法律思維及其內(nèi)涵精選(九篇)

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第1篇：法律思維及其內(nèi)涵范文

專業(yè)化素質(zhì)是一個(gè)由相互聯(lián)系、相互作用和相互影響的品質(zhì)、結(jié)構(gòu)、能力等諸多要素綜合而成，以整體形式體現(xiàn)并不斷發(fā)展變化的系統(tǒng)。檢察機(jī)關(guān)的性質(zhì)和職能決定了檢察工作兼具較強(qiáng)的專業(yè)性、政治性，這就要求檢察人員具有較高的政治素養(yǎng)、法律素養(yǎng)和檢察工作技能。檢察隊(duì)伍專業(yè)化是指各類檢察人員具備與其崗位相適應(yīng)的理論知識(shí)、思維方式、檢察工作技能等素質(zhì)，從而在法律素養(yǎng)、實(shí)踐能力、執(zhí)法品格和道德修養(yǎng)等方面具有高度的一致性。檢察隊(duì)伍專業(yè)化建設(shè)是指保證各類檢察人員經(jīng)過(guò)系統(tǒng)學(xué)習(xí)與實(shí)踐獲得與其崗位相適應(yīng)的專業(yè)意識(shí)、專業(yè)素養(yǎng)、專業(yè)知識(shí)、專業(yè)技能和職業(yè)道德的制度、規(guī)則、保障及其形成、實(shí)踐過(guò)程。它是檢察機(jī)關(guān)依法獨(dú)立公正履行法律監(jiān)督職能的重要保障，是提高檢察機(jī)關(guān)執(zhí)法水平的重要途徑。

檢察隊(duì)伍專業(yè)化具有顯著的特征，這些特征對(duì)于保證檢察人員在檢察工作中堅(jiān)持“立檢為公，執(zhí)法為民”的檢察宗旨和踐行“強(qiáng)化法律監(jiān)督，維護(hù)公平正義”的檢察工作主題是必不可少的：

1、知識(shí)性?！爸ǘā笔菍?duì)其最簡(jiǎn)單的描述。檢察人員作為法律職業(yè)者首先應(yīng)當(dāng)成為法律的專家，這不僅是檢察工作專業(yè)化的要求，而且也是建立法治社會(huì)的必然要求。知識(shí)性要求檢察人員不僅要具有嫻熟的法律專業(yè)知識(shí)，而且還必須具備其處理檢察事務(wù)所必需的其他社會(huì)知識(shí)和人文素養(yǎng)。專業(yè)化的檢察人員首先應(yīng)是被知識(shí)武裝起來(lái)的檢察人員，離開(kāi)了法律知識(shí)和其他綜合知識(shí)的武裝，檢察隊(duì)伍專業(yè)化就如鏡中之花，水中之月，無(wú)從談起。因此，知識(shí)性是檢察隊(duì)伍專業(yè)化的基礎(chǔ)特征。

2、理念性。檢察人員不僅要“知法懂法”，而且還要“信仰法律”。法治意識(shí)、法律理念、法治精神應(yīng)是檢察人員必須時(shí)刻恪守的圭臬。檢察人員作為法律監(jiān)督官員，如果自己都不信仰法律，又怎能期望一般民眾去信仰法律。因此，檢察人員要有良好的法律意識(shí)和法治精神，要牢固樹(shù)立和踐行社會(huì)主義法治理念，不僅僅要做到自己信仰法律，遵守法律，而且要努力影響他人信仰法律，要有行法、護(hù)法、捍衛(wèi)法律、弘揚(yáng)法治的精神和氣概。理念性是檢察隊(duì)伍專業(yè)化的本質(zhì)特征。

3、經(jīng)驗(yàn)性。法律的生命，不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。與自然科學(xué)以及許多社會(huì)科學(xué)的其他門(mén)類不同的是，法律與人類社會(huì)生活有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系。法律的發(fā)展史在很大程度上就是一部歸納提煉人類社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)和行為規(guī)則的歷史。沒(méi)有社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)的人，缺乏對(duì)人情世故的洞察力及對(duì)社會(huì)問(wèn)題觀察的敏銳性，因而往往無(wú)法正確、恰當(dāng)?shù)倪m用法律處理案件。正如美國(guó)近代著名的法官科克所說(shuō)：“法律是一門(mén)藝術(shù)，在一個(gè)人能夠獲得對(duì)它的認(rèn)識(shí)之前，需要長(zhǎng)期的學(xué)習(xí)和實(shí)踐。”西方國(guó)家在檢察官的選任中強(qiáng)調(diào)“年長(zhǎng)加經(jīng)驗(yàn)”原則，實(shí)質(zhì)就是對(duì)檢察官經(jīng)驗(yàn)性的最好詮釋。

第2篇：法律思維及其內(nèi)涵范文

1.經(jīng)濟(jì)法實(shí)質(zhì)正義及其實(shí)現(xiàn)機(jī)制  

2.經(jīng)濟(jì)法基本原則的提煉 

3.經(jīng)濟(jì)法的部門(mén)法理學(xué)建構(gòu)

4.回到中國(guó)——轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)法的存在及其價(jià)值 

5.論經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的內(nèi)涵與基本權(quán)義關(guān)系 

6.論經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生——經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論的反思之一 

7.中國(guó)經(jīng)濟(jì)法的改革與創(chuàng)新——一種制度變遷的視角 

8.維權(quán)與控權(quán):經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)及功能定位——對(duì)“需要干預(yù)說(shuō)”的理論評(píng)析

9.論經(jīng)濟(jì)法制定與實(shí)施的外部性及其內(nèi)在化

10.從授權(quán)到控權(quán):經(jīng)濟(jì)法的中國(guó)化路徑

11.中外經(jīng)濟(jì)法價(jià)值目標(biāo)實(shí)現(xiàn)理路的比較與反思——以經(jīng)濟(jì)法生成的路徑范式為視角

12.中國(guó)經(jīng)濟(jì)法實(shí)施若干問(wèn)題

13.經(jīng)濟(jì)法詞義解釋與理論研究的重心

14.PPP的公共性及其經(jīng)濟(jì)法解析

15.論經(jīng)濟(jì)法與憲法的協(xié)調(diào)發(fā)展

16.經(jīng)濟(jì)法中的政策——基于法律文本的實(shí)證分析

17.中國(guó)經(jīng)濟(jì)法部門(mén)的形成:軌跡、事件與特征

18.“改革決定”與經(jīng)濟(jì)法共識(shí)

19.中國(guó)經(jīng)濟(jì)法理論創(chuàng)新及其同實(shí)踐的反差 

20.經(jīng)濟(jì)法調(diào)整:從“權(quán)力干預(yù)”到“法律治理”

21.爭(zhēng)議與困惑:經(jīng)濟(jì)法中的法律責(zé)任研究述評(píng)

22.經(jīng)濟(jì)法是什么——經(jīng)濟(jì)法的法哲學(xué)反思

23.經(jīng)濟(jì)法的經(jīng)濟(jì)社會(huì)二元功能之沖突與平衡

24.WTO規(guī)則與我國(guó)經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象的再思考

25.經(jīng)濟(jì)法與社會(huì)公共性論綱 

26.經(jīng)濟(jì)法權(quán)力干預(yù)思維的反思——以政府角色定位為視角

27.憲法與經(jīng)濟(jì)法關(guān)系的“經(jīng)濟(jì)性”分析

28.法教義學(xué)的勃興對(duì)經(jīng)濟(jì)法意味著什么

29.論經(jīng)濟(jì)法的現(xiàn)代性

30.論可持續(xù)發(fā)展與經(jīng)濟(jì)法的變革

31.經(jīng)濟(jì)法對(duì)社會(huì)整體利益的維護(hù)

32.論創(chuàng)立和完善我國(guó)宏觀經(jīng)濟(jì)法的法律體系

33.經(jīng)濟(jì)法的政策分析初探

34.我國(guó)經(jīng)濟(jì)法功能研究述評(píng)

35.科學(xué)發(fā)展觀:當(dāng)代中國(guó)經(jīng)濟(jì)法良法觀之核心

36.經(jīng)濟(jì)發(fā)展權(quán)的經(jīng)濟(jì)法思考

37.論國(guó)際私法與國(guó)際經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系

38.社會(huì)中間層的經(jīng)濟(jì)法主體地位析辯——由“三元框架”引發(fā)的思考

39.經(jīng)濟(jì)法程序問(wèn)題初探

40.論經(jīng)濟(jì)法視野中的弱勢(shì)群體——以消費(fèi)者等為對(duì)象的考察

41.論經(jīng)濟(jì)法上的協(xié)調(diào)思想——“國(guó)家協(xié)調(diào)論”的啟示

42.經(jīng)濟(jì)法與社會(huì)法關(guān)系考辨——兼與董保華先生商榷

43.經(jīng)濟(jì)法主體制度重構(gòu):一個(gè)常識(shí)主義視角

44.經(jīng)濟(jì)法是社會(huì)本位之法

45.論經(jīng)濟(jì)法中權(quán)力主體的經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任

46.論經(jīng)濟(jì)法不確定性的成因與功能——解釋法律規(guī)范性的新視角

47.論經(jīng)濟(jì)法的理論基礎(chǔ)

48.經(jīng)濟(jì)法主體理論的再證成

49.管制與法律的互動(dòng):經(jīng)濟(jì)法理論研究的起點(diǎn)和路徑

50.論農(nóng)民權(quán)益的經(jīng)濟(jì)法保護(hù)——以利益與利益機(jī)制為視角  

51.經(jīng)濟(jì)法與民法視野中的干預(yù)——對(duì)民法與經(jīng)濟(jì)法關(guān)系及經(jīng)濟(jì)法體系的研究

52.經(jīng)濟(jì)法責(zé)任理論及其思維轉(zhuǎn)向

53.發(fā)展與創(chuàng)新:經(jīng)濟(jì)法的方法、路徑與視域(上)——簡(jiǎn)評(píng)我國(guó)中青年學(xué)者對(duì)經(jīng)濟(jì)法理論的貢獻(xiàn)

54.市場(chǎng)、政府與經(jīng)濟(jì)法——對(duì)經(jīng)濟(jì)法幾個(gè)流行觀點(diǎn)的質(zhì)疑與反思

55.金融危機(jī)的經(jīng)濟(jì)法解析

56.傲慢與偏見(jiàn)——經(jīng)濟(jì)法的現(xiàn)象學(xué)分析

57.傳承與超越:經(jīng)濟(jì)法主體理論研究——以若干經(jīng)濟(jì)法律為視角

58.經(jīng)濟(jì)法與公益訴訟的契合性分析

59.論財(cái)政法是經(jīng)濟(jì)法的“龍頭法”

60.經(jīng)濟(jì)法視野下公共利益保護(hù)的法律限度

61.經(jīng)濟(jì)法基本權(quán)利范疇論綱

62.論經(jīng)濟(jì)法的基本原則

63.論經(jīng)濟(jì)法的國(guó)家觀——從社會(huì)法的視角探索經(jīng)濟(jì)法的理論問(wèn)題

64.論經(jīng)濟(jì)法的基本價(jià)值取向

65.可持續(xù)發(fā)展——經(jīng)濟(jì)法的理念更新和制度創(chuàng)新

66.中國(guó)經(jīng)濟(jì)法實(shí)施問(wèn)題的理論檢視與思考

67.國(guó)際經(jīng)濟(jì)法基本問(wèn)題論綱

68.論經(jīng)濟(jì)法理念缺失與對(duì)策

69.經(jīng)濟(jì)法的立法統(tǒng)合:需要與可能

70.經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的歸責(zé)原則

71.中國(guó)經(jīng)濟(jì)法研究范式

72.經(jīng)濟(jì)法再分配功能與我國(guó)收入分配制度改革

73.對(duì)國(guó)際經(jīng)濟(jì)法與國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)法關(guān)系的再思考

74.論社會(huì)利益及其法律調(diào)控——對(duì)經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)的再認(rèn)識(shí)

75.經(jīng)濟(jì)法程序的特色與邏輯

76.經(jīng)濟(jì)法的理念和價(jià)值范疇探討

77.經(jīng)濟(jì)法規(guī)范政府經(jīng)濟(jì)行為的本土化分析

78.經(jīng)濟(jì)法邏輯:權(quán)力干預(yù)抑或法律治理辨——與陳婉玲教授商榷

79.經(jīng)濟(jì)法的中國(guó)性問(wèn)題分析

80.私人在經(jīng)濟(jì)法實(shí)施中的作用——理論邏輯與發(fā)展路徑

81.論消費(fèi)者及消費(fèi)者保護(hù)在經(jīng)濟(jì)法中的地位——“以人為本”理念與經(jīng)濟(jì)法主體和體系的新思考

82.經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)立性問(wèn)題探討——第四屆經(jīng)濟(jì)法前沿理論研討會(huì)綜述

83.經(jīng)濟(jì)法研究的“合”與“同”

84.責(zé)權(quán)利效相統(tǒng)一是經(jīng)濟(jì)法的總原則——論劉文華教授為代表的人大經(jīng)濟(jì)法學(xué)派對(duì)經(jīng)濟(jì)法基本原則的理論貢獻(xiàn)

85.略論經(jīng)濟(jì)法的理念、基本原則與和諧社會(huì)的構(gòu)建

86.本土性與普適性:中國(guó)經(jīng)濟(jì)法研究的反思

87.論經(jīng)濟(jì)法的時(shí)空性

88.論經(jīng)濟(jì)法語(yǔ)境中的國(guó)家干預(yù)

89.經(jīng)濟(jì)法基本原則的確立

90.論勞動(dòng)力權(quán)是經(jīng)濟(jì)法的基本權(quán)利范疇——兼論研究經(jīng)濟(jì)法權(quán)利應(yīng)突破三大理論障礙

91.反思與前瞻:中國(guó)經(jīng)濟(jì)法主體研究30年

92.再識(shí)“責(zé)任”與經(jīng)濟(jì)法

93.市場(chǎng)失靈與經(jīng)濟(jì)法

94.經(jīng)濟(jì)法理論對(duì)法學(xué)基礎(chǔ)理論的幾點(diǎn)創(chuàng)新

95.論經(jīng)濟(jì)法責(zé)任制度的建構(gòu)

96.“雙重調(diào)整”的經(jīng)濟(jì)法思考

97.論經(jīng)濟(jì)法的程序理性

98.論經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展理念——基于系統(tǒng)論的研究范式

第3篇：法律思維及其內(nèi)涵范文

關(guān)鍵詞： 模糊查詢；法律文本查詢；隸屬度

1 模糊理論簡(jiǎn)介

模糊理論是美國(guó)加州大學(xué)L.A.Zadeh教授于1965 年首先提出，為了解決真實(shí)世界中普遍存在的模糊現(xiàn)象而發(fā)展起來(lái)的一門(mén)學(xué)科，它是一種用來(lái)表現(xiàn)某些無(wú)法明確定義的模糊性概念的定量表達(dá)工具。

1923年，B.Russell在其有關(guān)“含模糊性”的論文中就認(rèn)為，所有的自然語(yǔ)言均是模糊的，如“年輕的”和“年老的”都不是很清晰的或準(zhǔn)確的概念。它們沒(méi)有明確的內(nèi)涵和外延，實(shí)際上是模糊的概念。然而這些模糊的概念在日常生活中交流時(shí)卻又能互相領(lǐng)會(huì)，引起誤解和歧義的情況不多。

通過(guò)定義隸屬度和隸屬函數(shù)，模糊數(shù)學(xué)理論中的模糊集合就可以找出相應(yīng)的隸屬規(guī)律，模糊語(yǔ)言變量與精確數(shù)學(xué)問(wèn)題也就能夠聯(lián)系起來(lái)。模糊數(shù)學(xué)就可以這樣表示和處理多少有些不可捉摸的模糊現(xiàn)象。

2 法律語(yǔ)言的模糊性

法律語(yǔ)言中，許多詞語(yǔ)都沒(méi)有與具體的客觀事物對(duì)應(yīng)的明確而直接的聯(lián)系，它們所指向的對(duì)象是抽象模糊的。缺乏具體的“語(yǔ)詞對(duì)象”是許多法律術(shù)語(yǔ)的“特點(diǎn)”。如法律術(shù)語(yǔ)的責(zé)任、公正、職能、道德、利益等概念詞，實(shí)際上都是非常抽象的。

其次，不確定性也是法律術(shù)語(yǔ)的“特點(diǎn)”之一。法律語(yǔ)言中存在一些概念、定義不統(tǒng)一的術(shù)語(yǔ)。例如，“死亡”作為法律專用術(shù)語(yǔ)，究竟以“腦死”還是“心死”為分界點(diǎn)，法界并沒(méi)有完全統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。 而在《中華人民共和國(guó)海上海事行政處罰規(guī)定》的第二章第十二條中“海事行政違法行為的當(dāng)事人有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)從重處以海事行政處罰：（一）造成較為嚴(yán)重后果或情節(jié)惡劣……”其中的“從重”、“較為嚴(yán)重”就是語(yǔ)義邊界模糊的詞語(yǔ)。

