票據(jù)法論文精選(九篇)

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第1篇：票據(jù)法論文范文

在有價證券這個龐大的體系中，票據(jù)是很有特色的一種，學(xué)者多稱之為完全的有價證券。之所以稱票據(jù)為完全有價證券，是說票據(jù)權(quán)利與體現(xiàn)該權(quán)利的票據(jù)密不可分，權(quán)利的產(chǎn)生以作成票據(jù)為必要，權(quán)利的轉(zhuǎn)移以交付票據(jù)為必要，權(quán)利的行使以提示票據(jù)為必要。票據(jù)是所載權(quán)利的物質(zhì)載體，票據(jù)權(quán)利則表現(xiàn)了票據(jù)的實質(zhì)內(nèi)容。如果持票人不慎喪失所持票據(jù)，則行使票據(jù)權(quán)利就失去了載體和依據(jù)。為了補救失票人的權(quán)利，同時也為了保障票據(jù)的正常流通，有必要通過法律法規(guī)規(guī)定來完善票據(jù)喪失之救濟。

一、何謂票據(jù)喪失

票據(jù)之喪失，指票據(jù)權(quán)利人在違反自己意思之狀態(tài)下喪失票據(jù)占有。這一概念包含這樣兩個構(gòu)成要素：票據(jù)的喪失是違反票據(jù)權(quán)利人本身意思的，票據(jù)權(quán)利人已喪失票據(jù)之占有。對這兩個構(gòu)成要件分述如下：

（1）違反權(quán)利人的意思表示：指票據(jù)權(quán)利人本身沒有喪失票據(jù)權(quán)利的意思而票據(jù)事實上喪失。主要包括兩種情形：票據(jù)權(quán)利人在無意識的狀態(tài)下喪失票據(jù)占有，如遺失，被盜：票據(jù)權(quán)利人有意識但無力抗拒情形下喪失票據(jù)之占有，如強奪，搶劫。

（2）喪失占有：占有，指事實上占有、控制票據(jù)之狀態(tài)。事實上占有、控制票據(jù)的狀態(tài)，包括票據(jù)權(quán)利人自己支配票據(jù)以及排除他人支配票據(jù)，同時時間上必須具有連續(xù)性。喪失占有，即票據(jù)權(quán)利人喪失對票據(jù)的占有和控制，包括喪失對票據(jù)的直接占有和間接占有兩種情形。

票據(jù)喪失包括絕對喪失和相對喪失兩種情況。絕對喪失又稱票據(jù)的滅失，是指票據(jù)的物質(zhì)形態(tài)發(fā)生根本性變化，從外觀上已不再表現(xiàn)為一張完整的票據(jù)；相對喪失又稱為票據(jù)的遺失，是指票據(jù)的物質(zhì)形態(tài)沒有改變，只是脫離了持票人占有。在絕對喪失的情況下失票人較易通過法定措施補救自己的票據(jù)權(quán)利，對絕對喪失票據(jù)的救濟不是通常所討論的票據(jù)喪失之救濟。權(quán)利救濟中的票據(jù)喪失一般是指票據(jù)的相對喪失。

票據(jù)的喪失是票據(jù)流通過程中常見的情形，不能簡單地把責(zé)任歸咎于票據(jù)權(quán)利人，很多情況下即使票據(jù)權(quán)利人盡了保護自己所占有的票據(jù)的最大注意，也不能完全避免票據(jù)的喪失。如果把票據(jù)喪失的風(fēng)險責(zé)任單純地由票據(jù)權(quán)利人承受，無疑將降低票據(jù)在票據(jù)使用人心目中的價值，極大地?fù)p害票據(jù)流通性。顯而易見，當(dāng)票據(jù)當(dāng)事人在取得票據(jù)后還要擔(dān)心若票據(jù)因為不可抗力或者意外事件而喪失后仍要由自己承擔(dān)票據(jù)喪失的風(fēng)險時，票據(jù)當(dāng)事人將會盡量排斥對票據(jù)的使用，以保證利益不受損失。因此，為了保證票據(jù)的流通性這一至關(guān)重要的根本屬性，必須在票據(jù)權(quán)利人喪失票據(jù)后對其進行救濟，保護票據(jù)權(quán)利人的利益。

二、現(xiàn)行票據(jù)喪失的救濟方法及其不足

在世界上主要國家的法律和司法實踐中，對票據(jù)喪失的救濟方法主要有兩種：一是失票人向法院申請公示催告；二是失票人在一定條件下向法院提訟。大陸法系國家和地區(qū)多采前種方法，英美法系國家和地區(qū)多采后種方法。但是由于各國之間對此規(guī)定差異太大，目前國際上尚無對此的統(tǒng)一規(guī)定。我國《票據(jù)法》對票據(jù)喪失規(guī)定了掛失止付、公示催告和提訟三種救濟方法：

（一）掛失止付：掛失止付是指在票據(jù)喪失后，失票人將票據(jù)喪失的情況通知付款人（包括付款人），請求付款人在法定期限內(nèi)對掛失的票據(jù)不予付款，防止票據(jù)款項被人領(lǐng)?。òㄉ埔獾谌耍?，以保護失票人權(quán)利的票據(jù)喪失救濟措施。根據(jù)中國人民銀行生效的《支付結(jié)算辦法》第48條規(guī)定，“已承兌的商業(yè)匯票、支票、填明‘現(xiàn)金’字樣和付款人的銀行匯票以及填明‘現(xiàn)金’字樣的銀行本票喪失，可以由失票人通知付款人或者付款人掛失止付”。法律出于對付款人利益保護、避免由付款人承擔(dān)失票風(fēng)險的考慮，限制掛失止付的適用范圍是合乎法律精神的。

掛失止付的提起人應(yīng)為喪失票據(jù)的人，即失票人。我國票據(jù)法第15條只規(guī)定失票人可以掛失止付，并未限制失票人資格。因此，對于失票人應(yīng)當(dāng)從寬理解，不應(yīng)以票據(jù)權(quán)利人為限，喪失票據(jù)占有的權(quán)利人、義務(wù)人或者票據(jù)關(guān)系人均有權(quán)提起掛失止付。掛失止付的相對人應(yīng)為喪失的票據(jù)上記載的付款人，包括付款人。掛失止付的效力在于使收到止付通知的付款人暫停票據(jù)付款，付款人在接到掛失止付通知后，應(yīng)在法定的期間內(nèi)停止對票據(jù)的付款，否則應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但付款人或付款人在收到掛失止付通知前已付款的除外。

結(jié)合《票據(jù)法》和《止付結(jié)算辦法》規(guī)定，付款人或者付款人在收到掛失止付通知書后，應(yīng)在3日內(nèi)暫停止付，在這3日時間內(nèi)，如果付款人收到了失票人已提訟或者申請公示催告的證明，則可以使止付的效力延長到12日。之后如果收到法院的止付通知書，掛失止付應(yīng)當(dāng)繼續(xù)維持下去，直至法院對票據(jù)權(quán)利作出判決。由此可見，掛失止付只是失票人喪失票據(jù)后可以采取的一種臨時補救措施，以防止所失票據(jù)被他人冒領(lǐng)。掛失止付并未對票據(jù)權(quán)利加以確認(rèn)，失票人若想恢復(fù)自身的票據(jù)權(quán)利必須通過公示催告程序或者訴訟程序。另外，掛失止付程序也不是公示催告程序和訴訟程序的必經(jīng)程序。

（二）公示催告：所謂公示催告，既是一種法律程序，又是一種法律制度。從前一種意義上講，是法院依失票人的申請，以公示的方法，催告票據(jù)利害關(guān)系人在一定期限內(nèi)向法院申報權(quán)利，如在一定期限內(nèi)沒有申報權(quán)利，則產(chǎn)生失權(quán)的法律后果的這樣一種程序；從后一種意義上講，則是失票人向法院提出申請，請求宣告票據(jù)無效，從而使票據(jù)權(quán)利與票據(jù)本身相分離的一種權(quán)利救濟制度。進行公示催告，需要首先由合法申請人向有管轄權(quán)的法院提出公示催告的申請。根據(jù)我國票據(jù)法第15條第2款的規(guī)定，如果失票人未向付款人發(fā)出掛失止付通知，可以隨時申請公示催告；如果失票人已經(jīng)向付款人發(fā)出掛失止付通知，則應(yīng)當(dāng)在通知掛失止付后3日內(nèi)，申請公示催告。有權(quán)提出公示催告的申請人應(yīng)為票據(jù)的合法權(quán)利人，包括票據(jù)上所記載的收款人以及能夠以背書連續(xù)來證明自己為票據(jù)合法權(quán)利人的被背書人。同時還應(yīng)當(dāng)允許出票人作為公示催告的申請人。在票據(jù)遺失后，已經(jīng)知道現(xiàn)實持有人的情況下，失票人則不能成為公示催告的申請人，只能依普通民事訴訟程序，提起返還票據(jù)的訴訟。法院受理公示催告申請后，應(yīng)當(dāng)立即向票據(jù)付款人發(fā)出止付通知，并應(yīng)當(dāng)在3日內(nèi)發(fā)出公告，催促利害關(guān)系人申報權(quán)利，公示催告期間至少為60日。

在公示催告期間，有人提出權(quán)利申報或提出相關(guān)的票據(jù)權(quán)利主張時，法院就應(yīng)當(dāng)立即裁定終止公示催告，并通知申請人和票據(jù)付款人。在公示催告期間屆滿后、除權(quán)判決做出前，有利害關(guān)系人申報權(quán)利的，也應(yīng)該裁定終結(jié)公示催告。此后，申請人與權(quán)利申報人就應(yīng)通過普通民事訴訟解決雙方有關(guān)票據(jù)權(quán)利歸屬的糾紛。公示催告期滿，沒有人提出權(quán)利申報或者提出相關(guān)的票據(jù)，或者申報人提出的票據(jù)非申請人喪失的票據(jù)時，則依申請人的申請，由法院做出除權(quán)判決，宣告票據(jù)無效。

（三）普通訴訟程序：即失票人在喪失票據(jù)后，可以直接向法院提起民事訴訟，請求法院判令票據(jù)債務(wù)人向其支付票據(jù)上所載的金額。法院根據(jù)失票人的申請對票據(jù)權(quán)利歸屬做出判決，認(rèn)定申請人是否為所失票據(jù)的合法權(quán)利人。我國票據(jù)法沒有對該程序做出詳細規(guī)定。我國票據(jù)喪失的救濟存在著以下缺陷：首先，掛失止付程序僅僅是一種臨時性的補救措施，并不能從根本上解決票據(jù)合法權(quán)利人喪失票據(jù)權(quán)利的問題；其次，我國對公示催告程序做出60日公告期間的規(guī)定。公告期間或者公告期屆滿后除權(quán)判決做出前，如沒有利害關(guān)系人申報權(quán)利，則通過判決宣告票據(jù)無效，恢復(fù)申請人的票據(jù)權(quán)利。

然而，在實踐中，可能出現(xiàn)票據(jù)的利害關(guān)系人并沒有在60日的公告期內(nèi)發(fā)現(xiàn)所持有的票據(jù)正在被進行公示催告的事實，因而也不可能去申報權(quán)利。如此一來，則票據(jù)喪失的風(fēng)險則完全落在了票據(jù)善意第三人身上，不利于票據(jù)的流通，也對善意第三人相當(dāng)不公平；再次，我國票據(jù)法中沒有對如何通過普通訴訟程序解決票據(jù)權(quán)利歸屬糾紛做出規(guī)定，民事訴訟法中也僅規(guī)定了，利害關(guān)系人在除權(quán)判決生效后，還可以向人民法院。這些缺陷都導(dǎo)致了對票據(jù)利害關(guān)系人和善意第三人保護的不力。票據(jù)的原權(quán)利人無論是因被盜、遺失或者其他原因而喪失票據(jù)，其自身都存在一定程度上的過錯，應(yīng)當(dāng)由自身承擔(dān)票據(jù)喪失的相當(dāng)程度的風(fēng)險。法律規(guī)定了對其票據(jù)喪失的救濟，但卻不可以矯枉過正，使得票據(jù)喪失的風(fēng)險完全轉(zhuǎn)移到他人身上，否則就違背了基本的公平原則，挫傷民商事活動當(dāng)事人使用票據(jù)的積極性，這對票據(jù)本身的流通性同樣是個極大的損害。

三、完善票據(jù)喪失之救濟

通過以上對我國票據(jù)權(quán)利救濟制度不足之處的論述，可以看出，現(xiàn)行的票據(jù)救濟制度過多的保護了票據(jù)原權(quán)利人的利益，把票據(jù)喪失的風(fēng)險大部分都轉(zhuǎn)移給票據(jù)善意第三人和利害關(guān)系人。這樣的規(guī)定是不科學(xué)的，使得票據(jù)喪失的風(fēng)險承擔(dān)出現(xiàn)了失衡，本身沒有過錯的善意第三人和利害關(guān)系人反而要承擔(dān)票據(jù)喪失的風(fēng)險。當(dāng)事人在進行票據(jù)流通的時候，還要考慮自身可能會因無法預(yù)料的原因而遭受利益損失的可能性，這無疑會打擊當(dāng)事人使用票據(jù)的積極性。如此一來，則會大大損害了票據(jù)流通性這一至關(guān)重要的票據(jù)根本屬性，也會使票據(jù)的流通和使用陷入困境。

針對現(xiàn)行票據(jù)喪失救濟制度在實際運用中所產(chǎn)生的一些問題，筆者嘗試在現(xiàn)行票據(jù)喪失救濟制度的基礎(chǔ)上針對其不足之處做出改進，使得票據(jù)喪失風(fēng)險在各方當(dāng)事人之間得到更為公平的承擔(dān)，也使得各方當(dāng)事人的合法權(quán)益得到更好地保護，以期維護流通性這一票據(jù)的根本屬性。

