jiǎng)勵(lì)制度并舉。

五、經(jīng)濟(jì)法法律責(zé)任實(shí)施機(jī)制的完善

（一）完善救濟(jì)機(jī)制――實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)訴訟

經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)有權(quán)利義務(wù)而無(wú)訴權(quán)，導(dǎo)致了行政與司法的混同現(xiàn)象，使法律判斷偏離了司法軌道。我國(guó)《民事訴訟法》中也極少有反映經(jīng)濟(jì)法特殊性的程序法規(guī)范，造成一直以來(lái)經(jīng)濟(jì)糾紛案件在本質(zhì)上是民事糾紛案件的錯(cuò)覺(jué)。造成這種現(xiàn)象的根本原因是經(jīng)濟(jì)訴權(quán)理論的不發(fā)達(dá)。由于經(jīng)濟(jì)關(guān)系的日益復(fù)雜化，經(jīng)濟(jì)沖突越來(lái)越趨于綜合性，如果在單一的經(jīng)濟(jì)訴訟程序中，同時(shí)從民事、刑事和行政三方面解決經(jīng)濟(jì)沖突中的有關(guān)問(wèn)題，可以保證糾紛解決的徹底性和有效性。

（二）實(shí)行經(jīng)濟(jì)訴訟應(yīng)注意的問(wèn)題

訴訟機(jī)制是實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的重要手段。目前，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任引起的訴訟一般稱(chēng)為經(jīng)濟(jì)公益訴訟。

當(dāng)前我國(guó)社會(huì)生活中公共利益受到侵害的情況客觀存在并日益嚴(yán)重，雖然法律并無(wú)明文規(guī)定，但公益訴訟的理念深已入人心，建立健全公益訴訟機(jī)制已是學(xué)界共識(shí)，建立獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)公益訴訟程序是必然之舉。這樣可以確保違反經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的行為受到法律制裁。

經(jīng)濟(jì)公益訴訟的受案范圍主要包括：第一，侵犯國(guó)有及集體所有資產(chǎn)的案件；第二，擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的案件；第三，妨害國(guó)家宏觀經(jīng)濟(jì)管理的案件。

當(dāng)然，也有學(xué)者持不同意見(jiàn)，認(rèn)為：宏觀調(diào)控行為的不可訴性是一條基本的原則或規(guī)律，其理由是宏觀調(diào)控行為不具有適格的原告和被告，法院也沒(méi)有能力解決此類(lèi)糾紛且此類(lèi)糾紛也不適合法院來(lái)解決。

在建立經(jīng)濟(jì)公益訴訟時(shí)，要借鑒共同訴訟和代表訴訟的理論，其有代表性的問(wèn)題包括：打破原告適格理論、公益訴訟的前置程序、訴訟費(fèi)用制度、獎(jiǎng)勵(lì)勝訴原告制度等。

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第6篇：法律義務(wù)的特點(diǎn)范文

學(xué)者一致公認(rèn)胎兒利益應(yīng)受民法保護(hù)，但民法保護(hù)胎兒的依據(jù)是什么卻眾說(shuō)紛紜。探討該問(wèn)題對(duì)解決我國(guó)目前在胎兒保護(hù)問(wèn)題上的立法空白將大有裨益：既能解開(kāi)胎兒利益為何應(yīng)受民法保護(hù)的困擾，又能合理確定我國(guó)未來(lái)民法典保護(hù)胎兒利益的立法模式，

一、民法學(xué)界的理論觀點(diǎn)

法學(xué)界關(guān)于胎兒保護(hù)的理論基礎(chǔ)中比較有影響力的學(xué)說(shuō)有權(quán)利能力說(shuō)、法益說(shuō)和權(quán)利說(shuō)。

(一)權(quán)利能力說(shuō)

民事權(quán)利能力是大陸法系民法的基石，用以確定民事主體資格，有權(quán)利能力者有民事主體資格，享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。該說(shuō)沿襲大陸法系民法傳統(tǒng)，認(rèn)為決定胎兒利益能否得到民法保護(hù)的關(guān)鍵在于是否承認(rèn)胎兒具有民事權(quán)利能力及承認(rèn)胎兒有多大范圍的權(quán)利能力：承認(rèn)胎兒有完全權(quán)利能力，則胎兒能獲得全面的民法保護(hù);承認(rèn)胎兒有部分權(quán)利能力，則胎兒僅在特定情形下方能得到民法保護(hù);否認(rèn)胎兒有權(quán)利能力，則胎兒不能獲得民法保護(hù)。該學(xué)說(shuō)在部分大陸法系國(guó)家民法典中得到印證，并因此形成三種關(guān)于胎兒利益保護(hù)的立法體例：

1.總括保護(hù)主義。認(rèn)為只要胎兒活著出生，即具有和自然人一樣的民事權(quán)利能力。如《瑞士民法典》第31條：子女，只要其出生時(shí)尚生存，出生前即具有權(quán)利能力。

2.個(gè)別保護(hù)主義。即并不概括承認(rèn)胎兒的權(quán)利能力，僅在特定情形下，如損害賠償、繼承等承認(rèn)胎兒具有和已出生的自然人一樣的權(quán)利能力，便于胎兒行使權(quán)利。如《日本民法典》第721條：胎兒，就損害賠償請(qǐng)求權(quán)，視為已出生?！兜聡?guó)民法典》第1923條：在繼承開(kāi)始時(shí)尚未出生但是已經(jīng)受孕者，視為在繼承開(kāi)始之前已出生。

3.絕對(duì)主義。即否認(rèn)胎兒具有任何權(quán)利能力，堅(jiān)持自然人民事權(quán)利能力始于出生的理論。如我國(guó)《民法通則》第9條：公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。

(二)法益說(shuō)

有學(xué)者認(rèn)為權(quán)利與其他法益有劃分之必要，權(quán)利僅限于名義上被稱(chēng)作權(quán)利者，屬于廣義法益的核心部分，其余民事上的利益均稱(chēng)其他法益。 究竟何謂法益，學(xué)者至今未能達(dá)成一致，但法益說(shuō)卻在眾多理論中脫穎而出，受到諸多學(xué)者的追捧。

德國(guó)民法理論中將法益說(shuō)稱(chēng)之為生命法益保護(hù)說(shuō)，并在司法實(shí)踐中用作保護(hù)胎兒利益的判決理由。如醫(yī)院輸血案 ，該案中，被告上訴稱(chēng)本案不能適用《德國(guó)民法典》第823條第一款 的規(guī)定，因?yàn)椴环ㄇ趾λ藨?yīng)以侵害前有一個(gè)未受侵害狀態(tài)的存在為前提，而本案侵權(quán)行為發(fā)生之時(shí)，原告尚未受胎或出生，并沒(méi)有一個(gè)得受侵害之未受損害狀態(tài)的存在。生命法益保護(hù)說(shuō)則認(rèn)為該規(guī)定中所稱(chēng)的生命、身體、健康、自由屬于生命法益，與所有權(quán)或者其他權(quán)利不同，生命法益本身并非權(quán)利，對(duì)所有權(quán)等權(quán)利而言，法律設(shè)有明確的界限，對(duì)權(quán)利的損害須以權(quán)利在此之前已然存在為前提，而生命法益是先于法律而存在的，任何對(duì)人類(lèi)自然成長(zhǎng)的妨礙或剝奪，都構(gòu)成對(duì)生命法益的侵害。 胎兒利益屬于生命法益，任何人對(duì)生命法益均享有不受任何妨害或阻礙的權(quán)利。

我國(guó)目前受學(xué)者歡迎的是以楊立新教授為主要代表提出的人身權(quán)延伸保護(hù)說(shuō)，認(rèn)為當(dāng)民事主體享有民事權(quán)利能力時(shí)，其人格利益和身份利益通過(guò)人身權(quán)而享有、維護(hù)、支配;當(dāng)民事主體還未出生前以及消滅以后，作為權(quán)利主體是不存在的，但圍繞人身權(quán)而存在的先期人身利益和延續(xù)人身利益是客觀地存在于世的，這些法益與人身權(quán)利相互銜接，構(gòu)成自然人完整的人身利益。立法者不承認(rèn)其為權(quán)利，但承認(rèn)其為合法利益，并予以法律保護(hù)，因而成為法律保護(hù)的客體。 其核心思想仍是法益說(shuō)。

(三)權(quán)利說(shuō)

