物業(yè)管理及服務(wù)的差別

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一、問題的提出

我國現(xiàn)行物業(yè)制度由以下規(guī)范性文件組成：《物權(quán)法》第6章“業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)”（尤其是第81條、第82條）勾勒其輪廓，行政法規(guī)《物業(yè)管理條例》確定其體系和主要規(guī)則，最高人民法院《關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《建筑物區(qū)分所有權(quán)解釋》）和《關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《物業(yè)服務(wù)解釋》）廓清實(shí)踐中若干含混爭議的問題，各地地方法規(guī)（如《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》〔2010年修訂〕）、地方規(guī)章（如《北京市物業(yè)管理辦法》〔2010年修訂〕）因地制宜制訂細(xì)則。在對以上規(guī)范性文件群的觀察中，人們不難發(fā)現(xiàn)，有兩個(gè)概念是同時(shí)被使用的，此即“物業(yè)管理”（如《物業(yè)管理?xiàng)l例》）和“物業(yè)服務(wù)”（如《物業(yè)服務(wù)解釋》）。那么，兩概念之間是什么關(guān)系？兩者有無區(qū)別？如果有，是何區(qū)別？以上問題，立法上并無明確回答，反倒留有許多困惑。謹(jǐn)舉一例，《物業(yè)管理?xiàng)l例》第34條規(guī)定，“一個(gè)物業(yè)管理區(qū)域由一個(gè)物業(yè)服務(wù)企業(yè)實(shí)施物業(yè)管理?！痹诖?，行為主體是“物業(yè)服務(wù)企業(yè)”，而行為內(nèi)容是“物業(yè)管理”。人們不禁要問，“物業(yè)管理”與“物業(yè)服務(wù)”，究竟哪一個(gè)才是物業(yè)企業(yè)行為的準(zhǔn)確定位？如果是前者，該條應(yīng)當(dāng)表述為“物業(yè)管理企業(yè)實(shí)施物業(yè)管理”；如果是后者，則應(yīng)當(dāng)表述為“物業(yè)服務(wù)企業(yè)實(shí)施物業(yè)服務(wù)”。換個(gè)角度提問，“物業(yè)管理”與“物業(yè)服務(wù)”兩概念是否相同？如果相同，則該條在概念使用上應(yīng)前后統(tǒng)一，立法不應(yīng)當(dāng)對同一事物同時(shí)使用兩個(gè)概念，此舉系人為地為法解釋制造困難；如果不相同，該條就有問題，因?yàn)樾袨橹黧w與行為內(nèi)容不相符。對“物業(yè)管理”與“物業(yè)服務(wù)”的關(guān)系，我國理論界尚未有真正的討論，該問題目前仍是一片混沌。從我國物業(yè)制度的既有研究來看，學(xué)者使用“物業(yè)管理”概念①與使用“物業(yè)服務(wù)”概念②的頻率可以說是五五開。這些著述中，大多數(shù)學(xué)者并未有意識(shí)地將兩個(gè)概念加以反思地區(qū)分，也未明確說明自己為何舍此就彼。有一些學(xué)者更是認(rèn)為兩個(gè)概念是等同的，認(rèn)為“物業(yè)服務(wù)，又稱物業(yè)管理或物業(yè)管理服務(wù)”③或“物業(yè)服務(wù)合同即物業(yè)管理合同”④；還有著述可能出于折衷心理，采用了“物業(yè)管理服務(wù)”這樣的“兩不得罪”的概念。⑤“物業(yè)管理”與“物業(yè)服務(wù)”之間關(guān)系不清，在實(shí)踐中亦有表現(xiàn)。有從事基層審判工作的法官認(rèn)為，“部分物業(yè)公司錯(cuò)誤定位與業(yè)主的關(guān)系，將自己凌駕于業(yè)主之上，采用不正當(dāng)?shù)氖侄螐?qiáng)制業(yè)主服從管理，無視甚至侵害業(yè)主權(quán)益，促使矛盾激化。”⑥

物業(yè)企業(yè)的身份究竟是“管理者”還是“服務(wù)者”？業(yè)主與物業(yè)企業(yè)之間究竟是“物業(yè)管理關(guān)系”還是“物業(yè)服務(wù)關(guān)系”？以上問題已經(jīng)成了物業(yè)實(shí)踐中矛盾積累和爆發(fā)的源頭之一。若從業(yè)主角度考慮，將該法律關(guān)系定位于“物業(yè)服務(wù)關(guān)系”，并將物業(yè)企業(yè)定位于“服務(wù)者”似乎更妥；且從現(xiàn)實(shí)中物業(yè)企業(yè)提供的保潔、保修、保安、保綠等工作內(nèi)容來看，稱之為“服務(wù)”也很恰當(dāng)?？赡苷且虼?，才有諸多學(xué)者傾向于“物業(yè)服務(wù)”概念。然而，如果某位業(yè)主有私搭亂建、亂停車、侵占公共場所、變住宅為商業(yè)用途等行為，侵害其他業(yè)主利益乃至危及小區(qū)公共秩序，進(jìn)而需要物業(yè)企業(yè)去制止和排除妨害時(shí)，僅將物業(yè)企業(yè)定位于“服務(wù)者”則顯有未足。此時(shí)物業(yè)企業(yè)必須有一種管理權(quán)限，才得對他人的行為及財(cái)產(chǎn)進(jìn)行一定的限制?？峙乱舱怯^察到這一點(diǎn)，幾乎同樣多的學(xué)者傾向于“物業(yè)管理”概念?！拔飿I(yè)管理”與“物業(yè)服務(wù)”關(guān)系之厘清，絕非一個(gè)概念之爭。本文認(rèn)為，兩者關(guān)系涉及整個(gè)物業(yè)制度的根基，并決定了物業(yè)制度的整體結(jié)構(gòu)，這是物業(yè)制度中的一個(gè)根本問題。本文試圖闡明，“物業(yè)管理”與“物業(yè)服務(wù)”是兩種截然不同的法律關(guān)系，它們在法律關(guān)系主體、性質(zhì)和內(nèi)容上都差異迥然。兩者并非是相互對立、只能從中選擇其一的關(guān)系，此種觀點(diǎn)無法對物業(yè)關(guān)系進(jìn)行周全的解釋；兩者更不是同一關(guān)系，這種觀點(diǎn)只能造成法律關(guān)系進(jìn)一步混淆。厘清了“物業(yè)管理”與“物業(yè)服務(wù)”之關(guān)系，我們也就能夠?qū)I(yè)主與物業(yè)企業(yè)的關(guān)系、物業(yè)企業(yè)的身份定位、物業(yè)企業(yè)的管理權(quán)限等問題進(jìn)行清晰準(zhǔn)確的解答，并可協(xié)助立法使其概念運(yùn)用進(jìn)一步準(zhǔn)確化?！拔飿I(yè)管理”與“物業(yè)服務(wù)”關(guān)系之研究，可謂具有立法、理論、實(shí)踐上的多重意義。本文欲就此問題進(jìn)行探討，以就教于方家。

