法律思維的意義精選(九篇)

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第1篇：法律思維的意義范文

關鍵詞：后現(xiàn)代主義；法律談判；思想教育；課程定位

中圖分類號：D920 文獻標識碼：A 文章編號：1674-1723（2013）01-0056-03

《法律談判》作為一門課程，在國外，特別是英美法系國家非常重視，一般認為法律職業(yè)就是談判，超過95%以上的民事糾紛是通過談判協(xié)商解決而非訴訟或仲裁解決的，因此，法律談判的能力對法律人而言是一項非常重要的職業(yè)素養(yǎng)，法律談判是一種技術，是一種戰(zhàn)術，更是一種藝術。但是《法律談判》在我國的法學院是剛剛興起的一門課程，對于法律談判課程的設計和課程實施等方面各法學院都處在摸索的階段，教師如何教好法律談判的課程，學生如何能夠學好法律談判，關鍵在于課程教學理念的定位。本文擬從教學理念的角度分析法律談判課程相關內(nèi)容，為培養(yǎng)順應后現(xiàn)代教育理論發(fā)展的潮流，培養(yǎng)優(yōu)秀的法律人才服務。

一、后現(xiàn)代主義思潮的興起

后現(xiàn)代主義產(chǎn)生于20世紀50年代末至60年代初，隨著資本主義的高度發(fā)展，西方社會逐步進入了“后工業(yè)社會”，反映在文化形態(tài)上就是“后現(xiàn)代主義”。后現(xiàn)代主義一方面是指藝術者的一種超前位表達風格，另一方面是指在高度發(fā)展的資本文化中的一種省思、批判、否定，或是在信息爆炸及緊張生活時期的表現(xiàn)。1984年法國哲學家利奧塔發(fā)表了《后現(xiàn)代狀況――關于知識的報告》，標志著后現(xiàn)代主義思潮的形成。利奧塔認為：后現(xiàn)代就是在現(xiàn)代中，把“不可表現(xiàn)的”放進表現(xiàn)本身，就是拒絕完美形式的慰藉，拒絕品味上的共識，使集體分享不可企及的鄉(xiāng)愁成為可能；就是尋求新的表現(xiàn)，不是為了享受它們，而是為了給予“不可表現(xiàn)的”更強烈的意義。總之，后現(xiàn)代主義受到后結構主義及流行思潮的影響，針對現(xiàn)代主義的一種質(zhì)疑、否定及批判，反對傳統(tǒng)的邏輯中心論、二元論、確定性及統(tǒng)一性，以及現(xiàn)代所追求的普遍、系統(tǒng)、客觀的理性，建立個體、多元及主觀，認為意義是存在于情境中，由人自己去建構的觀點。

二、后現(xiàn)代主義教育的發(fā)展

后現(xiàn)代主義作為一種流行的哲學、文化思潮，對現(xiàn)代教學理論產(chǎn)生了積極而深遠的影響。后現(xiàn)代主義主張多元與開放、推崇批判與創(chuàng)造、倡導平等對話與協(xié)商、尊重個性與個體差異的教學理念，對教育理念的重構產(chǎn)生巨大沖擊。尤其是現(xiàn)在，隨著信息技術的發(fā)展以及我國高等學校教育改革的不斷深入，后現(xiàn)代主義的教育理念無疑會對我國傳統(tǒng)教育的目標、課程理念、教學模式、師生關系等各方面提出新的挑戰(zhàn)。

（一）提倡多元的教學目標

后現(xiàn)代主義教育目標應該著重于追求發(fā)展理念，在個人發(fā)展方面，著重于追求以知識的鑒賞力、判斷力與批判力為標志的“內(nèi)在發(fā)展”，崇尚差異性、偶然性和文化的多元，強調(diào)教育者應該具有鮮明的主體性、個體性和創(chuàng)造性，并注重人文精神的培養(yǎng)，教育目標就是促進學生對社會的認識和了解，建立各種社會責任感。

后現(xiàn)代教育強調(diào)培養(yǎng)學生的批判能力和創(chuàng)造能力。主張學生不僅僅是知識的接受者，而且是批判者。要學會批判性思考教學內(nèi)容、教學過程。學生要學會運用已掌握的知識對所學新知識、新內(nèi)容提出問題，進行批判性思維。后現(xiàn)代教育尊重學生個體差異，提倡學生個性發(fā)展。由于學生的認知水平、認知方式及認知立場的不同對所學習內(nèi)容的認識和理解會產(chǎn)生差異性或多樣性，這是符合認知規(guī)律的。教師應尊重學生的個體差異，允許學生多角度認識和理解知識。與此同時，教師要注重培養(yǎng)學生的創(chuàng)造能力，鼓勵學生從不同維度、采用不同方法去分析和解決問題。這種多元化教育對培養(yǎng)高素質(zhì)人才至關

重要。

（二）建構科學的課程觀

后現(xiàn)代主義課程觀是在后現(xiàn)代狀態(tài)下，為了構建一種新的課程以擺脫現(xiàn)代主義教育所帶來的弊端，而提出來的理論和觀點。隨著后現(xiàn)代主義的興起，在西方社會，后現(xiàn)代主義教育學者從不同的角度提出了各種各樣的后現(xiàn)代課程觀。其中比較有影響和具有代表性的主要有三種：第一，以注重相互依存和維持生態(tài)為主題的課程觀。第二，以平等、民主等思想為主題的課程觀。第三，以混沌學和無限宇宙觀為基礎的課程觀。第三種是多爾從普里戈津的混沌學原理出發(fā)，吸收了自然科學中的不確定性、非線性觀點以及改造主義教育哲學和經(jīng)驗主義思想，對現(xiàn)代主義課程進行了詳細的分析和批判，勾畫了后現(xiàn)代主義課程理論的框架。多爾認為后現(xiàn)代課程必須強調(diào)開放性、復雜性和變革性。進一步提出了他所設想的“4R”新課程標準――豐富性（Richness）、循環(huán)性（Recursion）、關聯(lián)性（Relation）和嚴肅性（Rigor）。這種課程觀即所謂“真正的”后現(xiàn)代課程觀，代表了西方后現(xiàn)代課程研究的最新成就。據(jù)此，多爾認為課程目標不應是預先確定的，課程內(nèi)容不應是絕對客觀的和穩(wěn)定的知識體系，課程實施不應注重灌輸和闡釋，所有課程參與者都是課程的開發(fā)者和創(chuàng)造者，課程是師生共同探索新知識的發(fā)展過程。這些主張為課程研究提供了新的視野和廣闊的前景。

（三）倡導多樣的教學方法

后現(xiàn)代主義視教育為開放性和創(chuàng)造性的過程，而不是一個封閉的、預定的過程。后現(xiàn)代崇尚多元與互補，強調(diào)對事物的多元理解，認為不同的理論是從不同角度對事物的透視。要達到某一目的，可以從多方面吸取經(jīng)驗和教訓，運用多種不同的途徑和方法。信息技術的迅猛發(fā)展，使我們選擇教學手段的多樣化也已成為現(xiàn)實。后現(xiàn)代教育承認事物之間差異的存在，認為應根據(jù)不同層次學習者的需求，采用多種教學材料，采取不同的教學方法及進度。不再局限于固定的教材，應有更廣闊、更豐富、更便捷的來源渠道。教育手段不再是課堂教授、課外作業(yè)等形式，應更豐富、更符合學生的認知習慣。教育使命不再局限“傳道、授業(yè)、解惑”，應更注重人生發(fā)展的引導、更關注人潛能的開發(fā)等。

（四）建立新型師生關系

在信息技術影響下，知識傳輸?shù)姆绞桨l(fā)生了很大變化，教師已不是知識的唯一信息源，教師的作用已不同于傳統(tǒng)的教師。傳統(tǒng)教學中，教師是知識的傳授者，具有權威性和主導性，學生只是被動接受者，他們學習的主動性和創(chuàng)造性受到制約。后現(xiàn)代主義者鼓勵教師和學生發(fā)展一種平等的對話關系，學生可以充分發(fā)揮自己的主觀能動性。在教學實踐中教師是一個領導者，但僅僅是作為學習者團體的―個平等的成員，是“平等中的首席”，是從外在于學生情景轉向與情景共存。教師的權威也轉入情景之中，教師是內(nèi)在于情景的領導者，而不是外在的專制者。

三、后現(xiàn)代教育背景下法律談判課程定位

現(xiàn)代的法學教育正逐步由學理型教育向素質(zhì)型教育轉變，高校更加注重學生實務能力的培養(yǎng)，法律談判這門課正是基于這種理念而設立的課程。法律談判就是一個將法律培訓、法律技能和人際交往的能力融合在一起并最終達到預期目的的一個過程。我們將法律談判的性質(zhì)定位為“用證據(jù)來談，用法律來判”。《法律談判》課程的教學目標是通過實驗教學，培養(yǎng)學生的法律功底、法律談判技能、人際交往能力及法律職業(yè)道德。因此，本課程的教學目的是讓學生掌握法律談判的基本原理及法律談判的工作程序和工作方法，培養(yǎng)學生從事法律談判工作的職業(yè)技能和職業(yè)道德。

（一）樹立個性的、創(chuàng)新型人才培養(yǎng)目標

后現(xiàn)代教育觀以強調(diào)培養(yǎng)具有個性的、多元化的高素質(zhì)人才為目標，批判壓抑個性、無差別地教育方式。后現(xiàn)代教育觀主張世界的多元化，人的認識方式是異質(zhì)多樣的，不同的人出于不同的個人經(jīng)驗、不同的認識立場，對同一事物的理解也完全可能是多樣化的，要允許人們有自己對事物的理解。目前，在教學中存在理論介紹多，實踐探討少；重復論證多，創(chuàng)新觀點少；贊同補充多，質(zhì)疑商榷少的現(xiàn)象。針對這些現(xiàn)狀，法律談判教學需加強反思意識，改變單一化的思維模式，促使學生能夠將理論知識與實踐相結合，培養(yǎng)學生自主思考，提出創(chuàng)新性觀點，樹立學生個性思維的形成，改變單一化的思維模式，脫離教師固有觀念的束縛，使法學教育能夠向多元化方向發(fā)展，培養(yǎng)學生對理論問題的創(chuàng)新性思考。

（二）建立科學的、多維度的課程理念

后現(xiàn)代教育課程觀強調(diào)課程的開放性、復雜性和變革性，注重課程的豐富性、循環(huán)性、關聯(lián)性和嚴肅性的確立。依據(jù)后現(xiàn)代教育的課程觀，充分利用信息技術的高度發(fā)展，建構綜合網(wǎng)絡平臺，建立科學的、多維度的課程理念。以學生自主學習為著力點，開展綜合性網(wǎng)絡教學平臺的建設，使教育資源不僅限于教材、專業(yè)書籍；開展網(wǎng)絡學習社區(qū)的交流，使教育的時空不僅限于學校里、課堂上，以學生為主體，通過專業(yè)資源拓展，豐富和優(yōu)化網(wǎng)絡學習環(huán)境，提高學生自主學習能力，加強師生互動，通過異質(zhì)協(xié)同作業(yè)、自主探索的方式進行主動的知識建構。全面提高法學專業(yè)學生的綜合能力、社會實踐能力、自我管理能力、自我發(fā)現(xiàn)和發(fā)展能力、理論運用能力、自學能力、運用知識分析和解決問題的能力等，培養(yǎng)創(chuàng)新型法學

人才。

（三）運用靈活的、高效的教學手段

后現(xiàn)代教育觀指導下的教學過程是以學習者經(jīng)驗為起點和核心，運用靈活、動態(tài)的教育方法培養(yǎng)人才。根據(jù)后現(xiàn)代教育觀的理念，教學應該充分利用各種教學手段來豐富教學方法，使教學手段更具靈活性、生動性，引領學生自主學習習慣的

養(yǎng)成。

具體而言，首先，“情景”式教學法的應用。教師可以選取典型的案例，組織學生通過各種渠道了解案例的情節(jié)，引導學生對案例進行深入思考，思考案例存在爭議的焦點，組織學生進行情景課堂模擬，通過再現(xiàn)與模擬把理論問題進行深入研究，通過自學、自演、自我揣摩、自我感受、自我表現(xiàn)，以及學生之間的相互對照、相互評價，來激發(fā)學生的學習興趣和參與意識。其次，深入開展多媒體教學。打破以往一支筆、一本書、一張嘴的教學方法，運用多媒體教學技術，除了把多媒體課件作的聲色俱佳，吸引學生之外，更要注重擴展思維與

視野。

（四）構建平等的、對話型師生關系

后現(xiàn)代教育倡導平等的、對話型的師生關系，反對完全以教師的教學行為為中心，反對教師權威和教學控制。根據(jù)以上后現(xiàn)代教學觀的思想，在法律談判的教學中，課堂上應打破以往課堂教師一人言的局面，教師在課堂上應做好角色定位，由原來的“代言人”、“教化者”轉為“促進者”、“引導者”。教師除做好理論的傳授外，更為重要的是像“經(jīng)紀人”一樣做好知識的引導與安排，由學生自主駕馭知識的學習。課堂外，充分利用網(wǎng)絡的高度發(fā)達，在網(wǎng)上建立互動討論社區(qū)。構建具不同特色的討論版塊，例如，司法實務、法律咨詢與法律援助等模塊，教師只做引導，由學生利用網(wǎng)絡信息進行互助學習，使學生學習資源由完全的靜態(tài)資料向動靜結合的方向發(fā)展，拓展學生視野。教師積極參與討論，增強學生參與的積極性。教師可以利用目前廣泛應用的微博、QQ群等載體，及時與學生保持信息溝通，拓展教師與學生雙方的信息來源，在與學生互動的過程中加深與學生的學術交流，改變以往下課后再難得到老師指導的弊端，在溝通中教學互長。在此模式之中，教師在教學中的地位是“平等中的首席”。作為“平等中的首席”，教師的作用沒有被拋棄而是重新構建――教師由外在于學習情境的領導者轉向與學習情境共存，是內(nèi)在的學習情境的領導者而不是外在的專制者。

在平等對話與交流的教學情境中，師生之間是以主體與主體之間的交流，其關系在平等的方式中開展，由傳統(tǒng)的縱向關系轉變?yōu)橐环N更具親和力的橫向關系。通過溝通為目的多元教學方法的采用，使學生能夠自主、積極地將教師傳授的理論與實踐及相關信息進行整合，在理解理論的基礎上產(chǎn)生智慧的火花。使學生的理解、分析、應用、探索能力得到提高。

總之，為實現(xiàn)法律職業(yè)人才培養(yǎng)模式的轉變，為實現(xiàn)理論教學方法的突破，后現(xiàn)代主義教育理論對法律談判課程教學理念的定位具有重要的現(xiàn)實指導意義。從某種程度上講，后現(xiàn)代主義教育理論不僅是一種教育文化思潮，更是一種教育藝術。在法律談判課程中根據(jù)受教育者的個性差異、興趣愛好、知識能力狀況，營造強調(diào)弘揚差異性、個性、多元的教育平臺，提升法律職業(yè)人才綜合素質(zhì)的培養(yǎng)，加強學生實務能力的提高。

參考文獻

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第2篇：法律思維的意義范文

內(nèi)容提要: “思想/表達二分法”是著作權法中一項極富特色的裁判規(guī)則，它關乎的是成本收益的利益衡量與價值取舍，而不關乎思想與表達在事實層面是否可分，學界對此的解讀往往混淆了事實問題與價值問題，沒能揭示其扮演的真正角色及所發(fā)揮的修辭功能。作為一項價值法則，“思想/表達二分法”無法向我們提供統(tǒng)一普適的裁判標準，它依賴法官在個案中基于具體情勢自由裁量，正是法官的創(chuàng)造性努力，定紛止爭的目標才得以實現(xiàn)。

永遠不要講理由，因為它們通常都將是錯誤的。

——杜威[1]

作為一個極富特色的裁判規(guī)則，“思想/表達二分法”（idea-expression dichotomy）的形成與發(fā)展源于國外判例，并最先成文化于美國1976年的著作權法，其102條（b）規(guī)定：“對獨創(chuàng)性作品的著作權保護無論如何并不及于思想、程序、步驟、系統(tǒng)、使用方法、概念、原則和發(fā)現(xiàn)，不論其以何種形式在作品中描述、說明、展示或體現(xiàn)。”[2]在美國等發(fā)達國家的立法示范及學說繼受的影響下，世界各國的著作權立法（包括一些國際條約）均吸納了這一規(guī)則。[3]中國現(xiàn)行《著作權法》雖未作與之相應的明確規(guī)定，[4]但不少法院卻直接依此來斷案。如在張鐵軍訴王曉京、世紀星公司案中，二審法院認為：“作品包括思想與表達，由于人的思維和創(chuàng)造力是無法限定的，因此著作權不延及思想，只延及思想的表達。在著作權法的保護范圍中，不包括思想、方法、步驟、概念、原則或發(fā)現(xiàn)，無論上述內(nèi)容以何種形式被描述、展示或體現(xiàn)。由此可見，著作權法不保護創(chuàng)意或構思，著作權人不能阻止他人使用其作品中所反映出的思想或信息”。[5]

