法律碩士論文精選(九篇)

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第1篇：法律碩士論文范文

一、數(shù)字著作權(quán)交易法律模型的基本概念與意義

法律模型這一概念的最初理念還要追溯到20世紀(jì)八九十年代，這一時(shí)期在日本著名民法學(xué)者、京都大學(xué)法學(xué)教授北川善太郎所著的《契約模型法與中國的契約法》、《關(guān)于最近之未來的法律模型》等文章中對(duì)這一模型做出了初步的介紹，他提出這一模型的主要建立目的是在立法工作時(shí)能夠盡可能地為立法者提供幫助，除了立法工作以外，它在訴訟等領(lǐng)域也可以進(jìn)行應(yīng)用。在現(xiàn)代的法律體系中，數(shù)字著作權(quán)交易法律模型可以理解為一個(gè)在技術(shù)正常發(fā)展和社會(huì)正常發(fā)展的大背景下人為建造的一個(gè)較為理想化的法律模擬體系，其建立目的是挖掘和解決數(shù)字著作權(quán)交易過程中可能出現(xiàn)的法律問題。

二、數(shù)字著作權(quán)交易法律模型的結(jié)構(gòu)

數(shù)字著作權(quán)交易法律模型是作為一種輔助工具而使用的，其最主要的原則是靜態(tài)原則，將各種浮動(dòng)化復(fù)雜化的問題簡(jiǎn)化，作為靜態(tài)量來考慮，其結(jié)構(gòu)主要包括以下幾個(gè)方面:

(一)復(fù)制行為

對(duì)于數(shù)字著作權(quán)的保護(hù)而言，其主要針對(duì)的即為非法復(fù)制行為，數(shù)字著作權(quán)的使用主要是通過數(shù)字印刷、抄寫等技術(shù)進(jìn)行的，這些行為都是復(fù)制行為的體現(xiàn)，因此在進(jìn)行模型建立時(shí)要首先考慮復(fù)制行為的模型，在傳統(tǒng)著作權(quán)的保護(hù)工作當(dāng)中，“復(fù)制權(quán)”就作為一項(xiàng)重要的核心權(quán)利內(nèi)容而存在，然而在信息化時(shí)代下，則必須對(duì)復(fù)制權(quán)進(jìn)行細(xì)化，在主流的研究中也要將復(fù)制權(quán)逐漸深化為“接觸權(quán)”，數(shù)字著作權(quán)法律交易模型要根據(jù)接觸權(quán)的傳播路線進(jìn)行展開，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行下一步的構(gòu)建。

(二)市場(chǎng)路徑模型

數(shù)字著作權(quán)的交易歸根結(jié)底也是交易行為的一種，其開展和完成過程都是在市場(chǎng)中進(jìn)行的，但是其交易的市場(chǎng)和傳統(tǒng)意義上的市場(chǎng)是不一樣的，其大量應(yīng)用了信息技術(shù)等科技。數(shù)字著作權(quán)的交易平臺(tái)要依賴?yán)鐢?shù)據(jù)庫技術(shù)、信息傳輸技術(shù)等技術(shù)來運(yùn)行，北川善太郎先生認(rèn)為其市場(chǎng)模型主要分為著作權(quán)市場(chǎng)和物品市場(chǎng)，對(duì)于我國而言，數(shù)字著作權(quán)的交易市場(chǎng)建立工作已經(jīng)初見成效，但是仍然存在著作權(quán)不能與信息數(shù)字技術(shù)完美結(jié)合的問題，由此可得，必須針對(duì)市場(chǎng)來著重建立模型并加強(qiáng)法律制定。

(三)注意紛爭(zhēng)解決

交易中的糾紛解決是必須要重視的問題，也是交易模型中必須要考慮到的內(nèi)容。數(shù)字著作權(quán)交易從本質(zhì)上而言屬于電子商務(wù)類型的一種，因此可以參照電子商務(wù)交易中的糾紛處理手段來進(jìn)行這項(xiàng)工作，主要處理方式分為法律訴訟與仲裁，根據(jù)現(xiàn)在的實(shí)際情況來看，我國關(guān)于電子商務(wù)糾紛處理方面的工作做的還不夠好，還需要進(jìn)一步的改善。與此同時(shí)，數(shù)字著作權(quán)交易除了電子商務(wù)的通用特點(diǎn)之外，還擁有自身的獨(dú)特特點(diǎn)，電子著作擁有一般的實(shí)體商品所不具有的特質(zhì)，例如擁有知識(shí)產(chǎn)權(quán)等，在進(jìn)行模型建立時(shí)要著重考慮這些特點(diǎn)。在進(jìn)行數(shù)字著作權(quán)法律模型的建立時(shí)，除了以上所提到的問題之外，還要注意與時(shí)俱進(jìn)，根據(jù)數(shù)字技術(shù)的發(fā)展情況來進(jìn)行自我完善，由于數(shù)字技術(shù)的發(fā)展是很迅速的，因此技術(shù)和法律制度需要不斷的進(jìn)行磨合和適應(yīng)，需要根據(jù)時(shí)代的發(fā)展對(duì)法律制度進(jìn)行不斷的調(diào)整和完善。

三、總結(jié)

在信息時(shí)代中，傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作受到了新技術(shù)的挑戰(zhàn)，因此為了進(jìn)一步保護(hù)以數(shù)字著作權(quán)為代表的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，要積極引入新的理論體系和技術(shù)。數(shù)字著作權(quán)交易法律模型就是一種典型的方法，通過構(gòu)建數(shù)字著作權(quán)交易法律模型，為數(shù)字信息時(shí)代的立法工作做出幫助和指導(dǎo)，提高立法工作的效率，優(yōu)化立法成果，從而為我國法制建設(shè)工作貢獻(xiàn)力量。

［法律碩士論文參考文獻(xiàn)］

［1］北川善太郎．華夏，吳曉燕．不久未來的法律模型—由不久未來而思考現(xiàn)代［J］．比較法研究，2006(O1):130－146．

［2］［日］來?xiàng)桑?ldquo;模型與擬制———《在法律上的擬制》論書稿的學(xué)習(xí)筆記”法學(xué)協(xié)會(huì)一百周年紀(jì)念論文集(第一卷)［c］．昭和58年3－50．

第2篇：法律碩士論文范文

關(guān)鍵詞：聲音商標(biāo) 顯著性 可視性立法認(rèn)可

一、立法例對(duì)聲音商標(biāo)的認(rèn)可

通過考察各國各地區(qū)的立法例我們發(fā)現(xiàn)無論是大陸法系還是英美法系接受聲音商標(biāo)者已有不少典型。比如，1994制定的德國現(xiàn)行商標(biāo)法規(guī)定："任何…可以作為商標(biāo)獲得保護(hù)，尤其是文字（包括人名）、圖案、字母、數(shù)字、聲音標(biāo)志、三維造型…" ①2011年修訂的我國臺(tái)灣商標(biāo)法第18條規(guī)定：商標(biāo)，指任何具有識(shí)別性之標(biāo)志，得以文字、圖形、記號(hào)、顏色、立體形狀、功能、全像圖、聲音等，或其聯(lián)合式所組成。②美國商標(biāo)法案即《蘭哈姆法》第45條規(guī)定："商標(biāo)者，乃制造業(yè)者或商人，為表彰自己之商品或使其與他人所制造或販賣之商品相區(qū)別，所采納或使用之文字、名稱、表征、式樣或其聯(lián)合式者而言。"可以理解為美國商標(biāo)圖樣可包括嗅覺、觸覺、聽覺等，即包括三維商標(biāo)、氣味商標(biāo)、聲音商標(biāo)等。③2003年香港《商標(biāo)條例》第3條第（2）款規(guī)定:在不影響第(1)款的一般性的原則下，商標(biāo)可由文字(包括個(gè)人姓名)、征示、設(shè)計(jì)式樣、字母、字樣、數(shù)字、圖形要素、顏色、聲音、氣味、貨品的形狀或其包裝，以及該等標(biāo)志的任何組合所構(gòu)成。④