該說(shuō)從民法保護(hù)胎兒的目的出發(fā)，既然法律保護(hù)胎兒是為了保護(hù)未來(lái)民事主體的合法權(quán)益，結(jié)合胎兒與自然人之間的關(guān)聯(lián)性，考慮到司法實(shí)踐中關(guān)于胎兒利益保護(hù)的案件多數(shù)是自然人就其胎兒期的損害提起的，因此，不規(guī)定胎兒的權(quán)利能力，法律可直接規(guī)定胎兒的民事權(quán)利，同樣可達(dá)異曲同工之效果。 前提是胎兒須在活著出生后方可行使其在胎兒期的權(quán)利。該學(xué)說(shuō)在部分國(guó)家民法典中得到印證，如《德國(guó)民法典》第1條規(guī)定：人的權(quán)利能力，始于出生的完成。堅(jiān)持人的權(quán)利能力始于出生，第884條卻規(guī)定：撫養(yǎng)人被殺時(shí)，其應(yīng)受撫養(yǎng)之第三人，雖于其時(shí)尚為胎兒，對(duì)于加害人亦有賠償請(qǐng)求權(quán)。承認(rèn)了胎兒的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。

德國(guó)著名法學(xué)家Larenz認(rèn)為：一個(gè)生物有機(jī)體于出生前所受之侵害，對(duì)此發(fā)展中生物體之形成及功能所生不利之影響，于其出生后，仍會(huì)繼續(xù)。于此情形實(shí)可認(rèn)為一個(gè)人因受出生前不利影響之作用，致其健康遭受侵害。民法第一條僅規(guī)定，人之權(quán)利能力始于出生，并未規(guī)定其作為生物體之存在，亦始于出生。關(guān)于此種對(duì)人之生命于出生前階段所為自然侵害而生之損害賠償請(qǐng)求權(quán)，須有一個(gè)因出生而取得權(quán)利能力、權(quán)利主體之存在，固不待言。 當(dāng)侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)，案件所涉及的問(wèn)題不是胎兒所受損害的賠償，而是一個(gè)生而患有疾病、殘障的人所受損害的賠償。因此，法律可根據(jù)胎兒懷于母體期間所可能遭受損害之情形，確定胎兒相關(guān)人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，當(dāng)胎兒活著出生后，即可以其名義就胎兒期所遭受的侵害請(qǐng)求損害賠償。

二、對(duì)民法學(xué)界學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的評(píng)析

(一)權(quán)利能力說(shuō)評(píng)析

以權(quán)利能力作為民法胎兒利益保護(hù)的理論基礎(chǔ)，符合大陸法系民法傳統(tǒng)，堅(jiān)持了民事權(quán)利能力制度根基，有利于維持法律體系的完整，易于為大陸法系學(xué)者所接受，而且該說(shuō)無(wú)需確定胎兒利益的具體范圍，解決問(wèn)題方式相對(duì)簡(jiǎn)單，能更為全面保護(hù)胎兒利益。因此該學(xué)說(shuō)在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間里成為學(xué)界主流觀點(diǎn)，現(xiàn)在仍有較多學(xué)者贊成該學(xué)說(shuō)。但胎兒畢竟是尚未出生的人，賦予胎兒權(quán)利能力，在現(xiàn)今權(quán)利能力制度下會(huì)產(chǎn)生許多問(wèn)題：

1、我國(guó)《民法通則》第9條明確規(guī)定自然人民事權(quán)利能力始于出生，以出生的法律事實(shí)作為自然人享有民事主體資格的條件，尚未出生的胎兒屬于母體的一部分，當(dāng)然不具有民事權(quán)利能力，若承認(rèn)胎兒具有民事權(quán)利能力顯然與現(xiàn)行法律規(guī)定相矛盾;

2、民事權(quán)利能力又稱(chēng)為民事權(quán)利義務(wù)能力，包括民事權(quán)利能力和民事義務(wù)能力，承認(rèn)胎兒有民事權(quán)利能力，根據(jù)權(quán)利義務(wù)一致性原則，確定胎兒享有民事權(quán)利的同時(shí)，為胎兒設(shè)定義務(wù)成為可能，而使胎兒承擔(dān)法律義務(wù)與法律保護(hù)胎兒利益的初衷不符;

3、確認(rèn)胎兒權(quán)利能力，全面保護(hù)胎兒利益可能動(dòng)搖我國(guó)計(jì)劃生育國(guó)策：胎兒具有權(quán)利能力，其生命利益當(dāng)然受法律保護(hù)，其結(jié)果將意味著胎兒中途夭折時(shí)(流產(chǎn))會(huì)將引起侵害生命權(quán)(甚至殺人罪)的法律運(yùn)用，這顯然與我國(guó)計(jì)劃生育國(guó)策和優(yōu)生優(yōu)育的政策導(dǎo)向不相容。

基于對(duì)胎兒權(quán)利能力引發(fā)的種種問(wèn)題的擔(dān)憂，有學(xué)者反對(duì)將民法保護(hù)胎兒的基礎(chǔ)建立在權(quán)利能力之上，認(rèn)為如果在胎兒利益的保護(hù)上仍固守權(quán)利能力制度，不僅難以周到地保護(hù)胎兒的利益，而且會(huì)因固守權(quán)利能力制度而限制法律的進(jìn)步與發(fā)展。 有學(xué)者甚至因而對(duì)權(quán)利能力存在的合理性提出懷疑，如曾世雄先生認(rèn)為，權(quán)利能力的設(shè)置并非為民法上不可或缺的制度。(二)法益說(shuō)評(píng)析

法益說(shuō)理論來(lái)自于司法實(shí)踐，具有實(shí)效性?xún)?yōu)勢(shì)，且該理論有較強(qiáng)的理性主義傾向，具有自然法的特點(diǎn)，適用范圍靈活，英美法系國(guó)家和部分大陸法系國(guó)家運(yùn)用該理論在個(gè)案中成功解決了胎兒損害賠償問(wèn)題，我國(guó)司法實(shí)踐中也曾以此為基礎(chǔ)，較為成功地解決了死者利益保護(hù)問(wèn)題。但筆者以為，該學(xué)說(shuō)也存在許多問(wèn)題：

1.法益說(shuō)理論過(guò)于抽象，與法律規(guī)范所要求的嚴(yán)謹(jǐn)性不符。學(xué)者目前在法益的界定及其與權(quán)益、權(quán)利、利益之間的關(guān)系上還存在很大分歧，尚未形成共識(shí)。法益一詞本身抽象性強(qiáng)，難以準(zhǔn)確界定其適用范圍，將其作為法律術(shù)語(yǔ)用于保護(hù)胎兒利益，與法條本身的嚴(yán)謹(jǐn)性要求不符。

2.法益說(shuō)可操作性差，給司法實(shí)踐帶來(lái)難題。該說(shuō)來(lái)自于司法實(shí)踐，為解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題而形成的理論，缺乏理論根基。其以胎兒為生物學(xué)上的生命及胎兒與人的關(guān)系作為論證基礎(chǔ)，過(guò)于理論化，與倫理道德的聯(lián)系過(guò)于緊密，難以在訴訟中得到正確運(yùn)用。而且該說(shuō)適用范圍的廣泛性使得法官自由裁量權(quán)缺乏有效規(guī)制，在我國(guó)目前法官專(zhuān)業(yè)素質(zhì)普遍不高的情況下，很難在司法實(shí)踐中正確運(yùn)用該理論解決實(shí)際問(wèn)題。

3.法益說(shuō)理論所解決的重點(diǎn)問(wèn)題是法律為何要保護(hù)胎兒利益，強(qiáng)調(diào)因胎兒享有法定利益而當(dāng)然受法律保護(hù)，而就如何保護(hù)問(wèn)題卻始終未能明確說(shuō)明。民法如何確認(rèn)胎兒該項(xiàng)法益，胎兒該項(xiàng)法益存身何處，在大陸法系國(guó)家立法傳統(tǒng)下，法益說(shuō)難以給出確定答案，其理論也難以融于大陸法系民法體系之中，使得其所謂胎兒法定利益師出無(wú)名。