二、“物業(yè)管理”與“物業(yè)服務(wù)”的區(qū)分

從歷史上看，物業(yè)管理這個(gè)詞率先進(jìn)入了大陸理論與實(shí)踐界的視野，具有先發(fā)優(yōu)勢。上世紀(jì)80年代初深圳勃興之時(shí)，房地產(chǎn)領(lǐng)域的涉外商品房率先發(fā)展起來。為滿足涉外商品房的港澳同胞和海外僑胞業(yè)主對物業(yè)服務(wù)的需求，1981年3月10日，深圳市房地產(chǎn)管理局借鑒香港的物業(yè)管理模式成立了中國大陸第一家物業(yè)公司———深圳市物業(yè)管理公司，開啟了我國物業(yè)發(fā)展的序幕。⑦此后，人們習(xí)慣于把物業(yè)服務(wù)企業(yè)提供的對不動(dòng)產(chǎn)的專業(yè)管理稱之為“物業(yè)管理”，并在實(shí)踐中形成了物業(yè)企業(yè)是物業(yè)管理主體的觀念。2003年國務(wù)院《物業(yè)管理?xiàng)l例》頒布，“物業(yè)管理”還是在這個(gè)意義上被使用。根本性的改變源于2007年的《物權(quán)法》?！段餀?quán)法》第6章規(guī)定了業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)，為厘清“物業(yè)管理”這一片混沌提供了理論架構(gòu)和制度基礎(chǔ)?！段餀?quán)法》第70條規(guī)定：“業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權(quán)，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利。”這標(biāo)志著我國立法上對建筑物區(qū)分所有權(quán)采“三元說”，即建筑物區(qū)分所有權(quán)由專有權(quán)、共有權(quán)和成員權(quán)（共同管理權(quán)）三部分組成。其中，成員權(quán)“不是單純的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，其中有很大部分是管理關(guān)系，具有人法（管理）的因素存在?！雹喙餐芾頇?quán)（成員權(quán)）正是業(yè)主“物業(yè)管理”權(quán)利的來源?！段餀?quán)法》第70條及以下條文以建筑物區(qū)分所有權(quán)為基礎(chǔ)，明確了物業(yè)管理的主體是業(yè)主，而非物業(yè)企業(yè)或其他任何人。并且，《物權(quán)法》還做了兩處重要的用語調(diào)整，其一是將以往立法文件（如2003年《物業(yè)管理?xiàng)l例》）中的“業(yè)主公約”改為“管理規(guī)約”，彰顯管理的主體乃是業(yè)主，管理的依據(jù)是業(yè)主的共同意思；其二是將以往立法文件（如2003年《物業(yè)管理?xiàng)l例》）中的“物業(yè)管理企業(yè)”改為“物業(yè)服務(wù)企業(yè)”，明確物業(yè)企業(yè)并非管理主體，其本質(zhì)乃是提供服務(wù)。于是，《物權(quán)法》將物業(yè)管理的主體，從人們以往習(xí)慣認(rèn)為的物業(yè)企業(yè)變?yōu)槿w業(yè)主，這一觀念變遷合乎法理，且對物業(yè)關(guān)系之理清與進(jìn)一步健康發(fā)展至關(guān)重要。

業(yè)主的物業(yè)管理從內(nèi)容上說，包括了物的管理和人的管理兩大部分。物的管理包括對作為共有部分的建筑物、基地和附屬設(shè)施的保存、改良、利用乃至處分等所為的物理的管理。⑨物的管理內(nèi)部應(yīng)當(dāng)再區(qū)分為兩部分，一部分是對共有部分的保存、維護(hù)，如對共有部分進(jìn)行的維修、保潔、綠化、安全維持等行為；另一部分為對共有部分的改良、處分，如對共有部分的改建、重建、出租等行為。區(qū)分的原因在于，前一部分保存、維護(hù)行為業(yè)主可以委托物業(yè)企業(yè)為之，從而形成“物業(yè)服務(wù)”的核心內(nèi)容；而后一部分改良、處分行為則只能由業(yè)主大會(huì)進(jìn)行意思決定。人的管理包括對建筑物不當(dāng)毀損行為的管理（如拆除內(nèi)部梁柱墻壁危及整棟建筑物安全）、對建筑物不當(dāng)使用行為的管理（如將住宅改為商業(yè)用途）及對生活妨害行為的管理（如隨意拋灑堆放垃圾）。⑩從法律性質(zhì)上說，物的管理的本質(zhì)是所有權(quán)人的物權(quán)行使，是業(yè)主基于建筑物區(qū)分所有權(quán)中的共有權(quán)而對共有部分的保存、改良、利用及處分行為的統(tǒng)稱；人的管理則以物權(quán)請求權(quán)的行使為核心，典型表現(xiàn)是業(yè)主對他人的對共有部分妨害行為之排除。物業(yè)管理，包括物的管理和人的管理，其管理主體都是業(yè)主，其管理權(quán)的權(quán)源是建筑物區(qū)分所有權(quán)中的成員權(quán)。以上是“物業(yè)管理”的基本理論結(jié)構(gòu)。相對于業(yè)主的“物業(yè)管理”，《物權(quán)法》第81條將物業(yè)企業(yè)所從事的工作稱之為“物業(yè)服務(wù)”，這是基于物業(yè)服務(wù)合同的專業(yè)性服務(wù)提供行為，核心業(yè)務(wù)即所謂“四?！保ū崱⒈０?、保修、保綠）?！胺?wù)”的核心，在于一方當(dāng)事人勞務(wù)的付出及另一方當(dāng)事人報(bào)酬的支付，這是純粹的債法上之合同關(guān)系，與共有部分的所有和處分無關(guān)，與物權(quán)和物權(quán)請求權(quán)的行使無關(guān)?！段餀?quán)法》將過去的“物業(yè)管理企業(yè)”改稱為“物業(yè)服務(wù)企業(yè)”，隨后，2007年國務(wù)院《物業(yè)管理?xiàng)l例》為配合《物權(quán)法》而做出的修訂之一，就是把該條例中的“物業(yè)管理企業(yè)”統(tǒng)統(tǒng)改為“物業(yè)服務(wù)企業(yè)”。

