財產(chǎn)保全若干問題精選(九篇)
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第1篇：財產(chǎn)保全若干問題范文
上述問題的存在,不僅沒有使犯罪分子受到應(yīng)有的處罰而影響了刑罰目的的實現(xiàn),也直接影響了法院判決的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。如何解決財產(chǎn)刑“執(zhí)行難”已成為我們當(dāng)前一個不容忽視的問題,通過調(diào)研,我們認(rèn)為導(dǎo)致財產(chǎn)刑“執(zhí)行難”有以下原因。
一、財產(chǎn)刑的執(zhí)行機(jī)構(gòu)未能確定
現(xiàn)行《刑法》《刑訴法》對財產(chǎn)刑的執(zhí)行機(jī)構(gòu)未作明確具體的規(guī)定,只是籠統(tǒng)的規(guī)定財產(chǎn)刑由人民法院執(zhí)行。但到底由執(zhí)行局執(zhí)行還是由刑庭執(zhí)行,在《最高人民法院關(guān)于適用財產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》中也沒有明確規(guī)定,從而使得基層法院在執(zhí)行財產(chǎn)刑時陷于進(jìn)退兩難的處境。如由執(zhí)行局執(zhí)行,解決現(xiàn)有案件的“執(zhí)行難”問題已成為重?fù)?dān),再執(zhí)行財產(chǎn)刑可想而知,且由執(zhí)行局執(zhí)行也缺乏法律依據(jù),因為在《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》中明確規(guī)定了專門執(zhí)行機(jī)構(gòu)所負(fù)責(zé)執(zhí)行的具體的生效法律文書,而判決財產(chǎn)刑的法律文書不在專門執(zhí)行機(jī)構(gòu)所負(fù)責(zé)執(zhí)行的生效法律文書范圍之內(nèi)。如由刑庭執(zhí)行,一方面,又審又執(zhí)違背了審執(zhí)分離的原則,與司法原則不符。另一方面,基層法院受編制限制,人員少、任務(wù)重,審理案件尚需加班加點,再負(fù)責(zé)執(zhí)行財產(chǎn)刑,必將牽扯刑庭大量的精力,勢必影響案件的審判質(zhì)量。
二、對財產(chǎn)刑的執(zhí)行沒有規(guī)定明確具體的執(zhí)行程序,缺乏可操作性
現(xiàn)行《刑法》《刑訴法》及相關(guān)司法解釋對財產(chǎn)刑的執(zhí)行未作明確具體的規(guī)定,缺乏一套行之有效的執(zhí)行制度,導(dǎo)致財產(chǎn)刑執(zhí)行難?！缎谭ā返谖迨龡l規(guī)定,被判處罰金的罪犯,期滿不繳納的,人民法院應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制繳納;對于不能全部繳納罰金的,人民法院在任何時候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財產(chǎn),應(yīng)當(dāng)隨時追繳?！缎淌略V訟法》第二百一十九條規(guī)定,被判處罰金的罪犯,期滿不繳納的,人民法院應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制繳納。第二百二十條同時規(guī)定,沒收財產(chǎn)的判決,無論附加適用或者獨立使用,都由人民法院執(zhí)行;在必要的時候,可以會同公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。從以上規(guī)定我們可以看出,《刑法》、《刑訴法》對罰金、沒收財產(chǎn)的執(zhí)行僅作了概括性的規(guī)定,至于該如何強(qiáng)制繳納、該依照什么程序、采取怎樣的執(zhí)行措施,卻未做具體規(guī)定,也未涉及到在判決前采取保全措施的問題,導(dǎo)致執(zhí)行人員在對財產(chǎn)刑的執(zhí)行當(dāng)中該如何強(qiáng)制執(zhí)行認(rèn)識不一,操作困難。此后,最高人民法院的司法解釋對財產(chǎn)刑的執(zhí)行又作出了進(jìn)一步的規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第二百一十四條規(guī)定,人民法院為了保證判決的執(zhí)行,根據(jù)案件具體情況,可以先行扣押、凍結(jié)被告單位的財產(chǎn)或者由被告單位提出擔(dān)保?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用財產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》第九條又規(guī)定,人民法院認(rèn)為依法應(yīng)當(dāng)判處被告人財產(chǎn)行的,可以在案件審理中,決定扣押、凍結(jié)被告人的財產(chǎn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》和《最高人民法院關(guān)于適用財產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》雖規(guī)定了人民法院可以在判決前案件審理中決定扣押、凍結(jié)被告單位或被告人的財產(chǎn),但對判決生效后應(yīng)如何執(zhí)行已扣押、凍結(jié)財產(chǎn)并未作出明確規(guī)定,并且對該如何強(qiáng)制繳納、該依照什么程序、采取怎樣的執(zhí)行措施仍未作出具體的規(guī)定,操作困難的問題也仍然未得到有效解決。
執(zhí)行主體的不明確、執(zhí)行程序的不具體,使得執(zhí)行程序難以啟動,操作困難,“執(zhí)行難”的問題就難以避免。當(dāng)然,造成財產(chǎn)刑“執(zhí)行難”并非僅有以上兩個原因,還有被判處罰金的犯罪分子對財產(chǎn)刑的認(rèn)識問題等等。
鑒于財產(chǎn)刑執(zhí)行存在的上述問題,通過分析,我們認(rèn)為應(yīng)從以下幾個方面來解決財產(chǎn)刑“執(zhí)行難”問題。
(一)通過立法或司法解釋盡快明確法院的專門執(zhí)行機(jī)構(gòu)為財產(chǎn)刑的執(zhí)行主體
首先,依法辦案,是社會主義法治國家對司法機(jī)關(guān)辦案的必然要求,執(zhí)行工作當(dāng)然也不例外,需要通過立法或司法解釋賦予執(zhí)行主體以執(zhí)行權(quán)。其次,法院設(shè)立的執(zhí)行局是法院的專門執(zhí)行機(jī)構(gòu),長期以來,執(zhí)行人員在執(zhí)行案件中積累了很多有益經(jīng)驗,在執(zhí)行案件上與法院的其他庭室相比有很多優(yōu)勢。
(二)進(jìn)一步充實執(zhí)行機(jī)構(gòu)的警力
足夠的執(zhí)行警力和有效的執(zhí)行措施是完成執(zhí)行任務(wù)的前提和保障,這在剛剛過去的全國法院解決“執(zhí)行難”的大執(zhí)行工作中已得到很好的驗證。但從目前的基層法院的執(zhí)行隊伍現(xiàn)狀來看,執(zhí)行人員較少,在日常的執(zhí)行工作中尚需抽調(diào)其他部門人員的配合和協(xié)助,如再執(zhí)行財產(chǎn)刑,顯然力不從心。
第2篇：財產(chǎn)保全若干問題范文
朱某某（一審原告、二審被上訴人）、李某某（一審被告、二審上訴人）原系夫妻關(guān)系。1998年8月10日，朱某某向儋州市法院訴請離婚時，曾申請市法院保全以李某某的名義存入銀行的定期存款229萬元，市法院也作出民事裁定，依法保全以李某某的名義存入銀行的18筆定期存款229萬元；同時，朱某某、李某某在夫妻關(guān)系存續(xù)期間共同創(chuàng)造的財產(chǎn)還有不動產(chǎn)宅基地、樓房和動產(chǎn)貨車、轎車、機(jī)械設(shè)備等，且雙方對夫妻關(guān)系存續(xù)期間共同創(chuàng)造的上述財產(chǎn)均無異議［有儋州市人民法院于1998年10月10日作出的（1998）儋民一初字第429號民事調(diào)解書足以認(rèn)定］。2001年12月3日，朱某某向市法院起訴，再次請求分割夫妻關(guān)系存續(xù)期間共同創(chuàng)造財產(chǎn)的一半歸其所有；一審?fù)徶?，朱某某提出變更訴訟請求，僅主張分割夫妻共同財產(chǎn)中的定期存款229萬元中的100萬元判歸其所有，其余財產(chǎn)放棄主張權(quán)利。李某某在訴訟中辯稱，1998年8月10日朱某某向市法院提起離婚訴訟時，并申請保全了定期存款229萬元，后在雙方溝通并滿足朱某某的要求后，朱某某自愿撤訴；同年10月，朱某某又向市法院提起離婚訴訟，期間雙方經(jīng)協(xié)商分割夫妻關(guān)系存續(xù)期間的所有財產(chǎn)，雙方自愿達(dá)成離婚協(xié)議。因此，訴訟時效期間應(yīng)從雙方的離婚行為成立之日起計算，現(xiàn)朱某某在二年后向法院起訴，根據(jù)《婚姻法》第47條的規(guī)定，此項請求已經(jīng)超過兩年訴訟時效，故請求判決駁回朱某某的訴訟請求。另外，朱某某在一審、二審訴訟中未舉出證據(jù)證明其存在有法律規(guī)定的訴訟時效中斷、中止及延長的法定事由。
［原判情況］
一、一審審理情況
案經(jīng)儋州市人民法院作出（2002）儋州民初字第3號民事判決認(rèn)為：原告朱某某、被告李某某曾存在夫妻關(guān)系是事實。對夫妻關(guān)系存續(xù)期間共同創(chuàng)造的財產(chǎn)經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，可以認(rèn)定在夫妻關(guān)系存續(xù)期間共同創(chuàng)造的財產(chǎn)有不動產(chǎn)宅基地、樓房和動產(chǎn)貨車、轎車、機(jī)械設(shè)備以及定期存款18筆共人民幣229萬元。對上述財產(chǎn)，雖經(jīng)本院1998年在為原、被告調(diào)解離婚時對其中一小部分分給原告，但仍有大部分財產(chǎn)尚未分割。就本院（1998）儋民一初字第429號民事調(diào)解書載明的事實來看，本院在為原、被告調(diào)解離婚時并未查明原、被告雙方實際仍存在的其他共同財產(chǎn)，因此，被告以本院儋民一初字第420號民事調(diào)解書作為已分割財產(chǎn)的依據(jù)，證據(jù)不足，不予采信。對于被告提出時效抗辯的理由，因原、被告爭議的是夫妻關(guān)系存續(xù)期間的共同財產(chǎn)，該財產(chǎn)尚未分割，不存在訴訟時效問題，因此，被告這項抗辯理由不能成立，不予支持。對于原告提出變更其訴訟請求，即僅主張分割夫妻共同財產(chǎn)的定期存款229萬元中的100萬元判歸其所有，其余共同財產(chǎn)放棄主張權(quán)利，本院應(yīng)予照準(zhǔn)。依照《民法通則》第四條、《婚姻法》第十七條之規(guī)定，判決如下：被告李某某應(yīng)從原被告夫妻關(guān)系存續(xù)期間創(chuàng)造的共同財產(chǎn)中分割100萬元人民幣給原告朱某某，限本判決生效之日起15日內(nèi)給付。案件受理費14600元，由原、被告各負(fù)擔(dān)7300元。
二、二審審理情況
上訴人李某某以一審適用法律不當(dāng)為由提起上訴，請求二審法院撤銷一審判決，改判駁回被上訴人朱某某的訴訟請求。案經(jīng)海南中級法院作出（2002）海南民終字第275號民事判決認(rèn)為：上訴人李某某與被上訴人朱某某原系夫妻關(guān)系，1998年8月，被上訴人朱某某向一審法院訴請離婚，根據(jù)被上訴人的申請，一審法院依法保全18筆以上訴人李某某的名義存入銀行的定期存款229萬元，證明被上訴人已經(jīng)知道此存款屬于夫妻共同財產(chǎn)；1998年10月10日調(diào)解離婚時除調(diào)解書確認(rèn)并已進(jìn)行分割的財產(chǎn)外，被上訴人應(yīng)該知道存款及其他夫妻共同財產(chǎn)的存在，也應(yīng)該知道離婚時如不分割，其對共同財產(chǎn)所享有的所有權(quán)受到侵犯，即被上訴人提起再次分割夫妻共同財產(chǎn)之訴的權(quán)利行使的訴訟時效應(yīng)從雙方調(diào)解離婚生效之日起計算至2000年10月11日之前，被上訴人應(yīng)向人民法院提起訴訟要求分割夫妻共同財產(chǎn)，以保護(hù)其權(quán)利，但被上訴人卻于2001年12月3日才向法院提起訴訟，顯然已超過法律規(guī)定的訴訟時效期間，且未有法律規(guī)定的訴訟時效中止、中斷及延長的法定事由。因此，被上訴人已喪失請求人民法院保護(hù)其權(quán)利的勝訴權(quán)，人民法院應(yīng)依法不予保護(hù)，其訴訟請求應(yīng)依法駁回。原審認(rèn)定事實清楚，但適用法律錯誤，判決不當(dāng)，應(yīng)予糾正。依照《民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項、《民法通則》第一百三十五條、《婚姻法》第四十七條、最高人民法院《關(guān)于適用〈婚姻法〉若干問題解釋》（一）第三十一條之規(guī)定，判決如下：一、撤銷海南省儋州市人民法院（2002）儋民初字第3號民事判決；二、駁回被上訴人朱某某的訴訟請求。一審訴訟費14600元、二審訴訟費15010元均由被上訴人朱某某負(fù)擔(dān)。
［評析］
原告朱某某的重新起訴再次請求分割夫妻共同財產(chǎn)，是否超過訴訟時效期間，其訴訟請求是否受法律保護(hù)，是本案爭議的焦點。
為了正確地適用法律對本案進(jìn)行處理，首先掌握訴訟時效期間的起算問題。所謂訴訟時效期間起算，又稱為訴訟時效期間開始，即法律規(guī)定的訴訟時效期間從什么時候開始計算。根據(jù)我國《民法通則》第137條 “訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計算”的規(guī)定，由此確立了我國法律關(guān)于訴訟時效期間起算的一般標(biāo)準(zhǔn)，它包含兩個要素：第一、在客觀上存在著權(quán)利受到侵害的事實；第二、在主觀上權(quán)利人知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到侵害。所謂“應(yīng)當(dāng)知道”，是一種法律上的推定，就是不管當(dāng)事人實際上是否知道權(quán)利受到侵害，只要客觀上存在著知道的條件和可能，由于當(dāng)事人主觀上的過錯，應(yīng)當(dāng)知道而沒有知道其權(quán)利受到侵害的，人民法院就應(yīng)當(dāng)開始計算訴訟時效期間。對于權(quán)利被侵害“應(yīng)當(dāng)知道”訴訟時效期間的起算點上，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同性質(zhì)的案件來進(jìn)行確認(rèn)起算的時點，如：因侵權(quán)行為而產(chǎn)生的民事法律關(guān)系，其訴訟時效一般應(yīng)從受損害人知道或應(yīng)當(dāng)知道損害發(fā)生時起計算，即一般從侵權(quán)行為發(fā)生之日起計算；如受害人知道自己受到損害，其訴訟時效應(yīng)從受害人知道之日起計算；如受害人僅知道自己的權(quán)利被侵害，但不知道具體侵權(quán)行為人是誰，其訴訟時效從受害人知道具體侵權(quán)人時才能開始計算。另外，根據(jù)最高人民法院法釋［2001］30號《關(guān)于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋》（一）第31條的規(guī)定，當(dāng)事人依照婚姻法第47條向人民法院提起訴訟，請求再次分割夫妻共同財產(chǎn)的訴訟時效是兩年，從當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)之次日起計算訴訟時效期間。
基于上述民法理論與法律規(guī)定，再來分析前文所述案例。即原告朱某某再次向人民法院起訴，請求分割夫妻共同財產(chǎn)的定期存款229萬元中的100萬元判歸其所有，己超過法律規(guī)定的二年訴訟時效期間，其訴訟請求應(yīng)依法予以駁回。其理由是：