(三)權(quán)利說(shuō)評(píng)析

權(quán)利說(shuō)得到部分學(xué)者贊同，也在部分國(guó)家的立法中得到肯定，原因在于此觀點(diǎn)繞開(kāi)了權(quán)利能力制度因出生的限制在胎兒保護(hù)問(wèn)題上所表現(xiàn)出的無(wú)能乏力的窘境，通過(guò)比較分析各國(guó)司法判例和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)胎兒利益保護(hù)的實(shí)際需要，明確、具體地解決了胎兒哪些利益應(yīng)受法律保護(hù)的問(wèn)題，個(gè)案上彰顯了公平與正義的法律理念。但此觀點(diǎn)也并非無(wú)懈可擊：

1.權(quán)利說(shuō)理論以英美法系國(guó)家判例法為基礎(chǔ)，有針對(duì)性地解決胎兒的權(quán)利范圍問(wèn)題，對(duì)于以成文法為傳統(tǒng)，在人格、權(quán)利能力體系下構(gòu)建人法制度的大陸法系國(guó)家而言，權(quán)利說(shuō)并未從根本上說(shuō)明胎兒何以能夠享有該權(quán)利，缺乏理論基礎(chǔ)，其是否能真正解決胎兒利益保護(hù)問(wèn)題，在大陸法系國(guó)家充分發(fā)揮實(shí)際作用還值得懷疑。

2.權(quán)利說(shuō)難以全面保護(hù)胎兒利益。該說(shuō)大致確定了胎兒的權(quán)利范圍，在法律適用上簡(jiǎn)單明了，但畢竟立法者受立法水平及社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r的限制，難以窮盡對(duì)胎兒權(quán)益的羅列。各國(guó)法律條文的多寡，內(nèi)涵的大小體現(xiàn)出各國(guó)胎兒利益受保護(hù)的范圍的不同：《德國(guó)民法典》規(guī)定了2項(xiàng)(繼承權(quán)、損害賠償請(qǐng)求權(quán))、《日本民法典》規(guī)定了3項(xiàng)(損害賠償請(qǐng)求權(quán)、繼承權(quán)、受遺贈(zèng)權(quán))。實(shí)踐中德、法等國(guó)家司法不斷突破原有法律規(guī)定的權(quán)利范圍，人們圍繞胎兒到底應(yīng)該享有哪些權(quán)利而爭(zhēng)論不休，由此可見(jiàn)該說(shuō)具有明顯的適用局限性。

3.權(quán)利說(shuō)中提及的權(quán)利主要為請(qǐng)求權(quán)，如胎兒損害賠償請(qǐng)求權(quán)，是以侵權(quán)責(zé)任法為切入點(diǎn)，以侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷是否構(gòu)成對(duì)胎兒利益的侵害，胎兒是否具有權(quán)利能力問(wèn)題似乎并不在討論范圍內(nèi)，但實(shí)際上仍存在一個(gè)類(lèi)似問(wèn)題，即侵權(quán)責(zé)任的成立，是否以侵害行為發(fā)生時(shí)存在一個(gè)具有權(quán)利能力的被侵權(quán)人為要件。享有民事權(quán)利應(yīng)以取得民事權(quán)利能力為前提，自然人何以享有胎兒期的民事權(quán)利是法律確認(rèn)胎兒權(quán)利時(shí)必須明確的。

三、我國(guó)民法保護(hù)胎兒應(yīng)采用的理論基礎(chǔ)

法益說(shuō)和權(quán)利說(shuō)都具有一定的合理性，但都未能以法律主體為核心構(gòu)建解決機(jī)制，與近現(xiàn)代民法所極力捍衛(wèi)的主體人格獨(dú)立、權(quán)利本位的理念相悖。相比之下，筆者認(rèn)為權(quán)利能力說(shuō)更能從根本上解決問(wèn)題，我國(guó)未來(lái)民法典可采權(quán)利能力說(shuō)解決胎兒保護(hù)問(wèn)題，但需就權(quán)利能力作技術(shù)處理，即堅(jiān)持活著出生規(guī)則，胎兒只有在活著出生后，方可取得其在胎兒期間的權(quán)利能力。理由如下：

1.肯定胎兒的權(quán)利能力，確認(rèn)其民事主體地位，是現(xiàn)代民法民事主體制度發(fā)展的必然趨勢(shì)。權(quán)利能力的演變過(guò)程就是人類(lèi)解放的過(guò)程，即人從完全不具有權(quán)利能力(奴隸)，到具有部分權(quán)利能力(半人)，到具有完全權(quán)利能力(民法自然人)。 從民法確認(rèn)民事主體的進(jìn)程來(lái)看，民法并非自始就將現(xiàn)實(shí)世界的一切實(shí)體都確立為法律關(guān)系主體，都賦予其權(quán)利能力的，而是在立法政策的作用下，依其特殊認(rèn)識(shí)選擇一定的實(shí)體。 民法確認(rèn)胎兒的民事主體地位，是因?yàn)樘弘m在母體之中，但他終究要脫離母體而獨(dú)立，成為民法上的獨(dú)立人，對(duì)胎兒利益予以保護(hù)實(shí)際上就是對(duì)法律人的保護(hù)。隨著現(xiàn)代人權(quán)理論的發(fā)展，部分國(guó)家或地區(qū)已經(jīng)在立法上確立了胎兒的主體地位。

2.部分學(xué)者基于權(quán)利能力的束縛所主張的權(quán)利能力無(wú)用論，筆者不能茍同。權(quán)利能力概念始創(chuàng)于德國(guó)，是對(duì)古羅馬法中人格這一更偏重于哲學(xué)意味的概念的替代，任何人既有權(quán)要求別人尊重他的人格，也有義務(wù)尊重別人。 只是權(quán)利能力相對(duì)于人格而言，含有更多技術(shù)上的考慮，權(quán)利能力的本質(zhì)內(nèi)涵是體現(xiàn)法律對(duì)人性的尊重與肯定，而非簡(jiǎn)單的哪些主體適用民法，哪些主體不適用民法的問(wèn)題。胎兒盡管還不是法律意義上的人，但從受孕時(shí)起，他就是一個(gè)獨(dú)立的，區(qū)別于母親的生物體，其與母親的相對(duì)獨(dú)立性決定了法律不能否認(rèn)其具有部分人格，不能否認(rèn)對(duì)其利益進(jìn)行保護(hù)。

3.以活著出生規(guī)則限定胎兒的權(quán)利能力符合理論及實(shí)踐需要。探討胎兒的權(quán)利能力問(wèn)題并非純粹為了保護(hù)胎兒，而是保護(hù)未來(lái)民事主體的民事權(quán)益。法律作為沖突的處理規(guī)則，若其不能有效地保護(hù)公認(rèn)的需要保護(hù)的利益，就應(yīng)質(zhì)疑其設(shè)計(jì)的合理性，并予以完善。在胎兒利益保護(hù)問(wèn)題上，我們無(wú)需狹隘地理解權(quán)利能力始于出生規(guī)則，也無(wú)需為保護(hù)胎兒而對(duì)權(quán)利能力制度肆意地摧毀，僅需在胎兒權(quán)利能力問(wèn)題上附加活著出生規(guī)則即可使因賦予胎兒權(quán)利能力所帶來(lái)的諸多問(wèn)題引刃而解。

(1)有學(xué)者認(rèn)為賦予胎兒民事權(quán)利能力有悖權(quán)利能力始于出生的法律邏輯。事實(shí)上，在胎兒權(quán)利能力問(wèn)題上，堅(jiān)持活著出生規(guī)則，使其與自然人民事權(quán)利能力始于出生的傳統(tǒng)說(shuō)法相吻合，既保護(hù)了胎兒利益，也維護(hù)了大陸法系民法概念的嚴(yán)謹(jǐn)性和民法理論體系的完整性。分析大陸法系國(guó)家民事立法就會(huì)發(fā)現(xiàn)，只要涉及胎兒利益保護(hù)，都無(wú)一例外地附加規(guī)定出生或非死產(chǎn)條件。