物業(yè)管理與物業(yè)服務(wù)，雖然只有一詞之差，但卻是兩種根本不同的法律關(guān)系?！拔飿I(yè)管理”關(guān)系的主體是全體業(yè)主，其性質(zhì)是民法上的一種物權(quán)關(guān)系。業(yè)主基于建筑物區(qū)分所有權(quán)中的成員權(quán)，具有了對物及對人管理權(quán)，行使此類權(quán)利組織上的依靠是業(yè)主自治組織———業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)，制度上的依靠是小區(qū)的自治“憲法”———管理規(guī)約。以上行使權(quán)利的行為才是真正意義上的“物業(yè)管理”?！拔飿I(yè)服務(wù)”關(guān)系的主體是業(yè)主和物業(yè)企業(yè)，其性質(zhì)是民法上債法中的一種合同關(guān)系。物業(yè)企業(yè)依據(jù)物業(yè)服務(wù)合同向業(yè)主提供專業(yè)服務(wù)，核心內(nèi)容是保障小區(qū)的清潔、安全、綠化和設(shè)施正常運(yùn)轉(zhuǎn)，以上服務(wù)并不涉及對共有部分的支配、收益和處分，而是一種純粹勞務(wù)提供行為。有學(xué)者為此打了個(gè)通俗的比方，“女主人做家務(wù)，是家政管理，是當(dāng)家作主；而請保姆來做，就是家政服務(wù)，是勞務(wù)合同關(guān)系?！爆伂嫝瀸?shí)踐中大量物業(yè)糾紛的產(chǎn)生，就與未分清物業(yè)管理與物業(yè)服務(wù)有關(guān)。一些強(qiáng)勢的物業(yè)企業(yè)自命為“管理者”，將業(yè)主視為被管理的對象，替業(yè)主做主行使物業(yè)管理權(quán)，如將小區(qū)公共場所改為車位租給業(yè)主且收入歸己，將小區(qū)公共綠地改建為餐館、商店出租以牟取收益等，以上所謂“管理”實(shí)際上嚴(yán)重侵犯了業(yè)主建筑物區(qū)分所有權(quán)中的共有權(quán)和成員權(quán)，完全脫離了物業(yè)企業(yè)的“服務(wù)”本質(zhì)。而等到真要物業(yè)企業(yè)提供真正的“服務(wù)”（如保安、保修之類）時(shí)，物業(yè)企業(yè)又繼續(xù)以“管理者”自居，盛氣凌人、粗暴無禮，成了“奴欺主”。以上可見，“物業(yè)管理”與“物業(yè)服務(wù)”在主體、性質(zhì)、法律關(guān)系內(nèi)容上都有重大區(qū)別，不可混為一談。嚴(yán)格區(qū)分“物業(yè)管理”與“物業(yè)服務(wù)”，具有重要的理論說明意義和實(shí)踐引導(dǎo)意義?；谝陨险J(rèn)識(shí)，最高人民法院《物業(yè)服務(wù)解釋》準(zhǔn)確地將其調(diào)整范圍定位于“物業(yè)服務(wù)糾紛”，解決物業(yè)服務(wù)企業(yè)與業(yè)主之間在履行物業(yè)服務(wù)合同中產(chǎn)生的法律問題。而物業(yè)管理糾紛則是共同管理人（業(yè)主）因?qū)^(qū)分所有的建筑物的支配、使用、收益、處分而發(fā)生的糾紛。最高法院司法解釋的最初稿子，試圖把物業(yè)服務(wù)糾紛與建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛納入到同一個(gè)解釋中規(guī)定，但不久就放棄了初衷，改而分別制訂了《物業(yè)服務(wù)解釋》和《建筑物區(qū)分所有權(quán)解釋》，反映出最高審判機(jī)關(guān)對兩類關(guān)系區(qū)分認(rèn)識(shí)上的深化。