現(xiàn)今世界主要發(fā)達(dá)國家中，許多都對(duì)聲音這種非傳統(tǒng)商標(biāo)進(jìn)行法律保護(hù)，允許其在國內(nèi)注冊(cè)，以適應(yīng)商業(yè)繁榮發(fā)展，科技日新月異的要求。我國商標(biāo)制度所面對(duì)的環(huán)境，所受國際商標(biāo)法制整合、國內(nèi)經(jīng)濟(jì)情勢(shì)發(fā)展的壓力實(shí)不亞于其他國家或地區(qū)所面對(duì)的環(huán)境。因此，在我國《商標(biāo)法》對(duì)聲音商標(biāo)注冊(cè)沒有經(jīng)驗(yàn)可循的條件下，應(yīng)該大膽的吸收和借鑒上述已有此制度的發(fā)達(dá)國家或地區(qū)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，作為我國未來商標(biāo)法實(shí)踐的重要思考方向及參考對(duì)象。

二、聲音商標(biāo)的可注冊(cè)性

1、聲音商標(biāo)具有顯著性和可識(shí)別性

顯著性和可識(shí)別性是各國商標(biāo)保護(hù)的最基本要求，是商標(biāo)注冊(cè)的前提條件。但各國商標(biāo)法都沒有明確規(guī)定顯著性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而是將不具顯著性的標(biāo)志列舉出來作為商標(biāo)注冊(cè)的消極條件。學(xué)界普遍認(rèn)為，判斷商標(biāo)是否具有顯著性，首先要判斷用作商標(biāo)的符號(hào)本身是否特別或獨(dú)特，其次要判斷該符號(hào)與其所標(biāo)示的商品結(jié)合起來后是否能夠區(qū)分商品的來源。⑤筆者認(rèn)為，這一標(biāo)準(zhǔn)同樣可以適用于聲音商標(biāo)。在確定聲音標(biāo)志的可注冊(cè)性時(shí)，首要問題是審查擬注冊(cè)的聲音標(biāo)志本身是否具有顯著性和可識(shí)別性，而確定聲音商標(biāo)是否具有顯著性和可識(shí)別性可以根據(jù)消費(fèi)者的聯(lián)想關(guān)系、商標(biāo)與商品或服務(wù)之間的聯(lián)想關(guān)系、商標(biāo)使用時(shí)問的長短、商標(biāo)本身的知名度等在個(gè)案中加以客觀判斷。比如，聽到"羊、羊、羊"我們就可以聯(lián)想到恒源祥的產(chǎn)品；聽到那種獅吼聲我們就能聯(lián)想到美國Metro Goldwyn Mayer電影公司制作的電影；聽到三聲鐘聲我們會(huì)聯(lián)想到NBC的廣播服務(wù)，等等。

2、聲音商標(biāo)具有可記載性

在世界各國的實(shí)踐中對(duì)于聲音商標(biāo)的記載體現(xiàn)出多種形式，如文字描述、圖譜描述、錄音樣本、混合模式等。描述性的表述方式可以直觀呈現(xiàn)聲音，易于閱覽，且無需輔助樣本也可以從書寫或者繪圖方式的表述中準(zhǔn)確認(rèn)定有關(guān)標(biāo)志，人猿泰山的標(biāo)志性吼叫在美國的注冊(cè)就采用的是描述的方法。對(duì)于圖譜描述，《英國商標(biāo)審查指南》第一章關(guān)于聲音商標(biāo)部分規(guī)定申請(qǐng)者必須用五線譜來書面表示聲音標(biāo)記，分小節(jié)，并分別注明譜號(hào)、音符和休止符，表明相對(duì)音值、升號(hào)、降號(hào)和還原號(hào)。這種方式可以使聲音的節(jié)奏及高低音更易被人理解。諾基亞手機(jī)內(nèi)置的鈴聲，就使用的是五線譜方式在歐盟成功注冊(cè)為聲音商標(biāo)。而對(duì)于錄音樣品，隨著科技的發(fā)展，聲音的載體越來越多種多樣，并且都可以精準(zhǔn)的還原聲音的本來面目。因此，在聲音商標(biāo)注冊(cè)時(shí)要求提供錄音樣本以記載是很容易做到的。至于混合模式，就是綜合利用前三種形式以獲得最好的記載效果，金車股份有限公司"Mr.Brown咖啡"的聲音商標(biāo)就是一個(gè)很好的例證。⑥

3、聲音商標(biāo)具有可檢索性

科技的發(fā)展早經(jīng)使得聲音商標(biāo)便于檢索，在實(shí)踐中具有可操作性。早在2000年就已經(jīng)有網(wǎng)站可以進(jìn)行聲音檢索，比如，F(xiàn)indSounds 網(wǎng)站中的FindSounds Palette軟件系統(tǒng)就能夠提供聲音檢索服務(wù)。⑦

三、接受聲音商標(biāo)的合理性

聲音商標(biāo)以其獨(dú)特的形態(tài)，可以很快的將一個(gè)企業(yè)的產(chǎn)品或服務(wù)與其他企業(yè)的同類商品或服務(wù)區(qū)別開來，有助于消費(fèi)者在相互競(jìng)爭(zhēng)的類似商品中迅速地進(jìn)行識(shí)別、選擇。因此，聲音商標(biāo)已越來越受到國外企業(yè)的重視。⑧從心理學(xué)的角度分析，聲音商標(biāo)與普通的視覺商標(biāo)相比更能夠給消費(fèi)者更多的心理暗示并且在情緒上可以更好地滿足消費(fèi)者，以特殊聲音或者悅耳音樂為形式的聲音商標(biāo)會(huì)給消費(fèi)者耳目一新的感覺。聲音所具有的特質(zhì)，使得聲音商標(biāo)無論如何都會(huì)給消費(fèi)者帶來一種感官上的刺激，進(jìn)而消費(fèi)者產(chǎn)生對(duì)這種商品的聯(lián)想，在腦中留下更為深刻的印象，使消費(fèi)者能感覺到此種商品具有的特定屬性進(jìn)而吸引更多的消費(fèi)者。所以說，開發(fā)聲音商標(biāo)具有無限的商機(jī)，聲音商標(biāo)對(duì)于廣大企業(yè)和經(jīng)營者來說具有十分重要的經(jīng)濟(jì)意義。⑨

