法律效力精選(九篇)

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第1篇：法律效力范文

關(guān)鍵詞 預(yù)約 本約 意向書(shū) 法律效力

作者簡(jiǎn)介：李磊，江西理工大學(xué)2012級(jí)民商法學(xué)碩士研究生，研究方向：民商法。

一、預(yù)約的認(rèn)定

（一） 預(yù)約的涵義及成立要件

（二）預(yù)約和意向書(shū)的區(qū)別

意向書(shū)僅僅是預(yù)約的一種表現(xiàn)形式，也并不是所有的意向書(shū)都是預(yù)約合同，只有滿足預(yù)約成立要件的意向書(shū)才能認(rèn)定為預(yù)約合同。意向書(shū)和預(yù)約表面上看確有類似的地方，如從發(fā)生時(shí)間上看兩者皆在本約締結(jié)之前，雙方當(dāng)事人都有將來(lái)合作的意愿，但兩者仍有不同之處：第一，是否具有明確的締結(jié)本約的意思表示不同。預(yù)約的目的就是訂立本約合同，在合同中往往都會(huì)明確訂立合同的意思。而意向書(shū)一般都沒(méi)有明確訂立本約的意思，在訂約過(guò)程中往往用“有可能”、“會(huì)考慮”等不確定的詞來(lái)表達(dá)，這僅僅意味著當(dāng)事人有合作的意向，并無(wú)明確的訂立本約的意思。第二，是否具有締結(jié)本約的義務(wù)不同。意向書(shū)往往只能使當(dāng)事人雙方產(chǎn)生磋商義務(wù)，但預(yù)約卻既能產(chǎn)生磋商的義務(wù)又能產(chǎn)生明確的締結(jié)本約的義務(wù)。第三，是否具有法律拘束力不同。意向書(shū)幾乎無(wú)法實(shí)現(xiàn)約束當(dāng)事人的目的，僅僅表明雙方有合作的意向，并將其作為進(jìn)一步磋商的基礎(chǔ)，因此，意向書(shū)通常不具有固定交易機(jī)會(huì)的效果。而預(yù)約則可以產(chǎn)生約束雙方當(dāng)事人的法律效力，這無(wú)疑才是兩者最為本質(zhì)的區(qū)別。

（三）預(yù)約和本約的區(qū)別

二、 預(yù)約的法律效力

（一）主要學(xué)說(shuō)

1.必須磋商說(shuō)：“雙方當(dāng)事人順利完成預(yù)約的訂立之后，應(yīng)積極為將來(lái)締結(jié)本約友好善意的進(jìn)行談判，只要雙方當(dāng)事人為簽訂本約進(jìn)行了友好協(xié)商，就認(rèn)為完成了預(yù)約的應(yīng)盡義務(wù)，最終能否締結(jié)本約其并不考慮。

2.應(yīng)當(dāng)締約說(shuō)：“預(yù)約債務(wù)人負(fù)有訂立本約的義務(wù)，權(quán)利人得訴請(qǐng)履行， 法院命債務(wù)人為訂立本約的意思表示，債務(wù)人不為意思表示者，視同自判決確定時(shí)已為意思表示?！?/p>

3.內(nèi)容決定說(shuō)：亦稱為“區(qū)分說(shuō)”，其認(rèn)為預(yù)約的效力主要由預(yù)約的內(nèi)容來(lái)決定，根據(jù)預(yù)約的條款的完備程度進(jìn)行不同的規(guī)定。若預(yù)約中尚未囊括本約所需的必備條款，應(yīng)選擇“必須磋商說(shuō)”；如果預(yù)約中已經(jīng)具備了本約的必備條款，適用“應(yīng)當(dāng)締約說(shuō)”更合理。

4.視為本約說(shuō)：如果預(yù)約中包含了本約的所有條款，根本不用另行締結(jié)一個(gè)本約，其雖名為預(yù)約，但實(shí)為本約，應(yīng)將其作為本約來(lái)對(duì)待。

（二）對(duì)不同學(xué)說(shuō)的評(píng)析

但“應(yīng)當(dāng)締約說(shuō)”也有不足之處：第一，有悖于契約自由原則。當(dāng)預(yù)約的內(nèi)容未約定本約的必備條款的時(shí)，由法院代表當(dāng)事人締結(jié)本約，有可能背離當(dāng)事人真實(shí)意思。就算預(yù)約的內(nèi)容已經(jīng)約定了本約的必備條款，法院根據(jù)合同補(bǔ)充的原則和方法，對(duì)本約條款進(jìn)行補(bǔ)充和解釋，判決強(qiáng)制履行，也是對(duì)當(dāng)事人意思自治的限制。因?yàn)槿绻袟l件都成熟，雙方就話選擇直接締結(jié)本約，而不會(huì)暫時(shí)訂立預(yù)約。第二，過(guò)于依賴預(yù)約條款的詳盡程度。多數(shù)預(yù)約并不能涵蓋將要訂立的本約的主要內(nèi)容，有的僅僅表明將來(lái)訂立本約的意向，很難根據(jù)僅有的非實(shí)質(zhì)性預(yù)約內(nèi)容締結(jié)本約。第三，即使預(yù)約條款已相當(dāng)詳盡，但在訂立本約之前各方面條件均存在變化的可能。如采“應(yīng)當(dāng)締約說(shuō)”繼續(xù)按照原來(lái)的預(yù)約締結(jié)本約，存在違背當(dāng)事人真意的可能。

3.“視為本約說(shuō)”之評(píng)析。“視為本約說(shuō)”是從司法迅捷性的角度對(duì)此類案件做出的一種類型化處理。《商品房買(mǎi)賣(mài)合同司法解釋》第5條的規(guī)定，本質(zhì)上認(rèn)可了符合條件的預(yù)約與最終將締結(jié)的本約之間具有可轉(zhuǎn)化性。此即“視為本約說(shuō)”的合理性；但其存在有悖意思自治原則的可能，雖然合同雙方當(dāng)事人已對(duì)即將締結(jié)的本約必備條款達(dá)成一致，但其仍選擇訂立預(yù)約，說(shuō)明訂立合同時(shí)存在事實(shí)上或法律上的障礙，迫使當(dāng)事人沒(méi)有直接訂立本約。若此障礙未消除時(shí)，對(duì)方當(dāng)事人實(shí)際履行，也不應(yīng)將預(yù)約作為本約來(lái)看待，否則同樣可能背離預(yù)約當(dāng)事人的真正意愿。

4.“內(nèi)容決定說(shuō)”之評(píng)析?！皟?nèi)容決定說(shuō)”的邏輯起點(diǎn)在于探求雙方當(dāng)事人的真意，即從預(yù)約的內(nèi)容去探求當(dāng)事人“應(yīng)當(dāng)締約”或“必須磋商”的本意，以充分體現(xiàn)合同的意思自治原則，這固然有其法理依據(jù)。但有觀點(diǎn)認(rèn)為：“內(nèi)容決定說(shuō)”以是否具備本約的主要條款為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分，那么究竟如何才算是具備了本約的主要或者必要條款呢？不過(guò)，這一疑問(wèn)在合同法原理上是清楚地，一般認(rèn)為，具備了合同的必備條款即合同當(dāng)事人的名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，合同即可成立。這一原理也在《合同法司法解釋（二）》的第1條和《商品房銷售管理辦法》第16條得到了肯定。還有觀點(diǎn)認(rèn)為：以是否具備本約的主要條款來(lái)判斷當(dāng)事人是否必須締約的真意，容易導(dǎo)致司法實(shí)踐的混亂。這點(diǎn)確實(shí)是“內(nèi)容決定說(shuō)”不足之處，但如果在考察是否具備主要條款的基礎(chǔ)上，加入當(dāng)事人的主觀意思表示，這樣就能更好地判斷當(dāng)事人的真意，最大限度地維護(hù)當(dāng)事人之間的利益平衡，便于司法實(shí)務(wù)操作。這就是本文接下來(lái)將討論的主客觀決定說(shuō)。

三、主客觀因素共同決定預(yù)約法律效力

第2篇：法律效力范文

律師：婚內(nèi)忠誠(chéng)協(xié)議是指夫妻之間違反忠實(shí)義務(wù)的一方給付對(duì)方若干財(cái)產(chǎn)的協(xié)議。違反夫妻忠實(shí)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)作狹義理解，是指夫妻一方與第三方發(fā)生性關(guān)系。

《中華人民共和國(guó)憲法》第三十七條規(guī)定，“中華人民共和國(guó)的人身自由不受侵犯……”人生自由權(quán)不受侵犯，是公民最起碼、最基本的權(quán)利。與情投意合的異性自愿發(fā)生，屬于公民的人身自由權(quán)，是一種基本權(quán)利，高于其他權(quán)利。夫妻忠誠(chéng)協(xié)議，就是通過(guò)一紙協(xié)議，將夫妻雙方一些基本人身權(quán)利予以限制甚至是剝奪，就其本質(zhì)而言，是違背《憲法》的，因此無(wú)效。

我國(guó)《婚姻法》第四條規(guī)定，“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重；家庭成員間應(yīng)當(dāng)敬老愛(ài)幼，互相幫助，維護(hù)平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系?！狈蚱揠p方互負(fù)忠誠(chéng)義務(wù)，是一種道德上的義務(wù)，違背這種義務(wù)要受到道德的譴責(zé)，但不能以法律加以制裁。最高人民法院《關(guān)于適用若干問(wèn)題的解釋（一）》第三條規(guī)定，“當(dāng)事人僅以《婚姻法》第四條為依據(jù)提訟的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回?！闭f(shuō)明《婚姻法》第四條是一個(gè)宣言性的條款，它本身是不可訴的，法律對(duì)忠實(shí)義務(wù)沒(méi)有強(qiáng)制執(zhí)行力，只能與有關(guān)離婚、過(guò)錯(cuò)損害賠償?shù)臈l款一起援引提起離婚訴訟。

關(guān)于忠誠(chéng)協(xié)議中的財(cái)產(chǎn)分割條款，如果夫妻雙方協(xié)議離婚，如雙方自愿，無(wú)論按原協(xié)議，還是簽訂新的協(xié)議都沒(méi)有問(wèn)題。如果以訴訟的方式離婚，按照《關(guān)于適用若干問(wèn)題的解釋（三）》第十四條規(guī)定：“當(dāng)事人達(dá)成的以登記離婚或者到人民法院協(xié)議離婚為條件的財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議，如果雙方協(xié)議離婚未成，一方在離婚訴訟中反悔的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議沒(méi)有生效，并根據(jù)實(shí)際情況依法對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割”。

編輯：請(qǐng)結(jié)合本期案例談一下違背忠誠(chéng)義務(wù)后離婚產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)分割問(wèn)題。

律師：法律為了維護(hù)公序良俗，保護(hù)受害者一方的利益，《婚姻法》第四十六條規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：……（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；……”法律對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)一方增加了要求損害賠償?shù)臋?quán)利。

第3篇：法律效力范文

仲裁（arbitration），作為一種最正式的替代性糾份解決方法（Alternative Dispute Resolution，簡(jiǎn)稱ADR）①，在糾紛解決機(jī)制中的作用正與日俱增，特別是以1985年《聯(lián)合國(guó)國(guó)際商事仲裁示范法》為轉(zhuǎn)折，仲裁的地位與作用越來(lái)越多地獲得制度上的承認(rèn)和強(qiáng)化。所謂仲裁協(xié)議（arbitration agreement）是雙方當(dāng)事人同意把他們之間的確定的不論是契約性或非契約性的法律關(guān)系上已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生的一切或某些爭(zhēng)議交付某仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁的一種共同意思表示。但臺(tái)灣學(xué)者對(duì)仲裁協(xié)議的界定更強(qiáng)調(diào)商務(wù)性和終局性。②涉外仲裁協(xié)議之內(nèi)涵是指仲裁協(xié)議當(dāng)事人的國(guó)籍、住所、契約訂立地、仲裁程序進(jìn)行地、仲裁準(zhǔn)據(jù)法中，有一個(gè)或幾個(gè)以上含有涉外因素（foreign elements）的仲裁協(xié)議或仲裁條款。

仲裁協(xié)議有兩種類型，一種是各方當(dāng)事人在爭(zhēng)議發(fā)生前就訂立的表示愿意將他們之間將來(lái)可能發(fā)生的爭(zhēng)議提交仲裁解決的協(xié)議。這種協(xié)議一般包括在主合同中作為合同的一項(xiàng)條款，即稱為撝儼錳蹩顢（arbitration clause）；另一種是各方當(dāng)事人在爭(zhēng)議發(fā)生后訂立的表示愿意將他們之間已經(jīng)發(fā)生的爭(zhēng)議提交仲裁解決的協(xié)議，稱為提交仲裁解決的協(xié)議（arbitration agreement或submission agreement）。仲裁協(xié)議的形式有兩種：口頭和書(shū)面。但是，解決國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易爭(zhēng)議的仲裁協(xié)議必須是書(shū)面的。在我國(guó)，口頭仲裁協(xié)議的效力已不被承認(rèn)。我國(guó)《仲裁法》第十六條第一款規(guī)定：撝儼瞇榘ê賢卸┝⒌鬧儼錳蹩詈鴕云淥槊娣絞皆誥婪追⑸盎蚓婪追⑸蟠锍傻那肭籩儼玫男欏在研究仲裁協(xié)議有效性時(shí)必須認(rèn)識(shí)仲裁協(xié)議的獨(dú)立性，這是仲裁協(xié)議的最大特點(diǎn)。仲裁條款不因合同的變更、解除、終止、失效或無(wú)效而影響其效力。關(guān)于仲裁協(xié)議的獨(dú)立性，在世界上已得國(guó)際公約、國(guó)內(nèi)法院判例、仲裁裁決和仲裁規(guī)則的普遍承認(rèn)。在國(guó)際上稱為撝儼瞇槎懶⑿匝禂，即獨(dú)立于合同存在，獨(dú)立于合同的效力，并且獨(dú)立于合同中的其他條款。《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)仲裁規(guī)則》第16條規(guī)定摴鉤賽a href=//fanwen.7139.com/501/ target=_blank class=infotextkey>合同的一部分的仲裁條款應(yīng)視為獨(dú)立于合同其他條款以外的一項(xiàng)協(xié)議儼猛プ鞒齬賾冱a href=//fanwen.7139.com/501/ target=_blank class=infotextkey>合同無(wú)效的決定，不應(yīng)在法律上導(dǎo)致仲裁條款無(wú)效。?989年1月1日生效的瑞士《國(guó)際仲裁法》第178條第3款規(guī)定，摬壞靡災(zāi)鰉a href=//fanwen.7139.com/501/ target=_blank class=infotextkey>合同無(wú)效的理由抗辯仲裁協(xié)議的效力敗N夜噸儼梅ā返?9條亦規(guī)定：撝儼瞇槎懶⒋嬖冢?a href=//fanwen.7139.com/501/ target=_blank class=infotextkey>合同的變更、解除、終止或者無(wú)效，不影響仲裁協(xié)議的效力勒論仲裁條款自治理論敚？/FONT>Doctrine of arbitration clause autonomy），一方當(dāng)事人對(duì)主合同有效性提出異議，爭(zhēng)議應(yīng)由仲裁員解決，而不是由法院解決。仲裁機(jī)構(gòu)裁定當(dāng)事人之間爭(zhēng)議的權(quán)利來(lái)源于仲裁協(xié)議而非仲裁條款的主合同。當(dāng)主合同被確認(rèn)為無(wú)效時(shí)，仲裁條款并不當(dāng)然失效。但這并不意味著仲裁條款當(dāng)然有效，而是應(yīng)當(dāng)將仲裁條款與主合同分離出來(lái)單獨(dú)考察其效力。鑒于仲裁正是基于貿(mào)易的需要和商人自身要求而發(fā)展起來(lái)的，仲裁要發(fā)揮作用必須通過(guò)仲裁協(xié)議來(lái)實(shí)現(xiàn)，那么某種意義上，主合同無(wú)效時(shí)正是仲裁協(xié)議發(fā)揮作用之時(shí)，否則爭(zhēng)議將得不到及時(shí)有效的解決。仲裁條款獨(dú)立原則的理論依據(jù)便是當(dāng)事人意思自治原則。美國(guó)仲裁法規(guī)定：摰筆氯酥溆捎詬夢(mèng)扌?a href=//fanwen.7139.com/501/ target=_blank class=infotextkey>合同引起的爭(zhēng)議，仍應(yīng)按合同中的仲裁條款?#252;儼梅絞澆餼觶歉彌儼錳蹩鉅勒沼κ視玫姆梢彩俏扌У臄。事實(shí)上，仲裁條款能否獨(dú)立于自始無(wú)效的合同，與一國(guó)的公共政策，特別是國(guó)家對(duì)仲裁實(shí)行的政策有著極密切聯(lián)系，為了適應(yīng)仲裁制度的發(fā)展趨勢(shì)，筆者認(rèn)為在實(shí)踐中，根據(jù)當(dāng)事人的意思自治理論，應(yīng)全力支持仲裁條款獨(dú)立原則。

各國(guó)法律對(duì)仲裁協(xié)議應(yīng)具備的具體條件規(guī)定不盡相同，但是從多數(shù)國(guó)家仲裁實(shí)踐來(lái)看有效的仲裁協(xié)議必須具備下列基本條件：

（1）當(dāng)事人雙方必須具備合法的資格和能力

這是當(dāng)事人從事包括訂立仲裁協(xié)議在內(nèi)的民商事活動(dòng)的前提。至于如何確定當(dāng)事人的資格和能力，在1958年《紐約公約》第5條第1款第1項(xiàng)只是作出了這樣的的規(guī)定：摰筆氯艘藍(lán)云涫視玫姆捎心持治扌形芰η樾握邤，這就是把確定的標(biāo)準(zhǔn)交由各國(guó)的國(guó)內(nèi)法，依據(jù)國(guó)際私法上的一般原則，當(dāng)事人的行為能力適用屬人法，即其國(guó)籍所屬國(guó)或其住所地國(guó)的法律。如其依屬人法為無(wú)行為能力者，但依據(jù)行為地法為有行為能力者，亦應(yīng)視為有行為能力；

（2）仲裁協(xié)議的形式必須合法

根據(jù)眾多的國(guó)際法公約和國(guó)內(nèi)法，仲裁協(xié)議必須采用書(shū)面形式。1958年《紐約公約》第2條、《國(guó)際商事仲裁示范法》第7條第2款都有類似的規(guī)定。中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則第2條第2款規(guī)定：撝儼瞇橄抵傅筆氯嗽冱a href=//fanwen.7139.com/501/ target=_blank class=infotextkey>合同中訂立的仲裁條款，或者以其他方式達(dá)成的提交仲裁的書(shū)面協(xié)議。數(shù)竊謨行┕遙ㄈ縟鸕洌剎⑽垂娑ㄒ允槊嫘問(wèn)轎匾R蚨叫問(wèn)繳系暮戲ㄓσ苑現(xiàn)儼玫毓液筒鎂鮒蔥械毓業(yè)姆啥災(zāi)儼瞇樾問(wèn)降墓娑ㄎ跡狐br>

