財產保全的擔保形式精選(九篇)

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第1篇：財產保全的擔保形式范文

一、我國民事財產保全制度的現(xiàn)狀

在我國，調整司法程序中財產保全的法律主要是《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）和最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》，縱觀其中關于財產保全的規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，財產保全從申請、實施，到爭議解決，在審理程序，實體標準，程序性權利等諸多方面規(guī)定粗疏，甚至沒有規(guī)定。實踐中主要集中體現(xiàn)在以下幾個方面。

（一）財產保全申請人的擔保方式不具體?！睹袷略V訟法》第九十二條第二款規(guī)定，“人民法院采取財產保全措施，可以責令申請人提供擔保；申請人不提供擔保的，駁回申請”。但對擔保的方式無明確規(guī)定，以財產擔保的，擔保財產的評估、數額及是否就擔保人提供的擔保財產采取保全措施等問題法律無明確規(guī)定，對此，司法實踐的做法也各不相同?！?〕

（二）財產保全當事人、案外人的程序性救濟權利缺失。《民事訴訟法》第九十九條規(guī)定，“當事人對財產保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執(zhí)行?！钡珜τ诋斒氯颂岢鰪妥h申請的方式、期間、是否采取聽證，法院作出答復的期間和答復的文書形式均無具體規(guī)定。特別對于訴訟保全中案外人異議如何處理完全沒有規(guī)定。法院往往將其擱置到執(zhí)行階段通過執(zhí)行中的案外人異議程序處理?！?〕

（三）財產保全的解除及擔保財產的解除規(guī)定不詳?！睹袷略V訟法》第九十五條“被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全”、《最高人民法院關于適用若干問題的意見》第一百零九條“……在訴訟過程中，需要解除保全措施的，人民法院應及時作出裁定，解除保全措施?！鄙鲜鲆?guī)定對于解除保全的條件、解除時限等規(guī)定過于籠統(tǒng)，實踐中難以操作。對于財產保全申請人提供的擔保財產、被申請人的被保全財產在案件審結后的解封程序如何啟動，由誰啟動也無明確規(guī)定?！?〕

（四）財產保全錯誤的認定過于寬泛?！秶屹r償法》第三十一條規(guī)定“人民法院在民事訴訟、行政訴訟過程中，違法采取對妨害訴訟的強制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯誤，造成損害的，賠償請求人要求賠償的程序，適用本法刑事賠償程序的規(guī)定。”，在立法上雖然肯定了法院因違法采取保全措施對當事人造成的損失應當承擔國家賠償責任。但因前面提及的法律規(guī)定存在的諸多局限，對什么是違法采取的保全措施難以判斷。當事人一旦出現(xiàn)財產損失就向法院提國家賠償。〔4〕

上述問題是當前民事財產保全中的常見問題，而面對法律的缺失、含糊，當事人難以充分行使自己的權利和保護自身的合法權益，法官難以掌握自由裁量權的限度，國家賠償風險增大。針對上述問題，筆者將逐一分析并提出完善建議。

二、關于民事財產保全申請人的擔保問題

根據我國《民事訴訟法》規(guī)定人民法院采取財產保全措施，可以責令申請人提供擔保。由此可知法律并未要求申請人必須提供擔保，但司法實踐中，法院幾乎都要求申請人提供擔保，并以此取代法院必要的審查和對申請人的釋明責任?！?〕由于我國財產保全的啟動一般基于當事人的申請，法院不做實體審查，故要求申請人提供擔保的做法有其合理性和必要性，因為提供擔保的目的是為了保障可能因申請人錯誤申請而給被申請人造成的損失得到賠償。如果該損失存在而申請人未提供擔保的話，被申請人的損失可能不能得以彌補。但在要求申請人提供擔保的情況下還應完善以下問題：

（一）應對申請人提供的擔保進行審查。即在明確擔保的方式、數額、價值的前提下，法院有權審查申請人的擔保是否符合法律的規(guī)定，否則應要求申請人補充或駁回申請。目前申請人提供擔保的種類一般有：現(xiàn)金擔保、信譽擔保、實物擔保、權利質押。因許多申請人自身經濟實力所限，由擔保公司提供信譽擔保的情況較為普遍，而擔保公司魚龍混雜，擔保能力差別很大。有的法院出于對被申請人的保護和降低自身風險的考量，將擔保公司的出資人及公司的注冊資本金數額作為考量擔保公司經濟實力的主要指標，以此作為審查申請人擔保是否合格的重要依據。如《江蘇省高級人民法院關于財產保全擔保審查、處置若干問題的暫行規(guī)定》第六條規(guī)定“申請財產保全申請人為銀行、金融資產管理公司、經中國人民銀行批準設立的非銀行系統(tǒng)的金融組織，國有資產管理公司可以以自己的資信提供擔保。上述單位為其他申請人提供資信擔保，符合法律規(guī)定的，可以允許。擔保公司為申請人提供資信擔保的，財產保全標的不得超過擔保公司注冊資金的百分之十。其他企業(yè)、公司為申請人提供的資信擔保，由人民法院審查決定”。關于擔保財產的數額，從比較法的角度看，大多數國家都要求申請人所提供的擔保相當于被申請人有可能因為被錯誤采取保全措施而遭受的損失?！?〕我國《民事訴訟法》雖沒有對擔保數額作出規(guī)定，但《最高人民法院關于適用若干問題的意見》第九十八條規(guī)定，“人民法院依照民事訴訟法第92條、第93條規(guī)定，在采取訴前財產保全和訴訟財產保全時責令申請人提供擔保的，提供擔保的數額應相當于請求保全的數額”。因擔保財產除現(xiàn)金外，實物擔保、權利質押的方式在實踐中占有較大比例，故對擔保物的價值如何確定也是實踐中普遍存在的問題。司法實踐中，許多法院要求申請人提供有權評估機構作出的評估報告或者審計結論作為實物價值、權利價值的依據，此做法能較好的解決該問題，但評估報告具有時效性，有效期一般為一年，而一年以后如果案件仍在審理中是否應當重新評估，特別是有的擔保財產為股權時，其價值波動較快、較大。對此，筆者認為，申請人、被申請人未對擔保物價值提出異議，可視為雙方對原評估價值仍予以認可，法院一般無需要求申請人再重新評估。但如果有異議，認為原評估價值已與現(xiàn)價值不符，異議一方應提出重新評估的申請并說明理由。如僅有異議，但不提出重新評估申請且無證據證明時，對其異議可依法駁回。如果其提供了有效證據，即使無需評估也能基本客觀的證明擔保物價值，法院也可依證據認定。這樣既防止當事人濫用權利又能保證保全程序的客觀公正。

（二）應對擔保財產采取保全措施。由于擔保的目的在于防止被申請人因其財產被錯誤保全而遭受損失，如果不同時對申請人的擔保財產采取保全措施，保全發(fā)生錯誤時，被申請人獲得賠償的權利就無法保障。司法實踐中，法院普遍采取對擔保財產保全的做法，但該點在現(xiàn)行法律、司法解釋中并無規(guī)定，造成實踐中行為依據不足，應予完善。

（三）當申請人提供的擔保不合規(guī)定時，應書面通知限時補充。超過期限仍未提供合格擔保的，應裁定駁回申請。實踐中，申請保全而不提供擔保財產的情形很少，大多是提供的擔保法院認為不合要求。此種情形下法院既不能采取保全措施，也無依據駁回保全申請，法官一般只好采取口頭答復并記入筆錄的方式，告知申請人其提供擔保不符合要求，申請保全的財產權屬不清，或同時告知其可重新提供擔保財產和保全財產。申請人一般不再提出異議，并按法院要求辦理。但這種做法很不規(guī)范，存在變相剝奪申請人申請復議權利的嫌疑。法官的自由度過大。筆者認為，對不符合要求的申請，法院應當以通知的形式限期補足，到期仍未提供合格擔保的，法院應有權以裁定駁回保全申請。

三、關于對財產保全當事人和案外人的救濟問題

財產保全對案件當事人、案外人權利影響重大，故完善的救濟程序不可或缺。而我國《民事訴訟法》只在第九十九條規(guī)定了當事人對財產保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復議一次。對于當事人提出復議申請的期間、法院對復議的審查形式、作出答復的期間和方式均無具體的規(guī)定，更沒有考慮到案外人權益受影響的問題。因此應進一步細化救濟程序。在設計上，對申請人設置的救濟程序通常應比被申請人對民事保全裁定的異議要簡單，對被申請人、案外人的實體權利救濟以及救濟程序應予以格外的保護，畢竟在作出民事保全裁定時，被申請人或沒有參加到制作決定的過程中來或者其申辯是非常有限的，案外人更是如此。

具體而言，關于提出復議的時限，法律應有明確規(guī)定，避免保全行為的效力長時間出于不確定狀態(tài)。建議參考日本相關法律的規(guī)定，當事人對財產保全或先予執(zhí)行裁定不服的，應于接到裁定之日起十五日內提出復議?！?〕

關于申請人的救濟。司法實踐中，申請人是否提供合格的擔保往往是法官作出是否保全裁定的依據。前已述及，對申請人不符合保全要求的申請，法院應當先以通知補充再以裁定駁回以便申請人行使法律賦予的復議權。至于復議審查時間，因申請人提供的擔保法院已在作出駁回保全申請裁定時進行了審查，而復議中申請人不會以提供新的擔保為由申請復議，故復議的審查十日為宜，審查方式可書面審。

關于對被申請人的救濟。實踐中，最常見的是由被申請人對保全裁定申請復議，通常有以下理由：①舉證自己資信良好，勿需采取保全措施；②舉證證明保全財物的價值遠遠大于申請人請求的權益；③申請人的擔保財產存在價值不足或其他權利瑕疵等問題。在這類復議中，被申請人的反映更為強烈。由于保全裁定并非經過嚴格的對審辯論程序作出，一般在作出之初雙方當事人并未同時介入，故復議階段雙方當事人應當介入，在對抗中體現(xiàn)公平。此時僅書面審顯然不能實現(xiàn)該目的?，F(xiàn)階段許多法院已采取聽證的方式對該類復議進行審查。筆者建議可由法院組織聽證，傳喚雙方當事人進行言詞辯論，并可提供相應的證據，之后作出終局裁定。在時限上，建議法院在當事人提出復議后十日內聽證。而審查過程的長短與案件本身的難易程度和當事人所舉證據等密切相關，因此審查時間不能一刀切，建議可在聽證結束后十日內作出裁定。

關于對案外人的救濟。我國民事訴訟法對于訴訟保全中案外人異議如何處理沒有規(guī)定。實踐中，法院通常以法律無明確規(guī)定為由告知案外人不在審判階段處理，其異議可在執(zhí)行程序中解決。但保全一般都是在一審中進行，如果審判階段持續(xù)時間較長或者當事人未盡快申請執(zhí)行，而案外人的異議又實際成立的話，案外人的合法權益就會較長時間處于被侵害的狀態(tài)，因此，建議在民事訴訟保全制度中增加案外人異議的處置，由作出保全裁定的法院對案外人異議進行審查，如果案外人的異議全部成立或部分成立，應當作出對案外人相應財產解除保全的裁定。

四、關于被申請人提供擔保要求解除保全問題

我國《民事訴訟法》第九十五條規(guī)定，“被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全?！睂嵺`中該條被被申請人廣泛引用，被申請人往往以提供信譽擔保等方式要求法院解除原保全措施。此時法院往往陷入進退兩難境地。如果不解，則被申請人稱法律規(guī)定是“應當”解除；如果解，申請人則要求法院保護其權利的實現(xiàn)。該問題的最終解決有待對九十五條進行修改。該條把“被申請人提供擔?！弊鳛榻獬敭a保全的唯一條件非常不妥。被申請人提供擔保只應是解除保全的條件之一，是否應當解除還需經滿足其他要件并經法院審查決定。江蘇省高院對此也進行了有宜嘗試，其在《江蘇省高級人民法院關于財產保全擔保審查、處置若干問題的暫行規(guī)定》中明確規(guī)定“根據《中華人民共和國民事訴訟法》第九十五條規(guī)定，被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全。被申請人提供的擔保除申請人同意接受的外，必須符合下列條件：1.必須與原保全財產價值相當；2.必須優(yōu)于原保全物變現(xiàn)?！贝讼拗戚^好解決了九十五條適用中的困惑，以等值原則和變現(xiàn)優(yōu)先原則作為對被申請人擔保的要求，類似觀點早在1995年最高人民法院《司法信箱》第7期中已有談及：“如果被申請人提供了擔保，要求予以解除財產保全，人民法院應依法解除財產保全的措施。但這種擔保必須是真實可靠的，人民法院應嚴格予以審查。如果保證人出具的是書面擔保，人民法院對保證人的資信情況進行審查，如其不符合法律規(guī)定的保證人資格或沒有一定的資產信用基礎，人民法院可以決定不予解除財產保全或解除部分財產保全。如果是以提供實物擔保的，要審查其提供的擔保物是否歸其所有，以及是否與保全的財產價值相當，如提供擔保的財物是其無權處分的財產。或其價值不足以擔保的，可以決定不予解除保全或解除部分財產保全?！辈还苁亲罡咴嚎锏囊庖娺€是相關法院自己的規(guī)定，在適用上都不具剛性，故建議適時修改九十五條或進行司法解釋，明確被申請人的擔保要求，賦予法院實體審查權。

