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一、民法基本原則的概念轉(zhuǎn)貼于()
關(guān)于民法基本原則的概念,學者的表述并不一致。有的認為,它是民法的立法原則,又是執(zhí)行法律、進行民事活動和處理民事問題的根本準繩;另有一些人認為,它是制定、解釋、執(zhí)行和研究民法的出發(fā)點和依據(jù);還有人認為,它是民法的指導方針,對民法的各項規(guī)定及其實施,都有指導的效力和作用;它是貫穿于整個民事立法,對各項民事法律制度與全部民法規(guī)范起統(tǒng)率作用的立法指導方針,但在民法的基本原則對于民法規(guī)范起統(tǒng)率或指導作用上,學者的認識是一致的,沒有疑異的。筆者認為,民法的基本原則就是民法的基本精神和指導思想。它是立法指導思想的直接體現(xiàn),是國家民事政策的直接反映,最終是由社會經(jīng)濟條件決定的。
二、民法基本原則的法律效力
民法的基本原則既然是法律規(guī)定的,當然也就具有法律約束力,即具有法律效力?;驹瓌t的這一效力表現(xiàn)在:其一,民法的基本原則是解釋、理解民事法律的準繩。任何法律的適用都離不開對法律的解釋、理解,理解是否準確,解釋是否合法,都要靠以其是否合乎基本原則來衡量;其二,基本原則是從事民事活動的準則。公民、法人從事民事活動不能違反基本原則,違反基本原則的行為也就是違反民事法規(guī)的行為,即民事違法行為;其三,基本原則是裁判民事案件的依據(jù)。法院審理民事案件,不論調(diào)解,還是判決,都不能違反基本原則。因此,基本原則的約束力決定了法院可以依基本原則裁判案件。有一種觀點認為,我國民法通則中規(guī)定的基本原則,多處提到”民事活動”,因此它只是公民、法人從事民事活動的基本原則,而不能作為法院處理案件的依據(jù)。
三、民法基本原則的價值
我國民法基本原則具有重要的價值,具體表現(xiàn)為:
(一)從法哲學的價值層面來看,民法基本原則是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律規(guī)范可以采取嚴格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩(wěn)定性和效率性等優(yōu)點,但同時又表現(xiàn)出個別不公正性、不周延性和滯后性的特點。而后者雖然具有靈活性和周延性等優(yōu)點,但賦予法官過多的自由裁量權(quán),極易造成司法腐敗,使”法治”變?yōu)椤比酥巍保瑥亩粚嵺`所擯棄。由此,法律的價值選擇是極為艱難的。顧全了效率與安全,個別公正和周延性便難免會犧牲;而顧全了別公正和周延性,卻又犧牲了效率和安全。這就是民事法律的局限性問題。而民法基本原則由于具有模糊性和靈活性的特點,它的引入將法與人兩個因素結(jié)合了起來,將嚴格歸責與自由裁量結(jié)合了起來,將個別公正性與普遍性結(jié)合了起來,從而彌補了嚴格立法的個別不公正性、不周延性、滯后性的缺陷。因此,它是解決民事法律價值選擇的二律背反的有效方法。
(二)從功能價值層面來看,民法基本原則差不多是民事法律全部價值的負載者。這與民法基本原則的特征是密切相關(guān)的。第一,它以其自身的模糊形式保障法律的靈活性的作用,由于基本原則的模糊性,法官可根據(jù)社會生活發(fā)展的需要,通過解釋基本原則,把經(jīng)濟、政治、哲學方面的新要求補充到法律中去,以使法律追隨時代的發(fā)展而與時俱進,實現(xiàn)法律的靈活價值;第二,轉(zhuǎn)貼于()它以模糊性實現(xiàn)著法律的簡短價值。具有模糊性的民法基本原則使法律的外延成為開放性的,這樣法官可將社會生活中發(fā)展變化的客觀規(guī)則源源不斷地輸入于法典之中。因此,模糊性規(guī)定出現(xiàn)于立法,必然使法律條文的數(shù)目減少。如我國的民法通則只有156條,這與基本原則的作用密不可分。第三,它還保障著法律的安全價值。由于基本原則具有實現(xiàn)法律的與時俱進的進化功能,法律不必經(jīng)常修改而保持相對穩(wěn)定,實現(xiàn)了漸進式的、生長式的發(fā)展,從而保證了法律的安全性。
我們通常所說的提單的準據(jù)法多指的是提單的債權(quán)關(guān)系的準據(jù)法,這是由于現(xiàn)實中關(guān)于提單的糾紛多集中在提單的債權(quán)關(guān)系方面,此外,關(guān)于提單的公約以及不少國家關(guān)于提單的立法多集中在提單的債權(quán)制度方面。同一般債權(quán)合同準據(jù)法的效力范圍一樣,提單債權(quán)關(guān)系的準據(jù)法的效力范圍應該包括:債權(quán)的成立、效力、當事人的權(quán)利與義務以及債權(quán)合同的履行、違約責任、時效等等。至于提單的其他方面是否也適用同樣的準據(jù)法是值得探討的。
關(guān)于提單物權(quán)關(guān)系的準據(jù)法,在國際私法上向來也有兩種不同見解。一種為“分離說”,即認為提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系應適用不同的準據(jù)法,提單的物權(quán)關(guān)系應依“物之所在地法”決定。另一種為“統(tǒng)一說”,即認為若將提單法律關(guān)系分割為二,各有不同的準據(jù)法,適用上非常不便。提單的物權(quán)關(guān)系依從于債權(quán)關(guān)系而存在,因此其準據(jù)法應和債權(quán)法律的準據(jù)法相同。就實務而言,采用“統(tǒng)一說”比“分離說”方便;但從理論上而言,提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系是分別獨立的兩種法律關(guān)系,認為二者之間有從屬關(guān)系并無依據(jù)。如果采用“分離說”,國際私法上最常用的原則是“物權(quán)依物之所在地法”,但運輸途中的物是移動的,在發(fā)生某種物權(quán)法律關(guān)系時,很難確定貨物正通過哪個國家,即使能確定,這種關(guān)聯(lián)完全是偶然發(fā)生的,是有關(guān)當事人無法預料的,因此也是不盡合理的。所以有學者認為由于運輸途中的貨物終極目的地是送達地,對在途貨物進行處分行為,一般也要等到運輸終了,才會發(fā)生實際后果,以交貨地法確定運輸途中貨物物權(quán)關(guān)系的準據(jù)法較為合理。筆者基本上同意“分離說”的理論,但運輸終了未必是交貨地。所以仍應以“物之所在地法”為原則,在物權(quán)行為發(fā)生地無法確認時,可以根據(jù)實際情況再以“交貨地”、“貨物扣押地”等為連接點確定貨物物權(quán)關(guān)系的準據(jù)法。
提單的法律行為主要包括提單的簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓和注銷。各國法律對此規(guī)定也是有所不同的。在提單的簽發(fā)上,有的國家法律規(guī)定法人的簽名可用蓋章來代替,有的國家法律規(guī)定法人簽名必須是法人代表手簽;在提單的轉(zhuǎn)讓上,我國法律規(guī)定“記名提單:不得轉(zhuǎn)讓”,但日本、韓國和我國臺灣的法律均規(guī)定,記名提單可以背書轉(zhuǎn)讓。這樣提單的法律行為是否有效有賴于法院地法對提單行為準據(jù)法的選擇。按照傳統(tǒng)的國際私法的“場所支配行為”原則,法律行為的效力適用行為地法。晚近發(fā)展的國際私法摒棄了那種固定的連接方式,而是采用了多種連接因素,以更為靈活、彈性的方法,來確定法律行為的準據(jù)法。如1946年《希臘民法典》第11條就規(guī)定:“法律行為的方式如果符合決定行為內(nèi)容的法律,或者符合行為地法,或者符合全體當事人的本國法,皆認為有效”。同樣,提單法律關(guān)系中的有關(guān)當事人在簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓提單時當然也是希望其行為在任何國家都是有效的,此外提單的流動性很強,其效力在整個國際貿(mào)易中的作用是至關(guān)重要的,因此對提單的法律行為的效力的法律適用也要盡可能采用積極、靈活的方式。比如可以采用選擇式的沖突規(guī)范,規(guī)定:“提單法律行為的方式如果符合提單債權(quán)法律關(guān)系的準據(jù)法,或者符合提單行為地法,或者符合任何一方當事人的本國法,或者符合法院地法,皆認為有效”。
從上面的分析中,我們可以得知提單債權(quán)關(guān)系的準據(jù)法一般并不適用于提單物權(quán)關(guān)系和提單的法律行為的效力。這是我們在解決提單糾紛案件時應該注意的問題。在以下討論的提單法律適用原則及其序列僅指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用。因為幾乎所有國際商事合同的法律適用原則都能適用于提單的債權(quán)關(guān)系,同時由于提單的特殊性,又使得這些原則在適用提單債權(quán)關(guān)系時又有獨特的表現(xiàn)。而提單的物權(quán)關(guān)系和提單法律行為效力的法律適用相對而言就比較簡單,本文就不再作展開論述了。因此在下面的討論中,筆者所言及的提單的法律適用和準據(jù)法實際上指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用和準據(jù)法。
法院在解決提單法律適用問題時,通常會提及某些“原則”,但提單法律適用究竟有多少原則應該遵循,它們適用的先后序列又如何,這方面的探討并不多見。雖然每個國家或是不同的有關(guān)提單的國際公約的締約國,或不是任何有關(guān)提單的國際公約的締約國,同時他們的國內(nèi)法律規(guī)定的國際私法規(guī)范也不同,不是什么原則都能適用。但各國在采納提單法律適用的原則上還是遵循了一定的規(guī)律。本文擬探討大多數(shù)國家都能適用的提單法律適用原則的序列以及這些原則的具體適用。
一、內(nèi)國強制性規(guī)則最為優(yōu)先原則
一般海上貨物運輸?shù)膰H公約和國內(nèi)涉外法律都會有專門的條款規(guī)定本法的適用范圍,如波蘭海商法規(guī)定,本法是調(diào)整有關(guān)海上運輸關(guān)系的法律;我國《海商法》第二條也相應規(guī)定了本法的適用范圍。但這些條款都不是國際私法意義上的法律適用條款,也即它并沒有規(guī)定那些案件必須適用本法。但也有國家直接在本國海上貨物運輸?shù)姆芍杏脝芜厸_突規(guī)范的形式規(guī)定了法律適用規(guī)范,其中主要是由于某些參加國際公約的國家,為使公約生效,將公約的內(nèi)容列入各自的國內(nèi)立法,在二次立法的過程中,往往根據(jù)本國的具體情況,對其法律的適用范圍作出不同于公約規(guī)則本身規(guī)定的法律適用范圍的強制性規(guī)定。
如澳大利亞1991年COGSA第11條規(guī)定:“提單或類似所有權(quán)憑證的當事人,凡與從澳大利亞任何地點向澳大利亞以外的任何地點運輸貨物有關(guān)的,……均被視為是有意按照起運地的現(xiàn)行法律訂立合同的。”因此,從澳大利亞出口的提單和其它單據(jù),只能適用該國法律,從而排除當事人選擇適用其它外國法律或國際公約。英國1924年COGSA第1條亦規(guī)定,除本法另有規(guī)定的外,以英國港口為航次起運港的所有出口提單均適用該法。英國1971年海上運輸法亦相應地把原來只管轄與適用出口簽發(fā)的提單的條款改為也適用進口。最典型的是美國1999年的COGSA(CarriageofGoodsbySeaAct),該法明確規(guī)定,對外貿(mào)易中作為進出美國港口的海上貨物運輸合同的證據(jù)---提單或其它權(quán)利單據(jù)受本法的約束。關(guān)于其強制性,通過這樣一個事實就可見,即世界各國的許多班輪公司在其經(jīng)營美國航線的班輪運輸?shù)母袷教釂紊蠈iT列有地區(qū)條款(LocalClause),規(guī)定對于運自美國的貨物,提單的條款受美國的COGSA約束。中遠的提單也不例外,其背面條款第27條就是LocalClause。當然,美國COGSA的這個強制性法律適用規(guī)定,只在其本國發(fā)生訴訟時具有強制性,因為它畢竟是一國的國內(nèi)法,班輪公司之所以要制定這樣的地區(qū)條款,是為了使進出美國港口的海上貨物運輸糾紛案件即使不在美國行訴,也能用同樣的法律解決提單的糾紛,因為其它國家不一定有這樣的強制性法律適用規(guī)范,而可能遵循意思自治原則,因此可保證這類業(yè)務所引起的糾紛在法律適用上的一致性。除美國外,這類國家還有比利時、利比里亞、菲律賓等。在這些國家,只要外貿(mào)貨物運輸是進出其國內(nèi)港口的,提單就須適用其國內(nèi)法化的海牙規(guī)則,而不論提單簽發(fā)地是否在締約國。