1、關(guān)于原告朱某某再次請求分割夫妻共同財產(chǎn)是否適用訴訟時效的問題。
根據(jù)《民法通則》第135條、第137條的規(guī)定，即對于一般民事權(quán)利保護(hù)的訴訟時效期間為二年，對于訴訟時效期間計算，一般是從權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道自己的權(quán)利被侵害時開始計算。就本案而言，雙方爭議229萬元的定期存款，是夫妻關(guān)系存續(xù)期間的共同財產(chǎn)，夫妻任何一方對爭議229萬元的定期存款所享有的所有權(quán)認(rèn)為受到侵害而提起訴訟，應(yīng)屬于一般民事侵權(quán)之訴。雖然原告朱某某對爭議229萬元的定期存款所享有的所有權(quán)受到侵害為由，向人民法院請求再次分割夫妻共同財產(chǎn)，符合《婚姻法》第47條“離婚后，另一方發(fā)現(xiàn)被私自處分夫妻共同財產(chǎn)，可以向人民法院提起訴訟，請求再次分割夫妻共同財產(chǎn)”的規(guī)定，但根據(jù)最高人民法院法釋［2001］30號《關(guān)于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋》（一）第31條“當(dāng)事人依照婚姻法第47條向人民法院提起訴訟，請求再次分割夫妻共同財產(chǎn)的訴訟時效是兩年，從當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)之次日起計算”之規(guī)定，作為權(quán)利人的原告朱某某向人民法院請求再次分割夫妻共同財產(chǎn)，同樣適用上述法律及司法解釋關(guān)于訴訟時效的規(guī)定。
2、關(guān)于本案中訴訟時效期間從何時計算的問題。
對于訴訟時效期間計算，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民法通則》第137條“訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計算”的規(guī)定，即一般是從權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道自己的權(quán)利被侵害時開始計算。就本案而言，原告朱某某于1998年8月10日向市法院提起離婚訴訟時，曾申請保全了定期存款229萬元，市法院已作出保全裁定，證明原告朱某某已經(jīng)知道或者發(fā)現(xiàn)這229萬元是屬于夫妻共同財產(chǎn)，且原告朱某某從1998年10月10日調(diào)解離婚時起就應(yīng)該知道或發(fā)現(xiàn)這229萬元定期存款尚未分割，也應(yīng)當(dāng)知道或發(fā)現(xiàn)對這229萬元定期存款所享有的所有權(quán)在1998年10月10日調(diào)解離婚時尚未分割而受到侵害，根據(jù)最高人民法院法釋［2001］30號《關(guān)于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋》（一）第31條“當(dāng)事人依照婚姻法第47條向人民法院提起訴訟，請求再次分割夫妻共同財產(chǎn)的訴訟時效是兩年，從當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)之次日起計算”的規(guī)定，原告朱某某向人民法院主張“分割夫妻共同財產(chǎn)即229萬元定期存款”的權(quán)利的訴訟時效期間，應(yīng)當(dāng)從雙方調(diào)解離婚生效之次日起，即從1998年10月11日開始計算。
3、關(guān)于原告朱某某向法院主張權(quán)利是否超過訴訟時效期間的問題。
由于夫妻共同財產(chǎn)，在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方享有平等的使用權(quán)、處分權(quán)。夫妻離婚時，一方對共同財產(chǎn)所享有的所有權(quán)受到侵害，應(yīng)當(dāng)屬于一般民事權(quán)利受到侵害；對于權(quán)利人請求再次分割夫妻共同財產(chǎn)的訴訟時效問題，應(yīng)當(dāng)與一般民事權(quán)利采取的保護(hù)措施相同，即應(yīng)當(dāng)適用一般民事侵權(quán)之訴關(guān)于兩年的訴訟時效的規(guī)定。就本案而言，權(quán)利人朱某某從1998年10月10日調(diào)解離婚時起就應(yīng)該知道或者發(fā)現(xiàn)這229萬元定期存款尚未分割，也知道或者發(fā)現(xiàn)對這229萬元定期存款所享有的所有權(quán)在1998年10月10日調(diào)解離婚時尚未分割而受到侵害，其主張權(quán)利的訴訟時效期間應(yīng)從雙方調(diào)解離婚生效之次日起，即從1998年10月11日開始計算至2000年10月10日之前，向人民法院提起訴訟請求再次分割夫妻共同財產(chǎn)，以保護(hù)其民事權(quán)利，而權(quán)利人朱某某卻于2001年12月3日才向人民法院提起訴訟請求再次分割夫妻共同財產(chǎn)，顯然已超過最高人民法院法釋［2001］30號《關(guān)于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋》（一）第31條“當(dāng)事人依婚姻法第47條的規(guī)定向人民法院提起訴訟，請求再次分割夫妻共同財產(chǎn)的訴訟時效為兩年，從當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)之次日計算”規(guī)定的兩年訴訟時效期間，且朱某某在一、二審訴訟中未舉出證據(jù)證明其存在有法律規(guī)定的訴訟時效中斷、中止及延長的法定事由。因此，本院二審依據(jù)上述事實與法律及司法解釋的規(guī)定，認(rèn)定原告朱某某向人民法院主張權(quán)利已超過法律規(guī)定的兩年訴訟時效期間是正確。
4、對于原告朱某某的訴訟請求是否受法律保護(hù)的問題。
第3篇：財產(chǎn)保全若干問題范文
［關(guān)鍵詞］訴訟財產(chǎn)保全 訴前財產(chǎn)保全 建議
為了確實保障當(dāng)事人的合法權(quán)利，民事訴訟法中設(shè)立了財產(chǎn)保全制度。設(shè)立財產(chǎn)保全程序的目的是為了保證將來依法做出的生效判決能夠全面地、順利地得到執(zhí)行，從而維護(hù)生效判決的嚴(yán)肅性和權(quán)威性，真正地保護(hù)勝訴一方當(dāng)事人的合法權(quán)益。
一、我國財產(chǎn)保全制度的現(xiàn)狀
根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，財產(chǎn)保全程序可分為訴訟財產(chǎn)保全與訴前財產(chǎn)保全。
1.訴訟財產(chǎn)保全
訴訟財產(chǎn)保全是指訴訟過程中，人民法院對于可能因一方當(dāng)事人的行為或其他原因，而有可能致使將來判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的案件，依另一方當(dāng)事人申請或法院依職權(quán)而對訴爭財產(chǎn)采取扣押等保護(hù)性措施的總稱。
(1)適用訴訟財產(chǎn)保全制度須滿足以下條件：第一，該案件須是具有財產(chǎn)給付內(nèi)容的案件。不具有財產(chǎn)給付內(nèi)容的案件，就不存在財產(chǎn)執(zhí)行問題，因而也就沒有適用財產(chǎn)保全的必要。只有有財產(chǎn)給付內(nèi)容的案件，方有適用財產(chǎn)保全的可能。第二，須具有采取財產(chǎn)保全的必要性。第三，一般由另一方當(dāng)事人申請或由人民法院在必要時依職權(quán)主動啟動訴訟保全程序。訴訟保全程序主要依另一方當(dāng)事人的申請啟動。人民法院采取財產(chǎn)保全措施，可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保；申請人不提供擔(dān)保的，駁回申請。申請有錯誤的，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受的損失。
(2)財產(chǎn)保全的過程。人民法院在收到當(dāng)事人的申請后，對情況緊急的，必須在48小時內(nèi)做出裁定；裁定采取財產(chǎn)保全措施的，應(yīng)立即開始?！睹袷略V訟法》第95條規(guī)定，在財產(chǎn)保全開始執(zhí)行后，被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)。當(dāng)事人對于財產(chǎn)保全的決定不服的，可以申請復(fù)議一次，復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。
2.訴前財產(chǎn)保全
訴前財產(chǎn)保全是指在訴訟程序開始之前，在緊急情況下，經(jīng)利害關(guān)系人的申請，并且提供了必要的擔(dān)保的情況下，由人民法院采取的財產(chǎn)保全措施。
(1)適用訴前財產(chǎn)保全的條件。由于訴前財產(chǎn)保全是適用于訴訟程序開始之前，即在當(dāng)事人與人民法院受理立案之前，主要有以下幾項：第一，必須情況緊急，如不立即采取保全措施將會使利害關(guān)系人的合法權(quán)益難以彌補(bǔ)的損害。?第二，申請人必須同時提供擔(dān)保，申請人必須同時提供擔(dān)保，且提供擔(dān)保的數(shù)額應(yīng)相當(dāng)于請求保全的數(shù)額。第三，申請人必須在人民法院采取保全措施后15日內(nèi)，否則人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全。
(2)訴前財產(chǎn)保全的過程。與訴訟財產(chǎn)保全相比，訴前財產(chǎn)保全的操作過程大致是相同的，但在以下幾方面有其特殊性：第一，人民法院只能應(yīng)利害關(guān)系的申請采取保全措施，而不能依職權(quán)采取保全措施。第二，應(yīng)由利害關(guān)系人向財產(chǎn)所在地的人民法院提出申請。第三，人民法院接受訴前財產(chǎn)保全的申請后，均須在48小時內(nèi)做出裁定；裁定采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。
二、對于完善我國財產(chǎn)保全程序的幾點建議
隨著我國市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步完善，先行的訴訟保全程序暴露出了一些結(jié)構(gòu)性的缺陷。這些缺陷的存在影響了該程序的功能的實現(xiàn)，亟需我們在立法和司法實踐中對其進(jìn)行完善。
1.在刑事訴訟法的“附帶民事訴訟”中，應(yīng)填補(bǔ)刑事案件偵查階段對犯罪嫌疑人財產(chǎn)保全的法律條款。
根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定：被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟；人民法院在必要的時候，可以查封或者扣押被告人的財產(chǎn)。司法實踐中，某些嚴(yán)重犯罪的犯罪嫌疑人，為了逃避經(jīng)濟(jì)賠償，不等到案件階段，就已經(jīng)故意把自己的不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移或者變賣掉了。即使法院的判決最終維護(hù)被害人的請求，可是面對已經(jīng)變得“一貧如洗”的犯罪嫌疑人，法院的判決對被害人來說，猶如一紙空文，無法執(zhí)行。
2.保全對象等方面需要完善
(1)保全的對象應(yīng)包括行為。如前面所述，我國財產(chǎn)保全制度的對象僅限于財產(chǎn)一種。但從其他國家的立法來看，保全的對象一般還包括了對行為的保全。即規(guī)定可以申請責(zé)令當(dāng)事人為一定的行為或不為一定的行為來達(dá)到保全的目的。而在我國的民事訴訟實踐中也已有當(dāng)事人提出了行為保全的申請，有人民法院已經(jīng)進(jìn)行了一些嘗試。因此，在保全對象上有必要增加行為保全的內(nèi)容。
(2)財產(chǎn)保全的措施應(yīng)將“采取查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法”改為“采取查封、扣押、凍結(jié)或者其他方法”。這是因為“法律規(guī)定的其他方法”范圍過窄，不能滿足現(xiàn)實生活不斷豐富的需要。例如，對于不動產(chǎn)的權(quán)屬爭議，查封的方法將會影響其使用價值的發(fā)揮，給社會帶來負(fù)面影響，此時可以通過通知房產(chǎn)管理部門不予過戶、出租或抵押的方式對其進(jìn)行財產(chǎn)保全，而這種方式是法律所未規(guī)定的方法。因此該項規(guī)定欠妥。應(yīng)該用更為寬泛的提法完成列舉式的表達(dá)方法。
我國的財產(chǎn)保全制度，是在總結(jié)建國以來的立法、司法實踐，同時借鑒外國的民事保全立法而構(gòu)筑的科學(xué)體系。但我國的保全制度僅有幾十年歷史，還存在一些問題，如法條規(guī)定過于籠統(tǒng)，有些問題缺乏具體標(biāo)準(zhǔn)，有的法律未做相應(yīng)規(guī)定。社會生活的變化和豐富不斷地為其提供得以抽象的土壤，為其理論的完善提供了依據(jù)。故保全、執(zhí)行應(yīng)當(dāng)符合立法宗旨，讓法律真正成為一支利劍，增強(qiáng)民眾對法律的公信力和依賴性。
參考文獻(xiàn):
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[2]《最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》
[3]張衛(wèi)平:《訴訟構(gòu)架與程序》.清華大學(xué)出版社 2000年版
[4]季衛(wèi)東：《法律程序的意義》.《中國社會科學(xué)》，1993年第1期
第4篇：財產(chǎn)保全若干問題范文
關(guān)鍵字： 財產(chǎn)保全，自生自發(fā)秩序，三方，解讀
財產(chǎn)保全在我國民事訴訟法中用了寥寥六個法條予以規(guī)定，相較于其他國家相關(guān)規(guī)定2而言，顯得簡陋而粗疏。隨著審判實踐的發(fā)展，人們對法條以及程序產(chǎn)生了諸多理解。因此，自民事訴訟法出臺始，就開始有學(xué)者提出對我國財產(chǎn)保全制度的批判以及完善的意見，最高院也以司法解釋、批復(fù)的形式對各級法院對財產(chǎn)保全制度的實施進(jìn)行指導(dǎo)。
寥寥六個財產(chǎn)保全法條，如何解讀？“成文法離不開法律工作者對它的理解和適用，而這種理解本身，既是在適用法律，同時也是在‘塑造’法律。法律條款向一切理解者開放，離開主體對成文法的理解，法律便失去活力，甚至無法生存。3”在司法過程中，每一個解讀者的語言學(xué)能力、法學(xué)功底、社會閱歷，具體個案的情況，法院固有的司法習(xí)慣都對解讀的過程和結(jié)果都會有所影響4.但是在這個過程中每一個解讀者無一例外地都是運用了其對財產(chǎn)保全制度價值的理解對制度中每一個程序的進(jìn)行解讀。因此，這種“尋求規(guī)則背后的價值，以價值來解讀規(guī)則”的做法統(tǒng)領(lǐng)著每個法律理解者理解適用法律的過程。因此，對整個財產(chǎn)保全制度的理解需要從探究其背后的制度價值，或者說立法目的開始。
一、眾議
寥寥六個法條演繹出的財產(chǎn)保全制度價值的何種理解？筆者在此把各種爭論鋪展開來。
1.“便利執(zhí)行說”。
