民法典土地法精選(九篇)

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第1篇：民法典土地法范文

引論

一、物的擴(kuò)展

（一）有體物的擴(kuò)張

1、空間成為不動(dòng)產(chǎn)

2、自然人的物化

1）人體之一部成為物

（1）器官移植的法律思考

（2）特殊的人體脫離物：臍帶血

（3）尸體

2）基因工程的出產(chǎn)物

（1）、卵子與受精卵、胚胎的法律地位

（2）人體的復(fù)制的法律問題

3、動(dòng)物不是物的法律思考

（二）無體物的擴(kuò)張

1、無形財(cái)產(chǎn)的基本理論

2、現(xiàn)代無形財(cái)產(chǎn)的膨脹趨勢(shì)

3、現(xiàn)代無形財(cái)產(chǎn)的特點(diǎn)

小結(jié)

二、新型物權(quán)和物權(quán)的新內(nèi)容

（一）環(huán)境物權(quán)

（二）區(qū)分地上權(quán)

（三）相鄰關(guān)系的新闡釋

（四）建筑物區(qū)分所有權(quán)

（五）擔(dān)保物權(quán)的發(fā)展趨勢(shì)

三、不動(dòng)產(chǎn)的證券化

（一）不動(dòng)產(chǎn)證券化概述

（二）不動(dòng)產(chǎn)證券化的社會(huì)功能

四、物權(quán)法定主義——重申自由與強(qiáng)制

五、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的物權(quán)登記制度

六、高科技時(shí)代物權(quán)法的發(fā)展趨勢(shì)

結(jié)語

引論

與科技發(fā)展中的其它法律部門相比，我國(guó)現(xiàn)代物權(quán)理論似乎仍躺在社會(huì)中一個(gè)靜靜的角落，緬懷著那帶著濃重古典氣息的財(cái)產(chǎn)法原理，理論界也仍然熱衷于討論那些從歷史上流傳下來的古老話題。的確，與那些和現(xiàn)代傳媒和先進(jìn)科技密不可分的法律部門相比，物權(quán)法中所遺留的19世紀(jì)的氣息似乎更為濃厚和頑固，這是因?yàn)?，以有形?cái)產(chǎn)為客體的財(cái)產(chǎn)類型的變革，比起受現(xiàn)代科技影響很大的合同法、侵權(quán)法的變化，速度要慢的多，就象網(wǎng)絡(luò)世界可以崛起一個(gè)電子商務(wù)，卻不能產(chǎn)生一個(gè)新的不動(dòng)產(chǎn)類型一樣。具體到某些制度，如埋藏物、地上竹木種植等，也更容易讓人體驗(yàn)到對(duì)農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的懷舊情結(jié)，與合同交易中時(shí)尚流行的網(wǎng)絡(luò)交易無疑形成了鮮明的對(duì)照。但在科技飛速發(fā)展的當(dāng)今社會(huì)，物權(quán)法領(lǐng)域中一個(gè)不可忽視的事實(shí)是，作為調(diào)整財(cái)產(chǎn)歸屬關(guān)系的基本法律，物權(quán)法在科技革命的大潮之中也面臨著前所未有的沖擊和更新，并開始了潛移默化的變革，正如日本學(xué)者北川善太郎所指出的，近年來科技的發(fā)展和社會(huì)經(jīng)濟(jì)的變化已經(jīng)使“歷史的同時(shí)又是現(xiàn)代的這套法律框架顯現(xiàn)出相當(dāng)程度的欠缺”，[1] 而在以電子、數(shù)據(jù)發(fā)展為主的新經(jīng)濟(jì)時(shí)代，權(quán)利的數(shù)據(jù)化、無體化、物之證券化以及行為的電子化對(duì)于資源的歸屬和利用，也必定帶來新的啟示和發(fā)展。這些挑戰(zhàn)在今天看來也許還不明顯，但它卻極具震撼力，甚至對(duì)作為整個(gè)物權(quán)法基石的概念和基本原則也都提出了重新分析檢討的必要，其中主要是物權(quán)法定原則。在這個(gè)新的權(quán)利客體和物權(quán)類型的不斷涌現(xiàn)的時(shí)代，物權(quán)法定原則在今日的社會(huì)中還能否堅(jiān)持？是否有必要對(duì)物權(quán)法定主義進(jìn)行重新解釋和界定？這些問題都很值得研究。值民法典編纂之機(jī)，本文提出物權(quán)法在當(dāng)代社會(huì)面臨的種種問題，并闡述自己的看法，以求拋磚引玉。

一、物的擴(kuò)展

物權(quán)法的客體問題是研究物權(quán)法制度的起點(diǎn)，只有明確界定了什么是物，才能夠在此基礎(chǔ)上周延地建構(gòu)我國(guó)的物權(quán)法體系。關(guān)于物的定義，各國(guó)民法典一般將其規(guī)定為有體物，如德國(guó)民法第90條規(guī)定：“本法所稱物為有體物”。日本民法第55條也規(guī)定：“本法所稱物，為有體物”。意大利民法典第810條規(guī)定：“所有能成為權(quán)利客體的物品都是財(cái)產(chǎn)”，可以認(rèn)為其所指的物也是有體物。