（3）仲裁協(xié)議的內(nèi)容必須合法

這是構(gòu)成仲裁協(xié)議有效性的一個(gè)實(shí)質(zhì)性要件，首先，提交仲裁的事項(xiàng)必須是依仲裁地或裁決執(zhí)行地國(guó)法律能夠提交仲裁的事項(xiàng)；其次，協(xié)議的內(nèi)容不得與仲裁地國(guó)法律中的強(qiáng)制性規(guī)定以及該國(guó)的公共秩序相抵觸。由于各國(guó)法律規(guī)定的差異，同樣內(nèi)容的仲裁協(xié)議，在一些國(guó)家是有效合法的，在另外一些國(guó)家很可能就被視為非法。例如，我國(guó)《仲裁法》中是將仲裁機(jī)構(gòu)的約定以及約定的明確性作為仲裁協(xié)議是否有效的一項(xiàng)認(rèn)定因素。還有些國(guó)家的仲裁地法規(guī)定，協(xié)議中必須載明仲裁員的姓名和地址，或者是指定仲裁員的方法，否則協(xié)議無(wú)效，然而國(guó)際上通行做法只是將仲裁意思表示和仲裁事項(xiàng)確定做為仲裁協(xié)議的內(nèi)容。但無(wú)論如何，仲裁協(xié)議的內(nèi)容至少不得違背仲裁地國(guó)法律中的強(qiáng)制性規(guī)定。

（4）仲裁協(xié)議必須是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示

（5）所確定的法律關(guān)系上可能發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生的爭(zhēng)議

仲裁協(xié)議是否有效是法院能否承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決的前提條件，那么哪些仲裁協(xié)議無(wú)效呢？根據(jù)我國(guó)《仲裁法》第十七條的規(guī)定，有下列情形的，仲裁協(xié)議無(wú)效：（1）約定的仲裁事項(xiàng)超出法律規(guī)定的仲裁范圍的。提請(qǐng)仲裁的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)是平等主體公民、法人和其它經(jīng)濟(jì)組織乃至國(guó)家之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛。而婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承等有關(guān)身份的糾紛以及依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭(zhēng)議的事項(xiàng)不在其內(nèi)。（2）無(wú)民事行為能力、限制行為能力以及準(zhǔn)行為能力人訂立的仲裁協(xié)議。（3）一方采取脅迫手段，迫使對(duì)方訂立仲裁協(xié)議的。由于此種情況下所作的意思表示并不真實(shí)，在這種不真實(shí)的意思表示的基礎(chǔ)上作出的協(xié)議應(yīng)是無(wú)效的。值得一提的是，對(duì)于因欺詐而導(dǎo)致合同自始無(wú)效時(shí)仲裁條款是否有效的問(wèn)題，我國(guó)《仲裁法》并未作出明確的規(guī)定，但實(shí)踐中的做法是認(rèn)定通過(guò)欺詐方式訂立的合同自始無(wú)效，而自始無(wú)效合同的仲裁條款也是無(wú)效的。然而目前，國(guó)外仲裁制度實(shí)踐中都已將仲裁條款獨(dú)立性原則作了擴(kuò)大解釋，主合同因欺詐而自始無(wú)效并不影響當(dāng)事人根據(jù)仲裁條款獨(dú)立原則采用仲裁方式解決紛爭(zhēng)。理由是：欺詐方采用欺詐方式是為了獲取某種利益或逃避某種義務(wù)（間接獲取利益），然而欺詐方并不能操縱仲裁作出必定有利于其的裁決，為其謀得利益。通過(guò)仲裁解決爭(zhēng)議的約定，其致因只能是雙方當(dāng)事人意思表示的合意，而不可能是通過(guò)欺詐方式誘使對(duì)方接受的。

在現(xiàn)你國(guó)際商事仲裁立法與實(shí)踐中，一般都承認(rèn)仲裁庭確認(rèn)其管轄權(quán)以及仲裁協(xié)議的效力，但亦有不承認(rèn)仲裁庭此項(xiàng)權(quán)力的，例如英國(guó)。在仲裁協(xié)議有效性的確認(rèn)主體這個(gè)問(wèn)題上，我國(guó)《仲裁法》采取折衷的態(tài)度：一方面，摰筆氯碩災(zāi)儼瞇櫚男Яτ幸煲櫚目梢鄖肭籩儼夢(mèng)被嶙鞒鼉齠ɑ蛘咔肭筧嗣穹ㄔ鶴鞒霾枚〝（第20條第1款）。亦即仲裁機(jī)構(gòu)和人民法院均有確認(rèn)仲裁協(xié)議有效性的權(quán)力。另一方面，當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議的效力有異議時(shí)，一方請(qǐng)求仲裁機(jī)構(gòu)作出決定，另一方卻請(qǐng)求人民法院作出裁定，那么依照我國(guó)《仲裁法》第20條規(guī)定，撚扇嗣穹ㄔ翰枚〝。但這種情況僅適用于仲裁協(xié)議約定在我國(guó)仲裁的情況。如果在國(guó)際商事交易中，我國(guó)當(dāng)事人與外國(guó)當(dāng)事人訂立了在外國(guó)仲裁的仲裁協(xié)議，情況就未必如此，除非該仲裁協(xié)議規(guī)定支配該仲裁協(xié)議的法律為中國(guó)仲裁法。

有效的仲裁協(xié)議，總體上有三方面的效力，亦即：對(duì)當(dāng)事人的約束力、對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)的效力和對(duì)法院的制約力。

（一）對(duì)當(dāng)事人的法律效力

這是仲裁協(xié)議效力的首要表現(xiàn)。（1）仲裁協(xié)議約定的特定法律關(guān)系發(fā)生爭(zhēng)議后，當(dāng)事人就該爭(zhēng)議的起訴權(quán)受到限制，只能將爭(zhēng)議提交仲裁解決，不得單方撤銷協(xié)議而向法院起訴。（2）并且必須依仲裁協(xié)議中確定的仲裁范圍、仲裁地點(diǎn)、仲裁機(jī)構(gòu)等內(nèi)容進(jìn)行，不得隨意更改。此為仲裁協(xié)議對(duì)當(dāng)事人還產(chǎn)生基于前兩項(xiàng)效力之上的附隨義務(wù)：任何一方當(dāng)事人不能隨意解除、變更已發(fā)生法律效力的仲裁協(xié)議；當(dāng)事人應(yīng)履行仲裁委員會(huì)依法作出裁決，等等。

在涉外仲裁中，如果中國(guó)人A與英國(guó)人B約定：如有紛爭(zhēng)應(yīng)在日本依日本仲裁法解決其紛爭(zhēng)，則我國(guó)法院應(yīng)否依B之申請(qǐng)命A至日本仲裁？亦或是為A選定日本人在日本仲裁，這就涉及到涉外仲裁契約的承認(rèn)與一國(guó)法院的域外管轄權(quán)問(wèn)題。

根據(jù)《紐約公約》第二條第一項(xiàng)規(guī)定：摰拊脊Τ腥系筆氯司拖衷諢蚪粗樗┒岣噸儼彌槊嫫踉跡謎橛τ梢歡ǚ曬叵刀?，不论其为契约与否，且须为得由謨懊金q鮒孿?。?shù)诙l第三項(xiàng)規(guī)定：摰筆氯司途婪資孿鈐ざ斜咎踔踉頰擼拊脊ㄔ菏芾碭孟釧咚鮮?，应屹嚬P氯艘環(huán)街肭?，命倒P氯私婪滋岣噸儼？/FONT>（refer the parties to arbitration），但其約定無(wú)效，不生效力或履行不能者，不在此限。

（二）對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)的法律效力

有效的仲裁協(xié)議是仲裁機(jī)構(gòu)行使仲裁管轄權(quán)，受理案件的唯一依據(jù)。沒(méi)有仲裁協(xié)議的案件，即使一方當(dāng)事人提出仲裁申請(qǐng)，仲裁機(jī)構(gòu)也無(wú)權(quán)受理。仲裁管轄權(quán)屬于協(xié)議管轄權(quán)，此不同于國(guó)際民事訴訟管轄權(quán)，后者的管轄權(quán)起于國(guó)家的司法主權(quán)，具有強(qiáng)制性，不以當(dāng)事人之間的協(xié)議作為管轄的前提條件。雖然國(guó)際民事訴訟中也允許當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院，但必須是在特定國(guó)家法律允許的范圍內(nèi)，受特定國(guó)家法律規(guī)定的種種條件的限制，當(dāng)事人協(xié)議的自由度是非常有限的。仲裁協(xié)議對(duì)仲裁管轄權(quán)還有限制的效力，并對(duì)仲裁裁決的效力具有保證效力。當(dāng)然，仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)仲裁協(xié)議的存在、效力或范圍也有裁決權(quán)。依據(jù)《國(guó)際商會(huì)仲裁規(guī)則》（1998年1月1日生效）第6條第3款的規(guī)定，如果被申請(qǐng)人不按照第5條的規(guī)定提交答辯，或者一方當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議的存在、效力或范圍提出一種或多種異議，而仲裁院初步認(rèn)定可能存在按照國(guó)際商會(huì)仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁的仲裁協(xié)議時(shí)，仲裁庭得在不影響對(duì)這種或多種異議的可接受性和實(shí)質(zhì)性下決定繼續(xù)仲裁。在此情況下，有關(guān)仲裁庭的管轄權(quán)應(yīng)由仲裁庭自已決定。如果仲裁院不確信存在仲裁協(xié)議，則應(yīng)通知當(dāng)事人仲裁不能進(jìn)行。在此情況下，當(dāng)事人仍有權(quán)請(qǐng)求有管轄權(quán)的法院對(duì)是否存在有約束力的仲裁協(xié)議作出裁定。

（3）法院的法律效力

1、有效的仲裁協(xié)議排除了法院的管轄權(quán)。這在臺(tái)灣仲裁理論中稱為摲了嚦貢鐢，即當(dāng)事人違反仲裁契約而向普通法院起訴者，法院依相對(duì)人之抗辯而駁回其訴或停止訴訟程序。③我國(guó)民事訴訟法解決涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易爭(zhēng)議案件的原則是摬蒙笤褚粩或者是摶蠆沒(méi)蟶髷。如選擇了仲裁即排除了法院管轄。關(guān)于仲裁協(xié)議可排除法院管轄權(quán)的效力為大數(shù)國(guó)家所承認(rèn)。但是亦有少數(shù)國(guó)家規(guī)定：仲裁協(xié)議不能完全排除法院對(duì)爭(zhēng)議案件的管轄權(quán)，或者規(guī)定當(dāng)事人對(duì)仲裁裁決不服時(shí)可向法院提起上訴。那么，在裁決被撤銷或被拒絕執(zhí)行的情況下原有的仲裁協(xié)議是否還有效，法院能否取得管轄權(quán)呢？有觀點(diǎn)認(rèn)為，盡管裁決被撤銷或不予執(zhí)行，但原仲裁協(xié)議仍是有效的，當(dāng)事人仍然不能選擇訴訟的方式，而只能依原來(lái)約定的仲裁方式解決爭(zhēng)議。筆者對(duì)此不敢茍同，雖然比利時(shí)、德國(guó)、法國(guó)、英國(guó)、瑞士等國(guó)的確要求當(dāng)事人重新開(kāi)始仲裁程序。事實(shí)上。裁決被撤銷，往往意味著仲裁庭有一定的失誤，至少是仲裁庭未能妥善地行使當(dāng)事人委托給他的仲裁權(quán)，如果讓爭(zhēng)議受制于相同的仲裁協(xié)議，則會(huì)挫傷當(dāng)事人對(duì)仲裁員或仲裁機(jī)構(gòu)的信任。對(duì)于因仲裁協(xié)議不存在、無(wú)效、失效或不可執(zhí)行，爭(zhēng)議事項(xiàng)沒(méi)有可仲裁性等原因撤銷或拒絕執(zhí)行裁決的，除爭(zhēng)議事項(xiàng)沒(méi)有可仲裁性外，當(dāng)事人如確有仲裁意愿，只能重新簽訂仲裁協(xié)議。相反，在荷蘭、瑞典、奧地利、我國(guó)及我國(guó)臺(tái)灣等地，仲裁裁決被撤銷或被拒絕執(zhí)行，當(dāng)事人如不能重新達(dá)成仲裁協(xié)議，只能向法院起訴。

2、另一方面，仲裁協(xié)議對(duì)法院的制約力還表現(xiàn)在，對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)基于有效仲裁協(xié)議所作出的有效裁決，法院負(fù)有執(zhí)行職責(zé)。這體現(xiàn)了法院對(duì)仲裁的支持。

3、保全程序之適用，仲裁契約有效成立后，如果遇有應(yīng)提付仲裁之事項(xiàng)發(fā)生，固應(yīng)依仲裁協(xié)議提付仲裁，但是，在提付仲裁前，一方當(dāng)事人有可能趁機(jī)隱匿或消耗其資產(chǎn)，如為低價(jià)出賣(mài)或無(wú)償贈(zèng)與。以至于執(zhí)行仲裁裁決時(shí)，無(wú)財(cái)產(chǎn)可供清償，所以如若法院保全程序在提付仲裁前或仲裁程序進(jìn)行中亦可執(zhí)行則就可避免此問(wèn)題。因而撆卸锨氨H絳蛑б嬗釁湔鉸隕現(xiàn)匾詳（The availability of pre-award attachment is of strategic importance）。國(guó)際性仲裁機(jī)構(gòu)的規(guī)則大多授權(quán)仲裁法庭得裁定中間性或暫時(shí)性判斷，但并無(wú)執(zhí)行權(quán)。④對(duì)于仲裁庭所作出的保全仲裁標(biāo)的的中間判斷，法院是否愿干預(yù)國(guó)際仲裁程序而協(xié)助執(zhí)行該判斷，各國(guó)有所不同，英法均采肯定態(tài)度，美國(guó)則持否定態(tài)度。

第4篇：法律效力范文

離婚時(shí)欠條的法律效力按照法律規(guī)定，公民之間因民事行為而發(fā)生的債權(quán)、債務(wù)關(guān)系，受法律保護(hù)。當(dāng)一方向?qū)Ψ綍?shū)寫(xiě)欠條后，便對(duì)對(duì)方形成了債務(wù)關(guān)系，當(dāng)其不能按期履行債務(wù)時(shí)，另一方可以依據(jù)欠條向法院提起訴訟。

夫妻關(guān)系存續(xù)期間，一方向另一方所打的欠條，應(yīng)認(rèn)定為是雙方對(duì)部分財(cái)產(chǎn)的特別約定，在雙方之間形成了明確的債的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，合法有效。

但是，如果雙方是因離婚關(guān)系而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)分割問(wèn)題形成的債務(wù)，并私下達(dá)成了協(xié)議，那么該協(xié)議產(chǎn)生于夫妻關(guān)系之中，又分離于夫妻離婚關(guān)系之外，如果未能在離婚調(diào)解書(shū)中加以載明，當(dāng)一方不能履行給付承諾時(shí)，另一方就很難實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利，到頭來(lái)，有可能雙方重新進(jìn)行離婚后的財(cái)產(chǎn)訴訟。

夫妻雙方如果就財(cái)產(chǎn)分割問(wèn)題協(xié)商一致，應(yīng)當(dāng)將財(cái)產(chǎn)分割情況具體寫(xiě)在生效的離婚法律文書(shū)中(如寫(xiě)在民政局的離婚協(xié)議中，法院生效的調(diào)解書(shū)中)，當(dāng)一方不履行義務(wù)時(shí)，另一方可以得到法律的幫助和支持，最終實(shí)現(xiàn)自己的離婚財(cái)產(chǎn)利益。

相關(guān)法律判斷夫妻感情是否確已破裂，應(yīng)當(dāng)從婚姻基礎(chǔ)、婚后感情、離婚原因、夫妻關(guān)系的現(xiàn)狀和有無(wú)和好的可能等方面綜合分析。根據(jù)婚姻法的有關(guān)規(guī)定和審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，凡屬下列情形之一的，視為夫妻感情確已破裂。一方堅(jiān)決要求離婚，經(jīng)調(diào)解無(wú)效，可依法判決準(zhǔn)予離婚。

1.一方患有法定禁止結(jié)婚疾病的，或一方有生理缺陷，或其它原因不能發(fā)生性行為，且難以治愈的。

2.婚前缺乏了解，草率結(jié)婚，婚后未建立起夫妻感情，難以共同生活的。

3.婚前隱瞞了精神病，婚后經(jīng)治不愈，或者婚前知道對(duì)方患有精神病而與其結(jié)婚，或一方在夫妻共同生活期間患精神病，久治不愈的。

4.一方欺騙對(duì)方，或者在結(jié)婚登記時(shí)弄虛作假，騙取《結(jié)婚證》的。

5.雙方辦理結(jié)婚登記后，未同居生活，無(wú)和好可能的。

6.包辦、買(mǎi)賣(mài)婚姻、婚后一方隨即提出離婚，或者雖共同生活多年，但確未建立起夫妻感情的。

7.因感情不和分居已滿2年，確無(wú)和好可能的，或者經(jīng)人民法院判決不準(zhǔn)離婚后又分居滿1年，互不履行夫妻義務(wù)的。

8.一方與他人通奸、與他人同居，經(jīng)教育仍無(wú)悔改表現(xiàn)，無(wú)過(guò)錯(cuò)一方起訴離婚，或者過(guò)錯(cuò)方起訴離婚，對(duì)方不同意離婚，經(jīng)批評(píng)教育，處分，或在人民法院判決不準(zhǔn)離婚后，過(guò)錯(cuò)方又起訴離婚，確無(wú)和好可能的。

9.一方重婚，對(duì)方提出離婚的。

10.一方好逸惡勞、有吸毒、賭博等惡習(xí)，不履行家庭義務(wù)、屢教不改，夫妻難以共同生活的。

11.一方被依法判處長(zhǎng)期徒刑，或其違法、犯罪行為嚴(yán)重傷害夫妻感情的。

12.一方下落不明滿二年，對(duì)方起訴離婚，經(jīng)公告查找確無(wú)下落的。

13.受對(duì)方的虐待、遺棄，或者受對(duì)方親屬虐待，或虐待對(duì)方親屬，經(jīng)教育不改，另一方不諒解的。

第5篇：法律效力范文

關(guān)鍵詞 意向書(shū) 定義 內(nèi)容 法律效力 后果

一、意向書(shū)的定義

意向書(shū)的定義有狹義和廣義之分。根據(jù)商務(wù)印書(shū)館《英漢證券投資詞典》解釋：“意向書(shū)英語(yǔ)為：“l(fā)etter of indemnity”指公司或個(gè)人對(duì)某項(xiàng)業(yè)務(wù)出具的非正式函件，不具備合約的約束力，但表明簽署人的嚴(yán)肅態(tài)度。根據(jù)這一概念，意向書(shū)是一種不具有合同或者協(xié)議效力的非正式函件，沒(méi)有法律約束力，這里的意向書(shū)定義是一種狹義上的概念。