代表性觀點有：“這一制度可以防止義務(wù)人隱匿、轉(zhuǎn)移、揮霍其財產(chǎn)，逃避應(yīng)當(dāng)履行的民事、經(jīng)濟(jì)義務(wù)，從而保證人民法院生效裁判的順利執(zhí)行，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益5.” 或者“法律設(shè)立財產(chǎn)保全制度的目的在于便利審判活動的順利進(jìn)行；保證將來人民法院的判決能夠執(zhí)行，以維護(hù)人民法院判決的嚴(yán)肅性，它對于解決我國司法實踐中長期存在的‘執(zhí)行難’問題。有著現(xiàn)實的意義。6”
有持反對意見者對此作出的批判意見，大概歸結(jié)起來有兩個方面：
一方面，“便利執(zhí)行說”根本不符合現(xiàn)代民事訴訟的基本特征，不順應(yīng)民事審判方式改革的潮流。這種觀點明顯是從法院自身的角度來講的，帶有濃厚的職權(quán)主義色彩。它把所有的訴訟活動完全看作是由法院發(fā)動并采取的職責(zé)行為。因此，是否采取財產(chǎn)保全？如何采取財產(chǎn)保全？除了要象征性地詢問一下原告的意見或令其出具申請書、交納保全費以外，全由人民法院裁奪。這樣，不僅是判決由法院決定，判決以后能否執(zhí)行也要由法院包攬。似乎法院必須保證每個案件保質(zhì)保量地執(zhí)行到位，否則就有失職之嫌。
另一方面，在采取財產(chǎn)保全措施之時，往往判決尚未作出或者還不知能否作出？何時作出？怎樣作出？便于判決執(zhí)行之說的理論基礎(chǔ)何在？
2.“權(quán)益擔(dān)保說”。
該說認(rèn)為財產(chǎn)保全是人民法院依職權(quán)或依申請，為避免一方當(dāng)事人合法權(quán)益可能因另一方當(dāng)事人的行為或者其他原因而受到難以彌補(bǔ)的損害而依法對一定的財產(chǎn)所采取的一種強(qiáng)制性保護(hù)措施。
理由如下：第一，從立法目的來講，我國《民事訴訟法》第2條明文規(guī)定，民事訴訟法有保護(hù)當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利以保障當(dāng)事人合法權(quán)益的任務(wù)。而財產(chǎn)保全可以有效地限制訴訟對方的經(jīng)濟(jì)活動，防止其在訴訟過程中逃避債務(wù)，所以，它是保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益之必須。第二，從法理上分析，該學(xué)說的要義在于它認(rèn)為財產(chǎn)保全可以在被扣押的財產(chǎn)上產(chǎn)生擔(dān)保物權(quán)的效力，只不過在判決作出之前，它屬于或然性的擔(dān)保物權(quán)，判決一旦作出就告“完善”。享受此項擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人至少會有兩項好處：（1）對日后取得該項財產(chǎn)的人能主張擔(dān)保物權(quán)（2）對日后在該項財產(chǎn)上取得擔(dān)保物權(quán)的人（例如因其他訴訟案件取得勝訴判決的債權(quán)人）有優(yōu)先受償權(quán)。至于該擔(dān)保物權(quán)何時成立？一般認(rèn)為應(yīng)自扣押之時起生效，也有觀點認(rèn)為生效日應(yīng)為裁定書送達(dá)之日。
批評者認(rèn)為：“權(quán)益擔(dān)保說”雖然是從當(dāng)事人的角度出發(fā)，但它卻過分地強(qiáng)調(diào)了申請人的利益，忽略了被申請人的合法權(quán)益，而且擔(dān)保物權(quán)的成就需要滿足一定的法定條件，若說是約定擔(dān)保，這里最欠缺的是反映被告方真實意思的承諾，若說是法定擔(dān)保，擔(dān)保法又只規(guī)定了留置權(quán)一種形式。
3.臨時救濟(jì)說。
該說認(rèn)為：訴訟不僅是一種救濟(jì)方法，而且是一種行之有效的公力救濟(jì)方法。但是，一般情況下，糾紛發(fā)生后，對于支配現(xiàn)狀和控制局勢發(fā)展的一方（往往是被告）來說總是有利的，所以它不會主動地訴諸法律。只有不能控制時局的對方欲使現(xiàn)狀向著有利于己的方向發(fā)展，才會尋求公力救濟(jì)，也即提出變更現(xiàn)狀的訴訟請求而成為原告。但是訴訟不僅消耗經(jīng)濟(jì)上的成本，而且還大大消耗時間上的成本，因此，至終審判決確定之日，如果不采取任何措施而對訴訟長期置之不理的話，則權(quán)利義務(wù)關(guān)系始終無法確定，這對于一直支配現(xiàn)狀的被告來說始終是有利的。為防止出現(xiàn)對原告方面的不利狀況得以推進(jìn)的情況，人民法院必須在終審判決之前采取某種臨時性的強(qiáng)制措施，以改善這樣的狀況，而最合適的方法就是財產(chǎn)保全，因為一方面它具有強(qiáng)制性，可以有效地抬升原告的訴訟地位，打擊被告因久居有利地位而產(chǎn)生的優(yōu)越感。另一方面又具有臨時性，表現(xiàn)在法院的終審判決一旦作出，雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就由法院判決來確定，財產(chǎn)保全平衡雙方訴訟地位的作用就告終止。換句話說，財產(chǎn)保全的法律效力只存在于訴訟期間，即起于裁定送達(dá)或扣押之日，止于判決執(zhí)行完畢之時。當(dāng)然，如果是判決駁回申請人訴訟請求的，就只能止于判決生效之日了。因此，持“臨時救濟(jì)說”者認(rèn)為：財產(chǎn)保全具有“臨時救濟(jì)”的性質(zhì)，它并不能起到債務(wù)抵銷作用，也不屬于事先對是非作出的判斷，更不是為原告的訴訟請求所設(shè)立的擔(dān)保。歸根結(jié)底，它只是一種對被告權(quán)益暫時性的限制，限制其所有權(quán)部分權(quán)能的行使或債權(quán)的實現(xiàn)，所以在采取財產(chǎn)保全過程中一個重要的原則就是絕不能損害被告的基本利益，不能影響其正常的生產(chǎn)經(jīng)營和生活。它的根本目的是為了實現(xiàn)訴訟立法的根本價值取向，即雙方在訴訟中地位和處境的平衡。
二、溯源
上述三種觀點應(yīng)該說，都有其令人信服之處。如何解惑，只有追本溯源，正如哈耶克指出的“盡管正當(dāng)行為規(guī)則就像它們使之可能的行動秩序一樣，最初都是自生自發(fā)的產(chǎn)物，但是它們的不斷完善卻需要法官（或其他熟諳法律的人士）做出刻意審慎的努力，因為他們可以通過制定新的規(guī)則來改進(jìn)現(xiàn)存的規(guī)則系統(tǒng)。1”考察財產(chǎn)保全制度的歷史， “財產(chǎn)保全制度是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，其起源和發(fā)展的過程與‘從身份到契約’的發(fā)展過程是同步的。早在古羅馬帝國，大批奴隸贖身成為自由民，從事手工業(yè)、商業(yè)活動、這種狀況導(dǎo)致人們的活動范圍擴(kuò)大，居住地極易變動，其必然的結(jié)果則是在訴訟中，被告可能為逃避敗訴的不利后果而攜產(chǎn)逃往他鄉(xiāng)或毀滅爭訟物，為了防止這種情況的發(fā)展，羅馬統(tǒng)治者在法律訴訟時期《羅馬社會最早的訴訟形式》就規(guī)定了扣押之訴，即債權(quán)人為保證自身權(quán)益免遭不虞，可以不待判決而直接扣押債務(wù)人的財產(chǎn)，另外，裁判官在判決前也可以先行扣押。到了程式訴訟時期，進(jìn)一步規(guī)定：裁判官按照權(quán)利人的請求，為暫時維持現(xiàn)狀可以禁止實施某種行為的令狀，至于當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，須得訴訟后才能確立。這就是民事保全的最古老形式。前者類似現(xiàn)在的財產(chǎn)保全，后者類似行為保全。這種民事保全方法隨著羅馬帝國的擴(kuò)張得以在各地流行，后又隨著羅馬帝國的滅亡而被日耳曼法所取代。11世紀(jì)，西歐商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系日益發(fā)達(dá)，羅馬法律得以復(fù)興，民事保全這種古老的訴訟形式又在倫敦和歐洲大陸各國普遍應(yīng)用。這種程序，在倫敦，叫做對外查封法；在法國，叫做”假扣押“。民事保全這種訴訟形式不斷發(fā)展與完善，并先后為大陸法系和英美法系各國的立法和司法判例所確認(rèn)。2”
三、推敲
從歷史層面分析，財產(chǎn)保全制度的出現(xiàn)一開始并不是刻意為之，而是出于一種需要，即債權(quán)人為了使自身的權(quán)益受到不虞，而尋求的一種公力救濟(jì)，印證了哈耶克的“自生自發(fā)秩序”理論。接下來，我們從三方的角度來對財產(chǎn)保全制度做“半實證”的分析：
（一）申請人3
從申請人來看，認(rèn)為其權(quán)利確實有受到被申請人侵害之虞或已然受到侵害，其就尋求法院公力救濟(jì)，這種尋求的結(jié)果除了判斷是非之外，最重要的是使其保全其原有的完滿狀態(tài)。因此，請求方希望法院在最后判決之后以其權(quán)威威懾?zé)o法奏效之時，能夠采取公力、強(qiáng)制力保證其原狀之完滿或不完滿的賠償。這也就是“糾紛發(fā)生”—“起訴”—“審判”—“執(zhí)行”—“得到保護(hù)”的過程。這個過程需要或長或短的一段時間，那么請求方發(fā)現(xiàn)在這段時間里出現(xiàn)某種不利于其之事由，這可能使其權(quán)利無法走完整個訴訟（起訴、審判、執(zhí)行）而達(dá)到得以保護(hù)的結(jié)果，當(dāng)然會試圖求助于法院進(jìn)行財產(chǎn)保全。因此，對請求方而言，財產(chǎn)保全制度的出現(xiàn)是其尋求司法保護(hù)其實體權(quán)利的需要，這也是最終目的，而這種需要的直接目的也就是對執(zhí)行的一種保障。這兩個目的并不是截然分開的，而是在同一個過程之中，保障執(zhí)行最終也是為了保障請求方的實體權(quán)利。從這個角度看，“便利執(zhí)行說”有其可取之處。另外，財產(chǎn)保全與執(zhí)行又有著區(qū)別，執(zhí)行是對應(yīng)的是判決的最終決定，具有終局性，而財產(chǎn)保全卻不然，具有或然性，就此而言，認(rèn)為財產(chǎn)保全具有“臨時救濟(jì)性”也是有道理的。
1.關(guān)于財產(chǎn)保全與第三人
請求方在向法院提出財產(chǎn)保全的申請大概是這樣一種模式：“由于……（行為），導(dǎo)致……（結(jié)果），因此……” 我們知道，現(xiàn)實生活是如此復(fù)雜，請求方提出的事由在具體案件中是具體的，五花八門的，我們無法一一去列舉，我國《民事訴訟法》抽象為第92條：“人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決……”第93條：“利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請財產(chǎn)保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，……”那么，構(gòu)成財產(chǎn)保全的理由是否可涉及第三人？
案一：甲為債權(quán)人，乙為債務(wù)人，甲獲悉第三人丙將毀損其保管之下乙的財產(chǎn)，而甲認(rèn)為乙其他財產(chǎn)可能不足清償，因此，甲是否可以就丙的行為提起財產(chǎn)保全？
筆者認(rèn)為可以，理由是：
（1）這種情形下，判決可能無法得到執(zhí)行或者難以執(zhí)行，采取保全措施符合財產(chǎn)保全的直接目的-“便利執(zhí)行”及最終目的-“維護(hù)當(dāng)事人利益”；
（2）也符合法律規(guī)定。在此情形下，如果發(fā)生在訴訟中，符合民訴法第92條的“當(dāng)事人一方的行為或者其他原因”；如果發(fā)生在訴前，也符合民訴法第93條，該條對何人的行為致利害關(guān)系人的利益受危害之虞并無限制。
案二：甲為債權(quán)人，乙為債務(wù)人，乙對丙有到期債權(quán)而怠于行使，而乙的其他財產(chǎn)不足于清償，而丙準(zhǔn)備出國，財產(chǎn)也將全部轉(zhuǎn)移到國外，致使該債權(quán)無法或難以行使，此時，甲是否可以就丙的行為提起財產(chǎn)保全？
我們仔細(xì)分析，此案與案一不盡相同：
（1）本案之下采取財產(chǎn)保全的理由表面上看與丙的行為有關(guān)，但實際上真正的原因是由于甲的怠于履行債權(quán)的行為；
（2）與案一不同，本案涉及第三人的實質(zhì)在于財產(chǎn)保全的對象直接涉及第三人，而非財產(chǎn)保全的理由直接涉及第三人。
因此，本案的關(guān)鍵就在于能否對丙的財產(chǎn)實行財產(chǎn)保全？
在此情形之下，如果該債權(quán)非專屬于債務(wù)人乙自身的債權(quán)1，甲可以選擇依據(jù)《合同法》第73條向人民法院請求以自己的名義代位行使乙到期的債權(quán)，即進(jìn)行代位權(quán)訴訟。我們可以將甲可進(jìn)行的訴訟選擇理順出來，排列如下：
A甲未提起相關(guān)訴前，代位權(quán)條件已經(jīng)成就：
訴前保全1不可以（1）甲訴乙債權(quán)債務(wù)訴訟 訴中保全不可以
或者
訴前保全未規(guī)定（2）甲訴丙代位權(quán)訴訟 訴中保全可以
B甲訴乙債權(quán)債務(wù)訴訟中，代位權(quán)條件成就：
訴前保全未規(guī)定（1）甲又訴丙代位權(quán)訴訟 訴中財產(chǎn)保全可以
（2）甲未訴丙代位權(quán)訴訟 訴中保全不可以
最高人民法院1998年4月對湖北省高級人民法院《關(guān)于對案外人的財產(chǎn)能否進(jìn)行保全問題的批復(fù)》認(rèn)為：“對于債務(wù)人的財產(chǎn)不能滿足保全請求，但對案外人有到期債權(quán)的，人民法院可以依債權(quán)人的申請裁定該案外人不得對債務(wù)人清償。該案外人對其到期債務(wù)沒有異議并要求償付的，由人民法院提存財物或價款。但是，人民法院不應(yīng)對其財產(chǎn)采取保全措施?！边@樣看來，根據(jù)該批復(fù)，僅有債權(quán)債務(wù)訴訟（如圖所示），是不允許對債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系中的第三人丙的財產(chǎn)采取保全措施。但是，根據(jù)1999年12月最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）第17條規(guī)定：“在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人請求人民法院對次債務(wù)人的財產(chǎn)采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財產(chǎn)擔(dān)保?！边@表明（如圖所示）在代位權(quán)訴訟中，允許對丙的財產(chǎn)采取保全措施。在此情況下，如果需要申請財產(chǎn)保全，就需要財產(chǎn)保全申請人人運用訴訟技巧，進(jìn)行代位權(quán)訴訟而非對主債務(wù)訴訟。筆者認(rèn)為，民事訴訟法大可以越過這種訴訟技巧，給予財產(chǎn)保全申請人理直氣壯的保護(hù)，無須“曲線救國”，甲完全有理由在上述各種情形下對丙的財產(chǎn)申請財產(chǎn)保全，理由如下：
首先，該債權(quán)為到期債權(quán)，實際上是能轉(zhuǎn)換成金錢的財產(chǎn)權(quán)，因此，該項債權(quán)也應(yīng)計入債務(wù)人的財產(chǎn)權(quán)。進(jìn)而推之，由于債務(wù)人的債權(quán)指向的對象是第三人占有之下的財產(chǎn)，當(dāng)法院對屬于債務(wù)人財產(chǎn)的債務(wù)人的債權(quán)進(jìn)行保全必然要涉及到第三人占有之下的財產(chǎn)。
其次，基于基本的民事法律關(guān)系，甲對丙代位權(quán)訴訟的進(jìn)行，必須以甲與乙之間債權(quán)債務(wù)訴訟為前提，要么，在代位權(quán)訴訟中列乙為第三人，要么，在甲訴乙的訴訟裁決發(fā)生法律效力之前，代位權(quán)訴訟應(yīng)中止。這種主從關(guān)系絕對無法顛倒的，而且這種主從關(guān)系是相統(tǒng)一的，而上述的司法解釋不同規(guī)定恰恰割裂了這種統(tǒng)一。筆者認(rèn)為：在本案中，在甲對乙提起債權(quán)債務(wù)訴訟之前和訴訟中均可以申請對丙實行財產(chǎn)保全，保全范圍以可行使的代位權(quán)數(shù)額為限，該請求同時產(chǎn)生了甲對丙提出代位權(quán)請求的效果，接下來的程序處理是在甲對乙的訴訟中將丙列為第三人，從而在程序上和實體上都達(dá)到了統(tǒng)一。