五、關于案件審結后擔保財產和被保全財產的解封問題

現(xiàn)行法律對于財產保全申請人提供的擔保財產、被申請人的被保全財產在案件審結后需解除保全的缺乏相應的程序規(guī)定，加之法院總擔心不當的解除行為會導致國家賠償，因此，“保全易，解除難”也成為實踐中的普遍問題。根據財產保全的目的和當事人主義，筆者建議，解封程序均由當事人申請啟動，分四種情況予以處理：其一，生效判決支持申請人（原告）的全部訴訟請求，申請人提出解除對其擔保財產保全的，法院應予支持。因此時已無錯誤保全之虞，擔保財產的功能已發(fā)揮完畢，需應申請人之申請盡快解除其擔保財產控制措施。其二，如果判決僅支持申請人（原告）的部分訴訟請求，法院可根據被申請人的解封申請解除其應為承擔履行數額之外的部分財產保全。與之對應的是，法院可根據申請人的申請解除同等數額的擔保財產的保全。其三，生效判決駁回申請人（原告）的全部訴訟請求，法院可根據被申請人的申請解除對全部被保全財產的保全。由于生效判決駁回申請人（原告）的全部訴訟請求在理論上存在申請人因保全申請錯誤而以擔保財產承擔相應責任的可能，故法院不能直接依其申請解除對擔保財產的保全，而是應先行向被申請人釋明，是否主張損害賠償。如果被申請人另案起訴的，則在另案中被申請人作為原告可提起財產保全，對原案申請人的擔保財產申請保全。當新的保全完成后，原審法院可以解除對原擔保財產的保全。如果被申請人未提起另案訴訟，法院對擔保財產不主動解除保全，待期限屆滿自動解除，以避免主動的行為增加國家賠償的風險。其四，如果雙方當事人對是否解除保全達成一致，法院應以雙方的一致意思表示處理。

六、關于保全錯誤涉及國家賠償的問題

從現(xiàn)有法律規(guī)定看，法院保全錯誤涉及賠償的主要法律依據有1994年頒布的《國家賠償法》。此前，最高人民法院于1991年9月27日的《最高人民法院經濟審判庭關于嚴格依法正確適用財產保全措施的通知》（法經〔1991〕122號）第六條明確指出“因保管不善或處理不當給當事人或案外人造成損失的，法院依職權保全不當造成損失的，有關單位、法院和直接責任人員應當承擔行政責任和酌情賠償”。最高人民法院2000年9月21日《關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》第三條明確規(guī)定“違法采取保全措施，是指人民法院依職權采取的下列行為：（一）依法不應當采取保全措施而采取保全措施或者依法不應當解除保全措施而解除保全措施的；（二）保全案外人財產的，但案外人對案件當事人負有到期債務的情形除外；（三）明顯超過申請人申請保全數額或者保全范圍的；（四）對查封、扣押的財物不履行監(jiān)管職責，嚴重不負責任，造成毀損、滅失的，但依法交由有關單位、個人負責保管的情形除外；（五）變賣財產未由合法評估機構估價，或者應當拍賣而未依法拍賣，強行將財物變賣給他人的；（六）違反法律規(guī)定的其他情形?！倍鲜鲆?guī)定將國家賠償的范圍規(guī)定得過于寬泛，特別是在對是否保全或解除保全、對案外人財產的查封及超標的查封方面目前我國民事保全制度又不完善的情況下，違法保全與依法保全的界限本身就較為模糊。另外保全行為要求迅速及時，法院決定是否保全時僅作書面審查，根據表面證據判斷被保全財產的歸屬，是否采取和如何采取措施上有一定的自由裁量度，此情形下，即使保全行為存在一定瑕疵，也非法院違法，只是不當。正因如此，法院賦予了當事人申請復議的權利，如當事人有此救濟權利而棄之不用，或已通過該救濟渠道維護了自身權益，則均不應請求國家賠償。因國家賠償是對當事人權利保護的最后救濟手段，故在制度涉及上應有前置的救濟程序，避免法院的正常裁量行為直接與國家賠償接軌，損害司法的公信權威。

[注釋]

［1］甲公司向法院申請查封被告價值2000萬的房產，并提供某擔保公司的信譽擔保。法院以擔保公司的擔保不符合要求為由，要求甲公司提供財產擔保，否則不予保全。但甲公司提出只有在申請人不提供擔保的情況下法院才能駁回申請，法院怠于保全的行為如造成其損失，其有權提出國家賠償。

［2］甲公司與乙公司進出口合同糾紛一案，法院根據原告甲公司的申請對乙公司的房產采取保全措施，案外人丙公司提出異議認為被保全財產屬其所有因其在查封前購買并支付全款，已實際占有，正在房管部門產權手續(xù)期間被法院查封。因《民事訴訟法》僅對執(zhí)行中的案外人異議作出相關規(guī)定，在審理中如何解決無法律依據。

［3］在甲公司與乙公司借款合同糾紛一案中，法院根據甲公司的財產保全申請對乙公司位于當地的一土地國土使用權進行了保全，后乙公司提出以外地另一處土地國土使用權提供擔保請求解除保全，但甲公司以該土地變現(xiàn)能力弱為由不予同意，而乙公司則認為根據《民事訴訟法》第九十五條“被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全”的規(guī)定，人民法院應當解除查封，否則造成損失應承擔國家賠償責任。

［4］在甲公司與乙公司房屋房屋優(yōu)先權糾紛案中，甲公司申請保全了乙公司的房產，該案經過審理后最終確定甲公司主張的優(yōu)先購買權不成立。案結后，甲公司用于申請保全的擔保財產因期限超過自動解封。乙公司以保全導致房產無法銷售為由起訴要求甲公司賠償因保全造成的損失，并稱如甲公司履行不能將提起國家賠償。

［5］唐德華著：《民事訴訟法立法與適用》。中國法制出版社2002年版，第379頁。

第2篇：財產保全的擔保形式范文

根據《立案一庭與相關審判庭保全工作職責及銜接的暫行規(guī)定》（試行）的規(guī)定以及2006年4月22日院長協(xié)調會議精神，現(xiàn)階段立案一庭與相關審判庭保全工作職責及銜接暫按以下規(guī)定實行：

（一）對利害關系人提出的訴前保全申請，由立案一庭保全合議庭審查、核保、下達保全裁定并實施保全措施。

（二）訴前保全措施采取后，當事人在15日內的，立案一庭保全合議庭負責將訴前保全所有材料移交立案人員，一并轉入審判庭審理。

（三）對當事人提出的訴訟保全申請，由審判庭案件承辦人負責審查。符合保全條件的，計算并通知當事人交納保全申請費，向申請人送達保全事項通知書，制作保全裁定同時填寫保全業(yè)務聯(lián)系單，保全事項及線索應當填寫清晰明確。審判庭案件承辦人將保全裁定、保全業(yè)務聯(lián)系單一并移交立案一庭保全合議庭內勤，辦理好交接手續(xù)。

立案一庭保全合議庭內勤接到審判庭移交的保全材料后進行審核，對符合接收條件的，作好登記并在保全業(yè)務聯(lián)系單回執(zhí)上簽字后交給審判庭案件承辦人。

（四）保全合議庭收案后，由審判長及時分配給保全實施人員，由保全實施人員負責按保全裁定送達的先后順序實施相關保全措施。如果需要其他部門配合實施保全工作的，由主管庭長負責協(xié)調，相關部門應按照要求積極配合保全實施工作。

如遇保全實施人員已經全部外出實施保全工作，審判庭又移交來保全案件且情況緊急的，立案庭主管庭長可決定由該審判庭自行實施保全工作。

（五）保全措施實施完畢后，保全實施人員將所有保全實施材料交保全合議庭內勤，由內勤負責復印存檔并將原件移交審判庭案件承辦人簽收。

（六）當事人提出復議、變更保全措施、解封、續(xù)封等申請事宜均由審判庭案件承辦人負責審查辦理，交由立案一庭保全合議庭實施。

（七）訴訟中保全裁定全部由審判庭下達，裁定（含保全、復議、變更、續(xù)封、解封等裁定）的案號在該案案號后加杠區(qū)分，第一份裁定在案號后加－1，第二份裁定在案號后加－2，依此類推。

二、當事人在什么期間內可以向法院提出保全申請？

利害關系人申請訴前保全，必須在前15天內提出。當事人申請訴訟中保全，應當在時至生效判決作出前提出。當事人申請證據保全，應當在舉證期限屆滿前7日向法院提出。

三、當事人應該以什么形式向法院提出保全申請？

應當以書面形式提出，由于民事保全申請一般不需要副本，因此，審判人員更有必要要求申請人以書面形式提出申請。否則，被申請人完全有可能以保全措施是由法院依職權主動提起為由要求進行國家賠償，法院容易陷入要承擔責任的窘境。

四、民事保全申請書應該怎么寫？

民事保全申請狀是申請人向人民法院提出保全申請的書面依據，保全申請書應當具備以下內容：

（一）申請人和被申請人的基本情況：自然人應寫明姓名、性別、出生年月日、民族、籍貫、職業(yè)或者工作單位、住址；法人或者其他組織應寫明名稱、住所地、法定代表人或者主要負責人姓名和職務。

（二）申請事項應明確保全的對象，包括具體的保全請求的內容和范圍。

（三）事實和理由應寫明申請保全的事實依據和原因，申請證據保全的還應寫明保全的目的。

（四）必要的證據。一般包括下列證據：證明其權利即享有請求權的證據；證明其權利正在遭受侵害的證據；證明如果不采取保全措施將遭受難以彌補的損失的證據。

（五）申請人署名欄：自然人應親筆簽名；法人或者其他組織應寫明全稱，加蓋公章。

五、法官在審查當事人的保全申請時，主要從哪幾個方面加以審查？

根據最高人民法院的通知精神，并不是說只要當事人提出申請并提供擔保法院就應當為其下達保全裁定。合議庭在下達裁定前應對以下幾個方面進行審查后才能作出是否下達裁定的決定。

（一）申請人與被申請人之間存在民事爭議，申請人的合法權益正在或將要受到侵犯和損害。

（二）必須有保全的必要，有正在或即將發(fā)生的侵犯或損害行為發(fā)生，導致將來判決無法強制執(zhí)行或難以執(zhí)行。如果經審查雖然有侵犯申請人權利或有損害申請人債權的情形發(fā)生，但是不影響將來判決的執(zhí)行，或者即使有影響但并非導致判決無法執(zhí)行或很難執(zhí)行的，或者所造成的損失并不嚴重，日后可以挽回的，都不能作出保全裁定。在這一點上，世界各國和地區(qū)的規(guī)定基本上相同。但是，我國在司法實踐中，對保全的必要性審查沒有予以足夠的重視。

（三）申請人提起的本案之訴有可能勝訴。法官在決定是否作出民事保全裁定時，應當對有關證據進行審查。如果發(fā)現(xiàn)申請人確實沒有勝訴可能的，就應當作出駁回申請的裁定，不管申請人是否提供了足夠的擔保。

（四）申請人應對其申請進行必要的舉證。我國《民事訴訟法》沒有明確予以規(guī)定，但《海事訴訟特別程序法》、《著作權法》、《商標法》以及相關的司法解釋都要求當事人提交有關證據，供法院在作出決定之前進行必要的審查。在具體做法上，即要求申請人承擔釋明的義務，可以對申請人進行口頭審理。

六、針對財產的保全措施主要有哪幾種措施？

根據我國《民事訴訟法

》第94條和最高人民法院《民事訴訟法適用意見》第99－102條、第104－105條的規(guī)定，針對財產的保全措施有以下幾種：

（一）查封（扣押）。一般認為兩者的區(qū)分標準是執(zhí)行標的物的位置是否轉移。1998年最高人民法院《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》第41條規(guī)定，對動產的查封，應當采取加貼封條的方式。不便加貼封條的，應當張貼公告；對有產權證照的動產或不動產的查封，應當向有關管理機關發(fā)出協(xié)助通知書，要求其不得辦理查封財產的轉移過戶手續(xù)，同時可以責令被執(zhí)行人將有關財產權證照交人民法院保管。

（二）凍結。即法院責令有關銀行等金融機構不準當事人提取存款的措施。法院決定凍結利害關系人或當事人的存款時，應向有關銀行、信用社發(fā)送協(xié)助執(zhí)行通知書，有關銀行、信用社有義務協(xié)助采取凍結措施。

（三）變賣。即法院對不宜長期保存的物品予以處理或責令當事人及時處理由法院保存價款的措施。

七、保全裁定應該如何引用相關的法條？

承辦人應依照訴訟文書樣式的要求制作裁定書，并根據不同的保全類型分別引用相關的法律規(guī)定和司法解釋。

（一）民事訴前財產保全裁定，應引用《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條、第九十四條、第九十九條、第一百四十條第一款第（四）項的規(guī)定。

