司法保護論文精選(九篇)

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第1篇：司法保護論文范文

農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權目前主要包括植物品種權、農(nóng)業(yè)專利權和農(nóng)業(yè)科學成果及公共技術產(chǎn)權等方面：

1、農(nóng)業(yè)專利。

《中華人民共和國專利法》規(guī)定，農(nóng)業(yè)領域可以申請發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠某晒ㄞr(nóng)、牧、漁、機具的發(fā)明與改進，肥料和飼料配方、農(nóng)藥和獸藥組合物，食品、飲料和調(diào)味品的釀造技術，新的生物菌種及產(chǎn)品，培育動、植物新品種的方法等。

2、植物新品種。

指由植物新品種保護審批機關依照法律、法規(guī)的規(guī)定，賦予品種權人對其新品種所享有的生產(chǎn)、銷售、轉(zhuǎn)讓、標記等經(jīng)濟權利和精神權利的總稱。一般認為，農(nóng)業(yè)專利系統(tǒng)不適于品種保護。除美國外，世界大部分國家都未將植物品種納入專利保護范疇。但是，隨著《中華人民共和國植物新品種保護條例》（1997年3月）的頒布及《中華人民共和國種子法》（2000年7月）的出臺，我國對植物新品種權已經(jīng)開始實施全面的保護。

3、農(nóng)業(yè)商標。

除指注冊商標所有人對其所注冊商標享有的專用權外，對名、優(yōu)、特、稀農(nóng)產(chǎn)品的地理標志權或原產(chǎn)地域名稱權的保護一般也屬于農(nóng)業(yè)商標權保護的范疇。

4、農(nóng)業(yè)商業(yè)秘密。

指農(nóng)業(yè)科研單位對其繁殖材料、數(shù)據(jù)、栽培方法等技術信息，以及農(nóng)產(chǎn)品經(jīng)營對其決策、價格、客戶名單等信息等所享有的經(jīng)濟利益權利。

5、農(nóng)業(yè)著作權。

即農(nóng)業(yè)科技人員對其科技活動中所產(chǎn)生的著作、論文、工程設計圖紙及說明、農(nóng)業(yè)科技、影音資料及軟件等，享有的精神權利和經(jīng)濟權利。

二、農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權司法保護的特征

受產(chǎn)業(yè)特征的影響，農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權除具有排他性、地域性、時間性等知識產(chǎn)權的一般特征外，還具有易擴散性、權利主體的難以控制性、產(chǎn)權價值標準的不確定性等特征：

1、易擴散性。

指由于農(nóng)業(yè)科學研究新成果、新技術的示范推廣大多在田間進行，所以較易被他人非法竊取或流失；

2、權利主體的難以控制性。

受生產(chǎn)分散性特點的影響，在農(nóng)業(yè)的一些權利領域范圍內(nèi)，權利主體往往難以控制，如地理標志權、商業(yè)秘密權、發(fā)明權、植物新品種權等；

3、產(chǎn)權價值標準的不確定性。

農(nóng)業(yè)生產(chǎn)過程是一個自然和經(jīng)濟的交互過程，在這樣一個過程中形成的農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權難以用一定的標準去衡量。

4、侵權數(shù)額難以計算。

以小麥新品種為例，除非收割并根據(jù)市場價收購，難以估算其產(chǎn)量、價格。

三、農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權侵權鑒定問題

1、鑒定單位的鑒定資質(zhì)問題

目前對植物新品種的鑒定，尚無國家規(guī)定的標準方法和授權的鑒定資質(zhì)單位。法院還是應當從保護權利人合法權益的審判宗旨出發(fā)，不能僅僅因為資質(zhì)問題而不去委托鑒定。只要鑒定單位具備相應的技術檢測水平和專業(yè)技術人員，采用了科學先進的鑒定方法，其作出的鑒定結論就可以采信.

2、鑒定方式和標準問題。

DNA指紋技術、醋酸同工酶電聚焦電泳和蛋白質(zhì)電泳的方法，是目前我國通用的三種種子鑒定方法。但這三種方法除個別國家認可外，尚不是國際上公認的方法。相對于國際公認的種植方法（DUS方法），這三種方式有其快捷、方便，成本低的優(yōu)勢。鑒定方法的選擇，既要考慮公正，又要考慮訴訟效率，兼顧訴訟成本。采用上述三種方法進行鑒定是首選的鑒定方法，種植的方法可以作為最終的手段。若一方當事人對采用上述三種方法作出的鑒定結論有異議，且提出了充分的證據(jù)反駁，才可以采用種植的方法。即使采用種植的方法，也要對如何進行種植設定相應的標準，以保證從種到收這一長段時間內(nèi)不出現(xiàn)差錯。

四、關于證據(jù)保全的問題

在以侵權人因侵權所獲得的利益或被侵權人所受到的損失作為損害賠償額的依據(jù)時，能否查證侵權人侵權銷售的數(shù)量直接關系到權利人賠償請求的實現(xiàn)。

在采取保全措施時：

1、從倉庫入手，直接到倉庫清點庫存被控侵權產(chǎn)品；

2、控制被告的財務帳冊、入庫單、銷售發(fā)票，由于目前種業(yè)公司管理相對規(guī)范，財務帳冊、入庫單、銷售發(fā)票等資料比較齊全，能夠比較完整地反映其銷售量；

3、通過鐵路部門調(diào)取貨運單據(jù)和附隨的植物檢疫證等證據(jù)，證實其調(diào)入的種子量。

目前，許多侵權者為了逃避責任，采用散裝種子銷售，銷售憑證、賬目、貨運單據(jù)均不體現(xiàn)侵權品種名稱，或者干脆變換名稱出售，既使掌握了這些證據(jù)也無法確定是否為被控侵權品種時，可以考慮舉證責任分配問題，即由被告舉證證明其購進的或銷售的品種名稱。否則，法院可以調(diào)取的銷售量作為全部侵權產(chǎn)品的銷售量來計算損害賠償額。

五、利害關系人訴權的確定

我國《植物新品種保護條例》第39條規(guī)定是品種權人或者利害關系人，有權對侵犯植物新品種的行為，提起民事訴訟的具體法律依據(jù)，但是，利害關系人在什么條件下可以作為原告提訟，以什么形式參與訴訟，法律沒有具體規(guī)定，實踐中各地法院的做法不一。一般來講，法院應當允許利害關系人和品種權人共同提起侵權之訴。如果利害關系人符合相應的條件，也可以單獨提起侵權之訴。因生產(chǎn)、銷售同一新品種，侵權人不需支付任何費用，而被許可人必須支付使用費，那么被許可人的產(chǎn)品成本必然高于侵權者，侵權者的產(chǎn)品在市場上將具有更強的競爭力。因此侵權案件中經(jīng)營者往往是更大更直接的受害者，所以必須賦予利害關系人以相應的訴權。

利害關系人應當是指品種權實施許可合同的被許可人。根據(jù)實施許可合同的性質(zhì)不同，利害關系人主要有以下兩種：一是獨占許可合同的被許可人。獨占被許可人是當然的利害關系人，有權獨立地對侵害品種權的行為提訟。二是非獨占被許可人。非獨占被許可人未經(jīng)品種權人的許可不得單獨提訟。但非獨占許可人可以在許可合同中與許可人約定對侵權訴訟享有訴權。如果有合同約定，非獨占許可人也可以享有單獨提訟的權利。

六、植物新品種權侵權的判定

（一）、品種權侵權行為的構成要件

侵犯植物新品種權的行為是指在品種權的有效期內(nèi)，行為人未經(jīng)品種權人的許可，生產(chǎn)、銷售、使用其授權品種的行為，法律另有規(guī)定的除外。品種侵權行為的構成要件應當是：

1、有被侵犯的有效品種權的存在。

一項品種只有在其被授予品種權的有效期間內(nèi)，才受法律保護，在授予品種權前、品種權期限屆滿后、品種權被宣告無效后或者已經(jīng)終止后，第三人的使用行為不構成侵權。在品種權有效地域范圍內(nèi)的行為才可能構成侵權。

2、有利用品種權的行為。

生產(chǎn)、銷售授權品種的繁殖材料、將授權品種的繁殖材料重復使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料。

3、未經(jīng)品種權人的許可。

許可應包括書面許可、口頭許可以及默示許可等形式。

4、以營利為目的的商業(yè)經(jīng)營。

即以營利為目的實施一定的行為，才可能構成侵權；不以營利為目的，不構成侵權。

（二）、不構成侵權的抗辯理由

根據(jù)《條例》的規(guī)定，法律規(guī)定的例外情形，即不構成侵權的抗辯理由應當包括以下四種情形：

1、品種權人的權利限制，即合理使用和強制許可使用。合理使用包括科研特權和農(nóng)民特權。2、品種權終止。

3、品種權被宣告無效。法院審理侵犯植物新品種權糾紛案件，被告可在答辯期間內(nèi)向行政主管機關植物新品種復審委員會請求宣告該植物新品種權無效，因植物新品種權的授予是經(jīng)過實質(zhì)審查，法院一般不應中止訴訟。

4、訴訟時效。應適用《民法通則》關于普通訴訟時效期間和最長時效期間的規(guī)定。對于連續(xù)實施的侵權行為可以依照最高法院法［1998］65號《關于全國部分法院知識產(chǎn)權審判工作座談會紀要》中的規(guī)定執(zhí)行，即從權利人知道或者應當知道侵權行為發(fā)生之日起至權利人向人民法院提訟之日止已超過2年的，在該項知識產(chǎn)權受法律保護期間，人民法院應當判決被告停止侵權行為，侵權損害賠償額應自權利人向人民法院之日起向前推算2年計算，超過2年的侵權損害不予保護。

實踐中當事人常以持有種子管理站頒發(fā)的種子生產(chǎn)許可證作為抗辯理由，對于此種抗辯，一般不予采納。各級種子管理站如果沒有審查申請人是否征得品種權人的書面同意，而頒發(fā)了種子生產(chǎn)許可證，這種頒發(fā)證書的行為并不必然認可其生產(chǎn)授權品種行為的合法性。因為生產(chǎn)品種包括授權品種和非授權品種，根據(jù)《種子法》的規(guī)定，在申報生產(chǎn)許可證之前，申請人必須確認自己所申報的品種是否授權品種，這種確認行為是一種法定義務，違背了法定義務，應承擔相應的責任。

（三）、銷售方是否承擔賠償責任

在植物新品種侵權糾紛中，銷售方對產(chǎn)品的來源的合法性有嚴格審查的義務，銷售方應當承擔嚴格責任。這是由種子生產(chǎn)、經(jīng)營的特殊性所決定的。我國《種子法》對此有專門的規(guī)定，因此應當適用特別法。生產(chǎn)方必須嚴格按照許可證許可生產(chǎn)的品種進行生產(chǎn)，經(jīng)營方從生產(chǎn)方處購買種子首先要審查生產(chǎn)方的生產(chǎn)許可證，看其生產(chǎn)的種子是否具備生產(chǎn)許可的條件，也就是說經(jīng)營方必須對種子的來源進行嚴格的審查。因侵權品種的生產(chǎn)方未經(jīng)權利人許可，無法取得權利品種的生產(chǎn)許可，其對外銷售侵權產(chǎn)品具有明顯的違法性，經(jīng)營方若再購買銷售，就具有明顯的主觀過錯，兩者的行為已經(jīng)構成共同侵權，應當承擔連帶責任。

七、被告拒不提供有關侵權獲利的證據(jù)，賠償數(shù)額的計算

對于那些侵犯他人知識產(chǎn)權又拒不提供其記載因侵權所獲利潤情況的會計賬冊或者提供虛假會計賬冊的人民法院除了可以查封其賬冊等資料。依法組織審計外，也可以綜合全案的證據(jù)情況，推定原告的合理主張成立，不能使侵權行為人逃避應承擔的民事法律責任。這完全符合《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第75條的規(guī)定。在被告拒不提供有關侵權獲利證據(jù)的情況下，完全可以推定原告主張的合理賠償數(shù)額成立。如果被告的生產(chǎn)規(guī)模大，并以侵權產(chǎn)品為主要的經(jīng)濟來源，完全可以支持原告主張的全部賠償數(shù)額。

故此，關于推定侵權證據(jù)有對方當事人掌握的問題，對當事人有證據(jù)可提供而不提供的，可以根據(jù)《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第75條的規(guī)定，推定其持有侵權證據(jù)。這樣即可以加強對權利人的保護，減少保全的風險，有可以有效的遏止抗法行為，便于保全措施的順利完成。

八、植物新品種損害賠償?shù)脑瓌t、計算方法

l、品種權侵權損害賠償?shù)臍w責原則和賠償范圍

在品種權侵權損害賠償沒有特別規(guī)定的情況下，應適用過錯責任原則。同時確定全面賠償原則為損害賠償?shù)幕驹瓌t，但不適用“懲罰性賠償”原則。損害賠償?shù)姆秶ㄖ苯訐p失和間接損失。直接損失指對侵權直接造成的品種權使用費等收益減少或喪失的損失，因調(diào)查、制止和消除不法侵權行為而支出的合理費用。間接損失是指品種權處于生產(chǎn)、銷售、轉(zhuǎn)讓等增值狀態(tài)過程中的預期可得利益的減少或喪失的損失。

2、損害賠償額的具體計算方法

基于品種權與專利權的相似性，參照專利法的有關計算方法，確定品種權損害賠償?shù)木唧w計算方法：

（1）、以權利人因被侵權所受到的損失作為損害賠償額的依據(jù)。根據(jù)品種權人的授權品種因侵權所造成銷售量減少的總數(shù)乘以授權品種的合理利潤所得之積計算。權利人銷售量減少的總數(shù)難以確定的，以權利人生產(chǎn)的平均利潤與行為人已銷售的產(chǎn)品數(shù)量乘積作為損害事實。

（2）、侵權人因侵權所獲得的利益作為損害賠償額的依據(jù)，根據(jù)該侵權產(chǎn)品在市場上銷售總數(shù)乘以每單元侵權產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。侵權人因侵權所獲得的利益一般按照侵權人的營業(yè)利潤計算，對于完全以侵權為業(yè)的侵權人，可以按照銷售利潤計算。

（3）、參照許可使用費，根據(jù)品種的類別、侵權人侵權的性質(zhì)和情節(jié)、許可使用費的數(shù)額、該許可的性質(zhì)、范圍、時間等因素，參照該許可使用費的1至3倍合理確定賠償數(shù)額。

（4）、確定法定賠償額。品種權的保護規(guī)定沒有確定法定賠償額，但是根據(jù)2001年6月12日在全國法院知識產(chǎn)權審判工作會議上的講話精神，其他侵犯知識產(chǎn)權糾紛案件的酌定賠償額問題，可以參照專利、著作權等有關司法解釋的精神，由人民法院根據(jù)侵犯的知識產(chǎn)權的性質(zhì)和侵權人的侵權情節(jié)公平合理地予以確定。專利權是與品種權最相近似的知識產(chǎn)權，在酌定賠償額上參照專利權賠償數(shù)額的規(guī)定。

九、侵權產(chǎn)品的處理

這個問題主要涉及農(nóng)民的利益。種子生產(chǎn)企業(yè)一般委托農(nóng)民制種，并按照合同進行回收。若侵權產(chǎn)品仍在田間，按照品種權不延及收獲物的原則，應允許種植農(nóng)民收獲。但不能按照種子進行收購，應作糧食收購并加工，以防止其作為種子再流入市場。由此給種田農(nóng)民造成的差價損失應當由侵權人承擔。為維護農(nóng)民的切身利益，如果品質(zhì)權人同意，也可以由此根據(jù)制種的質(zhì)量按照種子回購。若侵權人已經(jīng)回收種子入庫，應當依法收繳，并加工為成品糧出售，糧款收歸國庫。

對于被訴侵權人對侵權品種無異議，且處于生長期、鏟除后尚來得及補種其他作物不至于造成更大損失的，可判決侵權行為人鏟除侵權品種；對于侵權品種尚難以從外觀性狀準確判斷或已作出準確判斷，但如判決鏟除再行補種已誤農(nóng)時難以補種其他作物的，可對被訴侵權品種的種植區(qū)域確定地址，在當?shù)卮迕裎瘑T會、原被告雙方共同參加的情況下，以現(xiàn)場勘驗筆錄、攝像、錄像等方式固定證據(jù)，待收獲后再行收集證據(jù)或處理侵權產(chǎn)品；對于已收獲的侵權產(chǎn)品可借鑒種子行政管理部門的一些處理方法促成調(diào)解。由權利人以商品糧或略高于商品糧的價格回收。如調(diào)解不能促成權利人回收侵權產(chǎn)品的，可判決將侵權產(chǎn)品交由糧食收購部門收購，由侵權人賠償損失。在糧食部門收購前，對侵權產(chǎn)品一定要采取保全措施．收購后要監(jiān)督侵權產(chǎn)品混入商品糧，防上其流入種子市場。