最后，對第三人占有之下的財產(chǎn)進(jìn)行保全，可采取命令第三人不得向其債權(quán)人（即申請人的債務(wù)人）付款或不交付物品并可同時采取扣押等保全措施。但是保全程序到此為止，債權(quán)人不能進(jìn)一步從出售價金中得到清償。他所得到的只是財產(chǎn)的凍結(jié)。如前所述，財產(chǎn)保全措施具有“臨時性”和“或然性”，有待于訴訟的進(jìn)程。那么，在債權(quán)人甲取得勝訴后，還存在對第三人的財產(chǎn)采取的保全措施效力的理順問題，甲是否能直接從該財產(chǎn)得到清償？原因何在？
因為，從學(xué)理上講，代位權(quán)的效力，對于債權(quán)人而言，表現(xiàn)在兩個方面：一方面，債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，有權(quán)要求債務(wù)人返還；另一方面，如果債務(wù)人的債務(wù)人向債務(wù)人履行債務(wù)，債務(wù)人拒絕受領(lǐng)，則債務(wù)人有權(quán)代債務(wù)人受領(lǐng)。對于債務(wù)人而言，代位權(quán)行使的直接效果應(yīng)歸于債務(wù)人，即債務(wù)人對債務(wù)人的債務(wù)人的請求權(quán)或者有關(guān)的權(quán)利歸于消滅，所獲得的財產(chǎn)應(yīng)歸與債務(wù)人。債權(quán)人不得直接以此財產(chǎn)清償。如債務(wù)人不主動履行債務(wù)時，債權(quán)人可請求強(qiáng)制履行而受償。1
但是，1999年最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）對此進(jìn)行了突破，第二十條規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，有次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與此債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅?！鼻∏≌巧鲜鐾黄?，使得對第三人的財產(chǎn)采取的保全措施效力問題迎刃而解。
基于以上原因，筆者認(rèn)為承認(rèn)涉及代位權(quán)的對第三人的財產(chǎn)保全不存在任何障礙。
2.關(guān)于財產(chǎn)保全措施的擔(dān)保物權(quán)的效力
是否規(guī)定財產(chǎn)保全措施產(chǎn)生擔(dān)保物權(quán)效力的關(guān)鍵在于：如果被申請人有眾多債權(quán)人，那么申請財產(chǎn)保全的債權(quán)人的地位如何？如果是擔(dān)保權(quán)人有優(yōu)先權(quán)，如果是一般債權(quán)人就沒有優(yōu)先受償權(quán)，這體現(xiàn)了立法者對申請人債權(quán)保護(hù)的程度。
在美國法上，在類似于我國的財產(chǎn)保全制度的程序是有三種臨時裁決，成為判決前的救濟(jì)供債權(quán)人申請。一是扣押債務(wù)人的財產(chǎn)以及扣押在第三人手中的債務(wù)人的財產(chǎn)，前者產(chǎn)生在被扣押的財產(chǎn)上設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的效力：（1）對日后購買該項財產(chǎn)的人能主張擔(dān)保物權(quán)。（2）對日后在該項財產(chǎn)上取得擔(dān)保物權(quán)的人有優(yōu)先受償權(quán)；后者在少數(shù)州不設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，在大多數(shù)州產(chǎn)生擔(dān)保物權(quán)的效力；二是指定接管人，此種裁決中原告不能得到債務(wù)人財產(chǎn)上的擔(dān)保權(quán)益，但是也在有限的程度上產(chǎn)生影響其他債權(quán)人的效力，有擔(dān)保權(quán)益的債權(quán)人不通過法院不能強(qiáng)制執(zhí)行它們的權(quán)利，從而打攪接管人的占有；三是取回動產(chǎn)的占有，這項程序只有對該項動產(chǎn)有所有權(quán)或占有權(quán)的人才能援用，比如有擔(dān)保權(quán)益的債權(quán)人對擔(dān)保財產(chǎn)。2
根據(jù)《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第928條—第932條相關(guān)規(guī)定，我們可以歸納出：（1）對動產(chǎn)的假扣押，以扣押的方式，在扣押物上產(chǎn)生質(zhì)權(quán)；（2）對已登記的船舶或建造中的船舶執(zhí)行假扣押，在扣押船舶上發(fā)生質(zhì)權(quán)，此種質(zhì)權(quán)在于其他權(quán)利的關(guān)系上賦予債權(quán)人與船舶抵押權(quán)同樣的權(quán)利；（3）對于土地或?qū)τ谶m用關(guān)于土地的規(guī)定的權(quán)利執(zhí)行假扣押，以登記債權(quán)上的擔(dān)保抵押權(quán)的方式實施。
美德財產(chǎn)保全措施產(chǎn)生擔(dān)保物權(quán)的效力，首先明確申請人和被申請人的其他債權(quán)人在對采取保全措施的財產(chǎn)受償?shù)呐抨牐暾埲擞捎趯υ撠敭a(chǎn)有了擔(dān)保物權(quán)，在同樣有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人隊伍里按時間先后排隊，另一方面絕對地優(yōu)先于一般債權(quán)人；其次，明確在采取財產(chǎn)保全措施之后并不排斥被申請人對該財產(chǎn)進(jìn)行處分以及設(shè)定其他擔(dān)保物權(quán)。
在我國，財產(chǎn)保全采取查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法，而其中查封、扣押、凍結(jié)等保全措施并不產(chǎn)生擔(dān)保物權(quán)的效力，最有力的理由是：根據(jù)物權(quán)法定原則，物權(quán)的類型、內(nèi)容、取得和變更均由法律直接規(guī)定。而通觀我國民事實體法、民事訴訟法以及其相關(guān)的司法解釋，并沒有財產(chǎn)保全措施產(chǎn)生擔(dān)保物權(quán)的效力的規(guī)定。
那么，采取保全措施的債權(quán)人和其他債權(quán)人的關(guān)系我國法律如何規(guī)定？我國的《民事訴訟法》中無直接規(guī)定，在司法解釋中我們找到了有關(guān)規(guī)定，主要有最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第282條、第297條、第298條、第299條，最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》作了相同但更為明確的規(guī)定，其中第88條認(rèn)為：“多份生效法律文書確定金錢給付內(nèi)容的多個債權(quán)人分別對同一被執(zhí)行人申請執(zhí)行，各債權(quán)人對執(zhí)行標(biāo)的物均無擔(dān)保物權(quán)的，按照執(zhí)行法院采取執(zhí)行措施的先后順序受償。多個債權(quán)人的債權(quán)種類不同的，基于所有權(quán)和擔(dān)保物權(quán)而享有的債權(quán)，優(yōu)先與金錢債權(quán)受償。有多個擔(dān)保物權(quán)的，按照各擔(dān)保物權(quán)成立的先后順序清償。一份生效法律文書確定金錢內(nèi)容的多個債權(quán)人對同一被執(zhí)行人申請執(zhí)行，執(zhí)行的財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的，各債權(quán)人對執(zhí)行標(biāo)的物均無擔(dān)保物權(quán)的，按照各債權(quán)比例受償?！钡?0條指出：“被執(zhí)行人為公民或其他組織，其全部或主要財產(chǎn)已被一個人民法院因執(zhí)行確定金錢給付的生效法律文書而查封、扣押或凍結(jié)，無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行或其他財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的，在被執(zhí)行的財產(chǎn)被執(zhí)行完畢前，對該被執(zhí)行人已經(jīng)取得金錢債權(quán)執(zhí)行依據(jù)的其他債權(quán)人可以申請對被執(zhí)行人的財產(chǎn)參與分配?！钡?1條特別指出：“對參與被執(zhí)行人財產(chǎn)的具體分配，應(yīng)當(dāng)由首先查封、扣押或凍結(jié)的法院主持進(jìn)行。首先查封、扣押、凍結(jié)的法院所采取的執(zhí)行措施如系為執(zhí)行財產(chǎn)保全裁定，具體分配應(yīng)當(dāng)在該院案件審理終結(jié)后進(jìn)行。”第96條規(guī)定：“被執(zhí)行人為企業(yè)法人，未經(jīng)清理或清算而撤銷、注銷或歇業(yè)，其財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)參照本規(guī)定90條至95條的規(guī)定，對各債權(quán)人的債權(quán)按比例清償?！庇纱宋覀兛梢缘贸鲆韵聨讉€結(jié)論：
（1）在不符合參與分配的情況下，申請人受償肯定是排在對該財產(chǎn)有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人之后，只有在多份生效法律文書確定金錢給付內(nèi)容的多個債權(quán)人分別對同一被執(zhí)行人申請執(zhí)行，申請人的執(zhí)行措施先于其他一般債權(quán)人時，才能優(yōu)先于其他債權(quán)人受償。而根據(jù)《民事訴訟法》第94條“財產(chǎn)保全……財產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的，不得重復(fù)查封、凍結(jié)?！痹搩?yōu)先順序還是有一定保障的。
（2）在參與分配的情況下，申請人同樣并不享有對于保全財產(chǎn)的分配順序的優(yōu)先，只能和一般債權(quán)人一樣在實際分配時享有平等的按比例受償?shù)臋?quán)利；
（3）對采取財產(chǎn)保全措施的債務(wù)人財產(chǎn)，申請人享有程序上的一些特殊照顧，如由保全法院主持分配，在案件審理終結(jié)后進(jìn)行。
另外，根據(jù)我國民事訴訟法以及有關(guān)司法解釋，我們知道：（1）“財產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的，不得重復(fù)查封、凍結(jié)”；（2）非經(jīng)法院允許，任何人不能擅自處分已被采取上述措施的財產(chǎn)，人民法院有權(quán)責(zé)令責(zé)任人限期追回財產(chǎn)或承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。以上兩點決定了：未經(jīng)法院允許，在財產(chǎn)保全措施之后的任何處分都是無效的，同時也不存在“日后在該項財產(chǎn)上取得擔(dān)保物權(quán)的人”。從這一點來講，對財產(chǎn)保全的申請人還是有利的，對被申請人來講是不利益的。
所以，“權(quán)益擔(dān)保說”的理由并不完全合適我國的財產(chǎn)保全制度。筆者認(rèn)為：在我國，申請人的受償?shù)匚豢偟膩碚f處于有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人和最一般的債權(quán)人之間，并且以公權(quán)的介入制止了財產(chǎn)保全措施之后財產(chǎn)的處分和擔(dān)保物權(quán)的設(shè)定，這是美德等國家所沒有的，但是對申請人利益的保護(hù)力度還是比起財產(chǎn)保全措施產(chǎn)生擔(dān)保物權(quán)的效力的制度設(shè)置而言遜色許多，俗話說：“早起的鳥兒有蟲吃”，按照我們上面所分析的，積極的財產(chǎn)保全申請人不一定能達(dá)到其期待的后果，其在財產(chǎn)保全過程中需要提供的擔(dān)保，花費的時間、財力、精力似乎都白費了，甚至讓人有一種感覺：“其他的債權(quán)人是不是有不勞而獲之嫌？”就保護(hù)申請人積極性和消除其他債權(quán)人的“不勞而獲”的嫌疑，對財產(chǎn)保全措施設(shè)定擔(dān)保物權(quán)不失為一選擇。
（二）被申請人
從被申請人一方來看，作為與申請人利益相反的一方，不管事實如何，都必然會提出這樣的抗辯：“在案件判決尚未出來之前，是非曲直還未清楚，如何根據(jù)一方之言根據(jù)來對我的財產(chǎn)采取措施？法官是否有偏袒申請人之嫌？如果對方是惡意的，如果錯了，我的權(quán)益如何得到保障？”這種抗辯恰恰是“便利執(zhí)行說”批評者所提出的質(zhì)疑。那么，上述質(zhì)疑需要立法者在天平上被申請人這一方增加砝碼以保持平衡，主要有三個方面：
第5篇：財產(chǎn)保全若干問題范文
關(guān)鍵詞：訴前財產(chǎn)保全，訴中財產(chǎn)保全。
一、財產(chǎn)保全的概念
①財產(chǎn)保全，是指人民法院在案件受理前或訴訟過程中，對利害關(guān)系人或者當(dāng)事人的財產(chǎn)或者爭議的標(biāo)的物所采取的一種強(qiáng)制性措施。財產(chǎn)保全制度是民事訴訟法的重要制度之一，對于保證人民法院生效判決的順利執(zhí)行，維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，具有重要作用?！睹袷略V訟法》（試行）在分則第一審普通程序中規(guī)定了“訴訟保全”一節(jié)，《民事訴訟法》卻將其從分則中提前到了總則部分，并設(shè)專章加以規(guī)定，標(biāo)題改成了“財產(chǎn)保全”，還增加了訴前財產(chǎn)保全。《民事訴訟法》的這一不同規(guī)定，表明財產(chǎn)保全的地位提高，適用范圍更廣，更具性、準(zhǔn)確性，這不僅完善了我國的財產(chǎn)保全制度，也更有利于解決執(zhí)行難問題，保證人民法院生效法律文書的執(zhí)行；能更好地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，促使當(dāng)事人依法履行義務(wù)。
二、財產(chǎn)保全的分類
財產(chǎn)保全以時間為標(biāo)準(zhǔn)可以分為：訴前財產(chǎn)保全和訴訟中的財產(chǎn)保全。
②訴前財產(chǎn)保全，是指利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請財產(chǎn)保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取財產(chǎn)保全措施，人民法院根據(jù)其申請為財產(chǎn)所采取的一種保護(hù)措施。③1996年5月，三門峽市思瑞公司與銀川市水果批發(fā)公司在三門峽市訂立了一份購銷合同。合同規(guī)定："思瑞公司于1996年7月底前供給水果批發(fā)公司蘋果2千件，每件30斤，每斤單價為1元錢，共計貨款6萬元。同年7月，思瑞公司將蘋果運至水果批發(fā)公司所在的銀川市火車站，并將蘋果卸在該火車站貨場里，被告以蘋果不符合合同規(guī)定的質(zhì)量為由，拒絕提貨和支付貨款。因天氣炎熱，在貨場里的蘋果開始腐爛。思瑞公司在來不及起訴的情況下，向銀川市人民法院申請對蘋果采取保全措施。法院接到申請后，在2日內(nèi)裁定變賣這批蘋果。這是一起典型的訴前財產(chǎn)保全案件，在此案件中由于蘋果屬于易腐爛的商品，如果不提早對其采取措施，即使最后申請人勝訴，恐怕也得不到應(yīng)有的賠償。