廣義上的意向書(shū)指在當(dāng)前的交易實(shí)踐中雙方當(dāng)事人深入接觸并在諸多問(wèn)題上達(dá)成一致后，在締結(jié)正式協(xié)議前就協(xié)商程序本身或就未來(lái)合同的內(nèi)容所達(dá)成的各種約定。 實(shí)踐中，廣義上的意向書(shū)主要包括預(yù)約、認(rèn)購(gòu)書(shū)、建議書(shū)、會(huì)議紀(jì)要、備忘錄、協(xié)議要點(diǎn)、君子協(xié)定等形式。這些不同形式的意向書(shū)，其實(shí)質(zhì)是在正式簽訂合同前將不同程度的磋商內(nèi)容以書(shū)面的形式固定下來(lái)，根據(jù)協(xié)商程度的強(qiáng)弱，對(duì)當(dāng)事人的約束力程度也不同，即不同形式的意向書(shū)是否具有法律效力，以及具有何種程度的法律效力各不相同。目前，無(wú)論是在理論界，還是在實(shí)踐中對(duì)于意向書(shū)的法律效力的界定還沒(méi)有一個(gè)明確的規(guī)定。因此研究意向書(shū)的法律效力需要根據(jù)具體的個(gè)案，對(duì)各種不同形式的意向書(shū)進(jìn)行判斷。

二、意向書(shū)的內(nèi)容

廣義上的意向書(shū)具有豐富的內(nèi)容和形式。一般來(lái)講內(nèi)容主要包括兩部分：第一部分，約定雙方負(fù)有將來(lái)按照意向書(shū)的規(guī)定進(jìn)行再次磋商或者簽訂正式合同的義務(wù)，在這一部分會(huì)涉及將來(lái)簽訂正式合同的時(shí)間，地點(diǎn)以及應(yīng)該遵循的程序性規(guī)定和應(yīng)該盡到的一些諸如誠(chéng)信協(xié)商，通知等注意義務(wù)。這一部分主要是對(duì)雙方將來(lái)簽訂合同在行為上的一種規(guī)范，一般不在未來(lái)的正式合同中反映出來(lái)。這一部分可以稱為協(xié)商程序本身；第二部分，涉及到對(duì)將來(lái)簽訂正式合同的相關(guān)內(nèi)容的先行商定。意向書(shū)中對(duì)將來(lái)合同內(nèi)容的規(guī)定可能是一些籠統(tǒng)的約定，也可能是非常具體明確的規(guī)定，甚至可能是包含了將來(lái)正式合同的所有條款內(nèi)容，這一部分稱為實(shí)體性規(guī)定。

三、意向書(shū)的法律效力的判定

一般而言，合同是否具有法律效力，對(duì)當(dāng)事人是否有約束力，取決于合同是否成立生效。在美國(guó)，要達(dá)到合同成立，締約過(guò)程必須滿足兩個(gè)條件：第一，雙方當(dāng)事人是否都同意受約束。第二，協(xié)議是否足夠確定以至于可以強(qiáng)制執(zhí)行。 我國(guó)合同成立的判定，最根本的就是要約的成立。根據(jù)我國(guó)《合同法》第14條的規(guī)定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：（1）內(nèi)容具體確定；（2）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束?！?這兩點(diǎn)是確定要約乃至合同是否成立并具有法律效力的關(guān)鍵，我國(guó)在這一點(diǎn)上與美國(guó)是一致的。

具體到意向書(shū)效力的分析上，其內(nèi)容分為是協(xié)商程序本身的和實(shí)體性的，因此意向書(shū)的法律效力的判定也應(yīng)該從這兩個(gè)方面去判定。

（一）意向書(shū)程序性內(nèi)容的效力判斷

意向書(shū)的程序性內(nèi)容，主要是規(guī)定雙方當(dāng)事人將來(lái)有簽訂正式合同的義務(wù)，既然明確約定了這一義務(wù)那么就表明雙方有受約束的意思表示。因此需要討論的也是比較難判斷的是，該程序性內(nèi)容是否具有確定性。根據(jù)上述確定性的判斷規(guī)則，這里的當(dāng)事人比較明確，數(shù)量可以推知，一般就是將來(lái)簽訂一個(gè)正式合同，所以即使在合同中沒(méi)有具體明確該數(shù)量條款也不影響合同的成立。

因此，關(guān)鍵在于判斷合同的標(biāo)的是否具體明確，程序性內(nèi)容的標(biāo)的主要是將來(lái)雙方簽訂正式合同的行為以及一些附帶的注意義務(wù)等。而往往一些附隨義務(wù)如誠(chéng)實(shí)協(xié)商條款，一般在合同中都沒(méi)有明確的規(guī)定，那么在這種情形下，是否能判斷合同標(biāo)的具有確定就是我們需要探討的問(wèn)題。如果誠(chéng)實(shí)協(xié)商、注意義務(wù)等要求已經(jīng)在意向書(shū)中明確規(guī)定，那么這一部分的確定性是沒(méi)問(wèn)題的。但是在實(shí)踐操作中，絕大多數(shù)意向書(shū)中往往沒(méi)有明確規(guī)定，這是因?yàn)橹T如誠(chéng)信協(xié)商等注意義務(wù)似乎早就以推定性條款的形式隱含在合同之中，而不需要特別的言明。因此，往往需要注意的是，在那些權(quán)利與義務(wù)未明確規(guī)定的意

書(shū)中，根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則來(lái)確定雙方的權(quán)利義務(wù)，從而來(lái)判斷意向書(shū)具有確定性就顯得格外重要。如果在意向書(shū)中只規(guī)定了各方應(yīng)遵守誠(chéng)信協(xié)商條款，這樣的規(guī)定一般可以對(duì)意向書(shū)的確定性進(jìn)行判斷。

（二）意向書(shū)實(shí)體性內(nèi)容效力的判斷

意向書(shū)的實(shí)體性內(nèi)容，主要涉及將來(lái)簽訂正式合同的條款內(nèi)容。這一部分的判斷，直接根據(jù)意向書(shū)的規(guī)定，是否具有確定性可以直接進(jìn)行判別。所以，這一部分的關(guān)鍵是當(dāng)事人是否有受約束的意思表示。因?yàn)閷?shí)體性條款是對(duì)將來(lái)合同內(nèi)容的先行商定，到底最終是否成為正式合同內(nèi)容暫且沒(méi)有定論，所以在當(dāng)事人沒(méi)有明確“確認(rèn)”或“排除”受約束的情況下就需要對(duì)當(dāng)事人的主觀意思進(jìn)行判斷。

一般情況下，在意向書(shū)中當(dāng)事人會(huì)有諸如“本意向書(shū)不具有法律效力”“具體條款由正式合同具體規(guī)定”“雙方權(quán)利義務(wù)由正式合同規(guī)定”等排除意向書(shū)實(shí)體性條款約束力的明確規(guī)定。但是在一些情況下，當(dāng)事人沒(méi)有在意向書(shū)中具體規(guī)定約束力排除條款，那么當(dāng)事人是否有受實(shí)體性條款約束的意思表示呢？這一點(diǎn)的判斷是我們?cè)趯?shí)踐中區(qū)分意向書(shū)與正式合同的核心判斷要素。在美國(guó)的fairbrook leasing， inc. v.mesaba aviation案中法院提供了詳細(xì)的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)區(qū)分意向書(shū)與正式合同。該案中，雙方簽訂 “協(xié)議建議書(shū)”，約定雙方事后將簽訂正式的協(xié)議。后來(lái)雙方?jīng)]有及時(shí)簽訂正式協(xié)議，但出租方開(kāi)始按照“協(xié)議建議書(shū)”的約定將飛機(jī)提供給承租人，承租人予以接受。法院指出，該協(xié)議建議書(shū)是否對(duì)雙方具有約束力，應(yīng)當(dāng)從四個(gè)方面來(lái)進(jìn)行考察：（1）看協(xié)議的語(yǔ)言判斷雙方是否有受約束的意思表示；（2）是否有未決條款及其數(shù)量；（3）當(dāng)事人是否已經(jīng)實(shí)際部分履行；（4）有關(guān)協(xié)議是否屬于習(xí)慣上所采用的協(xié)議。最終法院主要基于雙方已實(shí)際履行而認(rèn)定雙方的 “協(xié)議建議書(shū)”具有相當(dāng)于正式合同的約束力。 這里前兩點(diǎn)就是我們所討論的合同確定性與是否有受其約束的意思表示，是判斷合同是否具有法律效力的前提。而后兩點(diǎn)則是區(qū)別意向書(shū)與正式合同的標(biāo)準(zhǔn)。同樣，我國(guó)《合同法》37條規(guī)定“采用合同書(shū)形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立?！?因此，如果意向書(shū)實(shí)體性條款已具備合同的主要條款并且當(dāng)事人沒(méi)有明確排除其約束力，同時(shí)一方已經(jīng)履行了該意向書(shū)項(xiàng)下的部分義務(wù)，他方也接受的，在這種情況下應(yīng)認(rèn)定該意向書(shū)的實(shí)體內(nèi)容部分就具有正式合同的法律效力，甚至可以把意向書(shū)直接當(dāng)成正式合同來(lái)進(jìn)行規(guī)范。

但是在其他情況下，不宜隨意擴(kuò)大意向書(shū)的效力而直接將其當(dāng)成正式合同對(duì)待。因?yàn)椋菏紫?，?duì)于當(dāng)事人是否有受約束的意思表示，在雙方?jīng)]有明確言明的情況下，它應(yīng)該屬于一種主觀意思表示，而當(dāng)事人的主觀意思表示是相對(duì)不確定的，不同的推測(cè)會(huì)產(chǎn)生不同的結(jié)果，就會(huì)引發(fā)許多糾紛。因此為了保護(hù)當(dāng)事人，維護(hù)交易，應(yīng)該有一個(gè)相對(duì)客觀確定的判斷標(biāo)準(zhǔn)。所以，在這里約束力的判斷也應(yīng)該是一個(gè)非黑即白的問(wèn)題，應(yīng)該對(duì)其進(jìn)行嚴(yán)格的限制。所以只有上述例外情形下可以將意向書(shū)直接看成是正式合同。因?yàn)樵谶@種情形下，不僅推測(cè)雙方有受約束的意思表示，而且有一方的實(shí)際履行這一事實(shí)予以支持和證明，所以具有比較大的確定性和穩(wěn)定性。

四、違反意向書(shū)的法律后果

（一）對(duì)程序性條款違反的法律后果

對(duì)程序性條款的違反，如果程序性條款不具有約束力，即不滿足確定性和約束力時(shí)，雖然會(huì)在當(dāng)事人之間產(chǎn)生一些不良后果，如：影響彼此的信任感，從而造成以后的再磋商障礙等，但是不具有法律上的約束力，所以雙方都不需要承擔(dān)法律上的后果。但如果這部分條款已經(jīng)滿足了上面兩個(gè)要素，該程序性條款就對(duì)雙方有法律上的約束力。那么究竟應(yīng)該承擔(dān)什么樣的責(zé)任呢，實(shí)踐中存在兩種觀點(diǎn)：締約過(guò)失責(zé)任和違約責(zé)任。筆者認(rèn)為，應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任而非締約過(guò)失責(zé)任。因?yàn)檫@里的程序性部分已經(jīng)完全滿足構(gòu)成合同的成立的要件，因此該意向書(shū)應(yīng)是一個(gè)獨(dú)立于正式合同的預(yù)約合同，具有自身獨(dú)立的法律意義。所以對(duì)于此合同的違反，違約方應(yīng)當(dāng)根據(jù)意向書(shū)合同的規(guī)定或者法律的事先設(shè)定承擔(dān)違約責(zé)任

我國(guó)最高人民法院審判委員會(huì)于2012年3月31日第1545次會(huì)議通過(guò)并與2012年7月1日生效的《最高人民法院關(guān)于審理買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》 第2條規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂認(rèn)購(gòu)書(shū)、訂購(gòu)書(shū)、預(yù)訂書(shū)、意向書(shū)、備忘錄等

預(yù)約合同，約定在將來(lái)一定期限內(nèi)訂立買(mǎi)賣(mài)合同，一方不履行訂立買(mǎi)賣(mài)合同的義務(wù)，對(duì)方請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)娜嗣穹ㄔ簯?yīng)予以支持。”該條中的意向書(shū)是一種狹義上的意向書(shū)類型，同時(shí)，這里訂購(gòu)書(shū)，認(rèn)購(gòu)書(shū)，備忘錄等廣義上的意向書(shū)形式，在內(nèi)容和約束力程度上已經(jīng)符合合同效力的兩個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)，所以將其稱之為預(yù)約合同。具有自身獨(dú)立的法律意義。這一條規(guī)定的精神來(lái)看，首先，我們國(guó)家正式立法明確了，預(yù)約合同區(qū)別于正式合同，預(yù)約合同是一種確定性程度比較高的意向書(shū)類型，因?yàn)槠湟呀?jīng)滿足了合同效力的兩個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)，所以具有獨(dú)立的法律效力，因此。一方不履行，另一方可以向違約方主張違約責(zé)任，這也就從法律上明確了對(duì)于預(yù)約合同的違反，應(yīng)該承擔(dān)的是違約責(zé)任而非締約過(guò)失責(zé)任。同時(shí)，非違約方還可以主張解除合同，如果，因違約給其造成損失的還可以請(qǐng)求損害賠償。這是我國(guó)法律明確規(guī)定的在意向書(shū)的法律效力確定后的法律后果，但是對(duì)于意向書(shū)法律效力的判定仍然沒(méi)有明確的法律規(guī)定其具體判斷方法。

（二）對(duì)實(shí)體性內(nèi)容違反的法律后果

對(duì)實(shí)體性條款的違反，這一部分關(guān)鍵在于判斷意向書(shū)的實(shí)體性內(nèi)容是否滿足上面的那一個(gè)例外。如果滿足，那么意向書(shū)的這一部分就可以直接看成是將來(lái)的正式合同的內(nèi)容，如果對(duì)此合同違反，那么就按照對(duì)正式合同的違反來(lái)承擔(dān)責(zé)任，其中與違反程序性條款最大的不同就在于，這里可以要求違約方繼續(xù)履行合同，從而達(dá)到自己的最終目的。但是如果是屬于其他情況，不能直接把意向書(shū)的這部分內(nèi)容直接看成是正式合同本身。筆者認(rèn)為在其他情況下，應(yīng)該將這部分直接看成是對(duì)于前面程序性條款內(nèi)容的一種限定，換言之，就是當(dāng)事人有將來(lái)簽訂正式合同的義務(wù)，而這個(gè)正式合同的內(nèi)容應(yīng)該是按照意向書(shū)已經(jīng)規(guī)定的這一部分內(nèi)容來(lái)約定，而不是想當(dāng)然的簽訂任何內(nèi)容的合同。所以當(dāng)事人在將來(lái)履行簽訂正式合同的義務(wù)，應(yīng)該按照意向書(shū)實(shí)體性條款規(guī)定的內(nèi)容簽訂，雖然不要求完全一致，但是不能是對(duì)意向書(shū)中規(guī)定內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性背離。如果一方在將來(lái)簽訂正式合同時(shí)實(shí)質(zhì)性改變了意向書(shū)中預(yù)先規(guī)定的內(nèi)容，而另一方未同意，那么違約方構(gòu)成對(duì)前面意向書(shū)程序性條款的違反，其后果應(yīng)該是按照違反程序性條款來(lái)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

五、總結(jié)

本文是一種廣義上的意向書(shū)，內(nèi)容大體分成兩個(gè)部分：協(xié)商程序性內(nèi)容部分，關(guān)注的焦點(diǎn)在內(nèi)容的確定性判斷上，而在實(shí)體性內(nèi)容部分則著重于研究當(dāng)事人是否有受約束的意思表示，最終提出了意向書(shū)效力判定的大體框架。但是意向書(shū)的法律效力之判斷，在實(shí)踐中還有很多不明確的地方，而且由于廣義上的各種形式的意向書(shū)這一類書(shū)面文書(shū)，具有很大程度上的相似性和一致性，因此運(yùn)用比較混亂，不僅在稱呼上有諸如：認(rèn)購(gòu)書(shū)、訂購(gòu)書(shū)、建議書(shū)、備忘錄等各種名稱，而且每種形式的意向書(shū)因?yàn)榫唧w內(nèi)容規(guī)定的確定性程度不同，而具有不同的法律效力。因此，我們?cè)谂袛嗑唧w意向書(shū)效力的時(shí)候不能只看其名稱是什么，更重要的是結(jié)合具體的個(gè)案并結(jié)合意向書(shū)效力分析框架來(lái)進(jìn)行具體判斷。

注釋：

許德風(fēng).意向書(shū)的法律效力問(wèn)題[j].法學(xué)，2007（10）：79-80.

[美]范斯沃思.美國(guó)合同法[m].葛云松，丁春艷譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社2006：109.

《中華人民共和國(guó)合同法》第14條[m].中國(guó)法律出版社2006.

fairbrook leasing，inc. v. mesaba aviation，inc.，408 f.3d 460 （8th cir. 2005）.