（二）民事訴訟財產保全裁定，應引用《中華人民共和國民事訴訟法》第九十二條、第九十四條、第九十九條、第一百四十條第一款第（四）項的規(guī)定。

（三）民事訴訟證據保全裁定，應引用《中華人民共和國民事訴訟法》第七十四條、第一百四十條第一款第（十一）項和最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第二十三條第一、二款、第二十四條的規(guī)定。

（四）行政訴訟財產保全裁定，應引用最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第四十八條第一、三款、第六十三條第一款第（八）項的規(guī)定。

（五）上列案件系涉外財產保全案件的，訴訟保全裁定應同時引用《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十一條第一款規(guī)定；訴前保全裁定應同時引用《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十一條第二款、第二百五十二條規(guī)定，并將原引用的《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條變更為第九十三條第一、二款規(guī)定：

八、解除保全裁定應如何引用相關的法條？

解除保全是指申請人申請解除對被申請人采取的保全措施和案件審理結案后，生效裁判文書無執(zhí)行內容，被申請人申請解除對其采取的財產保全措施，以及訴前保全案件的申請人在法定期間內未，法院依法解除保全措施的情形。

（一）解除申請人未的民事訴前財產保全裁定，應引用《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條第三款、第一百四十條第一款第（十一）項的規(guī)定。

（二）解除民事訴前、訴訟證據保全裁定，應引用《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十條第一款第（十一）項和有關解除訴前、訴訟證據保全的法律法規(guī)、司法解釋的規(guī)定。

（三）解除訴訟中的民事訴訟財產保全裁定，應引用《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十條第一款第（十一）項和最高人民法院《關于適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見》第109條的規(guī)定。

（四）解除結案后的民事訴訟財產保全裁定，應引用《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十條第一款第（十一）項的規(guī)定。

（五）解除訴訟中的行政訴訟財產保全裁定，應引用最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第六十三條第一款第（十五）項、第九十七條和最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第109條的規(guī)定。

（六）解除結案后的行政訴訟財產保全裁定，應引用最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第六十三條第一款第（十五）項的規(guī)定。

（七）上列案件系涉外保全案件的，訴前保全裁定應將原引用的《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條第三款變更為《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十二條規(guī)定。

九、訴前保全嚴格的實質條件？

由于訴前財產保全是在之前進行，人民法院對雙方的爭議尚未進行審理，對案件的實體爭議缺乏了解，容易使被申請人的權益受到損害。因此，法律對適用訴前財產保全規(guī)定了嚴格的條件。主要包括：

（1）必須情況緊急。這里的“情況緊急”是指債務人即將或正在轉移、處分其財產，或者已經將財產轉移等情況。這方面申請人應當提供相應的證據，不能口說無憑。

（2）申請人必須提供擔保。申請人不提供擔保的，人民法院應當駁回申請。

（3）必須是債權債務關系非常明確，或對方承認、認可的權利義務關系。并且有關雙方的民事權利義務爭議必須有給付的內容，即將來提起的訴訟必須是給付之訴，或者含有給付的內容。

十、申請人應該向法院提供怎樣的擔保？

在司法實踐中，申請人向法院提供保全擔保主要有以下幾種形式：

一是現(xiàn)金擔保。申請人將由法院確定的金錢數額存到或劃撥到法院指定的帳戶上。

二是實物擔保。擔保物為不動產或者特定動產的，應當設置抵押權，并依法登記；擔保物為動產的，應當設置質押。

三是信譽擔保。這種擔保也就是保證，但是，對保證人的主體資格要進行嚴格審查。

四是權利質押。司法實踐中，申請人還可以土地使用權、票據權利作為擔保物設置擔保。最高法院《關于適用＜中華人民共和國擔保法＞若干問題的解釋》第132條規(guī)定，“在案件審理或者執(zhí)行程序中，當事人提供財產擔保的，人民法院應當對該財產的權屬證書予以扣押，同時向有關部門發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，要求其在規(guī)定的時間內不予辦理擔保財產的轉移手續(xù)”。

十一、申請人提供擔保的數額有什么法律規(guī)定？

擔保書應寫明為被擔保人擔保的事由、額度、形式等，且擔保數額應當符合下列條件：（1）財產保全的申請人應當提供等于或者大于申請保全財產標的額的擔保。（2）證據保全的申請人應當提供等于或者大于案件標的額的擔保。（3）申請人同時申請財產保全和證據保全的，應當提供等于或者大于財產保全標的額與案件標的額之和的擔保。

十二、法院對哪些財產不能作為實施保全措施的對象？

從理論上講，凡是能成為執(zhí)行標的的被申請人的財物，都可以成為財產保全的對象。但是我國法律從實際出發(fā)，使以下保全措施的對象受到限制。

一、金融機構的存款準備金和備付金不得采

取保全措施。

二、中國人民銀行及其分支機構的某些財產不得實施保全措施。

三、對軍隊、武警部隊、政法機關移交、撤銷企業(yè)和與黨政機關脫鉤企業(yè)的開辦單位的國庫款、軍費、財政經費帳戶、辦公用房、車輛等其他辦公必需品，不得采取查封、扣押、凍結、拍賣等保全措施和執(zhí)行措施。

四、對棉糧油政策性收購資金形成的糧棉油不宜采取財產保全措施。

五、案外人的財產或者善意取得的與本案有關的財產不能進行財產保全措施。

六、被申請人及其所扶養(yǎng)家屬生活所必需的物品、完成義務教育所必需的物品和費用、用于身體缺陷所必需的輔助工具醫(yī)療物品。

七、被申請人及其所扶養(yǎng)家屬所必需的生活費用，當地有最低生活保障標準的，必需的生活費用依照該標準確定。

八、未公開的發(fā)明或者未發(fā)表的著作。

九、被申請人所得的勛章及其他榮譽表彰的物品。

十三、民事保全裁定具有哪些法律效力

民事保全裁定一經作出，立刻產生法律效力。依照我國《民事訴訟法》、《海事訴訟特別程序法》以及有關的司法解釋的規(guī)定，民事保全裁定具有以下法律效力：（1）民事保全裁定的執(zhí)行力。民事保全裁定一經作出，應當立即執(zhí)行。（2）對世效力。法院作出民事保全裁定之后，非經法定程序，非經法院裁定，任何人和單位都無權解除保全措施。最高人民法院《民事訴訟法適用意見》第108條規(guī)定，“人民法院裁定采取財產保全措施后，除作出保全裁定的人民法院自行解除和其上級人民法院決定解除外，在財產保全期限內，任何單位不得解除保全措施”。任何人和單位都有協(xié)助的義務。（3）如果屬于訴前作出裁定，應當在規(guī)定的時間內向對本案有管轄權的法院。

十四、當事人對民事保全裁定不服能否提出申請復議？

我國《民事訴訟法》規(guī)定，無論是申請人還是被申請人對財產保全的裁定不服的，可以申請復議一次。被申請人應按照保全申請的格式向法院提出異議或變更保全措施的書面申請，一般來說，會有三種情形可能對申請民事保全的裁定提出不服的意見；首先，如果申請被駁回，申請人顯然會提出異議；其次，如果法院作出采取民事保全措施的裁定，被申請人有可能會提出異議；再次，如果民事保全的裁定書上對第三人的財產或權利采取保全措施，第三人也會提出異議。對于后面兩種情形，如果法院認為提出的異議有道理，就會作出撤銷民事保全裁定的裁定，解除民事保全措施。

十五、如果保全裁定錯誤，造成被申請人的損失由誰進行賠償？

只要法院不依職權提起保全程序，就不可能存在進行國家賠償的問題。

我國《民事訴訟法》第95條規(guī)定，“申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失”。

十六、人身也可以成為保全措施的對象嗎？

這種情況就是限制出境措施。限制出境是指被申請人系外國人、無國籍人、享有他國永久居住權的中國公民在中國境內因有未了結民事案件，依照《中華人民共和國外國人入境出境管理法》第二十三條第（二）項規(guī)定，可以限制被申請人出境；被申請人系中國公民在中國境內因有未了結民事案件，依照《中華人民共和國公民出境入境管理法》第八條第（二）項規(guī)定，可以限制被申請人出境的情形。

申請人請求限制被申請人出境，應當在案件后審理期間向法院提交書面申請，并按規(guī)定提供相應的擔保。

第3篇：財產保全的擔保形式范文

    一、 保全的概念與分類

    財產保全是指遇到有關財產可能被轉移、隱匿、毀滅等情形，從而可能造成對利害關系人權益的損害或可能使人民法院難以執(zhí)行或不能執(zhí)行時，根據利害關系人或當事人的申請或人民法院的決定，而對有關財產采取保護措施的制度。其意義在于保護利害關系人或當事人的合法權益，維護人民法院判決的權威性。我國民事訴訟法規(guī)定的財產保全包括訴前財產保全和訴訟財產保全。

    （一）訴前財產保全

    訴前財產保全，是指在提起訴訟之前，人民法院根據利害關系人的申請，對被申請人的有關財產采取的強制性措施。

    訴前財產保全是在起訴前作出的，采取財產保全措施后申請人是否一定會起訴，即使提起訴訟，該訴訟是否符合起訴條件事先尚無法確定。為了減少或避免訴前財產保全可能給被申請人造成損害，我國民事訴訟法對訴前財產保全規(guī)定了相應的條件：

    1、必須有采取訴前財產保全的緊迫性，即情況緊急，不立即采取財產保全將會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害。這里所謂的情況緊急，是指利害關系人的相對人的惡意行為（如即將實施或正在實施轉移、隱匿、毀損財產的行為），或者其他客觀情況，使利害關系人的合法權益受到損害的危險迫在眉睫。一旦緊急情況發(fā)生將對其合法權益造成實際損害，若等到起訴后或起訴的同時再申請訴訟財產保全，已無實際意義。

    2、必須由利害關系人向有管轄權的人民法院提出申請。訴前財產保全發(fā)生在起訴之前，案件尚未進入訴訟程序，訴訟法律關系還未發(fā)生，法院不存在依職權采取財產保全措施的前提條件，所以只有在利害關系人提出申請后，法院才能夠采取財產保全措施。

    3、申請人必須提供擔保。訴前財產保全，發(fā)生在訴訟程序開始之前，與訴訟財產保全相比，法院對是否存在保全的必要性和會不會因申請不當而給被申請人造成損失難以把握，為了防止訴前保全可能出現(xiàn)錯誤，法律把申請人提供擔保規(guī)定為訴前保全的必要條件。如果申請人不愿或不能提供擔保，人民法院就只能駁回其申請。

    （二）訴訟財產保全

    訴訟財產保全，是指人民法院在受理案件后，做出判決前這段時間內，為了保證將來生效判決的順利執(zhí)行，對當事人的財產或爭議的標的物采取的強制措施。

    盡管訴訟財產保全可以減少將來判決得不到執(zhí)行的風險，但任何事物都有它的消極一面。財產保全的裁定畢竟是在判決生效前做出的，申請財產保全的一方當事人能否勝訴并不是十分確定的事，因此如果其敗訴，將無法避免給對方當事人帶來損害；從另一方面講，即使申請財產保全的一方當事人勝訴，判決生效前就使另一方當事人的財產或爭議標的物受到強制也會影響財物效用的發(fā)揮，造成損失。因此，對當事人申請財產保全以及法院依職權采取財產保全措施必須規(guī)定一定的條件或限制，以防止保全被濫用。采取訴訟財產保全一般應具備下列條件：

    1、采取訴訟財產保全的案件必須是給付之訴。給付之訴具有給付財產的內容，只有給付之訴的判決，才有執(zhí)行性，才存在訴訟保全的必要性。如果是確認之訴或變更之訴，因其無給付內容，不存在判決生效后執(zhí)行的問題，所以不發(fā)生訴訟保全問題。

    2、必須具有財產保全的必要性。不是所有的給付之訴都需要采取財產保全，只有出現(xiàn)《民事訴訟法》第92條規(guī)定的原因，即“可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行”時，才能夠采取財產保全措施。所謂當事人一方的行為，是指當事人一方擅自將爭議的標的物出賣、轉移、隱匿、毀損、揮霍等以逃避義務為目的的惡意行為。所謂其他原因，主要是指由于客觀上的原因，使爭議標的物無法保存。如訴訟標的物是容易腐爛變質的物品，若不及時采取措施，將會造成更大損失。

    3、從時間上看，訴訟財產保全一般發(fā)生在民事案件受理后，人民法院作出判決前這一段時間內，否則，就失去了訴訟保全的意義。

    當然在例外的情況下，訴訟財產保全也可以在判決后做出。適用民事訴訟法意見第103條規(guī)定：對當事人不服的一審判決提出上訴的案件，在第二審人民法院接到報案之前，當事人有轉移、隱匿、出賣或毀損財產等行為，必須采取財產保全的，由第一審人民法院依當事人的申請或依職權采取。

    （三）訴前財產保全和訴訟財產保全的區(qū)別

    同為財產保全，訴前財產保全與訴訟財產保全有許多共同之處，如保全適用的訴訟的類別、保全的范圍和措施、保全的程序等都是一致的。但二者之間也存在著顯著的區(qū)別，主要有：