④訴訟中的財產(chǎn)保全，則是指人民法院受理案件后，對于可能因當(dāng)事人一方的行為或其他原因，使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請作出財產(chǎn)保全的裁定；當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產(chǎn)保全措施。下面是一例訴訟中財產(chǎn)保全的案例：⑤1999年，沈陽平和實業(yè)有限公司以專利侵權(quán)為由，將沈陽九日實業(yè)有限公司告上法庭，并于起訴后向法院申請了財產(chǎn)保全。經(jīng)法院裁定，先后查封了九日公司用于生產(chǎn)的二十余套模具。九日公司應(yīng)訴后，立即向國家知識產(chǎn)權(quán)專利局專利復(fù)審委員會提出宣告原告專利權(quán)無效的請求。2001年5月，國家知識產(chǎn)權(quán)專利復(fù)審委員會陸續(xù)對平和公司的1項實用新型專利和五項外觀設(shè)計專利依法作出“宣告專利權(quán)無效的決定”。
關(guān)于這兩種財產(chǎn)保全，有相同之處，也存在有明顯的區(qū)別:
第一，提起的主體不同。訴前財產(chǎn)保全，只能由利害關(guān)系人向人民法院提出申請。利害關(guān)系人，不僅包括對民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生糾紛的雙方當(dāng)事人，也包括對民事權(quán)利負(fù)有保護(hù)責(zé)任的人。訴訟中的財產(chǎn)保全，一是由當(dāng)事人申請，一是由人民法院依職權(quán)采取。當(dāng)事人申請，一般是由向人民法院起訴的原告一方提起，但也不能排除被告一方提出財產(chǎn)保全的申請。在當(dāng)事人沒有提出申請的情況下，人民法院在必要時也可以裁定采取財產(chǎn)保全措施。訴前財產(chǎn)保全則不是由人民法院主動采取財產(chǎn)保全措施。
第二，提起的原因不同。訴前財產(chǎn)保全發(fā)生的原因，是因情況緊急，利害關(guān)系人來不及起訴，不立即申請財產(chǎn)保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害。訴訟中財產(chǎn)保全，則是因一方當(dāng)事人的行為或其他原因，有可能使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的情況。
第三，提供擔(dān)保不同。訴前財產(chǎn)保全，《民事訴訟法》第93條第1款規(guī)定，申請人“應(yīng)當(dāng)”提供擔(dān)保。訴訟中的財產(chǎn)保全，《民事訴訟法》第92條第2款規(guī)定的是“可以”責(zé)令申請人提供擔(dān)保。
第四，裁定的時間不同。訴前財產(chǎn)保全，人民法院必須在接受申請48小時內(nèi)作出裁定。訴訟中的財產(chǎn)保全，人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在48小時內(nèi)作出裁定，對情況不緊急的，則可以適當(dāng)延長作出裁定的時間。
第五，保全措施的解除不同。訴前財產(chǎn)保全，申請人在人民法院采取保全措施后15日內(nèi)不起訴的，人民法院應(yīng)解除財產(chǎn)保全。訴訟中財產(chǎn)保全的解除，則是以被申請人向人民法院提供擔(dān)保為條件，即被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全。
三、財產(chǎn)保全的范圍
第6篇：財產(chǎn)保全若干問題范文
[關(guān)鍵詞] 債權(quán)人撤銷權(quán) 撤銷之訴 交易安全
債權(quán)人的撤銷權(quán)，又稱廢罷訴權(quán)，是指債權(quán)人對于債務(wù)人所為的危害債權(quán)的行為，可請求法院予以撤銷的權(quán)利?！吨腥A人民共和國合同法》只在第74條和75條對債權(quán)人的撤銷權(quán)做了原則性的規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋（一）》）關(guān)于撤銷權(quán)的條文只有四條，在審判實踐中難免出現(xiàn)爭議，為此，本文試就撤銷權(quán)適用的若干問題求教于大家。
一、撤銷之訴的原告
撤銷之訴的原告，即債權(quán)人撤銷權(quán)的主體，是指因債務(wù)人的行為而使債權(quán)受到損害的債權(quán)人。在有償行為場合，債權(quán)人的撤銷權(quán)以債權(quán)人有惡意為成立條件，以受讓人有惡意為行使條件；在無償行為場合，則以客觀上危及到債權(quán)為限。債權(quán)人有數(shù)人時，可以共同行使此權(quán)利，也可單獨行使。如果某個債權(quán)人向債務(wù)人提出撤銷之訴后，其他債權(quán)人也針對同一債務(wù)提起了撤銷之訴，根據(jù)《解釋（一）》第25條第2款“兩個或者兩個以上的債權(quán)人以同一債務(wù)人為被告，就同一標(biāo)的提起撤銷權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理”的規(guī)定，人民法院可以將這些訴訟合并審理。但是，如果只是一個債權(quán)人提起撤銷之訴，其他債權(quán)人只是請求債務(wù)人清償債務(wù)或承擔(dān)違約責(zé)任，由于訴訟標(biāo)的和訴訟性質(zhì)不同，因此不能合并審理。
確定債權(quán)人撤銷權(quán)的主體的標(biāo)準(zhǔn)，在于確定債權(quán)是否適合于保全。一般認(rèn)為，可通過債權(quán)人的撤銷權(quán)方式保全的債權(quán)為下列債權(quán)：
第一，須以財產(chǎn)的給付為標(biāo)的的債權(quán)。債權(quán)人的行為，非以財產(chǎn)為標(biāo)的者不得撤銷。所謂以財產(chǎn)為標(biāo)的的行為，是指財產(chǎn)上受直接影響的行為。以不作為債務(wù)的發(fā)生為目的的法律行為，以提供勞務(wù)為目的的法律行為，財產(chǎn)利益的拒絕行為，以不得扣押的財產(chǎn)為標(biāo)的的行為，均不得作為債權(quán)人撤銷權(quán)的標(biāo)的。在租賃關(guān)系中，出租人在交付租賃物之后，又將此租賃物的所有權(quán)讓與第三人的，按照“買賣不破租賃”的原則，租賃合同仍然有效。因此，承租人因其租賃權(quán)并未遭受損害，不得就出租人與第三人之間的轉(zhuǎn)讓租賃物的行為申請撤銷。那么，在租賃物交付之前，出租人將其租賃物的所有權(quán)讓與第三人，使承租人不能按期占有租賃物，在此情況下承租人是否享受有撤銷權(quán)？大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，盡管承租人的租賃權(quán)因租賃物的所有權(quán)讓與而受有損害，但是由于租賃關(guān)系并非是以金錢給付為目的的債權(quán)關(guān)系，所以不得適用撤銷權(quán)。筆者認(rèn)為，在此情況下為了保護(hù)承租人的利益，承租人可以對出租人提起違約之訴。
第二，須因共同擔(dān)保的減少而受損害的債權(quán)。在債務(wù)人的行為導(dǎo)致其責(zé)任財產(chǎn)減少或增加債務(wù)，但其清償債務(wù)并不發(fā)生困難時，并不發(fā)生債權(quán)人的撤銷權(quán)問題。只有在債務(wù)人的行為導(dǎo)致其責(zé)任財產(chǎn)減少不足以清償債務(wù)時，才可能產(chǎn)生債權(quán)人的撤銷權(quán)。
第三，須在債務(wù)人的法律行為發(fā)生前的債權(quán)。債權(quán)人的撤銷權(quán)在于防止債權(quán)人對于債務(wù)人所預(yù)期的擔(dān)保財產(chǎn)的減少從而損害債權(quán)人的利益。而在債務(wù)人的行為后發(fā)生的債權(quán)，因為在債權(quán)債務(wù)關(guān)系發(fā)生時，債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)狀況已經(jīng)很明顯，如果當(dāng)事人愿意與債務(wù)人發(fā)生經(jīng)濟(jì)往來，自愿承擔(dān)交易風(fēng)險時，法律對此應(yīng)不加以干涉。
二、撤銷之訴的被告
撤銷之訴的被告應(yīng)為何人，學(xué)者說法不一。有主張以受益人一人為被告；有主張以受益人或受讓人為被告，無論如何債務(wù)人不得為被告；有主張以行為之當(dāng)事人為被告，即在單獨行為時以債務(wù)人為被告，契約以債務(wù)人及相對人為被告，無論如何受讓人不得為被告；有主張以債務(wù)人和受益人為共同被告，如有受讓人時，其受讓人亦為共同被告。通說認(rèn)為“當(dāng)債務(wù)人的行為屬單獨行為時，應(yīng)以該債務(wù)人為被告；債務(wù)人與第三人通過合同已經(jīng)移轉(zhuǎn)財產(chǎn)時，原則上應(yīng)以債務(wù)人與第三人為被告；若財產(chǎn)尚未移轉(zhuǎn)時應(yīng)以債務(wù)人為被告；在給付之訴涉及受益人時，受益人也是被告。”《解釋（一）》第24條規(guī)定：“債務(wù)人依照合同法第74條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟時只以債務(wù)人為被告，未將受益人或受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或受讓人為第三人?！笨梢姡罡呷嗣穹ㄔ翰⑽床杉{通說見解。最高人民法院的做法的根據(jù)是“撤銷原則上只向相對人為之”，堅持了契約的相對性原理，同時兼顧了與民事訴訟法的銜接，值得贊同。民事訴訟當(dāng)事人的確定必須以民事法律關(guān)系的當(dāng)事人即民事主體為基礎(chǔ)，即在同一訴訟標(biāo)的中，原、被告應(yīng)為該民事關(guān)系的權(quán)利主體和義務(wù)主體，如該法律關(guān)系涉及到其他法律關(guān)系而需要有利害關(guān)系的其他當(dāng)事人參加訴訟的，一般列為第三人。在撤銷之訴中，債權(quán)人與債務(wù)人是同一法律關(guān)系的主體，債務(wù)人與受益人或受讓人為另一法律關(guān)系的主體。債權(quán)人提訟時，被告應(yīng)當(dāng)是與其直接發(fā)生民事法律關(guān)系的債務(wù)人，而該訴訟又是以撤銷債務(wù)人與受益人或受讓人之間的處分行為為目的，必然牽涉到受益人或受讓人的利益，此時，受益人或受讓人一般應(yīng)當(dāng)以無獨立請求權(quán)第三人的身份參加到撤銷之訴中。
三、債權(quán)人撤銷權(quán)的客體和范圍
債權(quán)人撤銷權(quán)的客體即為債務(wù)人或其人的有害行為，所以只能撤銷債務(wù)人或其人的單獨行為或債務(wù)人與受益人之契約，而不得撤銷受益人的單獨行為，受益人與轉(zhuǎn)得人之間的契約或轉(zhuǎn)得人的行為。第三人以其財產(chǎn)為債務(wù)人提供擔(dān)保的行為，增加了債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)對于債權(quán)人有益而無害，當(dāng)然不必撤銷。在債務(wù)人的行為雖是與他人共同為之，也可以撤銷。例如債務(wù)人處分與他人共有之物或與他人共同負(fù)擔(dān)債務(wù)時，可以撤銷債務(wù)人對共有之物應(yīng)有部分之處分行為或其負(fù)擔(dān)連帶債務(wù)或保證債務(wù)這部分的行為。
根據(jù)《合同法》第74條第2款，撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。但債權(quán)人的債權(quán)是指全體債權(quán)人的債權(quán)，還是行使撤銷權(quán)的債權(quán)并不明確。有學(xué)者認(rèn)為債權(quán)人的撤銷權(quán)的行使目的在于保全所有的債權(quán)，因而其行使范圍不以保全行使撤銷權(quán)的一般債權(quán)享有的債權(quán)額為限，而應(yīng)以保全全體一般債權(quán)人的全部債權(quán)為限。筆者認(rèn)為，債權(quán)人的行使范圍應(yīng)只及于債權(quán)人的債權(quán)保全的范圍。對債務(wù)人不當(dāng)處分行為超出債權(quán)保全必要的部分，不發(fā)生撤銷權(quán)的效力。否則，將過分干預(yù)債務(wù)人的正常處分自己財產(chǎn)的自由，因為：
第一，意思自治是現(xiàn)代民法的基本原則之一。當(dāng)債務(wù)人有足夠的責(zé)任財產(chǎn)來擔(dān)保債權(quán)人的債權(quán)時，債務(wù)人當(dāng)然有充分的自由來行使自己的權(quán)利，與其他民事主體從事交易，從而促進(jìn)財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)，以實現(xiàn)自己利益的最大化。
第二，撤銷權(quán)的范圍因債權(quán)保全的目的而有限度。在有害行為之標(biāo)的可分時，僅在保全一般債權(quán)必要限度內(nèi)撤銷其行為；不可分時，可以請求相當(dāng)數(shù)額的損害賠償。代替原狀回復(fù)之損害賠償請求權(quán)系以金錢給付為目的，為可分債權(quán)，故可以撤銷有害行為之一部分，請求一部分損害賠償。
第三，在大多數(shù)情況下，債權(quán)人不可能知道債務(wù)人的其他債權(quán)人，更不可能知道債權(quán)的內(nèi)容和數(shù)額。在這種情況下，如果允許債權(quán)人的撤銷權(quán)的范圍擴(kuò)大到全體債權(quán)人的債權(quán)，那么撤銷權(quán)的范圍將難以確定，而且也會使債權(quán)人過度干預(yù)債務(wù)人與第三人的交易，妨礙市場經(jīng)濟(jì)正常的流通秩序。即使某個債權(quán)人知道其他債權(quán)人，甚至知道債權(quán)的內(nèi)容和數(shù)額，該債權(quán)人也只能基于自己的債權(quán)請求撤銷債務(wù)人的行為。
四、債權(quán)人撤銷權(quán)的消滅
撤銷權(quán)因債權(quán)人請求權(quán)之消滅或因撤銷權(quán)之行使而消滅，這一點學(xué)者們已有較多論述此不贅述。除此之外，還有以下消滅原因。
第一，拋棄。撤銷權(quán)可以由債權(quán)人單獨拋棄，這是毫無疑問的。但是否必須以明示方式表示以及向何人為意思表示，則存在問題。筆者認(rèn)為，撤銷權(quán)的拋棄不一定以明示方式為之，默示方式也可以構(gòu)成撤銷權(quán)的拋棄。例如，當(dāng)債權(quán)人明知債務(wù)人為不當(dāng)處分行為危害到自己的債權(quán)利益時仍積極地準(zhǔn)備履行自己的義務(wù)，對此可以認(rèn)為債權(quán)人拋棄了撤銷權(quán)。享有撤銷權(quán)的債權(quán)人向債務(wù)人或受益人為意思表示，均可認(rèn)為債權(quán)人拋棄撤銷權(quán)。當(dāng)債權(quán)人為數(shù)人時，其中一人拋棄撤銷權(quán)并不當(dāng)然使其他債權(quán)人撤銷權(quán)消滅，除非其他債權(quán)人一致同意拋棄撤銷權(quán)。