法律的模糊性一定程度上影響了執(zhí)法人員查詢法條的精確性，而由于執(zhí)法人員對(duì)原執(zhí)法范圍外的相關(guān)法條的不熟悉，會(huì)出現(xiàn)查詢用語(yǔ)表達(dá)不準(zhǔn)確不規(guī)范的情況。通過(guò)對(duì)模糊查詢系統(tǒng)的研究，針對(duì)海警局整合后執(zhí)法人員對(duì)執(zhí)法權(quán)限與執(zhí)法要點(diǎn)不明確的問(wèn)題，將模糊理論應(yīng)用到法律查詢系統(tǒng)中，可使得執(zhí)法人員能夠快速準(zhǔn)確的找到需要的法條。

人腦具有邏輯思維能力，能夠判斷各種數(shù)據(jù)對(duì)自己的重要性，但是電腦它卻不知道。如果能夠通過(guò)數(shù)學(xué)模型建立這樣一個(gè)矩陣，表示關(guān)鍵詞與文獻(xiàn)資料的重要程度，機(jī)器就可以分析哪些數(shù)據(jù)是符合用戶要求的。將模糊理論這種模糊的思想引入到系統(tǒng)，設(shè)計(jì)一個(gè)將法典與案例相結(jié)合的法律文本模糊查詢系統(tǒng)，執(zhí)法人員就能夠通過(guò)輸入案例描述查詢相關(guān)具體法條。

3 模糊理論在具體法條查詢中的應(yīng)用

模糊性的特性，導(dǎo)致法律語(yǔ)言存在很多語(yǔ)義不明確的情況，如《中華人民共和國(guó)出境入境邊防檢查條例》第三十三條：“協(xié)助他人非法出境、入境，情節(jié)輕微尚不構(gòu)成犯罪的，處以2000元以上10000元以下的罰款；有非法所得的，沒(méi)收非法所得?！痹摋l款中的“情節(jié)輕微的”就是一個(gè)模糊詞語(yǔ)。其內(nèi)涵清楚，但外延卻是不明確的。這種情況，就難以簡(jiǎn)單地用二值邏輯的“1”或“0”去描述其真值。而模糊理論以“隸屬度”的概念來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題。針對(duì)于“嚴(yán)重”、“輕微”這樣的模糊概念的集合，規(guī)定其成員對(duì)所屬集合的隸屬程度，在[0，1]的區(qū)間內(nèi)連續(xù)取值，使模糊集合中的每一個(gè)成員都有一個(gè)與之相對(duì)應(yīng)的隸屬度，從而構(gòu)成這個(gè)模糊集關(guān)于其元素的隸屬函數(shù)。

傳統(tǒng)的文本信息檢索系統(tǒng)大都基于普通集合理論和布爾邏輯。信息以確定的形式存儲(chǔ)在這個(gè)框架下的數(shù)據(jù)庫(kù)中，查詢信息也只能由一組確定的描述項(xiàng)及其布爾關(guān)系符組成。執(zhí)法者要在浩如煙海的法典中快速的查找所需的信息，這要求對(duì)大量的法條進(jìn)行濃縮、整序、提取主題詞，進(jìn)行詞匯和詞間關(guān)系的控制，依據(jù)主題標(biāo)引，提供文獻(xiàn)檢索的入口，使法律文本查詢系統(tǒng)能夠準(zhǔn)確快速的定位到法條。

在信息的精確查詢時(shí)，要求對(duì)相同信息的描述或同類信息特征的描述在輸入時(shí)必須保證相一致。但在實(shí)際的查詢過(guò)程中，按照?qǐng)?zhí)法人員不同的語(yǔ)言習(xí)慣，對(duì)相同信息的描述可能會(huì)有所出入。如《出入境管理法》、《出境入境管理法》代表的都是《中華人民共和國(guó)公民出境入境管理法》；如“偷逃應(yīng)納稅款”這一行為更多的被描述為“逃稅”；如《中華人民共和國(guó)海上海事行政處罰規(guī)定》第五十八條中“有下列行為之一的，依照《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》第五十九條的規(guī)定，責(zé)令立即或限期改正……” 中“危險(xiǎn)化學(xué)品”更多的被描述為“危險(xiǎn)貨物”。

正因?yàn)槿粘Ｓ谜Z(yǔ)的模糊性，在查詢過(guò)程中，若想查詢船舶“不照規(guī)定收取檢驗(yàn)費(fèi)用”該如果處罰，而法條中精確描述是”未按照有關(guān)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)收取船舶、設(shè)施檢驗(yàn)費(fèi)用。“語(yǔ)句表述的大致意思是相同的，如若精確查找，則有可能遺漏錯(cuò)過(guò)法制人員真正想查詢的內(nèi)容。

將模糊理論應(yīng)用到查詢系統(tǒng)中，就可根據(jù)查詢條件，將要查詢的字段值帶入到相應(yīng)的隸屬函數(shù)中，計(jì)算出其隸屬度，從而實(shí)現(xiàn)了在條件輸入不準(zhǔn)確的情況下對(duì)不確定性信息的查詢。

4 總結(jié)

本文的研究?jī)?nèi)容是將模糊理論應(yīng)用在了法律文本查詢系統(tǒng)中，使得執(zhí)法人員能夠在模糊性描述的基礎(chǔ)上對(duì)歸檔后的法典案例進(jìn)行模糊查詢，增加查詢精度， 有助于提高海上執(zhí)法效率。

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[10]中華人民共和國(guó)出境入境邊防檢查條例[S].

第4篇：法律思維及其內(nèi)涵范文

關(guān)鍵詞:行政法;基本原則;作用

行政法基本原則屬于行政法律體系的“元范疇”，是研究行政法律體系的一個(gè)基本性問(wèn)題［1］。行政法基本原則是行政法的構(gòu)成要素，貫徹在整個(gè)行政法體系中，并且指導(dǎo)著行政法的具體制定和實(shí)施。

一、行政法基本原則的性質(zhì)

法學(xué)中的原則，就是構(gòu)成法律規(guī)則和法律理論基礎(chǔ)和本源的綜合、穩(wěn)定的原理或者準(zhǔn)則。我國(guó)行政法基本原則是屬于一種思想原則范疇。是法律學(xué)者、專家通過(guò)借鑒和參考外國(guó)法治經(jīng)驗(yàn)，再歸納和揭示行政法原理，是對(duì)我國(guó)行政法治走向的理性要求。我國(guó)行政法基本原則的性質(zhì)之所以為思想原則，主要是因?yàn)?

(一)無(wú)法治傳統(tǒng)，對(duì)行政法治沒(méi)有深刻的認(rèn)識(shí)，法律意識(shí)相對(duì)淡薄;

(二)行政法律制度還不完善，行政法律體系中沒(méi)有明確的承認(rèn)憲法的直接效力;

(三)嚴(yán)格遵循成文法原則。

二、行政法基本原則的邏輯起點(diǎn)

在我國(guó)，行政法基本原則有著重要的指導(dǎo)作用和現(xiàn)實(shí)意義，且有著重要特性:

(一)宏觀性。

行政法的內(nèi)容和細(xì)則是確定的、詳細(xì)的，它往往只應(yīng)用于協(xié)調(diào)一種或者相似的法律行為，但是行政法基本原則的指導(dǎo)對(duì)象具有廣泛性，很多具體法律組織和整個(gè)法律體系的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)都由行政法基本原則來(lái)規(guī)范和指導(dǎo)，由于其內(nèi)容的復(fù)雜性和繁多性，必須要應(yīng)用既定的基本原則，這樣才能使其更加的有序和系統(tǒng)，從而避免不同規(guī)則之間發(fā)生沖突和矛盾。

(二)抽象性。

不管什么法律在實(shí)際實(shí)施運(yùn)行中，都會(huì)存在一定的滯后性，法律要制定或者修改往往要落后于社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。所以，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展中出現(xiàn)的新的問(wèn)題，法律常常很難及時(shí)的調(diào)整和規(guī)范。

三、行政法基本原則的確定

(一)合法性原則

合法性原則是行政法的首要原則，其他原則都必須以這一原則作為基礎(chǔ)和出發(fā)點(diǎn)，從某種角度來(lái)看，其他基本原則是它的延續(xù)。行政法體系中，合法性原則的內(nèi)涵由兩方面構(gòu)成:1．行政主體在行使行政權(quán)力時(shí)，必須嚴(yán)格依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)和規(guī)章制度，同時(shí)還有按照嚴(yán)格的程序來(lái)操作;2．合法性原則的“法”就是具體的法律法規(guī)及各種規(guī)章規(guī)程，在處理法律適用關(guān)系時(shí)，必須遵循上位法優(yōu)先于下位法的原則。行政組織在行使行政權(quán)力時(shí)，必須按照這一原則執(zhí)行權(quán)力。

(二)合理性原則

合理性原則，其含義為執(zhí)行具體行政行為時(shí)，應(yīng)為合理，使其達(dá)到我們社會(huì)人的思維和倫理。合理性原則是行政法的基本范疇，在自由載量性質(zhì)的具體行政行為上及其適用。法律的核心是公平與正義，真正的公平正義需要在行政法體系中得到體現(xiàn)，才能使行政權(quán)利健康、正常的運(yùn)行，才能有利于我國(guó)法治型政府的建設(shè)。行政主體在行使自由裁量權(quán)的時(shí)候，必須嚴(yán)格遵循行政法基本原則和相關(guān)法律要求，行政主體應(yīng)該以維護(hù)行政管理相對(duì)公民或社會(huì)的公共利益作為目標(biāo)，不可利用自由裁量權(quán)來(lái)行使行政權(quán)力時(shí)，給公民或社會(huì)帶來(lái)負(fù)面的、不利的影響。

(三)程序正當(dāng)原則

法律的正義性體現(xiàn)在兩個(gè)方面，分別為實(shí)體正義和程序正義。通過(guò)法律法規(guī)的內(nèi)容來(lái)表現(xiàn)的是實(shí)體正義;而在道德層面給予法律加以限制則為程序正義。程序正義是法律正義不可分割的一部分，是用于實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義的基礎(chǔ)與前提。由于行政主體的抽象和具體行政行為都要有公信力和權(quán)威性，而這兩者不但是來(lái)自法律規(guī)則的規(guī)定，也是程序正義所給予的。同時(shí)，程序正當(dāng)原則能夠有效的防止行政主體濫用行政權(quán)力，以維護(hù)行政管理對(duì)人的合法性權(quán)益，促進(jìn)政府行政部門(mén)的公信力提升。

四、行政法基本原則的作用

(一)連接憲法和行政法

行政法與憲法是相互依存的關(guān)系，在實(shí)施和執(zhí)行行政法律法規(guī)時(shí)，憲法的基本原則已經(jīng)不自覺(jué)的貫徹在行政行為中。從憲法角度看，憲法的基本原則表現(xiàn)在行政法的領(lǐng)域就形成了行政法的基本原則，雖然并不是所有的行政法基本原則都是由憲法基本原則所推導(dǎo)出來(lái)的，但它確實(shí)是憲法精神在行政法體系的具體體現(xiàn)。

(二)規(guī)范和指導(dǎo)了行政權(quán)的運(yùn)作

行政法基本原則規(guī)范和指導(dǎo)了行政主體的行政權(quán)力的運(yùn)作，原因是:1．行政法基本原則具有的一般法律原則的特征可以有效的對(duì)動(dòng)態(tài)的行政權(quán)給予相應(yīng)的控制;2．同一行政基本原則通常都涵蓋了前述實(shí)體法規(guī)范和程序規(guī)范，是實(shí)體和程序共同內(nèi)容，比如依法行政的原則不但要依據(jù)實(shí)體法行使行政權(quán)，還需要依據(jù)程序法來(lái)行政。

［參考文獻(xiàn)］

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第5篇：法律思維及其內(nèi)涵范文

1.教育懲戒的內(nèi)涵。教育懲戒是通過(guò)給學(xué)生身心施加某種影響,使其感到痛苦或羞恥,但不損害受罰者的身心健康,以激發(fā)其悔改上進(jìn)之意,從而達(dá)到矯正錯(cuò)誤的目的。而體罰和變相體罰學(xué)生是對(duì)學(xué)生身體上給予感到很痛苦或極度疲勞的懲罰,是損害學(xué)生身心健康違法失德的侵權(quán)行為,是封建野蠻專制的產(chǎn)物,是國(guó)家的法律、法規(guī)、政策和師德規(guī)范嚴(yán)格禁止的。二者有本質(zhì)的區(qū)別。

2.教育懲戒的作用。教育懲戒具有教育警示作用,懲戒可以使學(xué)生懂規(guī)矩,辨事非,有助于培養(yǎng)學(xué)生的法紀(jì)意識(shí),有助于維護(hù)學(xué)校的紀(jì)律和規(guī)章制度,形成良好的教育教學(xué)機(jī)制和學(xué)生的是非觀念;懲戒有助于形成正確的輿論,有效抵制學(xué)生中的歪風(fēng)邪氣,弘揚(yáng)正氣。懲戒有利于建立有效的激勵(lì)機(jī)制,使學(xué)生具備了應(yīng)有的羞恥感、榮譽(yù)感;懲戒有助于培養(yǎng)學(xué)生的抗挫折能力。如果學(xué)生早期經(jīng)歷過(guò)錯(cuò)后受到懲戒的體驗(yàn),必然會(huì)增強(qiáng)他們抗挫折的能力,同時(shí)對(duì)他們良好個(gè)性品質(zhì)的形成也是大有好處的。

二、教師運(yùn)用教育懲戒方法的合理性和合法性

1.教育懲戒的合理性

人類教育發(fā)展的歷史證明,有兩種德育形式影響人的社會(huì)化。一種是正強(qiáng)化,表?yè)P(yáng)和獎(jiǎng)勵(lì);一種是負(fù)強(qiáng)化,批評(píng)和懲戒。體罰、變相體罰同人性的解放及教育本質(zhì)背離,所以現(xiàn)在世界上絕大多數(shù)國(guó)家都明令禁止體罰學(xué)生,但對(duì)教育懲戒也都作出了明文規(guī)定并予以了保留。現(xiàn)代教育的規(guī)?；?、制度化及其活動(dòng),滿足了社會(huì)對(duì)人才的需要,必然需要建立完善的規(guī)章制度來(lái)保證。作為未成年人的學(xué)生在接受外在行為規(guī)范并將其內(nèi)化為自身行為準(zhǔn)則過(guò)程中也無(wú)法全然排除外來(lái)的強(qiáng)制性影響,在其走向自律之前,他律往往是必經(jīng)途徑之一。教育懲戒正是教師以社會(huì)代言人身份對(duì)未成年學(xué)生進(jìn)行引導(dǎo)和矯正的權(quán)利,為實(shí)現(xiàn)教育目的和教育制度化也符合教育活動(dòng)發(fā)展的內(nèi)在需要。因?yàn)?學(xué)校教育活動(dòng)的正常進(jìn)行需要有一定的紀(jì)律和秩序,對(duì)違規(guī)者予以必要懲罰與處分,既需要教師的諄諄教導(dǎo),又需要紀(jì)律、制度的嚴(yán)格約束,使其由自然人逐漸發(fā)展為社會(huì)人,這是達(dá)到學(xué)校教育目標(biāo)的必要手段。沒(méi)有懲戒的教育是不完整、脆弱、不負(fù)責(zé)的教育。所以,夸美紐斯指出“嚴(yán)格的紀(jì)律是必須用來(lái)制止邪惡的傾向的”,“有需要的時(shí)候就應(yīng)該責(zé)備、懲罰或斥責(zé)”。

2.運(yùn)用教育懲戒方法的現(xiàn)實(shí)需要

目前,我國(guó)的基礎(chǔ)教育正進(jìn)行根本性的改革,倡導(dǎo)民主、平等、和諧的師生關(guān)系,強(qiáng)調(diào)以學(xué)生為本,充分尊重學(xué)生的合法權(quán)利和人格尊嚴(yán),關(guān)愛(ài)學(xué)生的情感,關(guān)注學(xué)生的成長(zhǎng),提倡賞識(shí)和鼓勵(lì)教育,張揚(yáng)學(xué)生的個(gè)性等等。但目前中國(guó)獨(dú)生子女占多數(shù),許多學(xué)生對(duì)人不關(guān)愛(ài),對(duì)己不約束,對(duì)物不珍惜,對(duì)事不盡責(zé),單純強(qiáng)調(diào)權(quán)利忽視義務(wù),只講自由,不要法規(guī)紀(jì)律,蔑視傳統(tǒng)做人品質(zhì)的培養(yǎng)。當(dāng)學(xué)生有了問(wèn)題,有了錯(cuò)誤,如果一味的“寬容”、“等待”和“遷就”,就會(huì)讓學(xué)生習(xí)慣了世界為他讓路,習(xí)慣了“接受型”的生活方式。這種對(duì)學(xué)生的違紀(jì)現(xiàn)象不聞不問(wèn)、放任自流的做法,其實(shí)是一種不道德的教育瀆職行為。前蘇聯(lián)的教育家馬卡連柯說(shuō):“適當(dāng)?shù)膽土P,不僅是一個(gè)教育者的權(quán)利,也是一個(gè)教育者的義務(wù)?！?/p>