第6篇：法律效力范文

摘 要：作品版權(quán)的獲得是傳統(tǒng)期刊自行使用或轉(zhuǎn)授權(quán)作品版權(quán)的前提。傳統(tǒng)期刊在征稿啟示中直接宣布或間接推定其對(duì)來(lái)稿作品的版權(quán)享有使用權(quán)基本欠缺法律依據(jù)。依據(jù)我國(guó)現(xiàn)實(shí)法律規(guī)定，版權(quán)的轉(zhuǎn)讓必須簽訂書(shū)面合同。

關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)期刊；數(shù)字版權(quán)；法律效力

近幾年，有關(guān)數(shù)字期刊侵權(quán)的訴訟越演越烈。以2010年5月“龍?jiān)词录币话缸顬榈湫?。?duì)于一個(gè)一直推行正版授權(quán)理念的期刊網(wǎng)，并已完成3000多家雜志社簽約授權(quán)的數(shù)字期刊企業(yè)卷入版權(quán)案，引發(fā)了社會(huì)各界對(duì)數(shù)字授權(quán)問(wèn)題的高度關(guān)注。龍?jiān)雌诳W(wǎng)事后給刊社合作伙伴發(fā)函，建議其考慮在版權(quán)頁(yè)面刊登版權(quán)申明，內(nèi)容包含“稿件凡經(jīng)本刊使用，即視作者同意授權(quán)本刊其作品包括但不限于電子版信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”等條款。①但有觀點(diǎn)認(rèn)為以上條款并無(wú)法律上效力。征文啟事中的“版權(quán)條款”是否能作為獲得作品版權(quán)的依據(jù)，該條款是否具有法律效力，該條款的制定能不能達(dá)到預(yù)期的法律效果，這是解決當(dāng)前數(shù)字版權(quán)困境的焦點(diǎn)問(wèn)題。

一、征文啟事中版權(quán)條款的法律屬性

（一）征文啟事的法律性質(zhì)

有觀點(diǎn)認(rèn)為征文啟事屬要約邀請(qǐng)，按照合同法的相關(guān)規(guī)定，是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。但筆者認(rèn)為，征文啟事應(yīng)屬要約。傳統(tǒng)征文啟事中一般包含如下內(nèi)容：字?jǐn)?shù)、篇幅；編排格式；作者聯(lián)系方式；版權(quán)授權(quán)條款；異議聲明等。按照我國(guó)合同法的規(guī)定，內(nèi)容具體確定且經(jīng)受要約人承諾、要約人即受該意思表示約束的即為要約?！吨鳈?quán)法》第三十三條規(guī)定，著作權(quán)人向報(bào)社、期刊社投稿的，自稿件發(fā)出之日起十五日內(nèi)未收到報(bào)社通知決定刊登的，或者自稿件發(fā)出之日起三十日內(nèi)未收到期刊社通知決定刊登的，可以將同一作品向其他報(bào)社、期刊社投稿。雙方另有約定的除外。由該條可以看出期刊征文啟事應(yīng)為要約而作者投稿的行為即為承諾的作出。合同的成立需要雙方達(dá)成合意。傳統(tǒng)期刊作出征文啟事的要約意思表示，而作者投稿即作出承諾的意思表示，作者在投稿時(shí)若未對(duì)有關(guān)要約內(nèi)容提出異議的話，即視為雙方就期刊征文啟事的內(nèi)容達(dá)成合意。

（二）版權(quán)條款的法律性質(zhì)

傳統(tǒng)期刊出版作品的行為包括復(fù)制和發(fā)行兩方面內(nèi)容。依據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，作品的復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)屬作者享有。期刊若欲合法出版作者作品，必須與作者訂立著作權(quán)許可使用合同。依據(jù)《著作權(quán)法》第二十九條規(guī)定，圖書(shū)出版者出版圖書(shū)應(yīng)當(dāng)和著作權(quán)人訂立出版合同，其他出版者出版作品是否與作者訂立出版合同，則隨雙方自愿?！吨鳈?quán)法實(shí)施條例》第二十三條規(guī)定，使用他人作品應(yīng)當(dāng)同著作權(quán)人訂立使用合同，許可使用的權(quán)利是專有使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)采取書(shū)面形式，但是報(bào)社、期刊社刊登作品除外。作者通過(guò)與期刊訂立合同或者主動(dòng)投稿的方式發(fā)表作品，這也表明了期刊社已經(jīng)取得了著作權(quán)中復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)的使用權(quán)，而根據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二十三條規(guī)定，筆者認(rèn)為除復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)這兩項(xiàng)權(quán)利的授予使用權(quán)，作者無(wú)須單獨(dú)和期刊或報(bào)社訂立書(shū)面許可使用合同外，其他權(quán)利的授予使用權(quán)仍應(yīng)訂立書(shū)面許可使用合同。由此可見(jiàn)，傳統(tǒng)期刊在征稿啟事中訂立的版權(quán)條款，只有部分符合法律規(guī)定。期刊取得除復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)兩項(xiàng)權(quán)利的使用權(quán)以外的其他權(quán)利，必須與著作權(quán)人另行簽訂版權(quán)許可使用合同。若未與著作權(quán)人簽訂著作權(quán)許可使用合同而使用或者轉(zhuǎn)讓所取得的著作權(quán)使用權(quán)，應(yīng)屬侵權(quán)行為，需追究相應(yīng)的法律責(zé)任。

二、關(guān)于征文啟事中版權(quán)條款的法律效力

傳統(tǒng)期刊征文啟事版權(quán)條款從形式上包括直接聲明和間接推定。從內(nèi)容上包含版權(quán)的徹底轉(zhuǎn)讓（措辭包括“轉(zhuǎn)讓”、“享有”、“所有”等）和許可使用（包括專有使用權(quán)和非專有使用權(quán)）。

（一）征稿啟示中格式條款問(wèn)題

“為重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商。”這是《合同法》對(duì)格式條款的定義。作為合同內(nèi)容的要約內(nèi)容，實(shí)質(zhì)上就是征稿啟事的內(nèi)容。根據(jù)征稿啟事中版權(quán)條款的性質(zhì)，該條款應(yīng)為格式條款。筆者認(rèn)為，根據(jù)《合同法》第四十條的規(guī)定，提供格式合同一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無(wú)效。無(wú)論是直接聲明或者間接推定著作權(quán)人的版權(quán)歸期刊所有或歸期刊使用，在主觀上都是以免除期刊方與著作權(quán)人簽訂合法有效的版權(quán)許可使用合同或轉(zhuǎn)讓合同的責(zé)任，排除著作權(quán)人享有或使用自己作品的目的。但根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，期刊或者報(bào)刊在不與著作權(quán)人簽訂書(shū)面使用合同的條件下仍享有部分著作權(quán)，因此應(yīng)認(rèn)定征稿啟事版權(quán)條款中超出期刊應(yīng)有權(quán)利的部分無(wú)效。

傳統(tǒng)期刊征稿啟示中的版權(quán)條款對(duì)著作權(quán)人無(wú)疑就是“霸王條款”。出版商為了獲取利益最大化，在出版業(yè)內(nèi)囊括報(bào)刊、期刊、圖書(shū)出版在內(nèi)的傳統(tǒng)出版商，在其來(lái)稿須知、征稿啟示、版權(quán)聲明中都注明了“稿件一經(jīng)錄用，即將復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、匯編權(quán)、翻譯權(quán)以及網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)授權(quán)于雜志社”或“作者凡向本刊所投稿件，一經(jīng)采用即可由本刊在網(wǎng)絡(luò)上傳播使用，無(wú)需另行征得同意和支付報(bào)酬；作者向本刊投寄文字、圖片文件，除非另有書(shū)面聲明，視為作者同意授予本刊上述第二條所述的專有使用權(quán)”。②作者為發(fā)表其作品，不得不同意以上條款。這無(wú)疑在根本上違反了民法活動(dòng)最基本的公平原則。

（二）著作權(quán)使用和轉(zhuǎn)讓書(shū)面合同問(wèn)題

《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二十三條規(guī)定，使用他人作品應(yīng)當(dāng)同著作權(quán)人訂立使用合同，許可使用的權(quán)利是專有使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)采取書(shū)面形式，但是報(bào)社、期刊社刊登作品除外。由于法律對(duì)報(bào)社、期刊沒(méi)有簽訂書(shū)面專有使用權(quán)合同的硬性要求，在實(shí)踐過(guò)程中對(duì)于作品篇幅、用稿時(shí)間、稿酬金額、支付時(shí)間等都缺乏合意，基本都是期刊一方安排下的單方行為。

筆者認(rèn)為，對(duì)于《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二十三條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)對(duì)報(bào)社和期刊不簽訂書(shū)面專有使用權(quán)合同便獲得著作權(quán)的權(quán)利范圍作出限制。依照傳統(tǒng)期刊和報(bào)社的出版性質(zhì)，其出版作品的行為包括復(fù)制和發(fā)行兩方面內(nèi)容。基于公平原則，法律賦予期刊或者報(bào)社復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)不需簽訂書(shū)面專有使用權(quán)合同即可。若涉及到除復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)以外的權(quán)利，期刊和報(bào)社仍應(yīng)與著作權(quán)人另行簽訂書(shū)面專有使用權(quán)合同。例如，期刊若欲獲得作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)就需跟著作權(quán)人另行簽訂書(shū)面許可合同，因此期刊不能依其在征稿啟事中對(duì)作品作出的版權(quán)聲明即可獲得作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

（三）版權(quán)條款中不作為默示問(wèn)題

在傳統(tǒng)期刊的征稿啟事版權(quán)條款中有如下模式“除非另有書(shū)面聲明，否則視為作者同意授予本刊復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等權(quán)利”。在這里需要對(duì)“除非……否則……”這種間接推定的法律效力進(jìn)行探討。有觀點(diǎn)認(rèn)為，這種間接推定的行為屬于不作為的默示，而不作為默示必須在法律規(guī)定的范圍下才具有法律效力，因此該間接推定不能產(chǎn)生法律效力。筆者且不論版權(quán)條款合法與否，僅從合同成立的角度對(duì)其進(jìn)行探討。期刊征稿啟事中的版權(quán)條款屬于要約內(nèi)容的一部分，作者投稿構(gòu)成承諾，即已和期刊對(duì)征稿啟事中的版權(quán)條款達(dá)成合意。且投稿行為是一種積極的作為并非不作為，因此筆者認(rèn)為征稿啟事中版權(quán)條款的措辭“除非……否則……”只是語(yǔ)義上的表述模式，而不構(gòu)成不作為默示。

三、結(jié)論及建議

傳統(tǒng)期刊自行使用或轉(zhuǎn)授權(quán)著作權(quán)的前提必須是以獲得相應(yīng)的著作權(quán)為前提。按照現(xiàn)行《著作權(quán)法》的規(guī)定，著作權(quán)許可使用和轉(zhuǎn)讓?xiě)?yīng)訂立書(shū)面合同，雖然法律未對(duì)期刊或者報(bào)刊采取書(shū)面訂立的硬性規(guī)定，但期刊不能就此獲得特權(quán)。傳統(tǒng)期刊直接聲明或者間接推定其享有作品著作權(quán)的使用權(quán)是欠缺法律依據(jù)的。

傳統(tǒng)期刊可以通過(guò)與著作權(quán)人訂立書(shū)面合同的方式，一權(quán)利人或者人的身份享有、使用或授權(quán)他人使用。在簽訂合同時(shí)應(yīng)注意：一是要注意法律規(guī)定的各種要件；二是合同內(nèi)容應(yīng)盡量體現(xiàn)公平原則，對(duì)于著作權(quán)的使用權(quán)授予問(wèn)題，雙方應(yīng)單獨(dú)簽訂符合法律規(guī)定的書(shū)面數(shù)字版權(quán)授權(quán)合同。③同時(shí)相關(guān)部門(mén)應(yīng)該對(duì)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二十三條，報(bào)社和期刊社刊不用簽訂書(shū)面專有使用權(quán)合同的權(quán)利范圍作出界定。（作者單位：東商學(xué)院）

注釋

① 華磊.商業(yè)網(wǎng)站的期刊數(shù)字化授權(quán)：不能撇開(kāi)市場(chǎng)要數(shù)［J］.出版發(fā)行研究,2010.

② 劉晗.傳統(tǒng)期刊數(shù)字版權(quán)邀約的法律效力評(píng)析［J］.出版發(fā)行研究,2010.

③ 陳志.賢期刊數(shù)字化版權(quán)問(wèn)題［J］.版權(quán),2010.

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［4］ 張新寶.侵權(quán)責(zé)任法.中國(guó)人民大學(xué)出版社,2010.

［5］ 華磊.商業(yè)網(wǎng)站的期刊數(shù)字化授權(quán)：不能撇開(kāi)市場(chǎng)要數(shù)［J］.出版發(fā)行研究,2010.

第7篇：法律效力范文

摘 要：善意取得法律效力主要涉及善意取得下三方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。學(xué)界關(guān)于善意取得法律效力的研究基本上是以轉(zhuǎn)讓合同有效為前提，滿足了形式上的合理性，卻存在著諸多可商榷之處。事實(shí)上，無(wú)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)納入合同法的調(diào)整范圍，依我國(guó)《合同法》第51條的規(guī)定應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效，而在轉(zhuǎn)讓合同被重新確定為無(wú)效的前提下，三方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系自然應(yīng)當(dāng)重新界定：法律應(yīng)認(rèn)可原權(quán)利人與善意第三人之間基于法律規(guī)定的強(qiáng)制易關(guān)系，從而由原權(quán)利人對(duì)善意第三人承擔(dān)物的質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任。

中圖分類號(hào)： D923.2

文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A文章編號(hào)： 1009－4474(2012)01－0127－08

Study on the Validity of Bona Fide Acquisition

――Based on the Transfer Contracts Legal Effects

JIA Xian-chuan

(School of Law, Ren-min University of China, Beijing 100872, China)

Key words: bona fide acquisition；legal effect；transfer contract；bona fide third party

Abstract: The validity of Bona Fide Acquisition mainly refers to the three parties rights and obligations. Most academic researches admit that the transfer contracts are effective, which are reasonable only in form. Actually, unauthorized transfer contract must be brought into the scope of contract law, and should be recognized as invalid in accordance with Article 51 of the Contract Law. Meanwhile, the transaction relation between the original possessor and the bona fide third person should be sanctified by law, and the former should bear the grantee duty for quality defects to thebona fide third party.

我國(guó)物權(quán)法確認(rèn)了善意取得制度，但對(duì)于此制度下的轉(zhuǎn)讓合同效力的確定，以及受轉(zhuǎn)讓合同效力影響的當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系如何，卻并未提供明確的法律適用依據(jù)。由此引發(fā)了學(xué)界關(guān)于善意取得法律效力的不同解釋。所謂善意取得的法律效力，是指善意取得構(gòu)成要件齊備后所產(chǎn)生的法律后果，主要涉及原權(quán)利人、無(wú)權(quán)處分人和善意第三人這三方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。雖然無(wú)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是無(wú)權(quán)處分人與善意第三人之間就物權(quán)轉(zhuǎn)讓達(dá)成的合意，但其效力卻深刻地影響著三方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，無(wú)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力具有獨(dú)立的探討價(jià)值。正如王利明教授所言，在《物權(quán)法》頒行后一個(gè)相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)，學(xué)界對(duì)物權(quán)法的研究應(yīng)集中于實(shí)然性領(lǐng)域而不是應(yīng)然性范疇，即要研究物權(quán)法在實(shí)踐中如何運(yùn)用〔1〕。本文即以善意取得中轉(zhuǎn)讓合同的效力確定為基點(diǎn)，探討善意取得下三方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

對(duì)于善意取得，目前尚有諸多爭(zhēng)議①。但并非所有的問(wèn)題都是本文所欲解決的，因這些問(wèn)題的結(jié)論并不會(huì)影響本文所要探討的論題。為論述方便，以下所論及之善意取得，皆取其狹義意，即占有委托的動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的善意取得。

一、善意取得法律效力的研究現(xiàn)狀

目前學(xué)界關(guān)于善意取得下轉(zhuǎn)讓合同的效力界定基本達(dá)成一致意見(jiàn)――善意取得下的轉(zhuǎn)讓合同有效；而在轉(zhuǎn)讓合同有效的前提下，三方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也就不具爭(zhēng)論意義。

（一）轉(zhuǎn)讓合同有效

對(duì)于作為善意取得構(gòu)成要件的轉(zhuǎn)讓合同的效力，學(xué)界基本達(dá)成共識(shí)：應(yīng)將轉(zhuǎn)讓合同除無(wú)權(quán)處分外并無(wú)其他瑕疵作為善意取得的構(gòu)成要件之一②，但構(gòu)成善意取得并不要求轉(zhuǎn)讓合同的有效〔2〕，筆者對(duì)此深表贊同。然而，對(duì)于構(gòu)成善意取得后轉(zhuǎn)讓合同效力的界定，學(xué)界眾說(shuō)紛紜。

有學(xué)者認(rèn)為，善意取得不以轉(zhuǎn)讓合同有效為前提，但構(gòu)成善意取得后該轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)被視為有效〔3〕。依王利明教授的觀點(diǎn)，善意取得情況下的轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)被視為有效，否則會(huì)產(chǎn)生因合同無(wú)效而帶來(lái)的返還財(cái)產(chǎn)問(wèn)題；也是基于此，他認(rèn)為《物權(quán)法》第106條相對(duì)于《合同法》第51條為特別規(guī)定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用〔4〕。劉家安教授認(rèn)為，盡管善意取得為原始取得，但仍不能回避轉(zhuǎn)讓合同的效力問(wèn)題，將轉(zhuǎn)讓合同解釋為有效，有利于將出讓人與受讓人之間的關(guān)系納入《合同法》的調(diào)整范圍〔5〕。有學(xué)者認(rèn)為，無(wú)權(quán)處分行為并不影響轉(zhuǎn)讓合同的效力，合同應(yīng)為有效而非效力待定。因此，善意取得應(yīng)遵循債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式，此時(shí)善意取得就是繼受取得。同時(shí)，僅依合同有效并不能保證善意第三人所取得物權(quán)的絕對(duì)性，仍需要借助公示公信力來(lái)實(shí)現(xiàn)善意取得物權(quán)的對(duì)世性，從而能對(duì)抗原權(quán)利人的原物返還請(qǐng)求權(quán)〔6〕。也有學(xué)者認(rèn)為，善意取得不以轉(zhuǎn)讓合同有效為要件，但善意取得成立后，因公示公信原則的權(quán)利擬制，使得無(wú)權(quán)轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)為有權(quán)轉(zhuǎn)讓。因此，作為各項(xiàng)合同請(qǐng)求權(quán)（主要是標(biāo)的物的質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任以及合同價(jià)金支付請(qǐng)求權(quán)）基礎(chǔ)的轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)為有效〔7〕。還有學(xué)者認(rèn)為，善意取得旨在解決物權(quán)歸屬問(wèn)題，而對(duì)交易當(dāng)事人之間的關(guān)系卻無(wú)暇顧及，因此需要肯定轉(zhuǎn)讓合同的效力以調(diào)整無(wú)權(quán)處分人與善意第三人之間的關(guān)系〔8〕。

歸納學(xué)界主流觀點(diǎn)，對(duì)于構(gòu)成善意取得后的轉(zhuǎn)讓合同效力應(yīng)界定為有效，主要理由有兩點(diǎn)：（1）轉(zhuǎn)讓合同有效的必要性。善意取得旨在解決無(wú)權(quán)處分情況下的物權(quán)歸屬問(wèn)題，涉及的僅是原權(quán)利人物權(quán)的消滅和善意第三人物權(quán)的取得，并沒(méi)有對(duì)無(wú)權(quán)處分人與善意第三人之間的關(guān)系予以有效的調(diào)整，因而需要擬制轉(zhuǎn)讓合同為有效，以調(diào)整無(wú)權(quán)處分人與善意第三人之間的關(guān)系。（2）轉(zhuǎn)讓合同有效的可能性。善意取得雖不以轉(zhuǎn)讓合同有效為要件，但構(gòu)成善意取得后，基于公信力所擬制的權(quán)利可以使無(wú)權(quán)轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)為有權(quán)轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓合同可轉(zhuǎn)為有效。而認(rèn)定轉(zhuǎn)讓合同有效的意義可歸納為三點(diǎn)：（1）有效的轉(zhuǎn)讓合同是善意第三人取得所有權(quán)的依據(jù)，（2）有效的轉(zhuǎn)讓合同可以為善意第三人向無(wú)權(quán)處分人主張質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任提供請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，（3）有效的轉(zhuǎn)讓合同也可以為無(wú)權(quán)處分人要求善意第三人履行價(jià)金支付的合同義務(wù)提供依據(jù)。