(2)有學(xué)者認(rèn)為賦予胎兒權(quán)利能力，就有可能為胎兒設(shè)定義務(wù)，而胎兒承擔(dān)法律義務(wù)有違法律保護(hù)胎兒的初衷。筆者認(rèn)為這種擔(dān)憂完全沒(méi)有必要：首先，迄今為止各國(guó)就胎兒?jiǎn)栴}的爭(zhēng)論僅限于對(duì)胎兒利益保護(hù)問(wèn)題，立法、學(xué)說(shuō)及司法實(shí)踐中從不討論胎兒的義務(wù)能力問(wèn)題，即對(duì)胎兒利益的保護(hù)當(dāng)然地排除義務(wù)的承擔(dān)。其次，在活著出生規(guī)則限定下，胎兒活著出生后，就其胎兒階段所獲得的權(quán)利能力，與自然人權(quán)利能力并無(wú)差異，既然剛出生的嬰兒(自然人)具有權(quán)利能力，可以承擔(dān)法律義務(wù)，那么已出生的自然人承擔(dān)其在胎兒階段所產(chǎn)生的法律義務(wù)當(dāng)然無(wú)法律障礙了。最后，自然人在胎兒階段所能產(chǎn)生的法律義務(wù)都是法定義務(wù)而非約定義務(wù)，細(xì)數(shù)起來(lái)少之又少，若確實(shí)有失公正完全可以通過(guò)法律規(guī)定予以排除掉。

第7篇：法律義務(wù)的特點(diǎn)范文

固然在過(guò)去的學(xué)法遵法進(jìn)程中，我做出了一定的努力，取得了一些成績(jī)，但是歷史的車(chē)輪滾滾向前，時(shí)代在不斷前進(jìn)，法律也在不斷更新或出臺(tái)。在今后的工作中，我將更加努力地學(xué)習(xí)，堅(jiān)持學(xué)以致用，不斷提升自己的法律素質(zhì)。

教師六五普法學(xué)習(xí)心得體會(huì)范文三

一名小學(xué)教師，我們是最基層普法工作者，應(yīng)以與時(shí)俱進(jìn)的精神，深入宣傳;我們要以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，對(duì)法制宣傳教育工作的理念、目的和方式等進(jìn)行必要的審視與思考，以適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展需要?，F(xiàn)在就六五普法學(xué)習(xí)內(nèi)容，體會(huì)如下：

一、學(xué)以致用，提高自身法律素質(zhì)

在學(xué)習(xí)過(guò)程中，我認(rèn)識(shí)到此次普法活動(dòng)的開(kāi)展，是培養(yǎng)和樹(shù)立誠(chéng)信守法、依法辦事、全面落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，推進(jìn)社會(huì)主義法治建設(shè)，構(gòu)建和諧社會(huì)、全面建設(shè)小康社會(huì)的必然要求。

在學(xué)習(xí)了《教師法》、《交通安全法》《未成年保護(hù)法》《義務(wù)教育法》后，我更加明白，作為一名教師，我應(yīng)該履行的義務(wù)和遵守的行為規(guī)范。在工作中，要嚴(yán)格規(guī)范自己的思想行為，全心全意做好自己分內(nèi)工作;要不斷加強(qiáng)理論知識(shí)學(xué)習(xí)，提高政治思想認(rèn)識(shí)，用理論指導(dǎo)自己的工作實(shí)際，做到學(xué)以致用，學(xué)有所成;要努力提高自己的業(yè)務(wù)水平，在實(shí)踐中不斷磨練自己的本領(lǐng)，加強(qiáng)和同事間的協(xié)調(diào)溝通，做到勝不驕、敗不餒，始終保持積極向上的工作態(tài)度;要認(rèn)真學(xué)習(xí)相關(guān)法律法規(guī)，熟知學(xué)校的各項(xiàng)規(guī)章制度，按章辦事、規(guī)矩做人，不斷提高法律素質(zhì)，增強(qiáng)法律意識(shí)。

二、樹(shù)立正確的普法觀念。

普法工作是一項(xiàng)功在千秋，利在當(dāng)代的偉大事業(yè)，其長(zhǎng)期性、艱巨性和漸進(jìn)性是不言面喻的，尤其是我們這樣長(zhǎng)期浸透在封建歷史長(zhǎng)河中的國(guó)家， 更是如此。作為教師我們要牢固樹(shù)立長(zhǎng)期作戰(zhàn)、吃苦耐勞、默默無(wú)聞、堅(jiān)忍不拔的思想，克服一切可能的急功近利和悲觀情緒，把功夫下在對(duì)廣大學(xué)生的潛移默化和潤(rùn)物細(xì)無(wú)聲上。

三、樹(shù)立科學(xué)的普法理念。

對(duì)學(xué)生的普法知識(shí)我們應(yīng)從側(cè)重普及法律知識(shí)，轉(zhuǎn)到培養(yǎng)小學(xué)生的法律意識(shí);應(yīng)從側(cè)重履行法律義務(wù)方面教育，轉(zhuǎn)到增強(qiáng)小學(xué)生積極的法律意識(shí)上來(lái);應(yīng)從側(cè)重法制教育的普及率，轉(zhuǎn)到強(qiáng)化小學(xué)生自覺(jué)自愿參加法治實(shí)踐活動(dòng)上來(lái)。

四、應(yīng)定期進(jìn)行法律知識(shí)的學(xué)習(xí)。

第8篇：法律義務(wù)的特點(diǎn)范文

(一)稅收法治是稅源管理的法理基礎(chǔ)

現(xiàn)代稅收發(fā)展告訴我們,稅收法治是現(xiàn)代稅收活動(dòng)的基本規(guī)律之一,有稅必有法,法是稅收活動(dòng)得以有效運(yùn)行的依托。稅收法治要求一切稅收事宜必須由法律規(guī)范和調(diào)整,法律在稅收活動(dòng)中具有至高的權(quán)威,而且稅收法律必須得到正確、完整執(zhí)行。稅源管理作為動(dòng)態(tài)的、綜合性稅收征管活動(dòng),是執(zhí)行稅法的重要活動(dòng)之一,是把稅收法律法規(guī)從文本文件轉(zhuǎn)變?yōu)閷?shí)踐活動(dòng),實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范要求和目的的一系列法律行為和措施,自然要遵循法律法規(guī)規(guī)定的方法、步驟和時(shí)間、順序。所謂“依法治稅是稅收工作的靈魂”,就是要把法的精神、法的原則、法的原理、法的要求等貫穿到所有稅收活動(dòng)的始終,把法律規(guī)范作為稅收活動(dòng)的依據(jù)和衡量稅收活動(dòng)優(yōu)劣的最高準(zhǔn)則。稅源管理是稅收管理的重要基礎(chǔ),要求稅務(wù)機(jī)關(guān)既要把稅收法律法規(guī)作為管理依據(jù),又要作為評(píng)價(jià)管理質(zhì)量和效率的標(biāo)準(zhǔn)。