法律為何只保護表達而不保護思想，學界給出了不同見解。一種觀點認為，思想是抽象的，只存于作者心中，因此不予保護。這一解釋難以經(jīng)得起邏輯推敲。試想，假定思想真的只存于作者心中，他人便無從知曉，更談不上使用，既然使用不可能，又何需討論應不應保護？一種觀點恰如上述張鐵軍案的法院判詞：人的思想是無法限定的，所以不給予保護。但實際上，不僅思想難以限定其范圍，表達同樣如此。在著作權法中，不僅逐字抄襲構成侵權，“實質(zhì)相似”也構成侵權，而所謂“實質(zhì)相似”卻是個極其模糊的概念。一種觀點認為，如果思想受保護，就會造成思想的壟斷，阻礙社會的進步。這一理由同樣不成立。試想，如果思想受保護便產(chǎn)生壟斷，那表達也會存在同樣的問題，但為何法律要保護表達，且主張保護表達不但不會阻礙反而會促進社會進步？如果說保護思想會導致壟斷而保護表達不會，只有一種可能，即思想是有限的，但至少到今天為止，沒有哪一科學結論說人類的思想只有寥寥幾種，相反，人們總是說人類的精神財富永不枯竭。一種觀點認為，允許同一思想有不同表達，是為了平衡不同主體的利益。這種說法更是不著邊際。著作權法從來都是鼓勵而非禁止不同的表達，如果創(chuàng)造“思想”概念只是為了說明法律允許有不同的表達，那這就是一個多余的概念。由于無法給出合理的解釋，有的學者便憤然指出，“思想/表達二分法”是一個“語義的和歷史的謬誤。輕則它會導致司法專橫，重則會導致實質(zhì)不正義?！盵6]無疑，這同樣是不得要領的武斷之見。一言以蔽之，這些誤讀與曲解導致了南轅北轍，讓我們看不清“思想/表達二分法”的真面目。

一、“思想/表達二分法”的歷史回溯

若要把握其真意，就應當回溯其起源及演變歷程，這恰如美國大法官霍姆斯所言：“歷史研究之一頁當?shù)诌壿嫹治鲋痪怼?。[7]在著作權審判實踐早期，法官不但沒有把思想與表達對立起來，反而認為思想是作品的精髓，理應受保護。如英國著名法官布萊克斯通在Tonson v. Collins一案[8]中指出，文學作品的本質(zhì)在于其風格（style）和觀點（sentiment），紙墨只是傳遞風格和觀點的工具，因此不論某一作品的復本數(shù)量多少，只要是傳遞同一風格與觀點，即是基于特定作者創(chuàng)造的同一作品，任何人未經(jīng)作者同意便不得使用此風格和觀點。[9]而在1769年的Millar v. Taylor案[10]中，主審法官Mansfield將著作權界定為“印刷一些思想或思維方式的無體權利，這些思想或思維方式以語詞、句子和各種表達方式來傳達?！盵11]在1822年的West v. Fracis案中，法官Bayley更是把“模仿”（copy）明確界定為后一作品“與原作是如此接近以至于任何人都能看出它是原作者的思想?！盵12]可見，表達表達，除了表達“思想”，表達又“表達”了什么呢？作品就是思想之表達，著作權的對象既然是作品，那它當然既保護表達，也保護思想，這在邏輯上不存在任何問題。

被公認為首次確立“思想/表達二分法”的判例乃美國1879年的Baker v. Selden案。[13]在該案中，原告對一本介紹特定記賬方法的書享有著作權，書中包含了一些演示此記賬方法的空白表格。被告采納了原告書中所介紹的記賬方法，且使用了與其幾乎相同的表格。聯(lián)邦最高法院最終判決被告勝訴，并指出，一本書和它介紹的技術明顯有別，前者是對技術的描述和解釋，可受著作權保護；而后者（如記賬方法）的目的在于使用，乃專利權的對象。[14]這一判詞的正確性很值得懷疑，因為專利權的對象不是技術而是技術方案，即對技術的描述和解釋，故同樣是思想之表達。[15]結合本案來說，被告雖不是以文字形式復制、傳播原書，而是將其中所描述的技術（記賬方法）付諸實施（類似于按菜譜炒菜、依圖紙蓋房），但這無疑也是一種利用，只是這種利用不會對原告書籍的發(fā)行市場造成破壞性影響。被告雖復制了其中一些表格，但這些表格并不構成原書的實質(zhì)部分?；诔杀究剂?，一位讀者若要了解書中所描述的記賬方法，依然會選擇買書而不是去找被告咨詢。因此，本案的關鍵是一個有關成本收益的價值問題，而不是一個有關權利對象的事實問題。法官之所以要把這一價值問題“說成”是事實問題，是為了免去上述說理的麻煩。但不幸的是，這一判詞卻被后人奉為經(jīng)典，認為著作權與專利權之不同就在于：前者保護表達，而后者保護思想。另一個被認為提出了“思想/表達二分法”概念的判例是美國1899年的Holmes v. Hurst案。[16]審判法官認為：“著作權是對詞匯組織安排的權利，借此作者表達了他的思想。……這種財產(chǎn)權的對象是作者著述中詞匯的順序（order），而不是詞匯本身。這些詞匯是文章的元素，在它們被結合起來以前不能被專有。這種財產(chǎn)權的對象也不是詞匯所表達的思想，它們只存在于心中，不能被專有。”[17]但仔細推敲會發(fā)現(xiàn)，法官肯定了由詞匯所組成的結構順序及所要表達的思想受保護，而否定了詞匯本身及所表達的思想受保護。也就是說，法官只是解釋了什么是著作權所要保護的作品，而并沒有主張只有作品中的表達受保護，思想不受保護。當然，判詞的邏輯混亂也是顯見的。法官一方面指出思想是可以經(jīng)由詞匯的組織安排加以表達的，另一方面又強調(diào)思想只存在于作者心中，他人無從知曉。這便說明，至少就此案而言，著作權法意義上的思想到底是什么，思想與表達到底可不可分，法官并沒有給出明確答案。

真正將“思想”排除在法律保護之外的是美國1853年的Stowe v. Thomas案。[18]該案中，原告主張被告未經(jīng)許可將《湯姆大叔的小屋》一書譯成德文，侵犯了其英文原版的著作權。但法官卻認為，作者雖是其書籍所含思想及語言的“締造者”，但書籍一旦出版，其中所體現(xiàn)的思想、觀念便無法為作者所獨占而成為讀者共有的財富。此時作者唯一保有的權利僅是對“特定文字組合”構成的圖書版本的復制權，而依1790年著作權法，唯有“印刷、重印、進口”行為才構成對復本權利的侵犯。[19]法官接著解釋道，復本是體現(xiàn)作者思想的特定語言表述的抄本，蘊含在另一語言中的同一思想并不構成同一創(chuàng)作，也不能稱其為同一書籍的復本。侵權判定之關鍵，不在于被告是否使用了原作的思想、觀念，而在于被告之作是否為體現(xiàn)其創(chuàng)意、學識和判斷力的新作抑或是以些許改動為幌子而對原作整體或部分的抄錄。法官進而區(qū)分了譯作與復本：得當?shù)姆g需要相當?shù)膶W識、才能和判斷力，因此譯作是對原作思想的轉錄，但非原作的復本，故不構成侵權。[20]且不論現(xiàn)代的著作權法早已將翻譯視為對原作的演繹和利用，從而必須征得權利人的許可并付費，即使從本案發(fā)生時的社會情境來看，這段判詞本身也存在不少邏輯上的缺漏：其一，作品發(fā)表出版僅意味著其思想、觀點被讀者知曉，但并不意味著其已然成為讀者共有的財富，可自由無償加以利用。其二，雖譯作與原作所使用的文字符號不同，但其結構順序肯定是相同或近似的，這正是判詞中“特定文字組合”之應有內(nèi)涵，法官在這一關鍵事實上顯然是輕描淡寫一筆帶過。其三，如果此處的復制僅指狹義上的文字抄錄，那翻譯顯然不是抄錄（文字發(fā)生了變化），故可直接認定不侵權，沒有必要強調(diào)所謂“思想”不受保護?？陀^地說，這些先例雖有時牽強附會，但無疑為后人提供了智識上的啟迪。[21]而之后一個經(jīng)典判例當屬美國1929年的Nichols v. Universal Pictures Corp.案。[22]在該案中，著名法官漢德指出:“當越來越多的枝節(jié)被剔除出去以后，留下的是大量適合于任何作品，尤其是戲劇的具有普遍意義的模式。最后剩下的可能只是有關作品內(nèi)容的最一般講述，有時，甚至唯有作品的標題。這一系列的抽象在某一點上不再受到保護，否則作者將會阻止對其‘思想’的利用。”[23]和前述判例不同的是，漢德法官并沒有將“思想”界定為只存在于作者心中的抽象之物，而是可以感知并可加以區(qū)分的，即作品中最普遍意義的模式和最一般的講述。法律不保護思想，僅僅是因為由私人控制這種“通用模式”有礙公益而已。

正是經(jīng)過這樣無數(shù)次引證、變造和改良，現(xiàn)代著作權法意義上的“思想/表達二分法”之內(nèi)涵才逐漸清晰起來，以至于后來又出現(xiàn)了所謂“唯一性表達”概念。在美國1971年的Herbert Rosenthal Jewelry Corp. v. Kalpakian案中，法官指出：“當思想與表達不可分離時，就不能阻礙對該表達的復制?！盵24]有學者解釋道：“在這種情況下，他人為了表述同樣的思想觀念，只能使用第一個人使用過的表述，或者只能使用與第一個人使用過的表述基本相似的表述。這樣，保護該思想觀念的唯一的或者有限的表達，等于事實上保護了該思想，這叫做思想觀念與表述的合并?！盵25]但這一解釋同樣存在邏輯上的疑問：其一，思想被表達出來不就是為了讓他人知曉并加以利用嗎？而這不正是著作權法所積極提倡之目的嗎？如果作品不被他人使用，創(chuàng)作者又如何獲取報酬？其二，當思想與表達發(fā)生合并、不可分離時，為何將其解釋為不受保護的思想而非受保護的表達？其三，如果說某個作者真地找到了某一思想的唯一表達，就意味著他具備“人人心中有，個個筆下無”之偉大智慧，而對于這種“前無古人，后無來者”的非凡創(chuàng)造，著作權法又憑什么不加以保護和激勵呢？

縱觀“思想/表達二分法”的演變歷程，會發(fā)現(xiàn)在很多所謂的經(jīng)典判例中，法官的說理并不總是那么無懈可擊，而學者又基于自己的理解，重新加以闡釋。例如，Cohen教授認為，思想/表達二分法的宗旨是為了劃定著作權保護的對象與公有領域之間，以及著作權保護的對象與專利權保護的對象之間的界限。[26]鄭成思先生也認為，創(chuàng)造“思想與表達”這對概念是為了回答著作權領域受保護的對象究竟是什么這一問題。[27]這種解讀將“思想/表達二分法”這個本屬價值范疇的命題（作品中哪些部分應受保護，哪些部分不應受保護）視為是區(qū)分不同知識產(chǎn)權對象的客觀標準，混淆了事實與價值，本文接下來將從法理上加以論述。

二、事實問題還是價值問題？

在西方哲學史上，將事實與價值明確加以區(qū)分的首推英國十八世紀哲學家休謨(Hume)。[28]休謨年僅二十六歲就完成了讓其名垂青史的鴻篇巨制——《人性論》。在其中，他談到：

……我們可以斷言，道德并不是理性的一個對象。但是要想證明惡與德不是我們憑理性所能發(fā)現(xiàn)其存在的一些事實，那有什么困難呢？就以公認為罪惡的故意殺人為例。你可以在一切觀點下考慮它，看看你能否發(fā)現(xiàn)出你所謂惡的任何事實或實際存在來。不論你在哪個觀點下觀察它，你只發(fā)現(xiàn)一些情感、動機、意志和思想。這里再沒有其他事實。你如果只是繼續(xù)考究對象，你就完全看不到惡。除非等到你反省自己的內(nèi)心，感到自己心中對那種行為發(fā)生一種譴責的情緒，你永遠也不能發(fā)現(xiàn)惡。這是一個事實，不過這個事實是感情的對象，不是理性的對象。它就在你心中，而不在對象之內(nèi)。因此，當你斷言任何行為或品格是惡的時候，你的意思只是說，由于你的天性的結構，你在思維那種行為或品格的時候就發(fā)生一種責備的感覺或情緒。[29]

在休謨看來，善惡（價值）“只在于內(nèi)心的活動和外在的對象之間”，[30]它不是事物固有的屬性，而是人內(nèi)心因其天性結構而生的“直覺”，即人在觀察與思考特定對象時，心中所激發(fā)的情感。由此，休謨便把事實與價值區(qū)分開來。事實問題是就自然“是否如此”的認識與描述，而價值問題則是就人類“應否如此”的判斷與取舍。當然，休謨也僅僅是在其煌煌兩卷的《人性論》中對此作了只言片語的表述，甚至可能未意識到此“微言”中的“大義”。但后來者卻沿著這一思路繼續(xù)前行，并將此發(fā)展為不容質(zhì)疑的“休謨定律”：價值是人對客觀事物美丑或善惡的主觀評價，而每個人又都是思想、情感有別的獨立個體，故同一事實不可能推導出唯一價值，價值問題（應否如此）并不取決于事實問題（是否如此）。[31]西方法理學家很早就繼受了此定律，并將其運用在法律推理與規(guī)范分析之中。如美國法學家拉賓指出：“法律學者們采用的方法主要有兩種，即描述性的（descriptive）方法和規(guī)范性的（prescriptive）方法，這種區(qū)分便來自于休謨那十分著名的“實然”（is)與“應然”（ought)之分?！盵32]而奧地利法學家凱爾森堪稱將事實與規(guī)范（價值）之分貫徹得最為堅決的人。在他看來，事實無論如何都不可能成為規(guī)范效力之理由：“規(guī)范效力的理由，不同于對‘是’的陳述的真實性測驗，不是規(guī)范符合于現(xiàn)實。正如我們已講過的，規(guī)范并非因為它是有實效所以才有效力。”[33]但就部門法，特別是知識產(chǎn)權法這一新興學科而言，一些學者在進行相關概念分析與規(guī)范研究時，往往忽視了事實與價值相區(qū)分這一基本法理。中國知識產(chǎn)權法學界對這一問題展開反思的首推劉春田教授，他明確提出了“權利對象”概念，并指出：“民事權利對象的自然屬性的差別決定了各自發(fā)生不同的民事法律關系?！餀嗟膶ο笫悄転槿祟惪刂?、利用和支配的物，……知識產(chǎn)權的對象，顧名思義，應當就是‘知識’。”[34]不同的權利對象均有其特定的自然屬性，而這恰恰是區(qū)分不同財產(chǎn)權類型的事實基礎。但依照休謨的“事實與價值二分”定律，既然權利對象屬于事實問題（即發(fā)現(xiàn)并確認某一對象具有何種自然屬性），便無法同時承擔起劃定私權與公益之邊界的價值使命，這即是說：“思想/表達二分法”不可能兼屬事實命題與價值命題。但一些學者正是在此關鍵問題上產(chǎn)生了混淆，既主張思想乃無形的抽象，而表達乃有形的具象，兩者在事實層面界限分明，又強調(diào)“思想/表達二分法”乃利益平衡之工具。如李雨峰教授認為：“顯然，就同一思想允許不同的表達，它反映的是私法上的機會平等要求，是一種亞里士多德式的從形式到實體的可能性。”[35]實際上，即使思想與表達在事實上可分，也不能得出將“思想”而非“表達”置于公有領域，就必然有利于平衡不同利益訴求的價值命題。申言之，無論是“思想”還是“表達”，無論是將哪一部分置于公有或私有領域，都是一個關涉道德倫理和成本考量的價值取舍命題，其理由并不在于事實如此或不如此。