（二）轉(zhuǎn)讓合同有效下三方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系

在轉(zhuǎn)讓合同有效的大前提下，學(xué)界對(duì)于善意取得下三方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也就無(wú)甚爭(zhēng)議。

首先，在原權(quán)利人與無(wú)權(quán)處分人之間的關(guān)系方面，在第三人善意取得的情況下，原權(quán)利人與無(wú)權(quán)處分人之間可能發(fā)生違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任以及不當(dāng)?shù)美颠€責(zé)任的部分或者全部競(jìng)合〔9〕。此時(shí)，原權(quán)利人可以選擇一種對(duì)其最為有利的責(zé)任方式向無(wú)權(quán)處分人提出主張或訴訟，以彌補(bǔ)其所受之損失。其次，在無(wú)權(quán)處分人與善意第三人之間的關(guān)系方面，在轉(zhuǎn)讓合同有效的前提下，無(wú)權(quán)處分人與善意第三人之間乃是標(biāo)的物的讓與關(guān)系，雙方都應(yīng)履行轉(zhuǎn)讓合同所確定的權(quán)利和義務(wù)：無(wú)權(quán)處分人應(yīng)協(xié)助善意第三人移轉(zhuǎn)交易財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)；善意第三人對(duì)無(wú)權(quán)處分人應(yīng)負(fù)擔(dān)價(jià)金支付義務(wù)或其他義務(wù)，這與非善意取得情形并無(wú)二致，無(wú)權(quán)處分人與善意第三人都不得拒絕履行。正如學(xué)者們所指出的：受讓人與出讓人之間受債法的調(diào)整〔10〕。受讓人應(yīng)依轉(zhuǎn)讓合同承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，不得以善意取得為由拒絕承擔(dān)，如果轉(zhuǎn)讓合同被撤銷或者宣告無(wú)效，原所有權(quán)人或讓與人有權(quán)要求受讓人返還所取得的標(biāo)的物〔11〕。雖然善意取得為原始取得，但占有人與讓與人之間仍發(fā)生與繼受取得同一的效力〔12〕。最后，在原權(quán)利人與善意第三人之間的關(guān)系方面，由于善意取得最直接的效力是在原權(quán)利人和善意第三人之間產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)，因此，善意第三人因其善意而即時(shí)取得標(biāo)的物的所有權(quán)，同時(shí)，原權(quán)利人的所有權(quán)也因而喪失〔13〕。

綜上所述，在轉(zhuǎn)讓合同有效的前提下，三方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系確定如下：（1）原權(quán)利人可以從違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任或者不當(dāng)?shù)美颠€責(zé)任中選擇一項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)向無(wú)權(quán)處分人主張，但其不能向善意第三人主張權(quán)利；（2）無(wú)權(quán)處分人與善意第三人之間依有效的轉(zhuǎn)讓合同確定其權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即無(wú)權(quán)處分人可依據(jù)轉(zhuǎn)讓合同向善意第三人主張價(jià)金支付請(qǐng)求權(quán)，而善意第三人也可基于轉(zhuǎn)讓合同要求無(wú)權(quán)處分人承擔(dān)標(biāo)的物的質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任③；（3）原權(quán)利人與善意第三人之間僅發(fā)生物權(quán)的移轉(zhuǎn)，不存在債權(quán)關(guān)系，相互之間不能主張債權(quán)權(quán)利。

二、對(duì)現(xiàn)行善意取得法律效力的商榷

現(xiàn)行善意取得的法律效力主要是在轉(zhuǎn)讓合同有效的大前提下探討的。然而，轉(zhuǎn)讓合同有效的理由能否成立？有效的轉(zhuǎn)讓合同所解決的問(wèn)題是否有更妥適的解決方案？實(shí)值研究。同時(shí)，在轉(zhuǎn)讓合同有效的前提下，三方當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)安排的合理性也值得懷疑。

（一）對(duì)轉(zhuǎn)讓合同有效的商榷

如上所述，轉(zhuǎn)讓合同有效有兩點(diǎn)支持理由，而有效的轉(zhuǎn)讓合同要解決三個(gè)問(wèn)題，就有兩個(gè)問(wèn)題值得探討：第一，轉(zhuǎn)讓合同有效的必要性和可能性能否成立？第二，有效的轉(zhuǎn)讓合同對(duì)其所要解決的問(wèn)題所提供的解決方案是否妥適？是否有更合理的解決方案？也就是說(shuō)，若想質(zhì)疑轉(zhuǎn)讓合同的有效，則首先必須對(duì)上述兩點(diǎn)理由予以回應(yīng)，其次也必須為有效的轉(zhuǎn)讓合同所要解決的問(wèn)題提供更合理的解決方案。

1．支持轉(zhuǎn)讓合同有效的理由值得商榷

第一，公信力擬制的權(quán)利不能使無(wú)權(quán)轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)為有權(quán)轉(zhuǎn)讓。首先，主張基于公信力的權(quán)利擬制使得合同有效的觀點(diǎn)，實(shí)際上就是主張善意取得的構(gòu)成產(chǎn)生了擬制合同有效的效果，有自相矛盾之嫌。因?yàn)槲餀?quán)法確定無(wú)權(quán)處分是善意取得的構(gòu)成要件之一，也就是說(shuō)，善意取得以轉(zhuǎn)讓合同無(wú)效為前提。前述主張以轉(zhuǎn)讓合同無(wú)效為前提，在構(gòu)成善意取得后，卻又反過(guò)來(lái)主張善意取得使轉(zhuǎn)讓合同轉(zhuǎn)為有效，在邏輯上未免有自我否定之嫌。其次，是否有處分權(quán)乃是一個(gè)事實(shí)判斷問(wèn)題，不能以擬制的權(quán)利來(lái)補(bǔ)足。如在不動(dòng)產(chǎn)登記錯(cuò)誤的情況下，登記權(quán)利人處分財(cái)產(chǎn)在法律上是有權(quán)處分。但是，從最終經(jīng)過(guò)司法機(jī)關(guān)確認(rèn)登記是錯(cuò)誤的來(lái)看，可以認(rèn)為登記權(quán)利人是無(wú)權(quán)處分，這實(shí)際上是從最終結(jié)果上來(lái)認(rèn)定無(wú)權(quán)處分〔4〕。因此，無(wú)權(quán)處分是從事實(shí)上、實(shí)質(zhì)上認(rèn)定而非法律形式上認(rèn)定的，質(zhì)言之，是否有處分權(quán)是個(gè)事實(shí)判斷而非價(jià)值判斷。因此，無(wú)處分權(quán)人的無(wú)權(quán)處分行為在事實(shí)上存在的權(quán)利瑕疵，不能通過(guò)法律價(jià)值判斷所擬制的權(quán)利予以補(bǔ)足?？傊?，公信力不能擬制權(quán)利使得無(wú)權(quán)轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)變?yōu)橛袡?quán)轉(zhuǎn)讓。

第二，無(wú)權(quán)處分人與善意第三人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)完全納入合同法的調(diào)整范圍，依我國(guó)《合同法》第51條的規(guī)定轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效，無(wú)權(quán)處分人與善意第三人之間的關(guān)系通過(guò)締約過(guò)失責(zé)任予以調(diào)整。

2．有效轉(zhuǎn)讓合同所發(fā)揮功能的替代

第一，善意取得制度本身是善意第三人取得所有權(quán)的依據(jù)。善意取得作為一項(xiàng)獨(dú)立的法律制度，一旦構(gòu)成要件齊備即獨(dú)立產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的效果。盡管其成立依賴于無(wú)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，但其法律效果的發(fā)生無(wú)需再借助于轉(zhuǎn)讓合同的效力。否則，善意第三人既可主張善意取得而獲得物權(quán)，又可基于善意取得主張轉(zhuǎn)讓合同有效而依據(jù)有效的合同取得物權(quán)，由此必然否定善意取得制度存在的必要性。同時(shí)，轉(zhuǎn)讓合同的無(wú)效也不會(huì)發(fā)生一般合同無(wú)效后返還財(cái)產(chǎn)的法律后果。因?yàn)樯埔獾谌嘶谏埔馊〉弥贫热〉盟袡?quán)，并非依賴于轉(zhuǎn)讓合同。而原權(quán)利人的所有權(quán)也因善意取得制度的適用而歸于消滅，從而也就無(wú)從主張返還財(cái)產(chǎn)，即轉(zhuǎn)讓合同的無(wú)效并不影響善意第三人依據(jù)善意取得制度取得所有權(quán)。因此，有效轉(zhuǎn)讓合同作為善意第三人取得所有權(quán)依據(jù)的功能無(wú)從發(fā)揮。

第二，價(jià)款支付問(wèn)題。《物權(quán)法》第106條規(guī)定了善意取得的構(gòu)成要件，要求無(wú)權(quán)處分人以合理價(jià)格轉(zhuǎn)讓所有權(quán)，同時(shí)要求轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。由此可知，立法旨在嚴(yán)格限定善意取得的構(gòu)成要件，以避免善意取得制度對(duì)原權(quán)利人利益造成過(guò)度的侵犯④。由于公信原則弱化了所有權(quán)的絕對(duì)性及其追擊效力，所以在注重對(duì)善意第三人保護(hù)的同時(shí)，也不能不考慮所有權(quán)人與善意第三人之間的利益衡量。即通過(guò)這種利益的衡量，來(lái)確定在何種情況下才值得犧牲所有權(quán)人的利益來(lái)保護(hù)善意第三人〔14〕。因此，“以合理價(jià)格轉(zhuǎn)讓”應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大解釋為價(jià)款已經(jīng)實(shí)際支付，以嚴(yán)格限定善意取得的構(gòu)成要件〔4〕。理由主要有兩點(diǎn)：首先，如果沒(méi)有支付價(jià)款，原權(quán)利人可以以沒(méi)有完成交易為由否認(rèn)善意取得成立，這就可能引發(fā)很多糾紛。并且，假如沒(méi)有實(shí)際支付這一限制，將導(dǎo)致很多實(shí)質(zhì)上無(wú)償、形式上有償?shù)霓D(zhuǎn)讓行為為法律所保護(hù)。這就有違善意取得的宗旨，容易造成轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間的惡意串通，最終產(chǎn)生損害原權(quán)利人的后果〔4〕。其次，這是所有權(quán)人與受讓人利益平衡的結(jié)果。善意取得制度犧牲原所有權(quán)人利益的原因在于：在所有權(quán)人與善意第三人在標(biāo)的物上具有相等利益的情況下，第三人基于善意，代表著交易安全，更值得法律來(lái)加以保護(hù)。但在受讓人尚未實(shí)際支付的情況下，法律即使不保護(hù)第三人，其利益并不會(huì)受損害或僅受很小的損害；倘若法律不保護(hù)原所有權(quán)人，其利益則會(huì)遭受較大的損害。此時(shí)，法律不值得為善意第三人犧牲原所有權(quán)人的利益〔14〕。況且，因不構(gòu)成善意取得而對(duì)受讓人所造成的損失完全可通過(guò)締約過(guò)失責(zé)任予以救濟(jì)?？傊Ц秲r(jià)款問(wèn)題是一個(gè)善意取得構(gòu)成要件的解釋問(wèn)題，基于嚴(yán)格限定善意取得構(gòu)成要件的考慮來(lái)解釋法律，也就無(wú)從產(chǎn)生價(jià)款遲延給付的問(wèn)題。因此，有效轉(zhuǎn)讓合同作為請(qǐng)求支付價(jià)金的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的功能也無(wú)從發(fā)揮。

第三，標(biāo)的物的質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任的承擔(dān)。筆者認(rèn)為，這是是否有必要擬制轉(zhuǎn)讓合同為有效的決定性因素。換言之，倘若由無(wú)權(quán)處分人承擔(dān)質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任，則很有必要擬制轉(zhuǎn)讓合同為有效；倘若由無(wú)權(quán)處分人之外的人（比如原權(quán)利人）承擔(dān)質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任，則轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無(wú)效。可以說(shuō)，這個(gè)問(wèn)題的認(rèn)定對(duì)轉(zhuǎn)讓合同效力的確定具有決定性意義。

（二）對(duì)三方當(dāng)事人之間關(guān)系的商榷

在轉(zhuǎn)讓合同有效的前提下，三方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系有兩個(gè)問(wèn)題值得探討：第一，無(wú)權(quán)處分人與善意第三人之間依有效的轉(zhuǎn)讓合同確定其權(quán)利義務(wù)對(duì)無(wú)權(quán)處分人是否公平？第二，原權(quán)利人與善意第三人之間不存在債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，是否轉(zhuǎn)嫁了本應(yīng)由原權(quán)利人承擔(dān)的義務(wù)？換言之，轉(zhuǎn)讓合同有效與否對(duì)三方當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的影響，集中體現(xiàn)在應(yīng)由何人對(duì)善意第三人承擔(dān)標(biāo)的物質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任的問(wèn)題上⑤。

1．無(wú)權(quán)處分人承擔(dān)質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任的不合理性

由無(wú)處分權(quán)人承擔(dān)標(biāo)的物的質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任將使其遭受重大不利。首先，物原本歸原權(quán)利人所有，由所有人承擔(dān)質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任乃民法最基本的風(fēng)險(xiǎn)分配規(guī)則，因此原權(quán)利人相對(duì)于無(wú)處分權(quán)人更具承擔(dān)質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任的理由。其次，無(wú)權(quán)處分人要對(duì)原權(quán)利人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，倘若在其對(duì)原權(quán)利人承擔(dān)責(zé)任之后，再對(duì)善意第三人承擔(dān)物的質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任，對(duì)其委實(shí)不公。因?yàn)樵谏埔馊〉脠?chǎng)合下，無(wú)處分權(quán)人不能享有任何利益，而原權(quán)利人因無(wú)處分權(quán)人對(duì)其承擔(dān)的責(zé)任也可以彌補(bǔ)其遭受的損失。此時(shí)，若將原本由原權(quán)利人承擔(dān)的物的質(zhì)量瑕疵責(zé)任轉(zhuǎn)移給無(wú)處分權(quán)人承擔(dān)，對(duì)無(wú)處分權(quán)人而言顯然是極不公平的。除非法律有特別規(guī)定，民事責(zé)任不應(yīng)具有懲罰性。因此，無(wú)處分權(quán)人的無(wú)權(quán)處分行為在法律上雖具有可譴責(zé)性，但不能由此而使其遭受懲罰。最后，善意取得作為一種非基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)，也就不同于基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)，表現(xiàn)之一就是不應(yīng)由無(wú)處分權(quán)人承擔(dān)標(biāo)的物的質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任⑥。

2．原權(quán)利人承擔(dān)質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任的正當(dāng)性

標(biāo)的物的質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任應(yīng)當(dāng)由原所有權(quán)人承擔(dān)。首先，善意取得制度與所有人對(duì)其所有物應(yīng)承擔(dān)的質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任屬于不同范疇，不能因?yàn)榘l(fā)生善意取得就將責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移。因?yàn)槟稠?xiàng)財(cái)產(chǎn)依權(quán)利人的意志讓與受托人占有時(shí)，就同時(shí)引發(fā)了兩種危險(xiǎn)：一是它營(yíng)造了一個(gè)可以使第三人信賴的狀態(tài)，從而對(duì)交易安全產(chǎn)生了危險(xiǎn)；二是所有人失去對(duì)標(biāo)的物的直接占有，就面臨標(biāo)的物被他人處分的危險(xiǎn)〔15〕。對(duì)權(quán)利人來(lái)說(shuō)，不僅能夠預(yù)測(cè)到這兩種風(fēng)險(xiǎn)，而且也完全可以基于自己的意志控制標(biāo)的物的移轉(zhuǎn)。與善意第三人相比，原權(quán)利人更具有化解風(fēng)險(xiǎn)的能力。因此，法律應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)交易安全和善意第三人的利益，這也成為原權(quán)利人承擔(dān)善意取得風(fēng)險(xiǎn)的合理且正當(dāng)?shù)睦碛?。因?yàn)樯埔馊〉玫娘L(fēng)險(xiǎn)是原權(quán)利人自己的行為所造成，故不能替代本應(yīng)由其承擔(dān)的質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任。其次，民法理論上也存在著無(wú)權(quán)處分人的轉(zhuǎn)讓價(jià)格低于或者高于正常市場(chǎng)價(jià)格時(shí)的返還范圍問(wèn)題。一方面，在轉(zhuǎn)讓價(jià)格低于正常市場(chǎng)價(jià)格的情況下，基于《物權(quán)法》第106條的規(guī)定，不能適用善意取得。另一方面，在轉(zhuǎn)讓價(jià)格高于正常市場(chǎng)價(jià)格的情況下，可以發(fā)生善意取得，但無(wú)權(quán)處分人的返還范圍，應(yīng)為其所得價(jià)金之全額。因“無(wú)權(quán)利人倘得保有此項(xiàng)超過(guò)的價(jià)金，與情理顯有不合，且足誘導(dǎo)他人為侵權(quán)行為，就利益衡量及價(jià)值判斷而言，不宜使無(wú)權(quán)利人取得此項(xiàng)利益”〔16〕。因此，由原權(quán)利人承擔(dān)質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任符合權(quán)利義務(wù)相一致的原則。

總之，由原權(quán)利人承擔(dān)質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任比較合理。那么，轉(zhuǎn)讓合同有效下三方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)安排就是不合理的。因此，擬制無(wú)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同為有效便無(wú)正當(dāng)理由。另外，主張轉(zhuǎn)讓合同有效的觀點(diǎn)還認(rèn)為：一方面可依轉(zhuǎn)讓合同確定善意受讓人取得的權(quán)利類型，另一方面也可基于轉(zhuǎn)讓合同判定讓與人與受讓人各自應(yīng)承擔(dān)的各項(xiàng)具體合同義務(wù)〔15〕。但筆者認(rèn)為，善意受讓人取得的具體權(quán)利類型可通過(guò)對(duì)善意取得構(gòu)成要件之一的無(wú)權(quán)處分行為的解釋來(lái)具體確定。至于合同義務(wù)，在善意取得構(gòu)成要件齊備的情況下，轉(zhuǎn)讓合同的主給付義務(wù)實(shí)際上已經(jīng)履行完畢，無(wú)權(quán)處分人與受讓人之間的從給付義務(wù)以及附隨義務(wù)通過(guò)締約過(guò)失責(zé)任便可以解決。因此，仍沒(méi)有必要擬制轉(zhuǎn)讓合同為有效。