(二)稅源管理是處理征納關(guān)系的重要依托

稅務(wù)機(jī)關(guān)與納稅主體之間的關(guān)系是稅收法律關(guān)系中的核心關(guān)系,稅收活動(dòng)的主要內(nèi)容都包含在這一關(guān)系中,而稅收征納關(guān)系的產(chǎn)生、變化及其消滅又集中在稅源管理活動(dòng)之中。國(guó)家依法授予稅務(wù)機(jī)關(guān)一系列稅收行政管理職權(quán),也賦予納稅主體保護(hù)自己權(quán)益的許多權(quán)利,并同時(shí)要求雙方及時(shí)、準(zhǔn)確地依法履行義務(wù)。按照征納雙方在啟動(dòng)這一關(guān)系時(shí)所起作用的不同,可以將這一關(guān)系分為兩個(gè)層面。一是稅務(wù)機(jī)關(guān)依職權(quán)啟動(dòng)征納雙方法律關(guān)系。稅收法律事實(shí)一旦存在,稅務(wù)機(jī)關(guān)就必須依法行使稅收征收管理職權(quán),作為行政管理相對(duì)人的納稅主體只能首先服從或履行義務(wù)。故把這一層法律關(guān)系模式表述為“權(quán)力──義務(wù)”關(guān)系。在這一關(guān)系模式中,征納雙方的權(quán)力義務(wù)是不對(duì)等的,實(shí)際地位也是不平等的,稅務(wù)機(jī)關(guān)處于絕對(duì)的主導(dǎo)地位,其職權(quán)行為一經(jīng)做出就自然具有確定力、拘束力和執(zhí)行力。納稅主體不得自行抗拒或否定,如有異議,也要首先履行,再行救濟(jì)措施。同時(shí),稅務(wù)機(jī)關(guān)也不能不經(jīng)法定程序就否定自己的職權(quán)行為。因?yàn)槁殭?quán)是“權(quán)力和義務(wù)”的合成體,不得隨意處置。這是法律根據(jù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)管理和稅收征收管理的實(shí)際需要而設(shè)置的,是稅收法定題中之義。二是納稅主體依權(quán)啟動(dòng)的征納雙方法律關(guān)系。法律法規(guī)賦予納稅主體許多權(quán)利,如延期申報(bào)權(quán)、延期繳納稅款權(quán)、減免稅申請(qǐng)權(quán)、退稅申請(qǐng)權(quán)、發(fā)票申購(gòu)權(quán)、申請(qǐng)行政許可權(quán)、申請(qǐng)國(guó)家賠償權(quán)、檢舉權(quán)、要求行政聽(tīng)證權(quán),等等。納稅主體根據(jù)這些權(quán)利,依法申請(qǐng)或要求稅務(wù)機(jī)關(guān)履行某種行為,以保護(hù)和獲得某種權(quán)益,從而啟動(dòng)征納雙方法律關(guān)系。稅務(wù)機(jī)關(guān)依納稅主體的申請(qǐng)或要求作出的法律行為,表面上是應(yīng)對(duì)納稅主體“權(quán)利”的“義務(wù)”,實(shí)質(zhì)上仍是法律法規(guī)授予稅務(wù)機(jī)關(guān)的“執(zhí)法權(quán)力”。納稅主體的申請(qǐng)或要求并不必然產(chǎn)生它所希望的法律結(jié)果,還要受到稅務(wù)機(jī)關(guān)依法審查的制約。因此,我們把這一層法律關(guān)系稱(chēng)為“權(quán)利──權(quán)力”關(guān)系。在這一層關(guān)系中,盡管納稅主體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)要受到稅務(wù)機(jī)關(guān)權(quán)力的制約,但是納稅主體仍處于主動(dòng)地位,并與稅務(wù)機(jī)關(guān)保持平等的法律地位,而且也制約和監(jiān)督著稅務(wù)機(jī)關(guān)權(quán)力的行使。在征納雙方的這兩層關(guān)系的活動(dòng)中充分體現(xiàn)了“依法治事”與“依法治權(quán)”緊密結(jié)合的特點(diǎn),“治事”中有“治權(quán)”,“治權(quán)”中有“治事”。稅務(wù)機(jī)關(guān)要及時(shí)、準(zhǔn)確依法處理這兩層關(guān)系,必須堅(jiān)持“以法律為準(zhǔn)繩、以事實(shí)為依據(jù)”的準(zhǔn)則,稅源管理就是稅務(wù)機(jī)關(guān)掌握納稅人依法納稅事實(shí)和納稅能力動(dòng)態(tài)的具體手段,是稅務(wù)機(jī)關(guān)正確處理征納關(guān)系的平臺(tái)和依托,稅務(wù)機(jī)關(guān)和稅務(wù)人員在依法正確處理征納關(guān)系中履行法定職責(zé)。

(三)稅源管理是稅務(wù)機(jī)關(guān)必須履行的法律義務(wù)

職權(quán)法定、權(quán)責(zé)統(tǒng)一是所有行政機(jī)關(guān)行使公共權(quán)力、實(shí)施行政管理活動(dòng)必須遵循的基本原則。這一原則要求行使公共權(quán)力的機(jī)關(guān)是法定的國(guó)家行政機(jī)關(guān)或是法律授權(quán)的組織,其權(quán)限要嚴(yán)格限制在法律規(guī)定的范圍之內(nèi),越權(quán)無(wú)效,而且行使公共權(quán)力必須遵循法律程序。因此,行政機(jī)關(guān)行使法律賦予的職權(quán)時(shí)一個(gè)非常重要的特點(diǎn)就是權(quán)責(zé)統(tǒng)一。權(quán)責(zé)統(tǒng)一是權(quán)利義務(wù)關(guān)系在行政法律關(guān)系中的具體體現(xiàn)。權(quán)利與義務(wù)是統(tǒng)一的,沒(méi)有無(wú)權(quán)利的義務(wù),也沒(méi)有無(wú)義務(wù)的權(quán)利。法律賦予行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法權(quán)力,對(duì)行政相對(duì)人來(lái)說(shuō)是權(quán)力,而對(duì)國(guó)家來(lái)說(shuō)則是必須履行的法定義務(wù),也叫職責(zé),即執(zhí)法權(quán)力同時(shí)也是執(zhí)法責(zé)任,權(quán)力與責(zé)任對(duì)等。這是權(quán)責(zé)統(tǒng)一內(nèi)涵之一。行政機(jī)關(guān)的職權(quán)作為一種公共權(quán)力,在行使和處理時(shí)與公民私權(quán)不同。公民的權(quán)利既可以行使,也可以放棄;而國(guó)家機(jī)關(guān)或是法律授權(quán)的組織的職權(quán)則不同,其實(shí)質(zhì)是一種法定的義務(wù)和責(zé)任,只能依法行使,而不能放棄;放棄職權(quán),不依法履行法定職責(zé),就是不履行義務(wù),就是消極不作為,就是失職乃至瀆職,就應(yīng)依法追究責(zé)任。所以,權(quán)責(zé)統(tǒng)一的另一層涵義就是,國(guó)家機(jī)關(guān)或是法律授權(quán)的組織違法或者不當(dāng)行使職權(quán),應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任,實(shí)現(xiàn)權(quán)力和責(zé)任的統(tǒng)一。這是權(quán)責(zé)統(tǒng)一內(nèi)涵最直觀的表現(xiàn)。法律對(duì)行政權(quán)力控制的重要措施之一,就是讓違法或不當(dāng)行政者依法承擔(dān)與其過(guò)錯(cuò)相應(yīng)的法律責(zé)任,促使行政者堅(jiān)持依法辦事?？傊?職權(quán)法定、權(quán)責(zé)統(tǒng)一是行政權(quán)力、行政行為、行政責(zé)任三者邏輯關(guān)系在法律制度上的體現(xiàn)。稅務(wù)機(jī)關(guān)作為稅收征收管理的法定機(jī)關(guān),必須依法履行稅收征收管理職責(zé),否則就要被追究法律責(zé)任。加強(qiáng)稅源管理是稅務(wù)機(jī)關(guān)實(shí)施稅收征收管理活動(dòng)的重要方式和基礎(chǔ),是各級(jí)稅務(wù)機(jī)關(guān)和稅務(wù)人員必盡的法律義務(wù)。國(guó)家稅務(wù)總局《稅收管理員制度》對(duì)稅源管理的職責(zé)進(jìn)一步確認(rèn)、細(xì)化,理清了稅源管理的崗位職責(zé), 明確了稅源管理的法律責(zé)任,細(xì)化了稅源管理的方法和措施,為各級(jí)稅務(wù)機(jī)關(guān)和稅務(wù)人員依法履行稅源管理職責(zé)提供了直接的法律依據(jù)。

二、稅基管理是稅源管理的實(shí)體依據(jù)

稅源管理的根本目的是實(shí)現(xiàn)依法應(yīng)收盡收。程序和實(shí)體之間的關(guān)系告訴我們,任何稅源管理行為都是程序和實(shí)體的有機(jī)統(tǒng)一。從根本上講,稅源管理的實(shí)體就是應(yīng)稅收入的標(biāo)的物,即稅基。那么,考量應(yīng)稅收入標(biāo)的物的依據(jù)又是什么?那就是稅法規(guī)定的課稅對(duì)象、計(jì)稅依據(jù)和稅率。

從概念適用的角度看,稅源的概念主要運(yùn)用于稅收管理的范疇,稅基、課稅對(duì)象、計(jì)稅依據(jù)和稅率則主要用于實(shí)體稅收法律制度的建設(shè)及其完善范疇。而稅源管理既要以稅收程序法律制度為依據(jù),又要以稅收實(shí)體法律制度為依據(jù)。稅基、課稅對(duì)象、納稅人、計(jì)稅依據(jù)和稅率是稅收實(shí)體法律制度架構(gòu)的重要骨架。據(jù)此,稅源管理的實(shí)體依據(jù)就是稅收實(shí)體法律制度規(guī)定的納稅人、課稅對(duì)象、計(jì)稅依據(jù)和稅率。這可以從管理稅源的稅收經(jīng)濟(jì)分析和納稅評(píng)估兩種方法中得到驗(yàn)證。