根據(jù)我國(guó)學(xué)界通說，一般認(rèn)為所謂物，是指除人的身體之外，凡能為人力所支配，具有獨(dú)立性，能滿足人類社會(huì)生活需要的有體物。如有學(xué)者指出：“物必須是客觀存在的物質(zhì)實(shí)體或者自然力，”在這個(gè)意義上，財(cái)產(chǎn)權(quán)利不能認(rèn)為是物。[2]還有學(xué)者認(rèn)為，物是指“存在于人身之外，能滿足權(quán)利主體的利益需要，并能為權(quán)利主體所支配和利用的物質(zhì)實(shí)體?！盵3]可以認(rèn)為物至少需要具備以下幾個(gè)特點(diǎn)：第一，外在性，即物是主體之外的存在，從而排除人體可以成為物的可能；第二，獨(dú)立性，即在觀念上或者形體上能夠獨(dú)立存在；第三，有用性，凡為物者，均可滿足人類的需要；對(duì)人體沒有任何用處的，不能稱之為物；第四，物原則上為有體。傳統(tǒng)大陸法系理論將物權(quán)法的客體界定為有體物，如我國(guó)現(xiàn)行民法雖然沒有對(duì)物下一個(gè)確切的定義，但理論上和實(shí)務(wù)上均采物的狹義概念，即物為有體物。[4]可以說在近代的法典化運(yùn)動(dòng)中，“物即有體”的思想在各國(guó)民法學(xué)界沿襲已久，影響至深。但隨著科學(xué)的進(jìn)步，電、氣等無體有形物由于其具有可以被控制等特點(diǎn)也開始被認(rèn)定為民法上的物。

物的概念從古至今的私法的發(fā)展中表現(xiàn)出了一個(gè)發(fā)展的過程。在古羅馬，物的外延較現(xiàn)在要廣泛的多，包括了除自由人以外的存在于自然界的一切東西，不管是對(duì)人有用還是無用，有形體還是沒有形體，均屬于廣義上的物，因此，奴隸也是物的一種。后來通過羅馬法學(xué)家的整理，羅馬法逐漸將物限定為一切人力可以支配、對(duì)人有用，并能構(gòu)成人們財(cái)產(chǎn)組成部分的事物，它包括有體物、權(quán)利和訴權(quán)，合稱為“財(cái)物”（bona）。事實(shí)上，羅馬法上的物的概念是泛指財(cái)物，它包括現(xiàn)代民法意義上的物權(quán)、繼承權(quán)和債權(quán)等，含義十分廣泛。[5]“物權(quán)”一詞的出現(xiàn)，其實(shí)是對(duì)羅馬法中的“對(duì)物之訴”加以概括和引申的結(jié)果。中世紀(jì)注釋法學(xué)派正式提出了“物權(quán)”一詞，1811年奧地利民法典中則第一次出現(xiàn)了物權(quán)的定義，1896年德國(guó)民法典將物的概念發(fā)展到了極致，嚴(yán)格將物債進(jìn)行二分，這一做法開辟了潘德克吞法典編纂的模式，從此以后，物債嚴(yán)格二分的做法開始通過法典的形式向世界進(jìn)行傳播，影響可謂巨大。

20世紀(jì)以來，隨著科學(xué)技術(shù)對(duì)人類生活的滲透，民法上的物的范圍呈現(xiàn)出了擴(kuò)張的趨勢(shì)，各種新技術(shù)的運(yùn)用使得原來不能為人所認(rèn)識(shí)和控制的事物變成了人類能力可以控制的對(duì)象，與此相呼應(yīng)，物的概念也達(dá)到了進(jìn)一步的擴(kuò)張。

（一）有體物的擴(kuò)張

1、空間成為不動(dòng)產(chǎn)

關(guān)于土地的所有權(quán)，其內(nèi)涵存在著一個(gè)演化的過程。在19世紀(jì)，土地所有權(quán)的作用范圍“上達(dá)天宇，下至地心”，體現(xiàn)著絕對(duì)所有權(quán)的觀念。自本世紀(jì)以來，隨著現(xiàn)代工業(yè)和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，人口向城市集中，促使土地的利用立體化，地上之高層建筑物和地下建筑物的數(shù)量得到了極大的膨脹，人們開始將眼光轉(zhuǎn)移到空中或者地下，空間被特定化為具有三維尺度的不動(dòng)產(chǎn)。因空間的拓展而產(chǎn)生的新的物權(quán)種類——“空間權(quán)”（air space right ）。空間權(quán)產(chǎn)生于20世紀(jì)的美國(guó)，在城市的開發(fā)利用過程中，地上空間開始與地表以及地下空間相脫離，并被獨(dú)立的讓渡。一塊土地分割為三個(gè)部分，并成立三個(gè)所有權(quán)，一定的空間成為具有特定三維的不動(dòng)產(chǎn)。[6]由此產(chǎn)生調(diào)整土地橫切水平型的土地所有權(quán)的空間法，與古典的調(diào)整垂直型的土地所有權(quán)的土地法形成對(duì)照。據(jù)此有觀點(diǎn)認(rèn)為，目前土地法正在由傳統(tǒng)地盤性的土地法演進(jìn)為空間法。[7]這樣，作為無形、無體，僅可以在三維上進(jìn)行量化的空間，在一定程度上已經(jīng)成為物權(quán)客體之一種。因此可以說，空間，無論在土地之空中或地中，如果具備獨(dú)立之經(jīng)濟(jì)價(jià)值及有排他得支配可能性兩項(xiàng)要件，即可為物。[8]