三、“物業(yè)管理”與“物業(yè)服務(wù)”的交叉———業(yè)主對物業(yè)企業(yè)的管理委托

前述分析似乎厘清了問題，但仍留有困惑。比如，我國物業(yè)管理制度的奠基性條文———《物權(quán)法》第81條規(guī)定：“業(yè)主可以自行管理建筑物及其附屬設(shè)施，也可以委托物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人管理?！表氉⒁?，該條中“物業(yè)服務(wù)企業(yè)”的行為是“管理”，這又做何解釋？“物業(yè)服務(wù)企業(yè)”本質(zhì)在于“服務(wù)”，卻行“管理”之事，這是不是矛盾呢？從民法上說，業(yè)主基于其建筑物區(qū)分所有權(quán)的成員權(quán)，而享有了對物和對人的管理權(quán)，這是物業(yè)管理這種平等主體間的管理的民法根源。然而現(xiàn)實(shí)中，業(yè)主在具體行使管理權(quán)時(shí)常常有困難，這種困難尤其體現(xiàn)在對人的管理中。依《物權(quán)法》第83條的不完全列舉，對人管理所針對的行為典型包括：“任意棄置垃圾、排放污染物或者噪聲、違反規(guī)定飼養(yǎng)動(dòng)物、違章搭建、侵占通道”等。以上行為，損害的是其他所有區(qū)分所有權(quán)人的利益，也當(dāng)然應(yīng)由受損的權(quán)利人———業(yè)主或其代表機(jī)構(gòu)來主張權(quán)利、阻卻侵害并要求救濟(jì)。但在實(shí)踐中，業(yè)主普遍不愿意自己出面制止他人的不當(dāng)行為。一方面的原因，是業(yè)主常常不愿為公共利益而支出自己時(shí)間、精力和人際關(guān)系上的成本；另一方面，業(yè)主也不乏讓他人去維權(quán)，自己坐享其成的“搭便車”想法。實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)也普遍不去管理小區(qū)的內(nèi)部事務(wù)。于是造成實(shí)務(wù)中這樣的難題：業(yè)主違章搭建，其他業(yè)主保持緘默，物業(yè)制止無效，報(bào)告行政機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)不作為，物業(yè)再訴至法院，最終法院駁回物業(yè)的起訴。原因是此為建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛，訴訟主體應(yīng)為業(yè)主，物業(yè)企業(yè)不具備主體資格。

于是，業(yè)主共同利益的維護(hù)似乎成了沒有出路的死循環(huán)。瑏瑣以上可見，物業(yè)管理權(quán)在權(quán)屬性質(zhì)上屬于業(yè)主，這是毫無疑問的；但在實(shí)現(xiàn)方式上，卻值得予以靈活務(wù)實(shí)的思考。一個(gè)業(yè)主侵犯共同利益，發(fā)生了對人管理的問題，此時(shí)讓其他業(yè)主去維權(quán)，這在制度設(shè)計(jì)上是有缺陷的。缺陷有三：其一，一人付出維權(quán)成本，受益人是所有的人，這種利益上的不重合直接削弱了成本支付者的行為積極性和制度的實(shí)現(xiàn)可能性，在中國公益觀念尚不發(fā)達(dá)的情況下尤其如此；其二，由于維權(quán)行為的具體表現(xiàn)是指責(zé)同一小區(qū)的其他業(yè)主，維權(quán)成本的重要部分是人際關(guān)系成本，這種成本的支付可能會(huì)對維權(quán)業(yè)主產(chǎn)生長久損害，這就進(jìn)一步降低了制度的可行性；其三，從制度總體成本上考慮，讓眾多主體去維權(quán)顯然不如讓一個(gè)專門主體去維權(quán)更節(jié)約制度成本，而且也更合乎專業(yè)化和社會(huì)分工的要求。那么，這個(gè)靈活地實(shí)現(xiàn)業(yè)主管理權(quán)的單一主體是誰？我們的目光似乎別無選擇地落在了物業(yè)服務(wù)企業(yè)身上。物業(yè)服務(wù)企業(yè)的本質(zhì)是提供服務(wù)的企業(yè)。但是，在業(yè)主具有物業(yè)管理權(quán)的前提下，業(yè)主也得將部分物業(yè)管理權(quán)委托給物業(yè)服務(wù)企業(yè)行使。這種委托授權(quán)在前期物業(yè)管理期間，可以表現(xiàn)在建設(shè)單位與物業(yè)企業(yè)之間的前期物業(yè)服務(wù)合同中（《物業(yè)管理?xiàng)l例》第21條），之后可表現(xiàn)在建設(shè)單位與每一個(gè)物業(yè)買受人簽訂的買賣合同中（依《物業(yè)管理?xiàng)l例》第25條，前述買賣合同中包含前期物業(yè)服務(wù)合同約定的內(nèi)容）；業(yè)主自治組織成立以后，則可以表現(xiàn)在業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)企業(yè)之間的物業(yè)服務(wù)合同中（《物業(yè)管理?xiàng)l例》第15條第1款第2項(xiàng)），當(dāng)然也可以在事后經(jīng)業(yè)主大會(huì)表決后收回（《物權(quán)法》第76條第1款第4項(xiàng)、《物業(yè)管理?xiàng)l例》第11條第1款第4項(xiàng)）。物業(yè)企業(yè)的本質(zhì)是提供服務(wù)，并基于物業(yè)服務(wù)合同設(shè)立了其以“四?！睘楹诵牡姆?wù)義務(wù)（不是權(quán)利）。但是，業(yè)主基于管理權(quán)實(shí)現(xiàn)上的便利，可以在物業(yè)合同中將對人管理權(quán)委托給物業(yè)服務(wù)企業(yè)行使。須注意的是，業(yè)主的管理權(quán)與物業(yè)企業(yè)的管理權(quán)在性質(zhì)上是不一樣的。業(yè)主的管理權(quán)源于成員權(quán)，業(yè)主系為了自己利益的目的而行使之，因此性質(zhì)上是一種權(quán)利；物業(yè)企業(yè)的管理權(quán)源于業(yè)主的授權(quán)，物業(yè)企業(yè)并非為自己的利益，而是為他人（業(yè)主）的利益而行使之，因此性質(zhì)上為一種權(quán)限。該權(quán)限必須執(zhí)行、不得放棄，并得由授權(quán)人撤銷，以上諸點(diǎn)均與權(quán)利判然有別?，伂帰炍飿I(yè)企業(yè)的管理權(quán)限一般只包括對人的管理；對建筑物共有部分的改良和處分，因不存在前述制度障礙且常涉及業(yè)主根本利益，故仍應(yīng)保留于業(yè)主大會(huì)行使。