掛失止付作為失票人喪失票據(jù)后可以采取的臨時性補救措施，在實踐中已被證明是行之有效的。掛失止付可以使失票人在得知喪失票據(jù)占有后迅速地向票據(jù)付款人（包括付款人）通知票據(jù)喪失的事實，并要求其停止付款。但是在實踐中應(yīng)當(dāng)要求這種通知以書面形式做出，同時失票人還應(yīng)當(dāng)將該票據(jù)的副本向付款人提示，證明其擁有該票據(jù)，是票據(jù)的合法權(quán)利人，另外還要說明不能出示票據(jù)的事實和理由。當(dāng)然掛失止付并不是申請公示催告和提訟的必經(jīng)程序，是否通知掛失止付是失票人自身的權(quán)利，由失票人依自己意思自由處分。

失票人在通知掛失止付后3日內(nèi)，沒有掛失止付的可以隨時向有管轄權(quán)的法院申請公示催告。法院在審查失票人的申請后，認(rèn)為符合申請公示催告程序法定條件的，應(yīng)當(dāng)立即向票據(jù)付款人發(fā)出止付通知。當(dāng)時法院還應(yīng)當(dāng)在3日內(nèi)發(fā)出公告，催促利害關(guān)系人向法院申報權(quán)利。在60日的公示催告期間屆滿后，如果沒有利害關(guān)系人申報權(quán)利或者提出相關(guān)的票據(jù)，或者申報人提出的票據(jù)非申請人喪失的票據(jù)時，則法院可以依申請人的申請做出判決，宣告票據(jù)無效。同時，對于我國現(xiàn)行票據(jù)法規(guī)定的“公示催告期間，轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利的行為無效”，筆者建議修改為“公示催告期間，善意轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利的行為無效”。這樣才能更為充分保護善意第三人的合法權(quán)利，避免對失票人的保護有矯枉過正之嫌。票據(jù)流通當(dāng)中相當(dāng)重視票據(jù)無因性以及票據(jù)行為的獨立性，若因?qū)κ比藱?quán)利過多保護而任意損害善意第三人的合法權(quán)利，則違反了票據(jù)流通中無因性和獨立性的基本規(guī)則。法院做出的除權(quán)判決，是對公示催告申請人票據(jù)權(quán)利恢復(fù)的確認(rèn)。

自該判決做出之日起，申請人有權(quán)依該判決，行使其付款請求權(quán)和追索權(quán)。為了防止由于利害關(guān)系人由于正當(dāng)合理的原因未能在公告期內(nèi)申報其權(quán)利，其后可能發(fā)生的票據(jù)權(quán)利歸屬糾紛，在宣告票據(jù)無效的同時，法院可以要求申請人提供相當(dāng)于票據(jù)金額的擔(dān)保。擔(dān)保的性質(zhì)及其條件由申請人和票據(jù)付款人之間的協(xié)議規(guī)定，如不能達成協(xié)議則由法院進行規(guī)定。如果申請人不能提供擔(dān)保，法院可以要求申請人將已喪失的票據(jù)的金額予以提存，存放在法院或者適當(dāng)?shù)闹鞴墚?dāng)局或機構(gòu)，提存的時間為從判決之日起至票據(jù)到期日。因為在票據(jù)到期時，如果利害關(guān)系人尚未對其票據(jù)要求付款，則可視為其放棄自身持有的票據(jù)權(quán)利，法律無須再對其進行保護。如果在此期間，利害關(guān)系人提出相關(guān)的權(quán)利主張，在利害關(guān)系人提供充分的證據(jù)證明自己是善意第三人后，票據(jù)付款人應(yīng)當(dāng)對主張權(quán)利人進行付款。票據(jù)付款人在付款后則可以取得擔(dān)保品，或者取得擔(dān)保品變賣后的價款。失票人則可以根據(jù)利害關(guān)系人所提供的相關(guān)證據(jù)提起針對從失票人處取得票據(jù)的不法侵害人的侵權(quán)訴訟。

若在票據(jù)公示催告期間，或者在公示催告期間屆滿后除權(quán)判決做出前，利害關(guān)系人提出權(quán)利申報或者提出相關(guān)票據(jù)主張權(quán)利時，法院應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)公示催告程序，并通知申請人與票據(jù)付款人。在公示催告程序終結(jié)后，申請人和權(quán)利申報人應(yīng)當(dāng)提起有關(guān)確認(rèn)票據(jù)權(quán)利歸屬的訴訟，通過普通民事訴訟程序來解決其糾紛。

在票據(jù)權(quán)利糾紛進入民事訴訟程序后，由法院對票據(jù)權(quán)利歸屬做出判決。失票人和利害關(guān)系人都應(yīng)當(dāng)提出證據(jù)，證明自己是票據(jù)的合法權(quán)利人。如利害關(guān)系人無法證明自己是票據(jù)的善意第三人或者合法權(quán)利人，則其無法獲得票據(jù)的合法權(quán)利。在通常情況下，若利害關(guān)系人確實為善意第三人，一般都有能力證明自己善意第三人的身份。如利害關(guān)系人能夠證明自己善意第三人的身份，則法院可通過判決確認(rèn)其享有票據(jù)合法權(quán)利。自該判決做出之日起，利害關(guān)系人就有權(quán)依該判決，行使其付款請求權(quán)和追索權(quán)。失票人則可根據(jù)善意第三人提供的證據(jù)，提起對從失票人處取得票據(jù)的不法侵害人的侵權(quán)訴訟。

第2篇：票據(jù)法論文范文

[論文摘要] 票據(jù)無因性是票據(jù)理論的重要內(nèi)容之一，本文就票據(jù)無因性的含義、確立票據(jù)無因性的原因，以及我國對此的相關(guān)規(guī)定入手，對票據(jù)的無因性進行了論述。

一、票據(jù)無因性含義

票據(jù)的無因性，沒有較為明確的定義，但各國學(xué)者對此多有論述。德國學(xué)者維蘭德認(rèn)為，票據(jù)行為應(yīng)該屬于一種原因行為。持票人針對票據(jù)債務(wù)人僅僅具有一種請求權(quán),那就是基于基礎(chǔ)關(guān)系的請求權(quán)。在最初的持票人手中票據(jù)表現(xiàn)了基于基礎(chǔ)關(guān)系的請求權(quán),將票據(jù)交付給該持票人的行為不過是“權(quán)利基礎(chǔ)的補充說明”，票據(jù)在這里僅僅作為由基礎(chǔ)原因關(guān)系聯(lián)系起來的雙方當(dāng)事人間的補充形式而存在。日本學(xué)者龍?zhí)锕?jié)認(rèn)為，票據(jù)上的債務(wù)是基于票據(jù)行為自身而發(fā)生和存在的，與作為票據(jù)授受原因的法律行為（如買賣、消費、借貸等）的存在或有效與否無任何關(guān)系，即使買賣契約無效或者被撤銷，由此產(chǎn)生的票據(jù)債務(wù)也不受影響。我國臺灣學(xué)者梁宇賢認(rèn)為：“無因證券者，乃票據(jù)執(zhí)票人得不明示其原因所在而主張享有證券商之權(quán)利之謂也。票據(jù)如已具備法定要件，其權(quán)利即行成立,至其法律行為發(fā)生之原因如何,在所不問?！睂W(xué)者王小能認(rèn)為：“所謂無因,是指票據(jù)如果具備票據(jù)法上的條件,票據(jù)權(quán)利就成立,至于票據(jù)行為賴以發(fā)生的原因,在所不問。”以上論述不難發(fā)現(xiàn)，雖然表達方式不同，但都并無實質(zhì)性的差異。究其根本，票據(jù)的無因性不外乎兩種形式，一種是內(nèi)在的無因性，一種就是外在的無因性。內(nèi)在的無因性指的是票據(jù)關(guān)系的內(nèi)容并不包含原因關(guān)系的具體內(nèi)容，即票據(jù)上僅僅記載支付一定金額的委托或約定為意思表示的內(nèi)容，原則上，票據(jù)債務(wù)人不準(zhǔn)以基礎(chǔ)關(guān)系所產(chǎn)生的抗辯事由對抗票據(jù)債權(quán)的行使。而外在的無因性是指票據(jù)行為只要具備法律規(guī)定的形式即自行產(chǎn)生效力，而不問其基于的原因關(guān)系或基礎(chǔ)關(guān)系存在與否或是是否有效。在另外的角度上其表現(xiàn)為只要權(quán)利人持有票據(jù)，就能夠享有并合法的行使票據(jù)權(quán)利，至于票據(jù)的持有人為何享有或者取得票據(jù)以及發(fā)生票據(jù)權(quán)利行為，則在所不問。簡言之，原因關(guān)系等基礎(chǔ)關(guān)系與票據(jù)關(guān)系在法律上是彼此分離的，也就是說，基礎(chǔ)關(guān)系的存在、發(fā)生、效力問題不在票據(jù)權(quán)利是否享有的考慮范圍之內(nèi)。

從學(xué)術(shù)研究的角度而言，我國的票據(jù)的無因性與德國票據(jù)的抽象性是不同的，不能一概而論。在德國，雖然也有學(xué)者把抽象性解釋為類似相對無因性的主張，但法學(xué)界認(rèn)為票據(jù)的抽象性是指票據(jù)請求權(quán)完全不受票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系的瑕疵的影響。也就是說，在學(xué)術(shù)研究中此抽象性是絕對的。我國票據(jù)理論認(rèn)為票據(jù)的無因性從來都不是絕對的，而是相對的。其相對程度取決于一時、一地、一國的實際情況，取決于經(jīng)濟發(fā)展的階段，取得于銀行的信譽狀況和其他票據(jù)當(dāng)事人的信用程度。不從實際出發(fā)，盲目追求票據(jù)的絕對無因性，必然事與愿違。因為票據(jù)債權(quán)和原因債權(quán)雖然是兩個不同的民事法律行為產(chǎn)生的兩種不同的權(quán)利，基礎(chǔ)原因關(guān)系所生的抗辯僅應(yīng)附隨于原因債權(quán)，但兩者的關(guān)系在直接當(dāng)事人之間仍然是密切聯(lián)系的，即直接當(dāng)事人之間不適用票據(jù)無因性，當(dāng)他們之間的基礎(chǔ)關(guān)系無效，票據(jù)關(guān)系也就無效。正如有的學(xué)者所說：“按票據(jù)法之所以規(guī)定票據(jù)為不要因證券者，原在保護票據(jù)的流通性。若今為保障執(zhí)票人之權(quán)利而輕易舍棄發(fā)票人或執(zhí)票人前手權(quán)利之保護于不顧，自非本部分法條之本意。"

二、確立票據(jù)無因性的考量

保護交易秩序和靜的交易安全哪一個更為重要是確立票據(jù)有因性原則還是無因性原則的考量根本，而這種考量從一定意義上說就是基于對經(jīng)濟利益的考量，因為在現(xiàn)實交易成本存在的情況下，能使交易成本影響最小化的法律是最適當(dāng)?shù)姆?。?dāng)然，在一個零交易成本的世界里，只要交易自由，總會產(chǎn)生高效率的結(jié)果，但這畢竟只是一種良好愿望，因為在現(xiàn)實生活中，交易成本是不可能不存在的，而這種存在造成的直接結(jié)果就是個人一定經(jīng)濟利益的得失以至于整個社會的經(jīng)濟利益的得失，因此，也可以這樣說，票據(jù)的有因無因論只是實現(xiàn)這種最優(yōu)經(jīng)濟利益考量結(jié)果的工具。

票據(jù)體現(xiàn)的是一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，當(dāng)票據(jù)產(chǎn)生之初，這種債權(quán)債務(wù)關(guān)系簡單，如只有出票人和直接受票人雙方時，大可以基于債權(quán)債務(wù)關(guān)系無效或被撤銷而使交易歸于失敗，經(jīng)濟利益不會受到影響，因為此時的票據(jù)只是匯兌功能的運輸金錢的工具，但基于票據(jù)本身的流通性，在出現(xiàn)第三人這個特殊的利益方，而這種第三方的身份隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，交通的便利，早已從熟人社會進入生人社會，成為交易秩序的代表時，若還是一味的將已經(jīng)產(chǎn)生的交易歸零，那么必然導(dǎo)致社會理性的交易人出于對票據(jù)權(quán)利的不信任而花費較多的成本考察權(quán)利來源，甚至于寧愿降低交易次數(shù)來防止交易成本的喪失，壓制了票據(jù)需求，阻礙了正常的經(jīng)濟流轉(zhuǎn)，影響了社會資本的流通性，這無論如何都是有悖于社會經(jīng)濟利益的增加這個目的的，所以票據(jù)的有因性已經(jīng)不能滿足現(xiàn)代市場經(jīng)濟的經(jīng)濟利益的要求，而確保票據(jù)流轉(zhuǎn)的迅速，保護第三方合理的信賴?yán)?，維護票據(jù)的安全性，保證社會交易的便利的票據(jù)無因性則恰恰符合了這一要求，尤其是當(dāng)銀行介入到票據(jù)關(guān)系中時，由于銀行的本身特質(zhì)，票據(jù)法體現(xiàn)的就不再僅僅是微觀主體之間的經(jīng)濟利益，也顯現(xiàn)出國家宏觀的經(jīng)濟利益，彰顯的是社會的整體利益，從某種程度上講這也是社會本位價值的表現(xiàn)之一。

總之，票據(jù)有因無因的發(fā)展無不和經(jīng)濟發(fā)展相關(guān)，遵循著最優(yōu)經(jīng)濟利益的邏輯發(fā)展，因此確立票據(jù)無因性成為大多數(shù)國家的普遍選擇也就無可厚非了。