十、農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權保護有待加強

1、進一步加強農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權的立法工作。

建立統(tǒng)一完善的農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權法律體系，能夠使公眾更全面、準確地了解自己和他人權利的范圍及救濟手段，避免法律規(guī)范之間的交叉沖突，是農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權保護工作的基礎和依據(jù)。在完善的農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權法律體系中應包括動、植物進出境檢疫法及其配套法規(guī)，農(nóng)產(chǎn)品、食品和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料的進口技術標準，與地理標志和民間工藝等相關的規(guī)定，對動、植物新品種及新組合的保護，以及根據(jù)我國實際的承受能力，逐步放開的對農(nóng)業(yè)生物技術中轉(zhuǎn)基因技術、基因克隆技術等的保護等。此外，在加強立法工作的同時，還要加強對農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權有關法律知識的宣傳、學習、教育工作，以努力提高國民的法律意識和遵守知識產(chǎn)權法的自覺性。

2、完善司法保護中的各項制度。

司法保護是知識產(chǎn)權保護的中心和關鍵環(huán)節(jié)，是最重要的知識產(chǎn)權法律實施活動。加入世貿(mào)組織以來，隨著一些領域的過渡寬限已經(jīng)逐漸到期，處于弱勢地位的中國農(nóng)業(yè)將受到嚴峻挑戰(zhàn)，因而加強農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權保護，除了要建立完善的法制體系外，還要建立高水平的司法體系。具體而言，一是要建立健全農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權案件審判組織。由于審理農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權案件要求的專業(yè)性強、技術含量高，各省、直轄市、自治區(qū)的高級人民法院和中級人民法院，要根據(jù)需要設立農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權審判庭或在有關審判庭里設立專門審理知識產(chǎn)權案件的合議庭，以保證執(zhí)法的統(tǒng)一性，并積累經(jīng)驗、提高知識產(chǎn)權案件的司法水平；二是要完善各項責任制度。即對于侵犯他人知識產(chǎn)權情節(jié)嚴重、構成犯罪的，可以依法追究其刑事責任，對公民、法人和其他組織因不服知識產(chǎn)權行政管理機關處理的知識產(chǎn)權糾紛決定提起的行政訴訟，人民法院有責任依據(jù)行政訴訟法進行審理，并依法做出維持、撤銷或變更行政決定的判決。

3、強化權利人自我救濟意識。

自我救濟包括知識產(chǎn)權集體管理組織保護與知識產(chǎn)權人或其他利害關系人的自我保護兩種。集體管理組織是對知識產(chǎn)權創(chuàng)造者或其他權利人自身權利予以保護的社會組織。發(fā)達國家的公司、企業(yè)等都十分重視自身知識產(chǎn)權的保護，設有專門從事知識產(chǎn)權法律事物的部門，我國各級農(nóng)業(yè)行政管理部門、科研教學單位、企業(yè)、農(nóng)民要自覺學習農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權保護及相關法律知識，深入了解申請專利、植物新品種保護、商標以及著作權的條件、程序等，樹立知識產(chǎn)權觀念，提高維權意識和能力，積極依法取得自主知識產(chǎn)權，提高農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權申請的數(shù)量和質(zhì)量。

第2篇：司法保護論文范文

關鍵詞：網(wǎng)絡版權、網(wǎng)絡復制權、數(shù)字化、網(wǎng)絡傳播權

隨著電子計算機與數(shù)字技術的飛速發(fā)展，網(wǎng)絡正以飛快的速度進入尋常百姓家，影響著人們的日常生活，網(wǎng)絡上的侵權糾紛案也與日俱增。傳統(tǒng)的版權法在保護網(wǎng)絡環(huán)境下版權主體的權利時已顯得力不從心，如何實現(xiàn)網(wǎng)絡環(huán)境下的版權保護越來越成為人們關注的焦點。

一、網(wǎng)絡版權面臨的挑戰(zhàn)

當代信息技術的飛速發(fā)展使網(wǎng)絡環(huán)境下的知識產(chǎn)權保護問題日漸突出，呈現(xiàn)出許多前所未有的特點。

1.網(wǎng)絡環(huán)境下知識產(chǎn)權的專有性面臨挑戰(zhàn)

專有性也叫排他性，是指權利人對其智力成果享有獨占性，任何人未經(jīng)許可，不得擅自使用。而信息一旦上網(wǎng)則變成公開、公知或公取的信息，而且信息的傳播不再依賴載體，因此很難被權利人控制。

2.信息交流的迅捷對知識產(chǎn)權時間性的挑戰(zhàn)

知識產(chǎn)權保護有一定的期限，一旦保護期屆滿，權利即宣告終止，這樣既保障權利所有人在一定時期內(nèi)能夠享受其智力成果，獲得合理回報，又防止因保護時間過長而阻礙信息傳播和社會科技文化事業(yè)的進步。在網(wǎng)絡環(huán)境下，信息的傳輸速度極為迅速，且范圍更廣，這使得權利人能夠在較短的時間內(nèi)通過授權而獲利。例如，以前也許用幾年時間才能銷售幾萬冊圖書，在今天通過網(wǎng)絡只要幾個月便可實現(xiàn)，而且銷售范圍更廣。因此，知識產(chǎn)權的法定保護期有越來越短的趨勢。

3.網(wǎng)絡對知識產(chǎn)權的地域性形成挑戰(zhàn)

一般說來，一國的知識產(chǎn)權只能在該國法域內(nèi)受到法律保護，除非該國加入的國際條約和與它簽訂的雙邊協(xié)定另有規(guī)定外，任何國家都不自動保護他國的知識產(chǎn)權。隨著網(wǎng)絡的飛速發(fā)展，信息很容易在世界范圍內(nèi)廣泛傳播，這就使得國與國之間的界限越來越模糊。由于各國法律對知識產(chǎn)權保護的標準和水平各不相同，這就會使得網(wǎng)絡上的侵權行為難以認定，執(zhí)法主體難以明確。因此，時代的發(fā)展越來越需要各國統(tǒng)一知識產(chǎn)權法律保護的標準。

二、目前網(wǎng)絡環(huán)境下版權司法保護存在的問題

隨著信息技術和網(wǎng)絡的飛速發(fā)展以及作品的數(shù)字化，作品的傳播形式發(fā)生了變化，速度也更加迅捷。對于網(wǎng)上作品的版權是否應該保護，該如何保護的問題人們爭執(zhí)不休。我國現(xiàn)有的《著作權法》和《民法》對此均沒有明文規(guī)定，國際上雖然有世界知識產(chǎn)權組織在1996年12月通過的兩個涉及網(wǎng)絡知識產(chǎn)權保護的新條約，即《WIPO版權條約》和《WIPO表演和錄音制品條約》，但是批準加入的國家還很少，因此，目前網(wǎng)上版權保護的直接法律還是很欠缺，許多問題仍在探討和研究當中。

（一）作品的數(shù)字化問題

數(shù)字化技術是依靠計算機技術把一定形式的信息輸入計算機系統(tǒng)并轉(zhuǎn)換成二進制數(shù)字編碼，再進行組織、加工、儲存，采用數(shù)字傳輸技術傳送，根據(jù)需要再把這些數(shù)字化了的信息還原成原來的文字圖像等信息形式。作品的數(shù)字化是將傳統(tǒng)作品轉(zhuǎn)換成計算機可識別的語言，其目的并不是要創(chuàng)作另一種形式的作品，數(shù)字化屬于間接復制行為。

（二）網(wǎng)絡傳輸對版權人經(jīng)濟權的影響問題

隨著信息技術的飛速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)成為一種新的傳播形式，人們稱之為“第四媒介”。與此同時，大量的版權作品被數(shù)字化并在網(wǎng)絡上傳播，相應的問題也因此產(chǎn)生了，那就是將數(shù)字作品搭載到計算機互聯(lián)網(wǎng)上向公眾傳播是否屬于著作權人的一項專有權利。從版權保護制度的發(fā)展歷史來看，它一直隨著傳播技術和方式的發(fā)展而發(fā)展，從印刷術到無線電廣播、電視，無不伴隨著版權制度的沿革，因此也有理由將版權人經(jīng)濟權益的保護延伸到網(wǎng)絡環(huán)境。

1.網(wǎng)絡傳輸與傳播權。為了適應網(wǎng)絡環(huán)境下版權和鄰接權保護的需要，世界知識產(chǎn)權組織于1996年12月簽訂了兩個新條約，這兩個條約分別為作者、表演者和唱片制作者規(guī)定了一項新權利即公共傳播權，分別授權作者、表演者和唱片制作者，以有線或無線的方式（包括公眾中的成員個人選擇時間和地點的方式）將其作品向公眾傳播，這兩個條約使得網(wǎng)絡傳輸有法可依，使版權保護擴展到網(wǎng)絡空間。而我國《著作權法》第5條對“播放”的解釋，指通過無線電波、有線電視系統(tǒng)傳播作品。對“攝制電影、電視、錄像作品”的解釋，指以拍攝電影或者類似的方式首次將作品固定在一定的載體上。這兩種規(guī)定過于具體，無法把網(wǎng)絡傳輸包括在內(nèi)。

2.網(wǎng)絡傳輸與復制權。1995年9月通過的美國白皮書認為在信息網(wǎng)絡環(huán)境下，版權人的復制權相當廣泛，絕大多數(shù)計算機之間的傳播都涉及復制。根據(jù)美國法律，版權材料一旦進入計算機內(nèi)存就是對該材料的復制。1996年12月通過的《WIPO版權條約》中也有類似的規(guī)定，但沒有將“暫時復制”包含在復制權內(nèi)。我國的《著作權法》所規(guī)定的著作權人的復制權未包括網(wǎng)絡傳輸復制。

3.網(wǎng)絡傳輸與發(fā)行權。美國的版權法明確承認網(wǎng)絡傳輸屬于公眾發(fā)行，在版權人專有的發(fā)行權之內(nèi)。《WIPO版權條約》和《WIPO表演和唱片條約》也均承認版權人在網(wǎng)絡環(huán)境下的發(fā)行權。而在我國著作權法及其有關規(guī)定中“發(fā)行”指滿足公眾的合理需求，通過出售、出租等方式向公眾提供一定數(shù)量的作品復制件，由于我國《著作權法》不承認“暫時復制”，這里的“復制件”僅指有形物體形式的復制件，因此發(fā)行權不適用于網(wǎng)絡傳輸。

由此可見，我國《著作權法》沒有涉及到網(wǎng)絡環(huán)境下版權保護的有關問題，這表明我國在這方面已明顯滯后于時代的發(fā)展。雖然我國法院在審理這類案件的過程中能根據(jù)實際情況，并借鑒國際有關法律來處理類似的問題，而不是僅僅依據(jù)《著作權法》等有關法律，但是立法相對滯后卻為社會上那些善于捕捉法律漏洞的人創(chuàng)造了機會。因為他們往往會以我國有關法律沒有明確規(guī)定為由，在這一問題上糾纏不清，其結果只能是浪費人力、物力。法院由于沒有現(xiàn)成的法律來規(guī)范類似的問題，造成裁決不及時、不統(tǒng)一，而網(wǎng)絡傳播的速度是驚人的，在短短的時間內(nèi)，版權人的利益就有可能遭受巨大的損失。因此，我國應當加快網(wǎng)絡環(huán)境下版權保護的立法，以便及時有效地保護版權人的利益。

4.網(wǎng)絡傳輸與合理使用。合理使用指在符合法律規(guī)定的條件下，他人可以不經(jīng)著作權人同意，不向其支付報酬，使用已經(jīng)發(fā)表的作品，但必須指明作者的姓名和作品來源。版權保護應當延伸到網(wǎng)絡空間，但也不能無限制地擴張，過度保護反而不利于社會文化傳播與文明的發(fā)展。合理使用的目的就在于確保公眾對社會信息的知悉權，其作用也就在于合理地調(diào)節(jié)作品創(chuàng)作者、傳播者和使用者之間的沖突，力圖實現(xiàn)在維護作者權益基礎上的三者利益的均衡，從而推動整個社會的繁榮與文化進步。

（三）網(wǎng)絡環(huán)境下版權保護的難度加大

1.數(shù)字化復制的便捷使得版權保護難度加大。傳統(tǒng)的版權法限制大范圍使用以獲得經(jīng)濟收益的違法商業(yè)行為，而忽視小范圍的復制行為。因為傳統(tǒng)的版權法假定復制技術是有限的，且成本高昂，同時商業(yè)利益的非法復制行為易于觀察。

這種假設在傳統(tǒng)的出版和傳播技術下基本可行，但網(wǎng)絡技術出現(xiàn)后，要將數(shù)字化的作品進行復制并大范圍傳播，變得非常容易而且成本低廉，網(wǎng)上版權的保護不能再像傳統(tǒng)的做法那樣可忽略個人的小規(guī)模復制和傳播，因為這種行為在互聯(lián)網(wǎng)時代的影響要大大超過以往任何時候。版權人要想在網(wǎng)絡環(huán)境下充分履行其版權，也變得十分困難。

2.保護費用高使得版權保護的難度增加。從理論上講，只要版權人掌握了最先進的網(wǎng)絡跟蹤技術，傾盡全力來搜索網(wǎng)上的非法復制和使用行為，就可以掌握到大量的違法事實，從而并得到賠償，但這樣做要花費無數(shù)的金錢、時間和精力，版權人由此付出的費用很可能會大于所獲得的收益。

三、網(wǎng)絡版權合理使用的方案

（一）網(wǎng)絡版權的合理使用應當比網(wǎng)下版權的合理使用寬松

提出這一論點有不言而喻的五項依據(jù)：第一，從人類文明發(fā)展的歷史看，任何階段的文明均與文化、知識、技術的傳播有密切的聯(lián)系，傳播促進人類文明，人類文明孕育新的傳播形式，也孵育一代代的版權人與技術壟斷者。但是沒有對版權與技術壟斷的限制，就沒有人類文明的迅速發(fā)展；沒有對版權與專有技術的合理使用，就沒有新的作品與新的技術的誕生。第二，從人類傳播的歷史看，網(wǎng)絡傳播是比語言傳播、文字傳播、報刊傳播更高階段的傳播形式，歷史上任何更高階段的傳播，均比低一階段的傳播形式更少一些受到人為的限制，這是由網(wǎng)絡本身的特性決定的；而傳播形式的少受限制，即意味著合理使用的范圍的擴大。第三，從世界各國文化的交流與交融看，人們希望突破文字傳播、報刊傳播、電視電臺傳播等單一傳播的局限，最大限度接受多媒體作品的呼聲與趨勢日益強烈。而網(wǎng)絡版權使用的過分限制（如比網(wǎng)下傳播限制更多），無疑不能滿足各國人民對文化交流渴望的需要。第四，從網(wǎng)絡環(huán)境的技術與特性看，任何新技術的使用都意味著沖破傳統(tǒng)版權束縛的努力，盡管每一次努力都帶來對其束縛的加強；但每一次努力也都撕破了傳統(tǒng)版權所構筑的某些藩籬。第五，從知識產(chǎn)權立法的宗旨看，設立知識產(chǎn)權的根本目的不僅僅是為了保護知識產(chǎn)權擁有者的利益，鼓勵其對專有權的專用；而是為了最大限度地鼓勵技術創(chuàng)新，促進技術進步，為人類與社會謀求更大的經(jīng)濟福利。

網(wǎng)絡版權合理使用當順應時代，順應民意；任何限制網(wǎng)絡版權合理使用，甚至縮小網(wǎng)絡版權合理使用范圍（比較網(wǎng)下版權合理使用而言）的任何行為，都是既有礙于中國網(wǎng)絡事業(yè)與網(wǎng)絡經(jīng)濟的發(fā)展，又有損于廣大人民群眾的利益。為了糾正2002年解釋所造成的偏頗及影響，最高人民法院審判委員會2003年12月23日第1302次會議通過了關于修改2000年解釋的決定。該決定對第3條的修改，除了將原第3條“上載該作品”改為“報社、期刊社”及刪去“網(wǎng)絡”（轉(zhuǎn)載）兩字外，沒有其他有關網(wǎng)絡轉(zhuǎn)載、摘編作品的性質(zhì)上、程序上或支付報酬上的任何實質(zhì)意義的改變。因此，可以認為，這一修改，實際上僅僅是對2000年解釋第3條的一種確認，令其成為有效的一個法律條文，繼續(xù)對網(wǎng)絡轉(zhuǎn)載、摘編行為起規(guī)范作用。

(二)網(wǎng)絡版權的復制權例外要有明確規(guī)定

《伯爾尼公約》第9條“復制權”第1款“原則”規(guī)定作者享有授權以任何方式或形式復制該作品的專有權之后，在第2款即規(guī)定了復制權的例外：“本聯(lián)盟成員國的立法可以準許在某些特定情況下復制上述作品，只要這種復制不與該作品的正常利用相沖突，也不致不合理地損害作者的合理權益?！保ㄗⅲ簠⒁妱⒉肿g：《保護文學和藝術作品伯爾尼公約（1971年巴黎文本）指南》，中國人民大學出版社，2002年版，第45頁。）這一規(guī)定，顯然是授予成員國一種可以通過國內(nèi)立法削弱專有復制權，即準許在“某些特定情況下”復制作品的權利，但這種自由必須以“不與該作品的正常利用相沖突”，“不致不合理地損害作者的合理利益”為前提。如何理解這種專有復制權的限制及其適度的例外，特別是這種限制在網(wǎng)絡上的例外，學術界迄今并沒有明確達成共識。筆者以為，網(wǎng)絡上的復制權例外，目前起碼在非營利性質(zhì)的遠程教育、教師教學、教育性音樂、教育廣播材料、錄像、數(shù)字圖書館版權保存等方面，應有明確的規(guī)定。