因此這類國家法院在審理以上所言及的法律所規(guī)定的某些案件時,是直接適用這些法律適用規(guī)范所指向的國內(nèi)法,一般是排除當事人的選擇和其它法律適用原則的,因此具有強制性,這也是本文將這類規(guī)范命名為強制性法律適用規(guī)范的原因。
這些強制性法律適用規(guī)范所指向的法律被稱為“強制性規(guī)則”,當事人是不能通過任何手段排除其適用的,對于某些案件,內(nèi)國的國家將直接適用“強制性規(guī)則”,而不考慮當事人的法律選擇。因此“強制性規(guī)則”在法國等國家通常又被稱作“直接適用的法律”
此外,這類國家在依據(jù)所締結(jié)或加入的國際公約制定內(nèi)國法時,同時也是在履行公約所規(guī)定的義務,因此制定這些強制性法律適用規(guī)范,并沒有違反公約的規(guī)定,只是在一定程度上擴大了國際公約的適用范圍。
二、締約國的法院優(yōu)先適用國際公約原則
關(guān)于提單的三個公約均是實體法性質(zhì)的國際公約,公約既然是國家制定的,按照“合約必須遵守”(pactasuntservanda)的原則,締約國負有必須實施其所締結(jié)的國際公約的責任。締約國在其域內(nèi)實施其所締結(jié)的統(tǒng)一實體法公約,在許多情況下都意味著締約國的法院必須對于符合條件的案件適用該國際公約。但是也有例外,某些國際公約規(guī)定合同當事人可以全部或部分排除該公約的適用,如1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中有這樣的規(guī)定。但有關(guān)提單的三個公約沒有“當事人意思自治”的條款,在法律效力上,屬于強制性的國際統(tǒng)一實體法規(guī)范,締約國的法院有義務對符合公約適用條件的案件優(yōu)先適用公約,也即這種情況下,締約國的法院是排除當事人選擇的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此,在該案中,貨物是裝在一艘荷蘭的貨船上,自蘇格蘭的一個港口起運,提單上是注明適用荷蘭的法律,并且阿姆斯特丹的法院有管轄權(quán)。但本案的貨方在英國法院提訟,英國是《海牙—維斯比規(guī)則》的締約國,而且本案符合該公約的適用條件,(貨物從一締約國起運,提單也是在一締約國簽發(fā))。本案若適用荷蘭的法律(荷蘭當時還沒參加《海牙—維斯比規(guī)則》,適用的是1924年的《海牙規(guī)則》),則降低了承運人的責任。因此本案以該理由駁回了承運人主張中止訴訟的請求。結(jié)果,承運人依《海牙—維斯比規(guī)則》進行了賠償。
但這項原則的適用仍是有例外的,《海牙規(guī)則》和《海牙—維斯比規(guī)則》的第五條都規(guī)定:“承運人可以自由地全部或部分放棄本規(guī)則各條中規(guī)定的全部權(quán)利或豁免,或其中任何部分,或增加其所應承擔的任何責任與義務。但是這種放棄和增加,需在發(fā)給托運人的提單上注明?!北娝苤统羞\人的責任和義務而言,《海牙—維斯比規(guī)則》比《海牙規(guī)則》重;《漢堡規(guī)則》比《海牙—維斯比規(guī)則》重。因此對于本應適用《海牙規(guī)則》的提單,當事人同意《海牙—維斯比規(guī)則》或《漢堡規(guī)則》或其它承運人的責任和義務較重的國內(nèi)法的,那么后者的規(guī)則中增加承運人的責任與義務或減少承運人的權(quán)利與豁免的條款一般應予以適用。當事人若在提單中直接規(guī)定了增加承運人責任與義務或減少其權(quán)利與豁免的條款,盡管與應適用的國際公約沖突,也是應被采納的,因為公約本身進行了這樣的規(guī)定。當然大多數(shù)承運人已在其格式提單中對這一情形進行了排除。如日本一航運公司在其提單背面規(guī)定“…如果其它任何國家的法令被判定適用,則本提單受該法令條款的約束,在此法令下,本提單任何內(nèi)容并不認為是放棄公司的權(quán)利和豁免權(quán)或?qū)ζ湄熑魏土x務的增加。如果本提單的任何條款與上述法令或法規(guī)的規(guī)定不一致,這些條款將無效,但不影響整份提單的執(zhí)行?!?/p>
由于種種原因,目前關(guān)于提單的三個國際公約是同時并存的,有不少國家同時是幾個公約的簽字國,目前這種混亂的狀況還難以消除,公約本身也未對這種情況下,公約應如何適用作出規(guī)定,不過,各締約國一般都通過制定國內(nèi)法加以解決。有的將國際公約轉(zhuǎn)為國內(nèi)法,對涉外貿(mào)易中進出本國港口的海商案件強制適用指定的國內(nèi)法,如美國;也有的采用雙軌制,對來自《海牙規(guī)則》國家的貨物實行《海牙規(guī)則》,對所有出口貨物則適用《海牙-維斯比規(guī)則》,如法國。
這里需要指出的是這一原則與締約國根據(jù)強制性法律適用規(guī)范而適用本國法并不矛盾,因為這些國家在適用國內(nèi)法的同時也同樣在履行國際公約的義務,只是這些強制性法律適用條款將導致某些根據(jù)公約規(guī)則本身的規(guī)定并不適用公約的案件,事實上也適用了公約,而且是強制性的。正因為如此,強制性法律適用規(guī)范所指向的內(nèi)國強制性規(guī)則最為優(yōu)先原則在順位上應列在第一。
三、當事人意思自治原則
當事人意思自治原則,是指當事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇應適用的法律。該原則是法國法學家杜摩林(Dumoulin)首先提出的。從19世紀末以來,該原則在國際私法的許多領(lǐng)域被采納,尤其成為涉外合同的法律適用的重要原則之一。
但該原則在提單的法律適用上比較復雜,爭議也較大。其中有學者認為,提單通常都是由承運人所準備的格式文件,法律適用條款早就印在提單的背面,并沒有經(jīng)過當事各方的協(xié)商,尤其在提單流轉(zhuǎn)到第三人時,更不可能是各方協(xié)商一致的結(jié)果,因此認為這種條款是應該被法院否定的。在實踐中也有這樣的案例,如在臺灣法院審理的一個案例中,承運人甲是委內(nèi)瑞拉人,從印尼的某港口裝運一批貨物至臺灣。提單上載明適用美國法。臺灣進口商(托運人以外的第三方提單持有人)持提單向承運人索賠貨損,法院認為不應適用美國法,因為該法律適用條款不是提單持有人參與共同選定的,因而不應約束提單持有人。法院最后選用了提單簽發(fā)地印尼的法律。當然大多數(shù)國家在一般情況下是承認這種條款的效力的。筆者也認為應該承認這些條款的效力。單據(jù)的流轉(zhuǎn)是海上運輸?shù)囊粋€特點,因此承運人不可能和每個有關(guān)的當事人都坐下來協(xié)商法律適用條款,各國制定有關(guān)的法律和締結(jié)國際公約,規(guī)定了承運人的義務和責任,在很大程度上就是為了限制承運人的締約自由,從而保護貨主的利益,因此沒有必要再去否定提單上的法律選擇條款。對交易而言,法律關(guān)系的穩(wěn)定性比公平性更加重要,況且,大多數(shù)航運公司的提單條款都是固定的,經(jīng)常打交道的客戶對這些條款也是明知的,因此也可以事先作出對策。此外,大多數(shù)提單在提單正面右上方或右下方都印有“托運人、收貨人以及提單持有人接受或同意提單所有內(nèi)容”的聲明接受條款以加強提單上法律選擇條款的效力??傊?,承認這些法律選擇的條款對于當事各方而言,利是遠大于弊的。
(一)法律選擇的方式
1、單一法律選擇
有的提單的背面條款規(guī)定提單適用一個法律(體系)。如某提單規(guī)定:“本提單應按照1924年《統(tǒng)一提單若干法律規(guī)定的國際公約》(簡稱海牙規(guī)則)的規(guī)定發(fā)生效力”這樣的規(guī)定清晰明了,受理案件的法院根據(jù)法院地國的國際私法原則,在案件的法律適用上沒有前兩項原則可適用的情形下,一般就可以直接采納了。又如:廣州海事法院在審理“柯茲亞輪遲延交貨糾紛”一案中認定:“五礦公司、班輪公司一致同意以1924年的海牙規(guī)則作為解決本案糾紛的法律。五礦公司與班輪公司雙方選擇法律適用的意思表示,不違反中國法律,應確認其效力。…”
但對法律適用條款指明受我國沒有承認的國際公約約束時,(對中國法院而言,尤其指海牙規(guī)則)該法律適用條款的效力如何,學者們有不同的見解。一種觀點認為應承認其效力并予以適用。理由是我國《海商法》只規(guī)定第四章適用于國際海上貨物運輸合同,并沒有規(guī)定其強制適用于出口和(或)進口提單。所以,即使約定的海牙規(guī)則中的每件或每單位100英磅的單位責任限制低于《海商法》規(guī)定的每件或每貨運單位666.67計算單位的限制,也不能認為是違反我國法律的強制性規(guī)定。另一種觀點認為應否認其效力,理由是我國沒有參加該指定的國際公約,該國際公約在我國不具有國家強制力,不應算是一種實體法。因此提單首要條款所指向的該國際公約的內(nèi)容只能作為提單的條款并入到提單中,提單上的其它條款原則上不能與之相沖突。但是,該國際公約的法律效力卻需依法院地國沖突規(guī)范指向的準據(jù)法的規(guī)定來確定。公約條款與準據(jù)法不相違背的,則有效;如有違背的,則違背的部分無效。該學者因此認為,合同當事人可以選擇的法律似應指國內(nèi)實體法,不應包括國際公約和國際慣例。筆者認為第二種觀點是值得商榷的。有關(guān)提單的三個公約是統(tǒng)一的實體規(guī)范,當然包括在法律的范疇中,那種認為當事人可選擇的法律不包括國際公約和國際慣例的說法是沒有依據(jù)的?!逗Q馈S斯比規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》中的一般法律適用條款中就明確規(guī)定,提單或提單所證明的合同規(guī)定適用本規(guī)則時,該規(guī)則便適用于此提單。如果公約不能適用于非締約國,公約又何必作此規(guī)定呢?實際上,多邊的國際公約被非締約國的當事人選擇適用更是國際社會,尤其是航運界非常普遍的現(xiàn)象。這也反映了當事人意思自治原則的精神,只有當事人才能根據(jù)自身利益,在不同的法律中選擇出適用于提單的法律。只要是國際社會普遍承認的法律規(guī)范,都可作為當事人法律選擇的對象。如果因為國際公約在非締約國沒有強制性而不能被選擇,那么任何他國的法律在內(nèi)國都是沒有強制性的,為什么可以被選擇呢?基于同樣的原因,將提單首要條款指向國際公約看作是提單的并入條款也是沒有根據(jù)的,提單的法律選擇條款指向某國際公約時,該國際公約對于提單的法律關(guān)系就具有了法律約束力,提單的條款與公約內(nèi)容沖突的部分無效。而提單的并入條款則完全沒有這種效力。
此外還要再區(qū)分一下兩種強制性規(guī)則:一類是內(nèi)國法意義上的強制性規(guī)則。它們在本國法律體系內(nèi),不能通過合同排除適用,但是,如果它們并非合同準據(jù)法的一部分,則不具有這種效力。另一類則是沖突法意義上的強制性規(guī)則。它們不僅不能通過合同排除適用,同時也不能借助法律選擇而排除此類強制性規(guī)則的適用。只要合同滿足一定條件,該強制性規(guī)則就直接適用。顯然本文中所論述的第一項原則論述的強制性規(guī)則就屬于第二類。我國《海商法》的第四章的大部分條款確實是強制性條款,但該法并沒有規(guī)定什么樣的提單必須強制適用本法。只有我國《海商法》被確定為提單的準據(jù)法之后,這些強制性的法律條款才能起作用,因此,我國《海商法》中的強制性規(guī)則屬于第一類。在我國《海商法》未被指定為提單的準據(jù)法時,《海商法》中的強制性規(guī)則對案件是沒有法律約束力的。因此那種認為《海牙規(guī)則》減輕了承運人的責任,違反了我國法律的強制性,所以不能被適用的觀點是混淆了這兩種強制性規(guī)則的結(jié)果。而且如果這種說法成立的話,不光《海牙規(guī)則》不能在我國適用,任何他國的法律與我國的強制性規(guī)范沖突的,均不得在我國適用。事實上,我國法律中的強制性規(guī)范是普遍存在的,這樣一來,幾乎沒有什么他國法和國際公約可以在我國適用了。這樣的結(jié)論與國際私法的目的和精神相違背的。
當然為了保護我國當事人的利益,我們也可以效仿美國等國家,在《海商法》中規(guī)定:“對外貿(mào)易中進出中國港口的海上貨物運輸必須適用本法”。這樣,提單上規(guī)定適用《海牙規(guī)則》的條款自然無效了。但在法律修改之前,我們應該遵守現(xiàn)有的法律。
2、復合法律選擇
復合法律選擇是指當事人在提單中選擇了兩個或兩個以上的法律(體系)。這是在提單的背面條款常見的情況。這又分三種情形:
第一種情形稱分割的法律選擇。國際上關(guān)于合同的法律適用有兩種理論,即“分割論”與“單一論”。總的來說,“單一論”主張對整個合同適用同一法律,“分割論”則主張合同的不同方面適用不同的法律?!皢我徽摗迸c“分割論”都有其存在的客觀依據(jù)?!胺指钫摗狈从沉撕贤P(guān)系的各個方面和諸要素之間往往相對獨立又特點各異的復雜情況,對合同的不同方面加以科學的劃分并適用不同的法律,有利于合同糾紛的妥善解決。當然分割也必須有適當?shù)某叨?,即只應對于明顯易于且可能區(qū)分的方面加以分割,對于一些內(nèi)在聯(lián)系緊密且不易或不宜分開的問題便不宜硬性分割?!皢我徽摗眲t力求克服分割論可能帶來的缺陷,使合同處于一種比較穩(wěn)定的法律狀態(tài),它符合現(xiàn)代國際經(jīng)濟生活所要求的快速和簡捷。但“單一論”往往忽視合同關(guān)系的復雜性,難以滿足當事人的正當期望,維護當事人的合法權(quán)益。因此,“分割論”和“單一論”就應該取長補短,配合作用,才能最終達到合同法律適用的目的。這一作法是有利于維護國際合同關(guān)系的統(tǒng)一和穩(wěn)定。