三、我國票據(jù)法對票據(jù)無因性的相關(guān)規(guī)定

我國《票據(jù)法》第10條第1款規(guī)定：“票據(jù)的簽發(fā)、取得和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用的原則，具有真實的交易關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系?！钡?1條第1款規(guī)定：“匯票的出票人必須與付款人具有真實的委托付款關(guān)系，并且具有支付匯票金額的可靠資金來源?！?我國有的學(xué)者對此種規(guī)定持反對意見，認(rèn)為這徹底否定了票據(jù)無因性的基本特征，實際上就是將三種票據(jù)的票據(jù)關(guān)系與票據(jù)原因關(guān)系聯(lián)系在一起，在效果上破壞了票據(jù)的流通，但筆者認(rèn)為，我國《票據(jù)法》這兩條的規(guī)定并沒有完全否認(rèn)票據(jù)無因性。從表面上看，這兩條規(guī)定似乎否定了票據(jù)無因性，在客觀上妨礙了票據(jù)的流通和持票人的權(quán)利安全。但票據(jù)有因性和真實票據(jù)論不能混為一談，這兩者已經(jīng)有了質(zhì)的變化與區(qū)別。票據(jù)有因性原則是民商法范疇，針對舉證責(zé)任與票據(jù)行為效力而言，票據(jù)真實交易背景要求是經(jīng)濟管理與經(jīng)濟法范疇，從金融管理的角度出發(fā)，并不涉及具體票據(jù)行為在私法上的效力。票據(jù)立法中引入真實票據(jù)論,主要是考慮票據(jù)是一種信用支付工具, 它強調(diào)人們在現(xiàn)實的民事活動中要具備誠實信用原則，因為一個環(huán)節(jié)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系遭到破壞往往會影響損害票據(jù)流通秩序并危急社會經(jīng)濟秩序，因此票據(jù)法要求票據(jù)的簽發(fā)、取得和轉(zhuǎn)讓必須有真實的交易基礎(chǔ)可以杜絕那些商業(yè)投機、商業(yè)欺詐、惡意串通等嚴(yán)重的破壞了市場秩序的行為的蔓延，可以使票據(jù)債務(wù)人對這些弄虛作假的直接當(dāng)事人行使抗辯權(quán)。從另一方面而言，就純粹字面意思上也很難說這兩條規(guī)定是在否定票據(jù)無因性，因為這僅僅要求票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系具有真實性，而對票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系和票據(jù)關(guān)系的影響上沒有做進一步的規(guī)定。另外，票據(jù)已成為現(xiàn)代社會的典型金融工具，流通性的票據(jù)也被稱之為兌換性貨幣，可見在現(xiàn)代信用經(jīng)濟的模式下，票據(jù)的信用功能大顯其道，但與此不相匹配的是我國的信用體系尚未完善建立，這無疑會在一定程度上限制了票據(jù)無因性的行使，同時在現(xiàn)實生活中也確有不法分子以票據(jù)無因性為手段進行不正當(dāng)?shù)慕灰?，因此我國《票?jù)法》第10條第1款和第21條第1款提倡具有真實的交易關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系，防止票據(jù)欺詐并無不當(dāng)之處。

四、結(jié)語

從以上分析可以看出雖然票據(jù)法沒有否認(rèn)票據(jù)的無因性，但這遠遠是不夠的。因為先進的法律制度必定是與國際接軌的，因此在普遍承認(rèn)票據(jù)無因性的大勢之下，我國明確票據(jù)無因性是不可避免的，所以在基本維持我國《票據(jù)法》第10條第1款和第21條第1款本身規(guī)定的同時，適時的重申票據(jù)的無因性，使二者相輔相成，不失為一明智之舉。同時加強對其他相關(guān)配套制度的建設(shè)，為票據(jù)無因性的合法運用保駕護航。

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第3篇：票據(jù)法論文范文

[論文關(guān)鍵詞]票據(jù)質(zhì)押；法律沖突；法理思考

票據(jù)質(zhì)押是指為了擔(dān)保債務(wù)履行，作為持票人的債務(wù)人或第三人將自己的票據(jù)作為質(zhì)物，設(shè)立質(zhì)權(quán)的行為。票據(jù)質(zhì)押是權(quán)利質(zhì)押的一種。權(quán)利質(zhì)權(quán)，是以所有權(quán)、不動產(chǎn)用益權(quán)以外的可轉(zhuǎn)讓的產(chǎn)權(quán)為標(biāo)的的質(zhì)權(quán)。權(quán)利質(zhì)權(quán)又是質(zhì)押的一種，質(zhì)押是指債務(wù)人或第三人將其動產(chǎn)或權(quán)利憑證移交債權(quán)人占有，以該動產(chǎn)或權(quán)利作為債權(quán)的擔(dān)保，當(dāng)債務(wù)人到期不能履行債務(wù)時，債權(quán)人可以就該動產(chǎn)或權(quán)利通過折價、變賣等方式優(yōu)先受償。質(zhì)押分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押同屬于質(zhì)權(quán)，同為擔(dān)保權(quán)，二者在性質(zhì)上相同，有關(guān)動產(chǎn)質(zhì)押的規(guī)定適用于權(quán)利質(zhì)押，質(zhì)物、權(quán)利等被質(zhì)權(quán)人占有，但質(zhì)權(quán)人不享有質(zhì)物、權(quán)利的所有權(quán)。

一、票據(jù)質(zhì)押概念界定的沖突及思考

票據(jù)質(zhì)押的概念在我國現(xiàn)行法律上有廣義說和狹義說兩種：廣義說是根據(jù)擔(dān)保法和物權(quán)法設(shè)定的票據(jù)質(zhì)押；狹義說是根據(jù)票據(jù)法設(shè)定的票據(jù)質(zhì)押。從廣義說的角度來看，我國《擔(dān)保法》第七十五條規(guī)定“下列權(quán)利可以質(zhì)押：（一）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；（二）依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票；（三）依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)，專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)；（四）依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。”同時第七十六條還規(guī)定“以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)在合同約定的期限內(nèi)將權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人。質(zhì)押合同自權(quán)利憑證交付之日起生效?！薄段餀?quán)法》第二百二十三條規(guī)定“債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列權(quán)利可以出質(zhì)：（一）匯票、支票、本票；（二）債券、存款單；（三）倉單、提單；（四）可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)；（五）可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)；（六）應(yīng)收賬款；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利?！蓖瑫r第二百二十四條規(guī)定“以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人時設(shè)立；沒有權(quán)利憑證的，質(zhì)權(quán)自有關(guān)部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。”而我國《票據(jù)法》第35條規(guī)定“匯票可以設(shè)定質(zhì)押，質(zhì)押時應(yīng)當(dāng)以背書記載‘質(zhì)押’字樣，被背書人依法實現(xiàn)其質(zhì)權(quán)時，可以行使匯票權(quán)利?！薄镀睋?jù)法》第81條、第94條分別規(guī)定本票和支票適用匯票的規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下稱《票據(jù)規(guī)定》）第55條規(guī)定“……出質(zhì)人未在匯票、粘單上記載‘質(zhì)押’字樣而另行簽訂質(zhì)押合同、質(zhì)押條款的，不構(gòu)成票據(jù)質(zhì)押。”這就給人一種錯覺：《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》關(guān)于票據(jù)質(zhì)押與《票據(jù)法》關(guān)于票據(jù)質(zhì)押規(guī)定不一樣且有沖突。其實這種規(guī)定并不沖突的，而且是合理的。理由：1.從上面列舉的《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》法條的規(guī)定可以明顯看出來實質(zhì)上是關(guān)于權(quán)利質(zhì)押的規(guī)定，而且是權(quán)利質(zhì)押的范圍的規(guī)定，根本沒有出現(xiàn)票據(jù)質(zhì)押這一概念。只不過這些權(quán)利質(zhì)押中包含有匯票、本票、支票這種有價證券。更確切地說是有價證券等的權(quán)利質(zhì)押，或者說是廣義的票據(jù)等的權(quán)利質(zhì)押。而《票據(jù)法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定僅有匯票、本票、支票三種，不含有其他有價證券，明確出現(xiàn)了票據(jù)質(zhì)押這一概念，是狹義上的票據(jù)質(zhì)押，也是真正意義上的票據(jù)質(zhì)押。2、依照《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》規(guī)定的質(zhì)權(quán)設(shè)定方式，也就是沒有在票據(jù)背面記載“質(zhì)押”字樣，而是另行簽訂質(zhì)押合同設(shè)定的質(zhì)押，我們可以把它看作以票據(jù)為權(quán)利憑證的一般債權(quán)質(zhì)押，這實際上是普通的民事法律關(guān)系，是由民法中的物權(quán)法來調(diào)整的。《票據(jù)法》的規(guī)定票據(jù)質(zhì)押，是商事法律關(guān)系，是由商法中的專門的票據(jù)法進行調(diào)整。由此，我們可以進一步明確票據(jù)質(zhì)押的定義：票據(jù)質(zhì)押是指為了擔(dān)保債務(wù)履行，作為持票人的債務(wù)人或第三人將自己的票據(jù)作為質(zhì)物，依據(jù)票據(jù)法的規(guī)定在票據(jù)上質(zhì)押字樣并簽章而設(shè)立質(zhì)權(quán)的行為。至于依據(jù)《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》的規(guī)定成立的票據(jù)等有價證券的權(quán)利質(zhì)押，形式上也是票據(jù)質(zhì)押，有其名而無其實，我們稱之為無背書票據(jù)質(zhì)押。以示與票據(jù)質(zhì)押（真正意義上的）相區(qū)別。

對票據(jù)質(zhì)押的概念明確后，引發(fā)了對票據(jù)質(zhì)押行為性質(zhì)的思考。票據(jù)質(zhì)押行為實質(zhì)上是一種票據(jù)行為，也是一種附行使條件的票據(jù)背書轉(zhuǎn)讓行為。所謂的票據(jù)行為是指能產(chǎn)生票據(jù)債權(quán)債務(wù)的要式法律行為。法理將其分為基礎(chǔ)票據(jù)行為和附屬票據(jù)行為?；A(chǔ)票據(jù)行為是創(chuàng)設(shè)票據(jù)權(quán)利的行為，例如，出票行為；附屬票據(jù)行為是附屬于基礎(chǔ)票據(jù)行為的票據(jù)行為，如，背書、承兌、付款等。

為什么說票據(jù)質(zhì)押行為實質(zhì)上是一種票據(jù)行為呢？筆者認(rèn)為理由如下：

第一，票據(jù)行為就是行為人以發(fā)生票據(jù)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的在票據(jù)上所為的法律行為，是以票據(jù)債務(wù)人負(fù)擔(dān)票據(jù)上的債務(wù)為目的的要式法律行為。[2]票據(jù)質(zhì)押設(shè)定的目的是當(dāng)債務(wù)人未能依約如期履行義務(wù)時，質(zhì)權(quán)人（即債權(quán)人）能夠通過行使票據(jù)權(quán)利來保障其主債權(quán)的實現(xiàn)。而要實現(xiàn)此目的，票據(jù)質(zhì)押必須依《票據(jù)法》原理履行背書手續(xù)，即應(yīng)在票據(jù)上背書井記載“質(zhì)押”字樣，這樣才能保證質(zhì)權(quán)人以背書的連續(xù)性證明自己享有票據(jù)權(quán)利并進而行使抗辯切斷權(quán)來保障自己的權(quán)益。為此，各國票據(jù)法均無一例外地規(guī)定票據(jù)質(zhì)押的出質(zhì)人須在票據(jù)上背書并記載“質(zhì)押”字樣我國票據(jù)法亦做了如此規(guī)定。

第二，在立法上，大陸法系國家多數(shù)認(rèn)為票據(jù)行為是種單方法律行為，票據(jù)上的債務(wù)僅因債務(wù)人的單方行為而成立。

第三，票據(jù)行為在特征上具有要式性、無因性、文義性、獨立性、連帶性等特性。而票據(jù)質(zhì)押行為以被背書人為質(zhì)權(quán)人，在其行使質(zhì)權(quán)時即是票據(jù)權(quán)利人；以背書人自己為出質(zhì)人，在滿足對方質(zhì)權(quán)時即成為票據(jù)債務(wù)人。票據(jù)質(zhì)押背書行為以背書人簽章及“質(zhì)押”文句為構(gòu)成票據(jù)質(zhì)押的生效條件，而不受是否有書面質(zhì)押合同及質(zhì)押合同是否有效等票據(jù)文義以外的基礎(chǔ)關(guān)系因素的影響，符合票據(jù)行為要式性、無因性、文義性、獨立性、連帶性等特征，故票據(jù)質(zhì)押背書行為應(yīng)該定為種票據(jù)行為。無背書票據(jù)質(zhì)押，也就是出質(zhì)人只須與質(zhì)權(quán)人簽訂了質(zhì)押合同，質(zhì)押合同即成立，并將票據(jù)交付質(zhì)權(quán)人后無須背書即可使票據(jù)質(zhì)押行為生效.質(zhì)權(quán)人亦取得了對票據(jù)權(quán)利的質(zhì)權(quán)這種依物權(quán)法所為的票據(jù)質(zhì)押行為，屬典型的一般民事法律行為。