當然，即使在事實層面，思想與表達也是不可分的。在語言學上，“思想”(idea)一詞源自希臘語idaea，其本意乃看見（seen）。這就是說，至少在古希臘人看來，“思想”并不是不可感知的抽象。如亞里士多德就認為，“思想”（idea）只是“形式”(form)的一種，其目的在于簡化外在物的實現(xiàn)過程。[36]因此，思想只是符號形式的一個面向。有學者認為，任何知識都是表達，知識即描述，創(chuàng)造的價值恰恰體現(xiàn)于表達中，所謂“人人胸中有，個個筆下無”，“胸中有”是思想與情感，“筆下無”是表達，后者才是人們的需求所在。[37]這種將知識與表達直接劃等號的見解也不足取。中國人講“直以骨法抒胸臆”或“以形寫神，重在傳神”，說的都是一個道理，即表達為思想而存在，知識是蘊含了思想的表達而非單純的表達本身?！罢Z言和我們的思想是不可分割地交織在一起，在某種意義上，二者是同一的?！盵38]語言學家索緒爾指明，“從心理方面看，思想離開了詞的表達，只是一團沒有定形的、模糊不清的渾然之物。哲學家和語言學家常一致承認：沒有符號的幫助，我們就沒法清楚地、堅實地區(qū)分兩個概念。思想本身好像一團星云，其中沒有必然劃定的界限。預先確定的觀念是沒有的。在語言出現(xiàn)之前，一切都是模糊不清的。”[39]同時他強調(diào)，“語言還可以比作一張紙：思想是正面，聲音是反面；我們不能切開正面而不同時切開反面，同樣，在語言里，我們不能使聲音離開思想，也不能使思想離開聲音。”[40]因此，對于任何一個后續(xù)創(chuàng)作者而言，不復制原作之“表達”光抽取其“思想”是做不到的。[41]所謂“只可意會，不可言傳”只是一種詩性說辭，而非邏輯表述。因為凡是可意會的都是已經(jīng)表達出來的，只是有時表達不是通過直白的聲像語言，而是通過微妙的肢體語言，如眉目傳情、笑里藏刀，甚至沉默也是特定情境下以“什么都不表達”作為表達而已。

思想觀念與表現(xiàn)形式只是作品的正反兩面。法國符號學家皮埃爾·吉羅認為符號的功能是靠訊息（message）來傳播觀念(idée)。[42]而英國美學家克萊夫貝爾于1914年在其《藝術》一書中指出，“藝術是有意味的形式?！盵43]這里的“形式”就是表達，對應符號的能指，而“有意味”則是思想與情感，對應符號的所指。當然，符號的能指（表達）與所指（思想）并非一一對應關系。同一所指（思想）可能存在不同能指（表達）。例如，同樣是表現(xiàn)愛情悲劇的作品，西方有羅密歐與朱麗葉，東方有梁山伯與祝英臺，但兩者的故事情節(jié)與人物構造完全不同。那么，這種“非一一對應性”是不是著作權法意義上的“思想與表達二分”的事實基礎呢？答案仍然是否定的。因為既然已經(jīng)察知并確認表達是不同的，便可直接得出不侵權的結論，再創(chuàng)造一個“思想”概念，實乃畫蛇添足。

有意思的是，部分學者發(fā)現(xiàn)了語言學上的思想與表達不可分與法律上的思想與表達可分之間難以調(diào)和的矛盾，便又生硬地創(chuàng)造了“形式/內(nèi)容”這對概念，認為作品是形式與內(nèi)容的統(tǒng)一，其表達出來的東西（包括形式與內(nèi)容）與未表達出的思想，是可以分得清的。[44]也有學者將內(nèi)容加插于思想與表達之間，認為思想屬抽象層次，形式屬具體范疇，而內(nèi)容則介于思想與形式之間。[45]這種解釋不符合邏輯定律。因為，所謂二分法就是指“依據(jù)對象是否具有某種屬性作為劃分標準(根據(jù))的劃分”。[46]二分法所獲得的子項只有兩個，即一個正項與一個負項，二者是矛盾關系。也就是說，內(nèi)容不可能介于矛盾對立的思想與表達之間。還有學者認為，對于美術作品和文字作品，著作權的保護對象是不同的。前者的審美意義在于線條、構圖、色彩等外部表現(xiàn)形態(tài)，故著作權保護的是其形式，而后者的價值在于作者所要表達的寓意、觀點而非表現(xiàn)形態(tài)，故著作權保護的是其內(nèi)容。[47]也就是說，對于不同的作品表現(xiàn)形式，著作權法有時保護表達，而有時又保護思想。這一見解的問題在于：概念是對生活千姿百態(tài)的一般抽象，無論是繪畫、電影還是計算機軟件，在著作權法上都是“作品”，不同表現(xiàn)形式的作品在現(xiàn)實層面上的差異在規(guī)范層面沒有意義。奧地利哲學家恩斯特馬赫曾強調(diào)過概念與事實的區(qū)分：“雖然概念不是純粹的詞，而是根植于事實，但是人們必須謹防把概念和事實看作是等價的，把一個與另一個混淆起來?！币驗槿绻绱?，“那么我們就把比較貧乏的、對特殊意圖有幫助的東西與比較豐富的、實際上不可窮盡的東西等同了。”[48]實際上，內(nèi)容就等于思想，如《辭?！穼ψ髌穬?nèi)容的定義是“通過塑造形象能動地再現(xiàn)在作品中的現(xiàn)實生活，以及這一現(xiàn)實生活所體現(xiàn)的思想情感。”[49]而美國傳播學家約翰費斯克也提到：

理查德（I.A.Richards）用“傳播的粗鄙包裝理論（vulgar packaging theory of communication）這個鮮明的措辭表達對（傳統(tǒng)）傳播理論的不屑。在他看來，香農(nóng)-韋弗模式意味著一個核心訊息的獨立存在。訊息被編碼，就是用語言包裹起來以便于傳運。接收者解碼，或者說打開包裝，揭示出其中的核心訊息。他認為荒謬的是，訊息如何能在被表達或者說“編碼”之前就存在。表達是一個創(chuàng)意的過程：表達之前只存在表達的沖動和需要，而不是需要編碼的既定思想或內(nèi)容。換句話說，形式之前無內(nèi)容，企圖尋找形式和內(nèi)容之間的差異本身就很有問題。[50]

綜上而言，作品就是思想之表達，思想若無表達則無法感知和傳播，而表達也必然承載著思想，二者對立統(tǒng)一、相輔相成，乃“一枚硬幣”不可分割的正反兩面。但法官為何要違背基本的常識，蓄意“捏造”思想與表達可分？美國法經(jīng)濟學家考默薩提示說：“如果一個原理中的術語看起來有些模棱兩可，有經(jīng)驗的法學家就應該知道從制度選擇和制度比較的角度去尋找問題的解。”[51]至此我們幡然醒悟，著作權法只對利用作品之行為進行調(diào)整，而不可能重構作品的自然屬性。解開思想與表達二分之“謎”的鑰匙只能在關乎成本收益的價值取舍中找尋。

三、“通用表達”不受保護的經(jīng)濟理性

恰如前文所言，符號的能指與所指并不都是一一對應的，根據(jù)不同的對應程度，可以將符號分為任意代碼（或邏輯代碼）與慣例代碼（或美學代碼）。任意代碼就是使用者之間有明確約定的代碼，其能指與所指一一對應，關系明確。數(shù)學往往使用完全任意的或邏輯的傳播代碼。任何學習過數(shù)學的人對“3+9=12”之含義都沒有異議，不可能產(chǎn)生理解上的偏差。自然科學，即對客觀現(xiàn)象非情感化、普適性的研究，都盡量用任意代碼來傳播它的發(fā)現(xiàn)。交通信號燈、軍隊制服、化學符號都是典型的例子?？梢?，任意代碼的詞匯域包含了明確有限的能指和精確相關的所指。它們最強調(diào)明示的、穩(wěn)定的含義。而慣例代碼卻正好反過來，它有一個開放的詞匯域，可以增加新的單元，或對某些單元棄而不用，因此更加生動和富于變化。費斯克指出：

任意代碼是封閉的，它們試圖將意義包含在文本中，而不邀請讀者在解讀中加入自己的觀點。對讀者全部的要求就是他們能了解代碼。相反，慣例代碼卻是開放的，力邀讀者積極參與協(xié)商。慣例代碼的極端類型可以被稱為“美學代碼”，而且有時候只能通過文本中的線索進行解碼?！缹W代碼是表達性的，它們善于表達內(nèi)在的主觀世界，它們本身就可能是愉悅和意義的源泉：“風格”是一個相關概念。……一件先鋒藝術作品會頻繁使用它獨特的美學代碼：受眾必須從作品本身去尋求解碼線索：藝術家和受眾所共享的全部就是作品本身?！囆g作品因為不能為大眾擁有或者消費，因此獨具彰顯個人差異和精英價值的能力，所以才有特別的價值。這種特別價值能夠換成很高的金錢價值。[52]

由此可見，之所以數(shù)學公式、通用表格等被視為“思想/表達二分法”中的“思想”，是因為這些符號代碼的意義是給定的、不容改變的，這就使得它們成為唯一的、繞不開的表達。也正因為技術方案中存在著大量的任意代碼而非慣例代碼，能指與所指往往一一對應（等同原則例外），意義與內(nèi)涵明確，所以“思想”與“表達”之區(qū)分在專利法中表現(xiàn)得并不突出，以至于被誤以為專利權保護的是思想而非表達。[53]而文藝作品中的許多表達元素之意義卻不是給定的，相反，它們允許、力邀對意義展開各種解讀，甚至是“誤讀”。但文藝作品也不可能全都是慣例代碼或美學代碼，因為如果那樣的話，作者就無法與讀者進行思想與情感上的溝通，就會達到“都云作者癡，誰解其中味”之地步。因此，作者會使用一些任意代碼以求明確表達其意圖，這些任意代碼是在創(chuàng)作中被經(jīng)常使用、難以回避的表達方式，一旦被個人控制，必然提高整個創(chuàng)作循環(huán)之成本，減少作品的創(chuàng)作數(shù)量，法官也就巧妙地將其冠以“思想”之名，從而排除在私權保護之外。

應當強調(diào)的是，具有唯一含義的任意代碼并不是與生俱來的。任何符號最開始被創(chuàng)造出來都是為了表達特定的含義（否則便會與既有符號重合而變得毫無必要），但經(jīng)過人們不斷的重復使用，一些個性化符號逐漸成為表達某一思想觀念的慣例而被固定下來。如最初由印度人發(fā)明的“0、1、2、……8、9”十個符號分別指代某一數(shù)量，經(jīng)長期使用和廣泛傳播而成為世界通用語言。這一情形與商標法領域中某些馳名商標“淡化”為該類商品的通用標志非常類似。習慣是世代流傳、累積下來的經(jīng)驗，是一套有助于人們生活得更便利的方式方法，人類有遵循而不破壞習慣的天性。正是有了這些約定俗成的符號代碼，人與人之間的溝通才變得更加便利。如果將這些通用表達交由私人控制，每一次使用都要事先征得權利人的許可并支付報酬的話，無疑會徒增溝通的成本，而權利人所獲收益與之相比卻微不足道。依照科斯定理，當交易費用為零時，無論法律如何界定，市場這只“無形的手”都會自動將權利配給資源利用最佳的一方，從而實現(xiàn)社會福利最大化。[54]但這只是一種理想模型，交易費用（包括信息成本、談判成本、契約維護和執(zhí)行成本等）普遍存在，而信息的外部效應則會產(chǎn)生“搭便車”問題，導致市場失靈，這就需要第三者（往往是政府）對權利進行明確界定，并對機會主義者施以懲罰。著作權的正當性恰是建立在這樣一種情境之上：作品的復制成本很低，如果允許他人自由無償使用，創(chuàng)作者的收益就不足以補償創(chuàng)作的投入，必須以產(chǎn)權的方式給予創(chuàng)作以補償和激勵。[55]但是，當一件作品流傳得很廣時，權利人便無法通過談判與每一位使用者達成許可協(xié)議，交易成本過高又一次導致了市場失靈?？梢姡捎诮灰壮杀镜拇嬖?，在產(chǎn)權不清時，市場會發(fā)生失靈（即所謂“公地悲劇”[56]）；而當產(chǎn)權過多時，市場也會失靈（即所謂“反公地悲劇”[57]）。故此，有學者總結出這樣的規(guī)律：一種表達越是為社會所需要，對社會越重要，它就越難成為財產(chǎn)權的對象。例如，“在18世紀，一個航海圖的著作權并不能阻止人們復制它的航行細節(jié)。因為，在那時，這些航行圖是提出給航行人的唯一安全方法。”[58]也有學者提出以“流行度”指標來判斷某一作品（或作品中的特定表達）是否應受保護，即越流行的表達受保護的范圍應越小，[59]說的都是同樣的道理。

四、修辭：法官的說服技巧

既然“思想/表達二分法”中的“思想”就是指不應受保護的“通用表達”，那為何法官不直接言明，卻要偷換概念，將“通用表達”替換為“思想”？美國知識產(chǎn)權法教授Goldstein一語中的：“很多創(chuàng)造性勞動的產(chǎn)品介于作品的思想活動和最終的文字表達之間，而法院經(jīng)常把其中的一些產(chǎn)品作為不受保護的idea，而把另一些作為受保護的expression。因此，idea和expression不應用作語義學上的解釋，而應當把它們各自作為一部作品中不受保護部分和受保護部分的隱喻?！盵60]隱喻就是用在比較兩個好像無關事物，制造的一個修辭的轉義。[61]以這種手法，本來難以理解的一個事物便很容易從另一個事物得到描述和闡釋。不同于當代中國文學語境下的“修辭”概念，西方的“修辭”（rhetoric）概念多用于政治學領域，即指說服聽眾認可和接受的言說技巧。[62]而專門研究法律推理與論證中的修辭問題，并由此創(chuàng)立所謂“新修辭學”或法律修辭學（Rechtsretorik）的比利時學者佩雷爾曼則通過研究表明，價值判斷不可能得到證成，從邏輯上看，一切價值都是武斷的。在他看來，主導非形式論證的理性來自于修辭力量的原則，特別是聽眾的價值與考慮。[63]也就是說，在理性分析力有不逮的地方，訴諸人之情感的修辭可以大大發(fā)揮其價值。事實上，修辭的這一功能早就被古希臘先哲們揭示過。亞里士多德曾言：“演說者不僅必須考慮如何使他的演說能證明論點，使人信服，還必須顯示他具有某種品質(zhì)，懂得怎樣使判斷者處于某種心情?！盵64]而修辭便是“一種能在任何一個問題上找出可能的說服方式的功能?！盵65]這里的說服意味著“既不收買，也不強迫，要讓某人在某一問題上接受你的看法”。[66]

在很大程度上，修辭的策略就是將其背后潛藏的價值取舍“偽裝”成不容置疑的邏輯論斷。正可謂“明修棧道，暗渡陳倉”，美國Weisberg教授認為，判決意見所使用的語言和修辭比判決結論更加重要，因為它們決定著所要得出的結論的對錯，為了理解法律正義，我們必須考察隱藏在語言和修辭之中的法律主觀領域的“內(nèi)部世界”。[67]而德國法學家拉倫茨也指明：“法學要認識隱含在立即可解的字義背后的意涵，并將之表達出來?！盵68] “休謨定律”提醒我們：價值判斷不是邏輯推理的產(chǎn)物，而是經(jīng)驗直覺的產(chǎn)物?！冬F(xiàn)代漢語詞典》中對直覺的解釋是：“未經(jīng)充分邏輯推理的直觀?！辈ㄋ辜{則把直覺稱為“無言之識”，其根植于法官個人的經(jīng)驗土壤。但為了獲得價值判斷的正當性，或者說為了隱藏價值判斷的主觀色彩，這種無言之識幾乎總是要披上客觀與邏輯的外衣，轉化為一種近乎“真理”的說教才可能被公眾接受，從而使個人話語公共化，避免公眾對于法官個人直覺的懷疑，無疑，這是一種極為有效的修辭手法。[69]

應當指出的是，修辭不等于價值判斷，價值判斷在先，而修辭只是使得該價值判斷正當化的一種說理技巧，蘇力教授曾言：“論證和理由并不是一回事，論證僅僅是對判斷的正當化，是一個話語和修辭層面的過程，而不能保證判斷的正當，這涉及社會共識的認可。”[70]由此可見，修辭是為了讓人“信以為真”這一功利目的而生的。尼采曾言，“所有誘發(fā)信仰的努力都是修辭?！盵71]它雖然“偽裝”成真理，卻與真理無關。波斯納更是強調(diào)，判決的藝術必然是修辭，不能認識到這一點是法律形式主義學派的一個缺點。[72]他言明：

修辭可以降低說服成本的第一個層面：受眾接受信息的成本。聽眾吸收信息的成本越高，言者就越依賴那些對聽眾吸收能力要求不很高的說服形式，因此使成本最小化。在某些聽眾面前，哪怕是擁有最精確的知識也不容易讓他們因我們的言辭而產(chǎn)生確信，因為那些沒有受過教育的人不可能被以知識為基礎的論證說服，因此，修辭必須用每一個人都有的概念，用非正式邏輯，再借助共同的知識把一些證據(jù)同聽眾的先前信念結構聯(lián)系起來，以此來推進他們的論證，達到他們的說服目的。[73]