結(jié)語：幸好，歷經(jīng)十年的醞釀，商標(biāo)法第三次修訂稿終于面世了。2011年9月1日公布的中華人民共和國商標(biāo)法（修訂草案征求意見稿）第八條⑩規(guī)定：任何...標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色和聲音，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。聲音商標(biāo)赫然在列！商標(biāo)法修訂稿對(duì)聲音商標(biāo)的納入充分表明了我國立法者已經(jīng)明確意識(shí)到了接受聲音商標(biāo)的重大意義，聲音商標(biāo)必然會(huì)很快被我國法律所接受。

注釋：

①謝東偉譯.德國商標(biāo)和其他標(biāo)志保護(hù)法（商標(biāo)法）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000：448-449

②材料選自兩岸法律網(wǎng)：，2012-3-4上午10：:00訪問

③內(nèi)容引自：港星國際 詳文參考：

④材料選自香港知識(shí)產(chǎn)權(quán)網(wǎng)：省略/info.asp?id=3.5060380843650，2012-3-4上午10：:20訪問

⑤曾鐵山，非傳統(tǒng)商標(biāo)的法律保護(hù)[D],華中科技大學(xué)碩士學(xué)位論文，2006

⑥蔡志寧.淺析聲音商標(biāo)注冊(cè)表達(dá)方式[J].青春歲月，2011年11月下

⑦讀者可登陸省略/進(jìn)行體驗(yàn)

⑧曾鐵山、喬永忠、張長明，我國應(yīng)對(duì)非傳統(tǒng)商標(biāo)注冊(cè)保護(hù)的對(duì)策--兼論現(xiàn)行商標(biāo)法的修改[J]，湖南行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2007年第5期

⑨李曉丹，聲音商標(biāo)的法律保護(hù)研究[D]，中山大學(xué)碩士論文，2010

第3篇：法律碩士論文范文

關(guān)鍵詞：全日制專業(yè)學(xué)位培養(yǎng)；問題；成因；出路

中圖分類號(hào)：G643 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1674-9324（2016）20-0058-02

2009年教育部對(duì)研究生教育結(jié)構(gòu)類型實(shí)行了重大改革，開展了以應(yīng)屆本科生為主的全日制專業(yè)學(xué)位研究生的招生，目的是實(shí)現(xiàn)碩士研究生教育從以培養(yǎng)學(xué)術(shù)型人才為主向以培養(yǎng)應(yīng)用型人才為主的戰(zhàn)略性轉(zhuǎn)變，計(jì)劃到2015年學(xué)術(shù)型研究生與專業(yè)學(xué)位研究生將各占50%。據(jù)公布的2015年度碩士研究生招生數(shù)據(jù)可知，專業(yè)學(xué)位研究生占比43.93%，按增長趨勢(shì)預(yù)計(jì)到2016年將達(dá)到50%的目標(biāo)。站在2015這個(gè)時(shí)間點(diǎn)，全日制專業(yè)學(xué)位的招生與培養(yǎng)歷程值得總結(jié)和思考。

一、全日制專業(yè)學(xué)位碩士研究生招生與培養(yǎng)現(xiàn)狀

就社會(huì)對(duì)全日制專業(yè)學(xué)位碩士招生與培養(yǎng)的總體感知看，其走過了從最初人們基本不知道、不了解到逐漸被了解、接受的過程，不過這種接受需要解讀。

首先，從招生報(bào)考數(shù)據(jù)方面。2009年的5萬名全日制專業(yè)學(xué)位碩士招生計(jì)劃是臨時(shí)增加的，報(bào)考階段沒有，從2010年起全日制專業(yè)學(xué)位正式列入招考計(jì)劃，當(dāng)年占總計(jì)劃的23.31%，此后逐年增加至2015年的43.93%。表1為學(xué)位碩士歷年考錄數(shù)據(jù)，可以看出，全日制專業(yè)學(xué)位碩士研究生的報(bào)名人數(shù)占當(dāng)年學(xué)歷碩士報(bào)名總?cè)藬?shù)的比例與當(dāng)年全日制專業(yè)學(xué)位碩士研究生的招生計(jì)劃數(shù)占當(dāng)年學(xué)位碩士招生計(jì)劃總數(shù)的比例相比，由初期百分之十幾的差距到2015年的基本相當(dāng)，表明全日制專業(yè)學(xué)位碩士招生得到了接受。

其次，考生對(duì)全日制專業(yè)學(xué)位碩士研究生的認(rèn)知方面，2009年全日制專業(yè)學(xué)位招生之初，因?yàn)槭桥R時(shí)增加該種類的原因，考生對(duì)其認(rèn)知無從談起。此后，考生認(rèn)識(shí)到全日制專業(yè)學(xué)位是國家正式研究生種類，但多數(shù)考生認(rèn)為其不如學(xué)術(shù)型，主要原因是不了解培養(yǎng)模式，擔(dān)心不受社會(huì)認(rèn)可。隨著全日制專業(yè)學(xué)位招生計(jì)劃的增加（對(duì)應(yīng)學(xué)術(shù)型逐年減少），全日制專業(yè)學(xué)位考錄比的優(yōu)勢(shì)受到考生重視。同時(shí)，招生培養(yǎng)單位的宣傳和教育教學(xué)實(shí)際，以及就業(yè)上應(yīng)用型與學(xué)術(shù)型的無差別對(duì)待，都給了考生正反饋，到目前考生從思想上基本認(rèn)可了報(bào)考全日制專業(yè)學(xué)位。再次，從社會(huì)對(duì)全日制專業(yè)學(xué)位碩士研究生的接受程度上看，全日制專業(yè)學(xué)位從有畢業(yè)生起就沒顯示出劣勢(shì)，在部分學(xué)校的部分領(lǐng)域（專業(yè)學(xué)位的招生按領(lǐng)域招生），全日制專業(yè)學(xué)位碩士研究生的就業(yè)率及去向甚至好于學(xué)術(shù)型碩士研究生。這其中最重要的原因恐要?dú)w于培養(yǎng)單位對(duì)學(xué)術(shù)型和應(yīng)用型（專業(yè)學(xué)位）的“同等”對(duì)待。用人單位的感受會(huì)是培養(yǎng)質(zhì)量相同，且學(xué)位名稱更具專業(yè)色彩，所以樂于接受。如上所述，全日制專業(yè)學(xué)位已為考生和社會(huì)所接受，那這是不是就意味著碩士研究生培養(yǎng)轉(zhuǎn)型成功了，達(dá)到了教育部設(shè)置這個(gè)類別的目的呢？答案是否定的。因?yàn)槿罩茖I(yè)學(xué)位被考生和社會(huì)都接受的最大“公約數(shù)”是：全日制專業(yè)學(xué)位是國家正式設(shè)立的學(xué)位類別，有雙證；培養(yǎng)上與以往比也沒有多大差別，質(zhì)量沒有降低。但實(shí)質(zhì)上，這種“沒差別”就是當(dāng)下全日制專業(yè)學(xué)位面臨的最大困境，探索其實(shí)質(zhì)并摸索解決之道應(yīng)是其發(fā)展的根本所在。

二、全日制專業(yè)學(xué)位培養(yǎng)中存在的主要問題

以教育部2009年3月下發(fā)的教研[2009]1號(hào)“教育部關(guān)于做好全日制碩士專業(yè)學(xué)位研究生培養(yǎng)工作的若干意見”的文件精神為依據(jù)，觀察各院校全日制工程碩士專業(yè)學(xué)位研究生的培養(yǎng)，存在的問題主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