那么，票據(jù)質(zhì)押行為為什么又是一種附行使條件的票據(jù)背書轉(zhuǎn)讓行為呢？

這種設(shè)質(zhì)背書，是一種附行使條件的票據(jù)背書轉(zhuǎn)讓行為。分析票據(jù)質(zhì)押行為，我們發(fā)現(xiàn)，到期主債權(quán)沒有得到履行是這種附條件轉(zhuǎn)讓行為所附條件，此處的條件和附條件背書中的條件是否為同一法律性質(zhì)，需要我們更深入地分析。設(shè)質(zhì)背書行為完成并交付票據(jù)時，被背書人的質(zhì)權(quán)就己經(jīng)成立并生效，質(zhì)權(quán)人得享有質(zhì)權(quán)。但此時，若期滿主債權(quán)實現(xiàn)，被背書人應(yīng)返還質(zhì)物于背書人；若期滿主債權(quán)未實現(xiàn)，被背書人可行使質(zhì)權(quán)。即，只有當(dāng)條件成立時，可行使該權(quán)利?？梢姡摋l件為質(zhì)權(quán)的行使條件而非生效條件，故票據(jù)質(zhì)押背書行為應(yīng)定性為是一種附有行使條件的票據(jù)背書轉(zhuǎn)讓行為，是背書轉(zhuǎn)讓行為中的一種。背書中除了必須記載的事項外，還有一個可記載事項行使條件，此記載并不影響票據(jù)背書行為的效力，但經(jīng)記載就產(chǎn)生票據(jù)上的效力。

二、票據(jù)質(zhì)押行為生效要件規(guī)定的沖突及思考

票據(jù)質(zhì)押的生效要件和票據(jù)質(zhì)押的性質(zhì)是一問題的兩個方面。關(guān)于這個問題我們來看一下相關(guān)法律和司法解釋的規(guī)定。其中，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》（以下稱《擔(dān)保法解釋》）第九十八條規(guī)定“以匯票、支票、本票出質(zhì)，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人沒有背書記載“質(zhì)押”字樣，以票據(jù)出質(zhì)對抗善意第三人的，人民法院不予支持?！焙汀镀睋?jù)規(guī)定》第五十五條規(guī)定“依照《票據(jù)法》第三十五條第二款的規(guī)定，以匯票設(shè)定質(zhì)押時，出質(zhì)人在匯票上只記載了“質(zhì)押”字樣未在票據(jù)上簽章的，或者出質(zhì)人未在匯票、粘單上記載“質(zhì)押”字樣而另行簽訂質(zhì)押合同、質(zhì)押條款的，不構(gòu)成票據(jù)質(zhì)押?！币约吧厦嫣岬降摹稉?dān)保法》第七十六條和《物權(quán)法》第二百二十四條規(guī)定。

從這些法條的規(guī)定來看，有觀點認(rèn)為有以下幾個沖突：

沖突之一是，票據(jù)質(zhì)押背書是作為票據(jù)質(zhì)權(quán)的對抗要件還是生效要件？《擔(dān)保法解釋》第九十八條是不以質(zhì)押背書作為票據(jù)質(zhì)權(quán)的生效要件，而是在票據(jù)沒有標(biāo)明“質(zhì)押”字樣的情況下，作為票據(jù)質(zhì)權(quán)的對抗要件，即債權(quán)人仍然可以取得質(zhì)權(quán)，只是取得的質(zhì)權(quán)“不得對抗善意第三人”； 《票據(jù)規(guī)定》第五十五條，卻將質(zhì)押背書作為票據(jù)質(zhì)權(quán)的生效要件，未背書的，債權(quán)人當(dāng)然不能取得質(zhì)權(quán)。

沖突之二是，票據(jù)實行公開設(shè)質(zhì)，在票據(jù)上已記明了“質(zhì)押”字樣，是不是還應(yīng)當(dāng)有質(zhì)押合同？

沖突之三是，主要表現(xiàn)在《擔(dān)保法》第七十六條和《物權(quán)法》第二百二十四條規(guī)定上：廣義上的票據(jù)質(zhì)押，也即無背書票據(jù)質(zhì)押成立生效的條件是合同成立還是交付票據(jù)呢？亦或質(zhì)押合同的成立是雙方簽字還是以實際交付為成立要件呢？

對于上述的沖突問題的爭論，這些沖突問題是與票據(jù)質(zhì)押的概念認(rèn)定以及票據(jù)質(zhì)押行為性質(zhì)的認(rèn)識牽連在一起的，也可以說是一脈相承，是一個問題的多方面。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)理性辯證地看待這些所謂沖突，不應(yīng)該機械地從表面的法律文字上尋求答案，而從《物權(quán)法》和《票據(jù)法》的差異性來看待這些問題，從法理上來分析這些問題，只有這樣我們才不會一葉障目，才會抓住事物的本質(zhì)看得更清楚更深刻。票據(jù)法作為民法的特別法以及商法的一部重要法律，具有強制性、技術(shù)性，實行“嚴(yán)格的形式主義”，這與一般的部門法律是不一樣的，但其追求公平與正義的法律價值取向與各部門法律是高度一致的。因為公平、正義是法律追求的終極價值目標(biāo)，只是對于這些價值的追求票據(jù)法做出了一種非理性的、完全技術(shù)性的制度設(shè)計，這種設(shè)計與民法中物權(quán)法和擔(dān)保法迥異，但這正是票據(jù)法獨特的思維方式。下面我們來逐一分析這些沖突。

關(guān)于沖突一的思考：沖突一的觀點是不正確的，其實這種沖突是不存在的。

《擔(dān)保法解釋》規(guī)定的是一種權(quán)利質(zhì)押，也即筆者所說的無背書票據(jù)質(zhì)押，質(zhì)押的標(biāo)的是普通債權(quán)（票據(jù)這種有價證券的債權(quán)），所以必須要“合意”即簽訂權(quán)利質(zhì)押合同，并且要實際“交付”即質(zhì)權(quán)人占有票據(jù)，才成立無背書票據(jù)質(zhì)押。所以說無背書質(zhì)押成立有效必須要“合意”和“交付”兩個條件。所以《擔(dān)保法解釋》第九十八條承認(rèn)了這種無背書票據(jù)質(zhì)押的有效，只是這種無背書票據(jù)質(zhì)押不能對抗善意第三人。但是我們不能反過來，推理質(zhì)押背書是作為票據(jù)質(zhì)權(quán)的對抗要件，這是犯了邏輯錯誤。《票據(jù)規(guī)定》的第五十五條規(guī)定是票據(jù)質(zhì)押（真正意義上的票據(jù)質(zhì)押），質(zhì)押的標(biāo)的是票據(jù)權(quán)利，這種質(zhì)押成立有效必須要“質(zhì)押背書”和“交付”兩個條件，“質(zhì)押背書”是有效成立的一個關(guān)鍵條件。也即票據(jù)質(zhì)押背書是作為票據(jù)質(zhì)權(quán)的生效要件。為什么如此規(guī)定呢？從設(shè)立票據(jù)質(zhì)押制度的立法目的及價位目標(biāo)來看設(shè)立票據(jù)質(zhì)押是為了能更高效安全地流通。從技術(shù)性來講，票據(jù)要有效的流通，必須要連續(xù)背書，票據(jù)質(zhì)押做到了這一點，所以它應(yīng)該在經(jīng)濟生活中發(fā)揮流通作用，關(guān)于這一點在后面會詳細論述的。就上面講到的一樣，這是兩種不同的法律關(guān)系，由兩個不同的法律進行調(diào)整，即分別由物權(quán)法和票據(jù)法來調(diào)整。

關(guān)于沖突二的思考：根據(jù)前述票據(jù)質(zhì)押行為的性質(zhì)，在《擔(dān)保法物權(quán)法》中規(guī)定，出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立質(zhì)押合同，書面的質(zhì)押合同在當(dāng)事人交付票據(jù)時生效，所以即使缺少《票據(jù)法》規(guī)定的質(zhì)押背書要件，也應(yīng)認(rèn)定質(zhì)押關(guān)系成立，但此時成為質(zhì)押標(biāo)的的是普通債權(quán)，質(zhì)押合同是質(zhì)押關(guān)系成立的成立要件。在票據(jù)法中，根據(jù)票據(jù)行為的無因性理論，票據(jù)質(zhì)押只要具備了法定形式要件，即可產(chǎn)生有效的票據(jù)關(guān)系。即使作為票據(jù)原因關(guān)系的票據(jù)質(zhì)押合同存在著缺陷或被解除或無效，至根本不存在，也不影響票據(jù)質(zhì)押在

票據(jù)法上的效力。即，票據(jù)質(zhì)押的背書合法，一旦交付就產(chǎn)生了票據(jù)質(zhì)押的效力，根本不需要質(zhì)押合同。但如果雙方當(dāng)事人在質(zhì)押合同中有關(guān)于票據(jù)質(zhì)押的特殊約定，應(yīng)以約定的內(nèi)容為準(zhǔn)。

第4篇：票據(jù)法論文范文

浙江大學(xué)法學(xué)專業(yè)（同等學(xué)力）申請碩士學(xué)位在職研究生

2016年招生簡章

浙江大學(xué)是教育部直屬、省部共建的普通高等學(xué)校，是首批進入國家“211工程”和“985工程”建設(shè)的若干所重點大學(xué)之一。浙江大學(xué)前身求是書院成立于1897年，為中國人自己最早創(chuàng)辦的新式高等學(xué)府之一。1952年，在全國高等院校調(diào)整時，曾被分為多所單科性學(xué)校，部分系科并入兄弟高校。1998年，同根同源的浙江大學(xué)、杭州大學(xué)、浙江農(nóng)業(yè)大學(xué)、浙江醫(yī)科大學(xué)合并組建新的浙江大學(xué)。經(jīng)過一百多年的建設(shè)與發(fā)展，學(xué)校已成為一所基礎(chǔ)堅實、實力雄厚，特色鮮明，居于國內(nèi)一流水平，在國際上有較大影響的研究型、綜合型大學(xué)。

為幫助在職人員進一步適應(yīng)國家經(jīng)濟與社會發(fā)展、法治建設(shè)需要，幫助學(xué)員掌握更加堅實的法學(xué)理論基礎(chǔ)，提高運用法學(xué)理論解決實際問題的能力，浙江大學(xué)光華法學(xué)院決定在學(xué)院本部開設(shè)憲法學(xué)與行政法學(xué)、民商法學(xué)、經(jīng)濟法學(xué)、刑法學(xué)、國際法學(xué)專業(yè)研究生課程班。

一、招生對象與條件

參加同等學(xué)力申請碩士學(xué)位在職研究生班學(xué)習(xí)的在職人員，需符合下列條件與要求：

1. 堅持四項基本原則，熱愛祖國，遵紀(jì)守法，品行端正，身體健康；

2. 具有本科及以上學(xué)歷, 欲申請碩士學(xué)位者需在取得學(xué)士學(xué)位滿一年后方可報名。

二、報名方式及時間

1. 報名時間：即日起報名，每班人數(shù)為60名；

2. 報名地點：浙江大學(xué)光華法學(xué)院2號樓112室（杭州市之江路51號），郵編：310008；

3. 報名時應(yīng)當(dāng)提交下列材料：（1）學(xué)歷證書、學(xué)士學(xué)位證書原件及復(fù)印件各1份；（2）1寸免冠照片和2寸免冠照片各2張；（3）報名登記表（需加蓋單位公章）。

4.上課地點：a,、杭州市之江路51號浙江大學(xué)之江校區(qū) （杭州班）

b、溫州市浙江工貿(mào)學(xué)院1號樓（溫州班）

三、錄取事項

1. 錄取審查：由浙江大學(xué)光華法學(xué)院和浙江大學(xué)研究生院共同進行錄取資格審查；

2. 正式錄取及學(xué)費收取：凡審查合格者，發(fā)入學(xué)交費通知。學(xué)員依據(jù)通知規(guī)定，入學(xué)前完成交費。

四、學(xué)習(xí)年限及收費

1. 學(xué)習(xí)年限兩年。按規(guī)定學(xué)時面授，充分利用在職人員業(yè)余時間；

2. 學(xué)費：21000元，資料費1000元。（民商法學(xué)方向）

學(xué)費：21000元，資料費1000元。（公司與金融法方向）

學(xué)費：21000元，資料費1000元。（刑法學(xué)方向）

學(xué)費：21000元，資料費1000元。（經(jīng)濟法學(xué)方向）

五、主要專業(yè)方向及課程

民商法學(xué)：法學(xué)前沿（含刑事法學(xué)）、民法總論、債權(quán)法學(xué)、商法學(xué)（金融法、票據(jù)法、公司法、保險法等）、民事訴訟與仲裁法、國際法學(xué)、碩士生英語、民商法專題、民事法律與特別法、法律行為專題、刑事法專題、行政法專題、商事案例研習(xí)、服務(wù)合同專題、侵權(quán)案例研習(xí)、票據(jù)法專題。

公司與金融法：法學(xué)前沿、民法總論、債權(quán)法學(xué)、商法、金融法、票據(jù)法、公司法、股權(quán)投資法、證券期貨法、保險法、銀行法、碩士生英語、投資基金法、信托法、國際金融法、金融刑法、行政法（金融監(jiān)管）、房地產(chǎn)法、民事訴訟與仲裁、貨幣金融專題、證券投資專題。

刑法學(xué)：法學(xué)前沿、碩士生英語、法學(xué)方法論、刑法原理、各罪研究、民法總論、國際刑法、證據(jù)法學(xué)基礎(chǔ)理論、犯罪學(xué)專題、刑事訴訟法專題、刑事偵查與司法鑒定專題、行政法專題等。

經(jīng)濟法學(xué)：法學(xué)前沿、碩士生英語、法學(xué)方法論、經(jīng)濟法專題、商法專題、行政法專題、民法專題、刑法專題、訴訟法專題、知識產(chǎn)權(quán)法研究、金融法研究、國際經(jīng)濟法、勞動法學(xué)、環(huán)境法研究、財稅法、企業(yè)法等。

六、結(jié)業(yè)與學(xué)位申請

1. 進修學(xué)員按專業(yè)培養(yǎng)計劃完成課程學(xué)習(xí)，考核或考試合格，發(fā)給浙江大學(xué)研究生課程結(jié)業(yè)證書；