可見，修辭是法律人的一門高超技藝，在判決理由并不顯見的情況下，它可以使判決的正當性得到最小成本的灌輸。在司法審判中，法官面對的是普通民眾，而不是哲學家，這決定了他首先考慮的是如何以通俗直白的語言而非艱澀但嚴謹?shù)倪壿媽⒌览碇v清楚。波斯納指出，在某些聽眾面前，哪怕是擁有最精確的知識也不容易讓他們因我們的言辭而產(chǎn)生確信，因為那些沒有受過教育的人不可能被以知識為基礎的論證說服，因此修辭必須用每一個人都有的概念，用非正式邏輯，再借助共同的知識把一些證據(jù)同聽眾的先前信念結構聯(lián)系起來，以此來推進他們的論證，達到他們的說服目的。[74]作為修辭術的“思想/表達二分法”，顯然免去了法官就自由無償利用某一“通用表達”給社會帶來的收益是高于還是低于權利人所收取的報酬進行說理和闡釋的繁瑣。至于說為何“思想”一詞比“通用表達”更容易被公眾接受，這與人類的思維天性有關。法國人類學家列維布留爾在其《原始思維》一書中以大量事實揭示了早期人類普遍的思維方式并非邏輯推理，而是想象和聯(lián)想，即更多采用可見的、可感覺的形象或意象而非抽象性的概念來表示他們對事物的認識。[75]而正如前文所言，作為符號的作品是能指（具體形式）與所指（抽象觀念）相結合的兩面體，但由于人類習慣于具象而非抽象思維，在語言學家索緒爾找到能指和所指這兩個詞之前，符號這一概念一直意義含混，因為它總是趨于與單一的能指（具體形式）相混淆，而這正是索緒爾所極力避免的。索緒爾的學生、法國結構主義文學理論家羅蘭巴特也強調(diào)，這一主張至關重要，應時刻不忘，因為人們總易于把符號當成能指，而它實際上涉及的是一種雙面的現(xiàn)實。[76]這也即是說，雖然思想與表達在語言學原理和邏輯上不可分，但普通民眾卻往往認為作品僅僅是具象之表達而非抽象之思想，法官正是利用了這種思維貫式，巧妙地將“通用表達”替換為“思想”，從而降低了說理之難度，提高了說服之效果。這恰如學者所言，“修辭產(chǎn)生效力的心理機制是心志的內(nèi)在缺陷造成對意見的依賴。這種依賴給言說以可乘之機，可以通過向心志提供‘細微精致’卻談不上可靠的意見，對受眾施加影響?！盵77]

可見，與其說法官是一個科學家，倒不如說他是一個修辭高手。[78]他們所說的話不一定符合邏輯或真理，但只要判詞符合當下的價值共識并能有效說服當事人及公眾，就已經(jīng)取得了成功。司法關涉智力，但更關涉權力，一位杰出的法官便是通過微妙的修辭技巧來引導人們接受他在司法判決中所選取和追求的政治效果。Ginsburg教授正確地指出，思想/表達二分法“更多的被認為是一個法官形成判決之后論證判決合理性的一個理由，一個立基于怎么最好地促進科學發(fā)展的政策問題?！盵79]

結 語

法律經(jīng)濟分析雖然能夠揭示“思想/表達二分法”背后的成本考量，但卻無法提供一個公式化的判斷標準來區(qū)分一個作品中哪些屬于個性表達（慣例代碼），哪些屬于通用表達（任意代碼）。[80]事實上也沒有任何方法或路徑能夠使得這種區(qū)分更加標準化。例如，美國法院在1986年的一則案件中將計算機程序的結構、組織及順序確定為表達，[81]而在六年后的另一則案件中，卻又將它們視為不受保護的思想。[82]這種翻云覆雨的不確定性讓一些學者對“思想/表達二分法”能否擔當劃定權利邊界之重任提出了質(zhì)疑。如有人認為：“法官沒有哲學上或客觀上的事實基礎來區(qū)分思想與表達。由此，作為一種反映個人價值與背景的主觀判斷，法官對作品藝術價值的評價就應該取代‘思想/表達二分法’，以填充侵權判定的空間?！盵83]但實際上，這種擔心是多余的，因為“思想/表達二分法”僅僅是價值判斷之后的修辭技巧，而不是關涉事實認定的科學標準。而就價值判斷而言，它源自人的經(jīng)驗直覺，故是假設性的，蓋然性的，這一點在英國倫理學家摩爾1903年發(fā)表的《倫理學原理》一書中早已指明：

倫理法則卻不僅僅是假設性的。如果我們要知道，在一定條件下，以某種方式行動總會比較好，那么，我們不僅必須知道，倘若不受其他條件的干擾，這樣的行為就會產(chǎn)生什么效果，而且必須知道，這樣的行為將不受其他條件的干擾。因此，關于這一點，顯然不可能知道超過蓋然性的東西。倫理法則并不具有科學法則的性質(zhì)，而具有科學預言的性質(zhì)；而后者始終僅僅是或然的，盡管這種蓋然性可能非常之大。[84]

可見，價值命題沒有客觀統(tǒng)一的標準化答案，也就自然無法也無需經(jīng)由公式推導解決，但修辭卻可以通過訴諸聽眾的情感與想象而讓某一價值取舍得以正當化并被普遍接受。因此，“思想/表達二分法”與著作權法中的“獨創(chuàng)性”、“實質(zhì)相似”等所有涉及價值取舍的概念術語一樣，都是不確定的，漢德法官在適用“思想/表達二分法”時坦承：“從來也沒有人確立過，而且也永遠沒人能夠確立那個分界線”。[85]哲學家維特根斯坦強調(diào)，“對于不可說的東西我們必須保持沉默”，[86]用一種所謂客觀的、科學的、明確的、標準化的方法去試圖解決一個本來就屬于主觀的、經(jīng)驗的、模糊的、不具操作性的命題，這種想法本身就不科學。藉此，我們有必要反思，作為人文學科的法學，是否或多大程度上需要依照自然科學的那套邏輯和方法？美國法理學家比克斯強調(diào)，法律理論的建構不同于物理、化學、生物等自然科學理論的建構。法律是人類創(chuàng)造的，它服務于人類的目標，并要求人的參與。因此，理解社會過程（包括法律）將不同于理解純粹物理的、化學的或生物的過程。[87]

因此，“思想/表達二分法”無法向我們提供一套價值判斷的客觀標準，因為這本不是它的任務。接下來的問題便是：如何能保證法官在劃定著作權邊界這個關鍵問題上做到公正可信？實際上，這個問題早已有了答案：既然價值取舍無法通過公式推算出來，發(fā)生糾紛的兩造也不是想求得一個經(jīng)科學驗證的結果，判決如果是依照公平、透明及可商議之程序得出，自然會被接受。司法獨立原則、抗辯制原則、公開審理原則、遵循先例原則、多數(shù)決原則、判決公開原則、上訴審原則以及來自法律共同體及社會公眾的外部評價，這些程序性機制有效保證了法官自身的價值判斷并不是純粹個人的喜怒哀樂，而是他所理解的社會一般通行的良知及常識。

在法官最終作出了價值判斷之后，他的工作并沒有就此結束，他還要運用各種修辭技藝讓他人信服自己的價值判斷。舒國瀅教授指明，法官如果不想讓自己的判斷和想象完全流于無效，就必須用所謂理性、冷靜、剛性的“法言法語”包裹起這種判斷和想象，按照“法律共同體”之專業(yè)技術的要求，來邏輯地表達為法律共同體甚或整個社會均予認可的意見和問題解決的辦法。[88]換言之，價值判斷在邏輯之外，但又必須包裹在邏輯之內(nèi)，司法審判恰如戴著鐐銬的舞蹈。它迫使法官既要密切關注社會現(xiàn)實，又要注重說理的效果。從現(xiàn)實角度觀之，法官常常直面利益的沖突與對抗，也正是法官的努力，著作權法所追求的價值取向才得以讓公眾理解與接受，進而深入人心。

注釋:

[1]John Dewey， Logic Method and Law， Anlis Aarnio and Neil MacCormick ed.， Legal Reasoning II ， Dartmouth Publishing Company Limited， 1992， p.42.

[2]17 U.S.C.§102(b).

[3]參見TRIPS第9條（2），WCT第2條。

[4]2001年頒布的《計算機軟件保護條例》第6條規(guī)定：“本條例對軟件著作權的保護不延及開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學概念等”。2012年3月公布的著作權法第四次修改草案第7條則明文規(guī)定：“著作權保護及于表達，不延及思想、過程、原理、數(shù)學概念、操作方法等”。

[5]參見北京市第二中級人民法院民事判決書(2005)二中民終字第00047號。

[6] Libott， Round the Prickly Pear: “The Idea-Expression Fallacy in a Mass Communications World”， 14 UCLA L. Rev. 735(1967).

[7]New York Trust Co. v. Eisner， 256 U.S. 345， 349 (1921).

[8]96 English Reports 189.

[9]布萊克斯通后來在其權威著作《普通法評論》中重申了這一觀點，且被廣為沿用，參見William Blackstone， Commentaries on the Laws of England， 2: 401.

[10]98 Eng. Rep. 242 (K. B. 1769).

[11]Id. at 251.

[12]5B. & Ald. 737， 106 Eng. Rep. 1361， 1363.

[13]101 U. S. 99 (1879).

[14]參見李雨峰：《思想/表達二分法的檢討》，載《北大法律評論》（2007）第8卷第2輯。

[15]參見李?。骸墩撝R產(chǎn)權法的體系化》，北京大學出版社2005年版，第133頁。

[16]U. S. 82 (1899).

[17]。

[18]. Cas. 201; 1853 U.S. App. LEXIS 751; 2 Am. Law Reg. 210; 2 Wall. Jr. 547.

[19]. Cas. 201， 206-207;1853 U.S. App. LEXIS 751， 1-3.

[20]. Cas. 201， 207-208;1853 U.S. App. LEXIS 751， 3-5.

[21]判例可參閱：3 Ch. 420 (1894)；222 U. S. 55(1911).

[22]. 2d 145， 150 (S. D. N. Y. 1929).

[23]春燕：《作品中的表達與作品之間的實質(zhì)相似》，載《中外法學》2000年第5期。

[24]F. 2d 738 (1971).

[25]李明德：《美國知識產(chǎn)權法》，法律出版社2003年版，第139頁。

[26]Julie E. Cohen etc， Copyright in a Global Information Economy， Citic Publishing House， 2003， p. 90.

[27]鄭成思：《“形式”、“內(nèi)容”與版權保護范圍》，載《中國法學》1991年第6期。

[28]學界公認，人類思想曾發(fā)生過三次革命：本體論轉向、認識論轉向以及語言學轉向。在這三次偉大轉向中，分別涌現(xiàn)出三位善于發(fā)問的思想巨匠，即柏拉圖、休謨與維特根斯坦。而其他哲人之畢生冥思苦想，也無非是對前者提出之問題做力所能及之注釋而已。

[29][英]休謨：《人性論》（下冊），關文運譯，商務印書館1980年版，第508-509頁。

[30]引文同上，第505頁。

[31]參見孫偉平：《事實與價值》，中國社會科學出版社2000年版，第4頁以下。

[32]Edward L. Rubin， Legal Scholarship， in Dennis Patterson ed.， A Companion to Philosophy of Law and Legal Theroy ， Blackwell Publishers Ltd. ， 1996， p. 562.

[33][奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第124-125頁。

[34]劉春田：《知識財產(chǎn)權辨析》，載《中國社會科學》2003年第4期。

[35]李雨峰：《思想/表達二分法的檢討》，載《北大法律評論》（2007）第8卷第2輯，第440頁。

[36]See Amaury Cruz， What’s the Big Idea Behinds Idea-Expression Dichotomy， 18 Fla， St. U. L. Rev. 226 (1990-1991).

[37]李?。骸督怪R產(chǎn)權濫用的若干基本問題研究》，載《電子知識產(chǎn)權》2007年第12期。

[38]愛德華薩皮爾：《語言》，紐約，1939年版，第232頁。轉引自[美]霍貝爾：《原始人的法》，法律出版社2006年版，第18頁。

[39][瑞士]索緒爾：《普通語言學教程》，高名凱譯，商務印書館1999年版，第157頁。

[40]引文同上，第158頁。

[41]Amy B. Cohen， Copyright Law and the Myth of Objective: the Idea-Expression Dichotomy and the Inevitability of Artistic Value Judgments， 66 Ind. L. J.175 (1990)， p. 231.

[42][法]皮埃爾吉羅：《符號學概論》，懷宇譯，四川人民出版社1988年版，第1頁。

[43]參見王南溟：《為羅杰-弗萊辯護》，critical.99ys.com/20100817/article--100817--46353_1.shtml， 2012年8月20日最后訪問。

[44]參見鄭成思：《“形式”、“內(nèi)容”與版權保護范圍》，載《中國法學》1991年第6期；壽步：《論idea/expression dichotomy》，載《電子知識產(chǎn)權》2008年第2期。

[45]學者韋之的觀點，參見吳漢東：《知識產(chǎn)權法》，法律出版社2004年版，第58頁。

[46]彭漪漣：《邏輯學導論》，華東師范大學出版社2000年版，第148頁。

[47]楊明：《文字作品 v. 美術作品 對幾個基本理論問題的反思》，載《中外法學》2009年第2期。

[48][奧]恩斯特馬赫：《認識與謬誤——探究心理學論綱》，李醒民譯，商務印書館2007年版，第155頁。

[49]《辭?！罚虾＾o書出版社1987年版，第1950頁。

[50][美]約翰費斯克：《傳播研究導論：過程與符號》，許靜譯，北京大學出版社2008年版，第22頁。

[51][美]考默薩：《法律的限度》，申衛(wèi)星、王琦譯，商務印書館2007年版，第191頁。

[52][美]約翰費斯克：《傳播研究導論：過程與符號》，許靜譯，北京大學出版社2008年版，第68-69頁。

[53]參見應振芳：《思想、表達與知識產(chǎn)權》，載《電子知識產(chǎn)權》2006年第3期。

[54]參見[美]科斯：《社會成本問題》，蘇力譯，載[美]威特曼編：《法律經(jīng)濟學文獻精選》，蘇力等譯，法律出版社2006年版，第3-17頁。

[55]參見[美]威廉M.蘭德斯，理查德A.波斯納：《版權法的經(jīng)濟分析》，蘇力譯，載[美]唐納德A.威特曼編：《法律經(jīng)濟學文獻精選》，蘇力等譯，法律出版社2006年版，第130頁。

[56]Hardin 提出的“公地悲劇”理論解釋了公共資源由于缺乏必要的產(chǎn)權界定而可能導致被過度使用而衰竭的現(xiàn)象，參見Garrett Hardin， The Tragedy of the Commons， Science， Vo. l 162 (Dec. 1968)， pp. 1243-1248.

[57]Heller提出的反公地悲劇則認為如果產(chǎn)權分割過細可能導致交易成本過高，資源不被充分利用，參見Heller Michael， The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to Markets， 111 Harv. L. Rev 621.(1998).

[58]Justin Hughes， The Philosophy of Intellectual Property， Georgetown Law Jounal， Vol 77， 1988. p. 89.

[59]Michal Shur-Ofry， Popularity as a Factor in Copyright Law， 59 U. Toronto L.J. 525， Fall， 2009.

[60]Paul Goldstein， Copyright: Principles， Law and Practice， Little， Brown and Company， 1989， p. 78.