(一)稅收經(jīng)濟(jì)分析──依法對(duì)稅基的宏觀管理

“稅收經(jīng)濟(jì)分析就是利用稅收經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)指標(biāo),進(jìn)行統(tǒng)計(jì)和對(duì)比分析,從而揭示稅收與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的協(xié)調(diào)程度,查找稅收管理中存在的問(wèn)題,有針對(duì)性地采取加強(qiáng)管理的措施?！?稅收經(jīng)濟(jì)分析的形式和方法主要有稅負(fù)分析、稅收彈性分析、稅源分析和稅收關(guān)聯(lián)分析四種。不論采用哪一種分析方法,或同時(shí)采用兩種以上分析方法,都是通過(guò)對(duì)一定的稅收經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)進(jìn)行比對(duì)、核算和估量,在查清宏觀稅收經(jīng)濟(jì)事實(shí)的前提下,查看稅收收入與經(jīng)濟(jì)發(fā)展是否匹配,不同稅種之間是否協(xié)調(diào),不同地區(qū)之間稅收經(jīng)濟(jì)發(fā)展有無(wú)差別,并查找存在問(wèn)題的原因,其最終落腳點(diǎn)是通過(guò)依法考量已實(shí)現(xiàn)稅收與計(jì)稅依據(jù)之間的關(guān)系是否協(xié)調(diào),從而依法加強(qiáng)對(duì)稅基的科學(xué)宏觀控管。從行政行為構(gòu)成的角度看,稅收經(jīng)濟(jì)分析實(shí)質(zhì)上是稅務(wù)機(jī)關(guān)從合法稅收行為構(gòu)成的角度,分析、發(fā)現(xiàn)違法稅收行為線索并搞清基本事實(shí)的一個(gè)過(guò)程,具有一定的前置性,不是一個(gè)完整的具體行政行為,而是為采取適當(dāng)?shù)木唧w行政行為提供客觀依據(jù)的一種準(zhǔn)備,具有一定的宏觀性和不確定性。

(二)納稅評(píng)估──依法對(duì)稅基的微觀管理

第9篇：法律義務(wù)的特點(diǎn)范文

【關(guān)鍵詞】責(zé)任；經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任；獨(dú)立性

凱爾森說(shuō)：“法律責(zé)任的概念是與法律義務(wù)相關(guān)的概念，一個(gè)人在法律上對(duì)一定行為負(fù)責(zé)?；蛘咚诖顺袚?dān)法律責(zé)任，意思就是，如果作相反行為，他應(yīng)受到制裁?！?i法律責(zé)任是法學(xué)范疇體系中一個(gè)重要的概念，是法律運(yùn)行的重要保障機(jī)制，是實(shí)現(xiàn)法治的一個(gè)必不可少的重要環(huán)節(jié)，法的強(qiáng)制力在很大程度上取決于法律對(duì)責(zé)任的合理界定，缺少了法律責(zé)任的部門(mén)法是不完整的，其法律能發(fā)揮的作用也是微乎其微的。按照傳統(tǒng)法理學(xué)“主體――權(quán)利義務(wù)――行為――責(zé)任”的邏輯思維，經(jīng)濟(jì)法學(xué)也必須具備其相應(yīng)的法律責(zé)任體系，雖然經(jīng)濟(jì)法學(xué)作為一個(gè)新興的法學(xué)學(xué)科，其理論發(fā)展并不完善，甚至很多學(xué)者對(duì)其是否具備獨(dú)立地位都持否定態(tài)度，但這并不意味著經(jīng)濟(jì)法沒(méi)有自己的責(zé)任形式。任何一門(mén)法學(xué)的產(chǎn)生、發(fā)展都是實(shí)踐和現(xiàn)實(shí)需要的產(chǎn)物，從來(lái)也不是學(xué)者主觀臆斷憑空編造出來(lái)的，經(jīng)濟(jì)法學(xué)作為對(duì)于傳統(tǒng)民商法學(xué)和行政法學(xué)的超越，它的產(chǎn)生和發(fā)展均晚于傳統(tǒng)意義上的部門(mén)法，一開(kāi)始就是對(duì)傳統(tǒng)法學(xué)理論的挑戰(zhàn)，所以我們應(yīng)該站在一種新的視野中去認(rèn)識(shí)傳統(tǒng)部門(mén)法，去認(rèn)識(shí)經(jīng)濟(jì)法以及以后可能產(chǎn)生的其他新的部門(mén)法學(xué)，我們也不應(yīng)該過(guò)多的關(guān)注經(jīng)濟(jì)法學(xué)是否是一個(gè)獨(dú)立的部門(mén)法學(xué)，經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任是否具有獨(dú)立性，而應(yīng)該關(guān)注于如何更好地構(gòu)建經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任，如何使經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任更好地保障和促使經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的運(yùn)行，更好地維護(hù)法律的公平正義、促進(jìn)社會(huì)的和諧進(jìn)步。

一、對(duì)“經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任”概念的界定

責(zé)任來(lái)源于角色、職權(quán)、道義或者正義、精神狀態(tài)、能力及法律規(guī)定，它在《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》中的含義首先是“份內(nèi)應(yīng)該做的事”，，其次是沒(méi)有做好應(yīng)做的事而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的后果。法學(xué)界一直以來(lái)的主流，是在詞典解釋中的后一個(gè)意義上理解責(zé)任，也即違法的不利后果。法律責(zé)任作為責(zé)任的一種，不同的學(xué)者對(duì)其進(jìn)行了不同層面的理解，導(dǎo)致在如何理解法律責(zé)任的問(wèn)題上，學(xué)理界存在很大的分歧，有的學(xué)者把法律義務(wù)歸結(jié)為法律責(zé)任，認(rèn)為履行法律義務(wù)就是在盡法律責(zé)任，稱(chēng)之為“積極責(zé)任”；有的只把違反法律的規(guī)定而產(chǎn)生的否定性后果才稱(chēng)之為法律責(zé)任，謂之“消極責(zé)任”。筆者認(rèn)為，法律責(zé)任本身不具有責(zé)任中的積極含義它屬于消極責(zé)任，是指因損害法律上的義務(wù)關(guān)系所產(chǎn)生的對(duì)于相關(guān)主體所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定強(qiáng)制的不利后果。

在經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中，我們可以從法條中看出經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系可以有多種手段來(lái)調(diào)整，包括民事、刑事、行政和其他的手段，相對(duì)應(yīng)的責(zé)任形式就有民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任和其他責(zé)任。對(duì)此我們可能會(huì)有這樣的疑問(wèn)，經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的責(zé)任到底是什么呢？它與傳統(tǒng)的法律責(zé)任形式的關(guān)系是什么？

縱觀各種經(jīng)濟(jì)法論述，對(duì)經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任有多重定義，甚至對(duì)于“經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任”一詞也是莫衷一是，歸納起來(lái)主要由兩種觀點(diǎn)：一種是一元論，一種是二元論。一元論者認(rèn)為：經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任是與一定的違法行為相聯(lián)系的，它是違法行為所要承擔(dān)的不利后果；二元論者認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任就是一種法律后果，既包括不利的后果，也包括一般性義務(wù)，還包括有利的后果。但是，依據(jù)我們前文關(guān)于“法律責(zé)任”的界定，責(zé)任還是應(yīng)該指的是不利的一面，將褒獎(jiǎng)和一般性義務(wù)定為法律責(zé)任是不妥當(dāng)?shù)?，它們都是法律后果的一種。因此依據(jù)一般法理，經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任是指經(jīng)濟(jì)法主體因?qū)嵤┝诉`反經(jīng)濟(jì)法規(guī)定的行為而應(yīng)承擔(dān)的不利法律后果，或者說(shuō)是，因?qū)嵤┝诉`法行為，侵害了經(jīng)濟(jì)法所保護(hù)的法益，而應(yīng)受到經(jīng)濟(jì)法上的制裁。

二、經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的獨(dú)立性

經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的獨(dú)立性，是指經(jīng)濟(jì)法責(zé)任作為經(jīng)濟(jì)法中的有機(jī)構(gòu)成，能夠在內(nèi)涵、功能、目的和價(jià)值方面符合經(jīng)濟(jì)法獨(dú)立體系的要求，并因之與傳統(tǒng)的民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任相區(qū)別、相并列ii?？疾旖?jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)立性問(wèn)題，需要弄清楚兩點(diǎn)：經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任與傳統(tǒng)法律責(zé)任的關(guān)系，經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任區(qū)別于其他責(zé)任形式的特征。

（一）經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任與傳統(tǒng)法律責(zé)任的關(guān)系