2. 獲得浙江大學(xué)研究生課程結(jié)業(yè)證書，具有學(xué)士學(xué)位并通過全國以同等學(xué)力申請碩士學(xué)位外語統(tǒng)一考試與法學(xué)綜合課考試者，通過浙江大學(xué)以同等學(xué)力申請碩士學(xué)位資格審查，進入碩士論文階段，碩士論文答辯通過，授予浙江大學(xué)法學(xué)碩士學(xué)位。

【聯(lián)系電話】　010-51656177 010-51651981

【免費直撥】 4000,716,617

第5篇：票據(jù)法論文范文

 

關(guān)鍵詞：資產(chǎn)證券化；住宅抵押貸款證券化；信托收益憑證；特設(shè)機構(gòu)SPV

 

證券化是一項綜合性非常強的系統(tǒng)工程，證券化中交易結(jié)構(gòu)的嚴(yán)謹(jǐn)有效性需要由相應(yīng)的法律予以保障，而且資產(chǎn)證券化涉及的市場主體較多，它們之間權(quán)利義務(wù)的確定也需要以相應(yīng)的法律為標(biāo)準(zhǔn)，必然需要法律上的協(xié)調(diào)。我國雖然沒有系統(tǒng)地出臺資產(chǎn)證券化法律，但《證券法》、《公司法》、《信托法》等等相關(guān)法律已經(jīng)很完善，證券法和其他法律文件為證券化留下足夠的發(fā)展空間，從歷次金融領(lǐng)域重大舉措來看，在立法上通常都是由國務(wù)院頒布有關(guān)條例，然后由最高人民法院配套司法解釋，最后由監(jiān)管部門制訂行政規(guī)章，2005年4月中國人民銀行出臺了《信貸資產(chǎn)證券化試點管理辦法》，為即將在中國建設(shè)銀行和國家開發(fā)銀行即將實行抵押貸款證券化提供了暫行條例，使得我國對資產(chǎn)證券化的監(jiān)管法律更加完善，完全有能力對資產(chǎn)證券化的各個環(huán)節(jié)進行監(jiān)管。以美國為例，該國也沒有一部專門針對證券化監(jiān)管的法律，但以《證券法》、《證券交易法》、《統(tǒng)一商法》等構(gòu)成的美國資產(chǎn)證券化法律體系足以保證資產(chǎn)證券化的順利實行。中國建設(shè)銀行和國家開發(fā)銀行即將實行抵押貸款證券化，那么我國對證券化應(yīng)如何監(jiān)管、適用哪一部法律，要回答這個問題首先則必須明確界定證券的法律性質(zhì)。

證券的法律性質(zhì)不僅直接決定著發(fā)起人、發(fā)行人、和投資者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系和風(fēng)險分配，還決定著該證券究竟適用哪部法律規(guī)范，如果證券性質(zhì)是債券，則應(yīng)當(dāng)適用《公司法》、《企業(yè)債券管理條例》、和有關(guān)金融債券的規(guī)定；如果性質(zhì)為所有權(quán)憑證，則應(yīng)當(dāng)符合有關(guān)部門債券轉(zhuǎn)讓和買斷法律規(guī)定；如果為信托收益憑證，則應(yīng)當(dāng)符合《信托法》規(guī)定。因此在發(fā)行證券之前，必須明確定證券的法律性質(zhì)。

①作為債券的證券的法律性質(zhì)及效果。在我國成立公司型SPV還有一定的法律障礙，中國的行業(yè)和公司管制十分嚴(yán)格，根據(jù)我國目前有關(guān)民商法律，注冊資本制度限制、銀行和證券分業(yè)經(jīng)營制度的限制、證券發(fā)行的資格限制使得我國目前無法成立公司型SPV，必須頒布特別法進行規(guī)范。雖然采用債券的形式實施證券化在目前還不可行，但在國際上抵押貸款證券化中采用債券的形式發(fā)行證券的方式最常見，既然該資產(chǎn)證券的法律屬性是債的性質(zhì)，那末就必然受到關(guān)于債券的法律規(guī)定的監(jiān)管和制約，這些法律監(jiān)管和制約表現(xiàn)在以下幾個方面：

a．證券化資產(chǎn)的權(quán)屬上，資產(chǎn)的所有權(quán)仍然歸屬于發(fā)行人，畢業(yè)論文不能絕對排除發(fā)行人的其他債權(quán)人對該資產(chǎn)的追索權(quán)，尤其是在發(fā)行人破產(chǎn)的情況下。

b．追索權(quán)上，投資者在不能完全通過資產(chǎn)或處置抵押品所產(chǎn)生的現(xiàn)金流獲得償付的情況下，有權(quán)直接向發(fā)行人追索，直至參加發(fā)行人的破產(chǎn)清算，因此資產(chǎn)的收益風(fēng)險仍然由發(fā)行人負(fù)擔(dān)。

c．對于發(fā)行人挪用資產(chǎn)所產(chǎn)生的現(xiàn)金流(即無處分權(quán))的，依據(jù)我國法律，投資者不能對抗善意第三人，即無物權(quán)上的排他追及權(quán)。

d．在證券的發(fā)行上，應(yīng)當(dāng)適用《公司法》和《企業(yè)債券管理條例》等法規(guī)，如果不作修改，則根據(jù)這些法規(guī)，SPV作為發(fā)起主體幾乎沒有可能。

采用債券的形式發(fā)行證券，SPV與發(fā)起人之間一般是買賣法律關(guān)系，即通常所說的“真實銷售”。通過“真實銷售”，SPV對基礎(chǔ)資產(chǎn)享有了完全的所有權(quán)，在發(fā)起人破產(chǎn)時，基礎(chǔ)資產(chǎn)不能作為其破產(chǎn)資產(chǎn)，也能使證券化資產(chǎn)與發(fā)起人的破產(chǎn)風(fēng)險相隔離；而SPV與投資者的關(guān)系就是債的法律關(guān)系，受合同法約束，即投資者為債權(quán)入，SPV為債務(wù)人。投資者享有按期收回債券本金利息的權(quán)利，享有轉(zhuǎn)讓投資、了解發(fā)行人財務(wù)經(jīng)營狀況的權(quán)利和法律規(guī)定的有關(guān)債券人的其他相關(guān)權(quán)利。SPV作為債務(wù)人負(fù)有按期支付債券本金、利息的無限責(zé)任。

②作為票據(jù)的證券的法律性質(zhì)及效果。發(fā)行人不僅可以在資本市場上實行資產(chǎn)證券化，還可以在貨幣市場上實行證券化，通常證券化工具是票據(jù)，例如，票據(jù)雖然本質(zhì)上是一種債，應(yīng)當(dāng)受到債的法律關(guān)系的調(diào)整(在這方面與債券相同)，但由于票據(jù)在商業(yè)活動中已經(jīng)形成了獨特的規(guī)范體系，因此在法律性質(zhì)上體現(xiàn)出許多與債券不同的地方，主要體現(xiàn)在法律適用上，票據(jù)主要受票據(jù)法調(diào)整，一般不適用債券的法律法規(guī)；在追索權(quán)上，票據(jù)法規(guī)定票據(jù)的持有人可以向其前手無條件追索，直至票據(jù)簽發(fā)人(即發(fā)行人)，而債券持有人只能向發(fā)行人追償；在發(fā)行上，票據(jù)的發(fā)行條件比債券簡單，發(fā)行程序也比較便利，法律上的限制少，監(jiān)管起來也更簡單。

a．在法律適用上，票據(jù)主要受到票據(jù)法調(diào)整。

b．在運用目的上，我國法律排出了票據(jù)的融資功能，僅把票據(jù)作為支付工具使用，碩士論文即票據(jù)的簽發(fā)必須有真實的交易關(guān)系作為基礎(chǔ)，而債券則是一種融資工具，并非支付工具。在我國現(xiàn)行的法律制度下，資產(chǎn)證券化無法以票據(jù)作為工具，這實際上意味著我國的資產(chǎn)證券化不能用于短期融資。

c．在追索權(quán)上，票據(jù)的持有人可以向其前手無條件追索，一直到票據(jù)簽發(fā)人即發(fā)行人，而債券持有人只能向發(fā)行人追償，因此我國法律對票據(jù)持有人的保護更嚴(yán)格。

d．在發(fā)行上，票據(jù)的發(fā)行條件比債券簡單，門檻低發(fā)行程序也比較便利。

③作為信托收益憑證的證券的法律性質(zhì)及效果。在抵押貸款證券化的交易過程中，發(fā)行人SPV作為委托人的發(fā)起人(即銀行)取得抵押款組合，并作為信托資產(chǎn)。隨后將信托財產(chǎn)分割成單位，將本屬于委托人的受益權(quán)出售給投資者，投資者取得收益憑證，并因此作為受益人擁有信托財產(chǎn)的收益權(quán)，收益范圍為包括一切因管理或處置信托財產(chǎn)而產(chǎn)生的收益。根據(jù)信托法規(guī)定，在委托人不是信托唯一受益人的情況下，信托財產(chǎn)獨立于委托人的其他財產(chǎn)。因此，在信托收益權(quán)部分轉(zhuǎn)讓給投資者后，信托財產(chǎn)具備獨立性，不作為委托人的遺產(chǎn)和清算財產(chǎn)。由于我國已經(jīng)頒布了信托法，所以，以信托收益憑證的方式實現(xiàn)抵押貸款證券化在法律監(jiān)管上具備了可行性。但信托收益憑證還將會受到以下的法律制約：

a．法律性質(zhì)上，信托收益憑證能否作為證券對待。我國立法雖然對于信托收益憑證是否可以作為證券尚未有明確法律規(guī)定。根據(jù)我國《證券法》規(guī)定，一種憑證是否作為證券對待，應(yīng)當(dāng)有法律或行政法規(guī)予以確定。在信托收益憑證沒有被法律或行政法規(guī)確立為證券前，不能作為證券對待。雖然我國已經(jīng)發(fā)行了許多信托計劃，但這些信托計劃不過只是合同而已。與證券比，這些合同在流動性、無因性、規(guī)范性等法律保護方面顯得十分弱小，不能實現(xiàn)規(guī)?；蜆?biāo)準(zhǔn)化發(fā)展。

第6篇：票據(jù)法論文范文

關(guān)鍵詞 國際結(jié)算擔(dān)保 備用信用證 國際保函

中圖分類號：D922.282.4 文獻標(biāo)識碼：A

一、國際結(jié)算擔(dān)保的含義

國際結(jié)算擔(dān)保，是指為確保國際經(jīng)濟活動結(jié)算關(guān)系中債權(quán)人的利益，由第三人對債務(wù)人的履約進行的擔(dān)保，即第三人與債權(quán)人約定，在債務(wù)人未能清償債務(wù)時，代替?zhèn)鶆?wù)人履行償付義務(wù)。在國際貿(mào)易中，主要的國際結(jié)算方式有三種，信用證、托收與匯付。與之相呼應(yīng)的國際結(jié)算擔(dān)保方式為：備用信用證、國際保理和票據(jù)保證。以下就這三種國際結(jié)算擔(dān)保方式及所涉及法律問題進行初步的探討。

（一）備用信用證。

備用信用證是指開證行根據(jù)開證申請人的請求對受益人開立的承諾承擔(dān)某項義務(wù)的憑證。根據(jù)備用信用證在實踐中的不同作用，ISP98將備用信用證分為八類，包括：

1、履約保證備用信用證（PERFORMANCE STANDBY）――支持一項除支付金錢以外的義務(wù)的履行，包括對由于申請人在基礎(chǔ)交易中違約所致?lián)p失的賠償。

2、預(yù)付款保證備用信用證（ADVANCE PAYMENT STANDBY）――用于擔(dān)保申請人對受益人的預(yù)付款所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任。

3、投標(biāo)備用信用證（ TENDER BOND STANDBY）――它用于擔(dān)保申請人中標(biāo)后執(zhí)行合同義務(wù)和責(zé)任，若投標(biāo)人未能履行合同，開證人必須按備用信用證的規(guī)定向收益人履行賠款義務(wù)。

4、反擔(dān)保備用信用證（COUNTER STANDBY）――又稱對開備用信用證，它支持反擔(dān)保備用信用證受益人所開立的另外的備用信用證或其他承諾。

5、融資保證備用信用證（FINANCIAL STANDBY）――支持付款義務(wù)，包括對借款的償還義務(wù)的任何證明性文件。

6、直接付款備用信用證（DIRECT PAYMENT STANDBY）――用于擔(dān)保到期付款，尤指到期沒有任何違約時支付本金和利息。

7、保險備用信用證（INSURANCE STANDBY）――支持申請人的保險或再保險義務(wù)。

8、商業(yè)備用信用證（COMMERCIAL STANDBY）――它是指如不能以其他方式付款，為申請人對貨物或服務(wù)的付款義務(wù)進行保證。

（二）新興的國際結(jié)算擔(dān)保：國際保理。

目前較為權(quán)威的定義是國際統(tǒng)一私法學(xué)會所制訂的《國際保理公約》中對保理所下的定義。保理指一方當(dāng)事人（出口商）與另一方當(dāng)時人（保理商）之間存在一種契約關(guān)系。根據(jù)該契約，出口商將其現(xiàn)在或?qū)淼幕谄渑c買方（債務(wù)人）訂立的貨物銷售或服務(wù)合同所產(chǎn)生的應(yīng)收賬款，及債權(quán)轉(zhuǎn)讓給保理商，由保理商為其提供下列服務(wù)中至少兩項：(1)為出口商融通資金，包括貸款和預(yù)付款。(2)銷售分戶賬管理。(3)應(yīng)收賬款的催收。(4)信用風(fēng)險控制與壞賬擔(dān)保。在此基礎(chǔ)上，國際保理是指當(dāng)買賣雙方處于不同的國家，買賣雙方之間產(chǎn)生的保理業(yè)務(wù)及為國際保理。