[61]參見維基百科對“隱喻“的解釋，zh.wikipedia.org/zh/%E9%9A%90%E5%96%BB， 2012年8月20日最后訪問。

[62]如柏拉圖認為修辭學是冒充的政治學（[古希臘]柏拉圖：《柏拉圖全集》卷1，王曉朝譯，人民出版社2002年版，第340-342頁）；亞里士多德也認為，作為倫理學的分支，修辭學屬于政治學（[古希臘]亞里士多德：《修辭學》，羅念生譯，三聯(lián)書店1991年版，第25頁）。但蘇力教授基于知識譜系學的視角和方法得出：早期中國的修辭實踐與古希臘類似，也適用柏拉圖、亞里士多德對修辭學的分類，屬于或附著于政治學。參見蘇力：《修辭學的政法家門》，載北大法律信息網(wǎng)：article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=60356&Type=mod， 2012年8月19日最后訪問。

[63][比利時]佩雷爾曼：《舊修辭學與新修辭學》，楊貝譯，載鄭永流主編：《法哲學與法社會學論叢》（八），北京大學出版社2005年版，第35頁。

[64][古希臘]亞里士多德：《修辭學》，羅念生譯，三聯(lián)書店1991年版，第69頁。

[65]引文同上，第24頁。

[66][美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版，第571頁。

[67]轉引自胡水君、南溪：《法律與文學：文本、權力與語言》，載朱景文主編：《當代西方后現(xiàn)代法學》，法律出版社2002年版，第287頁。

[68][德]卡爾拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第84頁。

[69]參見[美]波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第159頁以下。

[70]蘇力：《判決書的背后》，載信春鷹主編：《公法》（第3卷），法律出版社2001年版，第180頁。

[71]轉引自[美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版，第574頁。

[72][美]波斯納：《法律與文學》，李國慶譯，中國政法大學2002年版，第365頁。

[73][美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版，第584頁。

[74]引文同上，第584頁。

[75]參見[法]列維布留爾：《原始思維》，丁由譯，商務印書館1985年版，第35-41頁。

[76]參見[法]羅蘭巴特：《符號學原理》，王東亮等譯，三聯(lián)書店1999年版，第28-29頁。

[77]劉亞猛：《西方修辭學史》，外語教學與研究出版社2008年版，第34頁。

[78]波斯納指出：“修辭看重的是普通人的看法，更極端一點，可以說修辭是把輿論視為真理決斷者，而科學則把權威授予了專家?！币奫美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版，第589頁。

[79]Jane C. Ginsburg， No “Sweat”? Copyright and Other Protection of Works of Information after Feist. v. Rural Telephone， 92 Colum. L. Rev. 338， p. 342.

[80]實際上，一些經(jīng)濟學家早就言明，經(jīng)濟分析對如何劃定知識產(chǎn)權的確切邊界無能為力。參見汪丁?。骸吨R表達、知識互補性、知識產(chǎn)權均衡》，載《經(jīng)濟研究》2002年第10期。

[81]Whelan Associates v. Jaslow Dental Laboratory Inc. ， 797 F. 2d 1222 ( 3d Cir. 1986).

[82]Computer Associates International Inc. v. Altai， Inc. ， 982 F 2d 693 ( 2d Cir. 1992).

[83]Amy B. Cohen， Copyright Law and The Myth of Objectivity: The Idea-Expression Dichotomy and The Inevitability of Artistic Value Judgments， 66 Ind. L. J. 175，1990， pp. 231-232.

[84][英]摩爾：《倫理學原理》，長河譯，上海人民出版社2005年版，第145頁。

[85]Nichols v. Universal Pictures Corp. ， 45 F. 2d 119（2d Cir. 1930）.

[86][奧]維特根斯坦：《邏輯哲學論》，賀紹甲譯，商務印書館2002年版，第105頁。

第3篇：法律思維的意義范文

Abstract:Abandons the baby behavior is refers to the abandonment less than year-old a child's behavior. In recent years, the abandoned baby behavior presented year by year the growth movement in our country, also has encroached upon the baby right seriously, also gave the entire society to cause the huge damage. Not only the abandoned baby behavior is the civil tort and the administrative illegal activity, moreover possible to constitute the related crime. Must contain effectively abandons the baby behavior, must from aspects and so on legislation, law enforcement, judicature as well as ideological education, social security adopts the comprehensive program of public order method.

關鍵詞：棄嬰 遺棄罪

Key word: Abandoned babyAbandonment crime

作者簡介：楊有禮（1989-），男，漢族，山東臨沂人，西南大學法學院學士，主要從事刑法學研究。

一、遺棄嬰兒行為概述

（一）遺棄嬰兒行為的概念

我國法律一般將六周歲以下的兒童區(qū)分為嬰兒和幼兒：不滿一周歲的稱為嬰兒，本文這里專講的就是不滿一周歲的兒童。

實施遺棄嬰兒行為的主體一般是孩子的父母。在實踐中，除了父母其他自然人也可以成為遺棄嬰兒的主體。至于遺棄嬰兒的原因則非常多樣。如被遺棄的幼兒多存在某種生理缺陷或患有不治之癥，幼兒為女童，甚至是因為幼兒父母不愿承擔撫育責任。

（二）遺棄嬰兒行為現(xiàn)狀

據(jù)民政部調(diào)查統(tǒng)計：近幾年兒童在福利院的人數(shù)每年以44％速度增加。大體比例是：被遺棄的占總數(shù)的90％，其余的占10％。在棄嬰中，90％以上是殘疾兒童。根據(jù)這項調(diào)查我們可以得知我國目前的棄嬰存在逐年上升的趨勢。

二、遺棄嬰兒行為高發(fā)的原因及其危害

引起棄嬰行為高發(fā)的原因是多方面的，思想、社會等因素都會造成這一現(xiàn)象的出現(xiàn)，并且給社會帶來了一列嚴重的危害。

（一）遺棄嬰兒行為出現(xiàn)的原因

1.重男輕女思想

這是導致棄嬰現(xiàn)象出現(xiàn)的思想原因。重男輕女思想在中國一直延續(xù)了幾千年，直到現(xiàn)在的文明社會重男輕女的思想也沒有消滅，這種思想在人們的腦海中已經(jīng)是根深蒂固。這種思想尤其在偏遠的農(nóng)村地區(qū)居多所以說封建的傳統(tǒng)思想是導致棄嬰事件的一個思想原因。

2.社會經(jīng)濟因素

改革開放以后，我國的經(jīng)濟水平和人們的生活質(zhì)量都在不斷地提高，消費水平也在不斷地攀升。在社會主義市場經(jīng)濟條件下我國現(xiàn)在仍然面臨許多的社會問題：物價水平的升高、貧富程度的加劇和看病難看病貴等問題十分嚴重。導致許多困難家庭的嬰兒在得重病之后沒錢給孩子治病，他們有心無力只能選擇放棄孩子。

3.法律原因

一方面對于棄嬰的行為，很多人都不認為這是犯罪。我國公民的法律意識還很不健全，缺乏基本的法律意識。另一方面我國立法中目前還沒有專門的棄嬰罪，對于遺棄嬰兒行為的處罰也沒有相關的法律規(guī)定，這導致很多案件無法可依。

（二）遺棄嬰兒行為帶來的危害

1.侵害嬰兒權利

根據(jù)我國法律的規(guī)定：公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。這就是說，自然人的民事權利能力取得始于出生。所以新生嬰兒從出生起就享有自己的權利，遺棄行為就是對他們權利的侵害，是對其人身權、生存權等的侵害。

2.販賣嬰兒現(xiàn)象嚴重

棄嬰現(xiàn)象給社會帶來了不安，同時給犯罪分子提供了可乘之機。近幾年來全國各地都出現(xiàn)販賣棄嬰的案件，甚者有些人買來這些遺棄的嬰兒作為職業(yè)的乞討者，把他們作為掙錢的工具。

三、遺棄嬰兒行為的法律性質(zhì)

對于遺棄棄嬰的行為如何進行法律定性呢？筆者將從以下三個方面進行論述：

（一） 民事侵權行為

根據(jù)我國《婚姻法》第二十三條的規(guī)定：“父母有保護和教育為成員子女的權利和義務。”從本條規(guī)定我們可以看出保護未成年子女是夫妻雙方的權利和義務。在這里可能存在一種情況：如果夫妻一方未經(jīng)另一方的同意實施了遺棄行為，該如何定性呢？

根據(jù)我國《婚姻法》第四十四條的規(guī)定：“對于遺棄家庭成員的，受害人有權提出請求，人民法院應當做出支付撫養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、贍養(yǎng)費的判決?！眿雰浩浔旧頉]有民事行為能力，所以沒有參與遺棄行為的夫妻一方可作為其法定人提起民事訴訟。

（二） 行政違法行為

根據(jù)我國《治安管理處罰法》第四十五條第二款的規(guī)定：“遺棄沒有獨立生活能力的被扶養(yǎng)人的，處五日以下拘留或者警告?！?筆者認為對于一些行為人實施了遺棄行為，但是如果是行為人迫不得已而為之而且行為人事后積極采取補救措施且沒有造成嚴重的危害后果的行為不應該適用刑法。因為其危害后果不大，只給予行政處罰即可。

（三）構成犯罪

1.構成遺棄罪

我國《刑法》第二百六十一條規(guī)定：對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養(yǎng)義務而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。遺棄罪的犯罪主體是特殊主體，也就是說必須是對被遺棄者負有法律上扶養(yǎng)義務的人，才可能成為遺棄罪的主體。在實踐中如果行為人和被遺棄嬰兒具有法律上的撫養(yǎng)關系且遺棄情節(jié)惡劣就應按照遺棄罪進行處罰。

2.構成故意殺人罪

故意殺人罪是指故意實施非法剝奪他人生命行為的犯罪。其構成要件包括主客觀兩個方面。主觀上行為人必須具有主觀故意包括直接故意和間接故意?？陀^方面首先行為人必須實施了剝奪他人生命的行為；其次，行為人實施的剝奪他人生命的行為必須是違法的；最后危害結果和行為之間具有因果關系。

由此可以看出遺棄嬰兒的行為是可以構成故意殺人罪的。如果將嬰兒遺棄在容易造成生命危險的地方，如人煙稀少的山野、樹林，其主觀上有將嬰兒置于死地的意圖，即使沒有造成嚴重的后果也要認定構成故意殺人罪。因為其本身實施的行為對于嬰兒來講具有人身危險性，在這種情形下嬰兒很難存活。

四、防治遺棄嬰兒行為的措施

棄嬰現(xiàn)象的出現(xiàn)不是一種偶然的事件，它是社會問題集中的反映，解決這一問題不能簡單的從一個面入手，而應該從綜合角度去考慮，全方面的解決問題。

（一）加強教育，改變傳統(tǒng)封建思想

封建的傳統(tǒng)思想是導致棄嬰現(xiàn)象出現(xiàn)的重要原因，重男輕女的思想在很多人的腦中還根深蒂固。這說明我國的教育工作還不夠徹底，我們必須大力發(fā)展教育，宣傳科學思想，尤其是對在邊遠山區(qū)人民的教育，清除封建思想對他們的侵害，宣傳男女平等的思想，從思想上解決棄嬰事件出現(xiàn)的可能。

（二）社會政策和保障方面

一方面嚴格計劃生育政策，另一方面我們必須要加強社會保障工作，加強社會救濟，促進醫(yī)療公共事業(yè)的改革與發(fā)展以為人民群眾更好的服務。對社會福利機構加大扶持力度，福利機構能更好的發(fā)揮其功能。但是我們也必須看清事實只依靠社會救濟和福利機構是不能夠從根源上解決棄嬰事件發(fā)生。

（三）加大刑法懲治力度

1.完善遺棄犯罪立法

根據(jù)我國刑法第261條關于遺棄罪的規(guī)定：“對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養(yǎng)義務而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣處五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。從這條規(guī)定解釋可以看出兩方面的含義：一方面如果構成棄嬰罪必須要達到情節(jié)嚴重，另一方面構成遺棄罪主體必須具有撫養(yǎng)的義務。

對于遺棄罪的規(guī)定筆者認為存在以下問題：第一，如果把犯罪后果和情節(jié)惡劣作為認定遺棄罪的標準不利于保護嬰兒的合法權利。

第二，在我國刑法的相關規(guī)定中對于遺棄罪的主體往往是負有撫養(yǎng)義務的人，這往往把犯罪的主體和對象限制在家庭成員之間，這也不利于對嬰兒合法權利的保護以及先關救濟。

2.加強司法追究力度

在司法實踐中對于遺棄嬰兒沒有造成嚴重后果的我國往往懲罰力度較低，執(zhí)行力度不夠，對遺棄嬰兒責任較輕的往往過于忽視，這就放縱了這一現(xiàn)象。對于棄嬰行為僅僅依靠道德的力量已經(jīng)無法杜絕這一行為，必須在以后的司法實踐中必須要嚴格按照法律的相關規(guī)定加大懲罰力度。

參考文獻：

[1]張恒山.法理要論[M].北京：北京大學出版社，2002年版

[2]馬克昌.刑法學[M].北京:高等教育出版社,2003年版

第4篇：法律思維的意義范文

徒步和徒步旅行是人類最基本的活動方式。隨著人類社會經(jīng)濟的發(fā)展，出現(xiàn)了與之相關的體育、健身、競技等專業(yè)性的活動，并且徒步逐漸成為一種獨特的旅游方式，引起了社會的廣泛關注。徒步旅游作為一種獨特的旅游方式在中國出現(xiàn)得較晚，還遠不成熟。但它有著巨大的發(fā)展?jié)摿?，未來可能會對我國?jīng)濟社會發(fā)展產(chǎn)生重要的影響，值得認真研究。

一、徒步及徒步旅游概念述評

由于徒步運動與徒步旅游興起不久，國內(nèi)對兩者的研究遠遠落后于其實踐發(fā)展步伐，對其概念認知非常模糊。人們尚不能正確區(qū)分徒步、散步、遠足、競走、穿越、登山等相關概念，將徒步旅游、背包旅游、自助游等混為一體，將“驢友”、“背包族”、“暴走族”和“徒步者”視為同義詞，“驢友”成為一切戶外運動參與者的統(tǒng)稱。所以筆者認為有必要理清徒步及徒步旅游相關概念。

（一）徒步與徒步運動

徒步，原本指簡單的行走。隨著當今社會經(jīng)濟與科學的不斷發(fā)展，人們越來越依賴于便利的交通工具，丟失很多身心需求的最基本東西。徒步不僅讓人們找回原本的自己，也是親近自然、了解自然、保護自然、發(fā)現(xiàn)社會的最基礎、最簡單、最綠色低碳的行為之一。徒步運動，指有目的地在城市的郊區(qū)、農(nóng)村或者山野間進行中長距離的走路鍛煉，是戶外休閑活動中最為典型和最為普遍的一種形式。由于徒步活動比較簡單，不需要太講究技巧和裝備，經(jīng)常也被認為是一種休閑活動。“徒步旅游”是從徒步的價值上引申而出的，是以徒步為主要旅行方式的一種嶄新的旅游形態(tài)，近幾年來在中國開始興起并迅猛發(fā)展，引起了社會的廣泛關注。

（二）徒步旅游與背包旅游、自助旅游概念辨析

自助旅游是旅游者按照自己意愿自主安排旅游行程，注重體驗和休閑的一種旅游方式。自助旅游具有自主性、高參與體驗性和準備充分性等特點，其中自主性是根本，高參與體驗性是目的，準備充分性是前提。

背包旅游是自助旅游的一種，指旅游者有明確意識、旅游行程具有彈性變化的獨自或者少數(shù)人一起以背包方式旅行的一種非制度化的旅游形式。在形式上表現(xiàn)為背包旅游者背著高過頭頂?shù)谋嘲?。國?nèi)習慣于把背包者等同于徒步者。

二、徒步旅游和背包旅游的區(qū)別

自助旅游的概念內(nèi)涵較大，背包旅游只是自助旅游的一個細分，而徒步旅游又是背包旅游的一類。徒步旅游和背包旅游都屬于自助旅游，兩者有許多相似點，但并不完全對等，主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

（一）距離和時間上的不同

徒步旅游以短程旅行為主，雙休日和公休假日是出游高峰，目的地多為居住地的周邊地區(qū)，可能僅是一個特定的目的地，尤其是居住地周邊為主，因此具有短期短途的特點。這與背包旅游是長途旅行的內(nèi)涵是有區(qū)別的，背包旅游者的旅游目的地往往不止一個，需要不停地輾轉于不同的目的地，旅行時間也更長，往往會長達幾天或更長時間。

（二）組織形式和規(guī)模不同導致自助程度的不同

目前在國內(nèi)，徒步旅游一般是由一些組織戶外運動的戶外俱樂部通過網(wǎng)絡發(fā)帖的形式向大家介紹徒步線路的位置、特色、距離、天氣情況、危險系數(shù)、適合人群、裝備要求以及領隊等基本情況，召集人馬，人數(shù)多在10人以上，20～30人規(guī)模的徒步團隊居多，到了目的地由領隊帶領隊友將規(guī)定的線路走完。這樣的組織形式雖然是自助旅游的一種，卻或多或少具有了大眾團隊旅游的特征，從而導致徒步者的自助程度有所降低。相反，真正的背包旅游者往往不通過專業(yè)的組織出行，而是選擇和朋友、親人以及伴侶一起旅行，許多外國背包旅游者選擇獨自一人出行，這樣一路上的吃、住、行、游、娛都要自己親力親為，要考慮的事情就很多，自助程度也就隨之提高。

（三）消費觀念的差異

中國的徒步旅游是伴隨著戶外運動的成長而發(fā)展起來的，是一項新興的旅游形式。參與這項運動的人群往往是大中城市的中產(chǎn)階級，收入豐厚、消費能力較強，他們把徒步旅游作為一種休閑和自我的一種生活方式，追求裝備數(shù)量和品牌。在交通工具的選擇上，更偏愛乘坐飛機而非火車，偏愛包車作為當?shù)芈眯械慕煌üぞ?，以便將更多的時間用于欣賞當?shù)氐拿谰吧稀６鴩猬F(xiàn)代背包旅游起源于嬉皮士和流浪者，他們無固定收入，居無定所，旅游方式簡單而隨意，體現(xiàn)了“窮亦可游”的理念。他們喜歡討價還價，做最劃算的交易，偏愛舊裝備和破舊的衣服，便宜和簡單是他們的消費標準，處處追求低價是他們的原則。