一般來說,只要允許當事人進行法律選擇,那么他既可以作單一的法律選擇,也可以作分割的法律選擇──規(guī)定他們之間的國際合同的不同部分受他們選擇的不同法律(體系)的支配。不少國際公約就有這樣的規(guī)定。如1980年歐洲共同體在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務法律適用公約》規(guī)定,合同可以分割選擇所適用的法律,…雙方當事人可以自行選擇適用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙簽訂的《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條第1款也規(guī)定:“買賣合同受當事人選擇的法律支配,…這種選擇可限于合同的一部分。”
中國遠洋運輸公司的提單背面條款第2條規(guī)定:“本提單受中華人民共和國法律的管轄。本提單項下或與本提單有關(guān)的所有爭議應根據(jù)中華人民共和國的法律裁定;…”,第3條又規(guī)定“有關(guān)承運人的義務、責任、權(quán)利及豁免應適用于海牙規(guī)則,即1924年8月25日在布魯塞爾簽訂的關(guān)于統(tǒng)一提單若干規(guī)定的國際公約?!痹搩蓷l規(guī)定應表明當事人同意在案件涉及承運人的義務、責任、權(quán)利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》;案件的其它方面適用中國法律。
但是也有學者對此有不同的看法。他認為這兩種條款的性質(zhì)是不同的,前者稱法律選擇條款(ChoiceofLawClause),又叫法律適用條款,是提單中指明該提單引起爭議適用某國法律解決的條款。這一被選定的某國法律即為提單的準據(jù)法(applicablelaw);后者稱首要條款(ParamountClause),是提單中指明該提單受某一國際公約或某個國家的某一特定法規(guī)制約的條款。他認為首要條款是作為當事人議定的合同條款被實施,而且該條款僅調(diào)整合同的某些事項或在特定情況下適用。首要條款是否有效力,應根據(jù)提單的法律選擇條款中約定的準據(jù)法來決定。只要首要條款的內(nèi)容不與該準據(jù)法的強制性規(guī)定相抵觸,應該承認首要條款的效力。否則,首要條款無效,不予適用。
這種觀點同樣是值得商榷的。我們知道,關(guān)于提單的國際公約和國內(nèi)法幾乎都是強制性法律規(guī)范,三個公約和各國的國內(nèi)法在承運人的責任、義務、權(quán)利及豁免方面差別較大,這樣一來首要條款規(guī)定某些方面應適用的法律幾乎肯定要和法律選擇條款中規(guī)定應適用的法律相沖突,按照上面學者的觀點,首要條款被適用的可能性是極小的。當事人又何必在提單背面費盡心機訂立首要條款呢?筆者認為,既然要運用當事人意思自治原則,就應該盡可能在法律允許的范圍內(nèi),尊重當事人的意志。從中遠提單中不難看出,當事人顯然希望在案件涉及承運人的義務、責任、權(quán)利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》;而案件的其它方面適用中國法律。
此外,首要條款即是法律適用條款是海商法界的約定俗成,重新為它定義是沒有必要的,而且這種區(qū)分是沒有根據(jù)的。筆者認為這兩個條款都是“法律適用條款”或“法律選擇條款”,只是當事人在此作了分割的法律選擇。
第二種情形稱重疊的法律選擇,這種情形是指當事人選擇了兩個或兩個以上的法律(體系),但這些法律(體系)并非分別支配提單,而是共同在整體上支配提單。比如日本某航運公司的提單背面條款規(guī)定,本提單受《1957年日本國際海上貨物運輸法》和《海牙規(guī)則》的約束。又如廣州海事法院審理的萬寶集團廣州菲達電器廠訴美國總統(tǒng)輪船公司無正本提單交貨糾紛案中認定,本案所涉提單首要條款約定,因本提單而產(chǎn)生的爭議適用美國《1936年海上貨物運輸法》或1924年《海牙規(guī)則》,該約定沒有違反中國法律,應確認其效力。上述兩個提單上的規(guī)定就是典型的“重疊法律選擇”。雖然“重疊法律選擇”似乎可以用來滿足各方當事人的愿望,但是,顯而易見,在所選擇的法律規(guī)定相左的情況下,就會使提單關(guān)系的穩(wěn)定性受到損害。因此,有關(guān)當事人應當盡量避免作“重疊法律選擇”。一般來說,如果所選擇的法律規(guī)定是相互抵觸的,由于提單是一方制作的格式文件,根據(jù)現(xiàn)代的合同法精神,應該適用于不利于提單制作人的法律規(guī)定。
第三種情形稱隨機的法律選擇,是指當事人選擇了兩個或兩個以上的法律(體系),但這些體系并非分別支配提單的不同部分,而是分別在不同的條件下,各自從整體上支配提單。例如,中遠提單第27條規(guī)定:“關(guān)于從美國運出的貨物,盡管有本提單的任何其它條款,本提單應遵守美國1936年海上貨物運輸法的規(guī)定。……”(這是我們前面提到的地區(qū)條款)顯然,中遠提單背面條款的規(guī)定已經(jīng)構(gòu)成一種特殊的法律選擇,稱之為“隨機的法律選擇”?!半S機的法律選擇”是在充分地考慮將來某種事件的出現(xiàn)的基礎(chǔ)上作出的,它可以照顧到當事人所從事的國際交易發(fā)展變化的不同情形,富有靈活性,因而也是有實踐價值的。
(二)選擇特定具體的法律還是選擇某一法律體系
當事人在提單的法律選擇時可以選擇某個特定具體的法律,如,《美國1936年海上貨物運輸法》,1924年《海牙規(guī)則》;也可以選擇某個法律體系,如中國法律、英國法律。選擇后者,比較容易處理,因為一般一個法律體系都包括審理案件所涉及的各種法律問題。但當事人如果選擇的是前者,這里又有爭議。有的學者認為,這種選擇特定具體的法律只能稱作“法律并入”(incorporationoflaw),意為這種法律選擇的功能是將所選擇的法律并入到提單中,成為提單條款的一部分。因此被選擇的法律對該提單而言已經(jīng)不再是支配其的法律,支配提單的法律只能是當事人另外選擇的,或按照其它的有關(guān)規(guī)則(在當事人未作出法律選擇的情況下)所確定的其他法律。如果“并入的法律”與支配提單的法律相違背,自然是無效的。筆者認為,這種觀點是有違當事人選擇具體法律時的初衷,與“當事人意思自治原則”相違背的。既然當事人選擇了某具體的特定法律,那么,該特定法律就應當是支配提單的法律。當然,任何特定的法律都有一定的局限性,它們通常不可能支配提單的所有方面的法律問題,這是正常的。對于當事人所選擇的特定法律客觀上無法解決的法律問題,自然應當依據(jù)當事人另外選擇的,或按照其它的有關(guān)規(guī)則(在當事人未作出法律選擇的情況下)所確定的其他法律。這與我們上面討論過的“分割論”的理論是一致的。
當然,當事人可以將某些法律規(guī)范并入到合同中,成為合同的條款,這在租船合同中經(jīng)??梢砸姷剑@是由于調(diào)整租船合同的各國法律大多數(shù)是任意性規(guī)范,因此合同中的條款通常也就是約束合同當事人的最終條款,所以在此類合同中采取“法律的并入”是有意義的,即使如此,也需要當事人在合同中作出“法律并入”的明確意思表示。而對于提單,這種“法律并入”是沒有太多意義的,因為調(diào)整提單的各國法律規(guī)范或國際公約多是強制性法律規(guī)范,而且彼此差異較大,被“并入的法律”通常無法得到適用。因此,當事人在提單條款中選擇某一具體的法律,是不希望被作為“并入的法律”處理的,除非他們明確表示愿意這樣。
除了在“當事人意思自治的原則”中會遇到這個問題。在適用前兩項原則時也有這樣的問題,因為“強制性規(guī)則”和國際公約都是具體的特定法律,它們都不可能解決提單所有方面的問題。因此同樣在適用特定的法律無法解決的提單的其它方面,也應依據(jù)法院地國的其它的法律適用的原則所確定的法律解決。還有一個問題是,在第一項、第二項原則被適用的情況下,與其沖突的當事人法律選擇條款是不被適用的,但它能否支配這兩項原則所指向的具體的法律規(guī)范無法解決的問題,筆者認為是可以的,因為當事人選擇的法律是想支配整個合同的,前兩個規(guī)則的優(yōu)先適用并不能完全否定當事人所選擇的法律去支配提單剩下的其它方面的法律問題。
四、硬性法律適用規(guī)范原則
無論是“當事人意思自治原則”,還是“最密切聯(lián)系原則”作為法律適用規(guī)范,它們都有一個共同的特點,這就是在解決法律適用問題過程中所具有的靈活性,亦即柔性。與此相反的是,在歷史上以及在現(xiàn)實中,都存在著一些確定地規(guī)定著國際合同適用某法或不適用某法的規(guī)范,通常稱作“硬性法律適用規(guī)范”。從這個意義而言,本章中的第一原則的法律適用規(guī)范也是“硬性法律適用規(guī)范”,之所以與前者區(qū)分開,是因為前者是單邊沖突規(guī)范,是強行適用的和排斥當事人意思自治的,而這里所指的“硬性法律適用規(guī)范”是雙邊沖突規(guī)范,是不排斥當事人意思自治的,往往是在當事人未就法律適用達成一致時才被采納。此外,并不是各國的提單國際私法規(guī)范都有“硬性法律適用規(guī)范”,如我國《海商法》第269條只規(guī)定了“當事人意思自治原則”和“最密切聯(lián)系原則”。但仍有不少國家在“當事人意思自治原則”之后,“最密切聯(lián)系原則”之前規(guī)定了“硬性法律適用規(guī)范”。因此,筆者將該原則作為提單法律適用原則的第四序列,和大多數(shù)國家的規(guī)定是一致的?!坝残苑蛇m用規(guī)范”的連接點通常主要有:
(一)船旗國
在本世紀之前的早些時候,英國法院常常傾向于以船旗國法作為支配國際海上運輸合同的準據(jù)法。1942年意大利的《海上運輸法典》第10條也規(guī)定:在當事人未作其他的意思表示時,租船合同或運輸合同受船舶國籍法律的支配。然而,現(xiàn)在大多數(shù)國家的法律和司法實踐卻表明:以船旗國法作為提單的準據(jù)法,已經(jīng)略顯過時了。之所以如此,除了別的原因以外,一些國家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下,船旗已很難再表示船舶國籍的歸屬。這樣,“船旗國法”就可能與船舶的真正國籍國法相背離;而且隨著船旗的變換,有關(guān)提單的準據(jù)法也發(fā)生變換,這種情況顯然是人們避猶不及的。
(二)承運人營業(yè)地(住所地)
按照波蘭、捷克、前民主德國等國的法律,在當事人未作出法律選擇時,國際運輸合同應當受承運人的營業(yè)地(住所地)法的支配。以承運人營業(yè)地(住所地)法作為國際海上運輸合同或提單的準據(jù)法的最大優(yōu)點,是富有穩(wěn)定性,因為承運人營業(yè)地(住所地)一般是比較固定的。它的另一個優(yōu)點,是富有可預見性—只要托運人了解此種規(guī)則的存在,那么,他就知道了在未作出法律選擇的情況下,提單受什么法律支配。但按照此規(guī)則,在當事人未作出法律選擇時,托運人便被置于承運人營業(yè)地(住所地)法的支配下,這看來是不公平的。在一定意義上,這也是可以被人們指責為該規(guī)則的一個缺陷。
(三)合同訂立地
按照某些國家的法律或司法實踐,在當事人未作出法律選擇時,他們之間的國際海上運輸合同受合同訂立地法的支配,例如,根據(jù)1968年《蘇聯(lián)海商法典》第14條第11款的規(guī)定,如果雙方當事人未達成協(xié)議,則海上貨物運輸合同應受合同訂立地法律的支配。但是,如我們早已看到的,合同訂立地的確定,有時具有很大的偶然因素,在國際海上運輸交易中也是這樣。比如,承運人可能在不同的國家有其當?shù)厝?,而當?shù)厝丝梢猿羞\人與托運人訂立海上貨物運輸合同,這樣,不同的當?shù)厝嗽诓煌瑖矣喠⒌暮I线\輸合同,就須受不同國家的法律支配,雖然合同的承運人并沒有變化。這樣顯然是不合理的。
(四)法院地
按照1970年《保加利亞海商法典》第12條第1款的規(guī)定,在當事人未作出法律選擇的情況下,有關(guān)的國際海上貨物運輸合同應受保加利亞法律的支配。這一規(guī)則似嫌武斷,而且也是有違國際私法精神的,目前,很少有國家這樣規(guī)定。
五、最密切聯(lián)系原則