    1、提起的主體不同。訴訟財產保全，一般由當事人提出申請，人民法院在必要時也可以依職權主動采取財產保全措施；訴前財產保全則只能由利害關系人提出申請，法院在任何情況下都不能依職權主動采取該措施。

    2、保全的前提條件不同。訴訟財產保全的前提是因一方當事人的行為或其他原因，有可能是判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的情形；而訴前財產保全的前提是情況緊急，不立即申請財產保全將會使利害關系人的合法權益受到難以彌補的損害。

    3、是否必須提供擔保不同。訴訟財產保全，申請人不是必須提供擔保，只有在人民法院責令提供的時候，提供擔保才成為必備條件；訴前財產保全，申請人必須提供擔保。

    4、裁定時間不同。對訴訟財產保全，人民法院在接受申請后對情況緊急的，必須在48小時內做出裁定，對于情況不緊急的，可以適當延長做出裁定的時間；而對于訴前財產保全，人民法院必須在接受申請后48小時內做出裁定，不能擅自延長時間。

    5、保全措施解除原因不同。訴訟財產保全以被申請人提供擔保為解除保全的法定原因，即被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全；而訴前財產保全則以申請人在人民法院采取保全措施后15日內不起訴作為解除保全的法定原因。

    二、財產保全范圍的劃分

    我國民事訴訟法第94條規(guī)定：“財產保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財產?！?/p>

    民訴法對財產保全范圍作以上兩項限制性的規(guī)定，其適用情況和側重點是不一致的。前者適用于兩種情形：一是爭議標的物為種類物的案件；二是爭議標的物雖是特定物，但特定物已被毀損、轉移的案件，其側重點在于限制保全財物的價額。后者適用于爭議標的物是特定物，而且特定物尚未被毀損、轉移的案件。其側重點在于限制保全財產與案件的關系。

    如何理解“財產保全限于請求的范圍”？這里所說的“請求”，對訴前保全申請人來說是權利請求，對訴訟保全申請人來說是訴訟請求。所謂“限于請求的范圍”，就是指被保全的財物的價額應與權利請求或訴訟請求的價額大致相等，人民法院不能任意裁定財產保全的范圍。這樣規(guī)定，是因為若保全范圍小于請求范圍，則達不到保全目的，權利人的權利就不能全部實現(xiàn)；而保全范圍大了，就可能損害被申請人的利益，造成其不應有的損失。當然，這種大致相等不能僅僅理解為只是當事人請求人民法院判令債務人履行的一定債務數額，還可以包括當事人因為訴訟而造成的其它損失。

    實踐中，有人機械地理解這一規(guī)定，認為保全的范圍不能超過請求的范圍，以致在這一思想指導下，常導致碰到可保全的財產價值超過請求價額而不敢采取保全措施的情況發(fā)生，使本來可以執(zhí)行的案件變成難案。這種理解有失偏頗，因為客觀事物很復雜，應保全的財產往往與其它財產在一起不可分開，或者被告可以保全的財產大于請求范圍，如原告請求被告返還欠款1000萬元，被告公有房市場價1200萬元，實際價格法院無法計算，所以人民法院仍可對房產采取保全措施，這種措施不屬于超標的保全，符合法律規(guī)定。

    三、財產保全的措施

    我國民事訴訟法中規(guī)定的財產保全的措施主要有：查封、扣押、凍結或者法律規(guī)定的其他方法：

    1、查封。查封是指人民法院清點財產、粘貼封條、就地封存，以防止他人處理和移動的一種財產保全措施。這種措施主要適用于不動產。

    2、扣押?？垩菏侵溉嗣穹ㄔ簩π枰扇∝敭a保全措施的財物就地扣留或異地扣留保存，在一定期限內不得動用和處分。這種措施主要適用于動產。

    3、凍結。凍結是指人民法院依法通知有關銀行、信用合作社等單位，不準被申請人提取或轉移其存款的一種財產保全措施。人民法院依法凍結的款項，任何人（包括銀行和信用合作社）都不準動用。凍結期限為六個月。六個月的訴訟期限屆滿之后，人民法院沒有重新辦理凍結手續(xù)的，原凍結措施視為自動撤銷，權利人有權自由處分凍結的款項。對股權、債券的保全措施也適用凍結。

    4、法律準許的其他方法。這是指除上述三項措施以外的其他方法。這是一種彈性規(guī)定，實踐中這些方法主要包括：①對季節(jié)性商品，鮮活、易腐爛變質以及其他不宜長期保存的物品，可以采用變賣后由人民法院保存價款的方法予以保全。②對不動產和特定動產（如車輛、船舶等），人民法院可以采取扣押有關財產證照并通知有關產權登記部門不予辦理該項財產產權轉移手續(xù)的方式予以保全。③人民法院對抵押物、留置物可以采取財產保全措施，但抵押權人、留置權人有優(yōu)先受償權。④人民法院對債務人到期應得的利益，可以限制其支配，通知有關單位協(xié)助執(zhí)行。⑤債務人的財產不能滿足保全請求，但對第三人有到期債權的，人民法院可以以債權人的申請裁定該第三人不得對本案債務人清償。該第三人要求清償的，由人民法院提存財物或價款。

    人民法院在財產保全中采取查封、扣押財產措施時，應當妥善保管被查封、扣押的財產。當事人、負責保全的有關單位和個人以及人民法院都不得動用該項財產。人民法院凍結財產后，應當立即通知被凍結財產的人。財產已被查封、凍結的，其他任何單位包括人民法院都不得重復查封、凍結。

    四、財產保全的程序

    （一） 財產保全的申請及擔保

    訴前財產保全由利害關系人提出，申請人必須提供擔保；訴訟財產保全由當事人提出或由法院依職權決定，法院可以責令申請人提供擔保。要求申請人提供擔保而申請人拒絕提供的，人民法院依法駁回申請。申請人提供擔保可以是自己以財產作為擔保，也可以由第三方作為保證人提供擔保。提供擔保的具體數額，司法實踐中要求與申請人申請保全的財產的數額相當，比如，申請凍結被申請人銀行存款2000萬元，申請人就要向法院提交2000萬元作為擔保。此2000萬元即可以是現(xiàn)金，也可以是與之相等值的固定資產。

    （二）財產保全的裁定及措施的采取

    人民法院接受申請人的申請后，對訴前保全，必須在48小時內做出裁定。對訴訟保全，情況緊急的，也須在48小時內做出裁定。人民法院裁定采取保全措施的，應當立即開始執(zhí)行，有關單位有義務協(xié)助人民法院執(zhí)行。

    當事人不服人民法院保全裁定的，可以申請復議一次，復議期間不停止裁定的執(zhí)行。

    （三）財產保全措施解除

    財產保全的解除是指人民法院采取保全措施后，發(fā)現(xiàn)不符合財產保全的條件情形或者已無必要繼續(xù)進行保全的情形而撤銷財產保全。根據法律規(guī)定及司法實踐的經驗，財產保全裁定的解除原因，有以下幾種情形：

    1、訴前保全的申請人未在法定期間內起訴

    我國民事訴訟法明文規(guī)定了訴前財產保全的起訴期限，這樣適合我國的國情和審判實際，減少了爭議以及拉關系走后門造成的不公正現(xiàn)象。

    實踐中有這樣的問題，利害關系人申請訴前保全并被裁定準許，在法定期限內，利害關系人向人民法院提出了支付令申請，過了法定期限時，人民法院應否解除財產保全？實踐中有的法院選擇了解除財產保全，嚴格地依照法律來說，這樣做是合法的。但筆者認為，應對第92條第2款的“起訴”作擴大解釋，即將申請支付令也包括在內。因為財產保全相對于具體訴訟程序是一般原則性規(guī)定，既適用于普通程序和簡單程序，也應適用于督促程序，生效后的支付令與生效后判決有同樣的效力。由此觀之，申請支付令應與該條款所定的起訴有相同的效力。

    同樣的問題存在于訴前保全與仲裁協(xié)議之間，如果當事人受仲裁協(xié)議約束無法向法院起訴，在期限屆滿后人民法院能否無視申請人已申請仲裁的事實而解除財產保全？這是我國法律的漏洞，外國判例多確認提交仲裁與起訴有相同效力。筆者認為，我國民訴法應對此問題作明確的規(guī)定，即“人民法院受理訴前財產保全，不受當事人間關于該民事請求在管轄、仲裁或適用法律方面的約束。人民法院裁定準許訴前保全后，申請人應當在十五日內（涉外民事訴訟三十日內）提起訴訟或仲裁，逾期不起訴或提交仲裁，人民法院應當解除財產保全?！?/p>

    2、被申請人提供擔保

    被申請人提供了擔保，人民法院為了解決判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的目的，實際已經達到，財產保全已無必要，人民法院應予以解除。

    3、財產保全的原因發(fā)生變化或消滅

    這是指原來可能使將來的判決不能執(zhí)行或難于執(zhí)行的情形發(fā)生變化或已不存在。如債務人已為債權人設置了抵押權，原來有可能導致在外國執(zhí)行的現(xiàn)在有了在國內執(zhí)行的保證等。

    4、原告或利害關系人申請撤銷

    這是當事人處分原則的體現(xiàn)，主要因為當事人認為財產保全已無必要或當事人已達成和解的情況，人民法院經審查可以解除財產保全。

    5、被申請人對財產保全裁定申請復議成立

    法院財產保全裁定一經作出，立即開始執(zhí)行，被申請人有申請復議的權利，如果申請復議有理，則應裁定解除保全措施。那種認為財產保全并不處分財產，申請錯誤由申請人賠償，由對被申請人的復議請求不予重視的態(tài)度是不可取的。申請復議的理由很多，諸如：

    ①被申請人認為受理訴前保全法院無管轄權；

    ②認為自己對被保全的權益無責任；

    ③舉證自己資信很好，勿需采取保全措施；

    ④舉證證明保全財物的價值遠遠大于申請人請求的權益，法院如認為合理，裁定變更原裁定保全的數量。

    ⑤案外人對訴前保全提出異議。

    在市場經濟中，貿易形式很復雜，如有的運輸關系中，有承運人還有實際承運人，有收貨人還有實際收貨人，甚至有很多中間環(huán)節(jié)，因此貨物所有人不一定與運輸合同有關聯(lián)。對于這類案外的異議，一定要認真審查其提供的證據材料。如果異議人與被申請人之間不存在直接債權債務關系，其所有權是通過買賣合同取得的，且已付款，這樣的異議便成立。法院不應對其財產保全，已保全的，應當立即解除。

    6、被申請人依法履行了人民法院判決的義務，財產保全已沒有存在的意義

    關于財產保全錯誤的處理問題，民事訴訟法第96條規(guī)定：“申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失”。財產保全是一種強制性措施，適用的結果總有可能造成被申請人的財產損失，這些損失如果是因為申請人申請錯誤造成的，當然應由申請人賠償。問題在于法條中“有錯誤的”一詞過于原則和抽象，在實踐中很難把握。一般認為申請人不享有權利時，申請保全被申請人的財產就是錯誤的，由此造成的損失，申請人應予賠償。然而，透視“錯誤”的各種原因和表現(xiàn)，就會發(fā)現(xiàn)財產保全錯誤錯綜復雜，既有違背程序性條件引起的，也有違背實質性條件引起的，既有申請人不享有權利引起的，也有享有權利引起的，甚至錯誤造成的損失超過權利。那種以“不享有權利”界定“錯誤”是不客觀、不全面的，必須根據財產保全的條件、范圍、措施，從實體和程序上綜合認定。總之，違反法定條件和程序采取財產保全就是錯誤，是否享有權利，都應賠償造成的損失。

    人民法院因財產保全不當，應否承擔損害賠償責任？新頒布的《國家賠償法》對此作出回答：“人民法院……違法采取保全措施……賠償請求人要求賠償的程序……。”由此明確了人民法院執(zhí)行賠償保全職務的“不當”的民事司法侵權損害賠償。人民法院適用財產保全的“不當”是指財產保全不符合法定條件或違反法定程序，主要發(fā)生在該保全措施是由法院依職權主動采取而造成的情形。在有些情況下，即使保全措施是法院依當事人申請采取的，如果法院在采取措施時有違法行為，國家也要承擔賠償責任。

第4篇：財產保全的擔保形式范文

隨著銀行擔保鏈的不斷蔓延擴散，對實體經濟的發(fā)展一定程度上造成了極大的影響。由于化解銀行擔保鏈擴散風險屬于系統(tǒng)性工作，除了要求銀行自己做好相應的防范外，相關政府機構、法院也應積極參與進來，根據銀行擔保鏈風險實際情況，提出高效完善的化解銀行擔保鏈的司法對策。