第二、除斥期間的經(jīng)過。債權(quán)人行使撤銷權(quán)很容易涉及到第三人的利益。如果使其處于不確定的狀態(tài)，難以保護(hù)交易安全。因此有必要規(guī)定適當(dāng)?shù)钠谙?。該期限有的國家?guī)定為訴訟時效，如《日本民法典》第426條規(guī)定：“第424條之撤銷權(quán)自債權(quán)人知有撤銷原因時起，兩年間不行使，因時效而消滅，自行為時起經(jīng)過20年亦同。”有的則規(guī)定為除斥期間，我國《臺灣民法》第245條規(guī)定：“前條撤銷權(quán)，自債權(quán)人知有撤銷原因時起，一年間不行使或自行為時起經(jīng)過十年而消滅?！蔽覈逗贤ā返?5條規(guī)定：“撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使，自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅?！庇纱丝梢姡覈逗贤ā芬?guī)定的是除斥期間而非訴訟時效。我們認(rèn)為，這一規(guī)定是合理的，而且我國《合同法》的規(guī)定縮短了自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起不行使撤銷權(quán)時撤銷權(quán)消滅的期限，這是一個歷史的進(jìn)步，值得肯定。因為訴訟時效規(guī)定的保護(hù)期限較長，而且可由中斷、中止等原因而延長。訴訟時效屆滿后，當(dāng)事人喪失的只是勝訴權(quán)，但他仍可以向法院提訟，從而給債務(wù)人及受益人帶來訴累，也會浪費有限的訴訟資源。將這一除斥期間規(guī)定為五年，有利于督促債權(quán)人及時行使自己的權(quán)利，盡早結(jié)束不穩(wěn)定的狀態(tài)，有助于維護(hù)交易的安全，保持各方當(dāng)事人利益的平衡。
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第7篇：財產(chǎn)保全若干問題范文
非訴行政案件，是指人民法院辦理的對具體行政行為的執(zhí)行案件，是相當(dāng)于行政案件而言的。非訴行政案件不包含對產(chǎn)生法律效力的行政判決書、行政裁定書、行政賠償調(diào)解書的執(zhí)行案件。權(quán)利人申請執(zhí)行的具體行政行為僅限于法律授權(quán)行政機(jī)關(guān)對平等主體之間的民事爭議所做出的裁決。人民法院對具體行政行為的執(zhí)行，對于保障國家行政管理的有效實施，維護(hù)國家利益，社會公共利益及公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，具有重要意義。辦理非訴行政案件，是人民法院執(zhí)行工作的一項重要內(nèi)容。目前，人民法院辦理的非訴行政案件其數(shù)量大大超過行政訴訟案件。2000年3月最高人民法院公布實施了《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》，其中對人民法院辦理非訴行政案件做出了不少新的規(guī)定，對于人民法院進(jìn)一步做好非訴行政案件工作具有重要意義。本文就非訴行政案件執(zhí)行的立案審查:包括立案受理的條件,對權(quán)利人申請執(zhí)行的非訴行政案件中的立案審查;對具體行政行為的生效的理解合法性審查:包括人民法院對非訴具體行政行為的合法性審查以及人民法院對案件的立案;第三點是對是否準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行的裁定存在和可能帶來的問題的探討以及非訴行政案件財產(chǎn)保全等問題談?wù)劥譁\看法和認(rèn)識。
關(guān)鍵詞：非訴行政案件、合法性審查、財產(chǎn)保全
一﹑關(guān)于非訴行政案件的立案審查
關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋，第八十六條規(guī)定：行政機(jī)關(guān)根據(jù)行政訴訟法第六十六條的規(guī)定，申請執(zhí)行其具體行政行為，應(yīng)當(dāng)具備以下條件：（1）具體行政行為依法可以由人民法院執(zhí)行；（2）具體行政行為已經(jīng)生效并具有可執(zhí)行內(nèi)容；（3）申請人是做出該具體行為的行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織；（4）被申請人是該具體行政行為所確定的義務(wù)人；（5）被申請人在具體行政行為確定的期限內(nèi)或者行政機(jī)關(guān)另行指定的期限內(nèi)未履行義務(wù)；(6)申請人在法定期限內(nèi)提出申請;（7）被申請執(zhí)行的行政案件屬于受理申請執(zhí)行的人民法院管轄。人民法院對符合條件的申請，應(yīng)當(dāng)立案受理，并通知申請人，對不符合條件的申請，應(yīng)當(dāng)裁定不予受理。根據(jù)上述規(guī)定，人民法院對于行政機(jī)關(guān)申請執(zhí)行的非訴行政案件，并非來者不拒，一概立案受理，而是應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查，對符合條件的立案受理，對不符合條件的申請，裁定不予受理。
(一)關(guān)于立案受理的條件
最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題解釋第八十六條，應(yīng)當(dāng)具備以下條件：（1）具體行政行為依法可以有人民法院執(zhí)行；（2）具體行政行為已經(jīng)生效并具有可執(zhí)行內(nèi)容；（3）申請人是做出該具體行政行為的行政機(jī)關(guān)或者法律法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織；（4）被申請人是該具體行政行為所確定的義務(wù)人；（5）被申請人在具體行政行為確定的期限內(nèi)或者行政機(jī)關(guān)是行政指定的期限內(nèi)未履行義務(wù)；（6）申請人在法定期限內(nèi)提出申請；（7）被申請執(zhí)行的行政案件屬于受理申請執(zhí)行的人民法院管轄。雖然立案受理應(yīng)當(dāng)具備七項條件，但是筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)增加《若干規(guī)定》第九十一條第一款作為一項條件，理由如下：
行政機(jī)關(guān)申請執(zhí)行其具體行政行為，應(yīng)當(dāng)提交申請執(zhí)行書，據(jù)以執(zhí)行的行政法律文書，證明該具體行政行為合法的材料和被執(zhí)行人財產(chǎn)狀況及其他必須提交的材料。
行政機(jī)關(guān)不提交的規(guī)定的材料，人民法院立案受理就缺少起碼的事實依據(jù)，《若干解釋》第九十一條對于行政機(jī)關(guān)不提交所規(guī)定材料人民法院應(yīng)當(dāng)怎樣處理沒有做出規(guī)定。被執(zhí)行人財產(chǎn)狀況不應(yīng)當(dāng)是行政機(jī)關(guān)必須提交的材料，行政機(jī)關(guān)可以提供財產(chǎn)線索，當(dāng)然，能提供財產(chǎn)狀況的材料更好。
（二）對權(quán)利人申請執(zhí)行的非訴行政案件的立案審查
對權(quán)利人申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行具體行政行為是否應(yīng)當(dāng)具備一定的條件，《若干解釋》沒有規(guī)定，筆者認(rèn)為：這并不表示人民法院對于這類案件可以不加審查地立案受理。對這類案件人民法院仍應(yīng)當(dāng)進(jìn)行立案審查。立案受理的標(biāo)準(zhǔn)可以參照《若干解釋》第八十六條第一款規(guī)定的條件。對符合條件的，立案受理；不符合條件的，應(yīng)當(dāng)裁定不予受理。
（三）對具體行政行為生效的理解
根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題解釋第八十六條規(guī)定：“具體行政行為已經(jīng)生效并具有可執(zhí)行內(nèi)容”是行政機(jī)關(guān)申請執(zhí)行應(yīng)當(dāng)具備的條件之一。一部分同志認(rèn)為，具體行政行為只在以下情況下生效：（1）具體行政行為做出后相對人在法定期限內(nèi)未依法申請行政復(fù)議或提起行政訴訟；（2）維持具體行政行為的行政復(fù)議決定做出后，行政相對人在法定期限內(nèi)未提起行政訴訟，或行政機(jī)關(guān)有權(quán)做出最終裁決的行政復(fù)議決定書已經(jīng)送達(dá)行政相對人；（3）人民法院做出的維持具體行政行為的行政判決或駁回行政相對人的行政裁定已生效。筆者認(rèn)為這部分同志的理解是對法律規(guī)定的誤解。如果按照上述解釋，那么具體行政行為得以生效的時間則可能是自具體行政行為做出之日起數(shù)月、數(shù)年、最長可達(dá)二十年。因為《行政復(fù)議法》規(guī)定的行政復(fù)議申請期限，為行政相對人自知道具體行政行為之日起六十日（法律規(guī)定的申請期限超過六十日的除外），《行政訴訟法》和《若干解釋》規(guī)定的公民、法人和其他組織對具體行政行為的期限，根據(jù)具體情況可以是三個月\兩年\五年\二十年(法律另有規(guī)定的除外).如果具體行政行為需要經(jīng)過長達(dá)數(shù)月、數(shù)年、數(shù)十年才能生效，那么行政機(jī)關(guān)的職能則難以發(fā)揮，有效的行政管理難以實現(xiàn)，法律秩序和社會秩序難以維持。
具體行政行為是行政機(jī)關(guān)及其工作人員對法律、法規(guī)受權(quán)的組織代表國家先例行政管理職權(quán)的行為，它一經(jīng)作出或相應(yīng)的行政法律文書一經(jīng)送達(dá)當(dāng)事人即產(chǎn)生法律效力。具體行政行為一經(jīng)生效，一般非依法定程序不得任意變更或撤消，除有重大、明顯的違法情形外，相對人必須遵守和服從，履行具體行政行為所確定的義務(wù)。如行政機(jī)關(guān)責(zé)令某公司停止整頓，該公司即應(yīng)在指定期間內(nèi)不得再開業(yè)。如行政相對人拒絕履行或拖延履行具體行政行為所確定的義務(wù)，行政機(jī)關(guān)有權(quán)依法采取強(qiáng)制措施或申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。
具體行政行為的生效原則在有關(guān)法律規(guī)定中得到了體現(xiàn)。如《行政處罰法》第四十四條規(guī)定：行政處罰決定依法做出后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在行政處罰決定的期限內(nèi)，予以履行，這說明行政處罰決定一經(jīng)做出，即具有法律效力。
具體行政行為一經(jīng)做出或行政法律文書一經(jīng)送達(dá)即產(chǎn)生法律效力，這一點不同于人民法院的一審判決、裁定，享有上訴權(quán)的一審判決裁定.當(dāng)事人法定上訴期內(nèi)和上訴期間，不產(chǎn)生法律效力。
二﹑關(guān)于非訴行政案件的合法性審查
《若干解釋》第九十三條規(guī)定：“人民法院受理行政機(jī)關(guān)申請執(zhí)行其具體行政行為的案件后，應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)由行政審判庭組成和議庭對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，并就是否準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行做出裁定，需要采取強(qiáng)制執(zhí)行措施的，由本院負(fù)責(zé)強(qiáng)制執(zhí)行非訴行政行為的機(jī)構(gòu)執(zhí)行。根據(jù)《若干解釋》第九十三條的規(guī)定，申請執(zhí)行具體行政行為的案件受理后，由行政審判庭組成和議庭對具體行政行為合法性進(jìn)行審查。這主要是基于以下幾個方面考慮：（一）是具體行政行為合法性審查的專業(yè)性較強(qiáng)，適用法律上的疑難問題比較多，規(guī)定由行政審判庭組成和議庭進(jìn)行審查是十分必要的；（二）是具體行政行為的合法性審查是一項嚴(yán)肅的司法行為，審查的結(jié)果既關(guān)系到具體行政行為能否準(zhǔn)予執(zhí)行，也關(guān)系到公民法人或其他組織合法權(quán)益的保護(hù)；（三）是由于具體行政行為合法性審查涉及的問題比較多，難度也比較大，審查的標(biāo)準(zhǔn)也不易掌握，由審判人員個人承辦，不利于保證辦案質(zhì)量；（四）根據(jù)《若干解釋》第九十五條的規(guī)定人民法院對具體行政行為合法性審查是一種實體的審查，審查的結(jié)論須采用裁定的方式作出，以和議庭的形式進(jìn)行符合法律的要求。
《若干解釋》第九十五條規(guī)定：“被申請執(zhí)行的具體行政行為有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不準(zhǔn)予執(zhí)行：（一）明顯缺乏事實根據(jù)的;（二）明顯缺乏法律依據(jù)的；（三）其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的。”
人民法院對非訴行政案件進(jìn)行必要的合法性審查是應(yīng)當(dāng)?shù)?，對申請?zhí)行的具體行政行為合法性審查主要有三個方面：即是否明顯缺乏事實根據(jù)的;是否明顯缺乏法律依據(jù)的；是否存在其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益情形。
(一)人民法院對非訴具體行政行為的合法性審查源于人民法院在進(jìn)行司法活動中應(yīng)當(dāng)具有的謹(jǐn)慎和認(rèn)真負(fù)責(zé)態(tài)度。人民法院在進(jìn)行司法活動中應(yīng)當(dāng)對法律負(fù)責(zé)，對國家和人民負(fù)責(zé)，盡量防止違法行為（包括行政違法行為）的發(fā)生，防止和減少違法行為對國家利益，社會公共利益、公民法人和其他組織合法權(quán)益造成的危害。有的同志認(rèn)為這種合法性審查源于人民法院對行政機(jī)關(guān)的司法的監(jiān)督權(quán)。筆者不同意這種觀點，筆者認(rèn)為人民法院對行政機(jī)關(guān)的司法監(jiān)督權(quán)只能在行政訴訟程序中行使。根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，只有在公民、法人或其他組織提起行政訴訟的情況下，人民法院才能對被訴具體行政行為的合法性進(jìn)行審查。在無人的情況下,人民法院無權(quán)主動審查,人民法院在辦理非訴行政案件時候應(yīng)當(dāng)具有謹(jǐn)慎和負(fù)責(zé)的態(tài)度,要求人民法院對于行政機(jī)關(guān)申請執(zhí)行的具體行政行為，不能不進(jìn)行必要的合法性審查，不能不問青紅皂白、合法與否只管受理執(zhí)行，不能明知具體行政行為明顯嚴(yán)重違法而仍予受理執(zhí)行。
人民法院對非訴具體行政行為的合法性審查與行政訴訟中對被訴具體行政行為的合法性審查，性質(zhì)是不一樣的,兩者不能混為一談.由于性質(zhì)不同，兩種合法性審查的方法﹑程序和標(biāo)準(zhǔn)不一樣.人民法院對非訴具體行政行為的合法性審查,其方式應(yīng)當(dāng)是”書面審查”,即僅限于根據(jù)行政機(jī)關(guān)提交的申請執(zhí)行的材料進(jìn)行審查.審查的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是:具體行政行為除明顯違法并且這種違法情形足以對社會公共利益或他人合法權(quán)益造成較大損害之外，應(yīng)當(dāng)視為具有合法性.具體行政行為雖有不合法之外,但對社會公共利益或他人合法權(quán)益不會造成損害或損害不大，其合法性大于違法性的應(yīng)當(dāng)認(rèn)為具有合法性.《若干解釋》第九十五條規(guī)定體現(xiàn)這樣的標(biāo)準(zhǔn).