3.教育法律法規(guī)賦予了教師懲戒權(quán)

國(guó)家教育法律、法規(guī)禁止體罰和變相體罰不等于禁止批評(píng)和懲戒的教育方法?！吨腥A人民共和國(guó)教師法》第七條規(guī)定,教師享有“指導(dǎo)學(xué)生的學(xué)習(xí)和發(fā)展,評(píng)定學(xué)生的品行和學(xué)業(yè)成績(jī)”的權(quán)利;第二十八條規(guī)定學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)有“對(duì)教育者進(jìn)行學(xué)籍管理,實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或處分”的權(quán)利,這在一定程度上是對(duì)教師懲戒權(quán)的肯定。所以,從法律角度看教育懲戒是學(xué)校、教師依法對(duì)學(xué)生的不合規(guī)范行為施以否定性的制裁,避免其不斷發(fā)生,以促進(jìn)其合乎規(guī)范行為的產(chǎn)生和鞏固的一種教育權(quán)力,是一種維持教育教學(xué)活動(dòng)正常秩序、保證教育教學(xué)活動(dòng)正常開(kāi)展的相對(duì)強(qiáng)制性權(quán)力。

三、教師使用教育懲戒應(yīng)遵循的原則

1.教育懲戒須合法且要有教育性

依法執(zhí)教是教師的首要師德修養(yǎng),學(xué)校和教師在制定和執(zhí)行校紀(jì)、校規(guī)的時(shí)候,要以法律為依據(jù),把尊重學(xué)生的合法權(quán)益放在第一位。由于學(xué)生年幼、經(jīng)驗(yàn)不足、認(rèn)知能力低等原因,他們有時(shí)意識(shí)不到自己行為的錯(cuò)誤,這就需要教師在對(duì)學(xué)生實(shí)施懲處時(shí)動(dòng)之以情、曉之以理,引導(dǎo)學(xué)生分析、認(rèn)識(shí)、反省自己的錯(cuò)誤,使之在受到懲戒的同時(shí)也能感受到教師的關(guān)心和愛(ài)護(hù),從而心悅誠(chéng)服地改正錯(cuò)誤。如英國(guó)諾貝爾獎(jiǎng)獲得者,胰島素發(fā)明者麥克勞德在上小學(xué)時(shí),一心想看狗內(nèi)臟的模樣,有一天他將校長(zhǎng)的愛(ài)犬抓住宰殺了觀察,校長(zhǎng)知道后十分氣憤。但校長(zhǎng)在搞清原因后,罰他畫(huà)一副人體骨骼和血液循環(huán)圖,如果做的好免除其他紀(jì)律處分,結(jié)果校長(zhǎng)和老師對(duì)麥克勞德畫(huà)的人體骨骼和血液循環(huán)圖很滿意,現(xiàn)在這兩副圖保存在英國(guó)的皮亞丹博物館。這種賞識(shí)性的教育懲戒經(jīng)典案例值得我們每一為教師深思和借鑒。教育懲戒其目的不在于“懲”,而在于“戒”,“懲”只是“戒”的手段,在懲戒學(xué)生的過(guò)程中,一定要使學(xué)生認(rèn)識(shí)到自己的錯(cuò)誤及其危害,彌補(bǔ)過(guò)失,防患于未然。那種不分青紅皂白地批評(píng)、訓(xùn)斥學(xué)生的做法,不尊重學(xué)生的權(quán)利,為“懲”而“罰”,不但達(dá)不到教育目的,其結(jié)果可能適得其反,可能使學(xué)生產(chǎn)生自暴自棄、對(duì)抗、逃學(xué)、輕生或犯罪等不良后果。

第6篇：法律思維及其內(nèi)涵范文

一、名譽(yù)與名譽(yù)權(quán)概述

民法通則第101條規(guī)定,公民享有名譽(yù)權(quán),公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù),禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民的名譽(yù)。民法通則及民通意見(jiàn)對(duì)名譽(yù)權(quán)的保護(hù),似乎采取了有限制的態(tài)度,即只明確禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民的名譽(yù)。在名譽(yù)權(quán)的侵權(quán)行為構(gòu)成上要求故意、損害事實(shí)、行為的違法性及違法行為與損害后果間的因果關(guān)系等四要件,保護(hù)的條件不可謂不苛刻。直到1993年最高人民法院《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問(wèn)題的解答》才將名譽(yù)侵權(quán)擴(kuò)張到了過(guò)失侵權(quán)的情形。由于我國(guó)民法并未對(duì)名譽(yù)和名譽(yù)權(quán)予以定義,學(xué)說(shuō)上對(duì)它們的性質(zhì)、范圍認(rèn)識(shí)不盡一致。

對(duì)名譽(yù)性質(zhì)的不同認(rèn)識(shí),影響名譽(yù)權(quán)保護(hù)的范圍,有必要在解釋論上加以澄清。問(wèn)題的焦點(diǎn)在于,名譽(yù)是否具有主觀性,所謂“內(nèi)部的名譽(yù)”即“名譽(yù)感”是否受到保護(hù)。有人認(rèn)為,名譽(yù)作為人格的一項(xiàng)重要的內(nèi)在要素,指?jìng)€(gè)人對(duì)自我的尊嚴(yán)感。有人折衷認(rèn)為,名譽(yù)是社會(huì)不特定的他人對(duì)名譽(yù)主體的品性、德行、才能、水平、信用等一般評(píng)價(jià)以及名譽(yù)主體對(duì)這種評(píng)價(jià)的能動(dòng)反映。這些認(rèn)識(shí)未能提供解釋論上的依據(jù),也難謂精到———如果名譽(yù)果真有主觀的一面,不就徑直取消了死者名譽(yù)嗎?這與死者名譽(yù)受到保護(hù)的事實(shí)相矛盾。死者名譽(yù)的保護(hù)奠基于客觀名譽(yù)論上。名譽(yù)是客觀的,是有關(guān)自然人道德品質(zhì)和生活作風(fēng)方面的社會(huì)評(píng)價(jià)。該認(rèn)識(shí)也得到我國(guó)司法實(shí)踐的支持。名譽(yù)權(quán)即由民法規(guī)定的民事主體所享有的獲得和維持對(duì)其名譽(yù)進(jìn)行客觀公正評(píng)價(jià)的權(quán)利。其具有專屬性、非財(cái)產(chǎn)性、可克減性等特征。

二、生物人享有名譽(yù)權(quán)的精神基礎(chǔ)

依近代民法,權(quán)利能力是生物人轉(zhuǎn)化為自然人的“通道”,是否具有權(quán)利能力,僅維系于生物人之生命。但從法律史上觀察,生物人并不是自動(dòng)成為法律主體的。無(wú)條件賦予任何生物人以主體資格,只是近代民法的實(shí)際。它清楚的道出這樣一個(gè)真理———生物人成為法律上的自然人同樣出自法律技術(shù)上的擬制。其實(shí),自然人與法人一樣,都是法律上的擬制,是法律對(duì)生物人的主體地位承認(rèn)的制度實(shí)在,而非現(xiàn)實(shí)實(shí)體。自然人的概念,誕生于個(gè)人主義的思想溫床,而不是簡(jiǎn)單的個(gè)人存在的事實(shí)。拿掉了個(gè)人主義思想,自然人的概念不復(fù)存在,權(quán)利主體將為以共同體思想作為擬制基礎(chǔ)的主體概念所代替。

自德國(guó)民法典以來(lái),生物人被普遍無(wú)條件的賦予權(quán)利能力———“私法化”、“形式化”的人格———讓我們往往不見(jiàn)自然人同樣是制度實(shí)在是法律擬制結(jié)果的事實(shí)。法律又何以單單賦予生物人權(quán)利能力?這個(gè)問(wèn)題在當(dāng)代動(dòng)物福利的沖擊下,尤其凸顯。概念法學(xué)是回答不了這個(gè)問(wèn)題的,因?yàn)榻穹ㄉ系娜酥皇莻€(gè)形式化的人的概念,是純粹技術(shù)意義上的概念。在我國(guó)民法繼受過(guò)程中,民事主體背后的價(jià)值考量更是丟失殆盡,對(duì)于民法上的人是從倫理學(xué)意義上的人移植而來(lái)的事實(shí),更是不得而知。人、權(quán)利、法律義務(wù)以及將兩個(gè)或兩個(gè)以上的人聯(lián)系起來(lái)的法律關(guān)系概念的精神內(nèi)容,源于將倫理學(xué)意義的人的概念移植到法律領(lǐng)域。每一個(gè)人(生物人)都生而為“人”(自然人),對(duì)這一基本觀念的內(nèi)涵及其產(chǎn)生的全部后果,我們只有從倫理學(xué)上的人的概念出發(fā)才能理解。這一概念的內(nèi)涵是:人依其本質(zhì)屬性,有能力在給定的各種可能性的范圍內(nèi),自主地負(fù)責(zé)地決定他的存在與關(guān)系,為自己設(shè)定目標(biāo)并對(duì)自己的行為加以限制。這一思想淵源于基督教,也淵源于哲學(xué),系統(tǒng)的反映在康德創(chuàng)立的倫理人格主義哲學(xué)中。

第7篇：法律思維及其內(nèi)涵范文

關(guān)鍵詞：憲法概念，憲法思維，憲法規(guī)范，憲法事實(shí)，規(guī)范發(fā)現(xiàn)，憲法解釋

一、引言：誰(shuí)思維？法律思維還是法學(xué)思維？

欲使憲法擺脫昔日人們心目中作為政治附庸與工具的那種形象，其途徑之一就是增進(jìn)憲法的科學(xué)化，這就需要加強(qiáng)對(duì)憲法問(wèn)題的憲法思維。憲法思維是一個(gè)以憲法概念為起點(diǎn)和工具，對(duì)特定憲法事實(shí)的判斷、推理和論證過(guò)程，其目在于對(duì)憲法事實(shí)形成一個(gè)新的陳述。在形式邏輯上，這一新陳述既可以是全稱判斷，也可以是一個(gè)假言判斷；既可以是肯定判斷，也可以是否定判斷。在司法實(shí)踐上，這一新陳述就是一個(gè)新規(guī)范。

那么，憲法思維和憲法學(xué)思維是兩種不同的思維方式嗎？這須探究法律思維與法學(xué)思維之間的關(guān)系?？茖W(xué)研究的目的是發(fā)現(xiàn)一個(gè)過(guò)去不為人知的事實(shí)，或者更正人們?cè)瓉?lái)對(duì)某一事實(shí)的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并用文字形式將這一事實(shí)描述出來(lái)。這也是科學(xué)之所以被稱為描述性而非規(guī)范性學(xué)科的由來(lái)。所謂描述性，指的是對(duì)事實(shí)的客觀陳述，亦可稱為事實(shí)陳述，不涉及價(jià)值判斷。所謂規(guī)范性，指具有評(píng)價(jià)性，評(píng)價(jià)需要標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)帶有規(guī)范性質(zhì)，涉及價(jià)值判斷，可稱為規(guī)范陳述?！白匀豢茖W(xué)、經(jīng)驗(yàn)性的社會(huì)科學(xué)以及經(jīng)驗(yàn)性的語(yǔ)言通常被理解為描寫(xiě)性（描述性）科學(xué)，而諸如法律或者倫理則被稱為規(guī)范性科學(xué)?！盵1]當(dāng)然，從嚴(yán)格意義上而言，科學(xué)并非總是能夠做到價(jià)值無(wú)涉。世界觀、自然觀、生活態(tài)度、科學(xué)目的等均作用于科學(xué)發(fā)現(xiàn)過(guò)程，這使得即使是科學(xué)研究，也總是在一定價(jià)值指導(dǎo)下進(jìn)行的活動(dòng)。作為規(guī)范性科學(xué)的法律研究，法律思維無(wú)非是以法律概念為工具對(duì)一個(gè)法律事實(shí)進(jìn)行判斷、推理和論證過(guò)程，其目的和結(jié)果是發(fā)現(xiàn)一個(gè)規(guī)范。廣義上的法律思維主體是法律人，包括立法者、律師、法官、檢察官在內(nèi)的法律實(shí)踐者，狹義上的法律人僅指法官。如果將法學(xué)視為一門(mén)科學(xué)，則法學(xué)就具有科學(xué)的一般屬性，這就是發(fā)現(xiàn)。只是法學(xué)思維主體是法學(xué)家，而不是法律實(shí)踐工作者，法學(xué)研究的目的是發(fā)現(xiàn)法律問(wèn)題，而非法律規(guī)范。由于法學(xué)研究不僅是對(duì)司法實(shí)踐中各種方法的評(píng)說(shuō)，法律問(wèn)題的發(fā)現(xiàn)還對(duì)實(shí)踐具有指導(dǎo)價(jià)值，蘊(yùn)涵著通過(guò)立法或者司法程序創(chuàng)設(shè)新規(guī)范的可能性。這使得法律思維和法學(xué)思維無(wú)法在真正意義上區(qū)別開(kāi)來(lái)，也是為什么英美法學(xué)傳統(tǒng)并不甚區(qū)別“法律方法”和“法學(xué)方法”的原因。

一本美國(guó)作者所著的《法律研究過(guò)程》（TheProcessofLegalResearch），也被翻譯為《法律研究方法》，[2]翻開(kāi)來(lái)，通篇所講的是“什么是首要法源？”（primaryauthority）“什么是次要法源？”（secondarysources）及法律語(yǔ)言、法律術(shù)語(yǔ)、怎樣使用法律詞典、為什么要研究判例？程序規(guī)則是什么？法律道德如何等。臺(tái)灣學(xué)者所著的《法學(xué)方法論與德沃金》，名為“法學(xué)方法論”，其全部?jī)?nèi)容是對(duì)充滿法官中心的法律、法律類推、類推適用、解釋方法等的評(píng)說(shuō)。[3]這樣的內(nèi)容曾經(jīng)引起我的困惑。我就想，這是誰(shuí)的方法？這不是法律家包括律師、法官和檢察官所關(guān)心的事嗎？作為學(xué)者或者法學(xué)研究難道與作為純粹實(shí)踐意義上的法律家的工作沒(méi)有區(qū)別嗎？翻開(kāi)歐陸法學(xué)家的著作，可以看到，歐陸法學(xué)家在充分認(rèn)識(shí)到法學(xué)方法與法律方法、法學(xué)研究和法律研究之間的密切聯(lián)系和差異的前提下，在撰文過(guò)程中通常將兩者等同起來(lái)使用。例如，德國(guó)法理學(xué)家魏德士在談到法律方法問(wèn)題時(shí)就認(rèn)為，關(guān)于法律方法并非只涉及到甚至也不是主要涉及到“法學(xué)”。在權(quán)力分立的國(guó)家，方法問(wèn)題的主要對(duì)象還是法院。首先的問(wèn)題是怎樣和應(yīng)該怎樣在實(shí)踐中適用法律規(guī)范。這是因?yàn)?，法學(xué)除了教育的功能外還有一個(gè)任務(wù)，即立法中支持立法者、在法律適用包括法官造法中時(shí)支持法院。它也支持著方法規(guī)則的發(fā)展以及對(duì)方法規(guī)則適用的批評(píng)。并說(shuō)道：“在這個(gè)意義上，真正在實(shí)踐中使用的、司法與行政的法律方法就是法學(xué)理論、法學(xué)研究和法學(xué)批判的重要對(duì)象。”[4]因此，從方法思考的主要目的看來(lái)，這里涉及的不是“法學(xué)方法論”，而是真正相互競(jìng)爭(zhēng)的法律實(shí)踐的方法。正因?yàn)榇?，司法?shí)踐中法官所適用的包括程序在內(nèi)的各種規(guī)則、解釋方法就既是法律實(shí)踐中的方法論，也構(gòu)成法學(xué)研究的對(duì)象，在實(shí)踐和學(xué)術(shù)研究的雙重意義上被既作為一種工具，也作為一種術(shù)語(yǔ)使用著。只是在此需要注意這一問(wèn)題，既然實(shí)踐意義上的法律方法被法學(xué)家作為對(duì)象研究著，在此意義上兩者合一，那也需要充分注意到兩者之間的區(qū)別。這就是，法律方法除服務(wù)于實(shí)踐中的規(guī)范發(fā)現(xiàn)之外，作為研究對(duì)象，它還是學(xué)者對(duì)法院裁決使用方法的說(shuō)明與批判，或者批評(píng)性討論。[5]也就是說(shuō)，作為實(shí)踐工具的法律方法和以此為研究對(duì)象的法學(xué)方法并無(wú)實(shí)質(zhì)區(qū)別。同時(shí)，在區(qū)分法律方法和法學(xué)方法的過(guò)程中也可以識(shí)別出判例法和大陸法兩種法學(xué)傳統(tǒng)的差異，及兩大法系分別注重法學(xué)家和法官對(duì)法律解釋和法律形成影響的特征。此外，英美法研究傳統(tǒng)一直注重服從實(shí)踐中問(wèn)題的需要，無(wú)論是分析、研究，還是推理和判斷都帶有很強(qiáng)的實(shí)踐指向性，少有大陸法傳統(tǒng)那樣的純粹學(xué)理意義上的抽象與思辨。這或許是現(xiàn)實(shí)主義和經(jīng)驗(yàn)主義對(duì)英美法傳統(tǒng)影響的結(jié)果，也是現(xiàn)實(shí)主義和經(jīng)驗(yàn)主義在英美法傳統(tǒng)中的體現(xiàn)。此處便不難理解霍姆斯那一著名的“普通法的生命是經(jīng)驗(yàn)而不是邏輯”的法律論斷所體現(xiàn)的深厚的思想淵源和判例法基礎(chǔ)，也反映了兩種不同的理性傳統(tǒng)，即英美理性傳統(tǒng)更多的是一種實(shí)踐理性、經(jīng)驗(yàn)理性和個(gè)案理性，大陸理性傳統(tǒng)則更多的是一種抽象理性和普遍理性。