一、慎用財產保全措施

財產保全是民事訴訟法規(guī)定的一項重要法律制度，實質上是一種防范債務人在法院判決前不正當處分其財產的強制措施。為了有效處理銀行由于訴訟或者執(zhí)行影響生產經營的問題，司法實踐中法院要注重以下環(huán)節(jié)內容：首先，明確財產保全具體范圍；我們工作過程中常常會碰到一是申請人提供的擔保財產或者不屬于其所有、或者提供的擔保財產數額小于請請求保全的數額、或者第三人提供的財產擔保虛假，而要求對被申請人的財產進行保全。其次，及時糾正對案外人的財產進行保全的行為，將實際扣押的季節(jié)性商品、鮮活易腐爛及其他不易長期保存的物品進行查封，法院要強調當事人及時處理，相關價款由法院予以保存。必要的情況下，法院可進行變賣，保全價款，這樣就能夠保護好雙方當事人的合法權益，防止不必要的損失發(fā)生。對不動產或特定動產，如機器設備、船舶、車輛等，可在債務人保證不逃避履行義務的前提下，從有利于其生產、經營出發(fā)，扣押其有關財產權證照，同時還要告知相關產權登記機關在財產保全期內不得辦理該項財產轉移手續(xù)。這不僅能使債務人嚴格履行自己的義務，而且對其生產經營活動不會帶來影響，進一步促進了債權的實現(xiàn)。在金融、衛(wèi)生、保險等這些特定行業(yè)中，最好不采取保全措施，以免打破原本安定的社會。銀行存款凍結后，應切實根據法定程序和最高人民法院的有關規(guī)定，具體凍結的數額必須和申請人請求保全的數額一致。審判實踐中要嚴格在標準范圍內部分或整體凍結，為財產所有人的生產經營提供保障；不得有重復查封與凍結的行為；財產一旦凍結，應及時告知相關人員其財產已凍結情況，以確保財產所有人能夠迅速的采用抗辯權。

二、保護銀行借款展期

銀行借款展期指的是指貸款人在貸款到期后不能歸還，在向貸款銀行申請并獲得批準的情況下，延期償還貸款的行為。如果法院對銀行抵押物進行了查封，那么貸款展期手續(xù)將無法再予以辦理。為了有效處理眾多的聯(lián)保聯(lián)貸銀行抵押合同到期，金融機構催收貸款的問題，法院要清楚的強調雖實際查封了一般抵押擔保與最高額抵押擔保合同的抵押物，但銀行和相關金融機構間在抵押擔保借款展期方面已形成相關協(xié)議的，法院要根據相關法規(guī)指出之前確立的抵押權依舊可以繼續(xù)，通過相應的司法政策避免銀行的擔憂，防止其抽貸清貸行為，利用借款展期保證自身的現(xiàn)金流。

三、支持銀行重整和解

要想保證市場發(fā)展前景廣闊的主債務人和擔保銀行良好生存與發(fā)展，就要求法院加強對當事人的闡明協(xié)調，科學的按照破產重組、和解流程辦事，積極營造氛圍好的法律環(huán)境以減輕主債務人和擔保銀行的困難。為了保證重整銀行具有顯著的社會參與度，法院應與經信委等部門保持聯(lián)系，共同努力構建專門的用于銀行破產重整的信息平臺，并把破產重組的銀行信息及法院破產案件審理情況公布于眾，這樣破產重組銀行就能夠吸收大量的戰(zhàn)略投資者、制定適合自己的經營模式等，從而對現(xiàn)有的資產資源進行優(yōu)化重組。

四、完善市場退出機制

現(xiàn)階段，銀行業(yè)所處的市場環(huán)境千變萬化，形勢越來越復雜。不僅單家機構面臨的各類風險的表現(xiàn)形式更加復雜多樣，管理控制困難，同時風險關聯(lián)度不斷加大，呈現(xiàn)出了豐富的傳遞渠道，對銀行業(yè)的全面風險管理能力有了更為嚴格的要求。針對以上情況，應完善銀行市場退出機制，對金融機構經營失敗時的退出規(guī)則加大研究力度，具體涵蓋了風險補償和分擔機制，切實保護好存款者。銀行業(yè)金融機構應具備適應利率市場化改革的能力，用于面對利率風險、業(yè)務轉型風險和流動性風險；不斷增強利率風險定價能力，構建更為高效的利率風險管理架構、流程、方法、信息系統(tǒng)。朝著商業(yè)模式方向發(fā)展，實現(xiàn)多樣化的金融服務；大力推行中間業(yè)務，探索更多的非利息收入渠道，摒棄以往使用的過于依賴利差的盈利模式。

五、構建征信體系

法院執(zhí)行局要和銀行積極配合共同努力加快征信體系建設，法院應健全失信被執(zhí)行人名單庫，并將其提供給金融機構，及時納入到銀行系統(tǒng)企業(yè)和個人信用信息基礎數據庫中，發(fā)揮社會信用體系作用促進執(zhí)行工作的順利開展。除此之外，法院執(zhí)行局還要和金融機構保持良好的溝通交流，設置相應的信息互通平臺，實現(xiàn)信息共享，制定并落實完善高效的“點對點”的被執(zhí)行人銀行賬戶存款信息查詢系統(tǒng)與信息定期通報制度，以保證法院金融執(zhí)行案件的執(zhí)行效率。

為了進一步加快金融生態(tài)環(huán)境建設進程，法院應成立金融審判庭，充分發(fā)揮金融案件審判作用，提高審判效率。

第5篇：財產保全的擔保形式范文

關鍵詞：信貸風險;法律思維;有效資產;有效控制

一、法律思維與法律風險概述

法律思維是一種規(guī)范性思維;是一種人性惡的思維;是一種求實的以尋求利益為目的思維方法。正向的法律思維邏輯為法律主體間有關系、有義務、有責任、有能力。筆者將其簡稱為“四有”。銀行應當運用法律思維中的“四有”邏輯對信貸風險進行開展管理活動。

二、信貸風險的法律表現(xiàn)形式

1.合同法律風險。（1）主體風險。銀行與缺乏簽約資質的主體訂立借款或擔保合同，導致合同效力瑕疵。如單獨與未成年人簽訂借款合同；再如與學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的單位簽訂擔保合同或以其公益設施設立擔?；蛞怨嬖O施以外的財產為他人債務設立擔保等。（2）客體風險。客體風險，尤其體現(xiàn)在擔保法律關系中。表現(xiàn)為抵質押物不符合法律規(guī)定；抵質押權存在其他權利限制，如留置權、建設工程承包人優(yōu)先受償權等。（3）內容風險。銀行對法律規(guī)則的錯誤理解而修改合同內容致銀行處于不利地位，如根據離婚協(xié)議財產分割將夫妻共同借款變更為夫或妻單獨借款；擔保合同與借款合同未建立一一對應關系；誤將連帶責任保證約定為一般保證；主合同無效，擔保合同效力認定約定不清等。（4）操作風險。合同非本人簽字；合同遺漏或錯填重要信息，如借款金額、幣種、利率、罰息、復利等；未及時根據法律規(guī)定進行權利公示，導致權利效力瑕疵。如抵押及權利質押未及時到登記機關辦理登記。（5）行政司法風險。不同的行政司法機關對事實或法律可能存在不同理解或自由裁量行為，從而產生不同的法律后果。如對最高額的認定標準，采信“本金最高額”說的法院認定擔保人應當對最高額本金及相應的利息費用承擔擔保責任；采信“債權最高額”說的法院則認定無論是本金還是利息或其他，總額不得超出最高額。2.有效資產控制不到位，履約保障不足。銀行對還款義務人有效資產控制失效，成為信用風險化解的障礙。具體表現(xiàn)為：未核查資產的權屬及權利負擔；未及時辦理抵質押登記；貸后管理中，未嚴密監(jiān)測資產權屬及其權利限制的變化；貸款風險處置階段未對資產采取有效保全措施。3.重要法律時效節(jié)點管理不到位，債權完整性受到威脅。在借款及擔保法律關系中涉及到的重要法律時效節(jié)點包括訴訟實效與保證期間。超過訴訟時效期間的，義務人獲得抗辯權，債權人的權利請求無法得到法律的強制力保護。超過保證期間，債權人未提起權利主張，將喪失對保證人的追索權。4.信息不對稱，權利缺乏行權基礎。代位權和撤銷權制度在銀行維護債權方面的作用未得到有效發(fā)揮。究其原因，主要為貸后管理未實現(xiàn)精細化，對債務人損害債權人利益、采取各類手段轉移資產逃廢銀行債務的信息未進行有效搜集，導致代位權和撤銷權的行權基礎缺失，代位權和撤銷權制度形同虛設。5.不當緩釋，雪上加霜。信用風險緩釋是銀行進行信用風險管理的一項重要措施。但在緩釋過程中，因操作不當，往往風險管理效果事與愿違。如貸款展期未征得所有還款義務人同意；超出借款合同約定支用期，重新向借款人支用貸款導致新發(fā)放貸款脫保等。6.毀滅性清收，執(zhí)行困難。信息的不對稱，銀行對借款人財產線索的缺失，常導致借款人在司法上被認定為無還款能力。抵質押物風險的存在導致押品處置難度大、成本高等現(xiàn)象頻頻出現(xiàn)。上述因素的綜合，最終影響銀行債權的全額實現(xiàn)，常出現(xiàn)贏了官司輸了錢的局面。

三、法律思維在信貸風險管理中的運用

1.樹立全流程法律風險控制意識。銀行的各項經營管理活動必定在法治框架內進行。即使在我國具有“熟人文化”的背景下，法治也才是主線。銀行信貸風險管理者必須樹立起法律風險管控意識，將實現(xiàn)法律風險的精細化管理貫穿于信貸業(yè)務的各個環(huán)節(jié)。2.加強法律思維培訓，提升法律技能。對從業(yè)人員開展培訓，提升法律控制能力。銀行從業(yè)人員法律培訓的思路應當是通過對具體法律條文與案列的學習，逐漸培養(yǎng)法律思維；培訓的內容應當包括刑法、民法、訴訟法等；培訓方式應當實現(xiàn)多樣化，追求培訓實效。培訓對象應逐漸習得并有效運用法律思維開展工作。3.以法律思維執(zhí)行各項風險控制制度。“三個辦法一個指引”將貸款流程劃分為貸款申請、受理與調查、風險評價、貸款審批、合同簽訂、貸款發(fā)放、貸款支付、貸后管理、回收與處置九大環(huán)節(jié)。銀行信貸風險管理也應從這九大環(huán)節(jié)著手，梳理各個環(huán)節(jié)的法律關系，運用法律思維明確各個環(huán)節(jié)的法律風險控制要點，制定并執(zhí)行相應的法律審查和法律風險管控制度。4.運用法律思維做好有效資產的有效控制。銀行對還款義務人有效資產的有效控制聚焦于“查”和“控”。（1）“查”即核查資產的狀態(tài)，包括事實狀態(tài)和權利狀態(tài)，目的是核實資產的有效。對資產事實狀態(tài)核查應堅持“親見”原則。對資產權利狀態(tài)核查，應以法定的權屬確認標準予以判斷。在信貸流程中，涉及到資產核查主要有四個階段，貸前調查資產為信貸決策提供依據、貸款支付前核查資產確保放款條件、貸后管理關注資產變化、貸款清收查找資產以保障債權。（2）“控”即針對“查”到的資產采取措施，目的是實現(xiàn)管控的有效。對資產的法律控制措施主要有：一是通過擔保性權利控制，如設立抵質押權。二是通過財產保全即申請查封、凍結、扣押等司法措施進行控制。對有效資產的及時保全對于銀行貸款回收有著重要意義。主要表現(xiàn)為，一般來說對財產首先采取財產保全措施的債權人獲得處置資產的優(yōu)先權；若債務人為企業(yè)，財產保全措施的及時性就更為重要，甚至決定債權受償順序；采取保全措施后，債權人有權收取保全財產的孳息用以歸還債務，如收取房屋租金。5.運用法律思維做好不良貸款處置。（1）做好訴訟時效和保證期間管理，確保債權完整性。需要注意的是中斷訴訟時效的行為應當在訴訟時效進行中發(fā)生，且相關權利請求金額應當是債權余額，防止中斷效力僅僅及于部分債權。對已超過訴訟時效或保證期間的貸款，銀行仍應當以積極的態(tài)度清收。目前，司法解釋對超過訴訟時效和保證期間的挽救措施提供了指引。（2）積極查找有效資產并及時加以有效控制。銀行要充分發(fā)揮各方面力量，通過專業(yè)律師介入、法院協(xié)助等方式從信貸檔案、貸后管理獲取的義務人交易對手及相關憑據、征信等材料中挖掘義務人財產信息，并申請法院對查到的財產及時采取保全措施。（3）選用適當程序，防范程序風險。筆者認為，在各種法律程序中，實現(xiàn)擔保物權及破產程序應當慎用。實現(xiàn)擔保物權程序的啟動，可能因程序尚未完結、債權數額不確定而導致法院不予受理或裁定中止審理其他程序，進而導致后期發(fā)現(xiàn)的責任財產無法及時執(zhí)行。破產漫長的程序勢必影響貸款回收的及時性。（4）合理選擇責任財產清償順序。清收應優(yōu)先處置非抵質押財產后處置抵質押財產。同時，銀行的清收工作必須將成本節(jié)約納入清收策略綜合考量。如對于義務人處置難度大、成本高的資產，可考慮通過辦理應收賬款質押登記的方式，以收取的租金償還貸款。