1.遠程教育方面。新《著作權法》第22條第6款規(guī)定“為學校課堂教學或者科學研究，翻譯或者少量復制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學或者科研人員使用”為合理使用，但強調(diào)“不得出版發(fā)行”。這是符合《伯爾尼公約》第9條的“指南”精神的。這里，當我們將遠程教育視為擴大的“學校課堂”時，這種合理使用當適用于“遠程教育”；然而，它發(fā)生了一個重大沖突，即“學校課堂”規(guī)定的是“少量復制”，遠程教育一經(jīng)上網(wǎng)，就不是“少量復制”所能控制的了，起碼，全世界各地計算機生成的臨時鏈接，就須以成千上萬計。筆者以為，對遠程教育的“復制”限制，為資源共享與知識傳播的目的，恐怕只能通過技術手段，允許讀者閱讀，但控制其下載而已。至于整部作品打印所發(fā)生的問題，如果從經(jīng)濟的角度考慮，這種下載打印恐怕比到新華書店購買一部作品的成本要昂貴許多。

2.教學、教育性音樂方面。網(wǎng)下賓館大廳的“場景”音樂實行收費之前，教學、教育性音樂方面的合理使用是沒有爭議的；但是，“場景”音樂收費之后，這個問題將引起人們的關注。盡管目前尚未有人對此提起疑問，但這種質(zhì)疑是早晚的事情。因為，賓館大廳的場景音樂就其大廳服務本身而言是非經(jīng)營性的，它不會因為你進入大廳聽了某一段樂曲而向你收取音樂版權費；但是，當大廳的場景音樂以賓館客房收費及營利聯(lián)系起來實施版權收費的時候，任何學校的課堂教學、教育即都可以與這座學校的所有有關的各項收費聯(lián)系起來，而對有關課堂教學的“合理使用”收取費用。網(wǎng)站也是如此，從學校課堂到網(wǎng)站，僅場景不同而已。在音樂版權保護日益提高的今天，專門制訂網(wǎng)上教學、教育音樂的合理使用規(guī)定，既很有必要，也刻不容緩。

3.教育、廣播材料方面。非營利性的教育廣播材料也由于陳佩斯、朱時茂小品作品案（注：參見沈木珠：《國際貿(mào)易法研究》，法律出版社，2002年出版，第624頁。）的影響（注：筆者并非認為此案判決有誤。這里“影響”的含意，僅限于指它引起人們對錄音錄像制品的教育廣播材料的關注。）而呈現(xiàn)某種程度的版權保護“競高”趨勢。隨著網(wǎng)絡的發(fā)展，更多新型技術的應用與推廣，網(wǎng)絡非營利性教育廣播材料的運用將會更加廣泛而有效。陳佩斯、朱時茂參加春節(jié)聯(lián)歡晚會的表演作品為中央電視臺屬下文化公司制作成光盤出售，當以復制侵權的數(shù)量計算賠償金額，而文化教育或戲劇欣賞網(wǎng)站非營利性教學如復制陳佩斯、朱時茂的作品是否侵權？如屬侵權，當如何計算侵權賠償數(shù)額？如不屬侵權，又當如何保護版權人的權益。這其中當采取什么保護措施與限制網(wǎng)站使用的措施？特別是，當收費網(wǎng)站的不收費網(wǎng)頁進行非營利性的教育廣播，如何區(qū)別其經(jīng)營性質(zhì)？按近年網(wǎng)絡信息傳播案例的判決及輿論，某些不收費的網(wǎng)絡行為往往被追究其“為提高網(wǎng)站的點擊率”而強行與“經(jīng)濟效益”掛勾，如此，則不可能有純粹的無任何經(jīng)濟聯(lián)系的“非營利性教育廣播材料”可言。

(三)重視信息網(wǎng)絡展示權及其合理使用的研究與界定

LeslieKelly案提醒人們注重網(wǎng)絡展示權利及其合理使用。（注：我國學術界目前尚將“展示權”與“展覽權”視為不同國家用詞不同的同一權利。）盡管該案涉及的是圖片，傳統(tǒng)的版權法的展覽權主要指的是美術作品、攝影作品等享有的經(jīng)濟權利。在傳統(tǒng)的版權時代，展覽權的經(jīng)濟利益并不明顯，一方面由于美術作品、攝影作品的展覽范圍與數(shù)量，比較文字作品的傳播既小且少；另方面由于真正涉及侵犯展覽權的美術作品、攝影作品并不太多。因此，并非所有國家的版權法都規(guī)定了此項權利。但是，在網(wǎng)絡時代，由于科學技術的發(fā)展，更由于鏈接及“取景”技術的采用，網(wǎng)絡上傳播的文字作品，也發(fā)生了如同網(wǎng)下美術作品、攝影作品展覽般的展示權利的問題。劉京勝案、葉延濱案的判決之所以不能完全令人信服，就是法官忽視了他們的作品在鏈接環(huán)境下遭受“展示”的權利。例如葉延濱案，被告北京四通利方信息技術有限公司可以對原告葉延濱案前的通知書置之不理，訴訟中又可以“從未將原告作品直接上載，也就無從停止”為由，理直氣壯地請求法院駁回原告的訴訟請求；而法院之所以能夠默認被告辯稱的原告“著作權侵權通知書因其自身缺陷不具備法律效力”，判決連劉京勝案都不如，（注：在劉京勝案判決中，法官尚念及原告發(fā)出侵權通知書后被告置之不理，沒有斷開鏈接，因而判被告賠償原告經(jīng)濟損失3000元。葉延濱案判決書則否定原告發(fā)出的侵權通知書的法律效力，判被告全勝，連訴訟費也由原告自己承擔。）就是因為他們都是只將眼光盯住復制（直接上載）侵權，而忽視了通過鏈接的“展示”侵權。在今天的互聯(lián)網(wǎng)絡，只要通過線內(nèi)鏈接技術與“取景”程序，在布滿自己網(wǎng)站的文字、廣告、標語的網(wǎng)頁中展示他人的作品的行為就屬于侵犯他人的展示權及侵犯他人的其他經(jīng)濟利益的行為。

誠然，我國著作權法第10條第8款規(guī)定的展覽權僅指“公開陳列美術作品、攝影作品的原件或者復制件的權利”，連個“等”字也沒有，無法含括文字作品，更不包括信息網(wǎng)絡上的文字作品；《伯爾尼公約》中雖然也曾出現(xiàn)“展出”的詞語，但尚未對展出權利作出規(guī)定。因此，要承認網(wǎng)絡作品的展示權，要么在信息網(wǎng)絡傳播權中含括網(wǎng)絡展示權，要么在展覽權中含括網(wǎng)絡作品；同時，對信息網(wǎng)絡展示權的合理使用與侵權行為作出界定。我國有學者認為新著作權法第10條第8款規(guī)定的展覽權已“為我國將來處理類似的案件留下了制度空間”的說法，（注：參見謝惠加：《網(wǎng)絡版權復制權展覽權合理使用規(guī)則初探》，《知識產(chǎn)權》，2004年第1期。）一方面是沒有看到該款規(guī)定并不含括“美術作品、攝影作品”之外的任何作品，是“列盡”，不是列舉；另方面是尚未看到網(wǎng)絡鏈接對作品的展示，不僅僅局限于圖片，而是應當包括文字。而且筆者以為，從民眾的接受和社會理解程度看，展示與展覽這兩個詞的含義并不完全相同。

第3篇：司法保護論文范文

關鍵詞：人文；國際私法；弱者；實質(zhì)公平

現(xiàn)代國際私法在弱者利益保護方面充分表現(xiàn)出人文關懷和實質(zhì)公平價值取向。在本世紀30年美國國際私法學者凱弗斯（DavidF.Cavers）倡導“規(guī)則選擇”和“結果選擇”方法之后，人文關懷和實質(zhì)公平的價值取向已經(jīng)成為指導國際私法中法律選擇的一種重要原則，[1]（P78）是立法者制訂國際私法規(guī)則和法官處理涉外民商事案件的重要考慮因素，這一點在弱者利益保護方面表現(xiàn)得最為突出。人文關懷與國際私法中弱者利益保護這一命題，既是對國際私法的理論審視，是對國際私法的本源思考，也是對國際私法的終極關懷。對國際私法的應然性考察，使我們更加關心國際私法的內(nèi)在精神，能夠突破其作為具體部門法的局限，放眼更為廣闊的理性世界。近年來，我國國際私法研究取得了重大發(fā)展，“對國際私法的某些基本理論問題的研究取得了較大的突破”。[2]從人文關懷的視角對國際私法中的弱者利益保護進行研究，有利于推動我國國際私法理論學說的進一步發(fā)展。

一、人文精神是國際私法的永恒主題

人文關懷是人文精神的集中體現(xiàn)，而現(xiàn)代人文精神的核心是人性的張揚，是人的尊嚴與尊重的捍衛(wèi)，是人的自由與解放。[3]（P7）人文精神是國際私法的永恒的主題。缺乏人文精神的國際私法，注定會因生長土壤的“貧瘠”而發(fā)育不良；相應忽視人文精神的國際私法，無論它的完善程度如何，卻注定要違背人類追求國際私法的初衷?！叭宋摹笔且粋€內(nèi)涵極其豐富而又很難確切指陳的概念，“人文”與人的價值、人的尊嚴、人的獨立人格、人的個性、人的生存和生活及其意義、人的理想和人的命運等等密切相關。人文精神是人對自身命運的理解和把握，或者說是對人類存在的思考，是對人的價值、人的生存意義的關注，是對人類命運、人類痛苦與解脫的思考與探索。人文精神可以界定為主要指一種追求人生意義或價值的理性態(tài)度。人文精神重視終極追求，執(zhí)著探求超越現(xiàn)實的理想世界和理想人格，高揚人的價值，追求人自身的完善和理想的實現(xiàn)，謀求個性解放，建立人際間的自由、平等關系，實現(xiàn)自身的價值。由此可見，就其真實的意義和實質(zhì)而言，人文精神乃是人對自身作為個體存在的價值與尊嚴、人性與人格、生存與生活、現(xiàn)實與理想、命運與前途的認識與理解、思考與把握。[4]西方古典自然法學說以人文主義為基礎，強調(diào)人人具有生而不可剝奪的自然權利。這種“天賦人權”以不朽的宣言演繹出傳統(tǒng)私法的三大原則，即所有權絕對、契約自由和過錯責任。[5]（P47）人文精神是以文藝復興運動時期的人文主義為主流，包括后來的人本主義和18世紀啟蒙運動的自由、平等、博愛和近世民主精神的體現(xiàn)。它為人的發(fā)現(xiàn)與一切為了人的現(xiàn)世精神，奠定了堅實的基礎。人文精神積極關注世俗生活中人的地位、尊嚴、權利，但作為精神追求，又超越于現(xiàn)實的立足點，為未來更能充分展示人的自由天性和潛能的理想社會提供豐富的精神資源。[6]

人文精神是國際私法的精神底蘊，是國際私法生成和推進的動力之源。人文精神孕育出了國際私法的觀念和思想，而國際私法的觀念和思想又鑄成國際私法制度。法的價值包含著人類關于法律問題的良好價值追求。它所追求的平等、正義等都是人類善良愿望和美好追求的集中反映。[7]（P102）國際私法作為一種制度實體，它不是強加于社會的，而是社會內(nèi)部的自然生長，但它的根須必須牢固扎在人文精神的土壤里。在人文精神滋養(yǎng)下生長出來的國際私法，注定要以關懷人類自己作為最終歸宿。國際私法追求的總體目標是人的自由和社會的全面發(fā)展，它客觀反映人類社會發(fā)展的總體走向-從人的丟失到人的發(fā)現(xiàn)，從束縛人到解放人，從對人的忽視到對人的關懷的基本路徑。法律是最低限度的倫理，即社會發(fā)展到特定階段必須絕對遵守的道德要求的總和。[8]（P115）國際私法所體現(xiàn)的人文精神反映了社會發(fā)展和進步。

國際私法的價值就在它對人的意義。按照的法學觀，只有在張揚人類理性，表達人類理想，實現(xiàn)人類信仰的時候，法的統(tǒng)治才不致于成為奴役人的工具，而成為發(fā)揮人的聰明才智，實現(xiàn)美好愿望的階梯，才能最終把人的世界和人的關系還給自己。[9]（P443）

國際私法的終極關懷是人的自由。許多社會學家認為，人類社會的發(fā)展進步最根本的動因是為了人的需要。社會發(fā)展依賴于人的需要，法就是人的需要的產(chǎn)物。[7]（P108）可見，國際私法規(guī)范的制訂是為了人，無論是作為一種社會的規(guī)范設計，制度的安排與組織設置，還是一種社會的觀念、意識和精神狀態(tài)；無論是作為歷史經(jīng)驗的自發(fā)產(chǎn)物，還是作為現(xiàn)實需求的理性構建，國際私法應“以個體人的人性需求為標準和動力，以真正的具體的人的日常生活世界為誕生之地，并以現(xiàn)實的人的具體的生活場景為存在和發(fā)展的地域與時空緯度。所以人文關懷是國際私法的永恒的主題。

人文精神奠定了國際私法的理性基礎。理性主義對國際私法主義的影響最為深遠，不僅表現(xiàn)在理性是國際私法的固有內(nèi)涵，而且還表現(xiàn)在理性追求是國際私法始終如一的關懷。然而，支持國際私法形成的理性精神卻不是偶然自生的，它是西方人文精神在長期積淀中派生的精神分支，是人文精神的核心內(nèi)容之一。自由、平等是西方國際私法的基石。而以自由、平等為思想底蘊的國際私法又總是把人置于中心位置，以個人自由和社會的平等作為崇高的價值目標。國際私法的這一理想目標是與西方人文精神極力張揚的自由、平等和人權思想是完全一致的。如果仔細考察西方國際私法這一價值目標的確立過程和西方人文精神的形成過程，我們就會發(fā)現(xiàn)西方國際私法的基本價值取向-意思自治，與西方人文精神的基本內(nèi)容-自由、平等和人權的契合不是偶然，而是必然。它表明了西方以自由、平等為基本價值的國際私法傳統(tǒng)的形成有賴于西方人文精神的支持。更確切地講，文藝復興時期以人文主義為主題和啟蒙運動時期以近代民主、自由為核心的人文精神，鑄成了西方國際私法的自由、平等價值。

國際私法的構建應貫穿人文精神。從國際私法與人文精神二者的關系看，一方面，人文精神是本源，國際私法是它的派生之物，國際私法生成依賴人文精神的支撐；另一方面，國際私法不僅對人文精神具有“反哺”的作用，催生人文精神的新生，而且國際私法最終必須蘊涵文人精神，體現(xiàn)出人文關懷。

二、保護弱者利益是國際私法人文關懷的體現(xiàn)

保護弱者利益是國際私法人文關懷的體現(xiàn)?，F(xiàn)代社會以抽象人格、實行法律面前人人平等的無身份區(qū)別保護為一般原則，弱者身份的提出，是這種一般原則的例外。這種例外的產(chǎn)生并在法律規(guī)范中得以體現(xiàn)，是人類文明高度發(fā)展的結果。保護弱者是人類高度文明在法律上的顯像，是法律規(guī)范人性化的反映。國際私法對弱者保護，是國際私法人文關懷的重要體

現(xiàn)。國際私法層面上的“弱者”是指在涉外民商事關系中處于弱勢地位或者不利地位的當事人。[10]（P85）這種弱勢地位或者不利地位可能表現(xiàn)在當事人的經(jīng)濟地位方面，也可能表現(xiàn)在當事人的知識、技能、技術和信息方面。無論在那一方面，處于弱勢或不利地位的當事人都可能被欺詐、脅迫，以致合法的民商事權利受到侵害。私法上的保護弱者，指法律不是借助抽象人格對全體社會成員實行一體保護，而是根據(jù)人所處的具體社會關系，界定其居于弱者地位，再由法律予以特殊或傾斜性的保護。

在經(jīng)濟地位有明顯勢差的交易者之間，契約自由正在變成弱肉強食的工具，強者可以憑借契約自由之名接受其預先擬定的契約條款?！皬S商們利用內(nèi)容復雜的專業(yè)化契約使消費者難明其義而居于不利地位；企業(yè)主更是以浩浩蕩蕩的失業(yè)大軍而強使雇工接受低工資、少保障的條件等等?！盵11]現(xiàn)代社會的“強者與弱者”身份典型表現(xiàn)為：生產(chǎn)經(jīng)營者與消費者、企業(yè)主（雇主）與勞動者（雇員）、大企業(yè)與中小企業(yè)等。這種法律進化歸因于人們對人性認識的升華，即由古典時代的抽象人格到現(xiàn)代社會的具體人格。弱者保護是國家干預滲入私法領域，私法適應多樣化生活需要、追求實質(zhì)公平的結果。

弱者身份具有以下法律特征：第一、身份的多重性。現(xiàn)代社會生活的復雜性使個人可同時擁有多重弱者身份，如個人可同時作為消費者、婦女、老人存在；第二、身份的法定性。弱者身份的取得源于法律的保護性規(guī)定；第三、身份的可變性。弱者身份因法律規(guī)定要件的滿足而享有，因要件的缺失而喪失；第四、身份的獨立性?，F(xiàn)代社會強調(diào)個人獨立，弱者身份的獲得使特定的個人享有法律規(guī)定的特權維護自身權益；第五、身份的社會性。弱者身份的界定是為了使法律傾斜對弱者的保護，體現(xiàn)社會實質(zhì)公平。以校正這種不公平現(xiàn)象為功能之一的國際私法法律適用規(guī)則的確立，可以有效防止社會財富的不公平分配甚至浪費，這是國際私法進步的必然趨勢。