最密切聯(lián)系原則在本章所討論的法律適用原則的先后序列中的位次是靠后的,各國的法律通常將它排在“當事人意思自治”原則及硬性法律適用規(guī)范之后,但在實踐中這項原則被廣泛地采納,理論界的成果也較多?!白蠲芮新?lián)系”原則學說是在批判傳統(tǒng)沖突規(guī)范的機械性、僵硬性的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的,與傳統(tǒng)的沖突規(guī)范相比,具有靈活性,從而有利于案件公正、合理地解決。然而,由于“最密切聯(lián)系”這一概念本身的抽象與模糊,若不對該原則進行適當?shù)南拗?,就無法減少或避免法官自由裁量權(quán)的濫用。這同樣也是不利于案件公正合理地解決的。因此在運用“最密切聯(lián)系”原則時,要盡可能做到既能防止法官自由裁量權(quán)的濫用又能保證案件處理結(jié)果的公正、合理。
我國海事法院在審理涉外提單糾紛案件時,經(jīng)常適用“最密切聯(lián)系”原則,但在運用此原則確定提單應適用的法律時,卻有較大的隨意性,有的案例中,僅寫明:“原告與被告未在合同中約定解決糾紛所適用的法律,應適用與合同最密切聯(lián)系的國家的法律解決本案糾紛。由于本案貨物運輸?shù)哪康母凼侵袊穷^港,故本案適用中國法律”,也有案例只是簡單地寫明:“綜合考慮,中國與本案合同糾紛的聯(lián)系最密切,因此,應適用中華人民共和國法律處理本案?!边@種適用法律的方式是違背法律的嚴肅性和穩(wěn)定性的,這也容易在個別法官中形成一種法律適用的僵硬的公式:只要當事人沒有選擇法律,一般就適用法院地法,只是羅列幾個連接點,把“最密切聯(lián)系”原則作為依據(jù)而已。顯然這與創(chuàng)立“最密切聯(lián)系”原則的初衷相違背的。
針對“最密切聯(lián)系”原則靈活有余,確定性不足的特點,歐洲國家發(fā)展了一種“特征性義務”(“特征性履行”)的理論,即是指以履行合同特征義務當事人的營業(yè)地法或住所地法來支配該當事人所訂立的合同?!疤卣餍月男小钡姆椒ǎ话憧偸桥潘缘鼗蜻x擇性地以單一具體的連接點為據(jù)來確定支配國際合同的法律的,而“最密切聯(lián)系”原則的連接點是抽象的,不具體的,因此兩者的本質(zhì)應該是不同的,但“最密切聯(lián)系”原則可以把“特征性履行”作為推定其連接點的一種方法,即將履行合同的特征性義務當事人的營業(yè)地所在國或其慣常居所地國推定為與合同有最密切聯(lián)系的國家;這樣“特征性履行”方法就成為“最密切聯(lián)系”原則的組成部分之一了。1980年《歐洲經(jīng)濟共同體關(guān)于合同債務法律適用的公約》就有這樣的規(guī)定;我國1987年的《最高人民法院關(guān)于適用“涉外經(jīng)濟合同法”若干問題的解答》第2條第6款就用“特征性履行”的方法規(guī)定了13種合同的法律適用規(guī)范。雖然這種方法有可能保證法律適用結(jié)果的公正與合理,但當某一合同糾紛表明其與他國或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系時,僅依這一原則顯然是不能達到目的。因此1987年《瑞士國際私法》以及上述我國最高人民法院的解答中都規(guī)定,如果情況表明合同與其它國家或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系,就可使該與合同有最密切聯(lián)系地之法得到適用;對法律未以“特征性履行”方法規(guī)定的其它涉外合同關(guān)系,仍要以“最密切聯(lián)系”原則作指導,以確定其準據(jù)法。
對于海上貨物運輸合同或提單法律關(guān)系,不同國家的法律或國際公約在運用“特征性履行”的方法適用“最密切聯(lián)系”原則結(jié)果都不同。如,1975年《德意志民主共和國關(guān)于國際民事、家庭和勞動法律關(guān)系以及國際經(jīng)濟合同適用法律的條例》第12條規(guī)定,對于貨物運輸合同、承攬運送合同,其合同應當分別適用運輸人、承運人的主營業(yè)所所在地的法律。但也有的法律對運用“特征性履行”方法對海上貨物運輸合同的法律適用進行的推定,規(guī)定了較嚴格的條件,如歐洲共同體于1980年6月19日在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務的法律適用公約》第4條規(guī)定,貨運合同在訂立時,承運人的主營業(yè)所所在國也是裝貨地或卸貨地所在國,或者也是托運人的主營業(yè)所所在國,應推定這個國家為與該合同有最密切聯(lián)系的國家;1986年德國民法實施法第28條第4款規(guī)定,貨物運輸合同得被認為與合同訂立時承運人的主要營業(yè)地國家有最密切聯(lián)系,如果該國同時也是貨物裝運地或卸貨地或收貨人主要營業(yè)地所在國。我國法律則對海上貨物運輸合同和提單的法律適用未進行推定,因此法院對此類案件在適用“最密切聯(lián)系”原則時仍有較大的自由裁量權(quán)。
“特征性履行”方法畢竟只是適用“最密切聯(lián)系”原則的一種推定的方法,在具體運用“最密切聯(lián)系”原則時,仍必須對案件事實所反映出來的合同要素進行全面細致的分析??陀^地看,所謂“與合同有最密切聯(lián)系的國家”指的是與合同本身有最密切聯(lián)系的國家。但合同本身是由各種合同要素構(gòu)成的,所以上述“最密切聯(lián)系”便只能通過合同要素與一定國家之間的聯(lián)系表現(xiàn)出來。因此我們要用“合同要素分析法”來具體運用“最密切聯(lián)系”原則。“合同要素分析法”通常包括兩個部分,即“量的分析”和“質(zhì)的分析”。
1、量的分析
一般來說,對合同要素進行量的分析可以分為兩個步驟。第一步確定有關(guān)的具體合同的基本要素總量;第二步,分析這些合同要素在有關(guān)國家中的分布數(shù)量。以海上貨運合同為例,其合同的基本要素可歸納如下:
(1)合同的談判地;
(2)合同的訂立地;
(3)提單的簽發(fā)地;
(4)貨物的裝運地;
(5)貨物的卸貨地;
(6)合同標的物所在地;
(7)當事人的住所地(營業(yè)地、慣常居所地);
(8)當事人的國籍;
(9)合同的格式特點;
(10)合同中使用的術(shù)語;
(11)合同使用的文字;
(12)合同中的法院選擇條款;
(13)合同中所約定的支付價金的貨幣;
(14)合同的經(jīng)濟與社會意義等。
確定合同基本要素的總量是對合同要素進行量的分析的基礎(chǔ),受案法院只有在這個基礎(chǔ)上,才能運用“合同要素分析法”作進一步的分析。
接下來,就要分析合同要素在有關(guān)國家中的分布數(shù)量,任何一個國際合同,它的要素都不可能集中于一個國家,而只能分布于兩個或兩個以上的國家。假如有這樣一個案件:日本貨主與中遠公司在廣州經(jīng)談判協(xié)商,訂立了一個貨物運輸合同,裝貨港在日本,目的港在中國,提單是中遠公司的格式提單,是用英文制作的,提單上載有“受中國法院管轄”的條款,支付運費的貨幣是美元。貨物到達中國港口后發(fā)生糾紛。在這個案件中,合同要素的分布的情況是這樣的:與中國有關(guān)的合同要素是:合同的談判地、合同的訂立地、合同當事人之一的國籍和營業(yè)地、貨物的目的港、合同標的物所在地、中國公司的格式提單、合同中的法院選擇條款;與日本有關(guān)的合同要素是:合同當事人之一的國籍、營業(yè)地、貨物的裝運港;與美國有關(guān)的合同要素是:支付合同價款的貨幣及使用的文字;與英國和其他英語國家有關(guān)的合同要素是:合同使用的文字。上述情況表明,合同要素的相對多數(shù)是集中在中國的,而合同要素的相對少數(shù)則分散在其他國家。在這種情況下,對于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”來說,應當認為:集中于一個國家的相對多數(shù)的合同要素常常具有決定性意義,因為這些合同要素的集中通常就已經(jīng)客觀地表明了:合同本身與有關(guān)國家的聯(lián)系是更多一些的。但是,這一結(jié)論并不具有絕對性,因為關(guān)于合同要素的質(zhì)的分析可能會在某種程度上對這一結(jié)論作出修正。
2、質(zhì)的分析
對于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”而言,這些合同基本要素的地位是不盡相同的,有些合同的要素地位較弱,如合同中使用的文字和支付價金的貨幣。有的合同的要素地位較強,比如合同中的法院選擇條款。這是由于合同當事人選擇了某一特定國家的法院,這在一定程度上表示他們對該國法律制度的信賴。而且,當事人選擇了某一特定國家的法院,這通常就排除了其他國家的法院對該合同案件的管轄權(quán),使被選擇的國家的法院對該合同案件具有了管轄權(quán)。這種管轄權(quán)使該國法院與該合同案件之間產(chǎn)生了緊密的司法聯(lián)系,這種司法聯(lián)系是其他任何合同要素所不能造成的。
但大多數(shù)合同要素的地位是隨著不同種類的國際合同或同一種類的國際合同發(fā)生不同的爭議而變化的。比如,爭議是關(guān)于合同是否成立,那么,“合同訂立地”或“合同談判地”這樣的合同要素便應予以充分注意;倘若爭議是關(guān)于合同履行的,那么,“合同履行地”這一合同要素便應給予足夠的重視等等。
通過對合同諸要素的量的分析和質(zhì)的分析,我們會發(fā)現(xiàn),對于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”這個連接點來說,各合同要素的意義是有所相異的。不僅集中于一個國家的相對多數(shù)的合同要素可能具有決定性意義;而且那些地位較強的合同要素也可能具有決定性意義;至于那些分散于不同國家的相對少數(shù)的合同要素,以及那些地位較弱的合同要素,他們一般是沒有決定性意義的。
應當指出的是“合同要素分析法”只是為具體運用“最密切聯(lián)系”原則提供了一個基本分析模式,有了這種方法,人們在具體運用該原則時就會有所遵循,而不至于無所適從。然而,采用該方法的實際效果如何,最終還取決于實踐者的智力、法律知識水平和法律實踐經(jīng)驗。
隨著計算機的普及,計算機的應用隨之滲透到社會生活的各個方面。學校的教學如果不利用這一新技術(shù)便會落后于時代。CAI在教學中的地位不會只是一種時髦,由于它的形象、方便、速度、效率等等方面的優(yōu)點,這一方式勢必會被大部分學生和教師所接受,而成為一種潮流。這一時刻的到來會比預想的快。實際上,當學校的教師們把計算機作為他們生活的一部分時,他們自然會把CAI作為他們教學手段的一部分。對于數(shù)學教師來說,這一進程可能會來得更快,畢竟我國高校第一代計算機教師有相當一部分出身于數(shù)學領(lǐng)域。
2.數(shù)學CAI軟件的設(shè)計原則
目前流行于市的CAI著作并不多見,但軟件市場可見到不少cAI軟件商品。其中絕大部分是對學生進行課外輔導性質(zhì)的。實際上,CAI所涉及的面很廣,它包括教與學的各個方面。任何一個軟件幾乎都不可能覆蓋它的全部內(nèi)容。本文也只打算對數(shù)學課堂教學軟件的設(shè)計問題進行探討。任何一個軟件產(chǎn)品,制作者都要事先確定該軟件要達到的目的,然后根據(jù)此目的制定一系列具體的設(shè)計要求。如果該產(chǎn)品已經(jīng)很成熟,這些要求會成為公認的標準。數(shù)學課堂教學CAI軟件的制作目的當然也是數(shù)學教學的最終目的,即使學生掌握相應的教學內(nèi)容。教學的最后效果是通過學生對知識的掌握來衡量的,但大部分時間往往采取一種更簡易的評價方法----就課論課。例如大部分的公開教學或觀摩課,最后的評價并不是去考學生而是聽課者按照已有的或心目中的標準來衡量這節(jié)課的好壞。對教學軟件的評價暫時也只好采取這種方法。實際上設(shè)計的原則與評價的原則應該一致。由于目前課堂教學軟件不多,且大部分是各個教學單位為自己的教學而開發(fā)的,缺少統(tǒng)一的標準。筆者只是把自己在這方面的一些設(shè)想與心得寫出來,與同行切磋。
2.1.“輔助”的含義就是以教師為主計算機永遠也不會取代教師上課,就象計算機不能取代人的思維一樣。把軟件搞成錄像式的就完全失去了教師的作用,這是最失敗的軟件。除了特殊情況,如偏遠地區(qū)無教師或一些冷門學科找不到相應的教師只好采用純電教手段外,教學軟件應是主講教師的助手。一個優(yōu)秀的教師是任何軟件也替代不了的。
2.2.交互功能
一個好的軟件應能適合不同特點的教師的要求,這就需要軟件更加靈活。比如一個立方體,有的教師喜愛正等測投影,而另一些教師喜愛正二測,這大部分取決于他們使用該軟件前的講課習慣。如果一個圖形,教師自己看著都不習慣,當然不能指望他會很自然和流暢地講給學生。那么對這個軟件來說,該立方體的隨機旋轉(zhuǎn)能力便是非常重要的了。教師可根據(jù)自己的需要和習慣來選擇該立方體關(guān)于三個坐標軸的轉(zhuǎn)角,旋轉(zhuǎn)過程對學生是透明的。實際上,教師在選擇合適方位的過程本身也是一個很好的教學內(nèi)容。教師甚至可以安排圖形的顏色、說明文字的位置……,這時教師才會真正感覺到自己是這個軟件的主人。試想一下,如果對一個使用軟件的教師來說唯一能作的就是控制它的運行和停止,所有的畫面都是編程者閉門造車設(shè)計出來的,這會是什么感覺!