三、中國徒步旅游的發(fā)展過程及現(xiàn)狀

我國徒步旅游出現(xiàn)得較晚，是現(xiàn)代都市人渴望回歸自然的產(chǎn)物。其直接動因是戶外運動和網(wǎng)絡資訊的迅速發(fā)展。

（一）徒步旅游發(fā)展現(xiàn)狀

從1998年初開始，徒步運動在北京、廣州、昆明、上海等大城市嶄露頭角，之后在徒步愛好者的共同努力下，在各地慢慢興起。在互聯(lián)網(wǎng)得到普及之后，徒步運動快速成為一種社會時尚。根據(jù)推算，我國“驢友”約有1500～2000萬人，推算的主要依據(jù)包括：首先全國戶外用品零售總額2011年約為160億元，人均消費500～700元；其次全國平均戶外俱樂部總數(shù)約為800-1000家（不限大小注冊）；每家平均擁有會員1000～2000人；再次根據(jù)CVA每年參與人群調(diào)查：在冊10萬人，參與頻率20%（7～10 次/年）；最后是戶外及特種旅游網(wǎng)站注冊會員約500～1000萬人。

第5篇：法律思維的意義范文

關鍵詞: 意思自治/利他法律行為/契約模式/單方行為模式 

 

一、意思自治原則與法律行為的涉他效力:問題的提出

民法中的意思自治原則,就其本質(zhì)而言,是承認個人有權規(guī)劃其私人領域,排除他人不正當干預。與之相應,作為實現(xiàn)私人意思自治的法律工具的“法律行為”的效力形態(tài),也存在積極和消極兩個方面的特征:在積極的方面,私人可以與他人通過法律行為來規(guī)劃其私人事務,這種規(guī)劃在符合一定前提條件的情況下,被認為具有法律上的效力,能夠在當事人之間產(chǎn)生法律上的權利和義務;在消極的方面,為了確保意思自治原則中體現(xiàn)的,未經(jīng)他人同意不得干涉他人法律領域的原則,法律行為不能對未參與法律行為的第三人的法律領域產(chǎn)生直接的法律效果。概言之,法律行為不得具有涉他效力。

對法律行為不得具有涉他效力原則的突破,理論界關注得比較多的是利他合同。[1]但如果不從“合同”的層次出發(fā),而是從更加抽象的“法律行為”的角度出發(fā)來考察,我們將發(fā)現(xiàn),除利他合同外,還存在諸多類型的法律行為,也同樣被承認可以具有涉他效力。例如,采用了單方法律行為結構的債務免除行為[2]、遺贈行為[3]等,它們并不需要受益人表示接受利益的意思表示,就可以直接對受益人的法律領域產(chǎn)生效力。

由此可以提出的問題是,諸如利他合同、債務免除、遺贈等制度所體現(xiàn)出來的法律行為可以產(chǎn)生涉他效力的現(xiàn)象,究竟基于何種基礎?它們是否與任何法律行為,未經(jīng)同意不得對第三人的法律領域產(chǎn)生效力的原則相吻合?以及基于這些制度,是否應該對意思自治原則本身的內(nèi)涵進行某種重新的闡釋,以此對這些制度的存在給出一種合理的解釋?本文試圖對這些問題展開論述。

二、利他法律行為的涉他效力的兩種基本模式:契約模式與單方行為模式

法律行為的涉他效力,就其內(nèi)容而言,有為第三人設定義務、負擔和賦予第三人以權益兩種形態(tài)。對于前一種形態(tài)而言,法律上普遍確認,并且理論上也不存在任何疑問的原則是:任何法律行為的當事人,都不能在沒有得到第三人同意的前提下為第三人設定義務。[4]這可以在我國《合同法》第65條所規(guī)定的“由第三人履行的約定”中看出來。比較復雜的情況則是純粹賦予他人以權益的“利他法律行為”[5]的情況。嚴格來說,即使是賦予他人以權益,同樣構成了對他人法律領域的干預,按照意思自治原則,它同樣也應該得到受益人的同意才能夠產(chǎn)生法律效力。若堅持這一前提,那么關于法律行為的涉他效力問題就存在一個統(tǒng)一的答案:法律行為不具有涉他效力。這一結論在合同領域就表現(xiàn)絕對的合同效力相對性原則,在其他法律行為領域則表現(xiàn)為,不得通過法律行為單方面地賦予他人以權益。任何賦予他人以權益的法律行為,要對他人的領域發(fā)生法律效果,都必須以相關的受益第三人同意接受為前提條件。[6]

我們可以把上述認為法律行為不具有涉他效力,以及相應的,賦予他人以權益的行為必須以第三人的同意才能對其產(chǎn)生效力的做法,稱為以第三人的合意為基礎的“契約模式”。在“契約模式”下,關于法律行為是否可以具有涉他效力的問題其實已經(jīng)被消解了。因為此時的受益人,并不是一個外在于相關的法律行為結構之外的“第三人”。通過同意接受的意思表示,實際上他已經(jīng)參與到法律行為之中,與從事該法律行為的人,建立了契約性質(zhì)的法律上的聯(lián)系,由此,他已經(jīng)成為“當事人”,而不再是“第三人”。

以“契約模式”來解決賦予他人以權益的法律行為,對受益第三人是否具有法律效果,比較典型的是以下制度:(1)關于債務免除制度,在結構上采用契約模式,認為做出債務免除的一方當事人的意思表示必須在得到債務人的同意的意思表示以后,才產(chǎn)生消滅債務人的債務的法律后果,才能夠對債務人的法律領域產(chǎn)生效果。(2)關于遺贈制度,原則上也采取契約說,認為體現(xiàn)在遺贈中的贈與的意思表示,必須在受遺贈人表示接受遺贈之后,才產(chǎn)生遺贈的法律效果,對受遺贈人的法律領域產(chǎn)生效果。(3)關于利他合同制度,早期自然法學派其實也采用契約式的法律結構,認為合同當事人賦予第三人以履行請求權的意思表示,必須在第三人表示接受之后才對第三人生效,第三人才可以因此而獲得針對債務人的直接的履行請求權。[7]

將以上幾個制度進行歸納,可以發(fā)現(xiàn)在“契約模式”下,當事人單方面的賦予他人以權益的法律行為,對受益第三人的法律領域并不產(chǎn)生直接的法律效果,而是被看作是面向受益人發(fā)出的一項給予其以權利或利益的“允諾”,受益人必須對該“允諾”表示接受,才可以獲得由他人賦予的權利和利益歸屬于自己的法律領域。

雖然說“契約模式”,堅持了意思自治原則的消極方面,在邏輯上無懈可擊。但現(xiàn)代民法理論的發(fā)展趨勢,卻恰恰是突破“契約模式”,而傾向于采用另外一種與之截然不同的方案來解決法律行為的涉他效力問題。在新的理論方案下,當某一個或多個當事人采用一定的法律行為賦予受益第三人以法律上的權益的時候,法律原則上承認該法律行為可以具有直接的涉他效力,在不需要未參與法律行為的受益第三人任何意思表示(特別是同意)的前提下,該法律行為就可以直接對第三人的法律領域產(chǎn)生效果,有關的權益也將直接地歸屬于第三人的法律領域。我們可以將這種模式,也就是當法律行為的目的是為了賦予第三人以法律上的權益時,認可法律行為可以具有涉他效力,因此可以未經(jīng)他人同意,對他人的法律領域直接產(chǎn)生法律效力的理論,稱為“單方行為模式”。[8]

現(xiàn)代民法理論在利他法律行為對受益第三人的法律領域是否具有直接的法律效果的問題上,已經(jīng)或多或少突破了傳統(tǒng)的“契約模式”而采納了“單方行為模式”。例如,我國《合同法》第105條關于債務免除就做出了這樣的規(guī)定:“債權人免除債務人部分或者全部債務的,合同的權利義務部分或者全部終止”。中國合同法在債務免除的問題上,采取了單方行為的法律結構。[9]另外,根據(jù)現(xiàn)代民法的通常的理論和實踐,利他合同也能夠產(chǎn)生直接賦予受益人(第三人)以針對債務人的履行請求權的法律效果,而不以受益人做出同意接受有關權利的意思表示為前提條件。[10]

但是,在利他法律行為的涉他效力的問題上,突破傳統(tǒng)的,堅持意思自治原則的消極方面的“契約模式”,而采取“單方行為模式”,也帶來了一系列理論上的問題。這些問題主要是:傳統(tǒng)的“契約模式”究竟存在什么缺陷,以至于需要被突破;另外,采取“單方行為模式”是否能夠與意思自治原則相吻合,以及為了與意思自治的消極方面相吻合,是否有必要對這一模式進行某種修正。

第6篇：法律思維的意義范文

“乘法分配律”是蘇教版小學數(shù)學教材中的最后一個運算律，不僅具有自己獨特的表現(xiàn)方式和內(nèi)涵，而且具有較高的抽象性。因此，“乘法分配律”成為學生學習的一個難點，而以練促思是教師提高課堂教學效率的一個理智選擇。下面結合“乘法分配律”一課兩次試教的經(jīng)歷，談談自己的粗淺認識。

第一次試教：

一、觀察猜想，引導探究

1．自主練習兩組題目。

（1）8×（11＋7），8×11＋8×7；

（2）（7＋12）×5，7×5＋12×5。

2．反饋計算結果，觀察猜想（略）。

二、模仿練習，探究驗證

1．模仿編題。

師：大家先設計幾組類似的題目并進行自我驗證，再把你的結論告訴自己的同桌。

生1：2×（13＋14）＝2×13＋2×14。

生2：（11＋8）×6＝11×6＋8×6。

……

2．計算驗證（略）。

三、及時訓練，深化理解

1．在橫線上填上適當?shù)氖阶印?/p>

（1）___________＝（15＋9）×2；

（2）4×（25＋8）＝___________；

（3）55×a＋45×a＝___________。

2．連線，把相等式子連起來。

（1）17×36＋17×64 a．12×5＋20×5

（2）（20＋11）×4 b．18×x＋26×x

（3）x×（18＋26） c．（36＋64）×17

（4）（12＋20）×5 d．20×4＋11×4

……

上述教學還算順暢，學生能夠記牢概念，但學生自主探索的熱情不高，更多的是被動接受知識，沒法用自己的語言表述乘法分配律，因而在練習中出現(xiàn)錯誤。

第二次試教：

一、解決問題，感知規(guī)律

師：老師想出題考考大家，你們有信心嗎？

出示題目：學校鼓號隊買了5套服裝，一件上衣55元，一條褲子35元。一共要用多少元？

生1：55×5＋35×5＝450（元）。

生2：（55＋35）×5＝450（元）。

二、類比推理，內(nèi)化規(guī)律

師：剛才我們列舉了許多等式，請再仔細研究這些等式，你能用自己的話把發(fā)現(xiàn)說一說嗎？（學生在小組中進行分析、研究，逐步得出：兩個數(shù)的和與一個數(shù)相乘，可以把兩個加數(shù)分別與這個數(shù)相乘，再把兩個積相加）

師：總結得很科學，知道這個發(fā)現(xiàn)叫什么嗎？打開書，認真地閱讀一番。

生：乘法分配律。

師：請用你自己喜愛的方式寫一寫乘法分配律。

生3：（加數(shù)＋加數(shù)）×數(shù)＝加數(shù)×數(shù)＋加數(shù)×數(shù)。

生4：（＋）×＝×＋×。

生5：（a＋b）×c＝a×c＋b×c。

……

上述教學，將學生熟悉的生活實例與數(shù)學知識緊密聯(lián)系起來，讓學生真正練起來，以開發(fā)他們的思維，使學生在體驗中真正獲得屬于自己的知識。

思考：

1．以練為根

仿寫是實現(xiàn)個性化學習的有效措施。第一次仿寫是模仿，使學生在分析與交流中豐富自己的感知。那么，學生在第二次仿寫中就會有自己的新感悟，對知識的理解會更深一層。這樣教學，比第一次試教中連線、填空的體驗價值更大。所以，一節(jié)動人的數(shù)學課，一定要留給學生自由探索的時間和空間，使學生更加主動的學習與思考。第二次試教沒有刻意營造氛圍，而是先創(chuàng)設解決問題的情境，給學生讀文本、思考和自主訓練的機會，再通過練習成果的展示，暴露學生的思維過程，促進了學生思考的深入。

2．以本為源

數(shù)學學習不是簡單的“搭積木”過程，而是一個自我發(fā)現(xiàn)、自我成長的生態(tài)式過程。因此，課堂教學中，教師要科學地引導學生把學習與自主閱讀相結合，促進良好學習習慣的養(yǎng)成。特別是第二次試教中引導學生閱讀文本之舉，不僅讓學生在閱讀中學會梳理，對學習進行理性化的提升，而且培養(yǎng)了學生的讀書技能，使學生積累讀書、學習的經(jīng)驗。

3．以思為魂

兩次教學，都對學生進行思維訓練，但發(fā)掘的深度不盡相同。第一次試教如敘家常，沒有難度，也不見漣漪；第二次試教一開始就讓學生緊繃思維之弦，促使他們調(diào)動已有的經(jīng)驗、技能去思考問題，使學習進入一種理性的狀態(tài)。這樣教學，既讓學生在模仿中逐漸感悟其中的玄機，又誘使學生積極開動腦筋思考，探尋規(guī)律，從而實現(xiàn)學習難點的突破。

第7篇：法律思維的意義范文

關鍵詞：稅收效應；旅游業(yè)；可持續(xù)發(fā)展

中圖分類號：F590 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2013）03-0-03

隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展，人們消費水平的不斷提高，越來越多的人參與到旅游這項活動。近年來，旅游業(yè)已經(jīng)開始超越石油、汽車工業(yè)，成為發(fā)展?jié)摿薮?，綠色無污染的世界第一產(chǎn)業(yè)。2010年全球旅游業(yè)提供的稅收超過了1.8萬億美元，政府在旅游方面的財政支出也達到了5240億美元，對于旅游業(yè)提供的稅收各國政府都日益關注。而作為世界旅游大國的中國，已經(jīng)迎來了旅游資源開發(fā)和旅游經(jīng)濟發(fā)展的黃金時期，據(jù)預測，到2020年我國有望成為世界第一大旅游輸入國，旅游業(yè)的迅猛發(fā)展勢必將給政府帶來巨大的稅收收入。如何最好的利用旅游業(yè)稅收收入促進國家的經(jīng)濟發(fā)展，同時又能夠促進旅游業(yè)實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的良好態(tài)勢，是我國政府和學者都緊密關注的課題。由于目前我國的旅游總體呈現(xiàn)“大旅游、小稅收、低增長、低消費”的基本特征，樂山作為旅游歷史悠久的旅游型城市，其旅游也呈現(xiàn)如上基本特征，在積極發(fā)展旅游經(jīng)濟的同時，樂山地方政府需要探索研究出一套科學、高效的旅游業(yè)稅收政策和監(jiān)管機制，充分利用旅游稅收效應來為旅游業(yè)經(jīng)濟和生態(tài)的可持續(xù)發(fā)展提供科學可靠的稅收體系保障。

一、旅游稅收效應概念的界定

旅游稅收在世界絕大多數(shù)國家都或多或少的存在，尤其在發(fā)達國家更受到了學術界的高度關注。對于其概念的理解，雖然我國學術界還沒有明確界定，但筆者認為應分為三個層次來理解，首先是旅游，其次是稅收，最后才是旅游稅收。旅游通常指人們?yōu)榱诵蓍e、商務和其他目的，離開他們慣常的環(huán)境，到其他地方去或停留不超過一年的活動。稅收是國家為了滿足社會公共需要，憑借公共權力，按照法律所規(guī)定的標準和程序，強制取得財政收入的一種特定分配方式。而旅游稅收顧名思義就是國家對旅游活動的參與者（旅游活動的參與者既包括旅游者也包括旅游產(chǎn)品和服務的提供者）規(guī)定的稅收制度，也包括征收的某些具有稅收性質(zhì)的“費”。相比世界其他許多已經(jīng)開設旅游稅的國家，我國雖然沒有單獨的旅游稅種，但是對于旅游活動征收的稅是存在的，營業(yè)稅就是我國對旅游業(yè)征收的主要流轉稅，對旅游業(yè)征收的稅主要還涉及到消費稅、城市維護建設稅和教育費附加、城鎮(zhèn)土地使用稅、企業(yè)所得稅和個人所得稅等。