作為一種實(shí)踐工具，方法論的意義就在于獲得法律和形成法律。德國(guó)法理學(xué)家就認(rèn)為“法的獲得屬于方法問(wèn)題”，“法律適用的方法也總是法律形成的方法”。[6]由于法律適用者應(yīng)該將有效的法適用于他們所面臨的問(wèn)題或者糾紛，而這一問(wèn)題或者糾紛就是疑難案件，因此，“方法的任務(wù)之一就是指導(dǎo)法院和其他法律適用者從有效的法中去獲得法”?！斑@也是一個(gè)符合憲法地、被合理監(jiān)督且可監(jiān)督地將一般抽象性表述的法律規(guī)范適用于具體糾紛或者問(wèn)題的過(guò)程”。[7]法律方法就是一個(gè)涉及到法的發(fā)現(xiàn)、法的形成、法的獲得的問(wèn)題。這樣，法律方法和法律思維過(guò)程也就可以等同起來(lái)。思維的最終結(jié)果不外是根據(jù)一個(gè)確定的、已知的、權(quán)威的、實(shí)定的或者有效的法去發(fā)現(xiàn)一個(gè)解決案件和糾紛的規(guī)范。具體到憲法而言，在司法適用憲法的國(guó)家里，憲法的實(shí)施主要是一個(gè)法官在憲法規(guī)范與憲法事實(shí)之間的規(guī)范涵攝過(guò)程。特別是在疑難案件的審理過(guò)程中，法官需要通過(guò)憲法解釋經(jīng)過(guò)精密的證立過(guò)程推導(dǎo)出新的規(guī)范。這一過(guò)程是憲法解釋、憲法思維和規(guī)范發(fā)現(xiàn)的有機(jī)統(tǒng)合，它們構(gòu)成全部憲法學(xué)的研究對(duì)象。憲法學(xué)者對(duì)這一過(guò)程的客體化或者對(duì)象化的結(jié)果也是一個(gè)憲法思維和憲法方法的綜合運(yùn)用，其目的也不出憲法規(guī)范的發(fā)現(xiàn)、形成或者獲得。所以，法律思維與法學(xué)思維、憲法思維與憲法學(xué)思維既無(wú)法，也難以在真正意義上區(qū)別開(kāi)來(lái)的。

在此，尚需特別明確的是，無(wú)論是憲法還是憲法學(xué)，都無(wú)從能夠在純粹意義上隸屬于真正科學(xué)的范疇，因?yàn)檎嬲目茖W(xué)只有自然科學(xué)才能做得到?？档戮驮?jīng)堅(jiān)定地認(rèn)為：“只有數(shù)學(xué)才是真正的科學(xué)”。[8]這樣，按照數(shù)學(xué)或者其他自然科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，作為從屬于法學(xué)分支學(xué)科的憲法學(xué)是無(wú)法被稱為“科學(xué)”的。通常，可將科學(xué)劃分為規(guī)范性、描述性和分析性科學(xué)。其中描述性的即為自然科學(xué)，是指主體對(duì)客體或者對(duì)象的客觀陳述；而分析性的則為邏輯的，指對(duì)某一事物的內(nèi)部結(jié)構(gòu)及其相互關(guān)系進(jìn)行說(shuō)明；而規(guī)范性的，則指帶有主觀的評(píng)價(jià)功能。按照這一標(biāo)準(zhǔn)，憲法學(xué)就不能單獨(dú)屬于其中的任何一種。它既非像自然科學(xué)那樣是對(duì)事實(shí)的客觀描述，也并不是對(duì)憲法規(guī)范結(jié)構(gòu)的抽象分析，更不只是停留在應(yīng)然層面的價(jià)值判斷上，而是對(duì)實(shí)踐具有評(píng)價(jià)功能。同時(shí)，法教義學(xué)理論認(rèn)為，法教義學(xué)是一個(gè)多維度的學(xué)科，可分為三個(gè)維度：描述——經(jīng)驗(yàn)的維度；邏輯——分析的維度；規(guī)范——實(shí)踐的維度。[9]其中，第一個(gè)維度是自然科學(xué)意義上的，第二個(gè)維度是對(duì)規(guī)范的分析，第三個(gè)維度是規(guī)范的適用和實(shí)施。這樣，與其說(shuō)將憲法和憲法學(xué)恢復(fù)其科學(xué)性，毋寧說(shuō)，憲法學(xué)既帶有科學(xué)品質(zhì)，也不乏分析性格，還有實(shí)施和適用意義上的規(guī)范屬性。而憲法學(xué)的科學(xué)性，也就僅限于以憲法概念為依據(jù)分析和評(píng)價(jià)憲法問(wèn)題，一如考夫曼對(duì)法學(xué)的科學(xué)性所做的評(píng)價(jià)那樣：“法學(xué)的科學(xué)性只在于一種合理分析不是處處都合理的法律發(fā)現(xiàn)的過(guò)程”。[10]

二、何為憲法概念和憲法思維？

既然憲法的科學(xué)性在于主體以憲法概念為依據(jù)解決憲法問(wèn)題，這就意味著對(duì)規(guī)范的評(píng)說(shuō)和分析既不是政治的，也不是歷史的，更不是哲學(xué)意義上的正當(dāng)性探討。政治分析將憲法規(guī)范——事實(shí)視為一種服從既定的各種政治力量的對(duì)比、政治交易和利益權(quán)衡，屬于實(shí)質(zhì)法治主義的政治決斷論；歷史分析則將憲法規(guī)范視為歷史的形成；哲學(xué)意義上的正當(dāng)性探討是對(duì)實(shí)定的憲法規(guī)范進(jìn)行純粹應(yīng)然層面的價(jià)值判斷。那么，什么是憲法概念和憲法思維？在回答這一問(wèn)題之前，需要厘清三個(gè)基本問(wèn)題：一是什么是概念？二是什么是法律概念和憲法概念？三是憲法概念和憲法學(xué)概念的區(qū)別與聯(lián)系何在？

所謂概念，就是一個(gè)命題，也是一個(gè)被證明為是真的事實(shí)陳述，這些陳述必須共同構(gòu)成一個(gè)系統(tǒng)，亦即科學(xué)可以理解為通過(guò)采用一定的方法或程序而達(dá)到的某種結(jié)果，且這一系統(tǒng)還須具有說(shuō)理性和論證性。[11]概念的另外一個(gè)替代詞是“范疇”，是人們?cè)谏鐣?huì)實(shí)踐的基礎(chǔ)上概括出來(lái)的成果，又反過(guò)來(lái)成為人們認(rèn)識(shí)世界和改造世界的工具。[12]一個(gè)概念的生成不是一個(gè)簡(jiǎn)單的現(xiàn)象，而是對(duì)根源于某一特定或者既存事物的高度抽象。往往，一個(gè)概念和語(yǔ)詞除了有與之對(duì)應(yīng)的事物之外，還有一個(gè)甚至多個(gè)與之區(qū)別的事物和指代這一事物的概念存在，概念的相互區(qū)別使各自成為區(qū)別于他物的存在，從而具備自己的獨(dú)有屬性?！逗?jiǎn)明社會(huì)科學(xué)詞典》對(duì)“概念”解釋為：“反映對(duì)象的特有屬性的思維形式”，中國(guó)古代稱為“名”之是也。概念雖在形式上是抽象的，但在實(shí)際上卻反映了事物的關(guān)系，也即“名”與“實(shí)”之間有內(nèi)在的有機(jī)聯(lián)系?！赌印ば≌f(shuō)》中指出：“以名舉實(shí)”?！盾髯印ふf(shuō)》中指出：“名也者，所以期累實(shí)也?！备拍罴戎甘挛锏膶傩?，又反映了具有這些屬性的事物。前者就是概念的內(nèi)涵，后者就是事物的外延。簡(jiǎn)言之，概念就是事物本身。[13]形式邏輯上的概念包含三層意思：概念本身要有明確的內(nèi)涵和外延；對(duì)于概念的內(nèi)涵和外延要有明確的了解；對(duì)于不易為人了解的概念，必須加以明確的表達(dá)。[14]一方面，無(wú)論何種概念，都是在實(shí)踐的基礎(chǔ)上，從事物中抽象出特有屬性的結(jié)果，屬于理性認(rèn)識(shí)的階段。概念是思維的起點(diǎn)，有了概念才能形成判斷，進(jìn)行推理，做出論證。另一方面，人們從判斷、推理、論證中獲得的知識(shí)，又會(huì)凝結(jié)為新的概念。[15]因此，可以這樣描述概念的一些特點(diǎn)：事物的本質(zhì)屬性；是特定事實(shí)的語(yǔ)詞表達(dá)；可以通過(guò)一定的方法和程序獲得；必須經(jīng)過(guò)說(shuō)理和證明。

各學(xué)科和知識(shí)領(lǐng)域的概念就是名與實(shí)（事物）之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，如化學(xué)中的化合、分解，經(jīng)濟(jì)學(xué)中的商品、價(jià)值，哲學(xué)中的物質(zhì)、意識(shí)、矛盾等。法律概念是什么？[16]法律概念和法學(xué)概念有區(qū)別嗎？《牛津法律大辭典》認(rèn)為：法律概念是“法律思想家通過(guò)具體的法規(guī)和案例進(jìn)行研究以后進(jìn)行歸納而產(chǎn)生的具有一般意義和抽象意義的概念。概念是法律思想的基本構(gòu)成要素，并是我們將雜亂無(wú)章的具體事項(xiàng)進(jìn)行重新整理歸類的基礎(chǔ)?！盵17]美國(guó)法理學(xué)家博登海默認(rèn)為：“法律概念是由法律制度所確定的”，“概念是解決法律問(wèn)題所必需和必不可少的工具”。[18]德國(guó)法理學(xué)家考夫曼認(rèn)為，“法律概念，尤其是法律基本概念的學(xué)說(shuō)，傳統(tǒng)上即屬于一般法律學(xué)說(shuō)的領(lǐng)域”，他將法律概念區(qū)別為兩類。一類是“與法律相關(guān)的，非原本的法律概念”；一類是“法律的基本概念或原本的或類型化的法律概念”，并認(rèn)為“最基本的法律概念之一，就是法律規(guī)范”。[19]非原本的法律概念是指那些源自于事實(shí)，而非取自于法律，雖然他們偶與原本的法律概念相重合，如出生、死亡、物、財(cái)產(chǎn)等。原本的法律概念是指那些取自法律上的，亦即立法上的或者制定法上的規(guī)范，他們是“純正的”。雖然有的認(rèn)為法律概念是法律思想家抽象出來(lái)的，有的認(rèn)為是法律概念是立法者創(chuàng)立的，有的認(rèn)為法律概念是法官在司法過(guò)程中創(chuàng)設(shè)的，但從上述定義中依然可以看出法律概念的一個(gè)共有特性，即法律概念是與實(shí)定法律規(guī)范或者判例規(guī)則結(jié)合在一起的。一個(gè)法律概念源自既定的規(guī)范，這個(gè)規(guī)范既可以是制定法上的規(guī)范，也可以是判例法上的規(guī)范。如果概念是用語(yǔ)言所表達(dá)的事實(shí)，則法律概念就是以法律規(guī)范所表述的事實(shí)。只不過(guò)這里的事實(shí)是法律事實(shí)或者制度事實(shí)，而不是自然事實(shí)。因此，法律概念就是法律規(guī)范，就是法律所規(guī)定的事實(shí)，它們與特定的規(guī)范連接在一起。[20]也可表述為，一個(gè)法律概念或者法律事實(shí)是一種法律關(guān)系，即權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這一認(rèn)識(shí)將為其后的討論預(yù)設(shè)了一個(gè)前提，即法律概念可以區(qū)分為立法者或者司法者創(chuàng)設(shè)的概念及法學(xué)家所創(chuàng)設(shè)的概念。

以此類推，作為法律概念的一個(gè)種類，憲法概念就是憲法規(guī)范，就是憲法規(guī)范的那些事實(shí)關(guān)系，它們由當(dāng)為語(yǔ)句組成，調(diào)整著國(guó)家和社會(huì)，并指導(dǎo)著立法、行政和司法的行為。也就是說(shuō)，憲法概念就是寫(xiě)入憲法的那些概念，既然它們被寫(xiě)進(jìn)了憲法，當(dāng)然也就表達(dá)著特定的憲法關(guān)系或者憲法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因而它也就是一個(gè)憲法規(guī)范。且如美國(guó)學(xué)者所說(shuō)的那樣，“每一個(gè)寫(xiě)入憲法的重要概念都包含者若干彼此沖突的理念?！盵21]實(shí)定法意義上的憲法概念并不是能動(dòng)的，它們不能自動(dòng)創(chuàng)設(shè)和生成，從概念關(guān)系中演繹和推導(dǎo)出來(lái)，而只能經(jīng)由立法者或者憲法修改才能產(chǎn)生新的憲法概念，或者通過(guò)法官在個(gè)案審理中解釋?xiě)椃▌?chuàng)設(shè)出來(lái)。這里，必須區(qū)別法學(xué)家的法律概念證立和作為規(guī)范的法律概念證立。如前所述，概念的成立具有說(shuō)理性和論證性，也就是需要證明，法律概念和憲法概念皆然。一般而言，法律概念的證立包括邏輯證立和實(shí)踐證立。法學(xué)家的概念證立即屬于前者，其過(guò)程是能動(dòng)的，他可以將“法律政策的設(shè)想或者愿望裝進(jìn)法律概念的語(yǔ)言外殼，之后將預(yù)先裝入的內(nèi)容假定為邏輯規(guī)范的命令從已經(jīng)改變過(guò)的概念內(nèi)容中再次抽取出來(lái)（解釋）”。[22]嚴(yán)格而言，這類概念只是存在于教義學(xué)上，是法學(xué)家所使用和創(chuàng)設(shè)的概念，只是經(jīng)過(guò)了理論和形式邏輯的證立，并沒(méi)有經(jīng)過(guò)實(shí)踐的證立，因而不能算做完全的法律概念或者憲法概念，只能稱為法學(xué)或者憲法學(xué)概念。法律概念和憲法概念的實(shí)踐證立則是立法者或者法官經(jīng)過(guò)了立法程序或者司法程序的證立過(guò)程。以“隱私權(quán)”、“乞討權(quán)”和“生命權(quán)”為例，“隱私權(quán)”就是一個(gè)由美國(guó)法官創(chuàng)設(shè)出來(lái)的憲法概念，是法官在“格里斯沃爾德訴康涅狄格州”一案中分別結(jié)合對(duì)實(shí)定憲法規(guī)范第一條、第三條、第四條、第五條、第九條、第十四條的解釋而創(chuàng)制出來(lái)的，因?yàn)槊绹?guó)憲法無(wú)論在哪兒都沒(méi)有提到這一名詞。我國(guó)法學(xué)界所討論的“乞討權(quán)”則是一個(gè)學(xué)者經(jīng)過(guò)理論論證所創(chuàng)設(shè)的憲法概念?！吧鼨?quán)”作為一個(gè)憲法概念，雖然存在于外國(guó)憲法規(guī)范或者判例法上，但在我國(guó)卻依然屬于一個(gè)憲法學(xué)概念，還不是一個(gè)完全的憲法概念，不像“隱私權(quán)”在美國(guó)那樣，可以通過(guò)判例拘束力而產(chǎn)生憲法效力。在此意義上，就可以理解為什么憲法概念就是一個(gè)憲法規(guī)范這一命題與判斷。“隱私權(quán)”在美國(guó)一俟創(chuàng)設(shè)，就產(chǎn)生了判例法上的拘束力，成為一個(gè)新的憲法規(guī)范。我國(guó)學(xué)者所討論的“乞討權(quán)”和“生命權(quán)”只是對(duì)立法和司法提供一定的學(xué)理指導(dǎo)和參考。在沒(méi)有通過(guò)立法或者修憲將其規(guī)定為一個(gè)實(shí)定規(guī)范之前，“乞討權(quán)”和“生命權(quán)”這兩個(gè)憲法概念并沒(méi)有實(shí)定法上的拘束力。又以美國(guó)憲法上的“默示權(quán)力”為例。這一憲法概念就是馬歇爾大法官在“麥卡洛訴馬里蘭州”一案中，結(jié)合對(duì)憲法第1條第8款第18項(xiàng)規(guī)定的國(guó)會(huì)有權(quán)“制定為行使上述各項(xiàng)權(quán)力和本憲法授予合眾國(guó)政府或政府中任何機(jī)關(guān)或官員的一切其他權(quán)力所必需和適當(dāng)?shù)姆伞倍鴦?chuàng)設(shè)出來(lái)的。還如“道德滋擾”（moralpestilence）這一概念，它是美國(guó)最高法院大法官在1837年的“TheMayorv.Miln”中通過(guò)對(duì)憲法中的“商業(yè)條款”的解釋而創(chuàng)制出來(lái)的，用以允許對(duì)那些本來(lái)僅應(yīng)由聯(lián)邦政府管制的流通物進(jìn)行管制或排除。[23]就此，法律概念和法學(xué)概念、憲法概念和憲法學(xué)概念可以區(qū)別并被識(shí)別出來(lái)。