2.3.動畫的數(shù)學含量
數(shù)學教學的圖形動畫不同于卡通片。它對光學效果、色彩效果等一些對美術(shù)人員至關(guān)重要的指標并不在意,相反,它卻極其重視圖形的準確性。無論是旋轉(zhuǎn)還是平移,無論是中心投影還是平行投影,畫面上的每一點都是準確計算出來的。
比如說空間不同位置的兩個全等三角形,由于所在的平面的法矢不同,投影自然不同。相等的角看上去不等,不等的元素卻看起來相等;又如空間的垂線,反映在投影上當然不一定垂直。這些圖形在沒有CAI教學軟件之前,教師只能在黑板上象征性地畫一下,根本談不上準確性。而在CAI軟件中,這些圖形是一個點一個點計算出來的。教師可以用交互功能把需要的圖形在平面旋轉(zhuǎn)到與投影面平行的位置,使學生看到“不走樣”的圖形,這就需要準確性,而準確性是由一系列正確的數(shù)學變換公式保證的。在這里每一個畫面都是算出來的,而下是象一般動畫是從圖形庫里取出來的。
2.4.學生的臨場操作功能
過去,一節(jié)電化教學課講完,老師會為學生準備許多膠片。學生把老師臨時留的練習題做在膠片上,在用投影儀映到銀幕上以檢查學生的掌握情況。這取代了讓學生上黑板做題。為什么不能再前進一步,讓學生操縱計算機屏幕,讓學生在計算機的屏幕上畫上他自己的輔助線,讓學生控制計算機屏幕圖形來講解他的答案呢?我們正是這樣設(shè)想的,讓計算機的屏幕取代膠片投影儀,就象投影儀過去取代黑板一樣。
2.5.人工智能
這一點正是目前CAI軟件的欠缺。?但是對于課堂教學軟件來說,這一點并不特別重要。最直接的應用是在學生把答案(圖形或數(shù)據(jù))輸入計算機后,自動判斷答案正確與否。專家系統(tǒng)的最重要的用武之地是在CAI的另一個領(lǐng)域----課外輔導。但現(xiàn)在面臨的全部輔導軟件幾乎沒有涉及到該項功能,盡管這方面的討論超出本文的范圍。
2.6.獨立性
關(guān)鍵詞:水利工程,景觀,原則,策略
近年來隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和城市現(xiàn)代化進程的加快,對城市的水利工程建設(shè)提出了新要求和內(nèi)容,除滿足防洪安全的要求外,還要提出改善和美化環(huán)境的要求。使城市環(huán)境得到保護、保持生態(tài)平衡、市民生活更趨舒適。城市水利工程建設(shè)應該主動適應這種需求,逐步實現(xiàn)從傳統(tǒng)工程水利向資源水利、生態(tài)水利的轉(zhuǎn)變,注重水利工程的景觀和美學要求,要用新理念進行規(guī)劃設(shè)計。
一、水利工程景觀設(shè)計的發(fā)展與需求
20世紀90年代,隨著社會經(jīng)濟的不斷進步和發(fā)展,在城市現(xiàn)代化建設(shè)中對于改善水域環(huán)境的要求不斷提高。以改善水域環(huán)境和生態(tài)系統(tǒng)為主要目標的“城市環(huán)境水利工程”建設(shè),成為水利現(xiàn)代化建設(shè)的重要內(nèi)容。按照現(xiàn)代城市的功能,對流經(jīng)市區(qū)的河流歸納起來有兩類要求:①對河中水流的要求是:水質(zhì)清潔、生物多樣性、生機盎然和優(yōu)美的水面景觀。②對濱河帶的要求是:能反映本地獨特歷史、文化、風俗的濱河景觀;能提供一充滿鮮花、有人工景點、公園化的休閑、娛樂、體育活動空間;能營造一充滿文化、藝術(shù)、科學氣氛,具有現(xiàn)代氣息、人水關(guān)系協(xié)調(diào)、引人勝、便于人水親近的濱河帶。
人們提出這些要求是社會進步的體現(xiàn),也是社會經(jīng)濟發(fā)展的必然。水利建設(shè)者應當適應這種趨勢,滿足社會的要求。在水利工程的規(guī)劃、設(shè)計、施工等方面進行調(diào)整和完善,注入更多的人文、藝術(shù)、科學和現(xiàn)代氣息,注重工程的環(huán)境效益和美學效益。從這個角度來說,現(xiàn)代水利可以稱之為“大水利”,即“通過流域的綜合整治與管理,使水系的資源功能、環(huán)境功能、生態(tài)功能都得到完全地發(fā)揮,使全流域的安全性、舒適性(包括對生物而言的舒適性)都不斷改善,并支持流域?qū)崿F(xiàn)可持續(xù)發(fā)展?!?/p>
水利工程,改造山河、興利除害、綜合開發(fā)、合理利用、積極保護、科學管理水資源,使之更好的服從人們的意志,更好地為人類造福,這不僅改變了自然界中天然水流的形態(tài),也改變了周圍的自然環(huán)境和社會環(huán)境.國內(nèi)外的大量實踐都表明,許多水利工程不僅發(fā)揮了它們正常的工程效益,而且也越來越顯示它們的環(huán)境效益,成為一種新穎的,十分引人注目的旅游資源,在發(fā)展旅游業(yè)方面發(fā)揮了重要的作用,作出了重要的貢獻。開發(fā)水利工程旅游,已經(jīng)成為水資源利用的一個重要方面。在生態(tài)經(jīng)濟環(huán)境水利階段,人們普遍關(guān)注環(huán)境與生態(tài)問題,普遍重視資源開發(fā)與環(huán)境保護、生態(tài)保護的協(xié)調(diào)發(fā)展。在這樣的前提下,強調(diào)水利工程建筑物的環(huán)境功能和美學價值,己成為國際、國內(nèi)在水利工程設(shè)計方面的新趨勢。
二、水利工程景觀設(shè)計的原則
2.1技術(shù)與美學相結(jié)合的原則
水利工程建筑物和樞紐布局不能單純追求美學效果,它首先要實現(xiàn)工程的基本功能,并滿足技術(shù)優(yōu)化的要求.即使是城市環(huán)境美化水利工程,其基本要求是保證工程的安全、穩(wěn)定、技術(shù)可行和經(jīng)濟合理等。因此,水利工程的美學設(shè)計必須首先滿足工程的技術(shù)、經(jīng)濟要求,并在此基礎(chǔ)上對景觀構(gòu)成元素進行美學調(diào)整。技術(shù)美是水利工程的美學基礎(chǔ)。
2.2生態(tài)環(huán)境(改善)保護原則
從生態(tài)學角度來說,河流是生態(tài)環(huán)境中能量轉(zhuǎn)換和生物活動的廊道,為生態(tài)環(huán)境敏感區(qū)域。在河道上修建水利工程,一方面在一定程度上會破壞河流生態(tài)環(huán)境、打破生態(tài)系統(tǒng)的平衡;另一方面,水利工程能改善河流的水質(zhì),提高河流的自凈能力。盡管河流生態(tài)系統(tǒng)有自我恢復的能力,恢復期與河流生態(tài)生命力有關(guān),但不能百分百的恢復,有些河流的生態(tài)甚至完全不能恢復。因此,水利工程建設(shè)應注意對周邊環(huán)境以及流域的生態(tài)進行保護,不應以生態(tài)的破壞、環(huán)境的退化為代價。注重環(huán)境和生態(tài)的保護是水利工程景觀(美學)設(shè)計應遵循的原則之一。
2.3強調(diào)個性和創(chuàng)新的原則
水利工程常常因其獨特性和大空間的跨越帶來景觀特質(zhì)和震撼的效果,給人留下深刻的映象,具有地標的意義。要發(fā)揮水利工程景觀特點,必須在設(shè)計中注重水工建筑物的個性發(fā)揮,注重建筑物的布局和色彩方面的創(chuàng)新。同時,也要注重與周圍環(huán)境(如:城市建筑)的和諧,綜合考慮工程所在地區(qū)的地域性、文化性、整體性等方面的因素。
三、水利工程景觀規(guī)劃策略
3.1沿河綠地
濱水環(huán)境的總體構(gòu)思應盡可能擴大沿河綠地,形成較為連續(xù)性綠化帶,用綠色來勾畫古城的輪廓,延續(xù)城市文脈。同時,以良好的綠色空間,優(yōu)化環(huán)境景觀質(zhì)量,體現(xiàn)現(xiàn)代化城市的新形象。
3.2閘壩結(jié)合,擴展沿河水面。
規(guī)劃河道可修建彩色橡膠壩,泵房外觀可按風景區(qū)房屋標準設(shè)計,橡膠壩的主要功能是增加蓄水面積,以形成水面,形成人工湖美景。水邊設(shè)置親水步道、平臺、橋梁、濱水建筑物等,供游人欣賞水面景色。
通過新建濕地連通閘向人工濕地定期供水,以增加水面及綠地面積,改善和美化生態(tài)環(huán)境、給市民和游人提供良好的視覺效果。同時可為生態(tài)化污水凈化技術(shù)的引進提供良好的試驗場所。
3.3生態(tài)護堤
可規(guī)劃采取自然土質(zhì)岸坡、自然緩坡、植樹、植草等生態(tài)工程護堤,既防止水土流失,又為水生植物的生長、水生動物的繁育、兩棲動物的棲息繁衍活動創(chuàng)造條件。對于河岸邊坡較陡的地方,采用木樁、木框加毛塊石等工程措施,這種護工程既能穩(wěn)定河床,又能改善生態(tài)和美化環(huán)境,避免了混凝土工程帶來的負面作用。在應用草皮、木樁護坡時也可以運用土工編織物,袋內(nèi)灌泥土、粗沙及草籽的混合物,既抗沖刷,又能長出綠草。有利于堤防保護和生態(tài)環(huán)境的改善。
3.4綠化樹種及花草
沿河綠化樹種,以合歡、國槐、銀杏、楊樹、柳樹等喬木為骨干樹種,以桂花、雪松、紫薇、黃楊球、桃樹等灌木和牡丹、月季、三葉草、金邊書帶草、馬尼拉草坪等花草為主要植被,形成多種類、多層次生態(tài)群落。
參考文獻:
王蜀南,王鳴周.環(huán)境水利學[M].北京:中國水利水電出版社,1996
關(guān)鍵詞:變電站;施工;工程質(zhì)量管理;工程質(zhì)量控制
1工程質(zhì)量管理概念綜述
1.1工程質(zhì)量管理概念
質(zhì)量在工程中指產(chǎn)品或服務的總體特征和特性,是基于各項特征與特性而展現(xiàn)出的標準特性。在現(xiàn)代工程管理過程中,通過對于質(zhì)量標準的評判可以直觀的反映出工程中的諸多客觀要素是否具備某種初期要求的能力,滿足真實的使用需要和應用需求。而質(zhì)量管理行為作為對于工程質(zhì)量的多種控制、管理活動的集合,可以理解為在確定并建立質(zhì)量標準、目標的前提下通過一系列技術(shù)手段的策劃、控制行為來保障工程具體質(zhì)量能夠符合預期的目標,達到滿足工程使用、需求的管理方式。
1.2工程質(zhì)量管理原則
(1)工程質(zhì)量管理需要以質(zhì)量結(jié)果為導向。工程建設(shè)由于具有一定的系統(tǒng)性和復雜性,因此在開展過程中一定需要堅持以質(zhì)量的最終標準為行為向?qū)?。工程只有擁有信得過的質(zhì)量才能滿足使用需求,保障國家的經(jīng)濟穩(wěn)定運行和人民的經(jīng)濟財產(chǎn)安全。(2)工程質(zhì)量管理需要堅持以人為本的原則。人這一要素不僅是構(gòu)成工程施工的主體,同時也是工程完成后使用的主要對象。因此在開展工程質(zhì)量管理過程中,管理人員在設(shè)計、實施、發(fā)出相關(guān)管理手段時需要堅持以人為本的管理思想。與此同時,堅持以人為本的思想可以高效保障工程開展過程中各個單位之間的合作關(guān)系,達到工程質(zhì)量要求。(3)工程質(zhì)量管理需要堅持預防為主的原則。預防為主作為工程在施工中安全生產(chǎn)、質(zhì)量保障的重要前提,是工程項目開展前必須堅持的重點。在工程質(zhì)量管理過程中,必須堅持預防為主的原則。
1.3工程質(zhì)量管理特點
由于工程的種類和性質(zhì)具有明顯的差異性,因此工程質(zhì)量管理具有自身的特性;工程項目在具體開展過程中也會體現(xiàn)出施工次序的流程性,由于各個階段施工程序不可逆因此在具體工程質(zhì)量管理過程中也體現(xiàn)出了獨特的復雜性;由于質(zhì)量呈現(xiàn)的方式各不相同因此在具體的工程質(zhì)量管理過程中,各種工程質(zhì)量管理的手段也體現(xiàn)出一定的特殊性。
2變電站質(zhì)量管理控制要素綜述
2.1變電站工程特點綜述
變電站作為電力系統(tǒng)中對電壓與電流進行不同變換,接受電能并分配電能的設(shè)備,在電網(wǎng)中被廣泛運用。變電站由于自身的特殊性,在具備其他常規(guī)工程項目的施工特點基礎(chǔ)上,同時也因為自身設(shè)備的精密性、高需求性、技術(shù)復雜性等展現(xiàn)出自身獨特的施工特點。(1)資金需求與投入較大。變電站作為精密設(shè)備,設(shè)備在安裝期間對于場地環(huán)境、技術(shù)要求都十分嚴格。因此在設(shè)備安裝過程中人力資源技術(shù)水平、安裝使用的技術(shù)技巧以及諸多環(huán)境因素的影響都會使得整體施工項目需要龐大的資金支撐。(2)安裝的地質(zhì)因素。由于變電站作為供電系統(tǒng)中的關(guān)鍵技術(shù)節(jié)點,因此在其施工安裝過程中的選址問題往往需要考慮到系統(tǒng)內(nèi)部各技術(shù)節(jié)點的地理位置。在實際操作中往往因為當?shù)貜碗s的地形因素使得安裝施工出現(xiàn)不同程度的困難。(3)工期、施工具體內(nèi)容因素。由于變電站在自身組織構(gòu)成中涉及到的建筑、構(gòu)筑物種類豐富,各種輸電設(shè)備、管線機構(gòu)復雜,因此在具體施工中需要經(jīng)歷較長的工期。