具體操作方式甚為豐富，有雙保理機制、單保理機制、直接進口保理機制等，其中雙保理機制最為重要，以下重點介紹雙保理機制。

雙保理機制（Two-factor system）是指由供應(yīng)商所在國的保理商（出口保理商，Export Factor）與債務(wù)人所在國的保理商（進口保理商Import Factor）分工共同完成保理業(yè)務(wù)。供應(yīng)商和出口商簽訂出口保理協(xié)議，由出口保理商向供應(yīng)商負(fù)責(zé)提供保理的各項服務(wù)；同樣，出口保理商與進口保理商簽訂相互保理協(xié)議，有后者直接向進口商追收賬款。雙保理機制的當(dāng)事人包括以下四方：出口商、進口商、出口保理商、進口保理商，主要有兩個協(xié)議：出口保理協(xié)議和相互保理協(xié)議。

二、適用最廣泛的結(jié)算擔(dān)保方式: 票據(jù)保證

在國際結(jié)算中，匯付主要以票據(jù)結(jié)算為多見，在較無保障的票據(jù)結(jié)算中，票據(jù)保證為票據(jù)結(jié)算增加了一道保險。票據(jù)保證是指債務(wù)人以外的第三人以擔(dān)保票據(jù)債務(wù)為內(nèi)容的附屬票據(jù)行為。票據(jù)保證的當(dāng)事人是被保證人和保證人。由于票據(jù)保證的被保證人必須是票據(jù)的債務(wù)人之一，如承兌人、出票人、背書人、參加承兌的人等均可作為被保證人。但對于票據(jù)保證人的限定，各國規(guī)定不一。按照英美票據(jù)法、我國大陸及臺灣地區(qū)票據(jù)法規(guī)定，保證人只能是票據(jù)債務(wù)以外的第三人。

上述三種國際結(jié)算擔(dān)保方式的相同之處在于，三者都屬于金融信用的擔(dān)保方式，并且有一定的流動性。但差異也是明顯的，主要表現(xiàn)在兩個方面:一、三者的獨立性不同。備用信用證不以交易合同是否有效為前提，完全獨立于交易合同。而國際保理是否有效的前提之一是自身對應(yīng)收賬款債權(quán)的合法有效，也就是說國際保理完全依賴于交易合同的效力，沒有獨立性。對于票據(jù)保證而言，其獨立性介于二者之間。二是三者適用的范圍不同。適用范圍最廣的是票據(jù)擔(dān)保，凡是票據(jù)流通的地方，都可以使用票據(jù)保證。其次是備用信用證，備用信用證的適用范圍逐漸從單一違約擔(dān)保，擴展到了買賣雙方皆可受益的違約金支付、損害賠償支付、預(yù)約保證、以及投標(biāo)、履約擔(dān)保及資金融通擔(dān)保。它僅僅適用于出口方以自己因提供商品或服務(wù)而產(chǎn)生的應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給保理商的方式，因此，國際保理的適用范圍相對較窄。三種擔(dān)保方式各有利弊，重點在于根據(jù)不同的經(jīng)濟情況作出適當(dāng)?shù)倪x擇。

（作者單位：對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)）

參考文獻：

[1]李柯麗.國際結(jié)算擔(dān)保法律問題.山東大學(xué)出版社.2010

第7篇：票據(jù)法論文范文

【論文摘要】當(dāng)前高職院校會計專業(yè)《經(jīng)濟法》課程對會計人才培養(yǎng)的作用已被社會、學(xué)生甚至是教師廣泛質(zhì)疑，有些學(xué)?！督?jīng)濟法》課程的地位已被明顯弱化。針對這些實際現(xiàn)象，結(jié)合高職會計專業(yè)學(xué)生法律意識、法律素質(zhì)和會計職業(yè)技能的培養(yǎng)、會計從業(yè)職業(yè)資格的獲取和促進學(xué)生就業(yè)創(chuàng)業(yè)教育等四個方面分析了《經(jīng)濟法》課程在高職會計人才培養(yǎng)中的重要作用。

一、問題的提出

社會主義市場經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟，現(xiàn)代市場經(jīng)濟社會的任何一項經(jīng)濟活動都離不開經(jīng)濟法律的規(guī)范和調(diào)整。隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的進一步完善，法律特別是經(jīng)濟法律在社會經(jīng)濟活動中日益發(fā)揮著重要作用，為此，我國許多高校在工商管理類專業(yè)設(shè)置《經(jīng)濟法》課程，教育部高教司還將《經(jīng)濟法》課程確定為工商管理類專業(yè)（工商管理、會計、物流管理等專業(yè)）八門核心課程之一。然而，由于《經(jīng)濟法》課程的特點和相對獨立性，《經(jīng)濟法》課程的地位和作用并沒有得到足夠的認(rèn)識和重視，有人甚至對其地位和作用產(chǎn)生質(zhì)疑，具體表現(xiàn)在：

1.經(jīng)濟法是國家干預(yù)經(jīng)濟之法，其法律規(guī)范主要涉及國家宏觀經(jīng)濟調(diào)控，其適用的主體是國家各級經(jīng)濟管理機關(guān)，適用的目的主要是宏觀戰(zhàn)略上的經(jīng)濟調(diào)控。而會計活動是真實記錄單位發(fā)生的各項業(yè)務(wù)，為加強經(jīng)濟管理和財務(wù)管理，提高經(jīng)濟效益服務(wù)，其活動具有微觀性和較強的技術(shù)性，在很多企業(yè)和會計從業(yè)人員看來，經(jīng)濟法是抽象的，甚至是空洞的，與會計專業(yè)聯(lián)系不大。

2.由于現(xiàn)有的《經(jīng)濟法》課程的內(nèi)容多以企業(yè)法律制度、合同法律制度、市場運行法律制度等法律制度為主要內(nèi)容，與會計專業(yè)的其它專業(yè)課程缺乏聯(lián)系，也沒有體現(xiàn)會計職業(yè)領(lǐng)域的基本職業(yè)活動，似乎與會計主管、出納、記賬會計、成本會計、會計電算化操作員、稅務(wù)會計和總賬會計等崗位工作沒有聯(lián)系，因此，學(xué)生普遍認(rèn)為《經(jīng)濟法》對會計專業(yè)技能培養(yǎng)和今后從事的會計工作幫助不大。

3.由于會計專業(yè)《經(jīng)濟法》課程授課教師多為“兩課”或法律專業(yè)出身，教師對會計專業(yè)人才培養(yǎng)不是很了解，因此也就必然地對《經(jīng)濟法》課程在會計專業(yè)人才培養(yǎng)中的目標(biāo)不明確，所以，在課程教學(xué)中教師很難將《經(jīng)濟法》課程教學(xué)融入會計專業(yè)人才技能培養(yǎng)之中，致使學(xué)生認(rèn)為《經(jīng)濟法》課程僅是一門法律課程，與專業(yè)學(xué)習(xí)聯(lián)系不大。

4.由于《經(jīng)濟法》課程不如專業(yè)課程與會計職業(yè)所對應(yīng)的崗位的工作任務(wù)聯(lián)系緊密，因此在基于工作過程導(dǎo)向的會計專業(yè)課程開發(fā)和課程體系構(gòu)建過程中，會計專業(yè)《經(jīng)濟法》課程被邊緣化。有些學(xué)校在確定會計人才培養(yǎng)方案時沒有將經(jīng)濟法置于核心課程之列，有的甚至還壓縮其課時，降低其在專業(yè)課程體系中的地位。

二、《經(jīng)濟法》課程在會計專業(yè)人才培養(yǎng)中的作用極其重要性

1.培養(yǎng)和提高會計專業(yè)人才的法律意識和法律素質(zhì)，促進人才的全面發(fā)展。法律意識是人們對法律這種社會現(xiàn)象的心理、知識、思想和觀點的總稱；意識決定行為，有什么樣的法律意識，就會有什么樣的法律行為，具備了一定的法律意識，在相應(yīng)的經(jīng)濟活動中，人們就會自覺地遵守法律的規(guī)定，否則就可能違反法律，甚至主動違法。現(xiàn)代社會要求每個社會成員都應(yīng)該學(xué)法、知法、懂法、守法。由于高職院校生源質(zhì)量不斷下降，加上高職院校法律教育極其薄弱，目前高職工商管理類專業(yè)大學(xué)生的法律素質(zhì)普遍較低，主要表現(xiàn)在法律知識不夠豐富、法律意識不夠健全、法律實踐能力較弱等。而目前會計行業(yè)存在著的假賬泛濫、會計信息失真、會計執(zhí)法環(huán)境差等現(xiàn)實則要求高職院校培養(yǎng)的會計人才不僅要具有一定的法律意識，而且還要求其具備較高的法律素質(zhì)。因此，要使會計專業(yè)學(xué)生成為知法、懂法、用法的高級專門人才，實現(xiàn)會計人才全面發(fā)展，就必須強化《經(jīng)濟法》課程在會計專業(yè)教育課程體系的地位，加大《經(jīng)濟法》課程教育教學(xué)的力度。會計專業(yè)《經(jīng)濟法》課程的教學(xué)目標(biāo)首先是培養(yǎng)學(xué)生的法律意識，強化學(xué)生的法律責(zé)任，使學(xué)生在將來走上工作崗位從事會計工作時意識到法律賦予會計人員的權(quán)限及相對應(yīng)的法律責(zé)任。在會計專業(yè)人才培養(yǎng)中，《經(jīng)濟法》課程對法律意識和法律素質(zhì)的培養(yǎng)發(fā)揮著核心作用。2.對會計職業(yè)專業(yè)技能的培養(yǎng)有著重要的幫助和影響。目前高職工商管理類專業(yè)《經(jīng)濟法》課程所教授的內(nèi)容如公司法律制度、合同法律制度、稅收法律制度、票據(jù)法等法律規(guī)定與會計專業(yè)其他專業(yè)課程以及會計崗位工作存在著諸多聯(lián)系和銜接，對學(xué)生會計職業(yè)技能的培養(yǎng)有著重要影響，具體表現(xiàn)在：①公司法對公司財務(wù)會計作出了明確要求和規(guī)范。公司是社會經(jīng)濟活動中，根據(jù)公司法設(shè)立的，以股權(quán)為紐帶，以權(quán)益與責(zé)任相對等的社會經(jīng)濟組織。任何經(jīng)濟組織都存在資金的運作，都離不開財務(wù)管理活動，同時公司制企業(yè)的財務(wù)管理活動在遵循一般財務(wù)制度、會計準(zhǔn)則的前提下，還要遵循公司法設(shè)定的財務(wù)規(guī)范。公司法除了對財務(wù)管理提出了一般要求。如公司應(yīng)當(dāng)依法建立本公司的財務(wù)、會計制度；公司應(yīng)當(dāng)在每一會計年度終了時編制財務(wù)會計報告；公司應(yīng)當(dāng)向聘用的會計師事務(wù)所提供真實、完整的會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報告及其他會計資料，不得拒絕、隱匿、謊報；公司除法定的會計賬簿外，不得另立會計賬簿，對公司資產(chǎn)，不得以任何個人名義開立賬戶存儲。

公司法還對公司稅后利潤的分配、公司所有者權(quán)益的來源和用途、公司清算過程中的財務(wù)處理以及公司虛假出資、抽逃出資、虛假財務(wù)信息、非法轉(zhuǎn)移公司資產(chǎn)等方面應(yīng)承擔(dān)的法律后果等作出了具體規(guī)定，這些對學(xué)生畢業(yè)后從事公司會計崗位工作、加強經(jīng)濟管理和財務(wù)管理，提高公司經(jīng)濟效益有著重要的指導(dǎo)和幫助。②企業(yè)經(jīng)濟合同對企業(yè)會計影響最為廣泛，它決定企業(yè)產(chǎn)品銷售、材料購進，固定資產(chǎn)的購置等。購銷合同中的相關(guān)條款是企業(yè)購銷活動的法律保障，確保了企業(yè)材料購進的順利和產(chǎn)品銷售渠道的順暢。借款合同深刻影響企業(yè)籌資活動和對外投資活動。企業(yè)的每份合同的履行事關(guān)企業(yè)會計工作。要準(zhǔn)確對單位的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他經(jīng)濟活動連續(xù)地、完整地、系統(tǒng)地進行記賬、算賬、報賬，以提供真實的財務(wù)信息，會計工作人員必須理解和讀懂合同的條款內(nèi)容。合同法的學(xué)習(xí)與今后會計工作息息相關(guān)。③票據(jù)法規(guī)范了企業(yè)與企業(yè)間、企業(yè)與金融機構(gòu)間的票據(jù)結(jié)算業(yè)務(wù)，票據(jù)法對支票、匯票和本票的使用范圍和運用程序、對票據(jù)的出票、背書、貼現(xiàn)、承兌、付款、質(zhì)押等環(huán)節(jié)有明確規(guī)定。會計中應(yīng)收票據(jù)和應(yīng)付票據(jù)核算，決定了企業(yè)經(jīng)營性資金的使用效益，同時影響著企業(yè)資產(chǎn)的購進和產(chǎn)品的銷售活動。票據(jù)結(jié)算不等同于現(xiàn)金結(jié)算，其法律關(guān)系的復(fù)雜性和法律責(zé)任的可傳遞性，決定這一結(jié)算方法十分復(fù)雜，要運用好這一結(jié)算方式，必須熟悉票據(jù)法。④稅收是國家的經(jīng)濟命脈，是調(diào)控經(jīng)濟的手段，是社會財富的第一次分配，是企業(yè)的社會義務(wù)。稅法與會計是站在不同利益主體上的兩種經(jīng)濟行為，稅法維護的是國家利益，會計維護的是企業(yè)股東和債權(quán)人的利益。稅法與會計既統(tǒng)一又相互沖突，在法律效力上稅法大于會計，也體現(xiàn)了國家利益大于個體利益。稅收籌劃是在國家利益和個體利益間找到相互接受的平衡點。會計中的應(yīng)交稅金體現(xiàn)的是國家債權(quán)，在企業(yè)清算中排在所有債權(quán)人之前，已交稅金反映了企業(yè)對國家和社會的貢獻大小，也反映了國家利益在企業(yè)收益中的比重。同時稅賦大小，反映了不同所有制形式的企業(yè)對國家的貢獻能力，決定著國家資金的投向和資源的分配份額，同時深刻影響企業(yè)的收益能力、償債能力和企業(yè)投資主體的積極性。⑤破產(chǎn)法從程序上規(guī)定了公司破產(chǎn)條件、破產(chǎn)債權(quán)申報、破產(chǎn)財產(chǎn)處置和破產(chǎn)責(zé)任認(rèn)定等。破產(chǎn)會計從接管被破產(chǎn)企業(yè)起，充當(dāng)管家的角色，從清理資產(chǎn)、核定債權(quán)、制定清算方案，到最后對破產(chǎn)財產(chǎn)的處置均進行全程核算；在處置破產(chǎn)財產(chǎn)時，必須遵循一定順序，首先考慮破產(chǎn)企業(yè)職工利益，其次是國家利益（稅收），最后是債權(quán)人的利益。破產(chǎn)會計的整個工作要按受人民法院和債權(quán)人會議的監(jiān)督。另外，國有資產(chǎn)管理法對國有資產(chǎn)持股的公司制企業(yè)的會計核算的相關(guān)規(guī)定，房地產(chǎn)管理法對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的商品房銷售條件、銷售方式、定價模式、預(yù)售房款的使用范圍以及會計核算的規(guī)定以及擔(dān)保法規(guī)定的抵押和質(zhì)押等擔(dān)保方式等對相關(guān)工作崗位的會計核算工作也有著重要影響。