三、現(xiàn)代國際私法人文關懷在弱者保護中的精髓是實質(zhì)公平

公平是人文關懷的第一需要，是法律所追求的重要價值之一，是法治的基本精神宗旨和目的要素。[12]（P494）以市民社會為基礎的私法領域，奉行人之生而平等的法律格言。英國法學家梅因通過對歷史的考察指出“進步社會的運動，迄今為止，是一個從身份到契約的運動”。[13]（P97）考察晚近的私法發(fā)展，不難發(fā)現(xiàn)在強調(diào)抽象人格、主張法律面前人人平等的主流下，還涌動著一股要求突破人格局限，倡導弱者保護的潮流，并且這種趨勢日益增強，勢不可擋，現(xiàn)在已經(jīng)迅速滲透到各國私法立法中，出現(xiàn)了“從契約到身份”的制度變遷與交融，[14]體現(xiàn)社會的實質(zhì)正義和公平。根據(jù)羅爾斯在其《正義論》中所劃分的形式正義和實質(zhì)正義標準，[15]（P225）我們可以將公平區(qū)分為形式公平和實質(zhì)公平。實質(zhì)公平與形式公平不同，它是指社會范圍內(nèi)實質(zhì)性、社會性的公平或正義，是一種追求最大多數(shù)社會成員的福祉的公平觀，強調(diào)針對不同的情況和不同的人給予不同的法律調(diào)整。

國際私法與公平有著天然的聯(lián)系，公平是國際私法的邏輯前提，國際私法是公平的客觀要之中。國際私法的原則和制度基礎應該以人為本，體現(xiàn)人的本質(zhì)，滿足人的需要，關懷人的未來，使國際私法充滿人情味，而不是僵硬的規(guī)范與說教。

如果說傳統(tǒng)的國際私法規(guī)范的明確、簡單易行等特點在規(guī)范法學和分析法學盛行的時代還受人賞識的話，那么隨著新自然法學派的興起，人們對法律的原則和制度又提出了正義、公平的要求，即法律的正義價值高于其他價值。國際私法的任務就是要通過公正解決每個案件來達到社會公正的實現(xiàn)。[27]（P321）“法律條文應當服從法的原理與法的精神?！盵28]（P28）法的原理與精神富于倫理與技術雙重內(nèi)核，它既反映社會制度的性質(zhì)和規(guī)律，其確立本身就意味著某種價值觀念的選擇，即實行某種貫徹法的理念的原則足以給人類帶來一定程度的幸福和利益，同時反映了社會制度運行的技術過程，即按照怎樣的結構才能實現(xiàn)公平與正義?，F(xiàn)代社會，法律不僅校正行為于已然之后，而且更主要的是要禁止行為于未然之前，指引行為于必為之中。應然的國際私法是那種產(chǎn)生于制度又超越制度的體現(xiàn)法的諸多價值和人類道德要求的法，只有他們才是我們文明社會、法治時代所追求和祈求。

國際私法的人文關懷是國際私法尊重人權和人性在現(xiàn)代各國國際私法制度中體現(xiàn)出來的新趨勢。國際私法對弱者保護的人文關懷，通過國際私法中的“有利原則”，公共秩序保留以及直接適用強制性規(guī)范等原則和制度得以落實。

（一）“有利原則”與國際私法對弱者保護的人文關懷

“有利原則”是指適用于有利弱者的法律，它是國際私法對弱者保護的人文關懷的重要體現(xiàn)。該原則已經(jīng)越來越成為保護弱者利益的有力工具?！坝欣谙M者”、“有利于受害者”等立法規(guī)定已隨處可見。這種立法模式應該說受到了柯里的“政府利益分析說”和凱弗斯提出的“優(yōu)先原則”的影響。因為“有利原則”就是一個扶弱抑強的利益平衡原則，實際上借用了柯里的利益分析方法。[29]另外，“有利原則”也切合凱弗斯在“優(yōu)先原則”中提出的在所有案件中應該確認一個優(yōu)先結果的主張，即弱者方利益為優(yōu)先結果。

如果說，“有利原則”反映了國際私法從近代到現(xiàn)代的發(fā)展軌跡，它是一個從機械性到靈活性的漸進過程，[30]（P291）那么，最密切聯(lián)系原則實質(zhì)上是“有利原則”的細化，“有利原則”雖然在理論上說，其法律選擇的空間范圍比較寬廣，但是在實際操作中，仍然需要通過具體的連接因素，在“與案件有關”的諸多國家的法律中選擇一個有利于弱者的法律，而第二次《沖突法重述》中確定了7種認定最密切聯(lián)系的因素，[31]（P35）就是“與案件有關”的因素。這7種因素中包括法院地的相關政策、正當期望的保護、特定領域法律的基本政策這三種因素，是與“有利原則”相銜接的，都可以在不同程度上接納特定案件中保護弱者的訴求?！坝欣瓌t”的倡導和在國際私法中的逐步推廣運用，為國際民商事案件中弱者保護自身權利提供了制度性保障和便利的途徑。法官在運用該原則時，不能不考慮弱者保護的時代潮流。對此，美國著名法官卡多佐認為，法律規(guī)則必須具有彈性，才能將不斷變化的事務攘括其中。[8]（P115）按照卡多佐的看法，有利原理能更好地適應司法審判的需要，法官可以按人文關懷的價值取向?qū)θ跽弑Ｗo作出更為靈活的解釋。

（二）直接適用強制性規(guī)范使弱者利益保護的人文關懷更加直接和有力

傳統(tǒng)的國際私法規(guī)范大多為任意性規(guī)范。但是近年來，卻有越來越多的國家以特別法、強行法、禁止性規(guī)范或其他方式規(guī)定涉外消費關系必須適用本國法的傾向，從而排斥外國法的適用。這是國家加強對社會經(jīng)濟生活干預在國際私法法律適用領域中的一個突出表現(xiàn)，是“國家化”的傾向。由法國學者弗朗西斯卡基斯提出的以“直接適用的法”（loid‘a(chǎn)pplicationimm啨diate）為基礎的法律直接適用理論，[32]（P11-16）為保護弱者提供國際私法上的理論空間。中國國際私法學界對于這類法律規(guī)范還沒有專門稱法。根據(jù)我國的法律體系和法律習慣用語

，筆者在90年代初期提出將這類規(guī)范稱為“強制性規(guī)范”。[33]（P175）以后我國的一些國際私法學者對法律直接適用理論又進行了進一步的探討和研究。[34]（P121）[35]根據(jù)法律直接適用理論，一些國家法律規(guī)定，在當事人未做有效的法律選擇時，或盡管當事人已做出法律選擇，但只要滿足了一定條件，其內(nèi)國法中的強制性規(guī)定就應予以直接適用。“直接適用的法”在英國又被稱為“強制性規(guī)則”，根據(jù)英國法律委員會的解釋，它指被視同重要的政策在任何訴訟中必須予以適用的內(nèi)國法，即使依據(jù)沖突規(guī)則該案原則上受外國法支配。[36]（P132）當立法者或司法者意欲保護消費者、勞動者（雇員）、中小企業(yè)、妻、子女、被扶養(yǎng)人、受害者等弱者利益時，便可以將其納入“強制性規(guī)則”中。英國不公平合同條款法第27條第2款2項規(guī)定，只要消費者在聯(lián)合王國慣常居住并且訂立合同的主要步驟是在聯(lián)合王國進行的，而不論是通過當事人本人還是他的人，一律適用該法的強制性規(guī)則。但這類規(guī)定對于當事人在由出賣人誘使下跨越國境訂立的消費合同無法適用，從而不能全面地保護消費者。荷蘭新私法典彌補了這一缺陷，該法第13條第4款規(guī)定，在荷蘭有慣常居所的消費者以該法規(guī)定的標準條款訂立的消費合同，都適用荷蘭私法典的有關規(guī)定。1980年《羅馬國際合同義務法律適用公約》第5條規(guī)定：由雙方當事人作出的法律選擇不具有剝奪消費者慣常居所國法律的強制性規(guī)定所給予他的保護。[37]（P599）俄羅斯從2002年3月1日開始實施的新國際私法規(guī)定，使用、購得或者定購或者意欲使用、購得或者定購可移動物（或勞務、服務）應以個人、家屬、居家需要以及其他從事企業(yè)活動無關得需要的自然人為一方當事人的合同，其準據(jù)法的選擇，不得導致該自然人（消費者）喪失其住所地國強制性規(guī)范對其權利提供地保護。[38]（P622）強制性規(guī)范，其產(chǎn)生和發(fā)展是國家對社會經(jīng)濟生活干預在涉外法律領域中的集中體現(xiàn)。從國際私法的發(fā)展來說，打破沖突規(guī)范一統(tǒng)涉外民事關系領域的局面，是歷史發(fā)展的必然。[39]強制性規(guī)范是從積極的方面排除外國法的適用。強制性規(guī)范的產(chǎn)生和日益完善，對于強化弱者利益保護，尤其是消費者利益保護，具有重要的意義，它同時也豐富和發(fā)展了國際私法的內(nèi)容和體系，對國際私法在新的歷史條件下的不斷自我完善起到了積極的作用。強制性規(guī)范與沖突規(guī)范的有機結合，為現(xiàn)代國際私法提供了多樣化的方法和調(diào)整手段，使國際私法在保護弱者利益方面具有更大的可選擇性。

（三）公共秩序保留是國際私法在保護弱者方面的保護閘

作為國際私法上之安全閥的公共秩序保留在保護弱者方面亦有用武之地。公共秩序保留是國際私法中排除外國法適用的一種制度，其實質(zhì)是保護內(nèi)國的國家及當事人的利益，包括弱者利益。公共秩序保留是從消極的方面排除外國法的適用。[40]當適用外國法危及國際民商事案件中弱方當事人的利益時，司法者可以公共秩序保留為由排除外國法的適用。有學者認為，從公共秩序保留的角度，法律可以從兩個方面體現(xiàn)對弱者保護的人文關懷。在立法上，可以將某些特殊類型的民事法律關系當事人作為弱者，明確規(guī)定不利于保護弱者的外國法的適用，因違反內(nèi)國公共秩序而可以排除適用；在司法上，法院可以利用自由裁量權，根據(jù)不同的國家政策、不同時期和不同的國內(nèi)外形勢，以及具體所涉及的涉外民商事法律關系作出判斷，在認為必要時采取公共秩序保留制度，以維護特定民商事法律關系中弱者正當權益。[10]（P89）也就是說，國家可以把特定情況下的民商事關系中的弱者的利益，作為該國公共秩序的一部分，從而利用公共秩序保留制度保護弱者利益，維護社會公正，體現(xiàn)國際私法的人文關懷。

我們認為，通過公共秩序機制保護弱者利益，可以體現(xiàn)國際私法的人文關懷。但是，公共秩序是一種非常特殊的制度，通常來說，其象征性意義大于現(xiàn)實意義，各國在國際私法的實踐中，很少動用國際私法中的公共秩序機制。由于公共秩序只能以例外的方式加以運用，而且公共秩序的適用標準也是非常模糊的。因此，通過公共秩序保留保護弱者雖然是一種很好的理想，但是在實際運用中目前尚不具有普遍適用性。

五、國際私法沖突規(guī)范層面對弱者利益的人文關懷

在涉外民事關系中，雙方當事人由于所處的地位不同，往往出現(xiàn)權利義務不對等的情況，使弱者的合法權益受到損害?，F(xiàn)代國際私法將保護弱者作為重要的價值取向和基本原則，[41]（P145）保護弱者利益作為國際私法所追求的價值，蘊含著許許多多的具體內(nèi)容，將這許許多多的內(nèi)容體現(xiàn)于國際私法規(guī)范之中，成為國際私法法律適用規(guī)范的一種內(nèi)容，這個過程即保護弱者利益的“法律化”過程。

（一）國際私法規(guī)范對消費者權益保護是保護弱者的重要體現(xiàn)

保護弱者，涉及到國際私法的許多領域，而對消費者的保護是其中的一項重要內(nèi)容。作為一名普通的消費者，無論從哪一方面都無法與資金雄厚、技術專業(yè)、人才眾多的生產(chǎn)經(jīng)營者相提并。將二者假定為平等的主體，并實行一體保護，這種法律上之貌似平等，實際上就是保護了生產(chǎn)經(jīng)營者的優(yōu)勢地位。所以必須對消費者進行特殊保護，以法律上的“不平等”促使二者走向事實上的平等。通過對一些國家和國際公約的比較，我們可以看出，各國立法存在著一定的分歧，其中包括對消費合同界定方面的沖突和對消費合同當事人主體資格規(guī)定方面的差異。

1消費者居所地法的適用與限制

（1）適用消費者居所地法。就保護以消費者為典型代表的弱者而言，國際私法是以一種特殊的標準來衡量當事人的法律地位及利益的。這些特殊的標準源于社會“弱者”身份的認定，是以特殊身份來決定利益的保護，使這種保護有利于“弱勢身份”的一方當事人。國際私法保護弱者利益原則是以消費關系當事人之間的不平等性為基礎的一種制度設計，其目的在于對消費者的弱勢地位予以補救，從而達成新的平衡關系，維護消費者的正當權益。就制度設計而言，在當事人未做法律選擇時，消費合同的準據(jù)法應當如何確定，對此，有些國家規(guī)定應適用消費者慣常居所地法，如加拿大魁北克國際私法的規(guī)定。[36]（P528）關于消費合同的法律適用，各國在立法時通常將其與一般合同作以區(qū)分，為其制定特殊規(guī)則。當事人意思自治可作為一般原則，然后將消費者慣常居所地法作為一種限制補充。德國國際私法第29條第2款規(guī)定：“沒有選擇準據(jù)法的，在第1款規(guī)定情形下成立的消費契約，不適用本法第11條第1款至第3款的規(guī)定，其契約形式適用消費者慣常居所地法。”海牙公約草案第7條規(guī)定：“如果當事人未選擇準據(jù)法，則適用消費者慣常居所地法。”以社會本位為視角，消費關系具有財產(chǎn)性的特征，顯然沒有必要將其置于國家的掌握之中。但是消費關系中又存在著當事人之間地位的不平等性，國家和社會組織應當發(fā)揮積極的作用。法律的作用在于形成制衡關系，從而為當事人之間實現(xiàn)實質(zhì)上的平等創(chuàng)造條件。

（2）對適用消費者居所地法的限制。

在消費關系中，消費者往往處于弱勢地位，難以主張其利益。而處于強制地位的主體則會充分利用其有利的法律地位，維護自身的個體利益。“利益就其本性來說是盲目的、無止境的

、片面的，一句話，它具有不法的本能?！盵9]（P179）消費關系中處于強制地位的主體個人利益的過分張揚，往往會造成社會的不穩(wěn)定，乃至整個社會經(jīng)濟秩序的破壞。而通過傾斜的方式，給予處于弱勢地位的消費者以特殊的保護，可以起到平衡各方利益的作用，維護社會的穩(wěn)定。為此，瑞士聯(lián)邦國際私法第120條的規(guī)定，在限制當事人意思自治的同時，也對消費者慣常居所地法的適用規(guī)定了一些限制性條件。由于消費者可能散居各處，若毫無限制地在任何情況下都適用消費者慣常居所地法，就容易破壞消費者的正當合理期待，對其反而不公平，因而有必要附加一定限制，只有在符合這些條件的情況下，才能適用消費慣常居所地法。此外，一些立法中還對法律選擇的方式予以限制。海牙公約草案第6條第2款規(guī)定，選擇應是明示的，排除了默示選擇。因為默示選擇的方式被認為不符合消費者保護的目標。