2.2變電站工程質(zhì)量構(gòu)成初窺
基于前文中分析出有關(guān)變電站建設(shè)的多種問題和復雜情況,在對變電站的質(zhì)量進行分析時,工程自身的質(zhì)量是基于多項部分構(gòu)成的,同時工程的流程對于質(zhì)量的影響也有著重要的作用。因此在分析變電站工程質(zhì)量方面,管理人員需要通過全盤分析變電站施工的各個施工階段和施工流程(如圖1所示):從上圖可以看出,在變電站施工過程中,需要經(jīng)歷五個階段。在初期的策劃階段過程中,項目管理人員主要對變電站項目進行可行性分析,并通過可行性報告對項目進行立項分析;在勘探設(shè)計階段項目管理人員通過對場地環(huán)境選擇、施工技術(shù)等細節(jié)進行分析和調(diào)查進而得出詳細的地質(zhì)報告;施工階段主要需要項目管理人員針對圖紙、測量數(shù)據(jù)、施工技術(shù)應用、檢驗方式、安全因素評估等進行實際監(jiān)控;驗收階段中項目管理人員主要對項目的運行質(zhì)量進行評測,存在的安全隱患進行查防處理;在最后的運行階段中,項目管理人員需要與施工單位對項目運行情況進行評估,同時對相關(guān)保修事項進行協(xié)商。
2.3變電站工程質(zhì)量問題分析
為了更好地確保變電站工程的質(zhì)量控制問題,管理人員需要事先根據(jù)其他項目施工經(jīng)驗、質(zhì)量控制的基本流程來先行判斷施工中可能出現(xiàn)的諸多問題。比如:施工前期圖紙準備、技術(shù)問題。施工前期施工管理人員需要通過多種方式來制定施工方案。在施工方案的制定過程中,施工方與管理方需要就施工方案的設(shè)計需求、技術(shù)流程、質(zhì)量標準等問題進行商議與規(guī)劃。同時在施工過程中,質(zhì)量管理人員需要對包括人員監(jiān)管、施工能力、管理具體措施、監(jiān)管資源調(diào)配、管理步驟工序等一系列易出現(xiàn)問題的方面進行監(jiān)控和調(diào)整。
3變電站質(zhì)量管理體系建立方法初窺
3.1變電站質(zhì)量管理體系簡介
(1)質(zhì)量管理系統(tǒng),質(zhì)量管理系統(tǒng)主要面向質(zhì)量指標、質(zhì)量監(jiān)管措施、質(zhì)量涵蓋項目等多種管理制度、流程、方法的制定。(2)物資調(diào)配供給系統(tǒng),主要負責在進行物資質(zhì)量管理過程中對于相應施工材料、機械設(shè)備的質(zhì)量進行把關(guān),同時在施工過程中確保物資的調(diào)配管理做得有序得當。(3)質(zhì)檢系統(tǒng),質(zhì)檢系統(tǒng)作為整個變電站工程質(zhì)量管理體系的核心系統(tǒng),需要通過對施工的全過程進行充分的檢驗、試驗等檢測工作。(4)技術(shù)管理系統(tǒng),技術(shù)管理系統(tǒng)主要面向施工過程中的一系列技術(shù)應用、技術(shù)工藝措施選擇方案、技術(shù)應用的具體工作布置。(5)設(shè)備管理系統(tǒng),設(shè)備管理系統(tǒng)主要負責施工相關(guān)的設(shè)備、技術(shù)材料的質(zhì)量管理,對于設(shè)備的操作和使用以及故障分析等進行規(guī)定和評估的工作。
3.2變電站質(zhì)量管理體系建立方法初探
(1)質(zhì)量管理人員與施工單位進行聯(lián)系,根據(jù)施工單位自身工程質(zhì)量檢查的結(jié)果作為主要依據(jù),評定和商議相關(guān)施工初期立項、勘探的技術(shù)細節(jié)。在參考施工單位的質(zhì)量管理資質(zhì)時,項目管理人員首先需要參考iso9000體系標準中的生產(chǎn)與安裝質(zhì)量保障標準來對施工企業(yè)在施工細節(jié)上進行相關(guān)評判。(2)質(zhì)量管理人員需要與監(jiān)理單位確定具體的工程質(zhì)量檢查標準與方法。在與監(jiān)理單位進行商討過程中,質(zhì)量管理人員需要按照工程質(zhì)量管理體系各個組成部分的明確要求與監(jiān)理單位進行相關(guān)工作細節(jié)確定。具體來說質(zhì)量管理人員需要根據(jù)變電站質(zhì)量管理體系中的具體要求與監(jiān)理單位相關(guān)人員劃分各自的權(quán)責和檢定范圍,對于施工方的技術(shù)細節(jié)也需要進行實際的溝通和交涉。
3.3變電站質(zhì)量管理體系工作流程芻議
在進行質(zhì)量管理工作期間,質(zhì)量管理人員、施工方和監(jiān)理單位需要圍繞著變電站質(zhì)量管理體系的具體組織架構(gòu)和多種權(quán)責范圍開展工作。工作開展過程中:(1)各組織需要明確共同的管理目標,并確定各自具體的管理職責。管理目標的設(shè)定需要按照變電站質(zhì)量管理體系質(zhì)量構(gòu)成的各個部分和階段來進行全面的展開,權(quán)責限定的過程中各方需要在不同層級的工作細節(jié)中限定不同的責任,責任的限定需要按照各自實際利益分配的組成部分來具體限定。(2)將執(zhí)行單位與監(jiān)督單位進行劃分,保證質(zhì)量監(jiān)督公正透明。在具體管理體系工作開展過程中,管理工作人員與各單位在實際組織架構(gòu)的管理時需要保障執(zhí)行權(quán)與監(jiān)督權(quán)二者分離的原則,通過執(zhí)行與監(jiān)督的分離,來確保各種質(zhì)量管理工作中的相應措施和手段能夠達到預期的效果。4結(jié)束語綜上所述,在變電站這一特殊的工程項目中,通過對于變電站質(zhì)量保障因素、問題因素、管理體系綜述的分析,可以看出完善的變電站質(zhì)量管理體系的建立和運行可以幫助變電站建設(shè)工程達到一個理想的施工效果,值得推廣。
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論文寫完了那么我們就要著手靠論文的參考文獻的寫作了,首先我們要清楚論文參考文獻的寫作標準格式是什么樣的,有什么要求等。本篇針對學生公寓管理論文參考文獻的寫作格式來做范例,歡迎大家都來閱讀借鑒。
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論文關(guān)鍵詞:我國流通服務業(yè)自主創(chuàng)新問題研究進展—基于中國期刊全文數(shù)據(jù)庫的調(diào)查
黨的十七大報告明確提出要發(fā)展現(xiàn)代服務業(yè),提高服務業(yè)比重和水平?,F(xiàn)代流通服務業(yè)作為現(xiàn)代服務業(yè)的重要組成部分,不僅可以帶動現(xiàn)代服務業(yè)的發(fā)展,而且可以促進國民經(jīng)濟總體發(fā)展,對于社會就業(yè)、國民福利及城市發(fā)展也有著重大貢獻。[1]改革開放以來,我國流通服務業(yè)雖然獲得了巨大發(fā)展,但是“還不夠快”,并且流通產(chǎn)業(yè)集中度低,流通費用高,流通方式陳舊,商業(yè)網(wǎng)點布局不合理,流通企業(yè)核心競爭力普遍缺失等一系列問題依然存在。流通服務業(yè)發(fā)展的滯后,帶來了全局性的不良后果,如制造業(yè)資本周轉(zhuǎn)和經(jīng)濟節(jié)奏放緩,城鄉(xiāng)居民消費受到非收入方面嚴重制約等。[2]尤其是近年來,隨著流通服務業(yè)對外開放程度的提高,外資在中國流通領(lǐng)域的加速擴張企業(yè)管理論文,已經(jīng)使缺乏創(chuàng)新能力的本土流通服務業(yè)遭遇嚴重威脅,而且容易引發(fā)政府調(diào)控能力弱化、上游產(chǎn)業(yè)失控,導致國家經(jīng)濟安全等問題。[3]在這樣的背景下,中國流通服務業(yè)的發(fā)展面臨復雜而嚴峻的形勢,如何實現(xiàn)我國現(xiàn)代流通服務業(yè)又好又快發(fā)展已經(jīng)成為關(guān)乎國家發(fā)展全局的重大戰(zhàn)略問題。黨的十七大高度重視自主創(chuàng)新,為我國現(xiàn)代流通服務業(yè)的發(fā)展提供了新的思路。但是恰恰當前我國流通服務企業(yè)自主創(chuàng)新能力普遍缺失,這和該領(lǐng)域理論研究嚴重滯后有密切關(guān)系,已經(jīng)嚴重制約著流通服務業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。提升自主創(chuàng)新能力,已成為我國流通服務業(yè)在激烈的競爭環(huán)境下生存,打造并保持可持續(xù)競爭優(yōu)勢的唯一砝碼。在這樣的背景下,我們嘗試著對國內(nèi)學者在流通服務業(yè)自主創(chuàng)新領(lǐng)域的研究成果進行歸納總結(jié),并梳理分析其理論脈絡(luò),以便更好的了解該領(lǐng)域研究進展和尚未解決的問題,為流通服務業(yè)自主創(chuàng)新的理論研究與實踐發(fā)展指明方向。
“自主創(chuàng)新”是我國在特定歷史背景下提出的新概念,路風將“自主創(chuàng)新”界定為一個企業(yè)或者一個國家堅持技術(shù)學習主導權(quán),并且把發(fā)展技術(shù)能力作為競爭力或經(jīng)濟增長動力主要源泉的行為傾向、戰(zhàn)略原則和政策方針,但是他也指出世界上不可能存在“不自主”的創(chuàng)新。[4]事實上,對流通服務業(yè)自主創(chuàng)新的研究可以追溯到關(guān)于服務業(yè)創(chuàng)新的研究上。鑒于國內(nèi)流通研究領(lǐng)域單純以“自主創(chuàng)新”命名的研究成果非常罕見,我們在研究中將流通服務業(yè)及其所包含的四個子行業(yè)(零售業(yè)、批發(fā)業(yè)、物流業(yè)、餐飲業(yè))創(chuàng)新的研究成果均視為研究對象。
二、研究方法
中國期刊網(wǎng)是我國最大的全文現(xiàn)刊數(shù)據(jù)庫,是目前世界上最大的連續(xù)動態(tài)更新的中國期刊全文數(shù)據(jù)庫,其收錄的核心期刊對行業(yè)的研究現(xiàn)狀很據(jù)代表性核心期刊目錄。本文通過以下方式對我國流通服務業(yè)自主創(chuàng)新的文獻進行檢索,具體包括:(1)在中國學術(shù)期刊網(wǎng)絡(luò)出版總庫上,搜索篇名中含有“創(chuàng)新”,同時
摘要中含有“流通”、“零售”、“物流”、“批發(fā)”、“餐飲”“飯店”、“酒店”、“商業(yè)”、“商店”的文章,期刊年限選擇2000-2009年,來源類別選擇核心期刊。(2)剔除其中的書評、新聞、會議等非學術(shù)論文,并且剔除文章核心研究內(nèi)容不是流通服務業(yè)創(chuàng)新的以及部分非代表性的期刊(如《特區(qū)經(jīng)濟》等)上的論文。按以上標準,共得到論文樣本330篇。(3)分別按照三個標準對論文樣本進行分類,即按研究主題進行分類、按年份進行分類、按流通服務業(yè)中零售、物流、批發(fā)和餐飲四個子行業(yè)進行分類。根據(jù)以上三種分類,本文從三個視角對流通服務業(yè)自主創(chuàng)新研究現(xiàn)狀進行了分析(圖1)。
圖1 分析框架圖
三、文獻回顧與分析
(一) 研究主題分析
以研究主題為標準,我們可以把研究樣本劃分為9個研究主題,分布結(jié)果顯示研究最多的是綜合創(chuàng)新,即涉及非單一創(chuàng)新維度的研究,共105篇;其次是流通模式創(chuàng)新,共55篇;再次是組織創(chuàng)新(以業(yè)態(tài)創(chuàng)新最多)企業(yè)管理論文,共40篇。
1. 綜合創(chuàng)新。該部分共105篇文章,涉及流通服務業(yè)戰(zhàn)略創(chuàng)新、價值創(chuàng)新或體系創(chuàng)新等許多摘要用時間消滅空間。[7]