于是，物業(yè)管理也就有了兩種表現(xiàn)：一種是業(yè)主自己進(jìn)行的物業(yè)管理，這是必然的源；另一種是物業(yè)服務(wù)企業(yè)經(jīng)業(yè)主授權(quán)之后的物業(yè)管理，這是可能的流。由此可以理解物權(quán)法第81條的表述：“業(yè)主可以自行管理建筑物及其附屬設(shè)施，也可以委托物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人管理?！边@里強(qiáng)調(diào)了兩種模式的物業(yè)管理，當(dāng)業(yè)主采取“自行管理”這種模式時(shí)，物業(yè)管理與物業(yè)企業(yè)毫無關(guān)系；當(dāng)業(yè)主采取“委托管理”這種模式時(shí)，才出現(xiàn)了物業(yè)企業(yè)在業(yè)主“委托”前提下的管理行為。物業(yè)企業(yè)的本質(zhì)是“服務(wù)”，在受到業(yè)主委托的前提下才得為一定的“管理”。最高法院將《物業(yè)服務(wù)解釋》和《建筑物區(qū)分所有權(quán)解釋》并立，當(dāng)然可收到清晰區(qū)分“物業(yè)服務(wù)”與“物業(yè)管理”的效果。而《物業(yè)管理?xiàng)l例》及其他一些地方法規(guī)、規(guī)章，如《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》、《北京市物業(yè)管理辦法》，在綜合“業(yè)主自行管理”和“物業(yè)企業(yè)受委托而管理”兩種涵義的基礎(chǔ)上指稱“物業(yè)管理”一詞，也并非不當(dāng)。

四、物業(yè)企業(yè)管理權(quán)限的法定委托與意定委托

業(yè)主如何管理委托？由當(dāng)事人在合同中就物業(yè)企業(yè)的對人管理權(quán)進(jìn)行自由約定，這當(dāng)然是很自然的想法。但是，如果當(dāng)事人未予約定時(shí)又當(dāng)如何？如果認(rèn)為無授權(quán)時(shí)物業(yè)企業(yè)便無任何管理權(quán)，法理上沒有問題，但前文已述，這樣其實(shí)在實(shí)踐中對業(yè)主相當(dāng)不利。同時(shí)還要考慮到，對人管理的“對象不以居住于區(qū)分所有建筑物的區(qū)分所有人的行為為限，凡出入?yún)^(qū)分所有建筑物的人的行為，均應(yīng)納入?！爆伂彚炄鐚M(jìn)入小區(qū)的訪客要求登記、對為逃避街面上高額停車費(fèi)而在小區(qū)中亂停車的第三人進(jìn)行制止、對進(jìn)入小區(qū)高聲叫賣的流動(dòng)商販進(jìn)行管理等。以上針對第三人的管理行為，若委諸業(yè)主為之，業(yè)主畏難情緒更強(qiáng)，加上制度操作難度大，“搭便車”心理更易產(chǎn)生，制度目的更難實(shí)現(xiàn)。為救濟(jì)此弊，可以在委托授權(quán)形式上設(shè)立法定委托與意定委托兩種方式。對于一些法律法規(guī)中已規(guī)定的、重要性強(qiáng)、典型化的管理事項(xiàng)，可以設(shè)定法定委托方式，無論當(dāng)事人意思如何，該法定委托范圍內(nèi)的事項(xiàng)均被視為物業(yè)服務(wù)合同的一部分。

該法定委托的立法表現(xiàn)為《物業(yè)管理?xiàng)l例》第46條，該條規(guī)定：“對物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)違反有關(guān)治安、環(huán)保、物業(yè)裝飾裝修和使用等方面法律、法規(guī)規(guī)定的行為，物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當(dāng)制止，并及時(shí)向有關(guān)行政管理部門報(bào)告?！眴为?dú)觀察此法條，不免讓人疑竇叢生。物業(yè)服務(wù)企業(yè)為何有權(quán)去制止他人的違法違規(guī)行為？物業(yè)企業(yè)是行政機(jī)關(guān)嗎？顯然不是，那么物業(yè)企業(yè)憑什么可以干涉另一平等主體的行為？他人又為何有義務(wù)服從此管理？不服從又有何后果？物業(yè)企業(yè)若不履行該職責(zé)又有何后果？民事責(zé)任抑或行政責(zé)任？以上問題頗難回答。如果從業(yè)主對物業(yè)企業(yè)的管理權(quán)限的法定授予角度理解該條文，以上問題便可得到妥當(dāng)?shù)慕忉?。物業(yè)企業(yè)雖非公權(quán)機(jī)關(guān)，但可以在私法中確立其管理的權(quán)源，此即業(yè)主的法定委托。對于一些嚴(yán)重的、典型化的“治安、環(huán)保、物業(yè)裝飾裝修和使用等方面”的物業(yè)管理違法行為，“法律、法規(guī)”直接進(jìn)行了禁止性規(guī)定；為避免業(yè)主連這些基本、重要的管理權(quán)限都不授予物業(yè)企業(yè)，從而造成業(yè)主自身之不利，《物業(yè)管理?xiàng)l例》第46條即確立了一種法定委托關(guān)系，即視為業(yè)主已經(jīng)將此類法律、法規(guī)中規(guī)定的禁止性行為的管理權(quán)限授予給物業(yè)企業(yè)。這樣，業(yè)主在解釋上仍是基于自己的意思表示而使自身行為受到限制，此種限制就有了正當(dāng)性。而且，業(yè)主本就可以對妨害建筑物區(qū)分所有權(quán)的第三人請求妨害排除，當(dāng)業(yè)主將對人的管理權(quán)委托給物業(yè)企業(yè)之后，物業(yè)企業(yè)對第三人的管理也就具有了正當(dāng)性。同時(shí)，既然《物業(yè)管理?xiàng)l例》第46條的性質(zhì)為法定委托，當(dāng)物業(yè)企業(yè)未履行該管理職責(zé)時(shí)，則發(fā)生物業(yè)企業(yè)違反委托的私法上的合同責(zé)任，而非公法上的行政責(zé)任。當(dāng)然，“法律、法規(guī)”規(guī)定的物業(yè)管理禁止性行為畢竟有限且較原則，業(yè)主仍有廣泛的意定委托空間。