四、結語

銀行信用風險管理應當運用法律思維，識別信貸合同的訂立、履行、違約處置等各階段的法律風險，通過擔保、保全措施等實現(xiàn)對義務人有效資產的有效控制，以此做好銀行信用風險管理工作。

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第6篇：財產保全的擔保形式范文

    第一條、根據商標法第五十七條、第五十八條的規(guī)定，商標注冊人或者利害關系人可以向人民法院提出訴前責令停止侵犯注冊商標專用權行為或者保全證據的申請。

    提出申請的利害關系人，包括商標使用許可合同的被許可人、注冊商標財產權利的合法繼承人。注冊商標使用許可合同被許可人中，獨占使用許可合同的被許可人可以單獨向人民法院提出申請；排他使用許可合同的被許可人在商標注冊人不申請的情況下，可以提出申請。

    第二條、訴前責令停止侵犯注冊商標專用權行為或者保全證據的申請，應當向侵權行為地或者被申請人住所地對商標案件有管轄權的人民法院提出。

    第三條、商標注冊人或者利害關系人向人民法院提出訴前停止侵犯注冊商標專用權行為的申請，應當遞交書面申請狀。申請狀應當載明：（一）當事人及其基本情況；（二）申請的具體內容、范圍；（三）申請的理由，包括有關行為如不及時制止，將會使商標注冊人或者利害關系人的合法權益受到難以彌補的損害的具體說明。

    商標注冊人或者利害關系人向人民法院提出訴前保全證據的申請，應當遞交書面申請狀。申請狀應當載明：（一）當事人及其基本情況；（二）申請保全證據的具體內容、范圍、所在地點；（三）請求保全的證據能夠證明的對象；（四）申請的理由，包括證據可能滅失或者以后難以取得，且當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的具體說明。

    第四條、申請人提出訴前停止侵犯注冊商標專用權行為的申請時，應當提交下列證據：

    （一）商標注冊人應當提交商標注冊證，利害關系人應當提交商標使用許可合同、在商標局備案的材料及商標注冊證復印件；排他使用許可合同的被許可人單獨提出申請的，應當提交商標注冊人放棄申請的證據材料；注冊商標財產權利的繼承人應當提交已經繼承或者正在繼承的證據材料。

    （二）證明被申請人正在實施或者即將實施侵犯注冊商標專用權的行為的證據，包括被控侵權商品。

    第五條、人民法院作出訴前停止侵犯注冊商標專用權行為或者保全證據的裁定事項，應當限于商標注冊人或者利害關系人申請的范圍。

    第六條、申請人提出訴前停止侵犯注冊商標專用權行為的申請時應當提供擔保。

    申請人申請訴前保全證據可能涉及被申請人財產損失的，人民法院可以責令申請人提供相應的擔保。

    申請人提供保證、抵押等形式的擔保合理、有效的，人民法院應當準許。

    申請人不提供擔保的，駁回申請。

    人民法院確定擔保的范圍時，應當考慮責令停止有關行為所涉及的商品銷售收益，以及合理的倉儲、保管等費用，停止有關行為可能造成的合理損失等。

    第七條、在執(zhí)行停止有關行為裁定過程中，被申請人可能因采取該項措施造成更大損失的，人民法院可以責令申請人追加相應的擔保。申請人不追加擔保的，可以解除有關停止措施。

    第八條、停止侵犯注冊商標專用權行為裁定所采取的措施，不因被申請人提供擔保而解除，但申請人同意的除外。

    第九條、人民法院接受商標注冊人或者利害關系人提出責令停止侵犯注冊商標專用權行為的申請后，經審查符合本規(guī)定第四條的，應當在四十八小時內作出書面裁定；裁定責令被申請人停止侵犯注冊商標專用權行為的，應當立即開始執(zhí)行。

    人民法院作出訴前責令停止有關行為的裁定，應當及時通知被申請人，至遲不得超過五日。

    第十條、當事人對訴前責令停止侵犯注冊商標專用權行為裁定不服的，可以在收到裁定之日起十日內申請復議一次。復議期間不停止裁定的執(zhí)行。

    第十一條、人民法院對當事人提出的復議申請應當從以下方面進行審查：

    （一）被申請人正在實施或者即將實施的行為是否侵犯注冊商標專用權；

    （二）不采取有關措施，是否會給申請人合法權益造成難以彌補的損害；

    （三）申請人提供擔保的情況；

    （四）責令被申請人停止有關行為是否損害社會公共利益。

    第十二條、商標注冊人或者利害關系人在人民法院采取停止有關行為或者保全證據的措施后十五日內不起訴的，人民法院應當解除裁定采取的措施。

    第十三條、申請人不起訴或者申請錯誤造成被申請人損失的，被申請人可以向有管轄權的人民法院起訴請求申請人賠償，也可以在商標注冊人或者利害關系人提起的侵犯注冊商標專用權的訴訟中提出損害賠償請求，人民法院可以一并處理。

    第十四條、停止侵犯注冊商標專用權行為裁定的效力，一般應維持到終審法律文書生效時止。

    人民法院也可以根據案情，確定停止有關行為的具體期限；期限屆滿時，根據當事人的請求及追加擔保的情況，可以作出繼續(xù)停止有關行為的裁定。

    第十五條、被申請人違反人民法院責令停止侵犯注冊商標專用權行為或者保全證據裁定的，依照民事訴訟法第一百零二條規(guī)定處理。

第7篇：財產保全的擔保形式范文

凡是經濟交易都存在有不同程度的風險，不過風險的性質以及法律在規(guī)避交易風險中所發(fā)揮的作用是不同的。一般而言，我們可以把風險分為兩類：一類是經濟交易活動的不穩(wěn)定性導致的風險。以貨物買賣交易為例，簽訂貨物買賣合同時的成交價與實際交付貨物時的市場價可能有很大差異：貨物運輸時由于種種不可預料的因素可能導致貨物的短損滅失；貨物交付時，買方可能會因為資金的周轉問題一時無法全額付款。對于這類風險，市場經濟在長期的發(fā)展中自身已形成了一套相應制度予以規(guī)避，如期貨制度、保險制度。信用制度。諸如規(guī)范期貨行為、保險行為、銀行信用行為的法律規(guī)范構成了市場交易法。

另一類風險則是由于交易主體的種種不正當行為所導致的。如，利用合同進行詐騙，一方當事人無正當理由拒不履行合同，這類風險就是經濟交易的非正常風險。與當事人的主觀意志有關，這類風險不是天災而是人禍。對于這類不正當行為的懲罰性法律規(guī)范構成了市場交易保障法。

在我國現(xiàn)階段，由于社會主義市場經濟體制還不夠完善，人們的法律意識還較為淡薄，為一些不法交易主體利用合同實施惡意欺詐提供了可能性。在實際交易活動中，許多企業(yè)往往等到自己蒙受巨大的經濟損失時才想到合同條款是否在最大限度上維護了自己的合法權益，而不注意在合同締結階段依據相關法律法規(guī)完善合同內容、規(guī)避因合同中權利義務設置不合理或合同形式要件不合法而產生的交易風險。這里僅就其中的擔保制度、合同的抗辯制度、合同的保全制度略加論述。

一． 利用擔保制度防范和規(guī)避非正常風險

對于合同履行來說，擔保是對合同可能出現(xiàn)的違約情況進行預先規(guī)定的賠償。即如果發(fā)生違約的話，受害方的企業(yè)就可依據擔保合同處分違約方預先提供的擔保物，如將擔保物拍賣、變賣，再將拍賣、變賣所得的金額彌補自己的損失。我國擔保法共規(guī)定了五種對企業(yè)有利用價值的擔保債權的方式，即保證、抵押、質押。留置、定金。但實際應用得較多的是保證、抵押、質押、定金這四種。

合同擔保在實踐應用時應當注意下面兩點：首先，無論采用哪種擔保方式，都應當簽訂書面的擔保合同，特別是保證，合同法規(guī)定只有保證人口頭承諾是無效的。其次，采用抵押擔保時應注意國家對有關抵押登記所做的強制性規(guī)定。如果抵押的是土地、房屋這類的不動產和車輛、船舶、飛機這類的大型交通工具的話，必須到國家機關管理部門辦理抵押登記，否則，抵押行為將不具有法律效力，抵押權人不能依此對抗第三人。最后，不能違反關于擔保的有關禁止性或強制性規(guī)定。比如，企業(yè)債權的保證人必須是具有代償能力的公民或者是法人。以抵押形式擔保的，抵押物必須是流通的，可以強制執(zhí)行的財產，依法不能強制執(zhí)行的財產不能作為抵押標的。

二、利用抗衡辯權制度防范和規(guī)避非正常風險

合同簽訂后，雙方都應當嚴格地按照合同規(guī)定的內容履行合同，不得單方面終止合同的履行。但問題是，如果一方已發(fā)現(xiàn)另一方是在蓄意地利用合同進行欺詐。根本沒有誠意履行合同，或者另一方因經營不善已向法院申請破產，其經濟情況已不可能履行，或履行嚴重不合要求，如交付的貨物低劣、數量與合同的規(guī)定相差很大、交貨的時間嚴重超過規(guī)定的時間等等，在此時無過錯的一方是否有義務按原合同的規(guī)定機械地履行合同？對于這種情況，合同法規(guī)定了三種抗辯權，賦予合同當事人可以單方中止合同的履行并可以修改合同，以保證沒有過錯的一方當事人的權利，防止違約行為的發(fā)生。

合同法規(guī)定的三種抗辯權，在法律上稱為同時履行抗辯權、先履行抗辯權和不安抗辯權。分別規(guī)定如下：同時履行抗辯權（《合同法》66條）是指當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行，一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求；一方在對方的履行不符合合同的要求時有權拒絕其相應的履行要求。先履行抗辯權（《合同法》67條）是指當事人互負債務，有先后履行順序的，先履行的一方未履行的，后履行的一方有權拒絕其相應的履行要求，先履行的一方履行債務不符合要求的，后履行的一方有權拒絕其相應的履行要求。不安抗辯權（《合同法》第68條）是指應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：①經營狀況嚴重惡化的；②轉移財產、抽逃資金以逃避債務的；③喪失商業(yè)信譽的；④喪失或可能喪失履行債務能力的其他情況。如果當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。

根據法律對這三種抗辯權的規(guī)定，我們不難看出：法律實際上賦予了合同當事人更大的權利，只要對方履行合同不合要求或有可能不履行合同，企業(yè)就可以適時中止合同的履行，以防范不必要的非正常風險。當然，法律另一方面也要保障交易的安全，所以，行使不安抗辯的一方應舉出充足的證據證明對方喪失履行能力的事實，否則要承擔相應違約責任，而且即使對方一時沒有履行合同的能力，但卻為合同的履行提供了擔保，合同仍應履行。

三、使用保全制度防范合同非正常風險 

行使抗辯權可以減少自己的損失或避免自己的損失，但如果違約行為已發(fā)生并造成一定的損失，此時，就應追究違約方的違約責任，要求賠償損失。但在實際經濟生活中，違約責任人故意逃避責任的情況和方式是很多的。他們有的采取抽逃資金，轉移財產的方式將自己的企業(yè)架空（這常出現(xiàn)于企業(yè)的經營困難而違約金的數額較大的情況下）；有的自身對其擁有債權在債權到期時，卻要求自己的債務人暫緩向自己償還債務，以造成無償還能力的假象。這些行為嚴重地損害了正常的社會經濟關系，造成違約責任得不到追究，此時企業(yè)作為債權人的利益得不到保護。

為了保護企業(yè)的債權，針對上述情況，法律規(guī)定了債的保全制度。債的保全制度包括兩個方面的內容：一是撤銷權，是指因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損失的，債權人可以請求人民法院撤銷該債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為，即如果債權人發(fā)現(xiàn)債務人有抽逃財產的行為，有權向法院申請，要求人民法院宣布債務人的這種行為無效。二是代位權，企業(yè)作為債權人通過調查債務人有關生產經營情況，發(fā)現(xiàn)債務人有債權到期、債務人卻沒有行使債權，或故意怠于行使其到期債權，也可以向人民法院申請以債權人自己的名義來行使債務人的到期債權。

但債權人在行使上述權利時有三個方面值得注意：首先，如果債權人發(fā)現(xiàn)債務人有抽逃財產的行為，應當在知道或應當知道后的一年內向法院提出撤銷該行為的申請，否則法院對撤銷申請將不予支持，自債務人的行為發(fā)生之日起五年內沒有行使撤銷權，該撤銷權自然消滅，該五年為不變期間，不適用訴訟中止、中斷或延長規(guī)定。其次，債務人的有些債權，債權人是不能夠代為行使的，這些權利主要是與債務人的人身密切相關的債權，如債務人的繼承權，債務人因受他人損害所享有的賠償請求權，等等。第三，上述權利的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權或代位權的必要費用由債務人負擔。

第8篇：財產保全的擔保形式范文

抵押權的效力是抵押權制度的核心問題，本文從被擔保債權、擔保物、抵押關系當事人三方面方面論述抵押權的效力，研究抵押權的效力問題具有深遠的理論與現(xiàn)實意義。