第2篇：民法典土地法范文

[關(guān)鍵詞]民法典，法律技術(shù)，同一主義，區(qū)分主義

我國(guó)正在制定的民法典引起社會(huì)極大的關(guān)注，這是很正常的，對(duì)于這一關(guān)系到社會(huì)基本關(guān)系的法律，不論是學(xué)術(shù)界還是一般的人民群眾，都應(yīng)該有權(quán)利發(fā)表自己的意見。但是有一些基本的問題需要特別予以關(guān)注。我認(rèn)為目前民法典制定中還有三個(gè)大的難題需要我們共同來解決。

一、意識(shí)形態(tài)和法律政策方面的難題

民法的主要內(nèi)容，是關(guān)于經(jīng)濟(jì)秩序的法律規(guī)范體系。但是建立在前蘇聯(lián)法學(xué)體系基礎(chǔ)上的民法觀念和制度體系，與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的民法觀念和制度體系完全不同。我們現(xiàn)在雖然已經(jīng)走上了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的道路，我們的民法典當(dāng)然必須按照市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求制定，但是我們所采納的民法觀念和民法知識(shí)體系，還沒有從根本上跳出前蘇聯(lián)法的基本框架。坦率地說，我們長(zhǎng)期受到前蘇聯(lián)法律意識(shí)、觀念和體系的控制，而在改革開放以后，我國(guó)法學(xué)界從來沒有徹底清理過這些殘留物。依我看來，前蘇聯(lián)法對(duì)我們制定民法典的消極影響主要有如下方面：

（1） 前蘇聯(lián)法不承認(rèn)公法和私法的區(qū)分，把一切法律均當(dāng)作公法，這一點(diǎn)不但妨害了民法在整個(gè)法律體系中的作為基本法的地位，而且還妨害了我國(guó)整個(gè)法律體系的科學(xué)化。如果一切法律都是公法，那么最重要的公法當(dāng)然是憲法，民法就只能是憲法下面一個(gè)可憐的部門法。但是如果承認(rèn)公法與私法的區(qū)分，并以此為根據(jù)建立法律體系，就可以得出公法的基本法是憲法、而私法的基本法是民法的結(jié)論。所以在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家的法律體系中，由于承認(rèn)公法與私法的劃分，民法和憲法一樣都是國(guó)家的基本法，民法絕不是部門法。另外，如果把民法也當(dāng)作公法，那么民法當(dāng)然應(yīng)該像公法那樣以命令服從關(guān)系作為基本規(guī)則依據(jù)，這樣民法應(yīng)該以強(qiáng)制性規(guī)范作為基礎(chǔ)。但是這樣做完全違背了民法的本質(zhì)。其實(shí)前蘇聯(lián)法就是這樣歪曲民法的，我們過去幾十年的做法也是這樣。對(duì)于這樣一個(gè)近乎常識(shí)的概念，目前我國(guó)法學(xué)界幾乎尚無人承認(rèn)，主導(dǎo)的觀點(diǎn)還是把民法只是當(dāng)作一個(gè)部門法。

（2） 前蘇聯(lián)民法不承認(rèn)意思自治作為民法的基本指導(dǎo)思想，盡量壓縮民事主體意思自治的空間，而在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的民法必須將意思自治作為基本的原則。前蘇聯(lián)人的法律意識(shí)形態(tài)，是社會(huì)每一個(gè)人的法律關(guān)系都與社會(huì)整體利益密切相關(guān)，所有的人際關(guān)系都是社會(huì)公共關(guān)系，所以個(gè)人所做的一切都必須服從社會(huì)整體利益的需要。因此前蘇聯(lián)不承認(rèn)民法上的意思自治原則，社會(huì)的人所從事的民事活動(dòng)，不但重大的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)需要批準(zhǔn)，而且一些純粹涉及個(gè)人利益、應(yīng)該完全由個(gè)人決定的行為，比如婚姻行為，也要獲得領(lǐng)導(dǎo)的批準(zhǔn)，這種現(xiàn)象到現(xiàn)在還能看見。當(dāng)時(shí)的民法學(xué)說對(duì)意思自治原則還進(jìn)行了十分激烈的批判。當(dāng)社會(huì)基本上沒有意思自治的空間的時(shí)候，民法典也就無法制定出來。但是改革開放以來，尤其是建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制以來，我國(guó)的民眾已經(jīng)能夠享有廣泛的意思自治。但是在我國(guó)目前出現(xiàn)的民法典方案中，意思自治的原則還沒有得到承認(rèn)。