事實(shí)上，意定委托不僅可能，而且是實(shí)踐中的必須，否則不足以滿足業(yè)主的具體需要。以實(shí)踐中常見的物業(yè)企業(yè)進(jìn)行的住宅裝修管理為例，所涉及的管理項(xiàng)目就非常細(xì)致，如裝修不得改變房屋外觀形象的具體要求（包括陽臺(tái)、外門窗及玻璃、外墻材料等細(xì)部做法、空調(diào)室外機(jī)安裝位置等）、工作日和節(jié)假日禁止有噪聲裝修的時(shí)間段、廢棄物的清運(yùn)和處置、修改水電線路的限制等。這些細(xì)致而常見的問題不可能由法律法規(guī)事無巨細(xì)地規(guī)定，只能由業(yè)主和物業(yè)企業(yè)在《物業(yè)服務(wù)合同》中具體約定，乃至由業(yè)主、物業(yè)企業(yè)及裝修企業(yè)三方于裝修時(shí)在《裝飾裝修管理服務(wù)協(xié)議》中進(jìn)一步合意，物業(yè)企業(yè)基于這種合意，產(chǎn)生具體的管理權(quán)限。這種法定與意定相結(jié)合的方式，兼顧了公平和自由。如果業(yè)主不服從物業(yè)企業(yè)的制止與管理，又會(huì)產(chǎn)生什么結(jié)果？《物業(yè)管理?xiàng)l例》第46條并未涉及。此時(shí)可以將《物業(yè)服務(wù)解釋》第4條引入。該條規(guī)定：“業(yè)主違反物業(yè)服務(wù)合同或者法律、法規(guī)、管理規(guī)約，實(shí)施妨害物業(yè)服務(wù)與管理的行為，物業(yè)服務(wù)企業(yè)請求業(yè)主承擔(dān)恢復(fù)原狀、停止侵害、排除妨害等相應(yīng)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！眴慰丛摋l文，也令人感到疑惑。試想，當(dāng)一個(gè)業(yè)主侵犯其他業(yè)主的共同利益時(shí)，物業(yè)企業(yè)既非權(quán)利人（業(yè)主才是），又非權(quán)利人的人，其訴權(quán)從何而來？若將《物業(yè)管理?xiàng)l例》第46條物業(yè)企業(yè)受法定委托而產(chǎn)生的管理權(quán)限做為該訴權(quán)的實(shí)體法依據(jù)，問題便可得到妥當(dāng)解釋。若單獨(dú)觀察《物業(yè)管理?xiàng)l例》第46條和《物業(yè)服務(wù)解釋》第4條，兩個(gè)條文都有缺陷?！段飿I(yè)管理?xiàng)l例》第46條雖然規(guī)定了物業(yè)企業(yè)的管理權(quán)限，但前無權(quán)源，后無法律后果，是缺乏理論基礎(chǔ)的不完全性法條?！段飿I(yè)服務(wù)解釋》第4條雖然規(guī)定了物業(yè)企業(yè)的訴權(quán)，但該訴權(quán)缺乏實(shí)體法上的依據(jù)。而當(dāng)我們依本文“物業(yè)管理”與“物業(yè)服務(wù)”的關(guān)系去觀察，便可理解物業(yè)服務(wù)合同中包括服務(wù)提供與管理委托兩部分內(nèi)容，管理委托又有法定委托（《物業(yè)管理?xiàng)l例》第46條）與意定委托（《物業(yè)管理?xiàng)l例》第35條第2款）兩種方式，物業(yè)企業(yè)根據(jù)上述委托行使管理權(quán)限，對不服從管理者可依《物業(yè)服務(wù)解釋》第4條進(jìn)行起訴。這樣，整個(gè)物業(yè)管理權(quán)問題就理順了。

五、我國現(xiàn)行物業(yè)立法上相關(guān)概念運(yùn)用之準(zhǔn)確化

（一）《物權(quán)法》概念運(yùn)用之檢討

《物權(quán)法》第81條規(guī)定：“業(yè)主可以自行管理建筑物及其附屬設(shè)施，也可以委托物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人管理?！痹摋l是我國物業(yè)制度的奠基性規(guī)定，但在概念運(yùn)用上仍有值得思考之處。分兩點(diǎn)言之：

1．《物權(quán)法》第81條中兩個(gè)“管理”之間的差異。該條前后段各有一個(gè)行為意義上的“管理”，即“業(yè)主可以自行管理”和“物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人管理”。而這兩個(gè)“管理”在涵義上是有差別的。前一個(gè)“管理”的內(nèi)容是業(yè)主對其物業(yè)所得為一切行為的統(tǒng)稱，包括對人管理和全部對物管理（對共有物的改良處分和自行組織的物業(yè)服務(wù)）；而后一個(gè)“管理”的內(nèi)容是管理人得為一切行為的統(tǒng)稱，包括對人管理和物業(yè)服務(wù)行為，對共有物的改良、處分不包括在內(nèi)。申言之，在我國立法體系中，實(shí)際上存在三種“物業(yè)管理”。第一種是《物權(quán)法》第81條前段意義上的“物業(yè)管理”，指業(yè)主得為的一切管理行為，包括對人管理、對共有物的改良處分和自行組織的物業(yè)服務(wù)，涵義最廣。第二種是《物權(quán)法》第81條后段意義上的“物業(yè)管理”，指管理人得為的一切行為，包括對人管理及受委托的物業(yè)服務(wù)行為，涵義次廣。第三種是《物業(yè)管理?xiàng)l例》第46條和《物業(yè)服務(wù)解釋》第4條意義上的物業(yè)管理，僅指物業(yè)企業(yè)的對人管理，一些學(xué)者所謂的“物業(yè)管理權(quán)”瑏瑧也即指此，涵義最狹。本文標(biāo)題中與“物業(yè)服務(wù)”相區(qū)分的“物業(yè)管理”，是指以業(yè)主為主體的物業(yè)管理，即第一種意義上的廣義“物業(yè)管理”。無論在我國物業(yè)立法還是理論中運(yùn)用“物業(yè)管理”一詞時(shí)，均應(yīng)對其具體涵義進(jìn)行仔細(xì)辨析。