從法學(xué)發(fā)展態(tài)勢(shì)來(lái)看，責(zé)任作為法理學(xué)中及其重要的范疇，其理論研究已相對(duì)成熟且各部門(mén)法如民商法、行政法、刑法也發(fā)展出各具特色的責(zé)任體系和責(zé)任形態(tài)。根據(jù)傳統(tǒng)的責(zé)任理論，法律責(zé)任的具體形態(tài)可能有多種，但學(xué)界對(duì)其具體包含的內(nèi)容卻有所爭(zhēng)議，形成了以下幾種觀點(diǎn)：其一，只包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任；（周永坤：《法理學(xué)――全球視野》）；其二，除上述“三大責(zé)任”外，還包括違憲責(zé)任（沈宗靈：《法理學(xué)》）；其三，除上述“四大責(zé)任”外，還包括訴訟責(zé)任和國(guó)家賠償責(zé)任（趙震江、付子堂：《現(xiàn)代法理學(xué)》）。綜觀對(duì)法律責(zé)任的各種分類(lèi)，我們不禁會(huì)產(chǎn)生疑問(wèn)，既然我們以部門(mén)法性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法律責(zé)任進(jìn)行分類(lèi)，那么就必須從部門(mén)法的劃分出發(fā)，根據(jù)現(xiàn)有的部門(mén)法劃分來(lái)確定法律責(zé)任的具體種類(lèi)，上述觀點(diǎn)，特別是“三大責(zé)任”說(shuō)占據(jù)了主導(dǎo)地位，甚至被延伸為似乎是真理性、權(quán)威性的學(xué)說(shuō)。但是，問(wèn)題在于，這些真的能夠窮盡所有的責(zé)任分類(lèi)嗎？而且法律責(zé)任的形式本身就是隨著人類(lèi)社會(huì)的不斷發(fā)展而發(fā)展的，民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任只不過(guò)是按照部門(mén)法和責(zé)任主體承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)所作的劃分，那么必然法律制度越成熟，就越難發(fā)展出新的責(zé)任形式。當(dāng)近代的和現(xiàn)代的法律制度逐漸成熟之后，法律所能使用的責(zé)任形式就基本上被民法、行政法和刑法等傳統(tǒng)法律部門(mén)占領(lǐng)完畢，那么就必然會(huì)出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象，就是責(zé)任主體能被限制和剝奪的權(quán)益種類(lèi)是有限的，現(xiàn)實(shí)社會(huì)司法實(shí)踐中會(huì)出現(xiàn)各種新的責(zé)任形式，這些新的責(zé)任形式是以上已經(jīng)形成定論的責(zé)任形式無(wú)法概括的，那么這些新出現(xiàn)的法律和法律責(zé)任形式該何去何從呢？比如經(jīng)濟(jì)法、勞動(dòng)法和其他社會(huì)法部門(mén)。一方面?zhèn)鹘y(tǒng)法律部門(mén)理論體系已趨完整，獨(dú)立地位不可撼動(dòng)，另一方面新興社會(huì)法日益發(fā)展，對(duì)原有的傳統(tǒng)法學(xué)理論體系造成沖擊，這些新興的社會(huì)法被一部分法學(xué)家所不能接受，他們既不能被納入到原有法學(xué)部門(mén)中，同時(shí)也不容許它們獨(dú)立成一個(gè)新的部門(mén)法學(xué)，很多學(xué)者質(zhì)疑這些新興社會(huì)法的獨(dú)立地位，以它們沒(méi)有獨(dú)立的責(zé)任形式來(lái)批判社會(huì)法的獨(dú)立地位，但實(shí)際上，這是毫無(wú)意義的。經(jīng)濟(jì)法和其他社會(huì)法學(xué)的出現(xiàn)是社會(huì)分工專(zhuān)業(yè)化、技術(shù)化的結(jié)果，這意味著原有的法律部門(mén)的劃分已經(jīng)不符合時(shí)代的潮流，我們應(yīng)該拋棄過(guò)去那種責(zé)任形式之間井水不犯河水，涇渭分明的僵化觀點(diǎn)，更多的時(shí)候我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，不同類(lèi)型的法律責(zé)任之間，實(shí)際上存在一定的交叉和內(nèi)在的聯(lián)系，各個(gè)不同的部門(mén)法只是對(duì)某種類(lèi)型的責(zé)任形式更加側(cè)重而已，各個(gè)部門(mén)法的責(zé)任形式中更多的是“你中有我、我中有你”，比如，民法中的懲罰性違約金、行政法上的罰款和刑法上的罰金；行政法上的行政拘留和刑事拘留，如果從實(shí)質(zhì)和內(nèi)容來(lái)看它們是一樣的，真正區(qū)分它們的是各自的成因和所屬的部門(mén)法性質(zhì)。所以，同樣偏重于財(cái)產(chǎn)罰的經(jīng)濟(jì)法與民法，它們之間區(qū)分的關(guān)鍵還是在于法律責(zé)任的成因和部門(mén)法的性質(zhì)不同。

經(jīng)濟(jì)法是為解決現(xiàn)代問(wèn)題而產(chǎn)生的現(xiàn)代法，因此它的發(fā)展必要站在傳統(tǒng)部門(mén)法發(fā)展的基礎(chǔ)上，人為地割斷經(jīng)濟(jì)法與傳統(tǒng)法的關(guān)系是不科學(xué)的。經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系是一個(gè)多元體系，并呈現(xiàn)出行政、權(quán)力、公共性等與經(jīng)濟(jì)、權(quán)利、個(gè)別主體權(quán)益等相融合的基本特征，而且，經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的內(nèi)容也表現(xiàn)出更多的具體性和角色化特征。因此，我們要用復(fù)合和多層次的視角去理解、把握經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系?；诮?jīng)濟(jì)法的公與私、經(jīng)濟(jì)與行政、權(quán)利與權(quán)力交融的特點(diǎn)，以及經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的復(fù)合型的特點(diǎn)和經(jīng)濟(jì)法實(shí)施機(jī)制的多元和動(dòng)態(tài)的特點(diǎn)，經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的責(zé)任或者說(shuō)是后果形式包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任，還包括資格罰、能力罰、聲譽(yù)和信譽(yù)罰等專(zhuān)業(yè)及社會(huì)性責(zé)任，以致引咎辭職等責(zé)任。所以我們說(shuō)經(jīng)濟(jì)法具備獨(dú)立責(zé)任形式，但它的責(zé)任形式并不是對(duì)傳統(tǒng)民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任的簡(jiǎn)單相加，而是對(duì)三者綜合化、整體化和系統(tǒng)化的提升，經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任是對(duì)傳統(tǒng)法律責(zé)任形式和內(nèi)容的補(bǔ)充、超越與創(chuàng)新，經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的責(zé)任或后果形式并非學(xué)者們正在努力“證成”的特殊和獨(dú)立的一種責(zé)任形式，而是各種法律責(zé)任圍繞著特定功能的創(chuàng)新和綜合。此時(shí)，即使是傳統(tǒng)的法律責(zé)任形式，也是經(jīng)由經(jīng)濟(jì)法理念和原則的統(tǒng)合而呈現(xiàn)出“1+1+1>3”的效果。

（二）經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的特征

經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任是在綜合傳統(tǒng)法律責(zé)任的基礎(chǔ)上，具有自身新的特點(diǎn)的新型法律責(zé)任，它突破了傳統(tǒng)的責(zé)任形式及其內(nèi)容，而是形成了與經(jīng)濟(jì)法的各項(xiàng)制度、各種規(guī)范相一致的特殊責(zé)任制度體系，這也使得經(jīng)濟(jì)法更具專(zhuān)業(yè)性和技術(shù)性，使經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任與民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任相區(qū)分，使之具備獨(dú)立性。經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的特征主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一，綜合性，即經(jīng)濟(jì)法主體要承擔(dān)的責(zé)任比較重，且多為多種責(zé)任的競(jìng)合。經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任在形式上大量采用傳統(tǒng)上的民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任，雖然在民法、刑法和行政法中也有采用其他部門(mén)法的法律責(zé)任的情形、但僅僅是個(gè)別情況，而經(jīng)濟(jì)法則具有明顯的綜合性，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)法作為高級(jí)法、現(xiàn)代法，其所要解決的問(wèn)題多屬于復(fù)雜問(wèn)題，單靠某一種類(lèi)型的法律責(zé)任很難實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法的宗旨和目標(biāo)。例如，從中外經(jīng)濟(jì)法的具體立法來(lái)看，在稅法、金融法、反壟斷法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法以及消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中，經(jīng)濟(jì)法主體往往不僅要承擔(dān)民事責(zé)任和行政責(zé)任，情節(jié)嚴(yán)重的，還可能受到法律制裁。民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任不僅在經(jīng)濟(jì)法中單個(gè)或并列使用，而且在經(jīng)濟(jì)法中還可能產(chǎn)生道義責(zé)任、政治責(zé)任等新型的責(zé)任形式。