憲法思維既具有一般思維的特征，也有自己的獨(dú)有屬性。思維是整個(gè)認(rèn)識(shí)活動(dòng)和過(guò)程的總稱。憲法思維就是主體以就是以憲法概念（規(guī)范）為工具和前提的判斷、推理和論證過(guò)程，具體表現(xiàn)為法官依據(jù)憲法規(guī)范解決憲法案件、糾紛和疑難案件過(guò)程中的一個(gè)規(guī)范證立過(guò)程，亦即主體通過(guò)一個(gè)實(shí)定的憲法規(guī)范確立一個(gè)新規(guī)范的過(guò)程。前一個(gè)規(guī)范是實(shí)定的憲法規(guī)范，后一個(gè)規(guī)范就屬于規(guī)范發(fā)現(xiàn)，或者價(jià)值確立。這里的“價(jià)值”是指與事實(shí)對(duì)應(yīng)意義上帶有評(píng)價(jià)、規(guī)范和指引功能的憲法規(guī)范，而非純粹與法規(guī)范對(duì)應(yīng)意義上的形而上的應(yīng)然規(guī)范；此處的主體則主要指法官。

三、為什么要以憲法概念思維？

概念是思維的起點(diǎn)，憲法概念是主體判斷、推理和論證的起點(diǎn)。解決憲法問(wèn)題需要以憲法概念思維，亦即以憲法概念思維是以憲法規(guī)范為依據(jù)衡量、評(píng)判憲法事實(shí)（問(wèn)題）及解決憲法糾紛的客觀需要。

概念是任何一門(mén)學(xué)科大廈的基石，法律概念則是法律規(guī)范和法律制度的基本構(gòu)成單位。德國(guó)法理學(xué)家魏德士也認(rèn)為：“法律概念是法律規(guī)范和法律制度的建筑材料?！盵24]臺(tái)灣民法學(xué)家王澤鑒先生在《法律思維與民法實(shí)例》一文中指出，王伯琦先生在其“論概念法學(xué)”論文中謂：“我可不韙的說(shuō)，我們現(xiàn)階段的執(zhí)法者，無(wú)論其為司法官還是行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科學(xué)，不患其拘泥邏輯，唯恐其沒(méi)有法律概念?！辈⒄J(rèn)為，“可見(jiàn)，確實(shí)掌握法律概念，是何等的重要和何等的不易。概念是法律的構(gòu)成部分，處理問(wèn)題的思考工具，因此必須藉著實(shí)例的演練去理解和運(yùn)用?！盵25]也就是說(shuō)，包括學(xué)者在內(nèi)的法律人，不害怕大家沒(méi)有自由的思維，而是太自由了，以至于不按照科學(xué)進(jìn)行思維；不害怕大家不懂得邏輯，而是太拘泥于形式邏輯，不按照法律概念去思維。此即是指出運(yùn)用一般的法律概念進(jìn)行科學(xué)思維對(duì)于一個(gè)法律人的意義。在此過(guò)程中，尤其需要結(jié)合實(shí)例去鍛煉法律思維能力。這里的實(shí)例，既可以是具體的法律糾紛，也可以是一般意義上的法律問(wèn)題。只有將已有的法律概念結(jié)合實(shí)例進(jìn)行思維，才能判斷對(duì)這些概念的理解、掌握和運(yùn)用能力，法律概念才不至于淪為一堆知識(shí)的機(jī)械累積，而是分析和解決法律問(wèn)題的有力工具。

憲法概念以規(guī)范形式表現(xiàn)，既是憲法規(guī)范對(duì)特定事實(shí)的高度抽象，也是對(duì)一個(gè)或者若干個(gè)基本憲法關(guān)系的精妙陳述。在一般意義上，概念只是形式意義上的“名”，也即“符號(hào)”，其還保有“實(shí)”。對(duì)概念的掌握不能單純停留在對(duì)它的機(jī)械記憶上，而是須對(duì)與之對(duì)應(yīng)的事物及其之間的相互關(guān)系有一透徹的了解。這就要求對(duì)所使用的概念有清晰的了解，不僅明確其內(nèi)涵，也要熟悉其外延。從表面來(lái)看，思維也好，寫(xiě)作也好，其在形式上表現(xiàn)為“文字”或者“符號(hào)”游戲。實(shí)際上，由于各“符號(hào)”不僅有內(nèi)涵，也有外延，符號(hào)游戲就是對(duì)事物之間關(guān)系的排列組合過(guò)程。[26]法律概念和憲法概念在服從形式邏輯這一基本法則的前提下，又有自己的屬性。這就是，既然一個(gè)憲法概念就是一個(gè)憲法規(guī)范，就是憲法所規(guī)范的那種事實(shí)，則各種憲法概念之間的關(guān)系就構(gòu)成各種規(guī)范事實(shí)之間的關(guān)系。對(duì)憲法概念的思考也是對(duì)憲法所規(guī)范的各種事實(shí)之間關(guān)系的思考。

因此，以憲法概念思維是憲法的規(guī)范性要求。作為對(duì)實(shí)踐有法律拘束力的規(guī)范，憲法始終須面對(duì)著事實(shí)（問(wèn)題）或者糾紛。解決憲法糾紛需要以現(xiàn)有的、實(shí)定的、有效的憲法規(guī)范為依據(jù)，對(duì)這些糾紛和事實(shí)（問(wèn)題）進(jìn)行判斷、推理和論證，形成一個(gè)新的憲法認(rèn)識(shí)，因而也就抽象出一個(gè)新的規(guī)范，疑難案件得以解決?？梢?jiàn)，憲法概念或者憲法規(guī)范是進(jìn)行憲法思維和判斷的工具。沒(méi)有憲法概念，就既不可能對(duì)各種各樣的憲法事實(shí)和憲法問(wèn)題進(jìn)行分析和評(píng)判，也不可能對(duì)這些憲法問(wèn)題形成一個(gè)確當(dāng)?shù)恼J(rèn)識(shí)，更不可能發(fā)現(xiàn)、找出、獲得或者形成解決這些憲法問(wèn)題的思路或者方法。簡(jiǎn)言之，以憲法概念思維是解決憲法問(wèn)題的需要。

四、怎樣以憲法概念思維？

思維的結(jié)果是形成一個(gè)新的命題或者陳述。以憲法規(guī)范為依據(jù)對(duì)憲法事實(shí)的分析、推理和評(píng)判結(jié)果所形成的新命題則是一個(gè)新規(guī)范。這既是教義學(xué)上規(guī)范分析的任務(wù)，也是司法實(shí)踐意義上法律或者憲法思維的目的與結(jié)果。

根據(jù)德國(guó)法學(xué)家的概括，教義學(xué)有三方面的使命：法律概念的邏輯分析；將這種分析概括成為一個(gè)體系；將這種分析的結(jié)果用于司法裁判的證立。[27]這是法學(xué)家（者）以憲法規(guī)范為依據(jù)對(duì)社會(huì)政治事物的評(píng)判過(guò)程，思維主體是法學(xué)家或者學(xué)者。學(xué)者的憲法評(píng)判過(guò)程是一個(gè)教義學(xué)意義上的純粹學(xué)術(shù)推理過(guò)程，在嚴(yán)格意義上，它不包含著具有實(shí)定法上的拘束力那樣的規(guī)范發(fā)現(xiàn)，但卻可以發(fā)現(xiàn)法律問(wèn)題，并將法律問(wèn)題再概念化，從而蘊(yùn)涵著知識(shí)的創(chuàng)新，可指導(dǎo)立法者制定規(guī)范，也可在一定意義上影響法官的司法判決，表現(xiàn)為在判例法國(guó)家，法學(xué)家的著作和言論可作為規(guī)范法源，故而教義學(xué)意義上的憲法思維過(guò)程所包含的問(wèn)題發(fā)現(xiàn)有著積極意義。

實(shí)踐意義上的憲法思維也遵循這一過(guò)程，只不過(guò)由于主體不同，各自的憲法思維有一定的差異，其所得出的新陳述與規(guī)范又有一定的區(qū)別。歸納起來(lái)，有三類憲法思維主體。第一類是社會(huì)公眾就生活中的憲法問(wèn)題結(jié)合憲法規(guī)范的評(píng)判過(guò)程，思維主體是社會(huì)公眾；第二類是制憲者、立法者（修憲主體）按照修憲程序從事的創(chuàng)設(shè)憲法規(guī)范的過(guò)程，思維主體是立法者；第三類僅指在實(shí)行違憲審查的國(guó)家里，法官運(yùn)用憲法規(guī)范，結(jié)合司法程序?qū)椃ò讣ㄊ聦?shí)）進(jìn)行裁斷的過(guò)程，思維主體是司法者。雖然這三類憲法思維存在著很大差別，但其共同之處就是以憲法規(guī)范對(duì)特定憲法事實(shí)進(jìn)行推理分析和判斷。

實(shí)踐意義上第一類憲法思維是社會(huì)一般公眾以自己的憲法知識(shí)對(duì)憲法事實(shí)的分析評(píng)判過(guò)程，涉及憲法意識(shí)，在此不予贅述。立法者的憲法規(guī)范制定因按照修憲程序進(jìn)行，其所發(fā)現(xiàn)問(wèn)題并非是教義學(xué)意義上的學(xué)術(shù)推理和邏輯演繹，而毋寧說(shuō)是一個(gè)政治博弈過(guò)程，也是一個(gè)各方利益主體的沖突權(quán)衡和政治交易過(guò)程。司法者的憲法思維既不同于教義學(xué)上的學(xué)理分析，也不同于立法者的價(jià)值判斷。憲法實(shí)施決定著司法者的憲法思維具有決定意義。因?yàn)閼椃ǖ乃痉▽?shí)施過(guò)程是法官就個(gè)案（憲法事實(shí)），依據(jù)具有約束力的既定規(guī)范進(jìn)行判斷、推理和論證過(guò)程，在此基礎(chǔ)上形成或者獲得的新規(guī)范被運(yùn)用于糾紛與個(gè)案的解決。這也是一個(gè)司法裁斷和推理過(guò)程。這一推理過(guò)程就是一般的法律適用，它包含著“目光的來(lái)回穿梭”。法官需要在大量的浩如煙海的規(guī)范中尋找挑選出適合于當(dāng)時(shí)的問(wèn)題或者糾紛的法律規(guī)范并予以適用，也就是解釋。[28]具體而言，這一過(guò)程包括四個(gè)步驟：認(rèn)定事實(shí)；尋找一個(gè)（或者若干個(gè)）相關(guān)規(guī)范；以整個(gè)法律秩序?yàn)闇?zhǔn)進(jìn)行涵攝；宣布法律后果。在此再次明確，這里的事實(shí)并非一般意義上的生活事實(shí)，而是規(guī)范事實(shí)，是指某一事實(shí)認(rèn)定是根據(jù)法律規(guī)定而產(chǎn)生的，又因其必須根據(jù)法律規(guī)定以認(rèn)識(shí)認(rèn)定為前提調(diào)整其內(nèi)容。這就是通常所謂的“規(guī)范涵攝”。由于規(guī)范適用的目的在于解決糾紛，所以，這一規(guī)范涵攝事實(shí)的過(guò)程也并非就是法官目光在事實(shí)與法律規(guī)范之間機(jī)械地“來(lái)回穿梭”，而是將一個(gè)有效規(guī)范作用于特定事實(shí)（問(wèn)題）。在法官的規(guī)范涵攝過(guò)程中，并不能像哲學(xué)家那樣，認(rèn)為規(guī)范涵攝過(guò)程就是一個(gè)演繹推理或者邏輯推理過(guò)程。規(guī)范涵攝同時(shí)包含著規(guī)范作用于事實(shí)過(guò)程中的邏輯推論，這表現(xiàn)為規(guī)范的邏輯推理。由于此處的事實(shí)并非一般意義上的簡(jiǎn)單事實(shí)，而是不確定的事實(shí)，故法官并不能機(jī)械地將規(guī)范與事實(shí)對(duì)應(yīng)，宣布結(jié)果。在將一個(gè)既定規(guī)范作用這一不確定的事實(shí)之時(shí)，蘊(yùn)涵著新規(guī)范獲得和形成的契機(jī)。這是因?yàn)?，這里所講的事實(shí)并非一般事實(shí)，而是規(guī)范事實(shí)，即規(guī)范規(guī)定的事實(shí)，而規(guī)范對(duì)事實(shí)的規(guī)定并非絕對(duì)嚴(yán)密和完整。在事實(shí)構(gòu)成中，立法者有時(shí)故意將不確定的法律概念定義權(quán)授權(quán)給法律適用者；在自規(guī)范頒布以來(lái)的事實(shí)與價(jià)值的變化中有一些立法故意不予解決的地方；在法律規(guī)范的事實(shí)構(gòu)成中存在著不準(zhǔn)確的、有歧義和錯(cuò)誤的表達(dá)，此即為法律漏洞。這樣，司法者在適用規(guī)范面對(duì)事實(shí)的過(guò)程中就有可能對(duì)上述漏洞和空缺予以填補(bǔ)，從而預(yù)示著新規(guī)范的誕生。

五、憲法思維過(guò)程中的概念（規(guī)范）創(chuàng)新：通往“理解”的找尋之路

創(chuàng)新，更準(zhǔn)確地說(shuō)，應(yīng)該是發(fā)現(xiàn)。如前所述，一方面，抽象出概念的目的既是為了形成判斷，進(jìn)行推理，做出論證；另一方面，人們從判斷、推理、論證中獲得的知識(shí)，又會(huì)凝結(jié)為新的概念。一個(gè)新概念的形成也是一個(gè)將某問(wèn)題再概念化的過(guò)程，它預(yù)示著一種看待問(wèn)題的新思維的成立及解決問(wèn)題的可能。這一狀況同樣適用于憲法思維。在以憲法概念思維的規(guī)范涵攝過(guò)程中，不確定的憲法事實(shí)蘊(yùn)涵著新規(guī)范的成立契機(jī)，因而憲法思維中的概念創(chuàng)新就是一個(gè)規(guī)范發(fā)現(xiàn)。