有稅收就有稅收效應，稅收效應指的是政府的課稅行為引發(fā)的一系列經(jīng)濟反應，而對于旅游活動征收的稅收即旅游稅收，也會引發(fā)一系列經(jīng)濟反應即稅收效應，我們把稅收效應分為正效應和負效應。旅游稅收能促進公共物品（比如景區(qū)周邊公路和市政設施）公平高效率的配置；旅游稅收能給一國政府帶來可觀的稅收收入；旅游稅收具有稅負可輸出型優(yōu)勢，即旅游稅收的承擔者不是當?shù)氐钠髽I(yè)或居民，而是外來的旅游者；以上三點都是旅游稅收的正效應。而旅游稅收的負效應有：第一，收可能導致稅收的遵從成本（遵從成本指納稅人為遵從稅法或者稅務機關要求而發(fā)生的費用支出，比如稅務咨詢或者稅務申報發(fā)生的時間成本或貨幣成本）增加；第二，旅游稅收可能導致稅收收入的流失，旅游稅收具有正負效應，在為一國政府或地區(qū)帶來可觀旅游稅收收入的同時，如果不合理運用（比如規(guī)定稅率過高）又會導致旅游業(yè)經(jīng)營成本增加，發(fā)展滯后，嚴重的不僅不能增加旅游稅收收入還可能導致稅收收入的大量損失。

二、樂山旅游業(yè)的現(xiàn)狀

樂山是川南政治、經(jīng)濟、文化的中心，位于四川省中部，在四川盆地西部的邊緣。樂山自然風光秀美，旅游資源豐富，旅游活動歷史悠久，自古以來就是中國西南地區(qū)最負盛名的旅游地之一。1995年，樂山市被國務院列為全國著名的歷史文化名城和甲類風景區(qū)。樂山有80多處美麗景點，擁有眾多高品位的旅游資源，最負盛名的是被列入世界自然文化雙遺產(chǎn)的峨眉山―樂山大佛景區(qū)，此外，金口河大峽谷、峨邊黑竹溝、嘉陽小火車、郭沫若故居等景點與峨眉山―樂山大佛珠聯(lián)璧合、相得益彰。

經(jīng)過多年的探索和發(fā)展，樂山旅游取得了顯著成績，產(chǎn)業(yè)規(guī)模不斷擴大，產(chǎn)業(yè)體系日趨完善。2011年，全市共計接待國內(nèi)外游客2120萬人次，實現(xiàn)旅游綜合收入198.98億元，同比分別增長26.32%和35.52%，旅游經(jīng)濟總量穩(wěn)居全省第二；人均旅游消費939元，居全省首位。樂山作為國際國內(nèi)著名的旅游城市，正在順應國內(nèi)外旅游產(chǎn)業(yè)大發(fā)展、大調(diào)整、由觀光旅游向休閑度假旅游轉變的形勢，加快推進全市觀光旅游向休閑度假旅游跨越轉型升級。而今是推動轉型、實現(xiàn)跨越、“二次創(chuàng)業(yè)”的起步之年，全市人民、政府各職能部門需要各司其職，相互協(xié)作，形成合力，加快轉型升級，實現(xiàn)旅游產(chǎn)業(yè)又好又快發(fā)展，本文從旅游稅收效應的角度，分析當前樂山旅游稅收存在的問題，進一步的研究如何利用稅收效應，完善稅制來促進樂山旅游形成可持續(xù)發(fā)展的良好態(tài)勢。

三、當前樂山旅游稅收政策存在的問題

1.旅游稅收收入效應不足

旅游業(yè)在促進樂山經(jīng)濟發(fā)展中起著日益重要的作用，2011年，樂山市旅游業(yè)增加值109.1元，占GDP的比重為11.9%，比上年提高1.1個百分點，比全省平均水平高5.8個百分點；占第三產(chǎn)業(yè)增加值比重為46.2%，比上年提高6.2個百分點，比全省平均水平高27.9個百分點。通常認為，旅游興則地稅旺，即旅游收入的增長勢必會帶來旅游稅收收入的增長。而樂山卻出現(xiàn)了與之不適應的現(xiàn)狀，樂山旅游經(jīng)濟在蓬勃發(fā)展，但樂山旅游稅收收入?yún)s沒相應增長，稅收的增長速度遠遠低于旅游經(jīng)濟的發(fā)展速度，這就是我們常說的“大旅游，小稅收”的現(xiàn)象。

2.稅收優(yōu)惠政策和方式過于單一

目前樂山旅游業(yè)享受的稅收優(yōu)惠政策主要集中在企業(yè)所得稅，且基本是以直接稅收優(yōu)惠為主，對于與旅游業(yè)主要相關的營業(yè)稅的優(yōu)惠政策很少，其他流轉稅更是基本沒涉及。根據(jù)《財政部海關總署國家稅務總局關于深入實施西部大開發(fā)戰(zhàn)略有關稅收政策問題的通知》財稅（2011）58號文件，若在樂山從事旅游景區(qū)（點）保護、開發(fā)和經(jīng)營及其配套設施建設的企業(yè)可減按15%的稅率征收企業(yè)所得稅，但必須是其主營業(yè)務收入必須占企業(yè)收入總額70%以上的企業(yè)，享受優(yōu)惠的門檻較高。對于營業(yè)稅的優(yōu)惠政策只能按照稅法統(tǒng)一規(guī)定的針對與旅游相關的文化領域，如博物館、紀念館、展覽館等舉辦文化活動的收入和宗教場所舉辦文化、宗教活動的門票收入免征營業(yè)稅。稅收優(yōu)惠涵蓋面小，且運用很少。單一的稅收優(yōu)惠政策會嚴重影響到該行業(yè)投資者的投資積極性，不利于該行業(yè)的招商引資，最直觀的影響就是使得旅游項目在開發(fā)前期開發(fā)資金不足并且資金來源缺乏多途徑和多方式，從而使樂山許多潛在的旅游資源優(yōu)勢無法充分發(fā)揮，難以快速實現(xiàn)樂山旅游的轉型升級和又好又快的發(fā)展。

3.財政對旅游產(chǎn)業(yè)的投資性支出相對不足且投資方式粗放

目前我國財政對旅游產(chǎn)業(yè)最主要的支持方式有兩種，一種是政策的引導，另一種是財政直接投資，財政直接投資旅游產(chǎn)業(yè)表現(xiàn)在財政對旅游基礎設施、旅游資源的開發(fā)和保護、對旅游的宣傳和促銷、對旅游市場的規(guī)范投資、對旅游人才的培養(yǎng)等。旅游產(chǎn)業(yè)與其他產(chǎn)業(yè)是高度相關聯(lián)的，財政對建筑、交通的投資都會間接促進旅游經(jīng)濟的發(fā)展，而旅游產(chǎn)業(yè)在國家經(jīng)濟建設中日益彰顯的重要地位決定了對旅游產(chǎn)業(yè)的投資應該是持續(xù)增加的，盡管樂山對旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展已經(jīng)給予大量財政支持，但投入的財政支出只是一個絕對數(shù)，對旅游產(chǎn)業(yè)的投資相比占旅游經(jīng)濟占國民經(jīng)濟的比重而言，樂山對旅游產(chǎn)業(yè)的投資是相對不足的。同時，樂山旅游產(chǎn)業(yè)正處于轉型升級階段，具備產(chǎn)業(yè)發(fā)展之初的特點，財政對旅游業(yè)的投入缺乏整體規(guī)劃，對所開發(fā)的項目缺乏可行性研究和科學規(guī)劃。很多區(qū)縣為了爭取財政對旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展的財政資金支持，盲目開發(fā)，不根據(jù)地方實際情況作終合分析和判斷，最終很多旅游項目開發(fā)都以失敗告終，這不僅造成了公共財政資金的浪費，還破壞了當?shù)氐穆糜钨Y源和生態(tài)環(huán)境。

4.旅游業(yè)稅收征管難度大

旅游業(yè)由于自身的行業(yè)性質(zhì)和特點以及稅法規(guī)定的其涉及到的主要稅種營業(yè)稅的計稅依據(jù)的計算，決定了旅游業(yè)在稅收征管上存在問題：首先，旅游企業(yè)組織旅游團到中國境外旅游，在境外改由其他旅游企業(yè)接團，以全程旅游費減去付給該接團企業(yè)的旅游費后的余額為營業(yè)稅計稅依據(jù)，如果境內(nèi)旅游，以向旅游者收取的旅游費減去替旅游者支付給其他單位的住宿費、餐費、交通費、景點門票和其他代付的費用后的余額為營業(yè)稅計稅依據(jù)。改由其他旅游企業(yè)接團的，按照境外旅游的辦法確定營業(yè)稅計稅依據(jù)，根據(jù)此規(guī)定，旅行社往往采用相互虛開發(fā)票來虛增付給其他接團企業(yè)的費用或虛列替旅游者支付的相關可扣減費用項目的金額，以此來降低計稅依據(jù)，甚至申報虧損，達到少交甚至不交營業(yè)稅的目的。其次，目前旅行社掛靠經(jīng)營成為了我國旅游業(yè)普遍而特有的現(xiàn)象，樂山也不例外。很多單位或個人以自稱是某旅行社“營業(yè)部”的名義開展旅游經(jīng)營活動，其實質(zhì)是獨立核算、自設賬戶、自持公章和財務章的獨立經(jīng)濟實體，只是每年向被掛靠的旅行社繳納一定數(shù)量的“管理費”，這些掛靠經(jīng)營的“營業(yè)部“就成了稅務部門和旅行社兩不管的真空地帶，勢必造成嚴重的稅收漏洞。再次，稅源監(jiān)控難度較大，一方面體現(xiàn)在旅行社自身財務制度不健全，其發(fā)票核實的難度較大，旅游消費者大多都是現(xiàn)金交易，消費者索要發(fā)票意識不強，甚至旅行社拒絕開具發(fā)票，導致隱匿收入較多。另一方面體現(xiàn)在導游收入核實困難，導游現(xiàn)階段是一個高收入群體，旅行社支付其的工資雖然不高，但是來自旅游景點的購物返點回扣或者紅包的金額數(shù)目較大，其隱性收入較多，導致了個人所得稅源控制監(jiān)管難度大。

5.地方稅權缺位，“以費擠稅”現(xiàn)象盛行

雖然地方稅是地方政府用來調(diào)控地方經(jīng)濟的重要手段，但是我國目前地方稅的管理權高度集中在中央，而省與地方一級政府的稅權缺位，只有設計稅率小幅變動和個別稅種優(yōu)惠的決定權，極為有限的稅權使地方政府很難根據(jù)地方經(jīng)濟的特殊性有效利用稅收效應，使得促進地方旅游經(jīng)濟的發(fā)展缺少了稅收調(diào)節(jié)的有效手段，更加談不上對旅游業(yè)等產(chǎn)業(yè)結構的有效調(diào)節(jié)。

由于地方事權多、財權少，稅權非常有限，為滿足地方財政支出的實際需要，地方不得不采取各種各樣的變通做法，因此造成了地方預算外資金膨脹、“以費擠稅”現(xiàn)象盛行。目前樂山旅游業(yè)的收費較多，一方面是收費的項目較多，另一方面是執(zhí)行收費的部門較多，使得樂山很多旅游企業(yè)負擔較重。主要包括旅游部門收取的各種費用和基金，比如旅游發(fā)展基金和國家、省級旅游局收取的入境簽證手續(xù)費和代辦簽證手續(xù)費；以及其他部門向旅游企業(yè)攤派的各項收費，這些收費主要來自衛(wèi)生、質(zhì)檢、公安、環(huán)保、廣電等部門，名目繁多。各級政府和各部門的亂收費、多頭收費、重復收費、自收自支，導致了分配主體的混亂，形成了政府分配多元化和政府利益部門化，加重了旅游企業(yè)和旅游者的負擔。這些費用一收取后就擠占了稅收，最為直接的后果就是財政資金的減少，財政資金的減少就不能保證旅游公共產(chǎn)品的有效配置，那么旅游環(huán)境也不能得到更好的保護和改善，這必然會影響到樂山旅游業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。

四、基于稅收效應促進樂山旅游業(yè)可持續(xù)發(fā)展的相關建議

1.加大稅收政策和處罰力度宣傳，積極引導旅游企業(yè)加強和規(guī)范財務制度

稅收宣傳可以提高納稅人主動依法納稅的意識，處罰則可以對納稅人產(chǎn)生威懾作用，因此稅務部門可以從稅收政策宣傳和違法處罰兩方面來提高旅游業(yè)的稅法遵從度，積極引導旅游企業(yè)加強和規(guī)范財務制度。對于稅收的宣傳，一是增強旅游稅收政策宣傳的時效性，滿足旅游業(yè)的發(fā)展需求。對各個旅游項目建設，為了有利于納稅人的項目預算和融資，應該在項目實施前和竣工后都將稅收及優(yōu)惠政策宣傳到位。二是增強旅游稅收宣傳的針對性。對旅游業(yè)中一些特殊的納稅群體（如下崗再就業(yè)人員、涉外企業(yè)或個人）宣傳內(nèi)容應根據(jù)特殊情況作針對性的宣傳；對納稅意識較強的納稅人，可以采取電視、網(wǎng)絡媒體等形式；對納稅意識不強的納稅人，稅務干部應考慮上門講解，采取設點宣傳和舉辦培訓會等方式。

2.積極落實稅收優(yōu)惠政策，主動爭取有利于地方旅游發(fā)展的政策支持和稅制改革試點

樂山旅游經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展離不開國家各部門的優(yōu)惠政策支持， 國家2011年出臺了《財政部海關總署國家稅務總局關于深入實施西部大開發(fā)戰(zhàn)略有關稅收政策問題的通知》，根據(jù)文件精神，樂山旅游經(jīng)濟開發(fā)能夠享受西部大開發(fā)戰(zhàn)略有關優(yōu)惠政策，因此地方稅務機關需要積極落實稅收優(yōu)惠政策，對旅游業(yè)經(jīng)濟發(fā)展起著重要的作用。一是對旅游業(yè)的稅收優(yōu)惠政策的落實要及時到位， 做到不折不扣。二是對有潛力的大項目應該開辟稅收優(yōu)惠政策綠色通道，主動幫其爭取有利于其發(fā)展的政策支持，促進資金、人才和技術的引進。除此之外，地方政府還可以利用樂山擁有峨眉山和樂山大佛兩大世界自然文化雙遺產(chǎn)這種得天獨厚的優(yōu)勢以及當前良好的旅游經(jīng)濟發(fā)展態(tài)勢，積極向上級政府爭取有利于樂山旅游的稅制改革試點，比如環(huán)境稅征收試點，以更好的促進樂山旅游經(jīng)濟與生態(tài)的可持續(xù)發(fā)展。

3.加強旅游業(yè)稅收征管，提高稅收服務質(zhì)量，營造公平有效的稅收環(huán)境

針對目前樂山旅游業(yè)稅收征管方面存在的問題，建議從以下幾方面加強稅收征管：一是加強旅行社的經(jīng)營和財務管理，工商部門和旅游部門應聯(lián)手嚴厲打擊“掛靠經(jīng)營”現(xiàn)象，堵住因此形成的稅收漏洞。二是規(guī)范旅行社發(fā)票管理。為了杜絕部分旅游企業(yè)經(jīng)營中不開具發(fā)票或者虛開發(fā)票的偷稅行為，稅務機關應為仔細審查其發(fā)票開具的范圍、內(nèi)容以及填開金額，為每家旅行社建立發(fā)票領受臺賬；管理或稽查部門應根據(jù)臺賬登記情況，核查其發(fā)票的填開金額和賬面收入是否一致，從而確保旅行社收入的真實性。與此同時，還應加大力度打擊偽造、變造營業(yè)稅發(fā)票以及相互接團的旅行社間代開、虛開發(fā)票的行為，嚴重者追究其刑事責任。三是強化稅源管理，利用各種形式的宣傳提高旅游消費者所要發(fā)票的意識，以減少旅行社的隱性收入。對于導游的個人所得稅源控制，一方面應督促旅行社內(nèi)部建立對其員工的個稅代扣代繳制度；另一方面對于導游串通旅游景點，私自增加合同上沒有的景點私拿紅包或回扣的行為應給予吊銷導游證、沒收不合規(guī)所得等處罰，以消除個人所得稅隱性收入的根源。

稅務部門在加強稅收征管的同時，還應注意提高對旅游業(yè)納稅主體的服務質(zhì)量，以減少旅游稅收的遵從成本。一是積極推行稅前提示，如旅游業(yè)新稅收優(yōu)惠政策提示等。二是要簡化納稅人涉稅事項辦理程序，縮短涉稅事項申報審批時間（比如申請享受優(yōu)惠政策），使納稅人少跑路、易辦事，節(jié)省納稅人納稅的時間成本。三是改進服務態(tài)度， 提高服務質(zhì)量。四要加強對稅務干部的稅收業(yè)務知識和技能的培訓， 提高涉稅事項的辦理效率，給納稅人營造一個公平有效的稅收環(huán)境。

4.加快完善旅游稅收專款專用管理辦法，形成以旅游養(yǎng)旅游的可持續(xù)發(fā)展態(tài)勢

旅游產(chǎn)業(yè)離不開得天獨厚的自然生態(tài)環(huán)境，更離不開公共物品的提供和配置。根據(jù)旅游稅收的正效應，旅游稅收的合理增加既能給政府帶來可觀的財政收入，又能促進公共物品公平高效率的配置，也是一種行之有效的解決因旅游開發(fā)帶來的環(huán)境保護問題的途徑。近些年來，隨著樂山旅游業(yè)的快速發(fā)展，樂山旅游行業(yè)的稅收每年不斷增長，但是長期以來地方政府并沒有將此稅收收入完全的用于旅游業(yè)，一方面導致了旅游項目建設的所需要的相關配套設施設滿足不了項目規(guī)劃的需求，阻礙了優(yōu)秀旅游項目的建設發(fā)展，影響了樂山旅游業(yè)的這整體競爭力。另一方面，導致了由于旅游開發(fā)帶來的環(huán)境污染和破壞的問題無法得到解決，嚴重制約旅游經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展，因為環(huán)境的治理主要出資者還是政府，環(huán)境的治理需要政府提供強大的財政資金保障。因此，地方政府在分配財政資金的時候，要注意能夠將旅游業(yè)的稅收?？顚Ｓ?，盡快完善以旅游養(yǎng)旅游的稅款專用管理辦法，將旅游稅收的相當比例部分用于樂山旅游相關基礎配套設施的建設、樂山旅游總體形象推廣營銷、旅游項目開發(fā)補助等方面，才能夠保障樂山旅游業(yè)健康、可持續(xù)的發(fā)展。

參考文獻：

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第8篇：法律思維的意義范文

    1、《民事訴訟法》第64條："當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)".