【關鍵詞】

擔保債權；擔保物；抵押權人；抵押人

抵押權的核心是就抵押物的交換價值優(yōu)先受償，抵押權人在實現(xiàn)其優(yōu)先受償權的過程中必然與抵押人之間發(fā)生一定的權利義務關系。所以，抵押權的效力涉及三個方面的內容，即抵押權對主債權、抵押物以及抵押權關系當事人的效力。

一、抵押權對被擔保債權的效力

抵押權所擔保債權的范圍，是指抵押權人實現(xiàn)抵押權時，得以優(yōu)先受償的債權的范圍。一般而言，抵押權效力所及的范圍遵從當事人意思自治，以其約定確定。但是在當事人沒有約定或是約定不明時，抵押權所擔保的債權通常不僅包括主債權，還包括主債權的利息、違約金、損害賠償金及實現(xiàn)抵押權的費用。其中抵押權的設定并不轉移抵押財產的占有，由此，抵押擔保的范圍并不包括保管擔保財產的費用。

（一）主債權

主債權，也稱為原債權、本債權，因為主債權是抵押權設定和存續(xù)的前提和基礎，其為抵押權效力所及自不待論。

（二）利息

此處所指利息僅為約定利息，因為法定利息屬遲延利息之范圍，適用法定范圍，它屬于違約責任的一種形式，應當歸入損害賠償金的范圍。我國《物權法》明文規(guī)定抵押擔保的債權范圍包括利息，因此，不論債權人是否就債權利息予以抵押登記，利息債權應當屬于被擔保的債權，可以由抵押物受優(yōu)先清償。

（三）違約金

違約金并非是抵押權當然的擔保范圍，需要抵押關系當事人對違約金做出明確的約定，且在抵押必須登記時加以登記方可生效作為抵押權擔保的范圍。對此，各國民法一般要求，違約金作為主債權的附隨性債權也屬抵押權效力所及，但必須經登記；未經登記的違約金，不得就抵押物優(yōu)先受清償。

（四）損害賠償金

損害賠償金是一種合同責任。其本質是交換的反映。對此，國外民法尚無明文規(guī)定，我國擔保法則明確列為抵押權擔保的債權范圍。我國法律規(guī)定，違約金與損害賠償金應屬于法定抵押權擔保的范圍，他們是主債權遭受侵害時的轉化形式。

（五）實現(xiàn)抵押的費用

實行抵押權的費用，是指抵押權人向法院或其他機構申請拍賣抵押物時所花費的費用，如申請費、拍賣費等。此項費用，除當事人約定不歸債務人負擔外，當然包含于抵押權擔保債權的范圍，執(zhí)行法院應由拍賣金額中先予扣除。從各國民法規(guī)定看，實行抵押權的費用無須登記乃為抵押權效力所及。

二、抵押權效力之擔保物范圍

根據物權法的基本原理，并參照各國及地區(qū)立法例，抵押權的效力除了及于抵押的財產外，還及于抵押財產的從物、從權利、扣押孳息和代位物。抵押權的效力及于設定抵押權時的主物自不待論。

（一）從物

抵押權的效力是否及于抵押物的從物，學說上有不同看法?！稉７ń忉尅返?3條規(guī)定：“抵押權設定前為抵押物的從物的，抵押權的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權的效力不及于抵押物的從物?！钡盅簷嗟男Яδ芊窦坝诘盅簷嘣O定后產生的從物？我們認為，抵押權的效力及于抵押權設定后所生的抵押物的從物，不僅有違當事人設定抵押權時的真實意思，更會傷害一般債權人的利益。因此，不承認抵押權的效力及于抵押權設定后所產生的從物。

（二）從權利

從權利是相對于利而言的，一般認為抵押權的效力及于抵押物的從權利，如抵押物為房屋等地上建筑時，其基地使用權應為抵押權的效力所及。《擔保法》第36條確立了從權利的抵押權效力范圍，抵押權的從權利不需要登記公示，即可歸人抵押標的物之列，債權人享有優(yōu)先受償。

（三）附和物

附合物一般指動產并合于不動產上，附合物的動產附合于不動產上失其獨立性，與不動產連為一體，成為該不動產的構成部分，此時，不動產所有人取得了該動產的所有權。所以各國民法一般規(guī)定，抵押權的效力當然及于附合物，而且無須登記，無論附合發(fā)生于抵押權設定之前還是之后。

（四）抵押物扣押后至抵押權實行完畢前的孳息

孳息，是指原物所生之收益。抵押權設定后由抵押物所生的孳息收取權歸抵押人，抵押權的效力并不當然及于孳息，抵押權之及于孳息是有條件的，即抵押權僅及于抵押物被扣押后所生之孳息。我國《擔保法》第47條對此有明確規(guī)定。

（五）抵押物的代位物

代位物，是指抵押物滅失或其他原因致其價值轉化為其他物質形態(tài)的物。抵押權為價值權，注重于抵押物的交換價值，從而決定了抵押權具有物上代位性。對此，各國民法都是認可的，只是對代位物的范圍規(guī)定不一。我國《擔保法》把抵押物的代位物限定為抵押物因滅失、毀損或被征用時的保險金、賠償金或補償金。

三、抵押權對抵押權人的效力

抵押權人的權利主要有以下幾項：

（一）優(yōu)先受償權

優(yōu)先受償權是抵押權效力的核心內容，債務人屆期不履行債務時，抵押權人無須經抵押人同意即可就抵押物拍賣或變賣的價金優(yōu)先于無擔保的普通債權人受債權清償。如果同一抵押物設定兩個以上抵押權的，各抵押權人均有優(yōu)先受償權，只是關于抵押權人優(yōu)先受償的次序問題，中外民法規(guī)定略有不同。

（二）保全抵押權的權利

抵押權的成立不以抵押物的移轉占有為要件，抵押物始終為抵押人自己占有、使用、收益和處分。抵押權人對抵押物不能實際控制，這樣就可能發(fā)生對抵押權的侵害行為，從而影響抵押權人的利益。因此，各國民法均規(guī)定，當抵押物有受非法侵害之虞而導致其價值減少時，抵押權人有保全抵押物價值完整之權利；即使侵犯行為導致抵押物價值的減少不影響抵押權人債權的清償，亦不影響其保全請求權，這是由抵押權的不可分性所決定的，抵押物的任何一部分都有擔保全部債權實現(xiàn)的價值。

對非歸責于抵押人的事由引起的抵押物價值減少，抵押權人是否有權要求抵押人在受損害賠償的限度內，負提供擔保的責任，學者有不同的看法。持肯定說者認為，若抵押物價值減少非可歸責于抵押人原因，抵押人不予賠償，其風險負擔由誰承擔，抵押權人的利益損失如何保護，值得探究。持否定說者認為，抵押人無過失時應減輕他的賠償責任，否則對抵押人有失公平。又有學者認為，抵押權設定行為屬物權行為，設定后抵押物價值減少，無論是否可歸責于抵押人，不發(fā)生債權法的危險負擔問題。

（三）抵押權的處分權

抵押權是抵押權人的非專屬性的財產權利，抵押權人有權對其享有的抵押權進行處分，這種處分包括：抵押權的轉讓、用作債權的擔保等等。

1、抵押權的轉讓

由于抵押權是一種財產權，且不具有專屬性，因此可以讓與。又因為抵押權從屬于主債權，因此我國《物權法》第192條規(guī)定，抵押權必須隨同其所擔保的主債權一并轉讓。

2、用作債權的擔保

抵押權可以與債權一并作為其他債權的擔保，此時，成立附隨抵押權的債權質。設定債權質權，須以書面形式，將債權證明文件交付質權人，并同時通知債務人，通說認為還應當辦理質押登記。

抵押權人在享有上述權利的同時，也承擔相應的義務，主要是返還抵押物價款超出債權額部分價金于抵押人。

四、抵押權對抵押人的效力

根據擔保法和《擔保法解釋》的規(guī)定，抵押人享有以下權利：

（一）一物數押權

所謂一物數押，是指抵押人就一物設定抵押權還可就同一物設定另一抵押權。由于抵押物不移轉占有，而且抵押權僅系對債權的擔保，所以當債權因清償或其他原因消滅時，抵押權也隨之消滅，這就為抵押人在同一物上設定數個抵押權擔保提供了可能性。從國外民法規(guī)定看，一物數押是允許的，而且無價額的限制。但在我國民法雖允許一物數押，然而抵押擔保的債權總額不得超過抵押物的價額。如《擔保法》第35條第2款規(guī)定：“財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分?！?/p>

（二）設定用益物權的權利

設定抵押權后，抵押人可以就同一財產再設定用益物權。所設定的這些權利并不影響先行存在的抵押權，只有在這些權利足以使抵押權財產的價值減少，或者影響抵押財產的交換價值，以致拍賣所得價金不足以清償所擔保的債權時，抵押權人方可向法院申請除去這些負擔，以抵押財產無負擔的方式予以拍賣，進而使買受人所買得的抵押財產無任何負擔存在。

（三）抵押物出租權

抵押權設定后，抵押人仍可出租抵押物而獲得收益，但原則上說，抵押人出租抵押物不得損害抵押物的價值。《擔保法解釋》第66條規(guī)定：“抵押人將已抵押的財產出租的，抵押權實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力。抵押人將已抵押的財產出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產己抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任；如果抵押人已書面告知承租人該財產己抵押的，抵押權實現(xiàn)造成承租人的損失，由承租人自己承擔。”

（四）抵押物處分權

抵押人雖以其財產設定了抵押權，但并沒有因此喪失抵押財產的所有權，因此仍可以轉讓其抵押財產。我國《擔保法》第49條規(guī)定抵押人履行通知抵押權人和告知受讓人的義務后，可轉讓抵押財產，未履行這些義務的轉讓行為無效。不過根據抵押權人的追及效力，規(guī)定了受讓人享有滌除權和追償權。我國《物權法》第191條規(guī)定：“抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為。”我國《物權法》規(guī)定抵押物轉讓后提前清償或提存價款的制度，否定了抵押權人對抵押物的追及效力。

抵押人在享有上述權利的同時，主要承擔以下義務：（1）妥善管理抵押物的義務；（2）提前清償債務或者提存的義務

五、抵押權對第三受讓人的效力

抵押權轉讓對第三人的效力，主要研究的問題是：若是債務到期得不到清償，抵押權人采取措施追求抵押權的實現(xiàn)，必然會影響到第三受讓人利益的實現(xiàn)。在次情形下，如何保護第三人的合法權益？即第三受讓人取得的所有權如何對抗抵押權。

抵押物的第三取得人如何對抗抵押權的行使，立法例規(guī)定有三種辦法：1、瑕疵擔保請求權。抵押物的第三取得人可以依照權利瑕疵擔保，請求抵押物的出賣人除去抵押權。2、代價清償。抵押權人以抵押物的買賣代價為滿足而為請求時，第三取得人可以支付價金而使抵押權消滅。3、滌除權。抵押物的第三取得人估定抵押物的價值，對于抵押權人為清償，而使抵押權消滅的權利。抵押物的轉讓和抵押權的行使所可能發(fā)生的沖突，勢必影響抵押權人和第三取得人的利益平衡。

我國《擔保法》第49條的規(guī)定，在這個方面作了一定的嘗試。抵押人轉讓抵押物所得的價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。抵押物的轉讓價金，由抵押人支付給抵押權人或者為抵押權人的利益提存后，具有免除抵押物的第三取得人在抵押物上的負擔的間接效果。抵押權人的權利在已為支付的抵押物轉讓價金之限度內，相應消滅。這種規(guī)定不僅有利于抵押權人利益的保護，而且亦有利于抵押物的第三取得人之利益的保護。特別是，抵押物的第三取得人在抵押權人已受抵押物轉讓價金支付的范圍內，得以對抗抵押權人對抵押物的優(yōu)先受償請求。

但是為救濟抵押物的第三取得人的利益，我國法律規(guī)定忽視了抵押權具有追及效力這一固有理念，對抵押人的約束較為苛刻，是否得以真正起到救濟抵押物的第三取得人的作用，值得懷疑。

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第9篇：財產保全的擔保形式范文

論文摘要：如何做好大客戶、集團客戶，特別關聯(lián)企業(yè)客戶信貸風險防范，是農發(fā)行信貸管理的一個重要課題。本文在對農發(fā)行鄂爾多斯分行幾個大的關聯(lián)企業(yè)客戶營銷及信貸監(jiān)管實踐經驗的基礎上，提出了有針對性的防范措施。

一、客戶關聯(lián)交易的內涵及其形式

關聯(lián)交易是一把雙刃劍。一方面，關聯(lián)交易將市場交易轉變?yōu)槠髽I(yè)的內部交易，減少交易過程的不確定性，降低交易成本，提高企業(yè)資產營運效率，可以實現(xiàn)規(guī)模經濟、多元化經營。對企業(yè)集團來說，尤其如此?鴉另一方面，由于交易價格和交易條件由關聯(lián)方協(xié)商確定，關聯(lián)交易容易成為規(guī)避稅賦、轉移利潤或轉移資產等非法行為的擋箭牌。在我國，一些企業(yè)利用不正當關聯(lián)交易損害投資者、債權人及其他利益相關者權益的現(xiàn)象較為嚴重。因此，法律法規(guī)雖不禁止關聯(lián)交易，但是要求企業(yè)應當按照公正、公平的原則進行關聯(lián)交易，提高企業(yè)關聯(lián)交易的透明度，趨利避害，最大限度地避免不公平的關聯(lián)方交易發(fā)生。