1.全日制專業(yè)學(xué)位研究生的培養(yǎng)方案特色不明顯，與培養(yǎng)目標(biāo)不相適應(yīng)。理論上每一種類全日制專業(yè)學(xué)位在培養(yǎng)目標(biāo)的設(shè)定上都有相當(dāng)明確的界定，如法律碩士的培養(yǎng)目標(biāo)是培養(yǎng)專門型、實(shí)務(wù)型法律專門人才，工程碩士的目標(biāo)培養(yǎng)是培養(yǎng)應(yīng)用型、復(fù)合式高層次工程技術(shù)和工程管理人才，等等，所以關(guān)鍵是圍繞培養(yǎng)目標(biāo)制訂適當(dāng)?shù)呐囵B(yǎng)方案。目前全日制專業(yè)學(xué)位培養(yǎng)方案的不足是體系性地，表現(xiàn)在課程設(shè)置上公共課部分與在職工程碩士相同或相似，與學(xué)術(shù)型差別也不大；專業(yè)課部分似乎都來源于與之相應(yīng)的學(xué)術(shù)型各學(xué)科，體現(xiàn)不出領(lǐng)域、行業(yè)特色需求以及大工程、大領(lǐng)域的從業(yè)需求；實(shí)踐性環(huán)節(jié)名稱比較籠統(tǒng)、模糊，缺少細(xì)化和實(shí)施性；學(xué)位成果基本是按學(xué)位論文的要求提出，形式單一，與學(xué)術(shù)型基本相同。

2.實(shí)習(xí)實(shí)踐環(huán)節(jié)缺少系統(tǒng)性且難于落實(shí)。實(shí)習(xí)實(shí)踐環(huán)節(jié)是全日制專業(yè)學(xué)位碩士研究生獲得生產(chǎn)實(shí)際知識(shí)、專業(yè)技能鍛煉的重要手段，也是在培養(yǎng)中與學(xué)術(shù)型研究生最應(yīng)顯著區(qū)別的部分，高質(zhì)量的專業(yè)實(shí)踐是專業(yè)學(xué)位教育質(zhì)量的重要保證。按要求專業(yè)學(xué)位研究生在學(xué)期間，須有不少于半年的實(shí)踐教學(xué)，應(yīng)屆本科畢業(yè)生的實(shí)踐教學(xué)時(shí)間原則上不少于1年。當(dāng)前各培養(yǎng)單位對(duì)此的普遍做法是設(shè)定4～8學(xué)分的實(shí)踐教學(xué)內(nèi)容，以校內(nèi)校外結(jié)合、課堂與實(shí)踐結(jié)合的形式開展。這其中的細(xì)節(jié)落實(shí)、效果千差萬別，但達(dá)到高質(zhì)量要求應(yīng)面對(duì)以下幾個(gè)問題的檢視：①有工作經(jīng)歷與應(yīng)屆生的半年與一年實(shí)踐教學(xué)的區(qū)別安排，同時(shí)工作經(jīng)歷與錄取領(lǐng)域的關(guān)系如何考慮；②實(shí)習(xí)實(shí)踐中校內(nèi)、校外兩部分的作用關(guān)系及協(xié)調(diào)；③實(shí)習(xí)實(shí)踐中專業(yè)認(rèn)識(shí)與提高的層次區(qū)別、職業(yè)實(shí)訓(xùn)與專業(yè)能力提升的協(xié)調(diào)安排和界定；④雙導(dǎo)師制的落實(shí)及其在實(shí)習(xí)實(shí)踐中的角色定位和作用；⑤實(shí)習(xí)實(shí)踐環(huán)節(jié)的考核、評(píng)價(jià)組織與標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)現(xiàn)充分的、高質(zhì)量的專業(yè)實(shí)踐還有很長的路要走。

3.學(xué)位成果形式單一、缺少特色。專業(yè)學(xué)位研究生與傳統(tǒng)學(xué)術(shù)型研究生最沒有區(qū)分度的就是學(xué)位論文，因?yàn)橐话闩囵B(yǎng)單位（特別是以工科為主的院校）的碩士研究生，學(xué)術(shù)型的論文研究也多以應(yīng)用型為主，專業(yè)學(xué)位的碩士論文研究也有理論方面的。學(xué)位論文選題主要是由指導(dǎo)教師來定，而培養(yǎng)單位的絕大部分導(dǎo)師會(huì)同時(shí)指導(dǎo)學(xué)術(shù)型和應(yīng)用型兩類研究生，給研究生選題時(shí)，研究生種類肯定不是決定性因素。特別是對(duì)老導(dǎo)師，以前沒有設(shè)置專業(yè)學(xué)位研究生時(shí)，學(xué)位論文選題也有很大比例是應(yīng)用性的，與當(dāng)下沒有什么不同，所以在學(xué)位論文上區(qū)分專業(yè)學(xué)位和學(xué)術(shù)型是困難的。另一方面，教育部認(rèn)為專業(yè)學(xué)位研究生的學(xué)位論文可以采用調(diào)研報(bào)告、應(yīng)用基礎(chǔ)研究、規(guī)劃設(shè)計(jì)、案例分析、文學(xué)藝術(shù)作品等多種形式，但目前全日制專業(yè)學(xué)位研究生的學(xué)位論文形式基本上是傳統(tǒng)意義上的論文。對(duì)此筆者認(rèn)為，案例分析、項(xiàng)目管理、文學(xué)藝術(shù)等統(tǒng)稱為學(xué)位論文不確切，它們是為獲取學(xué)位而形成的各種成果，稱學(xué)位成果較為恰當(dāng)；其次，傳統(tǒng)的學(xué)位論文完全不能彰顯專業(yè)學(xué)位的特色及其所涉及的廣泛領(lǐng)域，需要探索和變化。

三、問題形成的原因與出路

全日制專業(yè)學(xué)位研究生的培養(yǎng)存在問題，與學(xué)術(shù)型的培養(yǎng)區(qū)分度不明顯，是多方面原因造成的：①全日制專業(yè)學(xué)位推出的時(shí)機(jī)與方式比較突然，培養(yǎng)單位思想與條件準(zhǔn)備均不足。②培養(yǎng)單位的客觀條件制約。全日制專業(yè)學(xué)位的培養(yǎng)如果真要達(dá)到“教育部關(guān)于做好全日制碩士專業(yè)學(xué)位研究生培養(yǎng)工作的若干意見”的文件要求，是需要在師資、實(shí)驗(yàn)室條件、實(shí)習(xí)基地建設(shè)、培養(yǎng)經(jīng)費(fèi)等方面投入相當(dāng)?shù)娜肆Α⑽锪拓?cái)力，這種投入即使有也不是所有院校能在短期內(nèi)完成的。③培養(yǎng)單位的緊迫性不足，探索與管理欠缺。④行業(yè)、領(lǐng)域的資源在專業(yè)學(xué)位培養(yǎng)中缺失是當(dāng)下研究生教育中的一大困境。