由于對非訴具體行政行為的合法性審查僅限于對行政機(jī)關(guān)所提交的申請材料的審查,并且不具有合法性的情形僅限于具有明顯較大的違法情形,這種審查完全可以并入立案審查中,不必單獨設(shè)立程序進(jìn)行.
(二)人民法院對案件的立案審查工作是依照法定的條件和程序進(jìn)行的，所作出的立案受理決定和不予受理的裁定具體法律效力.當(dāng)然對不予受理的裁定,在合法上訴期內(nèi)和上訴期間不具有法律效力.立案受理就表示人民法院同意辦理,訴訟案件應(yīng)當(dāng)可以審理,,執(zhí)行案件應(yīng)該可以執(zhí)行.根據(jù)《若干解釋》的規(guī)定,非訴行政案件經(jīng)人民法院立案部門決定立案受理后,還必須經(jīng)行政庭進(jìn)行合法性審查,并就是否準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行做出裁定;只有裁定準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行的，才能進(jìn)入執(zhí)行階段.這就是說,立案部門立案受理后,執(zhí)行機(jī)構(gòu)是否予以執(zhí)行還沒一定，具體行政行為還沒有被裁定不準(zhǔn)予執(zhí)行的可能,這樣做,時間上使立案受理失去了效力和意義.
在立案受理后設(shè)置合法性審查程序，并且規(guī)定的審查期限長達(dá)30日，不僅使程序變得繁瑣,而且影響了行政管理的效率,.不利于及時有效的懲罰行政違法行為,維護(hù)國家利益﹑社會公共利益和公民法人及其他組織的合法權(quán)益.
由此分析可以看,對非訴具體行政行為的合法性審查,應(yīng)當(dāng)在立案審查時進(jìn)行.人民法院接到行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行其具體行政行為的申請后，應(yīng)當(dāng)要求行政機(jī)關(guān)提交申請執(zhí)行書﹑據(jù)以執(zhí)行的行政法律文書﹑證明該具體行政行為合法的材料以及其他必須提交的材料,并根據(jù)材料進(jìn)行合法性審查.如果行政機(jī)關(guān)能夠提交證明具體行政行為合法的材料又符合其他立案受理的條件人民法院應(yīng)當(dāng)立案受理,如果行政機(jī)關(guān)不提交證明具體行政行為合法的材料,或提交的材料經(jīng)審查不能證明其具體行政行為合法,其具體行政行為具有”若干解釋”,第九十五條規(guī)定的”三個明顯情形”之一的,人民法院應(yīng)當(dāng)說明情況,建議行政機(jī)關(guān)撤回申請.行政機(jī)關(guān)認(rèn)為具體行政行為合法,并說明理由的，只要具體行政行為已生效并符合其他受理條件,人民法院應(yīng)當(dāng)立案受理.,
三、是準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行的裁定存在和可能帶來的問題
1、具體行政行為生效后即具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力,如果行政相對人拒絕履行或拖延履行具體行政行為所確定的義務(wù),行政機(jī)關(guān)有權(quán)力依法采取強(qiáng)制措施或申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行.這種強(qiáng)制執(zhí)行是具體行政行為本身所具有的,不存在法院是否準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行的問題.如果行政機(jī)關(guān)對具體行政行為的執(zhí)行申請符合立案受理的條件,人民法院就應(yīng)當(dāng)受理并予以執(zhí)行;如果不符合立案受理的條件,可以裁定不予受理.
2、“是否準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行”一語省略了批準(zhǔn)主體和強(qiáng)制執(zhí)行的主體,這里兩個主體都只能是“人民法院”.而“人民法院”是否準(zhǔn)予“人民法院”強(qiáng)制執(zhí)行,是說不通的.
3、是否準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行的裁定與行政復(fù)議決定和行政判決可能產(chǎn)生的矛盾.根據(jù)《若干解釋》第九十三條的規(guī)定,人民法院做出是否準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行的裁定,其前提和基礎(chǔ)是對具體行政行為的合法性檢查,那么是否準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行的裁定必須首先對具體行政行為是具有合法性還是具有違法性做出確認(rèn),并以此作為是否準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行的理由和根據(jù),行政機(jī)關(guān)申請法院強(qiáng)制執(zhí)行其具體行政行為,并不排除和影響當(dāng)事人對具體行政行為申請行政復(fù)議或提起行政訴訟.是否準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行的裁定對具體行政行為合法性或違法性的確認(rèn),可能會與行政復(fù)議決定或行政判決對同一具體行政行為合法性或違法性的確認(rèn)不相一致,從而產(chǎn)生矛盾.
4、具體行政行為是具有合法性還是具有違法性,是一個既可能涉及程序又可能涉及實體的重大總是,只能經(jīng)過法定程序予以確認(rèn);行政復(fù)議機(jī)關(guān)經(jīng)過<<行政復(fù)議法>>所規(guī)定的程序有權(quán)予以確認(rèn);人民法院經(jīng)過《行政訴訟法》規(guī)定的程序也有權(quán)予以確認(rèn),但《行政訴訟法》沒有規(guī)定人民法院對非訴具體行政行為的合法性審查及其程序.具體行政行為生效后，在經(jīng)法定程序予以撤消之前是一直具有法律效力的,在此期間應(yīng)當(dāng)被推定為具有合法性,否則具體行政行為就不能執(zhí)行，更無法理解《行政訴訟法》第四十五條所規(guī)定的“當(dāng)事人對行政處罰決定不服申請復(fù)議和提起行政訴訟的，行政處罰不停止執(zhí)行,法律另有規(guī)定的除外”,人民法院僅僅經(jīng)過對行政機(jī)關(guān)提交的書面材料的審查,就確認(rèn)非訴具體行政行為具有合法性或違法性,并以此為理由做出是否準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行的裁定,顯然是不妥當(dāng)?shù)?不準(zhǔn)強(qiáng)制執(zhí)行的裁定實際上與撤消具體行政行為的行政判決及其法律結(jié)果是相同的.兩者所不同的是，對一審行政判決行政機(jī)關(guān)有權(quán)上訴;而對于不準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行的裁定,根據(jù)《若干解釋》行政機(jī)關(guān)沒有上訴權(quán).如果人民法院對行政機(jī)關(guān)申請執(zhí)行的具體行政行為認(rèn)為明顯違法而裁定不準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行,而行政機(jī)關(guān)認(rèn)為具體行政行為合法﹑人民法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行,這時候行政機(jī)關(guān)就“有冤無處申”了.把必須的合法性審查放在立案審查時進(jìn)行,人民法院也不能以非訴具體行政行為違法為由裁定不予受理.在立案審查時,如果人民法院發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)申請執(zhí)行的具體行政行為有明顯違法情形,可以向行政機(jī)關(guān)說明情況,建議其撤回申請。如果行政機(jī)關(guān)同意法院的看法,自會撤回申請;如果行政機(jī)關(guān)認(rèn)為其具體行政行為合法，堅持申請執(zhí)行,應(yīng)當(dāng)說明理由.如果人民法院的意見與行政機(jī)關(guān)的意見不能達(dá)成一致,則不應(yīng)確認(rèn)具體行政行為違法,應(yīng)當(dāng)推定其具有合法性,在具體行政行為已生效并符合其他受理條件的情況下，應(yīng)當(dāng)立案受理,并予執(zhí)行.執(zhí)行后,如果具體行政行為違法經(jīng)法定程序被撤消,人民法院應(yīng)裁定執(zhí)行回轉(zhuǎn),行政機(jī)關(guān)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任.