（3） 前蘇聯(lián)法不以傳統(tǒng)法人規(guī)則建立法人制度，不強(qiáng)調(diào)法人的立法技術(shù)劃分，而強(qiáng)調(diào)法人社會(huì)政治身份劃分。在前蘇聯(lián)法中，法人不是按照立法技術(shù)來劃分，而是按照其身份將法人劃分為企業(yè)法人、社會(huì)團(tuán)體法人等，但是就是不承認(rèn)社團(tuán)法人、財(cái)團(tuán)法人這一科學(xué)的劃分。這種不堅(jiān)持科學(xué)的做法，不但給我國(guó)的法人制度建設(shè)造成嚴(yán)重?fù)p害，而且導(dǎo)致財(cái)團(tuán)法人這一類型在我國(guó)民法中被蒸發(fā)的情況，而現(xiàn)實(shí)中的這一法人類型是非常多見的。由于立法有缺陷，我國(guó)各種法人規(guī)范至今難以全面建立，這種情況在現(xiàn)在的民法典方案中也沒有得到解決。

（4） 前蘇聯(lián)法不使用法律行為概念，而使用“民事法律行為”概念。民法上的法律行為制度，是以當(dāng)事人的內(nèi)心真實(shí)意思實(shí)現(xiàn)意思自治的基本制度，這一制度可以說是民法的精髓。可是前蘇聯(lián)法基本上不采納確切的意思表示理論，將意思表示制度、法律行為制度簡(jiǎn)化到極端，其目的就是盡量壓縮社會(huì)民眾意思自治的機(jī)會(huì)。目前我國(guó)的民法典方案，這一方面仍然沒有實(shí)質(zhì)的改變。

（5） 公共財(cái)產(chǎn)中，不作公用物與投資物的區(qū)分，模糊公共權(quán)力在社會(huì)管理關(guān)系中與經(jīng)營(yíng)關(guān)系中的根本區(qū)別。在法治國(guó)家里，納稅人交納的稅收不能用來謀取政府的私利，這就是當(dāng)代法治社會(huì)“公權(quán)不得牟利”的原則，但是這一原則被徹底毀壞。因此我國(guó)至今存在大量利用行政權(quán)力創(chuàng)收的情況，民法本有可為，卻無法作為。

（6） 堅(jiān)持以所有制的等級(jí)規(guī)定所有權(quán)，將所有權(quán)“三分法”，確定國(guó)家所有權(quán)、集體所有權(quán)、個(gè)人所有權(quán)的嚴(yán)格界限，確定不平等承認(rèn)和保護(hù)的規(guī)則。這種情況直接損害了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律基礎(chǔ)。

（7） 前蘇聯(lián)法甚至限制個(gè)人意思在親屬與家庭關(guān)系中的作用，許可政府對(duì)于親屬關(guān)系實(shí)施強(qiáng)大的行政管理（比如將婚姻登記而不是人的感情作為婚姻的正當(dāng)性基礎(chǔ)） ；盡量壓縮親屬范圍，是民法上的親屬范圍被限制到極端，同時(shí)將不符合親屬范圍的財(cái)產(chǎn)法定為公共權(quán)力繼承。這一點(diǎn)，既不符合我國(guó)的國(guó)情，也不符合現(xiàn)實(shí)。但是現(xiàn)在這些問題還是沒有解決。

（8） 前蘇聯(lián)法律政策強(qiáng)調(diào)民法典立法的政治宣教作用，不重視立法的技術(shù)和質(zhì)量。法律制定以“宜粗不宜細(xì)”、“宜短不宜長(zhǎng)”、“成熟一個(gè)制定一個(gè)”作為指導(dǎo)思想。在這種指導(dǎo)思想下面，民法條文越來越短，越來越粗，失去了可操作性。這種情況雖然近來已經(jīng)有極大的改進(jìn)，但是立法質(zhì)量不高的問題，仍然是一個(gè)痼疾。當(dāng)前中國(guó)最高立法機(jī)關(guān)聘請(qǐng)的民法典立法顧問中，絕大多數(shù)人具有前蘇聯(lián)法學(xué)的背景，雖然這些學(xué)者或者官員都是很高尚的人，但是他們對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家立法欠缺了解也是公認(rèn)的?？紤]到他們的年紀(jì)和體能，要求他們廣泛而且深刻地接受新知識(shí)也是不可能的。對(duì)于意識(shí)形態(tài)方面的問題，我認(rèn)為，該是我們認(rèn)真清理前蘇聯(lián)法的時(shí)候了！ 這種法學(xué)理論最大的缺陷，就是不從實(shí)際出發(fā)，依據(jù)單方面自圓其說的一套理論，看問題片面極端，簡(jiǎn)單地拋棄了人類歷史數(shù)千年以來的法學(xué)知識(shí)結(jié)晶。現(xiàn)在，公法與私法的劃分、意思自治原則、法人規(guī)則、法律行為規(guī)則、公共權(quán)力與民事權(quán)利的劃分等基本問題，在我國(guó)民法學(xué)中已經(jīng)沒有任何的障礙，在這一方面，目前我們大家似乎都缺乏改變的勇氣。