基于上述分析，提高全日制專業(yè)學(xué)位研究生的培養(yǎng)質(zhì)量需要全社會(huì)形成合力，在以下幾個(gè)方面不斷探索方能達(dá)至目標(biāo)：①穩(wěn)定專業(yè)學(xué)位的招生種類與規(guī)模，政府教育管理部門、培養(yǎng)單位、企（事）業(yè)單位科學(xué)定位在專業(yè)學(xué)位培養(yǎng)中的角色，形成良性互動(dòng)。②培養(yǎng)單位立足行業(yè)和領(lǐng)域，開闊思路，開門辦學(xué)。在制訂培養(yǎng)方案時(shí)不能閉門造車，要吸引行業(yè)內(nèi)企事業(yè)單位參與，聽取用人單位對(duì)人才評(píng)價(jià)的意見，吸納行業(yè)專家對(duì)人才知識(shí)結(jié)構(gòu)、素質(zhì)能力的培養(yǎng)建議，把用人單位能夠提供的實(shí)訓(xùn)條件綜合到方案中。③培養(yǎng)單位在優(yōu)化自身師資力量、實(shí)驗(yàn)室條件、經(jīng)費(fèi)投入等的同時(shí)，探索以高質(zhì)量的實(shí)習(xí)實(shí)踐為突破，點(diǎn)面結(jié)合，形成與行業(yè)、領(lǐng)域在人才培養(yǎng)上的互動(dòng)模式。④探索多形式的學(xué)位成果形成與評(píng)價(jià)機(jī)制，活化學(xué)位成果形式，同時(shí)探索專業(yè)學(xué)位培養(yǎng)、學(xué)位成果與職業(yè)水平、職業(yè)資格的相互關(guān)系，使專業(yè)學(xué)位培養(yǎng)體現(xiàn)出應(yīng)用教育、職業(yè)教育的特色。

綜上所述，在全日制專業(yè)學(xué)位研究生將很快占到碩士招生總數(shù)半壁江山的情況下，全日制專業(yè)學(xué)位研究生的培養(yǎng)經(jīng)過不斷探索與實(shí)踐，會(huì)為國家的建設(shè)輸送出真正的應(yīng)用型高水平人才。

參考文獻(xiàn)：

第4篇：法律碩士論文范文

摘要：中國影響汽車零部件進(jìn)口措施案是中國入世后第一次作為被訴方而被上訴到世界貿(mào)易組織的案件，因而備受關(guān)注。對(duì)于此案，中國雖然敗訴，但可以從中吸取經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，畢竟當(dāng)時(shí)中國對(duì)WTO各項(xiàng)協(xié)定并不是那么熟練。本文首先介紹了案件的來龍去脈，然后對(duì)專家組和上訴機(jī)構(gòu)的裁決進(jìn)行了梳理，最后對(duì)于敗訴后中國對(duì)DSB建議和裁決的具體執(zhí)行情況進(jìn)行了詳細(xì)的整合分析，希望能對(duì)中國以后的應(yīng)訴提供一點(diǎn)幫助。

關(guān)鍵詞：汽車零部件案 DSB裁決 執(zhí)行情況

一、案件回顧

1.案件起因

2006年3月30日，歐盟和美國就中國實(shí)施的對(duì)汽車零部件進(jìn)口造成負(fù)面影響的措施同時(shí)提出磋商請(qǐng)求（DS339 和DS340），隨后，2006年4月13日，加拿大也向中國就該措施提出磋商請(qǐng)求（DS342），主要原因是他們認(rèn)為中國采取的某些措施阻礙了中國對(duì)美國、歐盟和加拿大汽車零部件的進(jìn)口。

自加入世界貿(mào)易組織以來，中國承諾逐步削減汽車和零部件的關(guān)稅，到2006年7月，中國進(jìn)口汽車關(guān)稅會(huì)降至25%，而汽車零部件的關(guān)稅則削減至10%，由此可以看出汽車整車和零部件之間的關(guān)稅稅率差距是非常明顯的，這導(dǎo)致了大批汽車廠商以全散件或半散件的方式進(jìn)口汽車零部件，然后再在國內(nèi)進(jìn)行簡(jiǎn)單的組裝，逃避了大幅度的關(guān)稅，從而謀取高額利潤。為遏制此類現(xiàn)象，減少中國關(guān)稅的流失，海關(guān)總署、中國發(fā)展與改革委員會(huì)、財(cái)政部和商務(wù)部制定了《辦法》及《進(jìn)口汽車零部件構(gòu)成整車特征的核定規(guī)則》來對(duì)上述現(xiàn)象進(jìn)行管理。

2.申訴依據(jù)

上述規(guī)定引發(fā)了歐盟、美國和加拿大的不滿，認(rèn)為如果進(jìn)口的零部件超過一定的臨界值，中國則對(duì)這些用于生產(chǎn)汽車的零部件按照與整車相同的稅率征收關(guān)稅，這一措施剝奪和損害了原屬于他們的利益，現(xiàn)將三方認(rèn)為中國違反的條款整理如下：

（1）GATT1994的第2條（包括第1段）（關(guān)于關(guān)稅減讓）和第3條（包括第2、4、5段）（關(guān)于國民待遇）的原則；

（2）《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》（TRIMS）第2條及本協(xié)定附件解釋性清單的1（a）和1（b）部分（關(guān)于原產(chǎn)地比例）；

（3）《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定》（SCM）第3條（關(guān)于禁止性補(bǔ)貼）；

（4）《中國入世議定書》（WT/L/432）（包括第一部分1.2和7.3段），及《中國加入工作組報(bào)告》第93（中國代表確認(rèn)未對(duì)汽車的成套散件和半成套散件設(shè)立關(guān)稅稅號(hào)，如中國設(shè)立此類稅號(hào)，則關(guān)稅不超過10%，工作組注意到這一承諾）、203和342段；

二、案件裁決

專家組于2008年7月18日提交了此案的終裁報(bào)告，雖然中國據(jù)理力爭(zhēng)，但專家組并未支持中國的辯解，認(rèn)定中國違反了相關(guān)協(xié)定，而上訴機(jī)構(gòu)則基本支持專家組的審判，于2008年12月15日提交了該案的終裁報(bào)告，并將終裁報(bào)告散發(fā)給各成員方，宣布中國敗訴。在閱讀了終裁報(bào)告之后，筆者對(duì)案件的裁決結(jié)果進(jìn)行了歸納詳述。

2.1 DS339的裁決1

對(duì)歐盟中國的案件，即DS339，上訴機(jī)構(gòu)做出如下判決：

（1）支持專家組的裁決，認(rèn)定在上述措施下征收的稅費(fèi)屬于GATT1994第3條第2款項(xiàng)下的“國內(nèi)稅”，而不是第2條1（b）項(xiàng)下的普通關(guān)稅；

（2）支持專家組的裁決，認(rèn)定上述措施違反GATT1994第3條第2款第一句話的規(guī)定，因?yàn)閷?duì)進(jìn)口的汽車零部件進(jìn)行征收的國內(nèi)稅，對(duì)國內(nèi)同類產(chǎn)品并不適用；

（3）支持專家組的裁決，認(rèn)定上述措施違反GATT1994第3條第4款的規(guī)定，因?yàn)檫M(jìn)口的汽車零部件比國內(nèi)同類汽車零部件所受到的待遇更低；

（4）認(rèn)為沒有必要按照專家組的“可替代性”裁決（即假定上述措施符合GATT1994第2條1（b）中第一句話的規(guī)定），認(rèn)定上述措施違反GATT1994第2條第1（a）和（b）的規(guī)定。