2. 組織創(chuàng)新。該部分共40篇文章,很多文章在充分分析我國流通組織存在問題的基礎(chǔ)之上,從不同角度提出了流通組織措施的對策。關(guān)于我國流通組織的現(xiàn)狀,主要觀點認為我國流通組織規(guī)范化、組織化程度較低;管理手段、管理技術(shù)和管理水平落后;增長模式仍屬于粗放型;專業(yè)化分工協(xié)作水平低,各自盲目發(fā)展;流通組織間的競爭仍停留在低水平的過度競爭,且競爭不充分和過度競爭并存。[8]孟鐵和張殿波總結(jié)了流通產(chǎn)業(yè)組織優(yōu)化的政策選擇,即堅決打破行業(yè)壟斷、部門分割和地區(qū)封鎖;制定適度市場壁壘政策;流通產(chǎn)業(yè)有效競爭政策;制定跨區(qū)域集團化的催化政策,以培育一批現(xiàn)代大型流通企業(yè)。[9]關(guān)于組織創(chuàng)新研究最多的是業(yè)態(tài)創(chuàng)新,如李飛認為零售業(yè)態(tài)的構(gòu)成要素就是零售營銷中產(chǎn)品、服務、價格、店址、環(huán)境和溝通6個組合要素,并在此基礎(chǔ)上設(shè)計了零售業(yè)態(tài)創(chuàng)新的路線圖,6個要素中24個細節(jié)維度的組合變化就是零售業(yè)態(tài)創(chuàng)新的具體內(nèi)容。[10]此外,還有一些研究涉及了農(nóng)產(chǎn)品流通組織的創(chuàng)新,如馮邦彥和段晉苑提出通過建立專業(yè)運銷合作組織改革現(xiàn)行的生豬流通制度的建議。[11]
3. 流通模式創(chuàng)新。該部分共55篇文章,研究內(nèi)容比較分散,包括生產(chǎn)模式創(chuàng)新、商業(yè)模式創(chuàng)新、物流模式創(chuàng)新和渠道模式創(chuàng)新等,表明我國的流通模式在許多方面還存在著急需解決的問題。如于奎和文啟湘分析了批發(fā)商業(yè)模式存在的問題,并提出批發(fā)商業(yè)發(fā)展模式創(chuàng)新可以通過推進供應鏈管理模式,積極探索電子商務批發(fā)交易,向現(xiàn)代物流中心過渡以及發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟等途徑來實現(xiàn)。[12]
4. 營銷創(chuàng)新。該部分共29篇文章,主要集中在零售和批發(fā)上面,大都從企業(yè)營銷手段中存在的具體問題入手,探討了如何創(chuàng)新改進營銷方式。很多學者強調(diào)零售企業(yè)營銷創(chuàng)新是提高企業(yè)競爭力的正確選擇。[13]范增認為營銷創(chuàng)新是連鎖超市在激烈的市場環(huán)境下,能持續(xù)、穩(wěn)定的發(fā)展的必然選擇,營銷方法的創(chuàng)新應包括綠色營銷,情感營銷和導入CIS推廣形象營銷等方面。[14]
5. 技術(shù)創(chuàng)新。該部分共24篇文章,主要研究了技術(shù)創(chuàng)新對流通服務業(yè)的重要性,如何進行技術(shù)創(chuàng)新等。如張宏以產(chǎn)品生命周期理論為基礎(chǔ),提出了改進的A—U模型,流通產(chǎn)業(yè)的升級可以是跳躍式的,發(fā)展具有可跨越性的,而這都是由又是由技術(shù)創(chuàng)新的跳躍性所決定的。發(fā)展我國流通產(chǎn)業(yè)應從宏觀層面加強技術(shù)創(chuàng)新的政策地位,強化對加快發(fā)展現(xiàn)代流通產(chǎn)業(yè)的政策支持,積極引導第一、第二產(chǎn)業(yè)參與流通技術(shù)創(chuàng)新,提高流通企業(yè)對流通技術(shù)的認知和掌握程度,加強現(xiàn)代信息技術(shù)物質(zhì)基礎(chǔ)建設(shè)等角度進行改進。[15]
6. 制度創(chuàng)新。這部分有25篇文章,主要從政府企業(yè)管理論文,企業(yè)以及社會組織等角度探討了如何健全我國流通市場的制度創(chuàng)新。如文啟湘和趙玻指出流通產(chǎn)業(yè)天然就是低進入壁壘產(chǎn)業(yè),要防止流通產(chǎn)業(yè)過度進入,今后我國必須加快流通產(chǎn)業(yè)進入管制制度創(chuàng)新核心期刊目錄。[16]
7. 觀念創(chuàng)新。該部分共18篇文章,如宋則提出要確保流通產(chǎn)業(yè)的先導地位, 充分認識流通和流通創(chuàng)新在市場經(jīng)濟當中的應有地位和作用。[17]黃國雄認為流通是基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè),并從流通觀念的創(chuàng)新理論要點出發(fā),對商業(yè)的本質(zhì)、商業(yè)城市建設(shè)、商業(yè)信譽、商業(yè)市場、商業(yè)利潤、商業(yè)文化等方面進行了系統(tǒng)闡述。[18]
8. 服務創(chuàng)新。這部分共18篇文章,主要研究了我國流通業(yè)服務中的不足,并提出了適應新時期流通業(yè)服務創(chuàng)新的若干措施。如許彩國和柳思維指出零售企業(yè)必須不斷提高服務質(zhì)量,擴大服務范圍,完善服務設(shè)施,更新服務內(nèi)容,通過服務創(chuàng)新才能實現(xiàn)顧客滿意,培養(yǎng)顧客忠誠。[19]
9. 其他。以上的分類方法并不能涵蓋所有流通創(chuàng)新論文,凡是不能歸入以上類別的學術(shù)論文歸入該類,合計共16篇學術(shù)論文。
(二) 時間序列分析
為了更好了解最近十年國內(nèi)學者們在流通創(chuàng)新方面的研究,我們對論文樣本進行了時間序列分析,對總的樣本論文以及不同研究主題的論文分別按時間序列進行了統(tǒng)計分析,以便更好的得出學者們研究重點的變化。
圖2 流通創(chuàng)新論文時間分布圖
從圖2可以看出,近十年里,國內(nèi)學者在流通創(chuàng)新方面的研究成曲折式上升,在2003、2007年達到兩個峰值。2001年末中國入世之后,外資流通企業(yè)進軍中國市場的速度加快,此時的本土流通業(yè)迫切的需要創(chuàng)新理論支持,在這樣的背景下,流通創(chuàng)新的研究持續(xù)增多,所以考慮到學術(shù)成果刊登的滯后性,在2003年流通創(chuàng)新達到一個相對峰值是符合實際的,但是這種研究態(tài)勢并未持續(xù)。直到2004年底零售業(yè)全面對外開放以后,本土流通業(yè)面臨外資的威脅和壓力驟然增加到一個更高的程度,這使得通過創(chuàng)新提升競爭力的研究成果應需要而增多,同樣考慮到學術(shù)成果刊登的滯后性,所以在2006-2007年間才達到另一個更高的峰值。但是隨后流通創(chuàng)新的成果又出現(xiàn)了下滑的跡象,直到2008年金融危機的爆發(fā),在流通服務業(yè)受到?jīng)_擊的背景下,自主創(chuàng)新的研究成果才又再度受到關(guān)注??傊?,流通服務業(yè)創(chuàng)新的研究論文數(shù)量呈現(xiàn)著波動,這表明學者們在該領(lǐng)域的研究還不夠成熟企業(yè)管理論文,并未形成持續(xù)穩(wěn)定的增長局面,同時也表明一直致力于該領(lǐng)域的學者有限,更多只是在某一段時間關(guān)注流通服務業(yè)創(chuàng)新的發(fā)展。
(三)流通服務業(yè)各子行業(yè)的研究文獻分析
以下我們對流通服務業(yè)4個子行業(yè)即零售、物流、批發(fā)、餐飲的研究現(xiàn)狀進行簡要分析。
1. 零售業(yè)創(chuàng)新。零售行業(yè)的研究論文有79篇,研究的焦點集中在零售業(yè)態(tài)創(chuàng)新,服務創(chuàng)新,營銷創(chuàng)新等。值得注意的是,在這些研究中大多數(shù)都是研究城市零售創(chuàng)新的,論文樣本中僅有5篇是專門研究農(nóng)村零售創(chuàng)新的,主要研究了農(nóng)村零售業(yè)的業(yè)態(tài)創(chuàng)新和營銷創(chuàng)新等。如汪旭暉和徐健從農(nóng)民消費行為偏好視角對農(nóng)村零售業(yè)態(tài)創(chuàng)新模式進行了探究,通過探索農(nóng)民消費行為得出了新型業(yè)態(tài)創(chuàng)新模式“農(nóng)村現(xiàn)代綜合商場”,這種業(yè)態(tài)與城市大型綜合超市有顯著差異,融合了農(nóng)村現(xiàn)行傳統(tǒng)業(yè)態(tài)——雜貨店、集貿(mào)市場等的優(yōu)勢,并且摒棄了這些傳統(tǒng)業(yè)態(tài)在商品品類少、假冒偽劣商品多、環(huán)境臟亂差等方面的缺陷,在零售組合要素各個方面具有典型的農(nóng)村化特征。[20]張蓓從綠色營銷、體驗營銷、定制營銷、整合營銷和關(guān)系營銷等新型營銷方式出發(fā),對農(nóng)產(chǎn)品超市的營銷方式創(chuàng)新提出了若干建議。[21]
2. 物流業(yè)創(chuàng)新。物流行業(yè)的論文有106篇,研究內(nèi)容包括物流服務模式創(chuàng)新,供應鏈創(chuàng)新以及技術(shù)創(chuàng)新等。張光明認為物流服務創(chuàng)新模式主要包括跟隨競爭創(chuàng)新、顧客需求主導創(chuàng)新、物流技術(shù)創(chuàng)新、物流網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)新、增值物流服務創(chuàng)新等,各種創(chuàng)新模式具有不同的優(yōu)劣勢及風險,選擇何種模式取決于企業(yè)環(huán)境條件及諸多因素的考慮。[22]魏際剛提出物流技術(shù)創(chuàng)新涉及經(jīng)營管理和工具、裝備、設(shè)施等領(lǐng)域,物流技術(shù)與裝備的發(fā)展趨勢是先進性,信息化,多樣性與專業(yè)性,標準化與模塊化,系統(tǒng)性與可擴展性,智能性與人性化,綠色化與節(jié)能化。[23]總體來講,我國物流也起步較晚,無論在技術(shù)還是管理創(chuàng)新方面都還與發(fā)達國家有顯著差異,關(guān)于這幾方面的研究還很不成熟,多數(shù)的設(shè)計和建議還都停留在紙面上,這需要我們一方面加大物流現(xiàn)代化的研究,同時也要結(jié)合國情逐步健全我國的還很不完善的物流系統(tǒng)。
3. 批發(fā)業(yè)創(chuàng)新。研究批發(fā)業(yè)的論文有27篇,具體包括了批發(fā)商業(yè)態(tài)模式的創(chuàng)新及批發(fā)市場的創(chuàng)新。如李芬儒研究了中國農(nóng)村批發(fā)商業(yè)的業(yè)態(tài)創(chuàng)新問題,指出由于農(nóng)村批發(fā)業(yè)存在著批發(fā)網(wǎng)點組織化程度低,批發(fā)商業(yè)功能萎縮,批發(fā)成本過高,流通效率低下等問題,所以農(nóng)村批發(fā)商業(yè)業(yè)態(tài)創(chuàng)新方向應該是產(chǎn)、供、銷一體化,批零一體化企業(yè)管理論文,產(chǎn)銷地一體化,批發(fā)與物流配送一體化,貿(mào)工農(nóng)一體化等核心期刊目錄。[24]譚本艷和趙曉飛提出了我國農(nóng)產(chǎn)品批發(fā)市場的創(chuàng)新策略,即組建批發(fā)商群,擴大農(nóng)產(chǎn)品批發(fā)市場的規(guī)模;通過創(chuàng)新模式,實現(xiàn)批發(fā)市場間的橫向整合;通過打造龍頭,實現(xiàn)批發(fā)市場間的縱向整合。[25]
4. 餐飲業(yè)創(chuàng)新。檢索到研究餐飲業(yè)創(chuàng)新的文章只有23篇,與其他幾個流通子行業(yè)相比,餐飲業(yè)創(chuàng)新相對較少,這些論文集中在研究餐飲產(chǎn)品創(chuàng)新和技術(shù)創(chuàng)新等方面上。如楊銘鐸對餐飲企業(yè)產(chǎn)品創(chuàng)新體系進行了設(shè)計,認為餐飲企業(yè)產(chǎn)品創(chuàng)新系統(tǒng)可分為菜點創(chuàng)新、服務創(chuàng)新、環(huán)境創(chuàng)新三個子系統(tǒng),各個子系統(tǒng)之間存在著一定的內(nèi)在聯(lián)系。[26]于干千從中國餐飲企業(yè)“集體創(chuàng)新動力缺失”的現(xiàn)狀及成因出發(fā),分析了不同餐飲企業(yè)對自主創(chuàng)新、模仿創(chuàng)新及合作創(chuàng)新三種技術(shù)創(chuàng)新模式的選擇。[27]
四、結(jié)論