綜上所述，支持轉(zhuǎn)讓合同有效的兩點(diǎn)理由不能成立，有效的轉(zhuǎn)讓合同所要解決的三個(gè)問(wèn)題完全有更合理的解決方案。因此，無(wú)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力需要重新確定，三方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)需要重新調(diào)整。

三、善意取得法律效力的重構(gòu)

善意取得法律效力主要涉及三方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而三方關(guān)系又深受轉(zhuǎn)讓合同效力的影響。因此，善意取得法律效力的重構(gòu)必然離不開(kāi)轉(zhuǎn)讓合同效力的重新確定。

（一）轉(zhuǎn)讓合同的無(wú)效

依我國(guó)《合同法》第51條的規(guī)定：“無(wú)處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無(wú)處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效”。而在善意取得場(chǎng)合下，不可能發(fā)生原權(quán)利人追認(rèn)或者無(wú)權(quán)處分人事后取得處分權(quán)的情況。因此，筆者認(rèn)為，轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)完全納入合同法的調(diào)整范圍，依合同法確定其效力，即善意取得下的轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。

第一，從我國(guó)法律體系的協(xié)調(diào)出發(fā)，由于我國(guó)《物權(quán)法》不承認(rèn)物權(quán)行為理論，將買(mǎi)賣(mài)合同直接視為一種處分行為，并通過(guò)《合同法》第51條賦予無(wú)權(quán)處分合同以效力待定的性質(zhì)。所以，對(duì)于具備其他生效要件而欠缺處分權(quán)的合同的效力認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)依照《合同法》第51條之規(guī)定認(rèn)定為“效力待定”，而不能直接視為“有效”合同〔14〕。并且，《物權(quán)法》關(guān)于善意取得的規(guī)定涉及的是物權(quán)變動(dòng)問(wèn)題，而《合同法》第51條調(diào)整的是無(wú)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力問(wèn)題，二者分屬于不同的范疇，很難說(shuō)是特別法與一般法的關(guān)系，不能認(rèn)為善意取得制度是無(wú)權(quán)處分的特殊規(guī)定，從而排除《合同法》第51條的適用。

第二，受讓人的善意僅可補(bǔ)足權(quán)利取得的缺陷，而不能補(bǔ)正無(wú)權(quán)處分行為效力的欠缺。受讓人的善意作為善意取得的構(gòu)成要件之一，其存在價(jià)值在于使善意第三人權(quán)利的獲得具備正當(dāng)性基礎(chǔ)，但此善意并不能彌補(bǔ)無(wú)權(quán)處分行為效力的欠缺。倘若善意第三人具備善意取得的前三項(xiàng)構(gòu)成要件，卻未完成物權(quán)變動(dòng)的公示，則仍不能發(fā)生善意取得的法律效果。即僅依靠受讓人的善意并不能使效力待定的轉(zhuǎn)讓合同確定為有效。若認(rèn)為受讓人善意可以彌補(bǔ)無(wú)權(quán)處分行為效力的欠缺，使得無(wú)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效。那么，受讓人取得物權(quán)也就不需要善意取得制度的其他構(gòu)成要件了，這必然使善意取得制度本身受到挑戰(zhàn)。

第三，倘若使轉(zhuǎn)讓合同轉(zhuǎn)為有效，必將架空善意取得制度。如前所述，善意取得作為一項(xiàng)獨(dú)立的法律制度，有其存在的理論依據(jù)，有獨(dú)立的構(gòu)成要件，自然應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的法律后果。只要齊備構(gòu)成要件即獨(dú)立發(fā)生相應(yīng)的法律后果，無(wú)須再借助于轉(zhuǎn)讓合同而發(fā)生效力。否則，善意取得制度的獨(dú)立性必然受到?jīng)_擊。

第四，倘若在構(gòu)成善意取得后，再使轉(zhuǎn)讓合同轉(zhuǎn)為有效，則物權(quán)法顯然有越俎代庖之嫌。因?yàn)闊o(wú)權(quán)處分人與善意第三人之間并不存在物權(quán)變動(dòng)，即使是在善意取得的情況下，物權(quán)變動(dòng)仍然是在原權(quán)利人與善意第三人之間發(fā)生。無(wú)權(quán)處分人與善意第三人之間僅存在締約關(guān)系，并無(wú)物權(quán)變動(dòng)關(guān)系，故不應(yīng)將其納入物權(quán)法的調(diào)整范圍，即物權(quán)法不能干涉轉(zhuǎn)讓合同的效力問(wèn)題，轉(zhuǎn)讓合同純粹屬于合同法調(diào)整的范圍，在此應(yīng)明確區(qū)分物權(quán)變動(dòng)關(guān)系與合同關(guān)系。

因此，善意第三人基于善意取得制度取得物權(quán)，無(wú)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同歸于無(wú)效。在轉(zhuǎn)讓合同被認(rèn)定為無(wú)效的前提下，三方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系自然也就發(fā)生相應(yīng)的變動(dòng)。

（二）轉(zhuǎn)讓合同無(wú)效下三方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系

轉(zhuǎn)讓合同雖然是無(wú)權(quán)處分人與善意第三人之間訂立的旨在發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的合同，不涉及原權(quán)利人，但在轉(zhuǎn)讓合同被確認(rèn)無(wú)效的情況下，原權(quán)利人的權(quán)利義務(wù)卻大受影響。

1．原權(quán)利人與無(wú)權(quán)處分人之間的關(guān)系

由于轉(zhuǎn)讓合同并不涉及原權(quán)利人，且原權(quán)利人與無(wú)權(quán)處分人之間并不存在物權(quán)變動(dòng)關(guān)系，因此轉(zhuǎn)讓合同是否有效并不影響二者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。也就是說(shuō)，在轉(zhuǎn)讓合同無(wú)效的情況下，原權(quán)利人與無(wú)處分權(quán)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不發(fā)生改變。

2．無(wú)權(quán)處分人與善意第三人之間的關(guān)系

無(wú)權(quán)處分人與善意第三人只發(fā)生締約過(guò)失責(zé)任，至于締約過(guò)失責(zé)任能否為當(dāng)事人提供充分的救濟(jì)，則是《合同法》第51條規(guī)定的合理性問(wèn)題，不屬于本文探討范圍。

第一，無(wú)權(quán)處分人與善意第三人之間僅存在締約關(guān)系，不存在事實(shí)上的物權(quán)變動(dòng)，二者的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)完全納入合同法的調(diào)整范圍，不能由物權(quán)法加以調(diào)整。倘若將無(wú)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力問(wèn)題納入善意取得制度的范疇，由是否構(gòu)成善意取得來(lái)決定無(wú)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是否有效，則必然得出荒謬的結(jié)論。例如，善意第三人有償與無(wú)權(quán)處分人訂立合同，在尚未占有標(biāo)的物的情況下，善意取得制度之構(gòu)成要件未得到滿足，轉(zhuǎn)讓合同依《合同法》第51條的規(guī)定歸于無(wú)效，而在相反的情況下，轉(zhuǎn)讓合同轉(zhuǎn)為有效。也就是說(shuō)，是否交付標(biāo)的物可以決定轉(zhuǎn)讓合同的有效與否。這種荒謬的結(jié)論是將轉(zhuǎn)讓合同效力的認(rèn)定納入善意取得制度范疇的結(jié)果，顯然是極其不合理的?？傊?，善意取得下的無(wú)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同與一般的無(wú)權(quán)處分合同并無(wú)任何不同，完全應(yīng)由合同法決定其效力，善意取得制度并不能使其具有任何特殊性。

第二，締約過(guò)失責(zé)任不能為雙方當(dāng)事人提供充分的救濟(jì)，因此不能作為轉(zhuǎn)讓合同有效的理由。具體來(lái)說(shuō)，依我國(guó)《合同法》第51條的規(guī)定，無(wú)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同歸于無(wú)效，則雙方當(dāng)事人之間僅發(fā)生締約過(guò)失責(zé)任，一旦未來(lái)我國(guó)民法典修改《合同法》第51條的規(guī)定，將無(wú)權(quán)處分合同直接規(guī)定為有效，那么，無(wú)權(quán)處分人與善意第三人之間則發(fā)生違約責(zé)任?？傊?，無(wú)權(quán)處分人與善意第三人之間的締約過(guò)失責(zé)任是否合理完全屬于《合同法》第51條規(guī)定的合理性問(wèn)題，與善意取得制度的適用無(wú)關(guān)。

第三，即使依現(xiàn)行《合同法》第51條的規(guī)定，無(wú)權(quán)處分合同被認(rèn)定為無(wú)效，筆者認(rèn)為，締約過(guò)失責(zé)任也足以為雙方提供充分的救濟(jì)。一般情況下，無(wú)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的主合同義務(wù)主要是無(wú)權(quán)處分人履行交付標(biāo)的物的義務(wù)和善意第三人履行支付合理價(jià)金的義務(wù)。善意取得制度下，基于嚴(yán)格限制善意取得構(gòu)成要件的考慮，《物權(quán)法》第106條第一款第二項(xiàng)的“以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓”應(yīng)嚴(yán)格解釋為價(jià)款已實(shí)際支付〔4〕；而該條第一款第三項(xiàng)又規(guī)定“轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人”。也就是說(shuō)，在符合善意取得構(gòu)成要件的情況下，無(wú)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的主合同義務(wù)實(shí)際上已經(jīng)履行完畢，至于從合同義務(wù)以及附隨義務(wù)則完全可以通過(guò)締約過(guò)失責(zé)任予以充分的救濟(jì)。

總之，在轉(zhuǎn)讓合同無(wú)效的前提下，無(wú)權(quán)處分人與善意第三人之間的締約過(guò)失責(zé)任是否合理是《合同法》第51條規(guī)定的合理性問(wèn)題，與善意取得制度無(wú)關(guān)。在嚴(yán)格限制善意取得構(gòu)成要件的情況下，即使締約過(guò)失責(zé)任也足以對(duì)雙方當(dāng)事人提供充分的救濟(jì)。因此，擬制轉(zhuǎn)讓合同有效以調(diào)整無(wú)權(quán)處分人與善意第三人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的論點(diǎn)自然不攻自破。

3．原權(quán)利人與善意第三人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系

善意取得最直接的效力是在原權(quán)利人與善意第三人之間發(fā)生相應(yīng)的物權(quán)變動(dòng)，善意第三人因其善意而即時(shí)取得標(biāo)的物的所有權(quán)，原權(quán)利人的所有權(quán)因此而歸于消滅。標(biāo)的物上的權(quán)利負(fù)擔(dān)則僅在善意第三人知道的范圍內(nèi)繼續(xù)存在?；诖?，善意取得構(gòu)成民法上所有權(quán)的特別取得方式，受讓人取得權(quán)利與當(dāng)事人的意思無(wú)關(guān)，這來(lái)自于法律的直接規(guī)定，具有原始、終局的性質(zhì)〔17〕。筆者認(rèn)為，除了上述物權(quán)變動(dòng)以外，法律還應(yīng)擬制原權(quán)利人與善意第三人之間基于法律規(guī)定的強(qiáng)制易關(guān)系。

第一，基于善意第三人對(duì)原權(quán)利人的補(bǔ)償關(guān)系的考慮。在善意取得的情況下，第三人取得所有權(quán)是公平的，因?yàn)樵瓩?quán)利人的損失可以通過(guò)無(wú)權(quán)處分人的賠償而得以彌補(bǔ)，二者的利益在不同的保護(hù)方式下可以取得平衡。如果原權(quán)利人的損失無(wú)法從無(wú)權(quán)處分人的賠償中獲得彌補(bǔ)，則破壞了這種平衡，明顯有失公平〔18〕?；谏埔馊〉玫姆珊蠊?，原權(quán)利人遭受的損失不能要求善意第三人返還，而只能向無(wú)權(quán)處分人索賠。但是，該損害賠償請(qǐng)求權(quán)屬于債法上的救濟(jì)，原權(quán)利人成為無(wú)權(quán)處分人的一般債權(quán)人，其請(qǐng)求權(quán)能否實(shí)現(xiàn)，還需賴無(wú)權(quán)處分人而定。在司法實(shí)踐中，原權(quán)利人向無(wú)權(quán)處分人索賠不成的情況大量發(fā)生，這對(duì)原權(quán)利人來(lái)說(shuō)是十分不公平的。為此，為了妥善地解決原權(quán)利人確實(shí)得不到賠償?shù)那闆r，依照民法上的公平原則和誠(chéng)信原則，可以要求未受損失的善意第三人向遭受損失的原權(quán)利人提供一定的補(bǔ)償，共擔(dān)損失。這種對(duì)實(shí)際情況的補(bǔ)救，其依據(jù)在于善意第三人與原所有權(quán)人在利益上和因果關(guān)系上存在著一定的關(guān)聯(lián)，從公平的需要出發(fā)，由善意第三人給予一定的補(bǔ)償是合理而且是可行的，也是符合民法的基本原則的〔18〕?；诖耍透斜匾獢M制原權(quán)利人與善意第三人之間基于法律規(guī)定的強(qiáng)制易關(guān)系，從而使此項(xiàng)基于民法基本原則的請(qǐng)求權(quán)獲得具體的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。

第二，擬制原權(quán)利人與善意第三人之間強(qiáng)制性的交易關(guān)系也有合理的理論依據(jù)。從表面上看，善意第三人期望通過(guò)與無(wú)權(quán)處分人的交易行為，取得標(biāo)的物的所有權(quán)，而原權(quán)利人似乎并無(wú)讓渡所有權(quán)的意思，二者之間不存在意思表示的交叉點(diǎn)。但此種對(duì)于意思表示的解釋，是從狹隘的表意人的角度出發(fā)，忽視了受意人對(duì)表意人所表達(dá)意思的理解。因?yàn)樵谖姓加械那闆r下，原權(quán)利人的委托占有行為從本質(zhì)上講就是一種意思表示，該行為雖然針對(duì)的僅僅是受托人，但因占有的公示性以及委托關(guān)系的相對(duì)性，導(dǎo)致該占有委托行為的意思表達(dá)的對(duì)象不僅僅是受托人，而且包括不特定的一般人。當(dāng)受托人無(wú)權(quán)處分委托占有物后，受讓人從一般人之中脫穎而出，與原權(quán)利人連接為相對(duì)法律關(guān)系〔19〕。因而在對(duì)雙方關(guān)系內(nèi)容的解釋上，不僅應(yīng)該參照權(quán)利人的內(nèi)心意思，而且應(yīng)參照該表達(dá)所影響范圍內(nèi)的受意人所理解的意思，既不能采取純粹的表意人角度，也不能采取完全的受意人的角度。這就要求我們必須將目光流轉(zhuǎn)于二者的共同視域，以最大程度的兼顧二者的意思自由〔20〕。因此，在一定程度上，可以認(rèn)為原權(quán)利人與善意第三人之間存在交易的共同意思，因而也就具備了擬制二者之間強(qiáng)制易關(guān)系的理論依據(jù)。

第三，基于原權(quán)利人優(yōu)先受返還權(quán)的考慮。在受讓人返還其受讓的財(cái)產(chǎn)時(shí)，無(wú)權(quán)處分人主張其返還，原權(quán)利人同時(shí)也主張返還，為保護(hù)真正權(quán)利人的利益，應(yīng)承認(rèn)原權(quán)利人有優(yōu)先受返還的權(quán)利〔4〕。雖然無(wú)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是無(wú)權(quán)處分人與善意第三人訂立的旨在發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的債權(quán)合意，但事實(shí)上的物權(quán)變動(dòng)卻是在原權(quán)利人與善意第三人之間發(fā)生，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)可原權(quán)利人的優(yōu)先受返還權(quán)。然而，倘若將無(wú)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同擬制為有效，而原權(quán)利人又未占有標(biāo)的物難以起到物權(quán)公示的作用，此時(shí)認(rèn)可原權(quán)利人的優(yōu)先受返還權(quán)僅具有實(shí)質(zhì)上的合理性而不具有形式上的正當(dāng)性，因而很難為善意第三人所接受。鑒于此，就更有必要擬制原權(quán)利人與善意第三人之間的強(qiáng)制易關(guān)系，以使該優(yōu)先受返還權(quán)具備形式上的合理性。

第四，基于法律對(duì)事實(shí)上的物權(quán)變動(dòng)關(guān)系認(rèn)可的考慮，為原權(quán)利人承擔(dān)標(biāo)的物的質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任提供依據(jù)。善意取得作為一種原始取得，是國(guó)家立法政策為了保障交易安全而對(duì)社會(huì)財(cái)富所作的一種強(qiáng)制性的物權(quán)配置，受讓人取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，是依物權(quán)法的直接規(guī)定而取得，應(yīng)具有終局性、確定性，并不得變易〔21〕。原權(quán)利人與善意第三人之間存在事實(shí)上的物權(quán)變動(dòng)關(guān)系，因此，擬制其強(qiáng)制性物權(quán)變動(dòng)的債權(quán)關(guān)系也具有合理的事實(shí)依托。法律上也有必要對(duì)該事實(shí)上的物權(quán)變動(dòng)關(guān)系加以認(rèn)可，擬制其物權(quán)變動(dòng)的基礎(chǔ)關(guān)系，從而將該物權(quán)變動(dòng)后的相應(yīng)法律后果納入法律的調(diào)整范圍。否則，原權(quán)利人與善意第三人之間僅存在物權(quán)變動(dòng)，卻不存在物權(quán)變動(dòng)的債權(quán)關(guān)系，不能納入合同法的調(diào)整范圍，不利于確定標(biāo)的物質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任等合同責(zé)任的承擔(dān)主體，實(shí)非合理。

四、結(jié)語(yǔ)

綜上所述，在善意取得的法律效力方面，與其擬制無(wú)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同為有效，不如認(rèn)可原權(quán)利人與善意第三人之間基于法律規(guī)定的強(qiáng)制易關(guān)系。

在無(wú)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同被認(rèn)定無(wú)效的大前提下，三方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系確定如下：（1）原權(quán)利人與無(wú)權(quán)處分人之間可能發(fā)生違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任與不當(dāng)?shù)美颠€責(zé)任的部分或者全部競(jìng)合，原權(quán)利人可以選擇對(duì)其最為有利的一項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)提出主張或者訴訟；（2）無(wú)權(quán)處分人與善意第三人之間的合同關(guān)系應(yīng)完全納入合同法的調(diào)整范圍，即善意取得下的無(wú)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)被認(rèn)定為無(wú)效，通過(guò)締約過(guò)失責(zé)任為雙方當(dāng)事人提供救濟(jì)；（3）原權(quán)利人與善意第三人之間除了發(fā)生事實(shí)上的物權(quán)變動(dòng)以外，法律還應(yīng)擬制二者之間基于法律規(guī)定的強(qiáng)制易關(guān)系，從而由原權(quán)利人對(duì)善意第三人承擔(dān)標(biāo)的物的質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任。