二、實(shí)踐知識(shí)短缺

民法是直接規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民間生活的基本法律，也是直接有法官運(yùn)用的裁判規(guī)范的總和。所以民法是實(shí)踐性、本土性最強(qiáng)的法律。正因?yàn)檫@樣，民法典的制定必須進(jìn)行社會(huì)調(diào)查，必須了解清楚我國(guó)本土的民法資源，這樣一些重大的制度建設(shè)才不會(huì)脫離國(guó)情。因?yàn)槊穹ㄊ侵苯幼饔糜谏鐣?huì)的規(guī)則體系，因此必須要了解社會(huì)情況，制定的法典才能被社會(huì)接受。但是到現(xiàn)在為止，我們還沒有作過認(rèn)真的社會(huì)調(diào)查?，F(xiàn)有的民法典草案是在學(xué)者方案的基礎(chǔ)上揉合而成的，現(xiàn)實(shí)性基礎(chǔ)不強(qiáng)，是一個(gè)很大的問題。我自己在近年來的法學(xué)研究中，曾經(jīng)作過一些方面的調(diào)查，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行法律制度中，脫離實(shí)際的方面很多。比如土地所有權(quán)問題，憲法、民法通則和土地法等都規(guī)定了兩種公有制，但是在實(shí)踐中，有些偏遠(yuǎn)地區(qū)鼓勵(lì)人們?cè)焯?，提出誰造誰有的政策，農(nóng)民在高山峻嶺之中，可以說是“掬土造田”，造出許多“盆盆田”，解決了長(zhǎng)期不能解決的吃飯問題。像這種“盆盆田”，農(nóng)民造得十分辛苦，面積又十分狹小，法律強(qiáng)行要求所有權(quán)歸屬于集體，既不為當(dāng)?shù)厝罕娎斫猓矝]有太大的必要。另外，西北沙漠地區(qū)的造地、造林等，也是十分辛苦的工程，法律不許可民眾個(gè)人取得林木所有權(quán)，違背了實(shí)行公有制的政治目的，也不利于生態(tài)的恢復(fù)。法律上的公有制只是一種手段，我國(guó)建立公有制的目的是為了消滅利用生產(chǎn)資料剝削他人的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)；農(nóng)民自己在深山中用汗水造田、在沙漠中造林，與剝削他人毫無關(guān)系，法律不許可他們?nèi)〉盟袡?quán)，讓人無法理解。再如，我國(guó)城市中的土地使用權(quán)，法律規(guī)定的只有“劃撥”、“出讓”兩種方式，但是據(jù)我調(diào)查，至少有九種方式。尤其是在國(guó)有企業(yè)改制后，以土地權(quán)利作為投資的方式越來越多，這種情況下形成的土地使用權(quán)，形態(tài)非常復(fù)雜，不能簡(jiǎn)單地用現(xiàn)行法律的規(guī)定概括。農(nóng)村中的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，法律規(guī)定的只有一種形態(tài)，但是我在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)實(shí)中為了解決經(jīng)濟(jì)發(fā)展問題，地方政府以及民眾采納了至少有六種不同的農(nóng)村地權(quán)形式，從最方便流通的方式到絕對(duì)不能流通的方式都有。我國(guó)的國(guó)土資源部已經(jīng)在這一方面進(jìn)行了十分有益的試點(diǎn)，既獲得了民眾的認(rèn)可，又促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。但是如果按照現(xiàn)行法律判斷，可能這些積極的做法確實(shí)違法的?？梢哉f城市中的土地使用權(quán)、農(nóng)村中的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)這樣對(duì)于國(guó)計(jì)民生有十分重大意義的權(quán)利類型，現(xiàn)行立法和現(xiàn)實(shí)的做法已經(jīng)基本脫節(jié)。類似的問題，在其他制度建設(shè)方面這樣存在。顯然如果不從實(shí)際出發(fā)，民法典的可行性是令人擔(dān)憂的。

三、法律技術(shù)問題

民法的發(fā)展不僅僅是政治運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物，而且是法學(xué)科學(xué)及法學(xué)技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物。自從有民法典以來，民法典就是煌煌巨制，條文動(dòng)輒上千個(gè)。這么多的條文依靠什么邏輯編纂成法典，這就是民法學(xué)獨(dú)特的科學(xué)問題。從表面上看，這個(gè)問題是一個(gè)典型的法學(xué)技術(shù)問題，但是實(shí)際上涉及到對(duì)民法科學(xué)性一些最基本的范疇的認(rèn)識(shí)。目前法學(xué)界就此問題開展的爭(zhēng)論，可是說是圍繞著這些基本的科學(xué)范疇的認(rèn)識(shí)而展開的。

法律原始的定義就是公平和正義，所以法典的編纂，就是將法律的這一最根本的價(jià)值貫徹在社會(huì)關(guān)系的方方面面，形成一系列法律規(guī)則和制度；再將這些規(guī)則和制度按照他們自己的內(nèi)在聯(lián)系編纂成完整的系統(tǒng)。法典的編纂需要對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)關(guān)系的分析和歸納，需要從一系列個(gè)別的特性中抽象出一般的共同性質(zhì)，這一切需要對(duì)法律上的特有范疇和手段的正確運(yùn)用。所以民法典的編纂本身就是一門科學(xué)，民法典的編纂肯定要產(chǎn)生大量專有概念和術(shù)語，最后形成的法典，肯定是一個(gè)技術(shù)化的體系。但是科學(xué)的發(fā)展總是一個(gè)歷史的過程，圍繞著民法典編纂這一門科學(xué)的發(fā)展，立法科學(xué)上形成了不同的看法，我國(guó)目前民法典立法中的爭(zhēng)議其實(shí)就是歷史上各種觀點(diǎn)的再現(xiàn)。