三、中國對(duì)DSB裁決的履行

根據(jù)DSU第21條第3款規(guī)定，中國在2009年2月11日舉行的DSB會(huì)議上表示，立即履行上訴機(jī)構(gòu)的各項(xiàng)建議和裁決并不切實(shí)可行，因而請(qǐng)求一個(gè)合理的時(shí)間期限。2009年2月27日，中國與歐盟、美國、加拿大通過協(xié)商，通知DSB其合理的時(shí)間期限為7個(gè)月零20天，因此，合理的時(shí)限的最終到期日為2009年9月1日。

對(duì)于中國對(duì)DSB終裁報(bào)告的具體執(zhí)行情況，可通過中國在2009年8月份陸續(xù)頒布的法令來證明，（1）工業(yè)和信息技術(shù)部及國家改革與發(fā)展委員會(huì)于2009年8月15日聯(lián)合出臺(tái)了一項(xiàng)政令，宣布廢止《汽車工業(yè)產(chǎn)業(yè)政策》中有關(guān)進(jìn)口汽車零部件的各項(xiàng)規(guī)定；（2）2009年8月28日，海關(guān)總署、國家發(fā)展與改革委員會(huì)、財(cái)政部和商務(wù)部聯(lián)合出臺(tái)第185號(hào)令，宣布廢止《構(gòu)成整車特征的汽車零部件進(jìn)口管理辦法》；（3）海關(guān)總署于2009年8月31日2009年第58號(hào)公告，宣布為配合中國汽車產(chǎn)業(yè)政策的調(diào)整，將《進(jìn)口汽車零部件構(gòu)成整車特征核定規(guī)則》予以廢止，于2009年9月1日生效。

綜上所述，對(duì)于中國影響汽車零部件進(jìn)口措施案，中國敗訴，對(duì)于爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)的建議和裁決，中國已在規(guī)定的合理期限內(nèi)予以履行，此案就此平息。

四、結(jié)語

中國影響汽車零部件措施案，中國雖然敗訴，但從中獲取了很多寶貴的經(jīng)驗(yàn)，為以后應(yīng)對(duì)別國的訴訟奠定了基礎(chǔ)，敗訴后，中國積極履行了DSB的意見和裁決，服從了WTO的裁決。今天，中國對(duì)世界貿(mào)易組織的各項(xiàng)規(guī)定更加熟悉，應(yīng)巧妙運(yùn)用WTO規(guī)定，維護(hù)國家利益。此外，中國仍應(yīng)深入研究世界貿(mào)易組織的各項(xiàng)規(guī)定，培養(yǎng)這方面的頂尖人才，更好地爭(zhēng)取國家的利益。

參考文獻(xiàn)：

[1]龔柏華，《中美有關(guān)“中國影響汽車零部件進(jìn)口措施”案評(píng)析》，《國際商務(wù)研究》，2006年第5期；

[2]龔柏華，《“中國影響汽車零部件進(jìn)口措施”WTO爭(zhēng)端解決案評(píng)析》，法學(xué)2006年第11期；

[3]胡加祥，《中國參與WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的實(shí)證分析》，《法學(xué)》2008年第11期；

第5篇：法律碩士論文范文

商業(yè)特許經(jīng)營在我國正式出現(xiàn)并逐步發(fā)展壯大不過20年左右的時(shí)間，但專門對(duì)其進(jìn)行規(guī)制的法律法規(guī)卻出現(xiàn)的較晚。我國于2007年5月1日正式施行的《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》對(duì)商業(yè)特許經(jīng)營的內(nèi)涵和外延作出了較為清晰的界定，根據(jù)其中第三條指出：商業(yè)特許經(jīng)營（以下簡(jiǎn)稱特許經(jīng)營），是指擁有注冊(cè)商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營資源的企業(yè)（以下稱特許人），以合同形式將其擁有的經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者（以下稱被特許人）使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付特許經(jīng)營費(fèi)用的經(jīng)營活動(dòng)①。商業(yè)特許經(jīng)營作為當(dāng)代商業(yè)社會(huì)的新生事物，其間所涉及到的法律關(guān)系紛繁復(fù)雜，其中一個(gè)和反壟斷法相關(guān)的當(dāng)屬商業(yè)特許經(jīng)營協(xié)議中關(guān)于限制競(jìng)爭(zhēng)條款的法律規(guī)制，根據(jù)國際通用的有關(guān)限制競(jìng)爭(zhēng)行為的分類，搭售銷售與固定轉(zhuǎn)售價(jià)格和限制銷售地區(qū)等都被作為相對(duì)獨(dú)立的種類分項(xiàng)列示，可見該種行為在法律規(guī)制中的重要地位。筆者在進(jìn)行資料檢索時(shí)發(fā)現(xiàn)關(guān)于商業(yè)特許經(jīng)營限制競(jìng)爭(zhēng)方面的學(xué)術(shù)研究眾多，關(guān)于普通商品流轉(zhuǎn)中的搭售行為的研究也很多，但對(duì)于兩者結(jié)合進(jìn)行研究的資料相對(duì)較少，多數(shù)學(xué)者都在研究限制競(jìng)爭(zhēng)內(nèi)容時(shí)對(duì)搭售進(jìn)行簡(jiǎn)單描述后一筆帶過，或只占其整個(gè)研究框架的很小一部分。因此本文將嘗試"小題大做"，把重點(diǎn)放在有關(guān)搭售行為合法邊界的探討上。

由于商業(yè)特許經(jīng)營在法律領(lǐng)域的獨(dú)特性，促使我們需要在理論和實(shí)踐當(dāng)中對(duì)商業(yè)特許經(jīng)營活動(dòng)中的包括搭售在內(nèi)的限制競(jìng)爭(zhēng)行為不能統(tǒng)一定性，而應(yīng)具體分析、區(qū)別對(duì)待。因此，商業(yè)特許經(jīng)營中搭售行為的合法邊界便成為本文考量的核心。

二、商業(yè)特許經(jīng)營中搭售行為概念界定

商業(yè)特許經(jīng)營中搭售行為是商業(yè)特許經(jīng)營協(xié)議的主體雙方在協(xié)議中規(guī)定并遵照實(shí)行的授予被許可方某特許經(jīng)營權(quán)的同時(shí)就搭售其他產(chǎn)品或者服務(wù)的行為。首先，"搭售"這一基本概念在我國現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和《反壟斷法》中并無明出解釋，但不可否認(rèn)的是，搭售行為無論在哪個(gè)領(lǐng)域的實(shí)踐中都是作為被禁止的對(duì)象加以考慮的，可謂"過街老鼠，人人喊打"。根據(jù)理論界的說法，搭售，是指銷售商在購買方購買其所需要的商品時(shí)，要求購買方以購買并不需要的商品為條件②。但筆者更加認(rèn)同另外一種解釋，即認(rèn)為搭售是指"買方要求一種產(chǎn)品或服務(wù)的購買者，須同時(shí)購買其他獨(dú)立可分得產(chǎn)品或服務(wù)項(xiàng)目，或至少同意不向其他供記者購買上述其他獨(dú)立可分的產(chǎn)品，以作為銷售者出售這種產(chǎn)品的先決條件，否則拒絕出售該產(chǎn)品"③。