3.服務(wù)于專業(yè)技術(shù)資格證書考試，促進人才可持續(xù)發(fā)展。市場經(jīng)濟實行嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入制度，就業(yè)上崗、職稱晉升都需要資格證書，自1990年開始，我國會計人才的入門及不同層級會計人才的選拔實行會計職業(yè)資格考試制度；不論會計人員取得會計從業(yè)資格還是取得初級會計師、中級會計師、高級會計師、注冊會計師等職稱資格證，《經(jīng)濟法》課程的內(nèi)容始終是上述資格考試的重要內(nèi)容，只是在不同層級的資格考試中，《經(jīng)濟法》考試的內(nèi)容的廣度和深度不同罷了。我國《會計法》規(guī)定：國家實行會計從業(yè)資格考試制度。從事會計工作的人員，必須取得會計從業(yè)資格證書。高職教育就是就業(yè)教育，為培養(yǎng)經(jīng)濟發(fā)展所需要的會計人才，我國高職院校會計專業(yè)普遍都在施行“雙證書”（學(xué)歷證書和職業(yè)資格證書）人才培養(yǎng)制度，學(xué)生的專業(yè)學(xué)習(xí)中除取得學(xué)校學(xué)歷證書外還必須取得會計從業(yè)職業(yè)資格證書才能畢業(yè)?！督?jīng)濟法》課程的學(xué)習(xí)對學(xué)生順利畢業(yè)、通過會計從業(yè)職業(yè)資格考試以及學(xué)生畢業(yè)后取得會計職稱資格，實現(xiàn)會計人才可持續(xù)發(fā)展起著重要的作用。

4.服務(wù)于就業(yè)創(chuàng)業(yè)教育，促進大學(xué)生畢業(yè)后就業(yè)創(chuàng)業(yè)。就業(yè)創(chuàng)業(yè)教育是高職院校各專業(yè)人才培養(yǎng)的重要環(huán)節(jié)，必要的經(jīng)濟法律知識是就業(yè)創(chuàng)業(yè)教育不可缺少的重要內(nèi)容。目前，由于種種原因，大多數(shù)高職畢業(yè)生法律知識欠缺，膚淺，對就業(yè)或創(chuàng)業(yè)過程中遇到的一些法律問題茫然無措。而《經(jīng)濟法》課程的教學(xué)內(nèi)容可以為學(xué)生畢業(yè)后就業(yè)甚至創(chuàng)業(yè)提供許多經(jīng)濟法律支持。如，學(xué)生學(xué)習(xí)了《經(jīng)濟法》課程中的勞動合同法，就較容易識別就業(yè)市場中出現(xiàn)的企業(yè)巧立名目濫收費用、不簽勞動合同、長期試用、就業(yè)歧視等違法行為，在發(fā)生勞動爭議時懂得選擇維護自己的權(quán)利的較為高效的方式和途徑。如學(xué)生學(xué)習(xí)了企業(yè)法律制度、合同法律制度、勞動法律制度和市場運行法律制度后，學(xué)生畢業(yè)后創(chuàng)辦企業(yè)就能夠選擇適合自己創(chuàng)業(yè)特點的企業(yè)形式，熟悉企業(yè)設(shè)立的程序，并能自己準(zhǔn)備設(shè)立公司的相關(guān)法律文件，在企業(yè)運行中，能夠依法雇傭職員、簽訂勞動合同和經(jīng)濟合同以及合理地開展市場競爭等。所以在就業(yè)和創(chuàng)業(yè)教育中強化《經(jīng)濟法》課程相關(guān)內(nèi)容的教育既是學(xué)校保護畢業(yè)生合法權(quán)益，為學(xué)生就業(yè)創(chuàng)業(yè)提供法律服務(wù)的有效辦法，同時也是職業(yè)教育人本性的重要體現(xiàn)。

參考文獻

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[2]周書靈.論會計專業(yè)經(jīng)濟法課程改革[J].宿州學(xué)院學(xué)報，2006，（2）137-138.

第8篇：票據(jù)法論文范文

論文關(guān)鍵詞 民商分立 民商合一 商法通則

面對日趨發(fā)展壯大的商事單行法以及民法典的即將頒行，民商關(guān)系立法圍繞民商分立抑或民商合一爭論不休。民法與商法關(guān)系密切、相輔相成，我國通說也是民商合一，即將商法規(guī)范并入民法典中，但此種編排方法卻存在種種的不合理性。民商分立雖然強調(diào)了商法的獨立地位，但是其主張民法典與商法典并立，在實踐中又存在諸多不宜?？v覽歷史與現(xiàn)實，結(jié)合理論與實踐，民商關(guān)系立法的最佳選擇就是制定一部商法通則，作為對商法一般性規(guī)則的規(guī)定，輔之以商事單行法和民法典，共同構(gòu)成完備的民商事規(guī)范體系。

一、民商分立與民商合一的反思與批判

（一）對民商分立學(xué)說的反思

1.民商分立概述

所謂民商分立的基本含義，有學(xué)者認(rèn)為是指民法典與商法典分別立法，各自調(diào)整社會經(jīng)濟關(guān)系中的民事關(guān)系與商事關(guān)系，然而他又指出，民商分立并不意味著民法典與商法典并存。 也有學(xué)者認(rèn)為民商分立有兩層含義：一是就立法體系而言，在民法典之外另定商法典；二是就法律運行機制而言，由民法和商法共同實現(xiàn)對經(jīng)濟關(guān)系的調(diào)整，民法和商法各自獨立而又相互依存。 筆者認(rèn)為，民商分立應(yīng)該是指民法與商法獨立又依存的辯證統(tǒng)一關(guān)系，而不是民法典和商法典的并立。

2.民法典、商法典分立的現(xiàn)實性

從現(xiàn)代商事實踐來看，民法典與商法典分立的不現(xiàn)實性主要體現(xiàn)在以下三個方面：

第一，隨著資本主義商品經(jīng)濟的發(fā)展，參與經(jīng)濟活動的主體日趨廣泛，商人的獨立地位日漸動搖，商法不再是專門調(diào)整商人活動的法律，于是商法典便失去獨立存在的基礎(chǔ)。即使是在采主觀主義的德國，傳統(tǒng)商法中商人的特殊地位也不復(fù)存在，因而以法典形式為標(biāo)志的民商分立體制不斷受到挑戰(zhàn)。

第二，與商法并立發(fā)展的民法，自羅馬法以來便樹立了其在法律制度中堅不可摧的基礎(chǔ)地位，而且還形成了它特有的擴張性和包容性。相反，商法卻沒有羅馬私法這樣堅固的基石和傳統(tǒng)，沒有一套嚴(yán)密精深的商法理論和學(xué)說來影響歐洲各國的法律制度和立法活動，這就注定了從它一出現(xiàn)，就無法與民法同日而語。

第三，隨著時代進步和經(jīng)濟發(fā)展，商法典的內(nèi)容日益陳舊老化，僅僅通過對商法典本身的改造和修補已經(jīng)滿足不了經(jīng)濟關(guān)系的需要，于是大量的商事法規(guī)破土而出。獨立的商法典逐漸支離破碎，從而喪失了與民法典分庭抗禮的力量。事實上，從二十世紀(jì)初以來，關(guān)于股份公司、支票、提單等方面的立法已經(jīng)是通過單行法規(guī)的方式予以制訂頒行。如此一來，商法典只不過是軀殼一個，便自然沒有存在的必要了。

由上分析可知，現(xiàn)代社會的民商分立絕不意味著民法典和商法典的并行存在，而就法律運行機制意義上的民商分立，肯定了商法的獨立性地位以及與民法相互依存的關(guān)系，具有一定合理性。

（二）對民商合一學(xué)說的批判

1.民商合一的含義

對于民商關(guān)系立法，我國目前的通說是采民商合一，因為民商區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不明確，而且民商合一對于避免民事法院和商事法院在司法管轄上的爭議十分必要。 民商合一具體可以分為兩派，一派支持“民法商法化”，一派支持“商法民法化”，在這兩派觀點中，我國的主流觀點是后者，即把商事法規(guī)作為民法的特別法，制定一部統(tǒng)一的民法典，將商法歸入民法典。

2.民商合一的編排體例

持商法民法化的學(xué)者，雖然都認(rèn)為應(yīng)將商法歸入民法典的商法編，但具體又存在兩種編排方式，即將商法歸入民法典的債法編，或者將商法寫進民法典的商法編。

（1）將商法歸入民法典的債法編。一種觀點認(rèn)為，我們可以借鑒《臺灣民法債編》、《意大利民法典》等，將公司法、票據(jù)法等商法內(nèi)容規(guī)定在民法典的債權(quán)編中，但實際上各國民法典中包含的商法內(nèi)容和范圍并不完全相同，而且大多是同各國的立法方法有關(guān)，我們恐怕很難從中歸納出一般的規(guī)律。其次，從民商合一的編纂體例來看，上述立法方式把相當(dāng)多的商法內(nèi)容訂入民法債法編，由此“民商合一”實質(zhì)上體現(xiàn)為“債商合一”，明顯違反了民商合一立法的整體性要求。最后，從債法的基本原理來看，上述立法把公司法、票據(jù)法等內(nèi)容規(guī)定在債法中，又與債法的基本原理相悖。因為債法的固有內(nèi)容主要是債法總則、無因管理制度及合同制度等，除商事合同等少數(shù)內(nèi)容涉及到債法制度外，商法的范圍是大于債法的，因而將商法放入債法編中，顯然不盡合理。

（2）將商法寫進民法典的商法編。另一種觀點主張以商法編的方式對民商法進行統(tǒng)一立法。此種觀點雖然對于民法與商法密切關(guān)系的認(rèn)識值得肯定，但實際上商法規(guī)范是獨立于民法規(guī)范而存在的，而獨立的商法部門外在地要求商法規(guī)范存在于民法之外，否則商法的獨立性便成為空談。 另一方面，民法和商法在某些方面存在很大區(qū)別，例如在法律的穩(wěn)定性方面，民法相比于商法更為穩(wěn)定，而商法則隨著經(jīng)濟的發(fā)展變動較大，拉德布魯赫就指出：“和其他任何法律領(lǐng)域相比較，商法更能表現(xiàn)出法律與利益之間的較量以及利益對法律的影響，對此事實予以規(guī)范的有限力量和這一事實最終規(guī)范性——簡而言之，表現(xiàn)了經(jīng)濟歷史觀對經(jīng)濟與法律關(guān)系的解釋。它表明個人主義法律時代，商法必然扮演著整個私法發(fā)展中開路先鋒的角色。” 因此將變化日新月異的商法放入不宜經(jīng)常變動的民法典中，顯然是不切合實際的。

綜上所述，民商分離與民商合一各有利弊，二者均不能合理解決商事關(guān)系立法的實際問題，因而縱觀理論與實踐，最佳選擇就是制定一部《商法通則》，作為一般商事規(guī)則來統(tǒng)帥商事領(lǐng)域立法。

二、《商法通則》是商事關(guān)系立法的最佳選擇

隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，衍生出越來越多的交易形式，公司、保險、票據(jù)等領(lǐng)域逐漸發(fā)展壯大并形成各自獨特的領(lǐng)域和秩序，隨著他們的發(fā)展，規(guī)制他們的法律也逐漸豐富，如公司法、破產(chǎn)法、海商法等，但作為商法的單行法，它們僅調(diào)整個別商事領(lǐng)域，缺乏一般性的調(diào)整規(guī)范。前已述及，由于商法的開放性及其發(fā)展的日新月異，很難用一部商法典將各個商法規(guī)范統(tǒng)一起來，如何解決這個問題，筆者認(rèn)為最佳的選擇就是制定一部《商法通則》。