2限制或者排除當事人選擇法律

有些國家認為給予保護消費者以國際保護，不應該完全排除當事人法律選擇的自由。既然實體法中并未完全排除契約自由原則，所以在沖突規(guī)范中也不應該完全排除當事人的法律選擇自由。[42]（P131）契約自由是一種法哲學的理論，該理論認為，人的意志可以依其自身的法則去創(chuàng)設自己的權利義務，當事人的意志不僅僅是權利義務的淵源，而且也是其發(fā)生依據(jù)。契約自由與個人本位主義思想是一致的。20世紀以后，隨著國家對社會經(jīng)濟干預的加強，民事權利的社會化迫使立法者進一步限制和削弱契約自由原則。[43]（P251）對此，有學者通過法理研究，提出了“當事人意思自治”作為一項原則應當包括兩個方面：當事人選擇法律的自由和對這種自由的適當限制。（主張“當事人意思自治”作為一項原則應當包括當事人選擇法律的自由和對這種自由的適當限制兩個方面，其主旨是把“對自由的適當限制”作為當事人意思自治“原則”中的一個內(nèi)容，而不是原則之外的東西。這樣來理解和運用當事人意思自治原則，將有助于兼顧各方的正當權益，有助于建立正常的經(jīng)濟秩序，有助于維護社會穩(wěn)定，促進社會發(fā)展。參見呂巖峰：《當事人意思自治原則內(nèi)涵探析》，《吉林大學社會科學學報》1998年第1期。）按照這種理解，在國際私法弱者保護領域，可以認為當事人所選擇的法律不得排除在未選擇準據(jù)法時應適用的法律對于消費者的保護。契約自由從興盛走向限制，實際上是國際私法中的個人本位與社會本位法律觀念的沖突過程。雖然私法自治隱含這樣的邏輯前提：私法中的人或者市民社會中的市民，作為法律上的主體是平等的、自由的和理智的。因此契約自由成為最重要的原則。但是，在消費關系中，由于經(jīng)濟力量不對稱、信息的不對稱等原因，導致消費關系當事人之間的地位在實質(zhì)上是不平等的。一方相對于另一方，處于強勢地位。國際私法如果讓消費關系當事人完全自主地確定他們之間的權利義務，可以由當事人隨意選擇準據(jù)法，就會出現(xiàn)不公平地結果。因此，國家作為第三方，通過立法對當事人意思自治作出適當?shù)南拗?，是為了維護社會經(jīng)濟秩序。從世界各國國際私法的立法規(guī)定來看，普遍的趨勢是在國際消費合同中，對當事人法律選擇的自由加以必要的限制，甚至排除。各國基于消費者保護的需要，大都對消費合同規(guī)定了有別于一般合同的特別的準據(jù)法選擇規(guī)則，如德國1986年國際私法立法第29條規(guī)定：“當事人選擇法律，不得剝奪消費者依其慣常居所地國的強行規(guī)定應有的保護：第一，訂約前在該國明示要約或廣告，而消費者在該國已為訂約而作出必要法律行為的；第二，消費合同對方當事人或其人在該國接受消費者訂單的。”其他類似的還有瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)、奧地利國際私法等等。所有這些法律規(guī)定的目的都在于限制當事人的法律選擇自由。其理由在于，允許當事人自由選擇準據(jù)法，雖然可能使得當事人選擇與他們雙方之間的法律關系有最密切聯(lián)系法律，但僅僅是一種可能性。實踐中，合同中的強方當事人往往會利用自己的優(yōu)勢地位，而這種法律通常很難保護后者的合法權益。

然而，接著又出現(xiàn)了一個問題，即當事人的這種自由應在何種程度上加以限制。有的國家主張應排除當事人意思自治原則的適用，瑞士聯(lián)邦國際私法第120條第2款規(guī)定：“法律的選擇被排除在外?！边@就意味著，國際消費合同等同于國內(nèi)消費合同，對于消費者一方來說，他締結國際消費合同和國內(nèi)消費合同并無兩樣。由此可見，這是一種較為極端的做法。但這種現(xiàn)象揭示了在國際私法中長期具有至高無上的支配地位的意思自治原則逐步喪失其統(tǒng)治地位，深刻地反映了國際私法從近代社會走向現(xiàn)代社會的步伐。

（二）保護弱者原則在國際私法其他領域中的體現(xiàn)

1、保護勞動者（雇員）的立法傳統(tǒng)

法律規(guī)定抽象人格，對一切法律關系主體作抽象的對待，于是在企業(yè)主與勞動者的法律關系中，造成了經(jīng)濟地位上的強者對經(jīng)濟上的弱者在實質(zhì)上的支配。[44]勞動者（雇員）受聘往往通過勞動合同來實現(xiàn)，雇主往往會在格式化的勞動合同中約定，勞動合同適用某一國的有利于雇主的法律，從而使得雇主的某些責任得到預先排除或者減輕。為了糾正這種不合理的現(xiàn)象，體現(xiàn)法律對弱者的人文關懷，有關保護勞動者（雇員）的立法，往往采取傾斜保護政策。就保護弱者而言，有關保護勞動者（雇員）的立法以一種特殊的標準衡量當事人的地位，這種特殊的標準源于對社會弱者的身份認定。[45]（P233）1986年德國國際私法第30條規(guī)定：“（1）在雇傭合同中，當事人選擇法律時不得取消雇傭合同所依據(jù)的法律中保護雇員的強制規(guī)定，當事人沒有作出選擇的，適用本條第2條的規(guī)定。（2）在無法律選擇情況下，雇傭合同適用下述國家的法律：1、雇員在履行合同時依其慣常工作的這個國家的法律，即使他被臨時派到另一國家，或2、雇傭雇員的機構的所在的國家的法律，即使雇員在該國尚未完成其工作。如果根據(jù)一般情況雇傭合同與另一國家存在更為密切的聯(lián)系時，可以適用該另一國家的法律。”另外，1996年列支敦士登國際私法第48條、1998年突尼斯國際私法法規(guī)第67條都是保護勞動者的規(guī)定。從各國法律的規(guī)定來看，首先，當事人選擇的法律，不允許剝奪勞動者（雇員）由法律所提供的強制性保護，其次，在無法律選擇情況下，一般適用雇員慣常工作地法，以有利于雇員。[46]

2、保護婦女、子女和被扶養(yǎng)人的立法

婚姻家庭親屬關系是一種特殊的民事關系，與市民社會的價值或利益法則不同，它淵源于人倫秩序這一本質(zhì)的、自然的社會共同體結構，其自身的存在和功能帶有鮮明的公法秩序和社會保障、福利屬性，各國法律均將婦女、兒童和老人做為弱者，予以特別保護。因為在家庭關系中，婦女相對丈夫在許多情況下在體能上、經(jīng)濟上是弱者，子女相對于父母在體能上、經(jīng)濟上、經(jīng)驗上是弱者。而被扶養(yǎng)人更是在經(jīng)濟上、生活上依賴于扶養(yǎng)人。他們之間發(fā)生跨國法律糾紛，迫切需要進行法律上的利益平衡。各國國際私法大都形成了比較完備的保護妻、子女、被扶養(yǎng)人的親屬法體系，[35]（P855-857）體現(xiàn)了對弱者的人文關懷。如1986年德國國際私法第3節(jié)（第13-24條）、1987年瑞士聯(lián)邦國際私法第3-4編（第43-84條）、1995年意大利國際私法第4章（第26-37條）、1996年列支敦士登

國際私法第3章（第17-28條）、1998年突尼斯國際私法法規(guī)第3章（第45-53條），1998年俄羅斯聯(lián)邦家庭法典第七編（國際私法）、1999年白俄羅斯共和國民法典第七編（國際私法）都是關于涉外婚姻關系、親子關系、扶養(yǎng)關系法律適用的規(guī)定。這些法律條文大多規(guī)定適用有利于婦女、子女、被扶養(yǎng)人的法律。

3、保護受害人的立法

相對與加害人，跨國侵權中受害人是弱者，需要國際私法的給予人文關懷。受害人往往由于不熟悉侵權行為地法、加害人屬人法加之路途遙遠、取證困難、語言障礙等諸多因素，致使跨國侵權訴訟往往很難成功。這就為許多惡意侵權者逃避法律制裁大開了方便之門，使大量的無辜受害者投訴無門，盡管侵權法一直是理論研究的熱點，有關理論和學說層出不窮。[31]近年來頒布的一些國際私法立法，如1992年羅馬尼亞國際私法第112-118條、1995年意大利國際私法第62-63條、1998年突尼斯國際私法第71-74條都先后規(guī)定了保護受害者的條款。國際私法立法對跨國侵權中處理弱者地位的受害人所予以的呵護和人文關系，體現(xiàn)了現(xiàn)代國際私法對實質(zhì)正義的價值取向。

結語

國際私法的根本任務是力求達成國際民商事糾紛的較為公正的結果。保護弱者方當事人的正當權益是其人文關懷的體現(xiàn)。國際私法的重構必須貫徹人文精神，我們應充分認識到人文精神是國際私法所追求的基本目標。法學的使命，既在于探討法律現(xiàn)象本身的特征，也在于揭示法律現(xiàn)象背后的促使法律產(chǎn)生、運行、變化和發(fā)展的規(guī)律。法學不能遠離現(xiàn)代社會結構及其邏輯起點-人的研究。[47]（P75）有學者認為，中國法學的一個重大悲哀就在于忽略了人在法中的地位，人文觀念和科學觀念的缺失是法學界的重大失誤，法、法治或法學都在極大程度上忽視了人。[48]（P1，P11）在國際私法的理論中，我們應更加突出強調(diào)人的主導地位。從法律發(fā)展的歷史進程可以看出，保護弱者是私法適應現(xiàn)實生活需要而出現(xiàn)的制度安排。隨著社會生活的深化，必然在現(xiàn)實中涌現(xiàn)出各種各樣的需要法律予以保護的具有某種特定身份的弱者。如果說21世紀是人類更為進步的時代，那么這其中必然包括著基于社會實質(zhì)公平和正義對弱者的傾斜性保護。這種保護不僅意味著應盡可能全面地為現(xiàn)實中的弱者提供暢通無阻的法律救濟途徑，而且意味通過法律救濟途徑，弱者能及時地獲得無論在保護廣度還是深度方面都足以彌補其劣勢的救濟。

國際私法的根本任務就是通過法律適用來避免和消除民商事法律沖突，取得較為公正的結果。由于國際民商事關系中存在著強者和弱者之分，因此國際私法必須體現(xiàn)對弱者的人文關懷，建立起保護弱者的原則和規(guī)章制度，否則不利于國際民商事關系的順利發(fā)展，最終損害當事人雙方的利益，乃至相關國家的利益?，F(xiàn)代國際私法規(guī)范充分體現(xiàn)對弱者權利的尊重，反映了現(xiàn)代國際私法立法蘊涵的人文關懷，展示了國際私法價值取向的高度文明性。

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第4篇：司法保護論文范文

內(nèi)容提要:一、保護股東的知情權，是全面保護股東權益的首要環(huán)節(jié)，也可有效遏制和及時發(fā)現(xiàn)和公司內(nèi)的職務違法和犯罪行為。股東知情權的核心是股東的財務信息知情權。二、新《公司法》第34條在實現(xiàn)股東知情權的問題上陷入一個兩難境地，于是采取回避問題的保守做法：不明確查閱賬簿是否包括原始憑證。三、因股東知情權產(chǎn)生糾紛時，司法審計是實現(xiàn)股東知情權同時又兼顧公司利益，限制股東濫用或惡意行使知情權的最佳選擇。四、在制定《公司章程》時，可對股東行使司法審計請求權的具體程序作出規(guī)定并給予適當限制，使公司利益與股東知情權取得平衡。

佛山大興工程有限公司（化名）原系某行政部門屬下的集體企業(yè)，1999年6月底轉(zhuǎn)制后，原職員鄧某和吳某等14人成為股東?！豆菊鲁獭返?條第（四）項規(guī)定股東有權對公司的業(yè)務、經(jīng)營和財務管理工作進行監(jiān)督，提出建議或質(zhì)詢。鄧某為最大股東，持股從19％增至49％，并一直任執(zhí)行董事兼法定代表人。原告吳某一直持8％的股權。

根據(jù)《公司章程》第20條的規(guī)定，執(zhí)行董事兼法定代表人，享有原《公司法》第46條、第50條規(guī)定的職權。但鄧某并未全面履行其職責，其既不制定公司的年度財務預決算方案和利潤分配方案，也不按公司章程定期召開股東大會，公司管理混亂，在鄧某的操控下，被告自1999年7月完成轉(zhuǎn)制以來，一直未對公司的財務會計賬簿、財務會計憑證委托獨立的具有法定資質(zhì)的審計機構進行全面審計，以至部分股東無從知道公司真實的資產(chǎn)狀況，公司不管盈虧，到年終時隨意提一筆款作紅利分配了事，嚴重侵害了股東的知情權和公司盈余分配權。而鄧某等則利用職務之便，隨意用各種借口耗用公司的資產(chǎn)，報銷名目繁多的費用，成為最大的獲利者。

2004年8月前后，鄧某等人提出對公司資產(chǎn)和股東進行二次重組并收購原告吳某和其他部分股東的股份。吳某對公司的內(nèi)部經(jīng)營管理提出疑問并根據(jù)《公司章程》的規(guī)定，要求對公司自轉(zhuǎn)制以來至2004年8月的資產(chǎn)和賬目委托獨立審計機構進行全面審計后才能談股權轉(zhuǎn)讓的事，但遭到斷然拒絕。

2004年10月，原告吳某根據(jù)《公司法》及《公司章程》的有關規(guī)定，以股東知情權受侵害為由，狀告大興公司，請求法院委托獨立審計機構對被告自1999年7月1日起至2004年9月31日止的全部財務會計賬簿、憑證進行的審計。

2005年5月，法院以原告吳某沒有證據(jù)證明其曾正當?shù)靥岢霾殚嗁~簿之要求且被公司無理拒絕，而是直接請求法院在訴訟過程中委托審計中介機構對公司的財務狀況進行審計，該項請求違背了權利用盡原則，且不屬于待訴訟終了時裁決的實體權利主張，于法于理無據(jù)為由，駁回原告的訴訟請求。

一、股東知情權的法理與法律依據(jù)

什么是股東的知情權？簡言之就是股東享有知悉公司的真實情況的權利。《公司法》對此問題沒有作正面的規(guī)定。這或許是常識問題，盡人皆知，用不著再作正面的規(guī)定，或許是涉及的問題太多太深太寬，難以從正面給出統(tǒng)一的規(guī)定。對股東知情權，原《公司法》第4條第一款只是就資產(chǎn)受益、重大決策、選擇管理者，及第32條、第110條、第175條、第176條就查閱會議記錄和財務會計報告等兩方面作了規(guī)定。修訂后的《公司法》第4條、第34條、第97條、第98條、第165條、第166條和第171條也從這兩方面作了規(guī)定。

“商場如戰(zhàn)場”是市場經(jīng)濟條件下競爭慘烈的生動寫照。中國有“知己知彼，百戰(zhàn)不殆”的古訓，如果股東對自己公司的真實情況不知、遲知或知而不全，在商場上必然慘敗。資產(chǎn)受益、重大決策、選擇管理者、對公司業(yè)務進行監(jiān)督和糾正以及分取紅利等權利的行使都必須以知道公司的真實情況為基礎。如果股東不知道公司的真實狀況，則無法對公司的人、財、物等事項作出決定，難以行使表決權，難以實現(xiàn)其盈余分配權這一最終的權益。從這點上講，股東知情權是股東固有的基礎性權利。離開知情權，股東的其他權益都將是無源之水，無本之木。特別是近年來，公司內(nèi)的職務犯罪愈演愈烈，董事、經(jīng)理或?qū)嶋H控制人侵害公司或股東利益的行為五花八門，因此從立法上充分有效地保障股東的知情權顯得十分重要。保護股東的知情權，是全面保護股東權益的首要環(huán)節(jié)，從另一角度講也是有效遏制和及時發(fā)現(xiàn)和公司內(nèi)的職務違法和犯罪行為不可或缺的手段。因此，最高人民法院《民事案件案由規(guī)定（試行）》中明確設置了“股東知情權”這樣一個二級案由。

公司的真實情況不必也不可能事無巨細都告知股東，股東關心的是那些與其利益息息相關的公司資產(chǎn)受益、重大決策、選擇管理者、對公司業(yè)務進行監(jiān)督和糾正以及分取紅利等信息，以財務信息為核心。換言之，股東知情權所指向的對象主要是公司的財務信息，股東知情權的核心是股東的財務信息知情權。這在新舊《公司法》的上述條文里有充分體現(xiàn)。

二、以往真實案例對股東知情權的保護及由此引發(fā)的思考

在廣東省珠海市中級人民法院一審、省高院二審的珠海真科感光材料制作有限公司與香港富光國際投資有限公司股東權益糾紛一案中，富光公司作為真科公司的股東，因股東知情權問題真科公司，其一審的訴訟請求之一是“請求法院委派審計人員審計真科公司的財務報告、公司賬簿等經(jīng)營狀況的信息資料，保護富光公司的股東知情權”，一審判決真科公司5日內(nèi)向富光公司或者其指定的審計事務所提交財務報告、公司賬簿等反映公司經(jīng)營狀況的資料。真科公司認為一審的此項判決超出原告的訴訟請求，原告取得賬簿憑證之后拒不返還，或泄露公司的商業(yè)秘密，會嚴重危害真科公司的利益，遂提出上訴，二審認為一審的此項判決沒有超出富光公司的訴訟請求，遂判決駁回真科公司的上訴，維持原判①。

在某集團有限公司訴某工貿(mào)有限公司股東知情權糾紛一案中，集團公司是工貿(mào)公司的股東，但自工貿(mào)公司成立以來，工貿(mào)公司既未向原告提交財務會計報告，也不讓原告查閱被告的財務會計賬簿等財務資料，嚴重侵害了原告作為股東的知情權，集團公司訴至法院，要求被告提供自1999年5月至2002年7月的財務會計報告并要求查閱此期間的財務會計賬簿、財務會計憑證等。一審及二審法院均支持某集團公司的訴訟請求②。

在該兩案例中，法院均判公司向股東提供財務會計報告、賬簿和憑證，具體表現(xiàn)為保護股東的賬簿查閱權，以實現(xiàn)股東的知情權。本人認為，此種判決充分保護了股東的知情權，但也似有考慮不周全之嫌。真科公司的上訴并非沒道理。如勝訴的股東取得公司賬簿及憑證之后，以需審計為由，長時間不返還給公司，甚至拒不返還，公司豈不是要提起返還賬簿憑證之訴？如此一拖就可能二、三年甚至更長時間，公司的經(jīng)營必受影響。另外，如勝訴的股東懷有不當目的，將公司的商業(yè)秘密泄露或據(jù)為已有，公司更會遭至毀滅性的打擊。