在界定關聯(lián)交易之前，首先必須明確什么是關聯(lián)方。我國《企業(yè)會計準則》以列舉法的形式對關聯(lián)方進行了界定：在企業(yè)的財務和經營決策中如果一方有能力直接或間接控制、共同控制另一方或對另一方施加重大影響，本準則將其視為關聯(lián)方；如果兩方或多方同受一方控制，本準則也將其視為關聯(lián)方。其中控制指有權決定一個企業(yè)的財務和經營決策，并能據以從該企業(yè)的經營活動中獲取利益。重大影響是指對一個企業(yè)的財務和經營決策有參與決策的權力，但并不決定這些決策。關聯(lián)方的形式主要有：

母公司、子公司、受同一母公司控制的子公司之間；合營企業(yè)；聯(lián)營企業(yè)；主要投資者個人、關鍵管理人員或與其關系密切的家庭成員?鴉受主要投資者個人、關鍵管理人員或與其關系密切的家庭成員直接控制的其他企業(yè)。

關聯(lián)交易即指在關聯(lián)方之間發(fā)生的轉移資源或義務的事項，而不論是否收取價款。主要形式有：購買或銷售商品；購買或銷售除商品以外的其他資產，如設備、建筑物、股權等；提供或接受勞務；銷售貨物、簽訂合同；租賃；提供資金，包括現(xiàn)金、權益性資金或實物形式的貸款等；為獲得借款、履行買賣、勞務合同等所提供的擔保；管理方面的合同；研究與開發(fā)項目的轉移；使用商標、技術、專利等方面的許可協(xié)議；支付關鍵管理人員報酬等。

二、客戶關聯(lián)交易對銀行信貸的主要影響

（一）信貸集中性風險

目前監(jiān)管部門對銀行的監(jiān)管制度以及多數銀行的內部管理制度都規(guī)定了對單一客戶（包括其關聯(lián)企業(yè)）的最大貸款或授信比例，銀監(jiān)會也了《商業(yè)銀行集團客戶授信業(yè)務風險管理指引》，以控制對單一客戶信貸過度集中的風險。但在目前關聯(lián)方關系比較普遍、隱蔽、繁雜的情況下，很難區(qū)分關聯(lián)貸款，增加了控制的難度。而且我國多數銀行都實行分支行體制，分支機構遍布各地；目前銀行的客戶信息系統(tǒng)又不十分發(fā)達、健全，這就不可避免地發(fā)生同一銀行的分支機構與同一企業(yè)集團的關聯(lián)成員之間的交叉貸款、重復貸款現(xiàn)象。由于關聯(lián)企業(yè)之間經營狀況、財務狀況具有很大的同質性、關聯(lián)性，整個債務鏈十分脆弱，一家企業(yè)生產經營出現(xiàn)問題，就會產生“多米諾骨牌效應”，使整個企業(yè)集團的貸款安全受到影響。

（二）經營風險的傳遞

在存在關聯(lián)交易的情況下，企業(yè)的經營具有較大的不確定性。關聯(lián)企業(yè)的經營具有很大的依賴性，其資金、技術、人事等業(yè)務主要依賴于母公司，一旦母公司經營發(fā)生變化，其本身的經營也將受到很大影響。關聯(lián)企業(yè)的經營具有很大的關聯(lián)性，往往與相關聯(lián)方提供配套服務或上、下游產品，關聯(lián)交易在其經營中占很大比重。一旦關聯(lián)方發(fā)生變化，相互間的交易受到影響，其經營就會產生很大波動。

（三）財務信息不對稱風險

由于關聯(lián)交易在企業(yè)集團的業(yè)務活動中占有很大比重，因此企業(yè)可以很容易地通過關聯(lián)交易來調整、控制自己的財務狀況和經營成果，財務信息就很難做到真實、公允，具有很大可塑性。而且，目前不少企業(yè)在關聯(lián)交易的披露上都極不規(guī)范，存在很大問題。例如，不少企業(yè)在關聯(lián)方及交易的性質、形式等方面披露不細致?鴉對關聯(lián)交易的必要性、關聯(lián)交易對企業(yè)的影響等問題分析不透徹；只披露主營業(yè)務事項，不披露資金占用、資產重組、資產租賃等事項。這樣，就很難對企業(yè)財務狀況做出準確判斷，由此就影響了銀行做出信貸決策的準確性。

1．虛增資本。一是高估非現(xiàn)金資產的入賬價值，虛增資本。關聯(lián)企業(yè)之間的投資有時是以非現(xiàn)金形式投入的，在這種情況下，非現(xiàn)金資產的入賬價值就會影響企業(yè)資本的真實性。很多投資方在以固定資產、設備、技術、商標使用權等投資時，往往高估資產價值，從而虛增了企業(yè)的資本。二是關聯(lián)企業(yè)之間相互投資、參股，使得雙方的資產和資本都出現(xiàn)了虛增，影響了對企業(yè)資本實力及資產規(guī)模的正確判斷。

2．虛增資產。在進入正常的經營階段，關聯(lián)企業(yè)之司的資產重組、交易也較為頻繁。例如，有些上市公司的母公司以大大高于公允價值的價格將商標權、專利、技術及其他資產出售給上市公司，或抵償對上市公司的債務。一些企業(yè)的母公司也是通過高價向子公司出售設備、技術等，虛增了相關資產的賬面價值。

3．虛假利潤。通過關聯(lián)交易操縱利潤、粉飾財務報表是關聯(lián)企業(yè)常見的做法。關聯(lián)交易的一個重要特點是交易價格的可控性和非市場性，從而使得關聯(lián)方之間可以通過不合理的轉移定價調節(jié)利潤，改善財務狀況。一是在服務供給環(huán)節(jié)，例如上市公司以較低價格從其母公司或其他關聯(lián)方購入服務，又以較高的價格向母公司或其他關聯(lián)方出售服務，虛增了利潤。二是通過資產重組，調節(jié)利潤和財務狀況。常見的方式有：母公司通過以優(yōu)質資產置換子公司的不良資產、高價購買其債權、承擔其費用或債務、支付資金占用費等，調控子公司的財務狀況和經營成果。

另外，關聯(lián)企業(yè)之間還存在著復雜的債權債務關系，彼此發(fā)生大量的應收應付賬款，可以提前或延后確認相互間的債權債務，都會影響對其財務狀況的分析與判斷。

（四）關聯(lián)公司擔保的風險

關聯(lián)公司擔保的風險主要是保證人的履約能力問題。在保證擔保情況下，借款人的保證人為其母公司或其他關聯(lián)企業(yè)，由于這些關聯(lián)方之間在生產經營以及財務等方面密切相關，因此當借款人不能償還債務時，為其擔保的關聯(lián)方也陷入困境，喪失賠償能力。

（五）破產、清算程序中侵害銀行利益的關聯(lián)交易

有很多企業(yè)在破產清算前，通過關聯(lián)交易向關聯(lián)方轉移資產、利益，使債權人的利益受到侵害。例如，破產企業(yè)在破產清算前向關聯(lián)方分配、無償轉讓資產；以較低價格向關聯(lián)方提供服務?鴉對原本沒有財產擔保的關聯(lián)方債務提供擔保；提前清償關聯(lián)方債務；放棄對關聯(lián)方的債權或怠于行使債權等。無論是哪一種形式，都會減少債權人的可分配資產。

（六）關聯(lián)企業(yè)重組中的道德風險

通過關聯(lián)企業(yè)之間的資產、債務重組及各種形式的改制，蓄意逃廢債務，在實踐中也屢見不鮮。常見的形式有：通過破產逃廢債務?鴉通過企業(yè)分立，將債務留在原企業(yè)，懸空債務；抽逃優(yōu)質資產、資金組建新的企業(yè)，將不良資產留給原企業(yè)，并由其承擔債務，達到“金蟬脫殼”的目的。

三、防范客戶關聯(lián)交易風險的對策建議

（一）了解關聯(lián)方關系、關聯(lián)交易及其影響，降低信息不對稱風險

第一，理清關聯(lián)方關系。我國《企業(yè)會計準則》規(guī)定，在存在控制關系的情況下，關聯(lián)方如為企業(yè)，無論他們之間有無交易，都應當在會計報表附注披露以下事項：企業(yè)的經濟性質或類型、名稱、法定代表人、注冊地址、注冊資本及其變化?鴉企業(yè)的主管業(yè)務所持股份或權益及其變化。但有些企業(yè)并不按規(guī)定披露關聯(lián)方關系的有關內容。為此，要通過多種途徑了解關聯(lián)方關系，如注冊會計師出具的審計報告；企業(yè)會計報表附注；企業(yè)的合同、章程；企業(yè)業(yè)務往來的合同、協(xié)議、交易信息；要求企業(yè)提供關聯(lián)關系的資料等。同時要對企業(yè)所在的企業(yè)集團的經營、財務狀況進行總體的調查了解，以分析整個企業(yè)集團的經營風險、關聯(lián)企業(yè)的擔保能力等。另外，要注意收集、保存關聯(lián)企業(yè)的資產、賬號、股權分布、法定地址等情況，以便將來因企業(yè)違約引訟時，采取快速的資產保全行動。

第二，了解關聯(lián)交易的實質及影響，認清企業(yè)財務及經營狀況的真實面目。首先要了解關聯(lián)交易的性質及目的，分清正常的關聯(lián)交易還是非正常的關聯(lián)交易，交易的目的是什么，是否存在套取貸款、轉移資產、逃廢債務等侵害債權人利益的行為。其次是對關聯(lián)交易的具體情況及影響進行調查了解，例如交易的金額或比例、定價政策等。最后是運用關于關聯(lián)交易會計處理的有關規(guī)定和做法，對企業(yè)的業(yè)務收入、利潤、資產、資本等進行重估，擠干水分。

（二）在企業(yè)破產、重組過程中保全債權，防范企業(yè)的道德風險

一是要加強貸后檢查工作，了解關聯(lián)企業(yè)資產、債務重組動態(tài)。尤其要關注企業(yè)重組、破產、清算等方面的法律公告，及時申報債權。二是依法參與借款人在兼并、破產、改制過程中的債務重組，參加破產企業(yè)的清算、處置工作，最大限度保全銀行的債權，防止借款人借改制、重組之機逃廢債務。三是在借款人合并、兼并、分立、合資、聯(lián)營前，應要求其清償債務、提供擔保、或由變更后的主體簽訂新的借款協(xié)議，落實貸款本息償還事宜。四是充分運用《合同法》、《擔保法》等有關債的保全制度，依法行使撤銷權、代位求償權，阻止借款人放棄債權或無償、低價轉讓債權、財產等有損債權人利益的行為，恢復借款人的償債能力。五是對于在借貸活動中通過違規(guī)關聯(lián)交易騙取貸款、逃廢銀行債務等造成貸款重大經濟損失的借款人，要及時提起民事或刑事訴訟，借助司法、執(zhí)法部門的力量盡量挽回損失，打擊逃廢銀行債務的違法、犯罪行為。

（三）規(guī)范關聯(lián)公司擔保業(yè)務，確保擔保的法律效力

首先，應通過貸前調查、核保等過程，來確定是否存在關聯(lián)方關系，是否存在相互擔保的行為。對于確屬關聯(lián)擔保、尤其是公司為股東擔保的，則要審慎處理。關聯(lián)擔保雖有一定缺陷，如不能避免多米諾骨牌效應等，但其最大好處是可以防止關聯(lián)企業(yè)之間通過轉移資產、利潤來逃避債務。因此，在具體實務中還是可以接受關聯(lián)擔保的。一般情況下應要求企業(yè)較高層次的控股公司（至少是母公司）來提供擔保。

其次要嚴格按有關法律規(guī)定辦理各種擔保手續(xù)，落實擔保合同的法律效力。要審查擔保是否經公司董事會授權、公司章程是否明確規(guī)定董事會有權決定對外擔保，擔保是否經公司的最高權力機構如股東大會等決議通過，簡言之，就是擔保是否經合法授權。審查股東大會或董事會決議的合法性，擔保決議是否由符合法定人數的股東或董事表決通過。為避免欺詐行為，應要求擔保人出具附股東或董事簽名、且印章齊全的決議，必要時送律師、公證機關予以見證或公證。對于涉外擔保，如外資企業(yè)與其母公司之間的擔保，還需要了解相關國家的法律規(guī)定，必要時由擔保人所在國家有關部門批準。

再次規(guī)范擔保合同文本，爭取有利的合同條款。例如在合同中規(guī)定有利的訴訟、仲裁地點和機構，這對于國外保證人提供擔保的情況尤為重要。在借款、擔保合同中規(guī)定出現(xiàn)不利于債權人的關聯(lián)交易時有權宣布貸款提前到期并行使迫索權的條款等。