5、人民法院做出的準(zhǔn)予強(qiáng)制招待的裁定生效后，該裁定書應(yīng)當(dāng)可以取代行政法律文書或與行政法律文書并列成為人民法院據(jù)以招待的依據(jù)，如果被申請人拒不履行，人民法院就可以按“拒不履行人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定”處理。不少法院其于上述認(rèn)識，在實踐中已根據(jù)《若干解釋》第九十七條的規(guī)定，參照《民事訴訟法》第一百零二條第一款條（六）項的規(guī)定，對下發(fā)準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行裁定后仍拒不履行的，以拒不履行人民法院生效判決、裁定為由被執(zhí)行人予以司法拘留。依照上述認(rèn)識，當(dāng)被申請人拒不履行情節(jié)嚴(yán)重時，應(yīng)當(dāng)可以按拒不履行判決、裁定罪追究其刑事責(zé)任。這樣以來，非訴行政案件就轉(zhuǎn)化為刑事案件，是否符合立法精神值得討論。
四﹑對《若干解釋》第九十四條的兩點不同認(rèn)識
《若干解釋》第九十四條規(guī)定：在訴訟過程序中，被告或者具體行政行為確定的權(quán)利人申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行被訴具體行政行為，人民法院不予執(zhí)行，但不及時執(zhí)行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成不可彌補(bǔ)的損失的，人民法院可以先予執(zhí)行，后者申請強(qiáng)制執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財產(chǎn)擔(dān)保。
（一）關(guān)于先予執(zhí)行
民法上的先予執(zhí)行，是指人民法院在終局判決之前，為解決權(quán)利人生活或生產(chǎn)經(jīng)營的急需，依法裁定義務(wù)人預(yù)先履行義務(wù)的制度。在民事訴訟中，規(guī)定先予執(zhí)行是必要的。但筆者認(rèn)為，對于具體行政行為不存在先予執(zhí)行。具體行政行為一經(jīng)行政機(jī)關(guān)做出即具有法律效力，這種法律效力本身就包含了強(qiáng)制執(zhí)行力。人民法院對具體行政行為的執(zhí)行均是在具體行政行為已生效的前提下進(jìn)行的，不屬于先予執(zhí)行。對于《若干解釋》第九十四條所規(guī)定的“不及時執(zhí)行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成不可彌補(bǔ)的損失”的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《行政訴訟法》第四十四條的規(guī)定，在訴訟期間不停止具體行政行為的執(zhí)行。
（二）關(guān)于訴訟過程中的執(zhí)行
在訴訟過程中，被告或者具體行政行為確定的權(quán)利人申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行被訴具體行政行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)規(guī)定進(jìn)行審查，對于符合條件的申請，應(yīng)當(dāng)立案受理；對于不符合條件的申請，應(yīng)當(dāng)裁定不予受理。立案受理后，依照《行政訴訟法》第四十四條的規(guī)定辦理。理由如下：
行政機(jī)關(guān)做出的具體行政行為，本身就具有強(qiáng)制執(zhí)行的法律效力，當(dāng)行政相對人在規(guī)定期限內(nèi)不履行具體行政行為所確定的義務(wù)時，行政機(jī)關(guān)有權(quán)依法采取強(qiáng)制措施，無強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)有權(quán)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。除法律規(guī)定的特殊情況外，具體行政行為的執(zhí)行力在原則上是不能中止的。在訴訟期間，被告或權(quán)利人申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行被訴具體行政行為，人民法院不予執(zhí)行是沒有法律依據(jù)的?！缎姓幜P法》第四十五條規(guī)定：“當(dāng)事人對行政處罰決定不服申請行政復(fù)議或提起行政訴訟的，行政處罰不停止執(zhí)行，法律另有規(guī)定的除外?！薄缎姓V訟法》第四十四條規(guī)定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執(zhí)行；（一）被告認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；（二）原告申請停止執(zhí)行，人民法院認(rèn)為該具體行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補(bǔ)的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會公共利益，裁定停止執(zhí)行的；（三）法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的?！鄙鲜龇梢?guī)定的“具體行政行為的執(zhí)行”不僅包括行政機(jī)關(guān)的依法強(qiáng)制執(zhí)行，而且應(yīng)當(dāng)包含人民法院對具體行政行為的強(qiáng)制執(zhí)行?？梢?，訴訟期間，被告或者權(quán)利人申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行被訴具體行政行為的，除《行政訴訟法》第四十四條所規(guī)定的應(yīng)當(dāng)停止執(zhí)行的三種情形外，人民法院應(yīng)予執(zhí)行。
五、關(guān)于非訴行政案件的財產(chǎn)保全
《若干解釋》第九十二條規(guī)定：行政機(jī)關(guān)或者具體行政行為確定的權(quán)利人申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行以前，有充分理由認(rèn)為被執(zhí)行人可能逃避執(zhí)行的，可以申請人民法院采取財產(chǎn)保全措施的，后者申請強(qiáng)制執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財產(chǎn)擔(dān)保。
《若干解釋》對具體行政行為的財產(chǎn)保全做出規(guī)定，有利于具體行政行為得到及時有效的執(zhí)行，有利于維護(hù)國家利益，社會公共利益及公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。但是，《若干解釋》對于行政機(jī)關(guān)和權(quán)利人申請財產(chǎn)保全的條件、人民法院進(jìn)行財產(chǎn)保全的程序、措施、范圍及解除保全措施的條件等問題均沒有做出規(guī)定，不利于人民法院的具體適用。根據(jù)，《若干解釋》第九十七條的規(guī)定，人民法院在執(zhí)行中可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定，但是有些規(guī)定可以參照，有的規(guī)定則無法參照。民事訴訟中財產(chǎn)保全適用于民事案件，是為了保障人民法院的民事判決得以執(zhí)行而設(shè)立的；《若干解釋》所規(guī)定的財產(chǎn)保全適用于行政機(jī)關(guān)做出的具體行政行為，是為了保障具體行政行為的執(zhí)行而設(shè)立的。具體行政行為的財產(chǎn)保全與民事訴訟中的財產(chǎn)保全相比，有一些自身的特點，如無訴前保全和訴訟保全之分；如行政機(jī)關(guān)和權(quán)利人不提出申請，人民法院不能主動進(jìn)行；行政機(jī)關(guān)提出申請無需提供擔(dān)保等等。所以，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體行政行為自身的性質(zhì)和特點，做出一些相應(yīng)的規(guī)定。
參考文獻(xiàn)
1﹑《行政訴訟法學(xué)》中國政法大學(xué)出版社出版,應(yīng)松年主編
第8篇：財產(chǎn)保全若干問題范文
[論文摘要] 隨著商品經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展,確保交易安全的要求不斷增強(qiáng),出現(xiàn)了保護(hù)商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系交易安全的債的保全方法——代位權(quán)制度。債權(quán)代位權(quán)制度在實行效果上,出現(xiàn)了對“入庫規(guī)則”的背離,形成了優(yōu)先權(quán)規(guī)則。本文從商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求、法律對代位權(quán)制度的規(guī)定以及我國實際存在的“三角債”問題等角度,對保護(hù)交易安全的債的保全方法——代位權(quán)制度進(jìn)行一定的評價。
在傳統(tǒng)民法中,基于債的相對性,債權(quán)人的履行請求只能針對債務(wù)人,原則上是不及于第三人的。隨著商品經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展,傳統(tǒng)民法中的債的擔(dān)保制度已經(jīng)不再能全面地滿足確保交易穩(wěn)定安全的要求。因此,債的保全制度產(chǎn)生了:法律為防止因債務(wù)人的財產(chǎn)不當(dāng)減少給債權(quán)人的債權(quán)帶來危害,允許債權(quán)人對合同關(guān)系以外的第三人所采取的保護(hù)合同債權(quán)的法律措施。其包括代位權(quán)制度,即當(dāng)債務(wù)人怠于行使權(quán)利,債權(quán)人為保全自己的債權(quán),以自己的名義向第三人行使債務(wù)人現(xiàn)有債權(quán)的權(quán)利。
在商品經(jīng)濟(jì)日益發(fā)達(dá)的大背景之下,個體經(jīng)濟(jì)的規(guī)模不斷膨脹,個人自由的過少限制使其他個體遭到了損害,交易與流通秩序無法得到很好的確保。因此,有利于保護(hù)交易安全的債的保全方法——代位權(quán)制度找到了其存在的空間。代位權(quán)制度是在近現(xiàn)代民法中出現(xiàn)的,而其法律體系的最終形成是在最近的一百年間。
傳統(tǒng)民法理論代位權(quán)行使的效力遵循“入庫規(guī)則”。所謂“入庫規(guī)則”,是指行使代位權(quán)取得的財產(chǎn)應(yīng)先歸入債務(wù)人的一般責(zé)任財產(chǎn),然后依據(jù)債的清償規(guī)則由債權(quán)人從債務(wù)人那里接受清償。其效果,并不是為了滿足債權(quán)的實現(xiàn),而是準(zhǔn)備債權(quán)的實現(xiàn),其強(qiáng)調(diào)保全債務(wù)人的財產(chǎn)以期確保各個債權(quán)人能平等地受償。當(dāng)代位債權(quán)人在保持住債務(wù)人財產(chǎn)后,應(yīng)把行使代位權(quán)訴訟所取得的財產(chǎn)先“入庫”,先歸屬于債務(wù)人,然后由債務(wù)人向債權(quán)人進(jìn)行平等清償,此即“入庫規(guī)則”的意旨?！叭霂煲?guī)則”的內(nèi)在涵義包括債權(quán)人代位權(quán)制度并非是一種直接滿足債權(quán)的制度,而只是一種保全債權(quán)的制度。因此,通過代位權(quán)所取得的財產(chǎn)只能作為全體債權(quán)人的共同擔(dān)保,代位債權(quán)人與其它債權(quán)人平等受償。同時,它也體現(xiàn)了債的平等性,債權(quán)人在收取自己債權(quán)時一律平等。
在代位權(quán)制度中,按照傳統(tǒng)的保全機(jī)能,代位債權(quán)人無權(quán)直接請求次債務(wù)人向自己給付?？墒?若債務(wù)人拒絕受領(lǐng)次債務(wù)人的給付,保全機(jī)能將無法實現(xiàn)。隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和財產(chǎn)流轉(zhuǎn)速度的日漸加快,傳統(tǒng)的保全機(jī)能發(fā)生了一定的變化。當(dāng)債務(wù)人怠于行使權(quán)利時,有些國家的學(xué)者或法律允許債權(quán)人請求第三人直接向自己履行。有些學(xué)者稱之為債權(quán)人代位權(quán)本來的趣旨與現(xiàn)實機(jī)能的悖離。
在我國,隨著國家經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變,市場交易中的糾紛不斷增加,為了逃避債務(wù),有些債務(wù)人故意不主張或者放棄自己的債權(quán),使不少債務(wù)案件的判決難以得到執(zhí)行。同時,存在很多企業(yè)體制僵硬,經(jīng)營觀念陳舊,長年虧損,企業(yè)間相互推諉債務(wù),經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)停滯,出現(xiàn)了難以解決的“三角債”問題,國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展受到了阻礙。國家為了提高司法效率,在立法時就采取了直接清償原則。
關(guān)于代位權(quán),我國《合同法》第73條規(guī)定:“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán),對債權(quán)人造成損害的,債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán),但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外?！弊罡呷嗣穹ㄔ侯C布的《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》(以下簡稱《合同法》解釋)第20條規(guī)定:“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)過人民法院審理后認(rèn)為代位權(quán)成立的,由次債務(wù)人履行清償,債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)歸于消滅?！睆拇藯l可以得出,《合同法》解釋進(jìn)一步地改變了債權(quán)代位權(quán)制度本來的功能,代權(quán)人代位權(quán)直接承擔(dān)起了債權(quán)實現(xiàn)的機(jī)能,脫離了其傳統(tǒng)意義上的保全功能,因為代位債權(quán)人可以直接受領(lǐng)次債務(wù)人的給付,使自己的債權(quán)得到清償。
立法者對直接清償原則的規(guī)定,可能基于以下幾個原因的考慮:擔(dān)心債務(wù)人在次債務(wù)人清償后由于種種原因不向債權(quán)人清償債務(wù);保障債權(quán)的實現(xiàn),有效地保護(hù)債權(quán)人的利益;直接向債權(quán)人清償更有效率,可以大大簡化訴訟程序,便于及時清結(jié)債權(quán)債務(wù),符合訴訟法。
但是,《合同法》解釋的有關(guān)規(guī)定導(dǎo)致我國的代位權(quán)制度與傳統(tǒng)民法理論不一致,在實行中存在很多問題。代位權(quán)行使的目的是為了讓債務(wù)人的一般擔(dān)保財產(chǎn)恢復(fù)應(yīng)有的狀態(tài),是對債務(wù)人故意違反誠信的補(bǔ)救。若代位權(quán)的目的由保全債權(quán)擴(kuò)充為實現(xiàn)債權(quán),將造成對債的相對性的嚴(yán)重破壞。
再者,《合同法》解釋第20條的規(guī)定還可能在一定程度上賦予代位權(quán)人優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利,這點值得商榷。當(dāng)債務(wù)人的財產(chǎn)存在無法履行債務(wù)的可能時,債務(wù)人的其他債權(quán)人也有保全債權(quán)的必要,但是并非每個債權(quán)人都能得知其債務(wù)人的債權(quán)情況。代位權(quán)人的債權(quán)與債務(wù)人的其他債權(quán)人的債權(quán)都是沒有擔(dān)保的一般債權(quán),若使代位權(quán)人具有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利,則將造成債的平等性的破壞與違背。
在我國立法者在制定法律時,一方面,要切實保障債權(quán)人的合法利益,為妥善解決我國的“三角債”問題提供可行的途徑;另一方面,對于實現(xiàn)代位權(quán)的立法初衷,對于債的相對性與平等性不可加以違背或破壞。立法者應(yīng)將上述因素均納入立法的考慮范圍,從而使優(yōu)質(zhì)、善良的法律得以制定與貫徹,使商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的交易安全與良好秩序得到維持與保護(hù)。
參考文獻(xiàn):
[1]王家福:《中國民法學(xué)?民法債權(quán)》[M],法律出版社,1991版
第9篇：財產(chǎn)保全若干問題范文
在張某辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)期間，因開發(fā)公司拖欠某工廠的債務(wù)2萬元被工廠訴至法院，并向法院提出了財產(chǎn)保全的申請，請求法院凍結(jié)開發(fā)公司銀行帳戶存款2萬元，或查封起同等價值的財物。根據(jù)工廠的申請，法院裁定查封了張某已占有、使用的房屋的一部分并向房產(chǎn)管理部門出具了協(xié)助通知書，要求房產(chǎn)管理部門協(xié)助不予辦理被查封部分的產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。
張某得知這一情況后，即以案外人的身份，向法院提出了執(zhí)行異議，認(rèn)為法院執(zhí)行財產(chǎn)保全的裁定，不應(yīng)查封正在辦理產(chǎn)權(quán)手續(xù)中的財產(chǎn)，要求法院解除所查封的房屋。
點評：張某的請求是否合法，法院以其所查封的房屋是否應(yīng)該予以解除，有兩種意見。
一種意見認(rèn)為，張某的要求不成立。如果工廠的債權(quán)得到法院確認(rèn)后，應(yīng)將所查封的房產(chǎn)進(jìn)行拍賣，所賣價款將用于償還開發(fā)公司所欠工廠欠款。至于張某由此所遭受的損失，應(yīng)由張某向開發(fā)公司要求賠償。理由是，房屋的買賣，必須以產(chǎn)權(quán)的過戶為標(biāo)志，在該房屋過戶給張某之前，張某還尚未取得該房屋的財產(chǎn)所有權(quán)，人民法院依法查封該房屋是正確的。
另一種意見認(rèn)為，法院應(yīng)對張某的執(zhí)行異議進(jìn)行全面審查，如果開發(fā)公司不存在故意轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，逃避債務(wù)的情形，且張某的異議屬實的情況下，應(yīng)根據(jù)《民事訴訟法》第一百四十條第一款第（十一）項的規(guī)定，裁定解除查封。
理由有以下二點。第一，《合同法》第四十四條第一款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效?！彼^合同生效，是指已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了一定的法律拘束力，也就是通常所說的法律效力。張某與開發(fā)公司簽訂的商品房預(yù)售合同是否具有法律效力。能否得到法律的保護(hù)，關(guān)鍵是要看合同是否已經(jīng)生效。最高人民法院在《關(guān)于〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋》第9條中規(guī)定：“依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理的批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移”。目前，我國有關(guān)商品房預(yù)售法律、法規(guī)及規(guī)章當(dāng)中，除了建設(shè)部指定的《城市商品房預(yù)售管理辦法》第十二條規(guī)定了：“預(yù)售的商品房交付使用后，承購人應(yīng)及時持有關(guān)憑證到縣級以上人民政府房地產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理權(quán)屬登記手續(xù)”外，均沒有“合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效”的規(guī)定。由此可以認(rèn)為，張某與開發(fā)公司所簽訂商品房預(yù)售合同已生效了的合同。已發(fā)生法律效力的合同，當(dāng)然要受到法律的保護(hù)，法律保護(hù)的實質(zhì)就是確保合同的完全履行。而法院將合法、有效的合同所涉及的標(biāo)的物，在合同正常履行過程中，對該標(biāo)的物查封并轉(zhuǎn)移給合同之外的第三人的做法直接侵犯了合同當(dāng)事人的合法取得財產(chǎn)的權(quán)利。