（一）《商法通則》概述

《商法通則》是指調(diào)整商事關(guān)系的一般性規(guī)則，它指導(dǎo)其他單行商事法律，如公司法、合伙企業(yè)法等的適用，同時又區(qū)別于這些單行法律，可以單獨適用。《商法通則》的性質(zhì)在于，它相對民法的主體規(guī)則而言，屬于特別法的性質(zhì)；而相對商事主體形態(tài)法律規(guī)范而言，它屬于一般法的性質(zhì)。筆者認(rèn)為正確認(rèn)識《商法通則》的地位，需要明確以下兩點內(nèi)容：

第一，商事通則是商法中具有一般法意義的商事法律?！渡谭ㄍ▌t》與公司法、票據(jù)法等一樣，也是商事單行法，不是由全面系統(tǒng)調(diào)整商事關(guān)系的規(guī)則縮編而成的法律文件，但它與其他單行商事法律的功能不同。其他商事單行法律僅調(diào)整某一領(lǐng)域的商事關(guān)系，而《商法通則》的觸角可以伸向不同的商事領(lǐng)域而調(diào)整一般性的商事關(guān)系。

第二，《商法通則》既非民商分立，也非民商合一。前已述及，《商法通則》不是商法典，它不漠視已經(jīng)頒布并行之有效的單行商事法律，也不代替單行商事法律的完善和發(fā)揮作用，更不以商事法律領(lǐng)域的全部規(guī)則縮編為一個完整的體系為自己的目標(biāo)，因而《商法通則》非民商分立。同時《商法通則》表明商法并不能覆蓋于民法典，并且它不同于其它商事單行法而調(diào)整一般性的規(guī)則，因而也非民商合一。

（二）制定《商法通則》必要性和合理性

上述分析表明，民商分立與民商合一均不可行，現(xiàn)行商事法律又存在缺少商人和商行為制度規(guī)定的缺陷，使我們在實踐中感到對商事一般性規(guī)則的需求，因而筆者認(rèn)為民商關(guān)系立法的最佳選擇就是制定一部《商法通則》。筆者認(rèn)為制定《商法通則》的必要性和合理性如下：

第一，它可以規(guī)定商事主體規(guī)則。由于民事主體不都是商事主體，商事主體規(guī)則也不能完全適用民事主體規(guī)則，同時商事單行法規(guī)定的商事主體規(guī)則過于具體而缺乏一般性規(guī)定，因而需要一部《商法通則》來對商事主體做出一般性規(guī)定，實現(xiàn)商事主體形態(tài)法律規(guī)范所需的一般性和民法主體規(guī)則所需的特殊性的統(tǒng)一。

第二，它可以統(tǒng)率商事單行法，為各個商事領(lǐng)域的法律提供一般規(guī)則。雖然各個商事領(lǐng)域的事項不盡相同，但由于商法所具有的技術(shù)性，各個商事領(lǐng)域還是存在著一些共通的規(guī)則?！渡谭ㄍ▌t》將這些共通的規(guī)則加以抽象，普遍運用于各個商事領(lǐng)域，必將極大地提高商事交易的效率以及促進上市立法的發(fā)展。

第三，它可以填補民法和已有商事單行法律之間的空白，考慮具有營利性特征的商事關(guān)系的共性和一般性需求，從而與民法典、其它商事單行法共同構(gòu)成調(diào)整私法關(guān)系的完整體系，促進民商事立法理論與實踐的發(fā)展。

第9篇：票據(jù)法論文范文

關(guān)鍵詞：商事法律制度；商事主體；商法總則

一、當(dāng)前我國的商事法律制度現(xiàn)狀

商法是商事法律制度的表現(xiàn)形式。它是調(diào)整平等商事主體之間的商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。而在我國卻沒有一部以《商法》命名的統(tǒng)一的商事法律規(guī)范，有關(guān)商事法律制度的規(guī)定也多以各種單行法的形式呈現(xiàn)，其中根據(jù)相關(guān)商事法律制度的規(guī)定內(nèi)容，我們將其分為規(guī)范商事主體的商事組織法律制度和規(guī)范商事行為的商事行為法律制度。其中商事組織法主要有《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》等其他企業(yè)法律制度；而有關(guān)商事行為法的主要包括《票據(jù)法》、《海商法》、《證券法》、《保險法》等其他規(guī)范和引導(dǎo)商事行為的規(guī)則。因此我國當(dāng)前的商事法律制度呈現(xiàn)出單行法眾多，統(tǒng)率性的法律缺乏的狀態(tài)，希望國家立法機關(guān)能夠盡早出臺一部綱領(lǐng)性的商事法律規(guī)范，對各部單行法起到指導(dǎo)性作用。

二、商事法律制度存在的不足

我國現(xiàn)行的商事法律制度是在結(jié)合社會主義市場經(jīng)濟體制而建立，且在規(guī)范商事主體和商事行為中發(fā)揮了重要作用，但由于我國并未充分具備統(tǒng)一的商事立法經(jīng)驗（自清末變律以來，我國只是頒布了一個未及實施的《大清商律草案》，從未制定過一部商法典或類似的立法文件），且我國商事法律制度發(fā)展時正處于經(jīng)濟體制變革時期，發(fā)展時間較短，因此我國的商事法律制度存在著缺陷和不足。

1.立法分散，缺乏統(tǒng)一的商事法律總則

自1992年以來，我國逐漸開始建立社會主義市場經(jīng)濟，大量商事法律規(guī)范應(yīng)運而生，海商法、公司法、票據(jù)法、保險法等。雖然我國出臺了大量的商事單行法，但是各個單行法都處于分散狀態(tài)，缺乏協(xié)調(diào)性。且各個單行法間的規(guī)定都相互獨立，無法形成商法體系內(nèi)應(yīng)有的聯(lián)系，呈現(xiàn)出彼此孤立、雜亂無章、不成體系，難收綱舉目張之效。這既不利于統(tǒng)一規(guī)制我國的市場經(jīng)濟關(guān)系，也難以實現(xiàn)對單行商法原則、制度、規(guī)則的統(tǒng)一理解，使得單行商法的貫徹實施過程顯得孤立。因此為了統(tǒng)一有關(guān)商法的原則、商事主體種類、商事行為性質(zhì)等法律概念，應(yīng)該出臺一部綱領(lǐng)性的商法總則進行統(tǒng)一規(guī)定，使得各商事組織法和商事行為法能有一部具體適用的統(tǒng)率性法律。

2.商事登記制度混亂

由于我國并沒有一部統(tǒng)一的《商事登記法》，使得有關(guān)商事登記制度的規(guī)定多由零散的單行立法構(gòu)成，且各單行立法對登記制度的相關(guān)內(nèi)容都各自有所規(guī)定，使得它們之間的規(guī)定存在嚴(yán)重的交叉和沖突，隨著我國市場經(jīng)濟趨漸成熟、市場主體趨向穩(wěn)定的情況下，此種商事登記制度的弊端逐漸顯現(xiàn)。一方面，由于缺乏統(tǒng)一的商事登記主體界定標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致了商事登記對象的不確定性，各種單行法規(guī)都規(guī)定了各自的法律調(diào)整對象，導(dǎo)致他們之間的規(guī)定存在交叉和沖突，甚至產(chǎn)生了空白地帶，使得一些對象無法被囊括。另一方面，由于登記對象和法律調(diào)整目的的不同，使得登記效力存在混亂，導(dǎo)致不同登記行為的效力存在差異。且由于立法的混亂與獨立，一種登記行為應(yīng)當(dāng)采取何種登記程序，并對應(yīng)何種登記效力處于不確定狀態(tài)，從而導(dǎo)致了實踐中登記法律效力的混亂。為此，我國需要出臺一部《商事登記法》進而統(tǒng)一商事登記的相關(guān)法律、法規(guī)，明確商事登記的主體和商事登記的效力。

三、我國商事法律制度的完善

民法與商法關(guān)系密切，無論是在德國或者是在法國，《民法典》與《商法典》都近乎在同一時間段內(nèi)相繼頒布，由此歷史現(xiàn)象表明，商法是不依賴于民法而產(chǎn)生的法律現(xiàn)象，它與民法一起適應(yīng)商品經(jīng)濟的需要而同步發(fā)展。為此，有關(guān)民法與商法之間應(yīng)當(dāng)如何在法律中進行揉合或者區(qū)分，我國學(xué)者們主要持兩種觀點：一種觀點主張“民商合一”，即設(shè)立民法典即可，無需再設(shè)立商法典，有關(guān)商事法律制度由民法典進行相關(guān)統(tǒng)率；另一種觀點主張在設(shè)立民法典外，仍然需要另外設(shè)立一部商法典專門規(guī)定相關(guān)商事法律制度。為此，在完善商事法律制度的時候應(yīng)當(dāng)結(jié)合民事立法現(xiàn)狀進行探討。

1.推進商法總則的制定

在當(dāng)前我國現(xiàn)行的法律當(dāng)中商法多以各種單行法的形式加以表現(xiàn)，比如公司法、保險法、證券法、海商法、票據(jù)法等，它們從制定之初到現(xiàn)在已經(jīng)有將近十多年的歷史，而且經(jīng)過十多年的實踐與修改也已經(jīng)逐漸成為了能起獨立作用的法律部門，因此形式上把這些已頒布的單行法再統(tǒng)成一部商法典已無必要，且相互揉合的立法成本較高。因此，它們依然可以按照商事單行法的模式繼續(xù)存在。由此可見我國商法典的制定已無必要，但是有關(guān)商法的綱領(lǐng)性規(guī)定，如商事主體、商法的基本原則、商事行為等應(yīng)當(dāng)手制定一部有關(guān)商法的總則進行明確。而關(guān)于商法總則的制定模式學(xué)界主張兩種模式：一是在民法典中規(guī)定商法總則，即把商事主體、商事行為、商事、商事權(quán)利歸納到了民法典相應(yīng)各篇章中，完全實行民商合一。二是在民法典外另立一部商事通則，將商事活動原、商事主體類型、商事行為內(nèi)容、商事登記制度等加以規(guī)定，起當(dāng)初民法通則的作用。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取第一種立法方式，即在民法典中規(guī)定商法總則的內(nèi)容。因為商法上的許多法律概念都是在民法的基礎(chǔ)概念上進行完善發(fā)展而成的，兩者存在一定的揉合性，且不另立商事通則可以在一定程度上節(jié)約立法成本。無論我國將來采取何種制定模式，但當(dāng)我國在著手制定《民法典》的時候，有關(guān)商法總則的制定就必定要納入考慮的范疇，即是否將其納入民法典當(dāng)中，這在一定意義上就促進了商法總則的制定。

2.促進商事主體范疇的明確

目前我國并沒有一部法律對商主體的概念進行明確，對商事主體的認(rèn)定我們也未明確是采用《法國商法典》的客觀主義、《德國商法典》的主觀主義、《日本商法典》的折中主義還是我國自己根據(jù)經(jīng)濟社會需要制定的第四種主義，因此在市場經(jīng)濟中有時會導(dǎo)致民事主體與商事主體適用的混合，不利于市場經(jīng)濟的發(fā)展，為此制定一部統(tǒng)一的規(guī)則明確商事主體的范疇實為必要。

作為私法中的兩大領(lǐng)域，商法和民法關(guān)系十分密切。因此，當(dāng)我們在進行《民法典》的編纂時，必定要對民事主體的相關(guān)概念進行進一步的明確和闡述，而民事主體的范疇在進行明確后，以它為基礎(chǔ)的商事主體概念也將會得到進一步明確。因為商事主體是以民事主體為基礎(chǔ)并滿足相關(guān)商事法律法規(guī)資格要求而確立的。為此，商事主體法律制度是以民事主體法律制度為基礎(chǔ)，在完善相關(guān)民事主體法律制度的同時，商事主體法律制度也得以進一步完善。所以我國《民法典》的著手編纂，對商事主體范疇的進一步明確將具有推動作用。

3.彌補現(xiàn)有的商事立法漏洞

目前我國現(xiàn)行的民事單行法和商事單行法眾多，其中《合同法》更是一部體現(xiàn)“民商合一”典型的代表法律。因此無論我國將來立法模式是實行“民商合一”或者是“民商分立”，都避免不了要對現(xiàn)行的民商事單行法進行一次系統(tǒng)性整合，有關(guān)民事法律規(guī)定或者是商事法律規(guī)定是將其納入民法典的組成部分還是繼續(xù)以單行法形式存在也是立法所不可忽略的問題。為此，當(dāng)著手編纂《民法典》時將會對現(xiàn)有的民商事法律法規(guī)進行一次篩選，這一方面將有利于進一步界定出商事法律與民事法律之間存在的相同點和差異，，揉合出最有利調(diào)整平等主體之間社會關(guān)系的法律；另一方面也會發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有民商事法規(guī)的不足，進而采取相應(yīng)的彌補措施，例如在商法上，缺乏一部統(tǒng)一商事登記的商事登記法、缺乏一部規(guī)定合作社的合作社法以及缺乏一部規(guī)定小商販經(jīng)營活動的商販法等。

四、小結(jié)

我國是民商合一的立法模式，在將來推進《民法典》編撰的過程中，需要妥善處理民事法律制度與商事法律制度的關(guān)系，而當(dāng)前我國商事單行法眾多，立法分散，缺乏一部具有統(tǒng)率作用的商事法律規(guī)范，導(dǎo)致法律適用過程中容易產(chǎn)生沖突，為了統(tǒng)一商事法律規(guī)范的適用、構(gòu)建我國的商事法律制度，需要促進商事法律總則內(nèi)容的制定，明確商事主體的范疇以及彌補現(xiàn)有的商事立法漏洞，促進相關(guān)法律法規(guī)的出臺。為此，筆者在綜合現(xiàn)有的商事立法現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上撰寫本文，以希望對我國商事法律制度的發(fā)展與完善起到推進作用。

參考文獻：

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