其實(shí)反對(duì)在我國(guó)編纂民法典的觀點(diǎn)也是存在的。一些學(xué)者認(rèn)為我國(guó)民法的編纂體例應(yīng)該仿照英美法，因?yàn)橛⒚婪ㄊ桥欣w系，它具有直觀和感性的優(yōu)點(diǎn)，沒有那么多抽象的概念和技術(shù)化的體系，建立這種法律體系可能會(huì)容易些。但是這種觀點(diǎn)可以說實(shí)踐上是不可能的。對(duì)此可以以日本近代法制改革為例。日本近代改革其實(shí)是美國(guó)大炮的作用，因此日本開始建立現(xiàn)代法律制度就是學(xué)習(xí)英美法。但在不久即發(fā)現(xiàn)英美法讓外國(guó)根本無法引進(jìn)，因?yàn)榕欣〝?shù)目龐大（當(dāng)時(shí)美國(guó)的有效判例多達(dá)30 多萬個(gè)） ，外來者很難掌握其邏輯。根據(jù)英美法學(xué)家的看法，一個(gè)有效的案例（個(gè)案有效） 最后形成有效的判例（普遍有效） 大約需要150 年，因?yàn)橐逊ü賯€(gè)人對(duì)公平正義的認(rèn)識(shí)轉(zhuǎn)化到社會(huì)普遍的認(rèn)同需要很長(zhǎng)時(shí)間。因?yàn)檫@些原因，日本放棄了英美法，開始接受當(dāng)時(shí)世界上代表大陸法系成果的法國(guó)民法典（當(dāng)時(shí)大陸法系民法典只有法國(guó)民法典） .世界各國(guó)普遍認(rèn)為，英美法不適合別國(guó)主動(dòng)模仿，只能依靠殖民地的擴(kuò)張、宗主國(guó)的政治強(qiáng)力。但是反過來，建立在羅馬法基礎(chǔ)上的大陸法系，雖然概念抽象、體系復(fù)雜，卻更容易學(xué)習(xí)引進(jìn)。所以連英美人也認(rèn)為“羅馬法之所以被普遍接受，依靠的不是強(qiáng)權(quán)而是性”。目前一些學(xué)者主張法律的非技術(shù)化、人性化、感性化，其實(shí)就是減少法律的理性化，這怎么可以？

在堅(jiān)持大陸法系的立法模式的前提下，我國(guó)民法典究竟在采納哪一種法典化立法技術(shù)，即德國(guó)法系還是法國(guó)法系的立法模式方面，目前也有爭(zhēng)議。甚至有個(gè)別學(xué)者主張重回羅馬法。羅馬法以及建立在羅馬法的法學(xué)階梯學(xué)說基礎(chǔ)上的法國(guó)法系，按照人、物、權(quán)利這樣一種直觀的規(guī)范模式來確立民法典的法律體系，它比較符合一般人對(duì)法律最簡(jiǎn)潔的認(rèn)識(shí)，因?yàn)槊穹ㄒ鉀Q的問題也就是這些問題。一般人看法律，首先看到的就是法律中的“人”的法律，然后是人的權(quán)利，最后是取得權(quán)利的方法，這一邏輯簡(jiǎn)潔明了。法國(guó)民法典就是這樣編纂的。目前我國(guó)一些學(xué)者認(rèn)為我們應(yīng)回歸這種所謂具有親民性特征的羅馬法。但是法典編纂本身就說明它不能是直觀的、感性的，而只能是理念性的產(chǎn)物?，F(xiàn)代社會(huì)人際關(guān)系日趨復(fù)雜，尤其在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，民法負(fù)擔(dān)的使命越來越重，如果要將民法典編制成具有穩(wěn)定的可操作性的規(guī)則體系，最簡(jiǎn)潔、最方便的立法體系，恰恰不能是直觀的規(guī)則體系，而只能是理性化的規(guī)則體系。

法國(guó)立法模式和德國(guó)立法模式的共同特點(diǎn)是他們都是建立在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的立法，他們的基本分歧主要表現(xiàn)在交易中財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律調(diào)整模式方面。法國(guó)法的立法理念是合同應(yīng)該履行，這是羅馬法的一個(gè)基本原則；法國(guó)法依據(jù)合同履行的結(jié)果必然導(dǎo)致物權(quán)變動(dòng)這一點(diǎn)，建立了不區(qū)分物權(quán)和債權(quán)、不區(qū)分物權(quán)變動(dòng)和債權(quán)變動(dòng)的法律調(diào)整機(jī)制。所以在法國(guó)法中并沒有物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分，更沒有物權(quán)變動(dòng)制度與債權(quán)變動(dòng)制度的區(qū)分制度，立法上只承認(rèn)“廣義財(cái)產(chǎn)權(quán)”，交易的法律只有合同。法國(guó)法的這一立法模式在國(guó)際上被稱為“同一主義”或者“合一主義”（ The Principle Of Consensus） ，即依據(jù)一個(gè)法律根據(jù)同時(shí)發(fā)生物權(quán)變動(dòng)和債權(quán)變動(dòng)立法模式。