本文在中國學術(shù)期刊網(wǎng)絡(luò)出版總庫中,對我國2000-2009年流通服務業(yè)創(chuàng)新的學術(shù)論文進行了檢索,研究發(fā)現(xiàn)可歸納為以下方面:(1)通過研究主題內(nèi)容分析,發(fā)現(xiàn)學者們對現(xiàn)代流通服務業(yè)發(fā)展的研究已積累了不少成果,但總體來說比較分散,而且大多側(cè)重于流通業(yè)創(chuàng)新的某一方面,對流通服務業(yè)自主創(chuàng)新科學內(nèi)涵的理解不夠深入,研究主要集中在流通組織創(chuàng)新,流通服務方式創(chuàng)新,流通技術(shù)創(chuàng)新以及流通制度創(chuàng)新等有限方面。迄今為止還沒有學者用系統(tǒng)的理論統(tǒng)攬流通服務業(yè)自主創(chuàng)新的整個全局,并深入探究現(xiàn)代流通服務業(yè)自主創(chuàng)新系統(tǒng)的構(gòu)成及運作規(guī)律,這將成為流通服務業(yè)創(chuàng)新研究的重點。(2)通過時間序列分析,可以看到學者們在流通服務業(yè)創(chuàng)新的研究論文數(shù)量呈現(xiàn)一種上升勢態(tài),有越來越多的學者開始關(guān)注流通服務業(yè)創(chuàng)新問題。但論文數(shù)量并不是一種持續(xù)上升,而是折線上升,表明在這一領(lǐng)域的研究還缺乏系統(tǒng)性和連續(xù)性,對某一方面問題的研究往往集中在某些時間段,如何全面,系統(tǒng)并且有層次的對流通服務業(yè)創(chuàng)新進行研究,是亟待解決的問題。(3)通過對4個子行業(yè)的研究,發(fā)現(xiàn)學者們對流通服務業(yè)各子行業(yè)的側(cè)重點差異很大,零售和物流領(lǐng)域創(chuàng)新的研究比較多,而批發(fā)和餐飲則較少。究其原因在于零售作為商流的終端企業(yè)管理論文,是最終實現(xiàn)企業(yè)利潤的環(huán)節(jié),理所應當?shù)氖艿礁嗟年P(guān)注。物流在節(jié)約流通成本中的作用日益凸顯,也得到了人們的不斷關(guān)注,其創(chuàng)新研究也涉及到各個方面。而作為零售商背后的批發(fā)業(yè),則很容易被人們忽視,從商業(yè)發(fā)展的趨勢看,多種現(xiàn)代流通組織的出現(xiàn)如工廠實行產(chǎn)銷一體化,零售連鎖公司實行批零一體化等搶占了批發(fā)業(yè)的經(jīng)營空間,使許多人質(zhì)疑批發(fā)業(yè)存在的價值,批發(fā)業(yè)的創(chuàng)新也未得到人們的足夠重視。至于餐飲業(yè)創(chuàng)新的論文最少,主要是因為高等院校對餐飲相關(guān)專業(yè)的設(shè)置起步較晚,從事餐飲研究的學者非常稀少,以及餐飲企業(yè)長期漠視創(chuàng)新所致,但是隨著餐飲業(yè)對國民經(jīng)濟的貢獻越來越大,餐飲業(yè)自主創(chuàng)新問題將會越來越被關(guān)注。此外,需要特別指出的目前零售業(yè)創(chuàng)新的研究集聚在城市零售領(lǐng)域,但是隨著城市零售業(yè)在城市競爭日益激烈,可以預見未來會有更多的零售商進軍農(nóng)村市場,而對于農(nóng)村零售創(chuàng)新的研究將成為一個熱點問題。
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論文關(guān)鍵詞:透過一起施工合同糾紛看工程概預算的意義
2005年9月14日,被告昌浩公司通過招投標與被告勞聯(lián)公司簽訂一份《建筑工程施工合同》,約定:由被告勞聯(lián)公司承建昌浩公司開發(fā)的六安世紀景園小區(qū)一期1號樓工程,合同價款482萬元。該份合同報六安市工商局和六安經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)建設(shè)管理辦公室備案。同日,兩被告又簽訂一份《補充施工合同》,對世紀景園一期1號樓工程的合同價款進行了重新約定,調(diào)整為“382萬元,一次包死,不做任何調(diào)整”。雙方還約定了付款方式,其中保修金為19.1萬元。該份《補充施工合同》未予備案。2005年10月13日,原告張顯成在沒有對該工程作任何的概預算的情況下,與被告勞聯(lián)公司簽訂《施工合同》一份,約定:“由張顯成承包六安世紀景園小區(qū)一號樓工程,合同工期按發(fā)包方(勞聯(lián)公司)與昌浩公司簽定該工程的總承包合同為準。合同價款為382萬元,承包方(張顯成)應付發(fā)包方稅金及管理費40萬元……保證以該工程總承包合同保修期為準”。隨后,原告依約組織人員、材料,按合同約定組織施工,2006年10月,該工程通過竣工驗收,但原告在隨后的核算中卻發(fā)現(xiàn)其已為該工程實際支付了510余萬元工程款。
綜上成本管理論文,原告請求:1.判決被告勞聯(lián)公司據(jù)實付清下欠原告的工程承包款1287652.19元(不含維修保證金19.1萬元);2.被告勞聯(lián)公司承擔自工程交付之日至今的利息及其他相關(guān)損失;3.被告勞聯(lián)公司承擔本案的訴訟費用;4.被告昌浩公司作為發(fā)包方對上述款項承擔連帶責任。被告勞聯(lián)公司答辯稱,原告是自愿與勞聯(lián)公司簽訂了工程款為382萬元的工程合同。另外,其與昌浩公司就世紀景園1號樓的工程承建簽訂了《建設(shè)工程施工合同》后,又簽訂了《補充施工合同》,約定的工程價款為382萬元,其與昌浩公司的關(guān)系,與原告無關(guān),因此,原告的訴請無事實依據(jù),請求駁回論文格式模板。法院經(jīng)審理認為,被告勞聯(lián)公司在承建六安世紀景園一期1號樓工程后,將其轉(zhuǎn)包于沒有資質(zhì)的個人張顯成,所簽訂的《合同》,顯然違反了法律禁止性規(guī)定,應屬無效。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定“建設(shè)工程施工合同無效,但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合同,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持”。該《解釋》第二十二條又規(guī)定“當事人約定按照固定價結(jié)算工程價款,一方當事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的,不予支持”。可見,由張顯成承建并經(jīng)竣工驗收的六安世紀景園一期1號樓工程價款,當應確定為382萬元,故判決駁回原告的訴訟請求。
爭議焦點
本案中,爭議的焦點主要有以下兩個方面:1、在建設(shè)工程合同無效,但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的情形下,承包人如何請求支付工程價款,是參照合同約定的382萬元,還是實際決算的510萬元?而按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定:“建設(shè)工程合同無效,但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持。”,承包人只能請求參照合同約定的382萬元支付工程價款。2、被告勞聯(lián)公司與昌浩公司簽訂的兩份合同是否屬于陰陽合同,以及原告張顯成是否有權(quán)請求參照備案合同約定的482萬元價款進行給付。
法理分析
最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定:“建設(shè)工程合同無效,但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持。”依照該規(guī)定,實際上排除了承包人依照實際決算的510萬元請求支付工程價款的權(quán)利。該規(guī)定是基于建設(shè)工程施工合同無效后,已經(jīng)履行的內(nèi)容不能使用返還的方式使合同回復到簽約前的狀態(tài),而采取了折價補償?shù)姆绞?,確定了參照合同約定結(jié)算工程價款的補償原則成本管理論文,其目的在于避免無效合同價款高于有效合同而超出當事人簽訂合同的預期。
昌浩公司通過招投標與勞聯(lián)公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》,與在同一天簽訂的《補充施工合同》相比照,對方對合同價款進行了重新約定,且差距甚大,顯然是對合同內(nèi)容進行了實質(zhì)性的變更。此外,《建設(shè)工程施工合同》分別在六安市工商局和六安經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)建設(shè)管理辦公室予以了備案登記,而《補充施工合同》卻未予備案??梢?,昌浩公司與勞聯(lián)公司先后訂立的《建設(shè)工程施工合同》與《補充施工合同》應為陰陽合同。但是,根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條“當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的,應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)”的規(guī)定,有權(quán)參照備案合同約定的價款進行工程結(jié)算的主體只能是簽訂陰陽合同的當事人,即勞聯(lián)公司。張顯成并非《建設(shè)工程施工合同》的當事人,根據(jù)合同的相對性,張顯成無權(quán)請求參照備案合同約定的482萬元的價款進行給付。
本案啟示
本案原告張顯成之所以在訴訟中敗訴,請求參照備案合同的482萬元支付和參照實際決算的510萬元支付工程價款都未得到支持,一個很重要的原因即是其應該在與勞聯(lián)公司簽訂施工合同前,未對該工程進行概預算,對即將發(fā)生的工程價款沒有一個大概的認識,從而造成了本可避免的損失。不具備相應承包資質(zhì)的施工企業(yè)或者個人即使與發(fā)包方簽訂了建設(shè)工程施工合同,但因其不具有建設(shè)工程施工合同主體的資質(zhì),因此,其與發(fā)包方簽訂的建設(shè)工程施工合同最終會導致無效。在此情況下,合同中約定的工程價款就異常重要,因此,進行工程概預算,對不具備相應承包資質(zhì)的施工企業(yè)或者個人來說,意義重大。
設(shè)計概算是在初步設(shè)計或擴大初步設(shè)計階段,由設(shè)計單位根據(jù)初步設(shè)計或擴大初步設(shè)計圖紙,概算定額、指標,工程量計算規(guī)則,材料、設(shè)備的預算單價,建設(shè)主管部門頒發(fā)的有關(guān)費用定額或取費標準等資料預先計算工程從籌建至竣工驗收交付使用全過程建設(shè)費用經(jīng)濟文件。簡言之,即計算建設(shè)項目總費用。施工預算是施工單位內(nèi)部為控制施工成本而編制的一種預算。它是在施工圖預算的控制下,由施工企業(yè)根據(jù)施工圖紙、施工定額并結(jié)合施工組織設(shè)計,通過工料分析,計算和確定擬建工程所需的工、料、機械臺班消耗及其相應費用的技術(shù)經(jīng)濟文件。施工預算實質(zhì)上是施工企業(yè)的成本計劃文件論文格式模板。施工概預算主要作用有:(1)是考核工程成本、確定工程造價的主要依據(jù);(2)是編制標底、投標文件、簽訂承發(fā)包合同的依據(jù);(3)是工程價款結(jié)算的依據(jù) ;(4)是施工企業(yè)編制施工計劃的依據(jù);(5)是企業(yè)加強施工計劃管理、編制作業(yè)計劃的依據(jù)。
在進行具體工程概預算時,以下幾個方面尤為注意:
首先,要堅持科學求實的原則。概預算專業(yè)人員在編制概預算時,應該堅持科學的態(tài)度,實事求是地進行概預算。深入調(diào)查研究成本管理論文,充分收集調(diào)查第一手材料,了解工程實際和施工過程,對相關(guān)圖紙做詳細了解,正確運用定額,做到量實,價值,費用準確。堅決制止巧立名目地過高估算,也不能少算漏算。
其次,努力提升概預算人員素質(zhì)。概預算人員要熟悉本專業(yè)的概算、預算和費用定額,熟悉建筑材料預算價格,樹立強烈的工程造價控制意識,精心設(shè)計,大膽采用新工藝、新材料,把技術(shù)與經(jīng)濟統(tǒng)一起來。一旦突破相應的概算,則必須返工,返工費由設(shè)計單位自負,嚴重的,還應追究當事人的責任。
最后,借助相關(guān)技術(shù)設(shè)備,進行輔助編制。建筑工程概預算編制是個異??菰铩碗s、抄錄計算量非常大的工作。傳統(tǒng)的手工編制工作中,概預算編制人員不得不在大量的定額條目及各種計算表之間進行反復抄錄和校對,如此一來,就會因為大量重復性的抄錄和計算,浪費了大量的時間和精力,效率低,速度慢,而且還不準確。所以,隨著科學技術(shù)的發(fā)展,在編制建筑工程概預算時,利用計算機,設(shè)置科學高效的概預算程序來輔助完成相關(guān)編制很有必要,這是現(xiàn)今提高概預算工作的效率和質(zhì)量的重要保證。