新《公司法》第34條第二款規(guī)定，“公司有合理根據(jù)認為股東查閱會計賬簿有不當目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱?！边@一規(guī)定將舉證責任劃給公司，有利于保障股東的賬簿查閱權，因為賬簿掌握在公司一方。但何為目的不當？我國公司法未作規(guī)定。日本《公司法》第433條規(guī)定，股東有下列情形為目的不正當：1、為損害公司的運營業(yè)務或其他股東的利益請求查閱；2、成為與公司進行競業(yè)的人，或與公司進行競業(yè)的公司的股東、董事或執(zhí)行經(jīng)理；3、通過查閱公司會計賬簿及資料，將所獲知的事實向他人通報獲利，或之前2年內(nèi)，曾有該種行為；4、在不適當?shù)臅r間提出將會計賬簿帶離公司指定的地點查閱③。公司要證明股東有第1至第3種情形之一，并非易事。

所以，與其在出現(xiàn)不良后果之后再反過來追究股東的責任，不如從制度設計上堵塞漏洞。

三、因股東知情權產(chǎn)生糾紛時，通過訴訟程序來委托具有審計資質(zhì)的機構對公司的賬簿、憑證進行審計，即司法審計，是實現(xiàn)股東知情權同時又兼顧公司利益的最佳選擇。

股東知情權指向的對象包括哪些內(nèi)容？如何實現(xiàn)？受到侵害時如何進行救濟？《公司法》修訂前爭論頗多，修訂后仍然未能作出全面規(guī)定。劉俊海先生認為股東的知情權具體可分為財務會計報告查閱權、賬簿查閱權和檢查人選任請求權，這三者雖然內(nèi)容各異，但都服務于股東采集信息的宗旨，且其重要程度依次序增強④。劉俊海先生對這三種權利的行使要件及程序作了論述。有學者提出股東的知情權還包括詢問權。

新《公司法》第34條第一款和第166條規(guī)定的股東的財務會計報告查閱權較易理解和操作，本文不作累述。目前我國《公司法》及其他相關法律法規(guī)中未見任何有關檢查人選任請求權的規(guī)定，不具備可操作性，在司法實踐中尚未見先例，故本文暫不作討論。在此本人著重分析賬簿查閱權在實現(xiàn)股東知情權方面存在的問題。

賬簿查閱權是指股東查閱公司制作財務會計報告所需的基礎資料的權利⑤，是檢驗財務會計報告的真實性與合法性的保障，因為財務會計報告不是原始的賬簿憑證類，股東僅憑查閱財務會計報告很難判斷財務會計報告本身是否屬實，很難判斷董事、高管是否有不正當經(jīng)營行為，因此新《公司法》第34條第二款規(guī)定有限責任公司的股東可以要求查閱公司的會計賬簿。劉俊海先生認為，凡是能夠反映公司財務與經(jīng)營管理現(xiàn)狀的會計賬簿以及制作會計賬簿所依賴的各種會計資料即會計文件（含會計原始憑證、傳票、合同書、納稅申報書、電傳書信、電話記錄、電文等），股東均有權查閱⑥。新《公司法》第34條第二款雖然規(guī)定有限責任公司股東可以查閱會計賬簿，并規(guī)定了相應的救濟途徑，但仍未明確是否包括會計憑證，對股份有限公司的股東尤其是非上市的股份有限公司的股東是否可以要求查閱公司的會計賬簿和憑證，更是只字未提，為賬簿查閱權糾紛留下不少隱患。

有論者認為，有限責任公司股東查閱的范圍不包括原始憑證，因為會計賬簿并不包括原始憑證。我國《刑法》、《審計法》《會計法》等相關法律已對做假賬、明暗兩本賬的非法行為的刑事責任、行政責任進行了規(guī)范和救濟，不宜將會計賬簿查閱權擴大到原始憑證⑦。筆者不敢茍同此論。

有限責任公司的股東如果只可以查閱會計賬簿，而不能查閱原始的會計憑證，那么他對會計賬簿和財務報告中的疑問無從核查析疑，無從判斷會計賬簿和財務報告是否有假，更難以發(fā)現(xiàn)做假賬等非法行為，追究刑事責任、行政責任也就無從談起。2010年6月國家審計署公布的《關于2009年度中央預算執(zhí)行和其他財政收支的審計工作報告》披露，56個中央部門已報銷的29363張可疑發(fā)票中，有5170張為虛假發(fā)票，列支金額為1.42億元。其中利用虛假發(fā)票套取資金9784.14萬元，另因?qū)徍税殃P不嚴，接受虛假發(fā)票報賬4456.66萬元。在人民心中擁有崇高地位的中央部門尚且如此，對于普通公民成立的有限責任公司的實際控制人和經(jīng)營管理者，更不可能提出更高的道德要求。近年來，愈演愈烈的公司內(nèi)職務犯罪行為也證明了這一點。如果不允許有限責任公司的股東查閱原始憑證，則難以掌握公司的真實情況，對公司的實際控制人和經(jīng)營管理者也難以形成有效的約束。單從保障股東行使知情權的角度考慮，有限責任公司的股東查閱會計賬簿權應當包含查閱原始會計憑證。

新《公司法》第34條第二款規(guī)定，股東行使賬簿查閱權被公司拒絕的，可以請求法院要求公司提供查閱。劉俊海先生認為，在遇有重大問題、緊急事由時，股東可申請法院對公司的賬簿采取訴訟保全措施，法院在權衡股東的賬簿查閱權與公司在訴訟保全中所蒙受的不利益之后，若認為有必要，則應認許股東之請求⑧。法院為何要權衡利弊？何為必要？何為無必要？劉俊海未作進一步探討。新《公司法》雖然規(guī)定股東可以查閱會計賬簿，但未明確是否包括原始會計憑證，因為不管包括還是不包括，均有利弊。新《公司法》在實現(xiàn)股東知情權的問題上陷入一個兩難境地，于是采取回避問題的保守做法：不作規(guī)定。如果包括查閱原始憑證，那么公司的利益就受到潛在的威脅。股東通過法院判決、裁定，取得公司賬簿及憑證之后，或拒不返還，或泄漏商業(yè)秘密等，是法院必須考慮的問題。如法院因此不同意訴訟保全，或不支持股東的請求，那么股東的賬簿查閱權就成了天方夜談，新《公司法》第34條第二款規(guī)定就成了一張空頭支票。如果不包括原始憑證，股東僅能查閱賬簿也難以掌握實情，不管是公司提供還是通過法院的判決查閱賬簿，這都與實質(zhì)的知情權有天壤之別。

查閱會計賬簿和會計憑證需要專業(yè)會計知識，這是眾所周知的常理。股東的知情權實現(xiàn)并不在于由股東本人查閱公司的財務會計報告和賬簿憑證，而是在于知道公司全面真實的財務信息。因此，在股東本人不是專業(yè)會計師、審計師的情況下，股東自己查閱賬簿和憑證的作用不大，如果只能在公司內(nèi)查閱，則公司在操作中可以設置許多障礙，把股東的知情權架空，如允許股東把賬簿和憑證帶出公司，則公司會面臨巨大風險。只有允許股東聘請專業(yè)的審計機構來對公司的賬簿和原始會計憑證進行審計，才能保障股東知道公司的真實情況。如果僅僅允許審計機構股東到公司查閱會計賬簿和原始憑證，也會面臨公司設置的許多障礙。因此，與其由法院責令公司將特定的公司賬簿憑證提供給股東委托會計師查閱，不如直接由法院委托審計機構對公司的賬簿和會計憑證進行審計。

有觀點認為，在公司未作出股東會決議的情況下，單獨提出對公司的財務進行審計的主張已超越了股東行使知情權的范圍⑨。在北京市東城區(qū)人民法院（2004）東民初字第6204號案中，法院認為，原告股東張某要求聘請審計部門對被告昭明普瑞經(jīng)貿(mào)有限公司2000年至2004年的財務賬目進行審計，由于庭審中被告不同意，而公司法和被告的《公司章程》均未規(guī)定股東享有上述權利，股東不能超越公司法和《公司章程》行使權利，故對原告要求審計的訴訟請求不予支持⑩。在成都市中級人民法院（2006）成民終字第2232號民事判決書二審更是認為，原告股東李某并沒有證據(jù)證明被告春北實業(yè)公司的會計賬簿不實，其要求查閱原始憑證的上訴主張超出公司法第34條規(guī)定的股東行使知情權的范圍，“可能損害公司合法權益，影響公司的正常經(jīng)營”，故不支持其上訴主張⑾。會計賬簿和憑證都掌握在公司手中，要股東證明賬簿不實才能查閱原始憑證，這顯然不合理?！翱赡軗p害公司合法權益，影響公司的正常經(jīng)營”的推論有道理，但公司須有證據(jù)證明有此種可能，這樣的認定才能讓人信服。

筆者認為，對公司的財務進行審計只是實現(xiàn)股東知情權的一種方式，并沒有超出股東知情權的范圍。況且由專業(yè)的具有審計資質(zhì)的機構進行，更能保護公司的商業(yè)秘密等利益。

因此，因股東知情權產(chǎn)生糾紛時，最能兼顧兩方利益并減少累訟的方法是通過訴訟程序來委托審計機構進行審計。審計完畢，即應將賬簿憑證交還公司。經(jīng)過法定程序得出的審計結果，各方應予接受。

通過訴訟程序委托審計機構來審計公司的財務會計報告、賬簿和憑證，是基于股東知情權而產(chǎn)生的權利，并為股東知情權服務，屬于股東知情權的范疇，筆者認為把這種權利叫做司法審計請求權較為貼切，它是實現(xiàn)股東知情權并同時限制股東濫用或惡意行使知情權的有效措施。

四、司法審計的法律依據(jù)和舉證責任劃分

《注冊會計師法》第14條第一項規(guī)定注冊會計師的職責之一是審查企業(yè)會計報表，出具審計報告?，F(xiàn)行《公司法》第165條第一款規(guī)定“公司應當在每一會計年度終了時編制財務會計報告，并依法經(jīng)會計師事務所審計?！?，第171條規(guī)定“公司應當向聘用的會計師事務所提供真實、完整的會計憑證、會計賬簿、財務會計報告及其他會計資料，不得拒絕、隱匿、謊報?！币虼?，審計必須以會計賬簿和憑證為基礎依據(jù)。這也是股東請求司法審計的法律依據(jù)。如公司己依據(jù)這兩條法律規(guī)定委托會計師事務所依法審計，并將審計報告交股東查閱，股東對審計報告無異議的，自無進行司法審計之必要。如公司沒有委托會計師事務所依法審計公司的財務，或公司提供的會計憑證、會計賬簿不真實、完整，或股東對審計報告有異議，且股東與公司之間不能協(xié)商解決知情權問題時，通過訴訟程序來委托審計機構依法審計是最為文明理性的解決方法。

只要公司無證據(jù)證明其按現(xiàn)行《公司法》第165條、166條、171條規(guī)定的進行了財務審計并送交股東，那么即可視為侵害了股東的知情權。因此，在股東與公司的知情權糾紛中，舉證責任首先在公司一方。有限責任公司的股東須依現(xiàn)行《公司法》第34條第二款規(guī)定首先向公司提出查閱公司賬簿的書面申請，非上市的股份有限公司的股東證明自己享有真實合法的股東身份即可，而無需提出自己曾要求查閱或?qū)徲嫻矩攧諈s遭拒絕的證據(jù)。即使公司履行了制作財務會計報告、經(jīng)審計、將財務會計報告送交股東等義務，但股東有證據(jù)證明原來審計的程序違法，賬簿或財務會計報告的內(nèi)容不實的，仍可請求司法審計。

新《公司法》在165條和171條對公司的財務審計作了規(guī)定，但未規(guī)定公司違反該兩條規(guī)定時的審計救濟程序，則是一大漏洞。

五、司法審計請求權在民事訴訟中的具體處理

司法審計請求權如何提出？在法院的裁判文書中如何進行處理？這是訴訟程序上的實務問題，是具體操作中必須解決的問題。在吳某訴佛山大興工程有限公司股東知情權糾紛一案中，即遇到這一問題。筆者對法院的觀點不敢茍同。我們不妨從訴的角度對這一問題略作分析。

民事訴訟中的訴，是當事人的請求，既包括可以在實體判決中處理的請求，也包括可以在程序上進行處理的請求。

財產(chǎn)保全、證據(jù)保全屬于純程序上的請求。當訴訟過程中某一方面的事實需要借助特定的專業(yè)技術來查明或確定時，也會產(chǎn)生程序上的請求，即請求法院允許或委托專門的機構來查明或確定，比如各種各樣的鑒定、評估和審計。還有程序與實體相結合的請求，如先予執(zhí)行、督促程序、公示催告、破產(chǎn)還債等請求。

當一項程序性請求可以與實體性請求完全分離時，那么這項程序性請求就可以在訴訟請求之外用申請書的形式來單獨提出。當一項程序性請求無法與實體性請求完全分離時，就宜在訴狀中以訴訟請求的形式提出。兩種形式并無優(yōu)劣之分，全由法律定之。在目前《民事訴訟法》對此未作規(guī)定的情況下，如果股東單就知情權受侵害而請求司法審計，就宜在訴狀中以訴訟請求的形式提出。如果股東同時就知情權與決議權、盈余分配權或其他股東權益受侵害而時，既可在訴狀中的訴訟請求里一并提出司法審計，也可以在訴狀之外另用申請書的形式提出。

對司法審計請求權可以用三種方式進行處理：

其一是設定一個類似民事訴訟中的督促程序的申請司法審計令程序。股東在申請書中申明司法審計的理由，法院經(jīng)審查后向公司發(fā)出審計令，公司在異議期內(nèi)未提出異議的，審計令生效。公司在異議期內(nèi)提出異議的，審計令程序終止，股東可另行提起司法審計之訴。也有司法人士建議，設定一個申請調(diào)查令程序。公司在異議期內(nèi)未提出異議的，調(diào)查令生效，股東即可查閱公司的會計賬簿⑿。申請調(diào)查令程序由股東自行查閱賬簿和憑證，其不足之處如上述，不如進一步設計為申請司法審計令程序。

第二種是以裁定書的方式，裁定對被告公司某一期間的財務會計賬簿、財務會計憑證進行審計，并由法院委托會計師事務所具體進行⒀。

第三種方式是判決對被告某一期間的的會計憑證和賬簿進行審計。判決生效后，如股東與公司之間無就如何履行判決達成一致意見的，可由原告向法院申請執(zhí)行，由法院委托審計機構進行審計。

司法審計的大致操作步驟可如下設計：

1、如雙方可商定審計機構的，由雙方商定。如不能商定的，由法院在數(shù)個有合法資質(zhì)的審計機構中公開抽簽決定；

2、將需要審計的會計賬簿和原始憑證全部交給審計機構，審計機構出具清單和保守商業(yè)秘密的保證函。會計賬簿和原始憑證等由審計機構保管，股東不可單方取走；

3、審計地點在審計機構辦公室；

4、公司和股東得接受審計機構的詢問。股東對可疑單據(jù)可提出質(zhì)詢，公司必須予以解釋，公司不作解釋或不到場的，視為公司放棄解釋權。必要時可由法院主持質(zhì)詢會；

5、以雙方認可的單據(jù)作為審計的依據(jù)。對符合法律規(guī)定但股東不認可的單據(jù)，由審計機構單列，是否采信由法院決定。對不符合法律規(guī)定且股東不認可的單據(jù)，不予采納；

6、審計的期限從1個月至6個月，根據(jù)審計工作量決定，因客觀原因可依法延長；

7、審計中發(fā)現(xiàn)公司有人涉嫌職務犯罪的，移送司法機關處理，可根據(jù)情況決定是否中止審計；

8、審計完畢，編制審計報告送達各方。賬簿憑證全部交還公司；

9、對審計結果有異議的，可申請復查或補充鑒定，或者由另外的具有更高資質(zhì)的審計機構重新審計。一案的審計以兩次為限。由法院認定最終的審計結果。

結束語：

修訂后的《公司法》規(guī)定了有限責任公司股東的會計賬簿查閱權及救濟途徑，保護了股東一方的利益但對公司的利益卻造成潛在的威脅，失之偏頗。對不上市的股份有限公司股東的會計賬簿查閱權卻未作規(guī)定。對這兩類公司的股東查閱原始會計憑證的請求，司法實踐中如不予支持，這對股東行使知情權非常不利。如支持，則“可能損害公司合法權益，影響公司的正常經(jīng)營”。新《公司法》第34條第二款并不能有效地落實股東的知情權。相比之下，通過司法審計來解決股東與公司之間的知情權糾紛不失為一種更好的方法，可以兼顧股東與公司的利益。從這點來講，在落實股東知情權的問題上，司法審計制度比賬簿憑證查閱制度周全，比檢查人選任制度可行，更為適合中國目前的國情和社會現(xiàn)實。

因《公司法》及其他相關法律法規(guī)對股東行使司法審計請求權未設置限制，為防止股東濫用此權，公司在制定《公司章程》時，可對股東行使司法審計請求權的具體程序作出規(guī)定并給予適當限制，以彌補立法上的不足。

在今后修改《公司法》和《民事訴訟法》的時候，或在制定有關的司法解釋時，應進一步確立公司的司法審計制度，對股東的司法審計請求權及其行使程序作出更具體明確的規(guī)定，使公司利益與股東知情權取得平衡。