注釋：①

如善意取得是否僅限于取得所有權(quán)?善意取得能否適用于不動(dòng)產(chǎn)?善意取得是否僅限于占有委托物？等等。

②要求轉(zhuǎn)讓合同無(wú)其他瑕疵，理由主要在于：首先，善意取得是一種特殊的準(zhǔn)法律行為，要遵循準(zhǔn)法律行為的一般規(guī)則，即必須滿足雙方主體適格，意思表示自由且真實(shí)。同時(shí)，由于善意取得制度旨在保護(hù)通過(guò)正常交易而取得物權(quán)的第三人，因此，第三人對(duì)標(biāo)的物的善意取得應(yīng)當(dāng)以完全正常的交易為基礎(chǔ)，而無(wú)權(quán)處分人與第三人之間欠缺其他要件的合同很難謂一種正常的交易，因此，善意取得制度要求轉(zhuǎn)讓合同除無(wú)權(quán)處分外無(wú)其他瑕疵。

③通說(shuō)認(rèn)為，善意取得制度之于善意第三人而言，是法律確保其基于一個(gè)正常的交易行為，順利地取得交易之結(jié)果。盡管在這個(gè)交易的過(guò)程中，無(wú)權(quán)處分人不享有處分權(quán)，但是該項(xiàng)處分權(quán)的欠缺，恰恰可以通過(guò)第三人的善意來(lái)彌補(bǔ)。因此，無(wú)權(quán)處分人與善意第三人之間的權(quán)利義務(wù)應(yīng)完全按照他們之間的交易關(guān)系來(lái)確定，善意取得制度并不能使之具有特殊性。

④善意取得的法理依據(jù)，不僅在于物權(quán)公示方法之公信效力，同時(shí)還在于法律對(duì)所有權(quán)人與善意第三人之間的利益衡量。

⑤學(xué)界主流觀點(diǎn)之所以主張通過(guò)公信力的權(quán)利擬制使得轉(zhuǎn)讓合同轉(zhuǎn)為有效，主要是為無(wú)處分權(quán)人承擔(dān)標(biāo)的物的質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任尋找理由。但筆者認(rèn)為，讓無(wú)處分權(quán)人承擔(dān)質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任僅具有邏輯上的合理性，在事實(shí)上卻是極不公平的，因?yàn)閷?shí)質(zhì)上應(yīng)由原權(quán)利人對(duì)善意第三人承擔(dān)質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任。

⑥比如添附，乙未經(jīng)甲同意而將甲所有之物附合于丙物之上，并且依據(jù)附合規(guī)則由丙取得該附合物的所有權(quán)，丙給付給甲一定的補(bǔ)償，同時(shí)，乙應(yīng)對(duì)甲承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任或者違約責(zé)任。倘若該附合物后來(lái)因甲物的質(zhì)量瑕疵而遭受價(jià)值貶損，則此時(shí)顯然不能由乙而應(yīng)當(dāng)由甲對(duì)丙承擔(dān)質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任。

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第8篇：法律效力范文

【關(guān)鍵詞】公證文書(shū)法律效力維護(hù)

中圖分類號(hào)：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：

公證制度之所以有其存在的必要, 人們之所以辦理公證, 無(wú)非是因?yàn)楣C在社會(huì)生活中有其獨(dú)特的法律作用。公證的獨(dú)特法律作用是通過(guò)公證的法律效力來(lái)實(shí)現(xiàn)的。公證的法律效力在整個(gè)公證制度中是一個(gè)帶有根本性和全局性的問(wèn)題, 可以說(shuō), 公證的法律效力是公證制度的生命。

一、公證法律效力的來(lái)源

我國(guó)公證的法律效力來(lái)源于法律、行政法規(guī)、司法解釋、政府規(guī)章及人們的約定。

1、法律。我國(guó)一些法律對(duì)公證的法律效力作了規(guī)定?！豆C法》對(duì)公證的法律效力作了規(guī)定, 體現(xiàn)在第三十六條關(guān)于公證證明力的規(guī)定上。第三十七條、第三十八條關(guān)于公證的強(qiáng)制執(zhí)行力、法定公證等僅是對(duì)其他法律的重復(fù)性規(guī)定, 不能作為公證法律效力的來(lái)源。

《繼承法》第二十條對(duì)公證的法律效力作了規(guī)定。該條規(guī)定, 自書(shū)、代書(shū)、錄音、口頭遺囑, 不得撤銷、變更公證遺囑。這反映出《繼承法》對(duì)公證遺囑的特殊保護(hù)效力。

《合同法》第一百八十六條規(guī)定, 贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈(zèng)與。具有救災(zāi)、扶貧等社會(huì)公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈(zèng)與合同或者經(jīng)過(guò)公證的贈(zèng)與合同, 不適用前款規(guī)定; 第一百八十八條規(guī)定, 具有救災(zāi)、扶貧等社會(huì)公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈(zèng)與合同或者經(jīng)過(guò)公證的贈(zèng)與合同, 贈(zèng)與人不交付贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的, 受贈(zèng)人可以要求交付。這兩條規(guī)定, 是《合同法》對(duì)贈(zèng)與公證的特殊保護(hù)?！妒震B(yǎng)法》第二十七條規(guī)定, 收養(yǎng)關(guān)系是經(jīng)公證證明的, 應(yīng)到公證處辦理解除收養(yǎng)關(guān)系的公證證明, 否則, 解除行為無(wú)效。這條規(guī)定,也是對(duì)公證收養(yǎng)的特殊保護(hù)。

《民事訴訟法》第六十七條規(guī)定了公證在訴訟中的證明效力和經(jīng)過(guò)公證的債權(quán)文書(shū)的強(qiáng)制執(zhí)行效力。

2、行政法規(guī)。我國(guó)一些行政法規(guī)規(guī)定了公證的作用,同時(shí)也體現(xiàn)了公證的法律效力。國(guó)務(wù)院《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)證券市場(chǎng)宏觀管理的通知》規(guī)定, 股票發(fā)行認(rèn)購(gòu)表, 在公證機(jī)關(guān)監(jiān)督下公開(kāi)抽簽。這一規(guī)定, 即說(shuō)明了公證是股票發(fā)行認(rèn)購(gòu)的必經(jīng)程序即股票發(fā)行這一行為成立要件的法律效力, 同時(shí)也說(shuō)明了公證機(jī)構(gòu)對(duì)股票發(fā)行的監(jiān)督法律效力。

《中國(guó)公民往來(lái)臺(tái)灣地區(qū)管理辦法》中規(guī)定, 處理婚姻事務(wù), 須提交經(jīng)過(guò)公證的有關(guān)婚姻狀況的證明。這反映出公證成為涉臺(tái)婚姻行為的成立要件的法律效力。

3、司法解釋。最高人民法院《關(guān)于民事、行政訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定, 經(jīng)過(guò)公證的書(shū)證其證明力大于其他書(shū)證、視聽(tīng)資料和證人證言。這一規(guī)定表明了公證文書(shū)的強(qiáng)勢(shì)證據(jù)的法律效力。

司法解釋賦予公證書(shū)的不僅僅是一般書(shū)證的一般證據(jù)效力, 而是強(qiáng)勢(shì)證據(jù)效力。

4、部頒規(guī)章。司法部制定的《提存公證規(guī)則》規(guī)定,以清償為目的的提存公證具有債的消滅和債之標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任轉(zhuǎn)移的法律效力。以擔(dān)保為目的的提存公證具有保證債務(wù)履行和替代其他擔(dān)保形式的法律效力。

5、當(dāng)事人約定。當(dāng)事人約定辦理公證的, 約定也是公證效力的來(lái)源, 如《黑龍江省公證條例》第八十一條規(guī)定:􀀁當(dāng)事人約定應(yīng)當(dāng)公證的事項(xiàng), 其公證書(shū)具有法律行為和其他有法律意義的事實(shí)、文書(shū)成立要件的效力。􀀁

6、國(guó)際條約和國(guó)際慣例。國(guó)際條約和國(guó)際慣例對(duì)一些法律事實(shí)、法律文書(shū)和法律行為要求辦理公證證明。

二、我國(guó)公證的法定效力體系

公證的效力又稱為公證書(shū)的效力, 是指公證證明的適用范圍和對(duì)人的法律約束力。依據(jù)我國(guó)法律規(guī)定,公證具有以下三種效力: 證據(jù)效力、強(qiáng)制執(zhí)行效力與法律要件效力。

首先, 我國(guó)《民事訴訟法》規(guī)定, “人民法院對(duì)經(jīng)過(guò)公證證明的法律行為、法律事實(shí)和文書(shū), 應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其效力?！边@說(shuō)明公證書(shū)是一種可靠的證據(jù), 具有特殊的證明力, 可供接受者直接采用, 而無(wú)須核查。其根據(jù)在于公證機(jī)關(guān)是國(guó)家司法機(jī)構(gòu), 國(guó)家賦予公證機(jī)關(guān)依法證明的權(quán)力。它通過(guò)事前的調(diào)查核實(shí)工作, 使經(jīng)公證的法律行為、法律事實(shí)和文書(shū)的真實(shí)性和合法性得到確認(rèn), 故具有無(wú)可爭(zhēng)議的證明力, 可以直接作為人民法院認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。

其次, 《中華人民共和國(guó)公證暫行條例》第4 條第10款規(guī)定, “對(duì)于追償債款、物品的文書(shū), 認(rèn)為無(wú)疑義的,在該文書(shū)上證明有強(qiáng)制執(zhí)行的效力”。，《中華人民共和國(guó)公證法》第36條第一款“對(duì)經(jīng)公證的以給付為內(nèi)容并載明債務(wù)人愿意接受強(qiáng)制執(zhí)行承諾的債權(quán)文書(shū)，債務(wù)人不履行或者履行不適當(dāng)?shù)?，債?quán)人可以依法向有管轄權(quán)的人民法院申請(qǐng)執(zhí)行”也就是說(shuō)經(jīng)過(guò)公證證明的追償債款或物品的債權(quán)文書(shū), 債務(wù)人不履行時(shí), 債權(quán)人可持該公證書(shū)直接向有管轄權(quán)的人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行, 而不須經(jīng)過(guò)訴訟程序。公證的強(qiáng)制執(zhí)行效力被認(rèn)為是法律賦予公證機(jī)構(gòu)的特殊職能, 是法律強(qiáng)制性在公證活動(dòng)中的體現(xiàn)。

最后, 公證書(shū)還具有法律要件效力?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定: “民事法律行為可以采取書(shū)面形式、口頭形式或其他形式。法律規(guī)定用特定形式的, 應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定?！惫C是民事法律行為的特定形式之一, 因此, 當(dāng)法律要求采用公證形式時(shí), 當(dāng)事人就必須履行公證手續(xù), 方能得到法律的承認(rèn)和保護(hù)。例如我國(guó)《民事訴訟法》第二百四十二條規(guī)定, “在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)沒(méi)有住所的外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人、外國(guó)企業(yè)和組織委托中華人民共和國(guó)律師或者其他人訴訟, 從中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外寄交或者托交的授權(quán)委托書(shū), 應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國(guó)公證機(jī)關(guān)證明, 并經(jīng)中華人民共和國(guó)駐該國(guó)使領(lǐng)館認(rèn)證, 或者履行中華人民共和國(guó)與該所在國(guó)訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)后, 才具有效力?！边@說(shuō)明在特定條件下, 公證證明成為某些法律行為成立的必要條件, 不辦理公證就會(huì)影響該行為產(chǎn)生法律效力。

三、公證文書(shū)的法律效力的維護(hù)措施

1、審判活動(dòng)中公證文書(shū)的效力

第9篇：法律效力范文

隨著《中華人民共和國(guó)電子簽名法》于2005年4月1日的正式生效。原先所涉及的電子數(shù)據(jù)的法律效力問(wèn)題也得到了一個(gè)根本而明確答復(fù)，這將對(duì)電子商務(wù)的正常發(fā)展將具有不可忽視的法律意義，因?yàn)樗鉀Q了電子商務(wù)相關(guān)法律問(wèn)題中起碼的、最基本性的問(wèn)題。但是他只是從立法的角度解決了諸如：數(shù)字簽名問(wèn)題、電子合同的有效性問(wèn)題。而其他相關(guān)問(wèn)題仍需要現(xiàn)有的法律或其司法解釋來(lái)解決，即現(xiàn)行法律體系一般情況下都適用網(wǎng)絡(luò)世界、并不會(huì)因其虛擬化而有所不同。

本文首先指出了電子數(shù)據(jù)的法律效力問(wèn)題實(shí)際上是電子數(shù)據(jù)能否取得與書(shū)面文件同等法律效力的問(wèn)題，由此入手，采用"功能等同"的方法，對(duì)"書(shū)面"、"簽名"、"原件"等問(wèn)題分別予以解決，并結(jié)合《中華人民共和國(guó)電子簽名法》，從傳統(tǒng)法律和新增法律兩方面對(duì)電子數(shù)據(jù)的法律效力予以明確的認(rèn)可與確定。

關(guān)鍵詞：電子合同電子數(shù)據(jù)法律效力

一、導(dǎo)言

電子商務(wù)是伴隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)展和計(jì)算機(jī)應(yīng)用的普及而產(chǎn)生的一種新型的商務(wù)交易形式。這種新型的國(guó)際貿(mào)易方式以其特有的優(yōu)勢(shì)（成本低、易于參與、對(duì)需求反映迅速等），已被愈來(lái)愈多的國(guó)家及不同行業(yè)所接受和使用。據(jù)根據(jù)聯(lián)合國(guó)貿(mào)發(fā)會(huì)議《2002年電子商務(wù)和發(fā)展報(bào)告》顯示，2002年世界電子商務(wù)交易額達(dá)到6153億美元，比2001年增長(zhǎng)73．1％；瑞士信貸銀行發(fā)表的報(bào)告顯示，2003年全球通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的貿(mào)易總額預(yù)計(jì)達(dá)到1．24萬(wàn)億美元。據(jù)統(tǒng)計(jì)，中國(guó)目前有4000多個(gè)電子商務(wù)網(wǎng)站和70多家認(rèn)證機(jī)構(gòu)，中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)中心估計(jì)，2003年中國(guó)電子商務(wù)交易額約為600億美元。但是這種新興貿(mào)易方式對(duì)傳統(tǒng)法律（無(wú)論是英美法系，還是大陸法系）關(guān)于合同的成立條件、合同有效性規(guī)范、支付方法、提單的轉(zhuǎn)讓等一系列法律法規(guī)和要求，提出了嚴(yán)肅的挑戰(zhàn)。原有的法律法規(guī)已無(wú)法滿足電子商務(wù)發(fā)展的需求，阻礙了電子商務(wù)的正常發(fā)展。因此，有必要為電子商務(wù)建立起一套必要的法律法規(guī)和共同遵守的商業(yè)規(guī)則，為電子商務(wù)的動(dòng)作提供法律依據(jù)，以促進(jìn)國(guó)際貿(mào)易更好的發(fā)展，而《中華人民共和國(guó)電子簽名法》正是這樣一部法律。

在電子商務(wù)的過(guò)程中，參加交易的雙方是以交換電子數(shù)據(jù)的方式而不是通過(guò)當(dāng)面簽訂或交換書(shū)面文件的方式來(lái)達(dá)成或進(jìn)行商業(yè)交易的，也即是，在這過(guò)程中，以電子數(shù)據(jù)代替了傳統(tǒng)的書(shū)面文件。這就產(chǎn)生了一種新型的合同形式：電子合同。

電子合同，是指在網(wǎng)絡(luò)條件下當(dāng)事人之間為了實(shí)現(xiàn)一定目的，通過(guò)電子郵件和電子數(shù)據(jù)交換所明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。所謂電子郵件（Email），是以網(wǎng)絡(luò)協(xié)議為基礎(chǔ)，從終端機(jī)輸入信件、便條、文件、圖片或聲音等通過(guò)郵件服務(wù)器傳送到另一端終端機(jī)上的信息。而電子數(shù)據(jù)交換（EDI）則是通過(guò)計(jì)算機(jī)聯(lián)網(wǎng),按照商定的標(biāo)準(zhǔn)采用電子手段傳送和處理具有一定結(jié)構(gòu)的商業(yè)數(shù)據(jù)。電子合同雖也是對(duì)合同當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)作出約定的文件,但因其載體和操作過(guò)程不同于傳統(tǒng)書(shū)面合同，故具有以下特點(diǎn)：

1、訂立合同的雙方或多方在網(wǎng)絡(luò)上運(yùn)作，可以互不見(jiàn)面。合同內(nèi)容等信息記錄在計(jì)算機(jī)或磁盤(pán)等中介載體中，其修改、流轉(zhuǎn)、儲(chǔ)存等過(guò)程均在計(jì)算機(jī)內(nèi)進(jìn)行。

2、表示合同生效的傳統(tǒng)簽字蓋章方式被數(shù)字簽名(即電子簽名)所代替。

3、傳統(tǒng)合同的生效地點(diǎn)一般為合同成立的地點(diǎn)，而采用數(shù)據(jù)電文形式訂立的合同，收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒(méi)有主營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。

4、電子合同所依賴的電子數(shù)據(jù)具有易消失性和易改動(dòng)性。電子數(shù)據(jù)以磁性介質(zhì)保存，是無(wú)形物，改動(dòng)、偽造不易留痕跡。

電子合同作為證據(jù)具有一定的局限性。作為合同載體的電子數(shù)據(jù)，無(wú)法像傳統(tǒng)的紙本合同文件那樣直接由人眼閱讀，除非將其打印在紙面上或是顯示在電腦顯示屏上。由此可知，電子合同這一新型的合同形式，其新型的地方主要在于其載體，即電子數(shù)據(jù)的采用。因?yàn)殡娮雍贤妮d體與傳統(tǒng)的書(shū)面文件大不相同，這使現(xiàn)行法律規(guī)范的某些規(guī)定對(duì)作為電子合同載體的電子數(shù)據(jù)的法律效力及有效性產(chǎn)生了影響。如果不解決電子數(shù)據(jù)的法律效力問(wèn)題，也就無(wú)法確定電子合同的法律效力，這勢(shì)必對(duì)電子商務(wù)的正常發(fā)展構(gòu)成極大的阻礙。只有保障了電子數(shù)據(jù)的有效使用，各種電子商務(wù)活動(dòng)才能廣泛展開(kāi)。所以，電子數(shù)據(jù)的法律效力問(wèn)題，可以說(shuō)是電子商務(wù)相關(guān)法律問(wèn)題中起碼的、最基本性的問(wèn)題。

二、電子數(shù)據(jù)的法律概念

電子數(shù)據(jù)原本是一個(gè)計(jì)算機(jī)通訊方面的專業(yè)術(shù)語(yǔ)，簡(jiǎn)單地說(shuō)就是電子數(shù)碼形式的信息流的總稱。但作為法律上的一個(gè)概念，不同的組織、不同的國(guó)家、不同的學(xué)者的表述各有不同。

聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)在《電子商業(yè)示范法》中使用了DataMassege，即數(shù)據(jù)電文。規(guī)定：