2．《物權(quán)法》第81條后段中的“管理”概念是否準(zhǔn)確？《物權(quán)法》第81條后段的“管理”，包括對人管理和物業(yè)服務(wù)行為。問題在于，當(dāng)我們對物業(yè)企業(yè)得為的行為進(jìn)行統(tǒng)稱時(shí)，稱之為“管理”還是否妥當(dāng)？雖然物業(yè)企業(yè)也得基于法定委托和意定委托而擁有對人管理權(quán)限，但其本質(zhì)仍在于“服務(wù)”而非“管理”。原因在于：一方面，從實(shí)踐中看，物業(yè)服務(wù)合同的主要內(nèi)容是各項(xiàng)專業(yè)服務(wù)，對人管理只是其小部分內(nèi)容；另一方面，從理論上看，物業(yè)企業(yè)獲得管理授權(quán)的原因，是為了使其能夠更好地為業(yè)主提供服務(wù)，管理是為了更好地服務(wù)，而服務(wù)決非為了更好的管理。因此，物業(yè)企業(yè)的重心，在于“服務(wù)”，而不在于“管理”；若要對物業(yè)企業(yè)的行為進(jìn)行概括性統(tǒng)稱，則“物業(yè)服務(wù)”更妥當(dāng)，稱之為“物業(yè)管理”是有所偏頗的。2007年頒布的《物權(quán)法》未繼續(xù)沿用我國法律體系中即存的“物業(yè)管理企業(yè)”一詞，而是改采“物業(yè)服務(wù)企業(yè)”概念，就是為了把物業(yè)企業(yè)得為行為的統(tǒng)稱，從“物業(yè)管理”調(diào)整為“物業(yè)服務(wù)”，從而彰顯物業(yè)企業(yè)的“服務(wù)”本質(zhì)。物業(yè)企業(yè)得為行為的統(tǒng)稱是“物業(yè)服務(wù)”，此系《物權(quán)法》第81條使用“物業(yè)服務(wù)企業(yè)”概念的用心；恰恰在同條后段，物業(yè)企業(yè)得為行為仍被統(tǒng)稱為“管理”，這兩者之間是有矛盾的。解決之道，從解釋論上說，我們應(yīng)當(dāng)對《物權(quán)法》第81條后段的“管理”進(jìn)行擴(kuò)大解釋，認(rèn)為其內(nèi)涵包括了對人管理和提供服務(wù)兩層涵義；從立法論上說，在可能的情況下，《物權(quán)法》第81條后段表述修正為“也可以由物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人管理并提供物業(yè)服務(wù)”更準(zhǔn)確。綜上可知，所謂第二種意義的“物業(yè)管理”實(shí)際上是不準(zhǔn)確的。當(dāng)我們對物業(yè)企業(yè)得為行為進(jìn)行統(tǒng)稱時(shí)，要么沿續(xù)《物權(quán)法》使用“物業(yè)服務(wù)企業(yè)”概念的初衷，稱之為“物業(yè)服務(wù)”；要么不惜在文字上多花點(diǎn)工夫，以“物業(yè)服務(wù)與管理”或類似表述稱之，從而涵蓋了物業(yè)企業(yè)的提供服務(wù)與對人管理兩大職能。

（二）《物業(yè)管理?xiàng)l例》概念運(yùn)用之檢討

依前述“物業(yè)管理”與“物業(yè)服務(wù)”的關(guān)系角度審視，《物業(yè)管理?xiàng)l例》的許多條文給人表述不確切之感，易引起歧義。分述如下：