    2、2002年4月1日施行的《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條：當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果

    3、2001年4月30日施行的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》 共二十一條,（其中第十三條）2002年4月1日施行的《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》,共八十三條，（其中第六條）在勞動爭議糾紛案件中,因用人單位作出開除，除名，辭退，解除勞動合同，減少勞動報酬，計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。規(guī)定了因用人單位作出不利于勞動者的決定而發(fā)生爭議的勞動訴訟,由用人單位負舉證責任具體要求如下：（略）

第9篇：法律思維的意義范文

作為一名研習法律的學生，或者說一名法律實踐者對屬于我們獨特的法律思維方式的探討一直在繼續(xù)，但是對于法律思維方式真正的內(nèi)涵的研究卻仍然處于一種被忽視和落后的狀態(tài)。在我國當前所提倡的法治社會的大的背景之下，法律思維方式更突顯其重要性。學生通過相關資料的收集現(xiàn)擬從法律思維方式的具體的模式形態(tài)、法律思維方式的內(nèi)在的獨特性、法律思維方式在法治背景下的現(xiàn)實意義等方面進行淺析，以期望能引起與老師和同學們的共鳴，進而達到大家對法律思維方式重視的目的。

關鍵詞法律思維方式獨特性法治意義

一、法律思維方式具體模式形態(tài)的分析

有關思維和思維科學的研究，早在上世紀80年代中期便在我國蓬勃展開。而對于思維問題的重視，則可推溯于自古希臘亞里士多德以前的整個西方哲學傳統(tǒng)。以這樣的背景而論，中國法學界目前對“法律思維”問題的關注似乎顯得姍姍來遲。法律思維可從思維方式的視角來理解，它注重的是人們站在法律的立場，思考和認識社會的方式和慣性；它更強調(diào)法律的固有特性、法律自身運作的文化積習和性格。法律思維方式是按照法律的邏輯來觀察、分析和解決社會問題的思維方式，在現(xiàn)代法制國家中，法律思維方式的根本問題是用法律至上、權利平等、社會自治等核心觀念來思考和評判一切涉及法的社會爭議問題。

法律思維方式的具體形態(tài)表述如下：

（一）以權利和義務為分析線索

法律思維方式應表示為追問權利和義務的合理性、理由及來源，從而定紛止爭。法學的研究對象是法和法律現(xiàn)象,法學思維始終以權利和義務的分析與探索為核心,這是區(qū)別法學研究與非法學研究的根本所在,也是學習和研究法學問題須臾不可離開的指南,是法學研究者與法律工作者同為法律人的共同標志。

（二）合法性優(yōu)于客觀性

與日常生活的思維方式不同，法律思維方式強調(diào)合法性優(yōu)于客觀性。這意味：

1、面對未查明的客觀事實，也必須做出一個明確的法律結論。

2、已查明的事實，也可以被法律證據(jù)規(guī)則排斥，而不會引起預期的法律后果。

3、在某些情況下，法律允許以虛擬事實做裁判根據(jù)，而且不允許以客觀事實來對抗虛擬事實。

（三）普遍性優(yōu)于特殊性

法律規(guī)則必須具有普遍性，因為法律從根本上說體現(xiàn)了普遍的規(guī)律性，是一門規(guī)范性的法律科學，它強調(diào)普遍性的優(yōu)先地位。

（四）程序優(yōu)于實體

法律對利益和行為的調(diào)整是在程序當中實現(xiàn)的，程序是法律制度的生命形式。因此，現(xiàn)代法治從根本上要求人們通過合法程序來處理具體法律條件。違反程序的行為和主張即使符合實體法規(guī)范，也將被否定，不能引起預期的法律后果?？傊?，程序正義是制度正義的最關鍵部分，程序優(yōu)于實體。

（五）形式合理性優(yōu)于實質(zhì)合理性

對于社會正義而言，普遍的規(guī)則正義或制度正義是最主要的、最根本的，離開了規(guī)則、制度正義，就不可能實現(xiàn)最大化社會正義。因此，現(xiàn)代法治理論普遍要求形式合理性優(yōu)于實質(zhì)合理性。

（六）理由優(yōu)于結論

法律思維的任務不僅是獲得處理法律問題的結論，而且更重要的是提供一個能支持結論的理由。尤其是當一個法律問題有兩個以上理由和結論時，應優(yōu)先選擇最好的理由得出最終的結論，同時，這種理由必須是公開的、有法律依據(jù)的和有法律上說服力的，它應當使法律游戲的參加者和觀眾理解：法律結論是來自于法律邏輯的結果。

（七）人文關懷優(yōu)于物質(zhì)工具主義

法律因人而生，為人類的進步文明的社會生活服務，必須堅持以人為中心的人文關懷的培育，而不僅僅是物質(zhì)工具主義的實利科學，因此，所有的法律都必須符合人性。

總之，學生認為：法律思維方式是不同于以利與弊為判斷中心的政治思維方式和以成本和效益為分析中心的經(jīng)濟思維方式以及以善與惡為評價中心的道德思維方式的。

二、關于法律思維方式獨特性的內(nèi)在觀察

法律思維方式是法律職業(yè)共同體特有的思維樣式。它以內(nèi)在構成要素的獨特性而區(qū)別于其他思維方式。其獨特性表現(xiàn)在法律思維要素、致思趨向、運思方法、思維視野、思維架構等方面。明確法律思維方式諸種構成要素的特征,對于我國法律職業(yè)共同體的形成和法治社會的推進有著特殊的意義。

（一）法律思維要素的獨特性

法律思維由多種因素組成，其中法律思維主體和法律思維對象是最主要的兩個方面。法律思維方式的獨特性首先就在這兩個方面反映出來。

第一，法律思維主體的專門性、共同性。法律思維是法律職業(yè)者(法律家)和法學研究、傳播者(法學家)共有的智慧資源，是伴隨法律專門化而形成的維系共同體的內(nèi)在精神力量。所謂法律專門化，即出現(xiàn)專門從事法律事務的人員和專門的法律機構，表現(xiàn)為相對獨立的法律機構的運作。由于社會分工的細化和法律職業(yè)的專門化，人們之間的專業(yè)屏障日益加大。社會已經(jīng)從大多數(shù)人能夠對案件的理解和判斷發(fā)展到對職業(yè)外的世界茫然和無知，他們壟斷了法律的理性認識活動，法律思維成了這個共同體共有的意義世界。

第二，法律思維對象的規(guī)范性、實證性。法律是法律思維的對象之一，而規(guī)范性和實證性是當代法律的基本特征。規(guī)范性、實證性的法律發(fā)展史亦是法律思維形成的歷史。法律演進的歷程是由非規(guī)范性到規(guī)范性、由非理性到理性、由非實證性到實證性的過程。昂格爾曾把法律規(guī)范化和實證化的歷程概括為三個階段:即習慣法、官僚法或規(guī)則性法律、法律秩序或法律制度。他說:“在最廣泛的意義上講，法律僅僅是反復出現(xiàn)的、個人和群體之間相互作用的模式，同時，這些個人和群體或多或少地明確承認這種模式產(chǎn)生了應當?shù)玫綕M足的相互的行為期待。我稱其為習慣法或相互作用的法律?！彼J為習慣法不具有公共性、實在性和準確性，因此這個階段的法律思維還缺乏確定性的對象因素。隨著國家與社會的分離和社會共同體的解體產(chǎn)生了官僚法，它“由一個具有政府特征的組織所確立和強制的公開規(guī)則組成”國家法的準確性與實證性，使得法律成為被思考的問題和以法律作為思考社會問題的尺度越來越具有可能性。法律發(fā)展到第三個階段即法律秩序或法律制度階段，它不僅具備公共性和實在性，而且具備普遍性和自治性。法律規(guī)范化和實證化的過程的完結，為法律思維提供了對象性的因素。法律思維對象的實證性和規(guī)范性，是法律思維方式區(qū)別于哲學、藝術等思維方式的標志之一。哲學思維對象是一種應然狀態(tài)的真理或本質(zhì)。

（二）法律思維方法的多重性

思維方法是人們在思維活動中所運用的工具和手段，是思維主體與思維對象相互作用的聯(lián)系和中介。關于思維方法的層次有不同的看法，一種觀點是三層次說，即思維方法分為個別的具體科學思維方法、一般科學思維方法、哲學思維方法；另一種觀點是四層次說，即思維方法分為個別的具體科學思維方法、一般科學思維方法、邏輯思維方法和哲學思維方法。無論是三層次說還是四層次說,都是按照思維方法的適用范圍和抽象程度來區(qū)分的，亦即它們之間是一般、特殊和個別的關系。如果按照這一標準，法律思維方法應當屬于具體科學思維方法。但思維方法作為人類精神生產(chǎn)工具是一個由多層次方法相互作用和聯(lián)系所構成的系統(tǒng)，各層次的方法之間不是截然分離而是相互滲透和相互影響的。在法律思維領域不可能形成一種完全不同于其他思維方法、或與其他方法毫無聯(lián)系而只適合法律思維的方法。法律思維方法從體系上看，顯示出多重性的特征。演繹、歸納等邏輯的方法，經(jīng)濟分析、社會心理分析方法等科學方法，辯證邏輯和因果關系等哲學方法在法律思維領域(法學研究領域和法律實踐領域)都被廣泛地應用。

（三）法律思維時間視野的回溯性和空間視野的有限性

法律思維視野包括時間視野和空間視野兩個方面。法律思維視野在時間上的特征表現(xiàn)為回溯性，“遵循向過去看的習慣”。決定法律思維在時間上回溯性的因素主要包括:第一，推動法律思維起動的法律問題的過去性。一個具體的思維活動的發(fā)生是由于出現(xiàn)了有待于解決的復雜的涉法問題，這些問題是在過去發(fā)生的，要解決它，就必須在法律上“再現(xiàn)”過去發(fā)生的問題。第二，思考涉法問題的依據(jù)即法律規(guī)則的既定性。法律思維只能從既定的規(guī)則或從存在的先例中尋求法律理由，規(guī)則和先例都是在過去的時間里形成并適用未來問題的。第三，程序的既定力和自縛性。程序的既定力和自縛性表現(xiàn)為，一方面經(jīng)過程序而做出的決定被賦予既定力，除非經(jīng)過法定的高級審級程序才可被修改。尤其是“先例機制迫使決策機關在今后的活動中保持立場的一貫性，碰到同類問題必須按同樣方式解決，造成同樣結果。”另一方面，程序開始之際，事實已經(jīng)發(fā)生，但決定勝負的結局是未定的。這給國家留下了政策考慮的余地，給個人留下了獲得新的過去的機會。隨著程序的展開,人們的操作越來越受到限制。具體的言行一旦成為程序上的過去，雖可以重新解釋，但不能撤回。一切程序參加者都受自己的陳述與判斷的約束。事后的抗辯和反悔一般都無濟于事。法律思維在視野空間上的特征表現(xiàn)為有限性。一方面，法律思維空間視野的有限性是由法律思維的空間維度造成的。一般來說，一個具體的法律思維活動如法律推理活動是在法律規(guī)則、法律事實和法律程序所構成的框架內(nèi)展開的。(1)法律規(guī)則的適用是有空間范圍的，即它只能在特定的空間范圍內(nèi)有效，國內(nèi)法一般在國家所及的領域內(nèi)生效，國際法律規(guī)則也只在締約國家適用。法律規(guī)則空間范圍的有限性必然使得法律思維主體養(yǎng)成在特定的地域空間和特定的理論空間思考的習慣。(2)法律事實是發(fā)生在具體時空條件下的客觀事實。要再現(xiàn)、查清這一事實必須以當時的時空為界限，這就限定了思維的空間范圍。(3)法律程序的框架是既定的，法律活動必須在程序所允許的空間維度內(nèi)進行，例如訴訟法關于與受理的空間范圍的規(guī)定是不能違反的。另一方面，法律思維空間視野的有限性也是與法律和政治的密切關聯(lián)分不開的。作為一枚硬幣兩面的法律和政治既是不可分割的，也是相互滲透的。不同國家的意識形態(tài)、政權性質(zhì)滲透于法律之中造成法律的巨大差異性,同時也影響不同國家法學理論界將研究視角集中于本國領域。另外，語言是思維的外殼。每一民族都有自己獨特的語言傳統(tǒng)。法律思維主體往往以本民族的語言來表達思維成果。語言的空間范圍的局限性即不同空間語言交流的障礙也是造成思維空間有限性的一個原因。

三、法律思維方式在法治背景下的現(xiàn)實意義

任何一種思維方式的產(chǎn)生總與一定的歷史條件相聯(lián)系，法律思維方式也不例外。近年來，人們對法律思維方式問題的關注緣于法治觀念的興起。正是法治建設呼喚法律思維方式。我國目前正逐步走入法治社會，依法治國，建設社會主義法治國家已是時代的強音。許多人尤其是法律人對法治投入了大量的情感，盡管人們對法治的理解還不完全一樣，但關于法律的大量信息標志著人們越來越重視法律。法律思維對法治發(fā)展的意義是多方面的。從辯證法的角度看，這種意義可歸納為兩種:一是技術性的，即法律思維以觀念和方法形態(tài)為法治開辟道路，指明發(fā)展方向；另一是教育性的，通過人們學習了解法律思維方式，由其直接作用于人的理智和心靈，從而對法律生活發(fā)生影響。具體來說，這兩個方面的意義主要是通過下述三個渠道發(fā)生:(1)關于法律思維方式的研究為社會提供了法律知識和法律價值觀念。而這些知識和價值觀在一定程度上可提升人們的理性思維,增強人們抵御野蠻和專制的能力，推進人們行為的理性化。野蠻行為和專制思想是隨著法學知識的增長而節(jié)節(jié)敗退的。這可以說是法學家對法治的最大貢獻。(2)當法律思維成為習慣性思維后，會引發(fā)人們對行為合法性的日?？季?。法律規(guī)范作為法律思維方式的規(guī)定性預設為人們的行為提供了標準。當法律思維成為思維定式，人們就會在日常生活中時時以法律規(guī)范來衡量自己的行為。如此，法治精神的實現(xiàn)也就為期不遠了。(3)法律思維方式蘊含著法律知識、價值和方法等,因而它對人們的世界觀、人生觀也會發(fā)生很大影響。在傳統(tǒng)觀念中，法律僅僅是階級統(tǒng)治的工具，這從政治學的角度來看是有道理的，但從法學的角度來看則是有問題的。如果法律人也把法律當成工具，就不可能形成對法律的信仰，也就不會把自己的人生價值投入到法律職業(yè)(包括法學研究)之中。正是由于法律人把拓展法律知識、研究法律方法當成自己的人生追求，并以自己的行為來影響社會中的其他人，才使得法律的生命有了載體，有了其發(fā)展的原動力，也才有了所謂的法律人生。

參考文獻：

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