概念創(chuàng)新并非是純粹的邏輯演繹，而是解決問(wèn)題的過(guò)程中思維發(fā)展的結(jié)果。在此，思維通過(guò)以語(yǔ)言為符號(hào)形式的概念作為載體，這一概念承載著大量的事實(shí)信息。概念創(chuàng)新可分為兩類：一類是純粹學(xué)理上的，也可稱為教義學(xué)上的概念創(chuàng)新；一類是在司法審查過(guò)程中的概念創(chuàng)新。教義學(xué)上的概念創(chuàng)新是主體以憲法現(xiàn)象為對(duì)象的抽象思維過(guò)程，它需要符合三方面的條件：一是須有學(xué)術(shù)源流為依據(jù)；二是必須是對(duì)客觀事實(shí)的高度抽象；三是須經(jīng)過(guò)理論論證和實(shí)踐檢驗(yàn)。司法審查過(guò)程中的概念創(chuàng)新則是一個(gè)法官規(guī)范證立和推理判斷過(guò)程，也是一個(gè)規(guī)范發(fā)現(xiàn)和確立價(jià)值的過(guò)程，即法官造法。美國(guó)學(xué)者也指出：“判例法可從具體的情境中創(chuàng)制出概念?！盵29]這樣，憲法思維過(guò)程實(shí)質(zhì)上就是憲法解釋過(guò)程，對(duì)憲法問(wèn)題即對(duì)憲法規(guī)范與憲法事實(shí)之間關(guān)系的思考集中在對(duì)憲法規(guī)范如何“理解”上，這便是一個(gè)“詮釋”問(wèn)題。說(shuō)到底，理解既涉及到方法論，也是一種程序。程序應(yīng)在此引起充分注意。前面曾提到，“科學(xué)可以理解為通過(guò)采用一定的方法或程序而達(dá)到的某種結(jié)果?！币虼?，不借助一定的程序，既無(wú)法進(jìn)行解釋，也無(wú)法取得理解。哈貝馬斯的“交往行為理論”之所以成為詮釋學(xué)的一個(gè)重要流派，并進(jìn)而影響了法解釋學(xué)，原因就在于它強(qiáng)調(diào)程序在獲得理解和達(dá)成共識(shí)過(guò)程中的價(jià)值和意義。此處的程序主要指交往和對(duì)話過(guò)程中的機(jī)會(huì)均等，如平等地參與、平等地發(fā)表意見(jiàn)等。如果沒(méi)有這種程序上的機(jī)會(huì)均等，則達(dá)成的所謂共識(shí)就有可能是獨(dú)斷的，因而也就不具備客觀性。憲法解釋過(guò)程中對(duì)憲法規(guī)范的理解也需要遵循一定的程序，司法釋?xiě)梽t需要遵照司法程序規(guī)則。借助各種方法論和程序，可以成功地將符號(hào)還原為符號(hào)所代表的意義，暫時(shí)地達(dá)成理解。在此，不管是文義解釋，還是體系解釋，抑或是歷史解釋和目的論解釋，其目的都在于依據(jù)一個(gè)實(shí)定的和有效的規(guī)范，通過(guò)不同的方法擴(kuò)充、更新、發(fā)展其內(nèi)涵，從而為解決糾紛提供依據(jù)。至于法官選擇使用哪一種方法，則服從于眼前的憲法事實(shí)或者憲法問(wèn)題。這也是為什么憲法解釋方法有很多，法官選擇哪一種方法并無(wú)一定之軌的原因。而詮釋學(xué)法學(xué)之所以在各種異彩紛呈的法學(xué)流派中獨(dú)占鰲頭，就在于在教義學(xué)意義上，法解釋學(xué)和憲法解釋學(xué)實(shí)際上是各種法學(xué)流派和方法的匯集，它既有描述——經(jīng)驗(yàn)的維度，也不乏邏輯的分析，還是一個(gè)規(guī)范實(shí)踐的過(guò)程。因之，憲法解釋過(guò)程中的各種司法解釋方法就成為發(fā)現(xiàn)規(guī)范的工具和通往“理解”的找尋之路。因此，“理解”的過(guò)程就是一個(gè)新規(guī)范的形成過(guò)程，人們?cè)诶斫獾幕A(chǔ)上達(dá)成的共同認(rèn)識(shí)就是一個(gè)新的規(guī)范。[30]以新的共識(shí)為起點(diǎn)，人們?cè)诔錆M荊棘的問(wèn)題之路上繼續(xù)前行，周而復(fù)始。

但是，這一過(guò)程也有一定的風(fēng)險(xiǎn)，缺乏基礎(chǔ)、證明或者證明不當(dāng)?shù)乃^概念創(chuàng)新很有可能是在曲解事物內(nèi)涵基礎(chǔ)上進(jìn)行的，這就使得概念創(chuàng)新需要格外謹(jǐn)慎。對(duì)于憲法學(xué)研究者而言，學(xué)術(shù)意義上錯(cuò)誤的憲法思維很可能使其得出的憲法判斷是一個(gè)不真實(shí)的虛假判斷，確立一個(gè)本身不存在的問(wèn)題，或者一個(gè)偽問(wèn)題和假問(wèn)題，相應(yīng)的建議和對(duì)策因而也失去其科學(xué)性和可采性。在實(shí)踐意義上，對(duì)于社會(huì)公眾而言，如果憲法思維有誤，一個(gè)新的憲法概念或者規(guī)范的創(chuàng)新很可能得出一個(gè)錯(cuò)誤判斷，進(jìn)而對(duì)其行為產(chǎn)生誤導(dǎo)；對(duì)于立法者而言，錯(cuò)誤的思維很可能導(dǎo)致形成一個(gè)與事實(shí)不符的規(guī)范，從而使這一規(guī)范喪失實(shí)際的規(guī)范、評(píng)價(jià)和指引意義。對(duì)于司法者而言，錯(cuò)誤的憲法思維會(huì)使新規(guī)范面臨著不客觀的指責(zé)，進(jìn)而影響個(gè)案正義。這是因?yàn)?，?guī)范發(fā)現(xiàn)與一般意義上的概念創(chuàng)新既有共同之處，也有著顯著區(qū)別。實(shí)踐意義上法官的規(guī)范發(fā)現(xiàn)必須服從民主法治國(guó)家的一般原則，如民主原則、權(quán)力分立原則與法治原則等。與前幾種規(guī)范發(fā)現(xiàn)和新概念的確立相比，司法者在解決個(gè)案糾紛中的規(guī)范發(fā)現(xiàn)始終無(wú)法回避對(duì)自身民主合法性的質(zhì)疑，即使立法者制定新規(guī)范有誤，民主合法性本身就是一塊擋箭牌，大不了日后再行修改。法官創(chuàng)制規(guī)范則不然，他必須面對(duì)諸如是否有代替立法者造法的傾向？是否取代了民主主義機(jī)構(gòu)本身的職能？是否以自身的價(jià)值判斷強(qiáng)加給公眾？是否偏離實(shí)定規(guī)范太遠(yuǎn)？等問(wèn)題的質(zhì)疑。因此，對(duì)于憲法思維過(guò)程中的概念創(chuàng)新和規(guī)范發(fā)現(xiàn)，法官必須通過(guò)一套嚴(yán)密的證明方法或者司法審查標(biāo)準(zhǔn)，方可從事實(shí)中提煉出規(guī)范。這一方法或者標(biāo)準(zhǔn)的確立既須有深厚的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，如特定事實(shí)須符合歷史與傳統(tǒng)、人們的基本信念、社會(huì)理論、價(jià)值觀等，也須受到嚴(yán)格的司法程序規(guī)則的約束。只有在兩者統(tǒng)合的基礎(chǔ)上進(jìn)行的推理和論證過(guò)程才比較可靠，所做出的判斷即發(fā)現(xiàn)的規(guī)范才是一個(gè)符合憲法精神和原則，具備正當(dāng)性，具有生命力和實(shí)際約束力的規(guī)范，或者說(shuō)是一個(gè)真實(shí)和有效的規(guī)范，個(gè)案正義才可能實(shí)現(xiàn)。

還需要說(shuō)明的是，法學(xué)或者憲法學(xué)研究過(guò)程中的概念創(chuàng)新或者發(fā)現(xiàn)并非如哲學(xué)那樣，是發(fā)現(xiàn)真理；并且，法學(xué)或者憲法學(xué)的概念創(chuàng)新必須借著常識(shí)和個(gè)案，而非形式邏輯意義上以某一定理為前提的邏輯推演。在嚴(yán)格意義上，這一過(guò)程已超出了科學(xué)或者形式邏輯范疇，是一個(gè)訴諸熱情、真誠(chéng)、執(zhí)著與投入的心理學(xué)意義上的事情。這是因?yàn)?，絕對(duì)意義上的真理是永恒的，在很大程度上，人們所說(shuō)的真理實(shí)際上即為“客觀性。法學(xué)或者憲法學(xué)中的概念或者規(guī)范的客觀性則并非絕對(duì)，而是相對(duì)的。這也是為什么法律或者憲法需要經(jīng)常立、改、廢的原因。特定規(guī)范在一個(gè)時(shí)期有客觀性做基礎(chǔ)，而在另一個(gè)時(shí)期則喪失客觀性；在一個(gè)時(shí)期沒(méi)有客觀性的主觀訴求，在另一個(gè)時(shí)期則具備了客觀性，需要將其上升為法規(guī)范或者憲法規(guī)范。這一方面是因?yàn)閼椃ê头啥紟в幸欢ǔ潭鹊墓ぞ邔傩裕鳛榻鉀Q人類社會(huì)所面臨的問(wèn)題而存在，雖然其不乏價(jià)值屬性，但當(dāng)一定的社會(huì)情況發(fā)生變化之時(shí)，作為解決問(wèn)題的工具，由于其失去存在的客觀性基礎(chǔ)，因而法規(guī)范或者憲法規(guī)范相應(yīng)地也需要修改。另一方面也是因?yàn)槭聦?shí)與價(jià)值并非截然對(duì)立，事實(shí)中蘊(yùn)涵著價(jià)值。美國(guó)憲法中的奴隸制及其后的廢除，以及法官創(chuàng)設(shè)的許多非文本的憲法外新權(quán)利就是一例。正因?yàn)榇?，在?qiáng)調(diào)憲法的科學(xué)性的同時(shí)，不應(yīng)忽視這一學(xué)科獨(dú)有的政治和社會(huì)屬性，即它不是自足的，而是在很大程度上依賴于社會(huì)政治現(xiàn)實(shí)的發(fā)展變化。這方面，美國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家米爾頓·弗里德曼對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的感悟與認(rèn)識(shí)對(duì)憲法學(xué)研究頗有啟迪。弗里德曼傾畢生精力致力于經(jīng)濟(jì)學(xué)研究，撰寫(xiě)并發(fā)表了被引用最為廣泛和影響最大的著名論文《實(shí)證經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論》，”實(shí)證經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論“所提出的范式其后成為實(shí)證經(jīng)濟(jì)學(xué)的經(jīng)典框架。他在半個(gè)世紀(jì)之前寫(xiě)下的這段話至今依然讓人回味無(wú)窮。他說(shuō)：”人們要想在實(shí)證經(jīng)濟(jì)學(xué)方面取得進(jìn)步，不僅需要對(duì)現(xiàn)有假說(shuō)進(jìn)行驗(yàn)證和完善，而且需要不斷地建構(gòu)新假說(shuō)。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，人們還沒(méi)有得出最終結(jié)論。構(gòu)造假說(shuō)是一項(xiàng)需要靈感、直覺(jué)與創(chuàng)新的創(chuàng)造性活動(dòng)，其實(shí)質(zhì)就是要在人們習(xí)以為常的材料中發(fā)現(xiàn)新意。這個(gè)過(guò)程必須在心理學(xué)范疇中討論，而不是在邏輯學(xué)范疇中進(jìn)行討論；必須研究自傳和傳記，而不是研究專著；必須由公理和實(shí)例推動(dòng)，而不是推論和定理促進(jìn)?！癧31]所以，法學(xué)家在概念創(chuàng)新過(guò)程中，必須借著憲法概念和個(gè)案進(jìn)行推理，經(jīng)過(guò)嚴(yán)密的證立過(guò)程，俾使新概念具備客觀性，避免獨(dú)斷，

六、以憲法概念思維的理論與實(shí)踐價(jià)值

以憲法概念思維既是進(jìn)行憲法學(xué)理論研究的需要，也是如何在規(guī)范與事實(shí)確立恰當(dāng)聯(lián)系，解決憲法問(wèn)題的需要。隨著我國(guó)公眾憲法意識(shí)的提高，即使沒(méi)有實(shí)質(zhì)意義上的違憲審查，實(shí)踐中的憲法問(wèn)題也呈日益增多的趨勢(shì)。無(wú)論對(duì)學(xué)術(shù)意義上的憲法學(xué)，還是對(duì)實(shí)踐意義上的憲法都提出了挑戰(zhàn)。學(xué)者、政治家和法官，都需要以憲法思維進(jìn)行思考，在此基礎(chǔ)上的判斷和形成的認(rèn)識(shí)才可能對(duì)我國(guó)的憲法學(xué)學(xué)術(shù)研究和治建設(shè)有所助益。

首先，以憲法概念思維是深化憲法學(xué)理論研究和憲法學(xué)科學(xué)化的需要。以憲法概念思維說(shuō)到底是一種方法，目的不外是對(duì)憲法事實(shí)和憲法問(wèn)題提供專業(yè)的理論分析和闡釋。研究方法的科學(xué)化是一門(mén)科學(xué)成熟的標(biāo)志。正確的方法既有助于提煉出符合事實(shí)的問(wèn)題，也有助于提升一門(mén)科學(xué)的專業(yè)化程度。在法學(xué)家族中，只有具備專業(yè)品質(zhì)的憲法學(xué)才能為憲法事實(shí)和憲法問(wèn)題貢獻(xiàn)出具備自身學(xué)科特性的、其他學(xué)科所不能替代的闡釋，指導(dǎo)實(shí)踐的發(fā)展。同時(shí)，以法律實(shí)踐中的各種規(guī)范發(fā)現(xiàn)方法作為研究對(duì)象并對(duì)其作出評(píng)價(jià)，還可以豐富憲法學(xué)自身的研究?jī)?nèi)容。

其次，以憲法概念思維有助于提高憲法學(xué)研究過(guò)程中的規(guī)范化程度。前述分析中所指出的概念創(chuàng)新對(duì)于憲法學(xué)研究者有一定的警示意義，即學(xué)者不是不可以創(chuàng)造新概念，且學(xué)理研究過(guò)程中的概念創(chuàng)新對(duì)于立法和司法有一定的指導(dǎo)價(jià)值。但是，憲法學(xué)概念創(chuàng)新必須遵守規(guī)范，必須以人們公認(rèn)和已知的憲法概念為前提，憑借著實(shí)例去進(jìn)行推演，經(jīng)過(guò)充分的證明，而不是經(jīng)過(guò)純粹的形式邏輯推論或者憑空自造。否則，所創(chuàng)造出來(lái)的概念既可能因缺乏客觀性而淪于獨(dú)斷或者武斷，也會(huì)對(duì)立法者和司法者形成誤導(dǎo)，進(jìn)而影響法律或者憲法的正義價(jià)值。

再次，以憲法概念思維有助于加深對(duì)憲法文本的認(rèn)識(shí)。作為規(guī)范科學(xué)，憲法規(guī)范以文本形式表現(xiàn)，這些文本對(duì)憲法學(xué)和憲法實(shí)踐具有約束力，是所有憲法思維的規(guī)范起點(diǎn)。憲法的規(guī)范性表現(xiàn)在兩方面：一方面，它是以文本形式表現(xiàn)出來(lái)，在此意義上又可稱為文本學(xué)。[32]這里的文本并非單純指憲法典，而是指所有有效的憲法依據(jù)，包括憲法判例、憲法修正案、條約等在內(nèi)的規(guī)范文本。另一方面，憲法的規(guī)范性還表現(xiàn)在憲法規(guī)范具有內(nèi)在的邏輯結(jié)構(gòu)，表現(xiàn)在憲法整體價(jià)值（規(guī)范）秩序、憲法典各部分之間的關(guān)系、規(guī)范與規(guī)范之間的邏輯關(guān)聯(lián)性、規(guī)范內(nèi)部的邏輯結(jié)構(gòu)與關(guān)系、憲法規(guī)范與法律規(guī)范的關(guān)系等。嚴(yán)格而言，對(duì)規(guī)范的邏輯分析最具科學(xué)性。無(wú)論從加強(qiáng)憲法學(xué)學(xué)科科學(xué)性，還是從指導(dǎo)法律實(shí)踐的角度而言，都需要提高規(guī)范的分析能力，在學(xué)術(shù)和實(shí)踐的雙重意義上擺脫憲法對(duì)政治、歷史和哲學(xué)解讀的依賴，將憲法納入規(guī)范分析之中。

第四，以憲法概念思維有助于增強(qiáng)對(duì)各種憲法規(guī)范的規(guī)范屬性和效力的多樣性認(rèn)識(shí)。當(dāng)今憲法已走過(guò)了純粹政治憲法，而進(jìn)入了多樣性憲法范式并存的時(shí)代，經(jīng)濟(jì)憲法和文化憲法的出現(xiàn)使憲法的規(guī)范形式和效力發(fā)生了很大變化。政治憲法多以嚴(yán)格或者傳統(tǒng)意義上的規(guī)范形式存在，它們對(duì)司法有拘束力，可被法院強(qiáng)制執(zhí)行；經(jīng)濟(jì)憲法和文化憲法規(guī)范多屬于宣示性格，具有綱領(lǐng)性和政策性特點(diǎn)，在文本形式上多樣化，其名稱也各有分別，規(guī)范效力亦不同于傳統(tǒng)規(guī)范。例如，一些具有經(jīng)濟(jì)和文化內(nèi)容的規(guī)范不在憲法正文而在“總綱”之中；有的在名稱上冠以“政策指導(dǎo)原則”等，以與傳統(tǒng)具有司法強(qiáng)制力的、可被法院實(shí)施的規(guī)范區(qū)別開(kāi)來(lái)。這些規(guī)范的屬性和效力與傳統(tǒng)規(guī)范相比有了較大改變。對(duì)這些綱領(lǐng)性或者政策性規(guī)范，既不可以傳統(tǒng)規(guī)范視之，也不可簡(jiǎn)單否定其規(guī)范價(jià)值，而是須確立其新的規(guī)范屬性認(rèn)識(shí)，將其視為對(duì)國(guó)家立法、行政和司法的指導(dǎo)。同時(shí)，對(duì)這一類型規(guī)范的違反也產(chǎn)生了一種新的違憲形態(tài)，相應(yīng)地司法審查標(biāo)準(zhǔn)也將隨之發(fā)生變化。例如，立法不作為及其違憲責(zé)任的確立即屬其一。