第二，社會(huì)性，由于經(jīng)濟(jì)法的社會(huì)公共利益導(dǎo)向，經(jīng)濟(jì)法對(duì)法律責(zé)任的規(guī)定在諸多方面都是基于社會(huì)公共利益考慮，經(jīng)濟(jì)主體的違法行為，不僅損害了特定主體的經(jīng)濟(jì)利益與權(quán)利，而且還可能給整個(gè)社會(huì)公眾的利益帶來(lái)極大的損害。因此，經(jīng)濟(jì)法主體的違法責(zé)任更為嚴(yán)格，并且表現(xiàn)為多種責(zé)任，起責(zé)任承擔(dān)的目標(biāo)、內(nèi)容、方式，不僅有經(jīng)濟(jì)性的，而且有社會(huì)性的；不僅有補(bǔ)償性的，而且有懲罰性的，同時(shí)還要考慮到社會(huì)成本，站在全社會(huì)的高度來(lái)規(guī)定主題的法律責(zé)任，是經(jīng)濟(jì)法不同于其他部門(mén)法的重要特征，這也充分體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法是以社會(huì)為本位的法，經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的價(jià)值取向即為促進(jìn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，維護(hù)社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)利益和國(guó)家的經(jīng)濟(jì)安全。

第三、權(quán)利義務(wù)的不對(duì)等性，不均衡性，在經(jīng)濟(jì)法主體的構(gòu)成中，主要有經(jīng)濟(jì)行政主體和市場(chǎng)主體，經(jīng)濟(jì)行政主體是指具有市場(chǎng)規(guī)制和宏觀調(diào)控職能的政府機(jī)構(gòu)，市場(chǎng)主體則主要由經(jīng)營(yíng)者、競(jìng)爭(zhēng)者、消費(fèi)者組成。在市場(chǎng)運(yùn)行的過(guò)程中，經(jīng)濟(jì)行政主體和市場(chǎng)主體并非同類(lèi)，且不屬于同一層面，因此規(guī)范其行為的法律規(guī)范性質(zhì)也不同，規(guī)制經(jīng)濟(jì)行政主體的法律規(guī)范主要在宏觀調(diào)控法中，規(guī)制市場(chǎng)主體的法規(guī)主要在市場(chǎng)規(guī)制法規(guī)中二者享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)不同，分別承擔(dān)的法律責(zé)任也有差異。例如：在市場(chǎng)規(guī)制法律規(guī)范中，對(duì)市場(chǎng)主體的義務(wù)規(guī)定較多，如《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中對(duì)經(jīng)營(yíng)者義務(wù)的規(guī)定；在宏觀調(diào)控法律規(guī)范中，是以規(guī)定經(jīng)濟(jì)行政主體的義務(wù)為主，如財(cái)政機(jī)關(guān)、征稅機(jī)關(guān)、金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的法定職責(zé)，相應(yīng)的其法律責(zé)任的規(guī)定也較多。由此可見(jiàn)，經(jīng)濟(jì)行政主體和市場(chǎng)主體間權(quán)利義務(wù)的不對(duì)等和不均衡，導(dǎo)致了經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任明顯的不對(duì)等和不均衡，這是傳統(tǒng)部門(mén)法律責(zé)任所不具有或不明顯的。

第四、功能上兼具補(bǔ)償性和懲罰性，傳統(tǒng)民法認(rèn)為“損害――補(bǔ)救”過(guò)程是一個(gè)受損的權(quán)益的恢復(fù)過(guò)程，而民事責(zé)任的功能就在于促使行為人“補(bǔ)償”，恢復(fù)權(quán)益受損前的狀態(tài)，。傳統(tǒng)行政法律責(zé)任和刑事法律責(zé)任的功能具有明顯的懲罰性，其直接目的在于懲罰犯罪行為和行政違法行為，使行為人承擔(dān)損害后果。而經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任不僅兼具“補(bǔ)償”和“懲罰”這兩項(xiàng)功能，而且還能夠起到“防患于未然”的作用。比如，在經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任中確立的巨額賠償制度，兩罰乃至多罰制度，擴(kuò)大責(zé)任主體制度以及鼓勵(lì)受害人為獲得賠償而尋求救濟(jì)等制度設(shè)計(jì)，能夠?qū)`法者和其他社會(huì)公眾起到遏制的作用。

第五、在經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的主體上也有不同與傳統(tǒng)法律責(zé)任主體的特點(diǎn)，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任主體有由個(gè)人責(zé)任向團(tuán)體責(zé)任轉(zhuǎn)變的擴(kuò)大化趨勢(shì)?！叭魏稳瞬粚?duì)非因自己的行為所致的損害承擔(dān)責(zé)任”這是傳統(tǒng)法在責(zé)任主體確立上所遵循的原則，刑法明確規(guī)定“罪責(zé)自負(fù)”的原則，民法和行政法也確立了違法行為人對(duì)自己的違法行為或侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任的規(guī)則。但在經(jīng)濟(jì)法中由于法律關(guān)系與利益結(jié)構(gòu)日趨復(fù)雜，完全的個(gè)人責(zé)任未免顯得有失公平，而且在涉及到公共利益的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，作為責(zé)任主體擴(kuò)大化體現(xiàn)的團(tuán)體責(zé)任，突破了個(gè)體行為人只承擔(dān)自己行為所發(fā)生的一切后果的理論。

三、經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的重新定位

綜上所述，經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任是一種新型的法律責(zé)任，是傳統(tǒng)法律責(zé)任圍繞經(jīng)濟(jì)法的功能所進(jìn)行的一種綜合和創(chuàng)新，是以傳統(tǒng)法律責(zé)任理論為基礎(chǔ)發(fā)展起來(lái)的，它有著完全不同于傳統(tǒng)部門(mén)法的特點(diǎn)和體系，使之完全可以稱(chēng)得上是一種獨(dú)立的法律責(zé)任。在秉承大陸法系的我國(guó)，我們不得不面對(duì)這樣的尷尬，一方面?zhèn)鹘y(tǒng)的法律部門(mén)劃分理論根深蒂固，各個(gè)法律部門(mén)涇渭分明，一方面各種新興的法律實(shí)踐和法律法規(guī)不斷沖擊著傳統(tǒng)的理論大廈，使得我們不斷反思質(zhì)疑傳統(tǒng)的部門(mén)法劃分理論，這看似客觀的、以法律責(zé)任為標(biāo)準(zhǔn)的法律部門(mén)劃分實(shí)際上是經(jīng)不起實(shí)踐的檢驗(yàn)的，應(yīng)當(dāng)按照所調(diào)整的社會(huì)活動(dòng)的領(lǐng)域和法律的宗旨來(lái)劃分法律部門(mén)，才能適應(yīng)日以專(zhuān)業(yè)化、技術(shù)化的社會(huì)實(shí)踐需要，避免陷入理論自?shī)首詷?lè)的泥沼之中。我們關(guān)注經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的獨(dú)立性是因?yàn)樗o我們提供一個(gè)新的看待法律責(zé)任的視角，將那些一直被傳統(tǒng)法律責(zé)任理論掩蓋之處發(fā)掘出來(lái)，將它與傳統(tǒng)法律責(zé)任相區(qū)分，認(rèn)清經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的特殊性才能更好完善經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的制度設(shè)計(jì)，使之更加的平衡公正，更好地發(fā)揮經(jīng)濟(jì)法的功能。

注釋?zhuān)?/p>

i 轉(zhuǎn)引自沈宗靈：“論法律責(zé)任與法律制裁”，載《北京大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）1994年第1期。

ii 李昌麒主編，《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，法律出版社，2007年1月第1版，P657.

【參考文獻(xiàn)】

[1]李昌麒.經(jīng)濟(jì)法學(xué)[M].法律出版社，2007.

[2]沈宗靈.論法律責(zé)任與法律制裁[J].北京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），1994（1）.