【參考文獻】

①呂伯濤主編：《涉外商事案例精選精析》，法律出版社2004年7月第1版，第226-232頁。

②王信芳主編：《公司糾紛案例精選》，上海人民出版社2004年4月第1版，第202-205頁。

③吳紅霞：《試論有限責任公司股東會計賬簿查閱權》，劉蘭芳主編《公司法前沿理論與實踐》，法律出版社2009年5月第1版，第349頁。

④劉俊海：《股份有限公司股東權的保護》，法律出版社2004年1月第2版，第362頁。

⑤同上，第365頁。

⑥同上，第367頁。

第5篇：司法保護論文范文

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【摘要】對我國對我國具有優(yōu)勢的知識產(chǎn)權建立嚴格的知識產(chǎn)權國內(nèi)保護《TRIPS 協(xié)議》對發(fā)達國家所關注的知識產(chǎn)權給予了較高的保護， 但對發(fā)展中國家具有優(yōu)勢的知識產(chǎn)權建立嚴格的知識產(chǎn)權國內(nèi)保護《TRIPS 協(xié)議》對發(fā)達國家所關注的知識產(chǎn)權給予了較高的保護， 但對發(fā)展中國家具有優(yōu)勢的知識產(chǎn)權

【關鍵詞】 具有優(yōu)勢的知識產(chǎn)權 建立嚴格的知識產(chǎn)權

【本頁關鍵詞】教育論文 職稱論文 職稱期刊

【正文】

對我國具有優(yōu)勢的知識產(chǎn)權建立嚴格的知識產(chǎn)權國內(nèi)保護《TRIPS 協(xié)議》對發(fā)達國家所關注的知識產(chǎn)權給予了較高的保護， 但對發(fā)展中國家具有優(yōu)勢的知識產(chǎn)權，如地理標志、傳統(tǒng)知識、技術秘密、遺傳資源等卻沒有給予應有的保護， 我國如果希望在國際競爭中保持本國具有知識產(chǎn)權優(yōu)勢產(chǎn)品的競爭力， 不為他人輕易獲取、模仿， 只有依靠本國完善的國內(nèi)立法。只有通過對我國具有優(yōu)勢的知識產(chǎn)權建立嚴格的國內(nèi)保護制度， 才能使得我國的知識產(chǎn)權在相對滯后的狀態(tài)下獲得相對優(yōu)勢， 保護國內(nèi)市場， 支持相關產(chǎn)品的國外競爭;同時也可獲得他國的尊重， 使得外國對我國設置知識產(chǎn)權法律障礙時有所顧及。首先， 完善我國的地理標志保護制度。改變目前地理標志保護雙軌制下立法沖突、管理沖突的狀態(tài)， 應當以專門立法模式保護地理標志， 制定《中華人民共和國地理標志保護法》， 對地理標志實施全方位的保護。， 國外許多具有地理標志優(yōu)勢的發(fā)展中國家都有各自的地理標志保護專門立法。如果我國產(chǎn)品以自然品質(zhì)特點與完善的立法保護相集合， 發(fā)揮品質(zhì)優(yōu)勢、環(huán)保優(yōu)勢、與易于識別的標志優(yōu)勢， 則產(chǎn)品在國際市場中突破他國貿(mào)易壁壘， 參與競爭的能力將得到很大的提高。第二， 對傳統(tǒng)知識通過技術秘密法、商業(yè)秘密法嚴格保護。目前發(fā)展中國家擁有寶貴的遺傳資源和傳統(tǒng)知識被發(fā)達國家不斷竊取、盜用或以低廉價格利用著。而我國對傳統(tǒng)知識的保護方面的多處于立法空白狀態(tài)， 使得我國含有傳統(tǒng)知識的產(chǎn)品在國際市場上如同沒有保護的嬰兒， 隨時面臨被剝奪、盜竊、復制、侵犯， 使得多少年傳承下來的知識瞬間失去。因此， 希望使得我國外貿(mào)增長具有持續(xù)性， 傳統(tǒng)知識的保護刻不容緩。第三， 建立嚴格、完善、可操作的遺傳資源保護制度。我國的生物遺傳資源曾令人驕傲。我國擁有高等植物30000 余種， 居世界前列。但我國目前遺傳資源在管理、獲得、管理方面都存在著空白， 而一些發(fā)達國家扮演著“生物海盜”的角色。為保持我國在遺傳資源上的知識產(chǎn)權優(yōu)勢， 應立即產(chǎn)生有關專門立法， 規(guī)定任何單位和個人未經(jīng)政府批準， 不得向國外提供遺傳資源或進口遺傳資源， 并規(guī)定專門的管理機構、進出口程序與渠道。對國內(nèi)私人應對外國知識產(chǎn)權司法或準司法程序的支持機制缺失及彌補如果希望依靠國內(nèi)私人的力量來跨越外國以國家力量， 行政的量設置的知識產(chǎn)權法律障礙是不現(xiàn)實的。但目前我國企業(yè)面臨外國設置的知識產(chǎn)權法律障礙時， 都是憑借的私人的力量去面對， 結果是極少數(shù)能夠成功跨越， 大多數(shù)是黯然離開。實際上應對貿(mào)易摩擦是一項非常復雜而又十分緊迫的系統(tǒng)工程， 需要我們的政府、進出口企業(yè)和各種中介組織緊密配合， 共同努力。其中政府的引導、服務、協(xié)調(diào)、補貼起著不可替代的作用。美國、日本等發(fā)達國家在制定、實施其知識產(chǎn)權戰(zhàn)略時， 政府對與知識產(chǎn)權發(fā)展有關的產(chǎn)業(yè)公權介入，資金支持、服務咨詢的特點十分明顯。發(fā)達國家尚且如此， 我國政府、中介組織更是應當加大投入。我國應對外國反傾銷貿(mào)易訴訟中的“四體聯(lián)動”機制值得借鑒， 在“四體聯(lián)動”工作機制中，企業(yè)， 進出口商會、行業(yè)協(xié)會， 商務部，地方商務主管部門聯(lián)合行動， 應對外國的反傾銷訴訟。實踐證明“四體聯(lián)動”機制應對國際貿(mào)易摩擦是行之有效的， 但是上述機制僅適用與反傾銷訴訟。對于國內(nèi)私人應對外國知識產(chǎn)權司法或準司法程序的支持機制缺失的問題， 我國不能等到大量案件撲面而來時， 才考慮對策。應當盡早建立由較高機構負責并資助， 行業(yè)中介、服務咨詢機構廣泛參與的支持機制; 且該機制應制度化， 具有長期性與可靠性。綜上所述， 我國只有本著對內(nèi)自我完善， 對外積極反擊的方針修繕我國的相關法律制度， 才能做到私人、社會、國家協(xié)力合作的機制， 才能有力地支持我國的相關產(chǎn)業(yè)突破國外法律障礙， 使我國與知識產(chǎn)權有關產(chǎn)品通行于國際市場， 取得知識產(chǎn)權利益分配的最大化__

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第6篇：司法保護論文范文

論文摘要 保護作者的合法權利是著作權法的核心問題。著作權侵權則直接侵犯了作者的權利，因而作者通常會采用采取各種方式維護自身權利。而其中，著作權訴訟往往是解決該糾紛的最終方式。司法實踐中，顯而易見的著作權侵權行為不少，處于“模糊地帶”的侵權案例也日漸增多。著作權侵權呈現(xiàn)出多樣化、不確定的特點，審判活動中很多問題的解決需要豐富的專業(yè)知識來支撐，這給司法審判工作帶來了挑戰(zhàn)，而專家證人制度開始發(fā)揮應有的作用。

論文關鍵詞 著作權保護 侵權 專家證人

三百多年前，英國議會頒布的《安娜法》（Statute of Anne ） ，揭開了著作權保護的序幕。此后，著作權制度日趨完善，其蘊含的重要價值已逐漸被社會大眾所認可，并得到尊重與保護。伴隨著全球化、信息化的滾滾浪潮，作品不論是形式還是數(shù)量，都呈現(xiàn)出井噴式發(fā)展的趨勢。這給著作權人創(chuàng)造了巨大財富的同時，也給他們帶來諸多困擾。同時，由于互聯(lián)網(wǎng)、出版等相關產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展，以及著作權侵權簡單易行、成本低廉、范圍廣泛的特點給了不法分子可乘之機，侵權問題越發(fā)嚴重，因而著作權人對作品加強保護的需求亦是與日俱增。

第7篇：司法保護論文范文

關鍵詞：國家賠償責任，范圍，界定，發(fā)展

 

1.前言

國家賠償是對國家機關及其工作人員違法行使職權的行為造成的損害承擔的責任，包括行政賠償和司法賠償兩部分。國家賠償責任，指國家機關或國家機關工作人員在執(zhí)行職務中侵犯公民、法人合法權益造成損害時，國家依法應承擔的賠償責任。國家賠償責任主要包括兩大類：一是行政賠償責任，即行政機關或行政機關工作人員在執(zhí)行職務中，侵犯公民、法人的合法權益造成損害時，國家所應承擔的賠償責任；二是司法賠償責任，即司法機關因錯羈或錯判刑事被告人造成損害時，國家所應承擔的賠償責任。論文格式，發(fā)展。

2.國家賠償責任范圍的界定

2.1行政賠償責任范圍的界定

行政賠償責任的范圍是國家對行政機關及其工作人員在行使行政職權時，侵犯公民、法人和其他組織合法權益，并對造成的損害給與賠償。我國《國家賠償法》除在第二條對國家賠償作出高度的概括性的規(guī)定，即“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋嗬?rdquo;

2.1.1人身權損害賠償

人身權是法律基于民事主體人格或身份而產(chǎn)生的一項法律權力，其最明顯的特征就是他不具有直接的財產(chǎn)屬性，是非財產(chǎn)權。人身權在我國的《憲法》和《民法通則》中都有明確的規(guī)定。我國的《國家賠償法》在規(guī)定行政賠償責任范圍時，將人身權損害賠償作出明文規(guī)定，其中最主要的兩項是人身自由權的損害賠償和生命權的損害賠償。我國《國家賠償法》的規(guī)定，侵犯人身自由權的行政賠償是指國家行政機關及其工作人員違法拘留和違法采取限制人身自由權的行政強制措施，侵犯公民人身自由權的，由國家承擔行政賠償責任。侵犯人身自由權的行政行為主要包括：違法拘留、違法勞動教養(yǎng)、違法采取限制人身自由的行政強制措施；我國《憲法》規(guī)定生命健康權是公民的基本權利，即公民依法享有生命不受非法剝奪，健康不受非法損害的權利。國家在侵犯公民生命健康權方面，由國家承擔賠償責任主要包括以下內(nèi)容：以暴力毆打造成公民身體傷害或者死亡、違法使用武器、警械造成公民人身傷害或者死亡、其他行為等。

2.1.2財產(chǎn)權損害賠償

根據(jù)我國的民法通則規(guī)定財產(chǎn)權主要包括：物權、債權、財產(chǎn)繼承權、知識產(chǎn)權。我國的國家賠償法主要是根據(jù)民法通則和憲法制定這一部分的，其中主要包括：違法事實罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責令停業(yè)停產(chǎn)、沒收財產(chǎn)等行政處罰行為；違法對財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結等行政強制措施的行為；違反國家規(guī)定征收財物、攤派費用；造成財產(chǎn)損害的其他違法行為。

2.2司法賠償責任范圍的界定

司法賠償責任范圍是行使司法職權的國家機關及其工作人員，在執(zhí)行職務過程中的違法行為侵犯公民、法人或其他組織的合法權益所造成的損害，由國家予以賠償。根據(jù)我國《國家賠償法》的相關規(guī)定，因錯誤拘留，錯誤逮捕，再審改判無罪而原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行的；刑訊逼供或者以毆打等暴力行為造成公民人身傷害或者死亡的以及違法使用武器造成公民人身傷害或者死亡的；違法對財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結、追繳等措施，依照審判監(jiān)督；依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪，原判罰金、沒收財產(chǎn)已經(jīng)執(zhí)行的。

3.國家賠償責任范圍的發(fā)展趨勢

3.1擴大國家賠償責任范圍

國家賠償責任范圍的擴大是國家賠償由原來的行政賠償逐步擴大到司法賠償、立法賠償乃至軍事賠償?shù)阮I域。國家賠償責任范圍的擴大，從侵權主體看，意味著由行政機關及其工作人員擴大到司法機關、立法機關、軍事機關及其工作人員等；從侵權行為看，意味著國家不僅要對行政侵權行為承擔賠償，而且還要對司法侵權、某些立法侵權和軍事侵權行為承擔賠償。我國國家賠償責任范圍目前僅限于行政賠償責任和司法賠償責任，而立法賠償，國家賠償法中尚未涉及。所以，我國國家賠償法應當規(guī)定國家立法行為對公民、法人和其他組織合法權益造成損害時的賠償責任，但應嚴格規(guī)定其適用條件。隨著抽象行政行為的逐漸增多，其他非訴監(jiān)督機制己難以有效地發(fā)揮其作用，以致抽象行政行為違法實施的現(xiàn)象日趨嚴重，法院審查抽象行政行為勢在必行。論文格式，發(fā)展。論文格式，發(fā)展。將立法賠償納入國家賠償范圍，有利于確立對抽象行政行為的國家賠償制度。國家賠償責任范圍的擴大化，有利于我國依法行政的全面推進。

3.2完善司法賠償責任范圍

法院的裁判行為，是審判人員代表國家適用法律的行為。論文格式，發(fā)展。既然在行政執(zhí)法中，公務員的違法行為致窖要由國家承擔賠償責任，那么，在司法活動中，對審判人員在審理案件中貪污受賄、拘私舞弊或者故意枉法造成的錯誤裁判，并且可能沒有受益人，或者已經(jīng)執(zhí)行的財產(chǎn)無法返還的，如果由審判人員個人對此承擔賠償責任，則受害人肯定難以得到有效的救濟。對此，國家應當承擔賠償責任。另外，對輕罪重判的，在取保候?qū)徶羞`法罰款和違法沒收保證金的，偵查機關因違法搜查侵犯人身權、財產(chǎn)權的，司法機關工作人員縱容他人毆打、侮辱、體罰或司法機關工作人員侮辱、體罰、虐待犯罪嫌疑人、被告人、服刑人員造成嚴重后果的，國家均應承擔賠償責任。

3.3精神損害納入國家賠償責任范圍

隨著社會的發(fā)展，關于精神損害的賠償突破原有觀念，一些國家開始對精神損害承擔賠償責任。我國是社會主義國家，其國家機關和國家工作人員是為廣大人民服務的。如果它的行為侵犯了主體的合法權益，理應承擔賠償責任。建立國家賠償制度，其根本目的就是保護作為國家主人的人民的人格能健康發(fā)展，保障其人身自由和其它合法權益不受非法侵犯，如果主體的人身自由沒有保障，主體的人格尊嚴沒有受到尊重。因此，確立精神損害的國家賠償責任，是國家賠償制度目的的要求。

3.4確定軍事賠償責任

隨著中國法制建設的進一步完善,軍事賠償不僅應當列入國家賠償法,而且還應當成為國家賠償?shù)囊环N類型。軍事機關違法行使職務造成損害的行為是現(xiàn)實存在的，在實際生活中,軍事機關及其組成人員執(zhí)行職務時因違法造成公民、法人或其他組織合法權益受到損害的事件時有發(fā)生。因此,不能以軍事機關的主要活動都是合法的為理由,把軍事機關置于國家賠償之外。國家賠償法所說的國家機關和國家機關工作人員應該包括軍事機關和軍事機關工作人員。我國憲法和法律所指的國家機關包括國家權力機關、國家行政機關、國家司法機關和國家軍事機關。如果公民、法人和其他組織的合法權益受到軍事機關及其工作人員違法行為的侵權損害而不能享有依法取得國家賠償?shù)臋嗬敲此麄兯碛械膰屹r償權利將是不完全的。論文格式，發(fā)展。把軍事賠償列入國家賠償責任范圍，主要目的既是使違法行為造成的損害得到賠償，以要糾正賠償過多過寬的不合理現(xiàn)況，以加強國防建設和軍隊建設的需要，保持國家穩(wěn)定團結和長治久安。

4.結束語

我國《國家賠償法》對于依法保護公民、法人和其他組織的合法權益，促進國家行政機關的依法執(zhí)政能力，協(xié)調(diào)社會矛盾，為了維護社會穩(wěn)定起到了巨大的推動作用。論文格式，發(fā)展。然而，目前我國國家賠償責任的界定范圍仍需進一步明確和擴展，亟待通過修改和完善使其更具有可操作性，更好地體現(xiàn)“國家尊重和保障人權”的憲法精神，使受害企業(yè)和個人的財產(chǎn)損失和精神損失都能得到完全賠償，從而全面促進社會的和諧可持續(xù)發(fā)展。

參考文獻：

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[2]羅文燕.國家賠償責任免除之探討[J].浙江工商大學學報.2002.06.

[3]姚曙明.論精神損害的國家賠償責任[J].湖南冶金職業(yè)技術學院學報.2006.03.