由于商業(yè)特許經(jīng)營中所涉及到的搭售不過是搭售行為中的一種特殊形式，和普通商品市場(chǎng)上所稱的搭售并無本質(zhì)上的區(qū)別，都是將"結(jié)賣品"和"搭賣品"進(jìn)行"綁定"進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的行為。兩者的不同應(yīng)重點(diǎn)體現(xiàn)在外延的范圍界定上。普通的搭售一般是在產(chǎn)品和服務(wù)的不同搭配間發(fā)生，而商業(yè)特許經(jīng)營中的搭售所涉及的"結(jié)賣品"特許經(jīng)營權(quán)則是一種獨(dú)特的知識(shí)產(chǎn)權(quán)--重點(diǎn)包括商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)和特殊產(chǎn)品或特殊技術(shù)在內(nèi)的縱向聯(lián)合體。因此，在和某個(gè)特許經(jīng)營權(quán)有密切聯(lián)系的搭售行為也便被賦予了潛在的特殊性，這也決定了國家在相關(guān)反壟斷立法中應(yīng)當(dāng)將此種特殊性作為重點(diǎn)進(jìn)行考量。

三、商業(yè)特許經(jīng)營中搭售行為違法的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)分析

由于我國商業(yè)特許經(jīng)營起步晚，發(fā)展時(shí)間短，為盡快適應(yīng)其快速發(fā)展的實(shí)際需要，有關(guān)商業(yè)特許經(jīng)營的理論依據(jù)和法律多是借鑒其他發(fā)達(dá)國家的成果。我國現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》并沒有對(duì)搭售行為有明確的規(guī)定，而2008年8月施行的《反壟斷法》也只在第17條第一款第5項(xiàng)規(guī)定了針對(duì)具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營者進(jìn)行搭售商品的限制，除此之外，別無其他。在實(shí)踐當(dāng)中如果出現(xiàn)有關(guān)搭售行為的訴訟，主要還需要依靠最高院的類似的指導(dǎo)案例和經(jīng)辦法官的個(gè)人理解以及當(dāng)事人多方利益的博弈。實(shí)質(zhì)上是使類似訴訟陷入無法可依的窘境，讓初步建立起來的規(guī)制市場(chǎng)壟斷狀況的反壟斷法體系不能發(fā)揮其應(yīng)有的功能。如此一來，可能會(huì)造成對(duì)類似案件出現(xiàn)不同判決的情形，不利于樹立法律的權(quán)威，因此需要在今后的法制建設(shè)中逐步加以完善。而要進(jìn)行法律法規(guī)的制定，首要前提就是找出最接近我國現(xiàn)階段實(shí)際情況的關(guān)于商業(yè)特許經(jīng)營中搭售行為的違法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于什么理論才更符合中國現(xiàn)狀，可謂見仁見智，眾說紛紜，但筆者認(rèn)為，隨著我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的正式確立和迅速發(fā)展，在有關(guān)商事規(guī)則的制定上需要逐步和國際通用規(guī)則接軌，因此有必要先從有關(guān)搭售規(guī)則相對(duì)比較完備的歐美國家的主流理論作為參考。 基于篇幅限制和避免堆砌嫌疑，本文僅對(duì)美國關(guān)于搭售的主流理論作簡(jiǎn)單的梳理和評(píng)析。

美國對(duì)處理搭售所采取的處理原則的選擇經(jīng)歷了兩個(gè)階段。在1977年之前美國的司法界采取的是當(dāng)時(shí)在理論界占據(jù)主導(dǎo)地位的哈佛學(xué)派提倡的"本身違法原則"。該原則是指"對(duì)市場(chǎng)上某些限制競(jìng)爭(zhēng)行為，不必考慮他們的具體情況和后果，即可直接認(rèn)定這些行為嚴(yán)重?fù)p害了競(jìng)爭(zhēng)，構(gòu)成違法行為，并采取禁止等相應(yīng)的制裁措施④。以搭售為例，本身違法原則意味著：搭售作為限制競(jìng)爭(zhēng)行為中的一個(gè)類型，只要法官確認(rèn)具體行為符合搭售行為的構(gòu)成要件，則直接判定該行為違法，而不考慮其實(shí)際或者可能產(chǎn)生的任何利益。這種"一刀切"式的做法頗有些封建王朝的風(fēng)范，和崇尚民主自由的美國思想明顯背離，但是就是在"本身違法原則"的指導(dǎo)下，從1947年的美國確立限制競(jìng)爭(zhēng)行為中適用"本身違法原則"的搭售第一案"國際鹽業(yè)公司案"開始到1977年30年間，美國司法系統(tǒng)處理了大量的涉及搭售行為的案件。雖然案件審理效率很高，節(jié)約了司法資源，但其中弊端卻不容小視。

首先，"本身違法原則"的大量適用，限制了法官能動(dòng)性的發(fā)揮。由于處理方式簡(jiǎn)單明快，在面對(duì)與搭售有關(guān)的訴訟時(shí)，法官只需對(duì)涉訴案件的行為是否可以認(rèn)定為搭售行為即可基本做出相應(yīng)的判決，不需要其花費(fèi)過多精力。而在認(rèn)定搭售行為時(shí)，美國司法界較為通用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)分為四個(gè)方面：（1）、結(jié)賣品和搭賣品是各自獨(dú)立的產(chǎn)品；（2）、賣方實(shí)施了強(qiáng)制，使得買方事實(shí)上不得不接受搭賣品；（3）、賣方在結(jié)賣品市場(chǎng)上擁有相當(dāng)大的經(jīng)濟(jì)力量，來強(qiáng)制買方接受搭賣品；（4）搭售行為在搭賣品市場(chǎng)上產(chǎn)生了反競(jìng)爭(zhēng)效果⑤。第一個(gè)條件需要法官在面對(duì)不同案件時(shí)采用不同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，而第二個(gè)條件則需要當(dāng)事人進(jìn)行舉證，而這兩個(gè) 條件組合起來形成搭售行為的基本框架。條件（3）是對(duì)搭售構(gòu)成違法的主體范圍認(rèn)定。通過該條件的前半句表述，違法主體被直接限定在具備相當(dāng)實(shí)力的法人實(shí)體，這就排除了大多數(shù)在相關(guān)市場(chǎng)中不具備壟斷勢(shì)力的企業(yè)，從而極大縮小了已實(shí)施符合前兩項(xiàng)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的搭售的主體適用范圍；通過該條件的后半句表述，又進(jìn)一步排除了雖實(shí)施了搭售行為，但并非通過強(qiáng)制手段進(jìn)行的主體。條件（4）則直接考察搭售行為是否對(duì)搭賣品市場(chǎng)的正常競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生了阻止、排除或者限制的作用，若沒有則不能認(rèn)定為法律上所禁止的搭售行為。在實(shí)際的操作中，這四個(gè)條件在認(rèn)定起來還是較為直接和容易的，這也為在搭售上適用"本身違法原則"進(jìn)行迅速處理提供了便利條件。