"數(shù)據(jù)電文"系指經(jīng)由以電子手段、光學(xué)手段、或類似手段生成、儲(chǔ)存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換（EDI）、電子郵件、電報(bào)、電傳、和傳真；

"電子數(shù)據(jù)交換（EDI）"系指電子計(jì)算機(jī)之間使用某種商定標(biāo)準(zhǔn)來(lái)規(guī)定信息結(jié)構(gòu)的信息電子運(yùn)輸。

香港《電子商務(wù)條例》使用了ElectronicRecord（電子記錄），指信息系統(tǒng)所產(chǎn)生的數(shù)碼形式的記錄，而該記錄--（a）能在信息系統(tǒng)內(nèi)傳送或由一個(gè)信息系統(tǒng)傳送至另一個(gè)信息系統(tǒng)；并且（b）能儲(chǔ)存在信息系統(tǒng)或其他媒介內(nèi)。

我國(guó)《合同法》采用"數(shù)據(jù)電文"，譯自DataMassege，包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件。

我國(guó)《電子簽名法》采用"數(shù)據(jù)電文"是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲(chǔ)存的信息。

《中華人民共和國(guó)合同法精解》：電子數(shù)據(jù)交換（EDI）是一種由電子計(jì)算機(jī)及其通訊網(wǎng)絡(luò)處理業(yè)務(wù)文件的形式，作為一種新的電子化貿(mào)易工具，又稱為電子合同。

《電子商務(wù)法初論》：DataMassege，數(shù)據(jù)電訊，是獨(dú)立于口頭、書(shū)面等傳統(tǒng)意思表達(dá)方式之外的一種電子通訊信息及其記錄。

從上面的各種表述，我們可以看出其中有一個(gè)層次問(wèn)題，即：電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電報(bào)、電傳、傳真這些與電子數(shù)據(jù)并不是同一層次上的，它們均屬于電子數(shù)據(jù)。這從《電子商業(yè)示范法》第2條的規(guī)定以及我國(guó)《合同法》第11條關(guān)于"數(shù)據(jù)電文"的解釋中可清楚感知，而我國(guó)《電子簽名法》中的“數(shù)據(jù)電文”是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲(chǔ)存的信息。而從嚴(yán)格意義上來(lái)講，電報(bào)、電傳、傳真與電子商務(wù)中的電子數(shù)據(jù)是不同的。

因?yàn)槲覀冋f(shuō)，電子商務(wù)的最大特點(diǎn)，就是以電子數(shù)據(jù)取代了一系列的紙面交易文件，實(shí)現(xiàn)了交易的"無(wú)紙化"。而電報(bào)、電傳及傳真雖然也都是使用電子方式傳送信息的，但它們通常總是產(chǎn)生一份書(shū)面的東西，即它們的最終傳遞結(jié)果，都是被設(shè)計(jì)成紙張的書(shū)面材料。從某種意義上來(lái)說(shuō)，它們只是紙面文件的傳遞方式不同。也正因此，電報(bào)、電傳、傳真這些早就應(yīng)用于商業(yè)交易中的通訊技術(shù)，并未對(duì)傳統(tǒng)的法律規(guī)則構(gòu)成大的沖擊。

本文所論述的電子數(shù)據(jù)，是指以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件進(jìn)行電子商務(wù)而產(chǎn)生的電子數(shù)碼信息流，這應(yīng)是排除了電報(bào)、電傳、傳真的。據(jù)此，對(duì)本文論述的電子數(shù)據(jù)這一概念，從法律意義上可表述為：在以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件進(jìn)行的電子商務(wù)中，所產(chǎn)生的不能直接地為人們所感知的一種傳達(dá)民商事主體的內(nèi)在意思表示的無(wú)紙化的電子信息。

三、電子數(shù)據(jù)作為合同載體的特征

電子商務(wù)中電子數(shù)據(jù)的法律效力問(wèn)題，主要是由于其與傳統(tǒng)書(shū)面文件形式的不同而產(chǎn)生的。這一問(wèn)題實(shí)際上是電子數(shù)據(jù)能否構(gòu)成傳統(tǒng)法上的書(shū)面形式，能否取得與書(shū)面文件同等效力的問(wèn)題，也即是電子合同的形式要件問(wèn)題。

合同形式是合同當(dāng)事人所達(dá)成的協(xié)議的表現(xiàn)形式，是合同內(nèi)容的載體。在傳統(tǒng)法中，記載、傳遞具有法律意義的文件的形式，與當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的享有與履行，有極其密切的關(guān)系。書(shū)面形式作為合同常采用的一種形式，是指以文字為表現(xiàn)形式的合同形式。在一些法律法規(guī)中，甚至將書(shū)面形式的有無(wú)，當(dāng)作法律行為生效的前提條件。之所以將書(shū)面記載，作為重要的法律行為的形式要求，主要原因在于書(shū)面形式具有長(zhǎng)久保存的優(yōu)點(diǎn)，而且，如果加上手書(shū)簽名的認(rèn)證，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭證據(jù)要求，可以證明各方當(dāng)事人確有訂立合同的意向以及此種意向的性質(zhì)，及幫助各方意識(shí)到訂立合同的后果等，從而可據(jù)以確定紛爭(zhēng)之民商事事實(shí)。

而在電子商務(wù)中，文字表達(dá)的具體方式發(fā)生了根本性變化。在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)中傳輸?shù)男畔⒓炔皇俏淖?，其載體也非人們所能直接感知意義的物質(zhì)。與傳統(tǒng)的書(shū)面文件相比，電子數(shù)據(jù)具有如下特征：

1、它實(shí)質(zhì)上是一組電子信息，其依賴于的存在介質(zhì)是電腦硬盤(pán)或軟盤(pán)的磁性介質(zhì)，而不是傳統(tǒng)的紙張；

2、它的表現(xiàn)形式不是有形的紙張文字，而必須通過(guò)調(diào)取儲(chǔ)存在磁盤(pán)中的文件信息，顯示在電腦顯示屏上的文字來(lái)表現(xiàn)。

四、電子數(shù)據(jù)法律效力的認(rèn)可

1、《電子商業(yè)示范法》與"功能等同"方法

對(duì)電子數(shù)據(jù)的書(shū)面形式問(wèn)題如何解決呢？《電子商業(yè)示范法》提出了一個(gè)方案。

《電子商業(yè)示范法》是聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)1996年頒布的。該法是針對(duì)"以非書(shū)面電文形式來(lái)傳遞具有法律意義的信息可能會(huì)因使用這種電文所遇到的法律障礙或這種電文的法律效力及有效性的不確定性而受到影響"的情況，向各國(guó)立法者提供一套國(guó)際公認(rèn)的規(guī)則，以說(shuō)明怎樣去消除此類法律障礙。因此該法實(shí)際上是一部關(guān)于電子數(shù)據(jù)效力的法律制度。

《電子商業(yè)示范法》采用了一種"功能等同（functional－equivalent）"的方法，這種方法立足于分析傳統(tǒng)的書(shū)面要求的目的和作用，以確定如何通過(guò)電子商業(yè)技術(shù)來(lái)達(dá)到這些目的或作用。其具體做法是挑出書(shū)面形式要求中的基本作用，以其作為標(biāo)準(zhǔn)，一旦數(shù)據(jù)電文達(dá)到這些標(biāo)準(zhǔn)，即可同起著相同作用的相應(yīng)書(shū)面文件一樣，享受同等程度的法律認(rèn)可。據(jù)此，《電子商業(yè)示范法》在第6條中規(guī)定："如法律要求信息須采用書(shū)面形式，則假若一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文所含信息可以調(diào)取以備日后查用，即滿足了該項(xiàng)要求。"該條對(duì)電子商務(wù)環(huán)境中"書(shū)面"的基本標(biāo)準(zhǔn)，以"可以調(diào)取以備日后查用"為界，這一法律上對(duì)電子數(shù)據(jù)的書(shū)面效力的要求，是一種等價(jià)功能上的要求。

2、"書(shū)面"、"簽名"、"原件"問(wèn)題的解決

我認(rèn)為《電子商業(yè)示范法》采用"功能等同"方法以解決電子數(shù)據(jù)的書(shū)面形式問(wèn)題在當(dāng)前的技術(shù)條件下是最佳的方法。就電子數(shù)據(jù)本身來(lái)看，不能將其視為等同于書(shū)面文件，因?yàn)閮烧呔哂胁煌男再|(zhì)，這在前面已論述過(guò)。但作為商業(yè)交易中所產(chǎn)生的合同的載體，電子數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)書(shū)面文件卻有著相同的功能，即兩者都是傳達(dá)了民商事主體的內(nèi)在意思表示。對(duì)于傳統(tǒng)的書(shū)面文件在作為合同形式時(shí)所起的作用，如：提供文件供大家可以閱讀；可復(fù)制以便每一當(dāng)事方均掌握一份同數(shù)據(jù)副本；文件在長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)可以保持不變；可通過(guò)簽字核證數(shù)據(jù)等，電子數(shù)據(jù)在作為電子合同載體時(shí)，在必要的技術(shù)保障下，同樣能夠起到這些作用，并且其可靠程度和速度比傳統(tǒng)的書(shū)面文件還可能更高。因此，電子數(shù)據(jù)在電子商務(wù)中，作為交易各方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，應(yīng)當(dāng)具有與書(shū)面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統(tǒng)書(shū)面文件的形式而加以歧視。

在我國(guó)《合同法》中第11條這樣規(guī)定："書(shū)面形式是指合同書(shū)、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。"《合同法》的這一規(guī)定，我國(guó)有些人認(rèn)為"該條已明確將電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等網(wǎng)絡(luò)通信方式納入書(shū)面形式的范疇，賦予其法律效力。這一點(diǎn)在世界各國(guó)現(xiàn)行立法中處于領(lǐng)先地位。"也有些人認(rèn)為"這實(shí)際上已賦予了電子合同與傳統(tǒng)合同同等的法律效力。"而筆者認(rèn)為這只是在當(dāng)時(shí)特定環(huán)境下對(duì)《合同法》的一種折中。相對(duì)來(lái)說(shuō)《中華人民共和國(guó)電子簽名法》第一章第二條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人約定使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的文書(shū)，不得僅因?yàn)槠洳捎秒娮雍灻?shù)據(jù)電文的形式而否定其法律效力。”這個(gè)規(guī)定實(shí)際上從正面對(duì)電子簽名、數(shù)據(jù)電文以立法的形式對(duì)其法律效力進(jìn)行了肯定。

從前面的論述我們可知電子數(shù)據(jù)本身與書(shū)面文件是不能等同的，兩者只是在作為合同載體時(shí)具有相同的功能。所以我們?cè)谫x予電子數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)書(shū)面形式同等的法律效力時(shí)所采用的是"功能等同"法。而我國(guó)的《合同法》卻在實(shí)際上采用了"形式等同"法，把本屬無(wú)形非紙質(zhì)的電子合同歸入到有形的紙質(zhì)的書(shū)面合同形式中。形式等同后，"簽名"、"原件"等這些"書(shū)面"的問(wèn)題就無(wú)法解決，這恰是《電子商業(yè)示范法頒布指南》中提到的情況："盡管有的國(guó)家就電子商業(yè)的某些方面頒布了具體規(guī)定，但仍然沒(méi)有全面涉及電子商業(yè)的立法。這種情況可能使人們無(wú)法準(zhǔn)確地把握并非以傳統(tǒng)的書(shū)面文件形式提供的信息的法律性質(zhì)和有效性。"

在法律意義上，對(duì)于書(shū)面文件的要求是有多種層次的，"書(shū)面形式"只是其中的最低層次，另外還有與書(shū)面緊密聯(lián)系的手書(shū)簽名，以及原件的保存與提交等內(nèi)容。單純的書(shū)面形式，并不能起到證明法律事實(shí)的作用。只有將當(dāng)事人的簽名，以及書(shū)面原件等規(guī)范合并在一起，才能較完整地達(dá)到法律規(guī)范的要求。一般的書(shū)面形式，即不附加簽名或原件要求的，充其量只能起到對(duì)文件內(nèi)容長(zhǎng)期保存的作用。所以我們通過(guò)"功能等同"法賦予電子數(shù)據(jù)的與傳統(tǒng)書(shū)面形式同等的法律效力，不應(yīng)混同于更為嚴(yán)格的一些要求，如"經(jīng)簽署的文書(shū)"、"經(jīng)簽署的原件"等，但是對(duì)于電子簽名情況下具有相同的法律效力。

在合同交易中，人們對(duì)合同載體的書(shū)面形式要求，常常是與其他條件相結(jié)合的，比如同時(shí)要求簽名和原件形式。因而我們解決電子數(shù)據(jù)的"書(shū)面"問(wèn)題時(shí)還必須解決與之緊密聯(lián)系的"簽名"與"原件"問(wèn)題。只有如此才能明確地確定電子數(shù)據(jù)作為電子合同載體的完整法律效力。在傳統(tǒng)的書(shū)面合同中，合同當(dāng)事人的簽名或蓋章可以證明其身份，并確認(rèn)其本人在締約時(shí)與合同的內(nèi)容相關(guān)聯(lián)。所以，簽章是合同生效的必要條件，它對(duì)合同當(dāng)事人的意思表示具有證據(jù)力。而簽章的概念是與紙張的使用密切相連的，在以電子數(shù)據(jù)作為合同載體的情況下，由當(dāng)事人在合同上親筆簽名或加蓋印章是不可能的。為此，技術(shù)專家們?cè)O(shè)計(jì)了一種稱為"電子簽名（ElectronicSignature）"的技術(shù)以實(shí)現(xiàn)電子合同當(dāng)事人簽字的功能。電子簽名的使用者持有以電子數(shù)據(jù)密碼表示的密鑰，他可以在電子商務(wù)中，利用密鑰對(duì)發(fā)送的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行加密，形成數(shù)碼形式的字母、數(shù)目字或其他符號(hào)的值，附著在被加密的電子文件中。它代表了該電子文件的特征。如果有第三人對(duì)電子文件進(jìn)行篡改，但他并不知道發(fā)送方的私人密鑰，那么在文件發(fā)生改變時(shí)，電子簽名的值也將隨之而發(fā)生改變，不同的文件得到的是不同的電子簽名數(shù)碼值。

因此，電子簽名能夠客觀地辨別簽署者的身份，并證明該簽署者與其所簽署的信息內(nèi)容相關(guān)聯(lián)，而且還能夠辨別經(jīng)簽署的信息內(nèi)容是否曾被篡改。電子簽名的這些作用與傳統(tǒng)的親筆簽名的主要作用相等同，所以電子簽名也可享受與親筆簽名同等程度的法律認(rèn)可。經(jīng)電子簽名的電子數(shù)據(jù)的法律效力，等同于經(jīng)簽署的文書(shū)。

解決了電子數(shù)據(jù)"書(shū)面"、"簽名"的問(wèn)題，采用同樣的"功能等同"法，"原件"的問(wèn)題也就不難解決。

"原件"的作用主要在憑證方面，它能夠證明文件所記錄的內(nèi)容充分完整且從未被改動(dòng)。而電子數(shù)據(jù)作為人們不能直接感知意義的物質(zhì)，它必須通過(guò)一定的方式，如在電腦顯示屏顯示或經(jīng)打印機(jī)打印出來(lái)，才能為人們所感知，但此時(shí)人們所看到的，應(yīng)是"原件"的"副本"，而不是"原件"。但采用電子簽名的技術(shù)后，電子數(shù)據(jù)同樣能夠確保其所記錄的原始數(shù)據(jù)充分完整且從未被改動(dòng)，這與"原件"在法律上所起的主要作用相一致，因此，從此種意義上說(shuō)，經(jīng)簽署的電子數(shù)據(jù)，符合"原件"的功能要求，其在法律上的效力，可等同于"原件"。實(shí)際上在《中華人民共和國(guó)電子簽名法》中第一章第二條明確規(guī)定：本法所稱電子簽名，是指數(shù)據(jù)電文中以電子形式所含、所附用于識(shí)別簽名人身份并表明簽名人認(rèn)可其中內(nèi)容的數(shù)據(jù)。

本法所稱數(shù)據(jù)電文，是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲(chǔ)存的信息。這一點(diǎn)在立法的角度解決了原件與與簽名的關(guān)系，而不再是“功能等同”，這樣來(lái)說(shuō)到目前為止無(wú)論是從原有法律體系的“功能等同”還是《中華人民共和國(guó)電子簽名法》“明確指出”，均對(duì)電子商務(wù)中的電子數(shù)據(jù)的法律效力做出了綜合、明確的確認(rèn)。

3、電子數(shù)據(jù)法律效力的確認(rèn)

綜上，我們可以對(duì)電子商務(wù)中電子數(shù)據(jù)的法律效力作一個(gè)綜合的、明確的確認(rèn)。

（1）電子數(shù)據(jù)作為電子商務(wù)各方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，具有與書(shū)面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統(tǒng)書(shū)面文件的形式而加以歧視。

（2）經(jīng)過(guò)電子簽名的電子數(shù)據(jù)，在具備必要的技術(shù)保障下，符合傳統(tǒng)法律中書(shū)面簽名與書(shū)面原件的要求，起到與"經(jīng)簽署的文書(shū)"和"經(jīng)簽署的原件"同等的法律效力。

（3）在任何法律訴訟中，電子數(shù)據(jù)具有與其他傳統(tǒng)證據(jù)形式相同的可接受性，不因?yàn)槠涫请娮訑?shù)據(jù)的形式而不被接受或影響其證據(jù)力。

（4）以電子數(shù)據(jù)為載體的電子合同，不因其采用該載體形式而影響其法律效力、有效性和可執(zhí)行性，只要其符合法律的其他一些規(guī)定，如不欺詐等，就享有與傳統(tǒng)書(shū)面合同一樣的法律效力。

隨著電子商務(wù)進(jìn)一步發(fā)展，電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件的手段在商業(yè)交易中的使用正在迅速增多。對(duì)電子商務(wù)中電子數(shù)據(jù)法律效力的確認(rèn)，對(duì)于規(guī)范電子商務(wù)，保持其高效性，維護(hù)其安全性具有不可忽視的法律意義。

技術(shù)的變化發(fā)展永遠(yuǎn)不會(huì)結(jié)束，在當(dāng)今時(shí)代更是日新月異。也許以后一些新技術(shù)的出現(xiàn)能化解現(xiàn)在所存在的法律障礙，或許出現(xiàn)現(xiàn)有法律所不能覆蓋的問(wèn)題

，但在一般情況下只能、也必須采用本文的方法對(duì)電子商務(wù)中的電子數(shù)據(jù)的法律效力作出確定，因只有這樣才能保證現(xiàn)有法律體系的完整性和穩(wěn)定性，又能使得法律隨著科技的進(jìn)步而前進(jìn)?？傊獜脑蟹审w系和新增專業(yè)法律兩方面保證電子數(shù)據(jù)的法律效力。

參考資料

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