第五，以憲法概念思維還具有很強(qiáng)的實(shí)踐意義，它可以指導(dǎo)制定憲法規(guī)范和解決憲法糾紛。前述分析多次指出，憲法思維的最終目的和取向是為了解決糾紛，發(fā)現(xiàn)規(guī)范，憲法思維可以幫助法律人提供這方面的能力。目前，公眾憲法意識(shí)的提高和憲法問(wèn)題的增多對(duì)憲法法律人也提出了新的挑戰(zhàn)，需要對(duì)這些問(wèn)題做出基本的憲法判斷，提供解決問(wèn)題的憲法思路。以憲法概念進(jìn)行判斷、推理和論證能力的提高有助于認(rèn)識(shí)各種憲法問(wèn)題，并可對(duì)制度的改革、完善與發(fā)展提供有價(jià)值的理論指導(dǎo)。

第六，以憲法概念思維有助于增進(jìn)對(duì)各種憲法解釋方法的了解。憑心而論，我們對(duì)各種司法釋?xiě)椃椒ǖ木⒅庍€缺乏深刻認(rèn)識(shí)，特別是由于我國(guó)缺乏違憲審查制度，實(shí)踐中少有法官在規(guī)范與事實(shí)之間的推理和論證機(jī)會(huì)，客觀上缺乏實(shí)踐這些方法的機(jī)會(huì)，自然更無(wú)從在此基礎(chǔ)上發(fā)展憲法解釋方法。但這不意味著我們無(wú)須在深入的意義上學(xué)習(xí)、識(shí)別和領(lǐng)會(huì)其精深之處，相反，兩大法系的趨同使我們非常有必要熟悉判例法國(guó)家法官的活動(dòng)，對(duì)有別于制定法體系的法官法的創(chuàng)制和發(fā)展有一個(gè)基本認(rèn)識(shí)。

第七，以憲法概念思維蘊(yùn)涵著憲法發(fā)展的契機(jī)。以憲法概念思維所從事的規(guī)范發(fā)現(xiàn)是憲法發(fā)展的重要途徑。在實(shí)行違憲審查的國(guó)家里，很大程度上，法官在憲法思維指導(dǎo)下的憲法解釋使憲法成為活法，而不致被淪為僵死的教條，或者使憲法成為社會(huì)現(xiàn)實(shí)發(fā)展的桎梏。法官造法雖然不斷招致指責(zé)和批評(píng)，但并未在根本上動(dòng)搖這一制度。憑借法官的規(guī)范發(fā)現(xiàn)活動(dòng)，新的價(jià)值和規(guī)范通過(guò)個(gè)案不斷被從事實(shí)中提煉出來(lái)，彌合了規(guī)范與事實(shí)之間的緊張關(guān)系，既解決了糾紛，也為憲法發(fā)展提供了通路，使憲法不必動(dòng)輒通過(guò)修改而歷久彌新。

注釋：

[1][德]漢斯·波塞爾：《科學(xué)：什么是科學(xué)》，上海三聯(lián)書(shū)店2002年版，第25頁(yè)。

[2][美]克里斯蒂納·L·孔茲等著：《法律研究方法》（TheProcessofLegalResearch），英文影印本，2000byAspenPublishers，Inc，中信出版社2003年版。

[3]參見(jiàn)林立：《法學(xué)方法論與德沃金》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年。

[4][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第301頁(yè)。

[5][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第293頁(yè)。

[6][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第289、290頁(yè)。

[7][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第295頁(yè)。

[8]參見(jiàn)康德《自然科學(xué)的形而上學(xué)基礎(chǔ)》，轉(zhuǎn)引自[德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，法律出版社2004年，第153頁(yè)。

[9][德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，中國(guó)法制出版社2002年，第311頁(yè)。

[10][德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，法律出版社2004年，第90頁(yè)。

[11]參見(jiàn)[德]漢斯·波塞爾：《科學(xué)：什么是科學(xué)》，上海三聯(lián)書(shū)店2002年版，第11頁(yè)。

[12]《簡(jiǎn)明社會(huì)科學(xué)詞典》，上海辭書(shū)出版社1984年版，第579頁(yè)。

[13][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年版，第94頁(yè)。

[14]《簡(jiǎn)明社會(huì)科學(xué)詞典》，上海辭書(shū)出版社1984年版，第1042頁(yè)。

[15]《簡(jiǎn)明社會(huì)科學(xué)詞典》，上海辭書(shū)出版社1984年版，第1042頁(yè)。

[16]本文在撰述法律概念的過(guò)程中沒(méi)有引用哈特的《法律的概念》一書(shū)。因?yàn)椤斗傻母拍睢芬粫?shū)所分析的內(nèi)容并非本文所指的法律概念，而是分析法律這一概念的含義，是對(duì)“法律是什么”的說(shuō)明，其具體內(nèi)容是對(duì)“法律是以威脅為后盾的命令”、“法律是正義”、“法律是規(guī)則”這三個(gè)命題的反駁。參見(jiàn)[英]哈特：《法律的概念》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版。

[17][英]戴維·沃克：《牛津法律大詞典》，光明日?qǐng)?bào)出版社1983年，第533頁(yè)。

[18][美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)及其方法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第490、488頁(yè)。

[19][德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，法律出版社2004年，第153頁(yè)。

[20]關(guān)于法律概念和法律規(guī)范之間的關(guān)系，可參見(jiàn)[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第94頁(yè)。另參見(jiàn)[德]考夫曼：《法律哲學(xué)》第九章“法律概念——法律與制定法——實(shí)然與應(yīng)然的關(guān)系”，法律出版社2004年，第200——224頁(yè)。

[21][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第112頁(yè)。

[22][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第95頁(yè)。

[23][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第128頁(yè)。

[24][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第94頁(yè)。

[25]載“中國(guó)民商法律網(wǎng)”。

[26]語(yǔ)言哲學(xué)認(rèn)為，“符號(hào)”除了其所指代的事物外，也有自己的規(guī)則。如語(yǔ)言除了與言說(shuō)的事物有關(guān)系之外，語(yǔ)言本身還服從自己的規(guī)則。這一認(rèn)識(shí)因此成為后現(xiàn)代思想流派之一，并促成當(dāng)代意識(shí)哲學(xué)的“語(yǔ)言哲學(xué)”轉(zhuǎn)向。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，人的行動(dòng)包括思維和寫(xiě)作是由意識(shí)支配的，用中國(guó)化的說(shuō)法就是“吾手寫(xiě)吾口”，“吾手寫(xiě)吾心”。但語(yǔ)言哲學(xué)認(rèn)為，人的行動(dòng)或者寫(xiě)作本身與其說(shuō)是由思維或者意識(shí)支配的，不如說(shuō)是由語(yǔ)言支配的。這一現(xiàn)象可以更為通俗地表述為：不是人在說(shuō)話，而是話在說(shuō)人。其實(shí)，現(xiàn)實(shí)生活中就有這樣的例子。許多話是在沒(méi)有經(jīng)過(guò)深思熟慮的情況下說(shuō)出的，說(shuō)完之后自己都奇怪，怎么這樣說(shuō)話？或者說(shuō)出了這樣的話？完全沒(méi)有受大腦或者意識(shí)支配，而是受控于語(yǔ)言自身的法則和沖動(dòng)?？墒?，說(shuō)出去的話，反過(guò)來(lái)又約束言說(shuō)者自身。所以，到底是人在說(shuō)話呢？還是話語(yǔ)支配了人的行動(dòng)？同時(shí)，語(yǔ)言也是法律思維、法律證立過(guò)程中的一個(gè)重要問(wèn)題。關(guān)于語(yǔ)言哲學(xué)問(wèn)題，可參見(jiàn)[德]哈貝馬斯：《后形而上學(xué)思想》，譯林出版社2001年，第15頁(yè)。關(guān)于法律與語(yǔ)言的關(guān)系，可參見(jiàn)[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》之第五章“法與語(yǔ)言”，法律出版社2003年，第80——101頁(yè)。[德]考夫曼：《法律哲學(xué)》之第八章“法律與語(yǔ)言——?dú)w責(zé)行為溝通的過(guò)程”，法律出版社2004年，第163——199頁(yè)。

[27]參見(jiàn)[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，中國(guó)法制出版社2002年，第314頁(yè)。

[28][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第296頁(yè)。

[29][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第51頁(yè)。

[30]實(shí)際上，各學(xué)科和知識(shí)領(lǐng)域殊途同歸，最后的問(wèn)題無(wú)不歸于“理解”一題上。我們看到，幾乎各種學(xué)科和知識(shí)領(lǐng)域都經(jīng)歷了一個(gè)經(jīng)由價(jià)值的、分析的，最后發(fā)展到以“理解”和“詮釋”為中心的階段。法學(xué)皆然，它由早期的自然法、分析實(shí)證主義法學(xué)、法社會(huì)學(xué)、以及各種交叉和邊緣性的法學(xué)流派，最后發(fā)展到詮釋學(xué)法學(xué)占據(jù)統(tǒng)領(lǐng)地位的時(shí)代。當(dāng)然，對(duì)該問(wèn)題的思考還牽涉到另外一個(gè)更深層問(wèn)題的追問(wèn)上，這就是，理解是可能的嗎？或者為什么能夠理解？對(duì)這一問(wèn)題，哲學(xué)家們的回答不同。意大利的維柯1725年認(rèn)為，我們只能理解歷史，因?yàn)闅v史是我們創(chuàng)造出來(lái)的；對(duì)我們來(lái)說(shuō)，自然則是永遠(yuǎn)無(wú)法被理解的，亦不可能被我們所理解。德國(guó)的施萊爾馬赫（1768——1834）則認(rèn)為，“理解”是將自己投入到另外一個(gè)人的境況中去“設(shè)身處地”地想一想。其后又將之補(bǔ)充為“一是對(duì)照比較，二是創(chuàng)造發(fā)揮”。對(duì)他來(lái)說(shuō)，理解是一個(gè)通過(guò)將自己置入作者的思路之中，重建另外一個(gè)陌生人的內(nèi)心活動(dòng)的過(guò)程，因?yàn)槿伺c人之間具有本質(zhì)上即靈魂的共同之處。對(duì)他而言，“感情”與“設(shè)身處地”的能力使理解成為可能。狄爾泰吸收了兩者的思想，認(rèn)為理解的基礎(chǔ)是前科學(xué)時(shí)代人們對(duì)生命和世界的看法：生命把握生命。但由于這一認(rèn)識(shí)只限于人文科學(xué)領(lǐng)域，因而所有觀點(diǎn)和理論只能相對(duì)有效，只與解釋者所生活的世界有關(guān)，而不能適用到自然科學(xué)領(lǐng)域。參見(jiàn)[德]漢斯·波塞爾：《科學(xué)：什么是科學(xué)》，上海三聯(lián)書(shū)店2002年版，第178——182頁(yè)。而人們究竟是在理解的基礎(chǔ)上交往，還是誤解使人們更能和諧相處？則又是另外一個(gè)問(wèn)題。作者注。

第8篇：法律思維及其內(nèi)涵范文

關(guān)鍵詞 商務(wù)合同 準(zhǔn)確性 翻譯策略

基金項(xiàng)目：本文系上海高校青年教師培養(yǎng)資助計(jì)劃項(xiàng)目。

作者簡(jiǎn)介：王園，上海政法學(xué)院外國(guó)語(yǔ)學(xué)院教師，研究方向：法律翻譯。

一、引言

對(duì)國(guó)際商務(wù)合同翻譯來(lái)說(shuō)，準(zhǔn)確性是一項(xiàng)基本且極為重要的要求。國(guó)際商務(wù)合同是一種法律文件，對(duì)貿(mào)易雙方的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行了清晰明確的規(guī)定。如果不能準(zhǔn)確翻譯這些具有法律效力的規(guī)范性條款，造成各方對(duì)合同的理解存在偏差，則不可避免產(chǎn)生合同糾紛，影響雙方對(duì)合同的正常履行。因此，了解商務(wù)合同的語(yǔ)言特點(diǎn)及其翻譯策略是極其重要的。

二、商務(wù)合同的語(yǔ)言特點(diǎn)

（一）使用正式用語(yǔ)

商務(wù)合同的莊重文體風(fēng)格，首先體現(xiàn)在其措辭的正式性，因此合同的語(yǔ)言通常避免使用俚語(yǔ)、口語(yǔ)等非正式表達(dá)，而用正式程度較高的詞取代正式程度較低的詞，以便達(dá)到表述更加正式的效果。比如：Either party reserves the right to terminate this agreement upon negotiation.這句話當(dāng)中用書(shū)面用語(yǔ)“terminate”來(lái)取代較口語(yǔ)化的“end”，大大增強(qiáng)了正式性。類似的例子還有purchase（buy）， party（side）， reserve（keep），render （make）， residence （home） ， state（ say） ， inform（ tell） ， deem（think），等等。

（二）使用古體詞和外來(lái)詞

為了體現(xiàn)莊重嚴(yán)肅的文體風(fēng)格，商務(wù)合同中經(jīng)常使用古體詞，這些詞主要來(lái)源于古英語(yǔ)，其中由一些復(fù)合副詞構(gòu)成的古體詞最為常見(jiàn)，比如hereafter（此后，今后）， hereby（特此，茲）， herein（此中，于此，本合同中）， thereafter（此后，后來(lái)），thereby （因此，由此，在那方面）， therefrom（由此、從此），whereas（鑒于），whereby（因此，由是，據(jù)此），wherefore（為此，因此）等。商務(wù)合同中外來(lái)詞語(yǔ)的使用也較為頻繁，基于歷史原因其主要來(lái)源是拉丁語(yǔ)和法語(yǔ)詞匯。拉丁語(yǔ)詞匯如：versus（對(duì)抗），ad hoc（專門(mén)的）；法語(yǔ)詞匯如：debt（債務(wù)），proposal（建議）。

（三）使用專業(yè)術(shù)語(yǔ)

專業(yè)術(shù)語(yǔ)具有表意精確、固定、無(wú)歧義、不可隨意更改的特點(diǎn)，因此商務(wù)合同通過(guò)使用專業(yè)術(shù)語(yǔ)使其內(nèi)容表述更加精準(zhǔn)、專業(yè)、規(guī)范，有效的避免了當(dāng)事雙方因理解上的差異產(chǎn)生的誤解。下面為某獨(dú)家購(gòu)買(mǎi)權(quán)合同的有關(guān)條款，其中就有一些商務(wù)和法律專業(yè)術(shù)語(yǔ)。

Relevant parties（相關(guān)方）shall sign all other necessary contracts，agreements（協(xié)議）and documents， receive necessary approval（批準(zhǔn)）from government and take all necessary actions. Under the condition without any binding security interest（擔(dān)保權(quán)益）， the said parties shall transfer all purchased equity（股權(quán)）to the Designated Person（被指定人）and make him a shareholder of record（在冊(cè)股東）of the purchased equity.

（四）詞語(yǔ)并列

商務(wù)合同中有詞語(yǔ)并列使用的現(xiàn)象，即用and或or連接兩個(gè)同義詞（近義詞）或相關(guān)詞，這種詞語(yǔ)并列的表達(dá)效果不僅體現(xiàn)了商務(wù)合同文本的古體性、正式性，而且還體現(xiàn)了合同文本的嚴(yán)謹(jǐn)性、準(zhǔn)確性，杜絕漏洞或避免一詞多義可能產(chǎn)生的歧義。例如： This Share Purchase Agreement （this“Agreement”） is concluded as of [ ]201X by and between the following Parties.

本例中“by and between”的用法即屬于同義詞或近義詞并列。只用“by”可以交代出“該股權(quán)購(gòu)買(mǎi)協(xié)議是由各方共同訂立的”的意思，但是 “between”的使用還反映出了各方當(dāng)事人之間的合約締約人關(guān)系，兩詞并列使用更加貼切原文意旨。

（五）使用模糊用語(yǔ)

所謂模糊性，即概念外延的不分明性，事物對(duì)概念歸屬的亦此亦彼性。國(guó)際商務(wù)合同是貿(mào)易雙方在平等自愿的基礎(chǔ)上依法簽訂的一種協(xié)議，使用的語(yǔ)言規(guī)范、嚴(yán)謹(jǐn)、專業(yè)，屬于精確度較高的法律語(yǔ)言文本，但是在實(shí)際操作中往往因模糊語(yǔ)的有意或無(wú)意使用導(dǎo)致雙方理解不一致而產(chǎn)生合同糾紛。

The buyer loses the right to rely on a lack of conformity of the goods if he does not give notice to the seller specifying the nature of the lack of conformity within a reasonable time after he has discovered it or ought to have discovered it.