其次，"本身違法原則"從司法實(shí)踐的層面堵塞了對(duì)處理搭售問題可能的其他途徑。實(shí)踐證明，搭售行為本身并非都是損壞效率和降低消費(fèi)者福利的。特別是在特許經(jīng)營情況下，由于賣方在進(jìn)行特許經(jīng)營權(quán)的許可使用時(shí)已經(jīng)收取了金額相當(dāng)?shù)奶卦S權(quán)使用費(fèi)，因此處于理性，其不大可能再通過強(qiáng)制性的搭售行為再在搭售品上賺取更多的利潤，而更多的是以市場(chǎng)價(jià)格進(jìn)行搭售，因此并不會(huì)必然損害買方的利益。而從特許經(jīng)營的終極目的出發(fā)，為了保證買方通過特許經(jīng)營獲取到期望收益，賣方會(huì)更加盡心盡力提供最符合特許經(jīng)營要求的搭售品，并對(duì)由此帶來的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)較重的責(zé)任。如果買方單獨(dú)通過其他供應(yīng)商出采購?fù)瑯拥漠a(chǎn)品，可能會(huì)存在由于產(chǎn)品差異而導(dǎo)致的特許經(jīng)營目的不能實(shí)現(xiàn)，但供應(yīng)商不可能承擔(dān)和所供應(yīng)商品無關(guān)的特許經(jīng)營權(quán)許可的主營業(yè)務(wù)的損失。這無形中就增加了買方的整體風(fēng)險(xiǎn)。另外，由于有和特許經(jīng)營權(quán)許可的主營業(yè)務(wù)的關(guān)聯(lián)，即使認(rèn)定該搭售行為產(chǎn)生了反競(jìng)爭(zhēng)的效果，也不適合直接認(rèn)定為違法的搭售行為而加以禁止。

由于存在上述確定，多虧了美國理論界的多樣化和學(xué)術(shù)自由，芝加哥學(xué)派崛起并以持續(xù)改進(jìn)的"合理原則"逐漸影響了美國司法界，使美國法院對(duì)搭售的司法處理更加趨于合理。具體而言，對(duì)某些搭售行為案件，反壟斷主管機(jī)構(gòu)或法院應(yīng)具體地、仔細(xì)地考察和研究相關(guān)企業(yè)的行為目的、方式和后果，以判斷該搭售行為合理與否，如果經(jīng)調(diào)查認(rèn)為該搭售行為屬于"合理"地限制競(jìng)爭(zhēng)，則該行為屬于合法行為，應(yīng)當(dāng)?shù)玫皆S可⑥。其中其最大的貢獻(xiàn)就是逐步扭轉(zhuǎn)了人們對(duì)搭售長期以來的負(fù)面映像，并指出了搭售行為并非天然因"有百害而無一利"，而是存在相當(dāng)?shù)囊嫣幍?。首先，搭售能夠?yàn)橄M(fèi)者提供便利和更低的交易成本。搭售其實(shí)從現(xiàn)代商業(yè)社會(huì)的便利原則角度進(jìn)行廣義考慮，多數(shù)的市場(chǎng)銷售行為都屬于搭售，或者起碼含有搭售的性質(zhì)。比如買汽車的同時(shí)低價(jià)附送備用輪胎，買電腦時(shí)低價(jià)附送比較昂貴的電腦包等。這些行為從構(gòu)成上看都是搭售行為，但實(shí)際上能最大成立上有利于購買者的。也最大程度上節(jié)省了購買者的選擇成本和購買成本。其次，處于壟斷地位的公司的搭售行為也可能因在為處于市場(chǎng)推廣初期的搭售品上的推廣上由于客觀上擴(kuò)大了該產(chǎn)品的公眾知悉度而使得競(jìng)爭(zhēng)者受益。某種搭售品可能是新近研發(fā)出的創(chuàng)新性產(chǎn)品，市場(chǎng)對(duì)其功能等還沒有進(jìn)行普及化的推廣，如果在結(jié)賣品市場(chǎng)具有壟斷力量的公司在銷售其產(chǎn)品時(shí)搭售了該創(chuàng)新性產(chǎn)品，相當(dāng)于在最短時(shí)間內(nèi)以最大范圍對(duì)該新產(chǎn)品進(jìn)行了市場(chǎng)宣傳，而其他生產(chǎn)同類該新產(chǎn)品的競(jìng)爭(zhēng)者會(huì)直接受益，形成類似于"搭便車"的行為效果，從而在綜合考量上是得到了實(shí)際的好處的。

四、商業(yè)特許經(jīng)營中搭售行為合法范圍邊界分析

事實(shí)上，我國學(xué)界到目前為止對(duì)商業(yè)特許經(jīng)營中搭售行為的研究并沒有突破"本身違法原則"和"合理原則"。根據(jù)我國2008年8月開始實(shí)際施行的《反壟斷法》實(shí)質(zhì)上對(duì)搭售行為的合法認(rèn)定也是采取了"合理原則"，這在《反壟斷法》第17條里有所體現(xiàn)，但這也僅僅是對(duì)具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營者進(jìn)行的法律規(guī)制，而對(duì)市場(chǎng)力量相對(duì)較弱但實(shí)際上也實(shí)施了能認(rèn)定為違法的搭售行為的狀況并沒有作出說明和限制。但根據(jù)發(fā)展中的芝加哥學(xué)派關(guān)于搭售的理論，認(rèn)為在沒有足夠市場(chǎng)力量的經(jīng)營者中也可能發(fā)生符合違法搭售行為的情形。因此，如果從嚴(yán)密完整的角度，這兩種形式的違法搭售都應(yīng)當(dāng)給予認(rèn)定和規(guī)制。總的來說，由于我國在此方面立法的粗糙，導(dǎo)致了我國各地法院對(duì)搭售行為的認(rèn)定還是傾向于根據(jù)具體案件的綜合情況進(jìn)行逐個(gè)分析，并盡量貼合"合理原則"進(jìn)行。

五、結(jié)語

雖然搭售行為在我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的各種交易活動(dòng)中屢見不鮮，但真正具有巨大危害性的搭售行為還是主要集中在具有壟斷地位的經(jīng)營者中，但處于多方面的考慮我國對(duì)于反壟斷法立法比較謹(jǐn)慎，理論界對(duì)其研究也并沒有什么實(shí)質(zhì)性的突破，導(dǎo)致到目前為止出臺(tái)的反壟斷法規(guī)從立法技術(shù)上講較為粗糙，很多僅是進(jìn)行了原則性的規(guī)定，比如對(duì)違法搭售的規(guī)定就較為粗略，這可能導(dǎo)致司法實(shí)踐中的各行其是，很容易造成司法的混亂，希望能引起立法者的重視。

注釋：

①http：//gov.cn/zwgk/2007-02/14/content_527207.htm .2014年5月7日訪問.

②王?。?quot;搭售法律問題研究-兼評(píng)美國微軟公司的搭售行為"，《法學(xué)評(píng)論》，2003年第2期，第87頁。

③林國棟："廠商搭售行為的經(jīng)濟(jì)分析"，國立中央大學(xué)碩士論文（臺(tái)灣），1995年，第11頁。

④周昀：《反壟斷法新論》.中國政法大學(xué)出版社，2006年出版，第136頁。

⑤霍溫坎普著.許光耀、江山、王晨譯.聯(lián)邦反托拉斯政策--競(jìng)爭(zhēng)法律及其實(shí)踐[M].法律出版社2009年版，第433頁。