與此相對(duì)應(yīng)的德國(guó)立法，其基本的立法理念是： （1） 合同應(yīng)該履行不等于合同必然履行，即合同應(yīng)該履行的觀念不等于合同肯定能夠得到履行的事實(shí)，因此應(yīng)該將合同訂立的法律效果和實(shí)際履行的法律效果予以區(qū)分。依據(jù)這一點(diǎn)，沒有得到履行的合同也應(yīng)該合法生效。（2） 因?yàn)楹贤l(fā)生交易時(shí)，交易的實(shí)質(zhì)不是物的移轉(zhuǎn)而是物上權(quán)利的移轉(zhuǎn)，物上權(quán)利的移轉(zhuǎn)分為只對(duì)當(dāng)事人發(fā)生約束力的請(qǐng)求權(quán)，和對(duì)第三人發(fā)生排斥力的物權(quán)。一項(xiàng)交易如果對(duì)第三人發(fā)生排斥力，則必須要進(jìn)行物權(quán)公示，以保護(hù)第三人的安全。（3） 交易的常見類型和典型類型是根據(jù)法律行為發(fā)生的，為清楚區(qū)分交易性質(zhì)，必須就當(dāng)事人的法律行為做出更進(jìn)一步的區(qū)分，即將法律行為區(qū)分為物權(quán)行為和債權(quán)行為，物權(quán)行為以符合物權(quán)效力的法律事實(shí)作為其生效條件，債權(quán)行為以符合債權(quán)效力的法律事實(shí)作為其生效條件。（4） 以此為根據(jù)，提出法律關(guān)系學(xué)說并建立不同法律關(guān)系的制度。因?yàn)槊袷聶?quán)利尤其是財(cái)產(chǎn)權(quán)利的性質(zhì)有物權(quán)和債權(quán)的清晰區(qū)分，法律上無法認(rèn)可“廣義財(cái)產(chǎn)權(quán)”的正當(dāng)性；因?yàn)橐粋€(gè)交易過程必須區(qū)分為債權(quán)變動(dòng)和物權(quán)變動(dòng)兩個(gè)過程，因此必須就其法律根據(jù)予以區(qū)分。這就是“區(qū)分原則”，以前也被翻譯為“分離原則”（ Trennungsprizip） .

同一主義的立法模式從表面上看容易理解，但是并不是這樣。以抵押權(quán)的設(shè)定為例。當(dāng)事人常常設(shè)定抵押權(quán)來擔(dān)保債權(quán)人的債權(quán)優(yōu)先實(shí)現(xiàn)，所謂優(yōu)先，就是要讓抵押權(quán)人比其他債權(quán)人優(yōu)先受償。但是如果抵押人和抵押權(quán)人之間如果只是訂立了一個(gè)抵押合同，這個(gè)合同只有他們兩個(gè)人知道，其他的債權(quán)人并不知道，那么為什么這個(gè)合同訂立后就能夠?qū)⑵渌麄鶛?quán)人的權(quán)利排斥掉呢？ 這對(duì)其他的債權(quán)人有什么公平而言？ 又如一物二賣的情形，一個(gè)房地產(chǎn)開發(fā)商將房子多次出賣，因?yàn)橘I受人并不知道開發(fā)商和他人秘密訂立的合同，所從買受人的角度看，這兩個(gè)合同都應(yīng)該成立生效；但是，根據(jù)同一主義原則，合同一旦成立生效買受人就取得了所有權(quán)，那么到底是哪一個(gè)買受人取得了所有權(quán)呢？ 類似這樣的問題，同一主義的立法模式基本上無法從立法基本模式方面予以解答，而只能有從新建立許多民法典之外的附從法或者單行法來彌補(bǔ)其基本立法的缺陷。法國(guó)民法的立法就是這樣，現(xiàn)在的法國(guó)民法，已經(jīng)完全不能僅僅從法國(guó)民法典來看到他的實(shí)際操作性規(guī)范體系。

但是從德國(guó)法的區(qū)分主義原則來看，各種在同一主義原則立法模式中無法解決的問題都能夠得到完滿解決。比如抵押權(quán)設(shè)定這種比較復(fù)雜的案子，由于德國(guó)法嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)與債權(quán)、物權(quán)變動(dòng)與債權(quán)變動(dòng)，抵押合同作為債權(quán)意義上的合同時(shí)，他因?yàn)楫?dāng)事人之間的意思表示一致而生效，如果一方當(dāng)事人違約，只是抵押權(quán)未能有效設(shè)定，那么根據(jù)這個(gè)生效的合同，違約一方應(yīng)該承擔(dān)法律責(zé)任。至于抵押權(quán)的有效設(shè)定，則因?yàn)榈盅簷?quán)作為物權(quán)，他的設(shè)定要發(fā)生排斥第三人的結(jié)果，所以必須以不動(dòng)產(chǎn)登記這種公示方式作為生效的要件，不登記者，抵押權(quán)不能有效設(shè)立。這樣，一個(gè)抵押權(quán)設(shè)定的行為，必須根據(jù)其本質(zhì)區(qū)分為抵押合同生效和抵押權(quán)生效兩個(gè)法律事實(shí)，他們的生效的法律根據(jù)也必須明確區(qū)分：抵押合同以當(dāng)事人的意思表示一致為生效要件，抵押權(quán)以不動(dòng)產(chǎn)登記作為生效要件。其他涉及物權(quán)變動(dòng)和債權(quán)變動(dòng)的交易，也都依據(jù)這樣的規(guī)則處理，這樣既保障了交易的安全，也保障了交易的公正。