1．《物業(yè)管理?xiàng)l例》第24條，“國家提倡建設(shè)單位按照房地產(chǎn)開發(fā)與物業(yè)管理相分離的原則，通過招投標(biāo)的方式選聘具有相應(yīng)資質(zhì)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)?！薄段飿I(yè)管理?xiàng)l例》第24條為物業(yè)行業(yè)指明了“建管分離”（房地產(chǎn)企業(yè)與物業(yè)企業(yè)的分離）的發(fā)展方向。但瑜不掩瑕，從物業(yè)管理與物業(yè)服務(wù)相區(qū)分的角度品味，可以看出該條前段“房地產(chǎn)開發(fā)與物業(yè)管理相分離”與后段“物業(yè)服務(wù)企業(yè)”之間是有矛盾的。房地產(chǎn)開發(fā)商在房屋出售并登記之前是房屋所有權(quán)人，乃是當(dāng)然的業(yè)主，當(dāng)然有資格進(jìn)行物業(yè)管理，這一點(diǎn)尤其體現(xiàn)在前期物業(yè)管理中，故房地產(chǎn)開發(fā)商與廣義的“物業(yè)管理”并無必須分離的理由。該條的含義實(shí)為，“房地產(chǎn)開發(fā)與物業(yè)服務(wù)相分離”。若細(xì)細(xì)探究該條不和諧的原因，可能令人啞然失笑。2007年《物業(yè)管理?xiàng)l例》的修訂說明———“國務(wù)院關(guān)于修改《物業(yè)管理?xiàng)l例》的決定”之第四項(xiàng)提到，“根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》的有關(guān)規(guī)定，將‘物業(yè)管理企業(yè)’修改為‘物業(yè)服務(wù)企業(yè)’。”前文已述，《物權(quán)法》這一概念修改的用心，與“企業(yè)”二字無關(guān)，而是為了把物業(yè)企業(yè)所為行為的統(tǒng)稱從“物業(yè)管理”調(diào)整為“物業(yè)服務(wù)”?！段飿I(yè)管理?xiàng)l例》似乎并未深刻領(lǐng)會(huì)這一點(diǎn)，只是依表面現(xiàn)象看到“物業(yè)服務(wù)企業(yè)”這一新用詞，于是就僅僅機(jī)械地將條例中“物業(yè)管理企業(yè)”改為“物業(yè)服務(wù)企業(yè)”；而當(dāng)“物業(yè)管理”一詞未與“企業(yè)”二字相連時(shí)，條例就一概不改了。這種所謂與物權(quán)法保持一致，徒有其形，而無其神。前述《物業(yè)管理?xiàng)l例》第24條即如此，因該條前段“房地產(chǎn)開發(fā)與物業(yè)管理相分離”這一表述中，“物業(yè)管理”后無“企業(yè)”二字，所以就未被修改，導(dǎo)致與后段“物業(yè)服務(wù)企業(yè)”之間產(chǎn)生了不協(xié)調(diào)。綜之，《物業(yè)管理?xiàng)l例》第24條宜修改為：“國家提倡建設(shè)單位按照房地產(chǎn)開發(fā)與物業(yè)服務(wù)相分離的原則，通過招投標(biāo)的方式選聘具有相應(yīng)資質(zhì)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)。”同理，《物業(yè)管理?xiàng)l例》第29條第1款第4項(xiàng)中的“物業(yè)管理”、第30條中的“物業(yè)管理用房”、第34條中的“實(shí)施物業(yè)管理”、第60條第1款中的“從事物業(yè)管理”，以上四處“物業(yè)管理”，均應(yīng)為“物業(yè)服務(wù)”。以上情況，都是因?yàn)椤拔飿I(yè)管理”未與“企業(yè)”二字結(jié)合而未被修改。

2．《物業(yè)管理?xiàng)l例》第32條“從事物業(yè)管理活動(dòng)的企業(yè)應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立的法人資格。國家對從事物業(yè)管理活動(dòng)的企業(yè)實(shí)行資質(zhì)管理制度?！贝藯l問題實(shí)際與前述相同，但暴露得更為明顯?！皬氖挛飿I(yè)管理活動(dòng)的企業(yè)”難道不是《物權(quán)法》第81條中的“物業(yè)服務(wù)企業(yè)”？當(dāng)然是。那為何不修改為“從事物業(yè)服務(wù)活動(dòng)的企業(yè)”？為何這里未與《物權(quán)法》的新表述統(tǒng)一？原因就在于，新條例只在“物業(yè)管理企業(yè)”這特定六字湊在一起時(shí)才予以修改，當(dāng)這六字換個(gè)其他表述———如“從事物業(yè)管理活動(dòng)的企業(yè)”，即使出現(xiàn)了“企業(yè)”二字，也不在修改之列。同理需要修改的還有第33條和第61條。3．其他?！段飿I(yè)管理?xiàng)l例》第40條、第62條中的“全部物業(yè)管理”宜修改為“全部物業(yè)服務(wù)”。第49條中的“物業(yè)管理活動(dòng)”宜修改為“物業(yè)管理與服務(wù)活動(dòng)”。

六、結(jié)論

“物業(yè)管理”與“物業(yè)服務(wù)”是兩種截然不同的法律關(guān)系，在主體、法律性質(zhì)、法律關(guān)系內(nèi)容上均有重大差別。物業(yè)管理的主體是業(yè)主，性質(zhì)是民法上的物權(quán)關(guān)系，法律關(guān)系的核心內(nèi)容是業(yè)主對建筑物區(qū)分所有權(quán)中共有部分的保存、改良、處分與妨害排除；物業(yè)服務(wù)的主體是業(yè)主與物業(yè)企業(yè)，性質(zhì)為債法中的合同關(guān)系，法律關(guān)系的內(nèi)容是勞務(wù)的提供與報(bào)酬的取得。“物業(yè)管理”與“物業(yè)服務(wù)”并非對立且只能二者擇一的關(guān)系，那樣無法對物業(yè)關(guān)系進(jìn)行周全的調(diào)整；更不是等同的關(guān)系，那樣會(huì)引起法律關(guān)系的進(jìn)一步混淆，對理論與實(shí)踐均有害。業(yè)主基于建筑物區(qū)分所有權(quán)中的成員權(quán)而享有了物業(yè)管理權(quán)，該權(quán)利分為對物管理與對人管理兩部分。其中，由于業(yè)主自行實(shí)施對人管理存在制度上的障礙，因此業(yè)主得向物業(yè)企業(yè)進(jìn)行委托，使物業(yè)企業(yè)取得一定管理權(quán)限。該委托有法定委托與意定委托兩種方式，以求在彌補(bǔ)業(yè)主必要的表意欠缺和維系意思自治之間取得平衡。于是，“物業(yè)管理”與“物業(yè)服務(wù)”在區(qū)分的基礎(chǔ)上又出現(xiàn)了交叉，物業(yè)服務(wù)企業(yè)在業(yè)主委托授權(quán)的前提下，具有了一定管理權(quán)限，具有了在特定情況下的“管理者”身份；但物業(yè)服務(wù)企業(yè)的“服務(wù)”本質(zhì)，并未因此而改變。基于“物業(yè)管理”與“物業(yè)服務(wù)”之間區(qū)分與交叉的關(guān)系，審視我國現(xiàn)行物業(yè)立法，可以發(fā)現(xiàn)有許多概念運(yùn)用不確切之處。以上問題在現(xiàn)階段可盡量利用法解釋手段彌補(bǔ)，而在可能時(shí)，仍以在立法上進(jìn)行用語修訂為宜。