此條款中的“reasonable”是模糊語(yǔ)，因?yàn)椴](méi)有確定到底多長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)。這樣一來(lái)，合同雙方就有可能對(duì)這個(gè)時(shí)間概念有不一致的理解，從而產(chǎn)生糾紛。 三、提高翻譯準(zhǔn)確性的策略

（一） 分析語(yǔ)法規(guī)則

正確地分析句子的結(jié)構(gòu)是理解原文的基礎(chǔ)。合同英語(yǔ)的句式長(zhǎng)，句式復(fù)雜。相對(duì)其他文體，其語(yǔ)法現(xiàn)象較復(fù)雜。但如果能利用語(yǔ)法分析結(jié)構(gòu)復(fù)雜，各部分關(guān)系不甚清楚的句子，就能更好地理解原文，以達(dá)到有效提高翻譯準(zhǔn)確性的目標(biāo)。

例如：The Contractor shall not be entitled to payment for costs incurred in making good any deterioration， defect or loss caused by faulty workmanship or materials or by the Contractor’s failure to take the measures specified in Sub-Clause 25.5.

譯文A：承包者無(wú)權(quán)取得因補(bǔ)救有缺陷的工藝或材料所造成的損蝕、缺陷或損失，或者由于承包者未能按照副條款25.5的規(guī)定采取措施，所承擔(dān)的費(fèi)用的償付。

譯文B：承包者無(wú)權(quán)獲得由于補(bǔ)救因有缺陷的工藝或材料，或因承包者未能按照副條款25.5規(guī)定的措施而引起的任何損蝕，缺陷或損失招致的費(fèi)用。

這是關(guān)于有條件限制承包商獲取補(bǔ)救工作費(fèi)用的條款。翻譯本條款時(shí)語(yǔ)法分析的關(guān)鍵在于確定“cause”一詞的修飾范圍。譯文A將“by the Contractor’s failure……”理解為與“incurred”一同引出的定語(yǔ)來(lái)修飾“costs”，于是，“所造成的損蝕、缺陷或損失”與“未能采取措施”構(gòu)成并列關(guān)系。如此一來(lái)，承包商無(wú)權(quán)獲得因補(bǔ)救有缺陷的工藝或材料所造成的損蝕、缺陷或損失，未能按照第 25.5款的規(guī)定采取措施所承擔(dān)的費(fèi)用。但令人費(fèi)解的是： 補(bǔ)救有缺陷的工藝或材料怎么會(huì)造成損蝕、缺陷或損失；未能采取措施為何要承擔(dān)費(fèi)用。譯文B將“by the Contractor’s failure…”看作與 “by faulty workmanship”一樣同時(shí)由“cause”引導(dǎo)的并列成分，即引起損失的是因?yàn)橛腥毕莸墓に嚮虿牧弦约俺邪涛床扇∠鄳?yīng)的措施，這兩者是并列關(guān)系，同時(shí)與損失等構(gòu)成因果關(guān)系。如此理解，則與工程承包合同中關(guān)于承包商獲取補(bǔ)救工作費(fèi)用的附加條件相符合，即承包商對(duì)補(bǔ)救工作負(fù)有責(zé)任，如果承包商對(duì)由工作失誤造成的損失進(jìn)行補(bǔ)救，則自己承擔(dān)其中所支出的費(fèi)用。

（二）利用文化差異分析

國(guó)際商務(wù)合同涉及到的當(dāng)事人具有不同的文化背景，文化差異主要體現(xiàn)在思維方式的不同、語(yǔ)言表達(dá)習(xí)慣的不同。在翻譯的過(guò)程中，要恰當(dāng)?shù)剞D(zhuǎn)換不同的文化內(nèi)涵，力求從文化層面上提高合同翻譯的準(zhǔn)確性。

例：在中國(guó)，為了在合同中表現(xiàn)對(duì)對(duì)方的尊重和公平，經(jīng)常使用如“by the two sides through friendly consultations （經(jīng)雙方友好協(xié)商）”的表達(dá)，而西方人則認(rèn)為合同是具有法律效力的文本，雙方當(dāng)事人若是接受了條款就有義務(wù)執(zhí)行相關(guān)規(guī)定。因此，他們常常直入主題，略去客套的語(yǔ)言。例如：Party A and Party B reach the following agreement against Party B buy** from Party A：經(jīng)甲乙雙方友好協(xié)商就乙方向甲方購(gòu)買(mǎi)撞芬皇濾醬锍上鋁性級(jí)ǎ？

此句話在翻譯時(shí)遵循了中國(guó)的習(xí)慣表達(dá)，增加了“友好協(xié)商”，同理，甲乙雙方為了企業(yè)發(fā)展的需要，本著互惠互利，平等合作的原則，達(dá)成如下合約：

Armor second grade both sides achieve the following contract： 此句話譯成英文時(shí)，需刪除“本著互惠互利，平等合作的原則”，以便符合西方直接明了的風(fēng)格。

（三）結(jié)合具體語(yǔ)境分析

語(yǔ)境是指語(yǔ)言使用時(shí)特定的環(huán)境，語(yǔ)境所蘊(yùn)含的豐富內(nèi)涵決定著詞義。因此，作為譯者要充分考慮語(yǔ)境因素，才能真正理解原文的意思，進(jìn)而選擇符合語(yǔ)境的詞匯意思。

例如：Disney will retain a 51 percent controlling interest in the venture.

迪斯尼將保留該項(xiàng)目 51% 的控股權(quán)。

Suppose the Buyer fails to pay any amount when due， the Buyer shall be liable to pay to the Seller overdue interest on such unpaid amount from the due date until the actual date of payment at the rate three percent per annum.

如果買(mǎi)方未能按期支付到期款項(xiàng)，那么買(mǎi)方應(yīng)支付賣(mài)方從到期之日起算至實(shí)際支付之日的年利率為3%的利息。

The articles of our interest are the machines of your own brand.

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第9篇：法律思維及其內(nèi)涵范文

關(guān)鍵詞:法律英語(yǔ) 詞義確定 文化背景 法律文化

一、語(yǔ)言和文化相互依存

早在20世紀(jì)20年代，美國(guó)語(yǔ)言學(xué)家Sapir就指出:“語(yǔ)言有一個(gè)環(huán)境，它不能脫離文化而存在，不能脫離社會(huì)繼承下來(lái)的傳統(tǒng)和信念。”我國(guó)著名語(yǔ)言學(xué)家葉蜚聲指出:“一門(mén)語(yǔ)言是探索一種文化的燈火，一門(mén)語(yǔ)言正是了解那個(gè)國(guó)家、那個(gè)民族的一個(gè)窗口?！笨梢?jiàn)，語(yǔ)言受文化的影響，受其賴以存在的社會(huì)、社團(tuán)的習(xí)俗及生活方式、行為方式、價(jià)值觀念、思維方式、宗教信仰、民族心理和性格等文化因素的制約和影響，它隨著民族的發(fā)展而發(fā)展。同時(shí)，作為一套符號(hào)系統(tǒng)，語(yǔ)言又是文化的載體，是社會(huì)民族文化的一個(gè)組成部分。不同民族有著不同的文化、歷史、風(fēng)俗習(xí)慣和風(fēng)土人情等，而這些又都在該民族的語(yǔ)言中表現(xiàn)出來(lái)。語(yǔ)言離不開(kāi)文化，文化依靠語(yǔ)言。

古德諾夫(H.Goodenough)在《文化人類學(xué)與語(yǔ)言學(xué)》(Cultural Anthropology and Linguistics)中強(qiáng)調(diào)了語(yǔ)言和文化的密切關(guān)系:“一個(gè)社會(huì)的語(yǔ)言是該社會(huì)的文化的一個(gè)方面，語(yǔ)言和文化是部分和整體的關(guān)系，語(yǔ)言作為文化的組成部分，其特殊性表現(xiàn)在:它是學(xué)習(xí)文化的主要工具，人在學(xué)習(xí)和運(yùn)用語(yǔ)言的過(guò)程中獲得整個(gè)文化?！敝袊?guó)古人云:“文以載道?！爆F(xiàn)代語(yǔ)言學(xué)家說(shuō):“語(yǔ)言是文化的載體。”今古如一。語(yǔ)言受文化的影響，又是文化的一個(gè)重要組成部分，二者緊密相連，不可分割。

由此，語(yǔ)言習(xí)得與文化習(xí)得的密切關(guān)系不言而喻。而我國(guó)目前的第二語(yǔ)言學(xué)習(xí)者在外語(yǔ)學(xué)習(xí)和用外語(yǔ)交際時(shí)，由于不了解語(yǔ)言的文化背景而造成的誤解和用語(yǔ)失誤現(xiàn)象比比皆是。法律英語(yǔ)作為專門(mén)用途英語(yǔ)的一個(gè)分支，在學(xué)習(xí)中更應(yīng)該重視對(duì)文化的了解。

二、文化因素影響法律英語(yǔ)詞義的確定

詞是語(yǔ)言的一個(gè)基本單位。我國(guó)著名出版家、語(yǔ)言學(xué)家陳原曾說(shuō)道:“一個(gè)詞的詞匯意義通常包括聯(lián)想意義和概念意義。概念意義指的是一個(gè)詞在字典里的意思，是詞的基本意思。聯(lián)想意義是詞的概念意義的補(bǔ)充。詞的聯(lián)想意義具有開(kāi)放性和不確定性，容易受到宗教歷史、教育程度、地理位置、階級(jí)背景等文化因素的影響?！币斫庖粋€(gè)詞真正的含義(包括概念意義和聯(lián)想意義)，必須充分了解其文化背景，對(duì)法律英語(yǔ)詞匯的確定也是如此。如:a yellow-dog contract其字面意思為“黃狗合同”，這會(huì)使?jié)h語(yǔ)讀者很難理解，因?yàn)橹袊?guó)法律制度中沒(méi)有“黃狗合同”這個(gè)概念。追溯其西方文化背景后得知:西方人把yellow一詞列為貶義詞，表示膽小懦弱、背叛和害怕，還有小氣、邪惡的意思。Dog一詞在英語(yǔ)中代人的現(xiàn)象很普遍，如:lucky dog(幸運(yùn)兒)，big dog(保鏢)，sea dog(老練的水手)，top dog(老板)等。這里，dog已轉(zhuǎn)義為“家伙(fellow)”的意思，本身無(wú)任何貶義，其褒貶意義主要由前面的修飾語(yǔ)來(lái)決定。Yellow一詞既有貶義，因此yellow-dog contract 這一短語(yǔ)必有反面的意義，其多用于美國(guó)英語(yǔ)，喻指“卑鄙可恥的人”。Yellow-dog contract的真實(shí)含義是資本家不準(zhǔn)(雇員)參加工會(huì)的合同。公司職工有權(quán)利依法組織工會(huì)，開(kāi)展工會(huì)活動(dòng)，維護(hù)職工的合法權(quán)益，這是眾所周知的事實(shí)，而資本家趁雇員不在場(chǎng)私自簽署這樣一個(gè)合同的行為堪稱“卑鄙可恥”。這樣的老板當(dāng)然被稱為yellow dog，這樣的合同也當(dāng)然是yellow-dog contract(暗指合同性質(zhì)的卑鄙)。英語(yǔ)中另一短語(yǔ)yellow union(鎮(zhèn)壓工人罷工的協(xié)會(huì))也帶有這一鮮明的文化色彩，專門(mén)破壞工人罷工的協(xié)會(huì)是受資本家操縱的傀儡，當(dāng)然可以用yellow(邪惡)來(lái)修飾。再如，美國(guó)的少年司法政策上有“Three Strikes Out”一說(shuō)，如果不了解美國(guó)文化，則無(wú)法理解其真正的含義。此語(yǔ)出自美國(guó)壘球賽的規(guī)則，指的是擊球手，三擊不中即被罰出局。美國(guó)人喜歡壘球，順口借來(lái)，意指事不過(guò)三，過(guò)則重罰，因此此司法政策是指對(duì)有三次違法記錄的少年送成年法庭審判。

另外，在法律活動(dòng)涉及兩種語(yǔ)言時(shí)，法律術(shù)語(yǔ)意義的確定還受法律文化的影響。法律英語(yǔ)主要反映的是英語(yǔ)國(guó)家同時(shí)也是普通法系(common law system)國(guó)家的法律文化，所以在作為大陸法系的中國(guó)，學(xué)習(xí)法律英語(yǔ)時(shí)應(yīng)結(jié)合普通法系與大陸法系/羅馬法系(civil law system)的基本法律框架、法律制度、法律概念及其差異進(jìn)行詞義理解。如:Crime of defamation，offense of libel這一法律英語(yǔ)詞匯的意義就要結(jié)合中西不同的法律文化背景來(lái)理解。英文中有兩個(gè)表示侵害他人名譽(yù)權(quán)的詞:libel和slander。根據(jù)《布萊克法學(xué)詞典》，libel指的是“以印刷、文字、圖畫(huà)或符號(hào)等手段表達(dá)的一種毀損名譽(yù)的方式”(a method of defamation expressed by print，writing，pictures，or signs)，而slander則指的是“欲損害他人之名譽(yù)、職務(wù)、職業(yè)、業(yè)務(wù)或生計(jì)而說(shuō)出之貶低毀譽(yù)性言辭”(the speaking of base and defamatory words tending to prejudice another in his reputation，office，trade，business，or means of livelihood)。由此可見(jiàn)，libel指的是以文字或其他書(shū)面形式對(duì)人進(jìn)行誹謗，而slander則指的是以口頭形式誹謗他人。我國(guó)比較有影響的字典，如《新英漢詞典》、《英華大詞典》、《遠(yuǎn)東英漢詞典》、《英漢法律詞典》等將這兩個(gè)詞都譯為“誹謗罪”，有些失之偏頗。因?yàn)?，在英美法系?guó)家，libel和slander是一個(gè)侵權(quán)法上的概念，而不是刑法上的概念。對(duì)于侵害他人名譽(yù)權(quán)，受害人可以提起損害賠償訴訟。我國(guó)沒(méi)有專門(mén)的侵權(quán)法，侵權(quán)行為根據(jù)其嚴(yán)重程度分別由民法和刑法來(lái)調(diào)整，因此我國(guó)有所謂的“誹謗罪”。而侵權(quán)法在英美法系國(guó)家是一個(gè)重要的法律部門(mén)，遍查英美法系國(guó)家的刑法著作和法典，都找不到libel和slander有關(guān)的內(nèi)容，而在侵權(quán)法中卻能找到。因此，這兩個(gè)詞在英美國(guó)家都是侵權(quán)法上的概念，而不是刑法上的概念，將libel和slander分別理解為“書(shū)面誹謗”和“口頭誹謗”，較“誹謗罪”的理解要更為適宜。

然而，造成法律英語(yǔ)詞義理解最困難的一面是:法律英語(yǔ)英漢翻譯中的不對(duì)等現(xiàn)象。在幾百年以來(lái)的法律、政治和文學(xué)的使用中，詞和結(jié)構(gòu)總是帶著文化的痕跡，而這些痕跡是不可能得到完整的傳遞的(Joseph，1995:17)。法律英語(yǔ)學(xué)習(xí)者結(jié)合源語(yǔ)文化和譯入語(yǔ)文化進(jìn)行法律英語(yǔ)詞義理解時(shí)發(fā)現(xiàn)，英漢翻譯在有些領(lǐng)域能很好地對(duì)應(yīng)，有些卻不對(duì)應(yīng)，因?yàn)樵凑Z(yǔ)文化中有些因素在譯入語(yǔ)文化中是不存在的，對(duì)這些因素的語(yǔ)言表達(dá)在譯入語(yǔ)中是“空缺(gap)”或“空白(void)”的(Ivir，1998:137)。沒(méi)有確切對(duì)等詞(exact equivalents)或者說(shuō)不對(duì)等(non-equivalence)的現(xiàn)象在英漢法律術(shù)語(yǔ)的翻譯中是普遍存在的。對(duì)此現(xiàn)象，翻譯界采用了直譯對(duì)等詞的方法，但這給學(xué)習(xí)者帶來(lái)了理解上的困難，因?yàn)橹豢礉h語(yǔ)譯文無(wú)法理解其內(nèi)涵。這使得探究詞匯背后的法律文化至關(guān)重要。如:把Family Division譯為“家事庭，家庭法庭”，把Chancery Division譯為“大法官法庭”，把Queen's Bench Division譯為“王座法庭，王座庭”就是使用了直譯對(duì)等詞。中國(guó)法律制度中沒(méi)有“家事庭，家庭法庭”“大法官法庭”“王座法庭，王座庭”這些概念。再如:on the bench (擔(dān)任法官職務(wù))、take silk(擔(dān)任王室法律顧問(wèn))等大量法律行話的存在，使學(xué)習(xí)者不得不探究其法律文化背景才能得知其真正含義。

參考文獻(xiàn)

1.吳鋒.英漢語(yǔ)中“dog”(狗)一詞的含義[J].南外學(xué)報(bào)，1986，(3):79.

2. WangLin. A Study on Cross- Cultural Barriers in Reading of EnglishJ]. Asian EFL journal. 2005， (2).