第8篇：司法保護論文范文

關鍵詞 死刑案件 同案不同判 非正當性

中圖分類號：D920 文獻標識碼：A

同案不同判主要是指對相同或相似的案件，由于依據(jù)不同的法律或適用的程序不同或受其他因素影響，造成不同甚至相反的判決。死刑案件的同案不同判專指可能適用死刑的案件出現(xiàn)的不同或者相反的判決。我國是成文法國家，法律規(guī)則比較詳細，這一方面限制了自由裁量權的濫用 ，進而減少相同案件出現(xiàn)不同審判結果情況。

但是在審判實踐中，一些相同類型的個別案件，由于合議庭不同，或?qū)徖矸ㄔ翰煌鞒龅呐袥Q結果卻大相徑庭，同類型案件不同的被告人拿到不同判決結果的裁判文書時難免會對法院的公信力和權威性產(chǎn)生懷疑。特別作為典型的成文法國家，在中國法官的自由裁量權受到了很大的限制，而在這種情況下，卻出現(xiàn)大量的“同案不同判”現(xiàn)象。很多人感到司法不公，并且為當事人鳴冤，這使我國司法權威受到了嚴重的威脅。

同案需要進行案例區(qū)別，案例之間的本質(zhì)區(qū)別在于爭議焦點的異同，如果爭議焦點相同或者類似，再接之比較具體案件關鍵情節(jié)，案件關鍵情節(jié)相似的話，再進一步分析所使用的法律觀點是否一致，最終確定是否為同案。

1、違反法律規(guī)定，不符合罪刑法定原則；造成法律的不確定，而且破壞國家法制的統(tǒng)一。 法律的普遍適用性，要求法律得到普遍的確認、統(tǒng)一的適用。法律得不到統(tǒng)一的適用，嚴重破壞法制的統(tǒng)一。法律的不確定導致人們無法預知自己的行為合法與否，增大了行為風險。法制的隨意性，造成法律的普遍約束力降低，造成公平與公正的破壞。

2、公眾對于司法的公信力下降，對于法治的信仰崩潰，動搖司法作為最后解決手段的地位。法律信仰是支撐法治國家的基礎，對于法制的尊崇，來自于司法的公正。 死刑適用失衡，司法公正名不副實，“由于司法過程不注重‘同樣的事情同樣地對待’的準則，因而，司法不能通過糾紛解決過程對立法規(guī)則加以明確化和精確化，天理與人情的高度不確定性導致決策者可以翻手為云，覆手為雨，人民如何通過這種司法制度而伸張正義？” 如果社會大眾對于法律喪失信心，社會秩序必會混亂。死刑適用失衡違反公平正義，使法律失去公平正義，人們也就不會再相信法律了。 “人們不會再把法律當做工具加以信賴”。

3、損害法律的尊嚴和權威，司法的震懾力大打折扣。國家的司法權威要靠裁判的正當性、社會公眾的可接受性來實現(xiàn)。然而，死刑適用失衡會使公眾對于司法產(chǎn)生懷疑，司法權威受到挑戰(zhàn)，這些必然造成司法權威逐漸喪失，是對于法律神圣不可侵犯精神的褻瀆。西方有位名人曾說過，一次不公正的裁判，其后果比十次犯罪還要嚴重。 正視司法不公帶來的危害，絕非危言聳聽。

4、侵害當事人的合法權益，破壞平等權在社會大眾心中的地位。失衡的死刑判決不可能均衡的保全犯罪人的合法權利，其造成的結果是必定有犯罪人的權利受到侵害。至于平等權，更是權利侵害的焦點。平等權不僅在憲法和法律規(guī)定層面得到了確認，而且在實踐中也得到認可。然而，由于社會根源影響、社會差異的存在，我國平等權的問題還是存在隱憂的，死刑適用失衡就更加破壞平等。

5、助長腐敗，敗壞社會風氣。死刑適用失衡的根源中法官的自由裁量權過大占有很大分量，如果不制止這種現(xiàn)象的滋長和蔓延，定會使權錢交易、權權交易相伴隨存在，導致司法腐敗，這樣就會在社會上產(chǎn)生不良反應，有損社會風氣，引起公眾不滿。

6、不利于有效地預防犯罪、減少犯罪發(fā)生。刑罰的預防功能分為一般預防和特殊預防兩種，針對犯罪人的特殊預防功能，由于死刑適用的不公，導致犯罪人認罪伏法的意志動搖；針對社會大眾的一般預防功能，由于死刑適用失衡的現(xiàn)象，使人們對司法產(chǎn)生疑慮。不僅如此，也有可能助長犯罪人的僥幸心理，鼓勵犯罪人再次走上犯罪道路，也有可能使其他與案件有關聯(lián)的利害關系人對法律產(chǎn)生抵觸情緒，進而報復社會，造成社會秩序混亂。 秩序就是有條理、不混亂的情況。 人們制定刑罰不是為了懲罰，而是為了建立穩(wěn)定的秩序，而死刑適用失衡問題恰恰違背了刑罰制定的初衷。

7、導致司法資源的浪費。死刑適用失衡導致案件審理效率低下，上訴率、申訴率升高，導致案件審理拖沓，不僅增加當事人的訴訟成本，也會嚴重增加社會成本，耗費司法資源。

8、影響我國的國際上負責任的大國形象。死刑體現(xiàn)一個國家對于人權的尊重和保護，也是衡量一個國家文明程度的重要標志。世界各國均呼吁盡量減少死刑、逐步廢除死刑。中國正在努力躋身大國之列，渴望提高自身的國際地位和聲望，然而死刑的適用數(shù)量大、死刑適用的失衡現(xiàn)象，一向是世界其他國家詬病我國不尊重和保障人權焦點，嚴重影響我國的國際形象。

（作者：燕山大學文法學院訴訟法學碩士研究生）

注釋：

陳海平、周高儀：“論量刑自由裁量權及其規(guī)制”，《河南科技大學學報（社會科學版）》，2007年4月第25卷第2期，第101頁.

張明：“司法公正及其實現(xiàn)途徑”，《燕山大學學報（哲學社會科學版）》，2004年11月第5卷第4期，第76頁.

崔劍平：“同案不同判原因及對策研究”，《東方法學》，2012年第4期，第98―107頁。

王培韌：“論量刑均衡及其實現(xiàn)路徑”，《山東警察學院學報》，2008年9月第5期總第101期，第59―65頁。

劉柏純：“論量刑偏差及規(guī)制”，政法學刊，2010年8月第27卷第4期，第50―54頁。

賀衛(wèi)方著：《超越比利牛斯山》，法律出版社2003年版，第259一260頁。

德沃金：《認真對待權利》，轉(zhuǎn)引自李秀清主編：《法律格言的精神》，中國政法大學出版社2003年版，第24頁。

培根在《論司法》中所述：“一次不公正的裁判比多次不平的舉動為禍尤烈。因為這些不平的舉動不過弄臟了水流，而不公的裁判則把水源敗壞了?！眳⒁奫英]培根著：《培根論文集》，水天同譯，商務印書館，1983年版，第193頁。

張靜：同案不同判的原因及其應對，蘇州大學碩士學位論文，2009年。

金曉麗：論量刑均衡及其實現(xiàn)路徑，蘭州大學碩士學位論文，2009年。

陳穎芳：量刑失衡問題探究，河南大學碩士學位論文，2010年。

第9篇：司法保護論文范文

論文關鍵詞 中小股東權利 風險分配 資本多少決原則

一、引言

任何一種商事法律制度，都直接或間接地分配和調(diào)控著各關系主體之間的權利和風險。在公司的世界里，理性經(jīng)濟人對權利和風險的博弈，對自身利益最大化的追求不僅存在于公司外部與其他公司的競爭中，在公司內(nèi)部關系中，股東之間的權利與風險分配往往決定著一個公司的命運。而在一個公司的發(fā)展過程中，每個股東的力量是不均衡的，大股東占據(jù)著對公司的控制支配地位，所以中小股東的利益隨時有可能受到大股東根據(jù)自身經(jīng)濟利益所做出的決策以及其他不正當交易的侵害。尤其是在上市公司，控股股東完全操縱公司，掏空公司資產(chǎn)，大眾股民被任意宰割的情況十分的嚴重。所以，保護中小股東權益成為我國市場經(jīng)濟法律制度的當務之急，但是，令人由感不足的是，新公司法對中小股東的保護并不是很徹底，隨著市場經(jīng)濟的不斷深入，限制大股東的權利，保護中小股東的權益應該愈發(fā)的多樣化、實質(zhì)化。

二、中小股東保護基本理念

（一）對大股東，中小股東的界定

股東是指基于對公司的出資或其他合法原因，持有公司資本一定份額，依法享有股東權利并承擔相應義務的人。i股東是公司存在的基礎，是公司的核心要素。

何為中小股東，通常即為出資較少，擁有股份較少的股東。其是相對大股東而言的。理論上來看，大股東必須持有一家公司超出50%的股份，但是，隨著公司的發(fā)展，股權的不斷分散，現(xiàn)實中，大股東所持的股權并不需要超過公司股權的一半，只要高于其他股東的所持比例依然能對公司構成控制和影響。所以，界定大股東與中小股東，只需要看股東對公司形成的實際影響力，即股東依靠股權對公司的控制力。

（二）中小股東權利（權益）備受侵害

1.大股東利用非法手段抽用公司資金

由于大股東因起控股比例高于其他股東，對公司具有控制力，其常常以這種控股的優(yōu)勢地位利用向公司借款，轉(zhuǎn)移利潤，利潤操縱等手段侵占公司財產(chǎn)，實質(zhì)上為侵害中小股東的權益。

2.非法關聯(lián)交易

大股東在母子公司之間秘密進行關聯(lián)交易，如低價買入，高價賣出，轉(zhuǎn)移支付等手段達到利益最大化，以此逃避中小股東和其他監(jiān)管部門的監(jiān)督起實質(zhì)也是在侵害中小股東的權益。

3.不分紅或分紅過少

中國的股份公司，尤其是上市公司，大股東常?？刂乒镜馁~目，以虧損、擴大發(fā)展為由，年終不予中小股東分紅，侵害中小股東的利益。

（三）中小股東權益保護問題的提出

由于，中小股東與大股東地位的天然不平等。勢必為大股東侵害中小股東權益創(chuàng)造了條件。最初，各國并沒有針對中小股東權益的法律保護條款，由于公司由股東出資成立，股東依其所持股份享受權利，而大股東對于公司的投資更多，因而大股東的意思大都代表團體意思被“少數(shù)人”遵循，并逐漸發(fā)展形成為資本多數(shù)決原則。1843年英國樞密院的FossV.Harbottle一案正式確立了此原則。

“資本多數(shù)決本是無可爭議的法律原則和表決機制，是公司法最可選擇的公平手段。這一原則對于保護大股東的投資熱情、平衡股東間的利益關系和提高公司決策效率等均有十分重要的作用，這也是股東平等的基本體現(xiàn)。然而，資本多數(shù)決的不公平和不合理又是顯而易見的，它不過是公司法無奈的選擇，其實多數(shù)決本身就意味著多數(shù)人對少數(shù)人的壓制和強迫。因為資本多數(shù)決原則，發(fā)了一個奇特而普遍的現(xiàn)象——“多數(shù)的權利意味著全部權利，少數(shù)權利意味著沒有權利?！敝链?，中小股東的權利地位很難得到保障。

隨著公司制度的不斷發(fā)展，公司的穩(wěn)定存續(xù)勢必需要公司全體股東的利益穩(wěn)定。如果不能對公司中小股東的權利加以保護，理性經(jīng)濟人的趨利避害性將驅(qū)使中小股東推出這場公司游戲。公司的整體利益將大受打擊。

三、《公司法》中對中小股東權利（權益）的分配

（一）中小股東之情權的賦予和公司自治原則的平衡

股東對公司的基本經(jīng)營狀況，是其參加公司重大決策的必要要求?！豆痉ā芬?guī)定的股東知情權包括財務會計報告查閱權、會計賬簿查閱權和檢查人選任請求權。ii隨著公司制度的發(fā)展，所有權與經(jīng)營權分離，公司的管理經(jīng)營活動轉(zhuǎn)而交給職業(yè)經(jīng)理人。股東尤其是中小股東對公司經(jīng)營狀況的了解處于一種弱勢地位。一方面，中小股東希望了解公司的經(jīng)營狀況；另一方面，職業(yè)經(jīng)理人或者大股東的人以公司商業(yè)秘密為由拒絕中小股東查閱。如何分配股東知情權與公司自治權，成為《公司法》亟待解決的問題。雖然《公司法》第34條對股東的知情權有所規(guī)定，但是，這樣的規(guī)定過于抽象，過于形式化。此條第二款中規(guī)定：“公司有合理根據(jù)認為股東查閱會記賬簿有不正當目的，可能損壞公司合法目的，可以拒絕提供查閱。”如何界定“不正當目的”，“合法目的”，成為公司管理人或者大股東人拒絕中小股東的自由裁量工具，雖然此款規(guī)定了救濟，但是，如果任何中小股東的知情權都需要向法院要求救濟，這個知情權的成本未免過高，也會造成司法資源的過渡占用，另外，在一些財務制度不完備的中小公司有時候會存在檔案材料不健全的問題，于此情況，股東的知情權當然不存在。而實際中的情況是，中小股東的知情權流于條文。

（二）中小股東表決權與大股東表決權的博弈

表決權是基于其股東地位而享有的、就股東大會會議事項作出贊成、反對或棄權的意思表示，從而成為公司的意思表示。

《公司法》第一百零六條規(guī)定：“股東大會選舉董事、監(jiān)事，可以根據(jù)公司章程的規(guī)定或者股東大會的決議，實行累積投票制。本法所稱累積投票制，是指股東大會選舉董事或者監(jiān)事時，每一股份擁有與應選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權，股東擁有的表決權可以集中使用?！币来藯l的規(guī)定，從表面上看，確實有擴大中小股東表決權的進步性，但是，如果從公司運作的動態(tài)角度來看，中小股東根據(jù)累積投票制能夠選出的董事或者監(jiān)事在董事會和監(jiān)iii事會的比例將非常之小。在現(xiàn)今監(jiān)事會形骸化，中小股東選出的董事受到大股東選出董事的排擠的情況下，中小股東的聲音將漸趨于消寂。大股東的表決權在累積投票制度下，用形式的平等掩蓋了實質(zhì)的不平等。

（三）中小股東訴權與公司利益之碰撞

“沒有救濟的權利就不是真正的權利”。為了保障股東的合法權益，法律賦予了股東訴訟救濟的最后選擇?！肮蓶|訴權是股東基于股東被侵害而享有的依法提起訴訟尋求法律救濟的權利?！惫蓶|訴權的運行將使司法力量介入到公司的正常經(jīng)營狀況中，公司的利益勢必受到影響。但是，如果股東訴權得不到切實的保障，那中小股東的其他權利（權益）亦無法得到實現(xiàn)。權利分配在此組權利關系中，顯得尤為重要。如何尋找權利分配中和點，如何將保護股東訴訟權與防止股東濫用訴權統(tǒng)籌起來，成為《公司法》權利分配的重要任務。

關于股東的訴權，《公司法》將之規(guī)定在第152條之內(nèi)，這毫無疑問是一條規(guī)定公司斗爭制度的條文。首先，是對股東訴訟主體資格的確定，一般從持股期限、持股比例和代表的公正性上進行規(guī)定?！豆痉ā芬?guī)定，持有公司百分之一以上股份的股東可以請求董事會、執(zhí)行董事或是監(jiān)事會監(jiān)事提起訴訟的權利，而且當上述機構拒絕請求時或是在情況緊急時可以直接向法院提起訴訟。對于這里的“1%”是如何界定出來的，不少人提出質(zhì)疑，持有1%的合理性何在，是立法工作者需要認真考量的。

其次，就是備受關注的“股東代表訴訟制度”，雖然《公司法》對次制度給予的確認，但是，就其制度規(guī)則來說，對于公司在訴訟中的訴訟地位、訴訟費用的擔保、股東代表訴訟的管轄，缺少一個有機的、完整的體系。

中小股東的訴權保障，不僅需要規(guī)則的確定，還需要程序的完善，程序正義是實體正義的保障。程序的合理性將使中小股東保護趨于完善。

四、《公司法》中對中小股東風險的分配

《公司法》規(guī)定全體股東都有遵守公司章程的義務。但是從動態(tài)的角度來看，公司的章程是可以修改和變更的。而《公司法》只是簡單地規(guī)定了股東大會變更公司章程的權利，至于公司可以修改的事項基本上沒有明確的界定，因此，通常情況，凡是在章程中規(guī)定的事項都屬于股東大會可以修改的事項，這種模糊的規(guī)定，擴大了公司股東大會的權利。由于股東大會的表決機制是“資本多數(shù)決原則”，所以，擴大了公司股東大會的權利的實質(zhì)是擴大了大股東的權利，增加了中小股東的風險。實際運作中，大股東常常采用多種手段，故意阻止中小股東在股東大會行使表決權，當然，小股東的風險增加不僅于此，由于現(xiàn)行修改公司章程的方法不成熟，公司對社會的承諾可能因為一次股東大會就發(fā)生實質(zhì)性的改變，公眾對公司的信任下降，將影響公司的經(jīng)營狀況和盈利水平，大股東為保護其利益，勢必對公司施加影響，減少分紅或不分紅，從而增大中小股東風險。

此外，《公司法》中中小股東所承受的風險還體現(xiàn)大股東抽到注冊資本，所負債務分配不平等，公司信息披露不完全等風險。