鑒于以上，中國(guó)民法典的立法要重視民法立法的立法技術(shù)。民法學(xué)作為一門科學(xué)有其特有的工作語言和立法技術(shù)，這種立法技術(shù)從分析和比較來看應(yīng)該認(rèn)為以德國(guó)民法為代表的潘德克頓法學(xué)是比較成熟，能夠符合高度復(fù)雜的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需求。目前中國(guó)立法沒有采納潘德克頓體系的成果，他嚴(yán)重地受到從日本引進(jìn)的債權(quán)形式主義也就是折衷主義的影響，走上了一條法例上不科學(xué)的道路。比如，在物權(quán)變動(dòng)與債權(quán)變動(dòng)的關(guān)系問題上，立法和司法解釋采納了“不動(dòng)產(chǎn)合同不登記不生效”、“動(dòng)產(chǎn)合同不交付不生效”這種似是而非的規(guī)則。這種不科學(xué)的法理，給我國(guó)的實(shí)踐造成了嚴(yán)重的損害（對(duì)此，請(qǐng)參見拙作《從幾個(gè)典型案例看民法基本理論的更新》，載《判例》

在法學(xué)研究中和教學(xué)中常常聽到批評(píng)區(qū)分原則違背民眾感情的觀點(diǎn)。但是只要是科學(xué)的，就應(yīng)該被立法采納。法律是給法官裁判案件用的，一般老百姓并不裁判案件。法官應(yīng)該具備良好的素養(yǎng)，能夠在復(fù)雜的交易事實(shí)面前有一套正確的應(yīng)對(duì)措施。要讓法官更好的理解法律，首先要提高立法的科學(xué)性和立法對(duì)于各種案例的處理能力。從世界各國(guó)民法典的立法比較來看，只有區(qū)分主義才有這個(gè)能力。

我國(guó)民法長(zhǎng)期對(duì)于這種科學(xué)法理的批評(píng)，已經(jīng)產(chǎn)生出十分消極的后果，比如新制定的合同法中出現(xiàn)許多不應(yīng)該的錯(cuò)誤。這里舉個(gè)例子。東方航空公司向歐洲購買了數(shù)架空中客車380 飛機(jī)，約定2008 年交貨。但是現(xiàn)在這種飛機(jī)在世界上還沒制造出來，還在圖紙上。那么這種合同有效嗎？ 按照我國(guó)的合同法第51 條、133 條、149 條、150 條，這種合同是不生效的，或者到時(shí)如果對(duì)方不交貨并不承擔(dān)違約責(zé)任，因?yàn)樵诤贤喠r(shí)標(biāo)的物還沒成就，而我國(guó)的航空公司對(duì)這種情況是明知的，按照我國(guó)合同法的上述規(guī)定，我國(guó)公司應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。這種違背交易常識(shí)的錯(cuò)誤，到頭來只能損害弱者利益，只能不斷地產(chǎn)生鼓勵(lì)違約的結(jié)果。這種很淺顯的立法錯(cuò)誤出現(xiàn)在合同法中，就是立法法理不科學(xué)的原因。

區(qū)分主義的立法模式雖然一下子不容易理解，但是他的適應(yīng)能力強(qiáng)，能夠滿足高度復(fù)雜的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要。比如房地產(chǎn)開發(fā)方面的問題也是很復(fù)雜的。房子還沒蓋好就已出售，在蓋房期間銀行加入后設(shè)置按揭貸款，同時(shí)還設(shè)置了反擔(dān)保，這樣一個(gè)交易至少涉及了四層法律關(guān)系，有買賣關(guān)系、擔(dān)保關(guān)系、反擔(dān)保關(guān)系、借貸關(guān)系，這么復(fù)雜的法律關(guān)系不可能用一個(gè)簡(jiǎn)單的規(guī)則來解決。有人認(rèn)為沒必要制定那么復(fù)雜的規(guī)則，認(rèn)為“殺雞不用牛刀”。但是殺雞用牛刀能把雞殺死，但“殺牛用雞刀”就不能把牛殺死。這個(gè)道理應(yīng)該人人都懂得。

第3篇：民法典土地法范文

內(nèi)容提要: 作為典型合同體系例外和特別規(guī)則存在的無償合同，無論在成立（生效）要件、終止方式，還是在債務(wù)人承擔(dān)的義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)等方面，其制度設(shè)計(jì)都與有償合同迥異。制度差異的背后隱藏著對(duì)不同價(jià)值功能的追求。有償合同是追求利益最大化的商人需要的行為規(guī)則，無償行為則是人們維系團(tuán)結(jié)合作的渠道。即使是借助商業(yè)化的形式，無償行為也能在商業(yè)社會(huì)中創(chuàng)設(shè)出某種利他的、相對(duì)穩(wěn)定的社會(huì)關(guān)系，從而實(shí)現(xiàn)促進(jìn)財(cái)產(chǎn)交易和提升社會(huì)團(tuán)結(jié)等多元價(jià)值。

現(xiàn)代合同立法以有償為原則，無償合同只是作為各國(guó)民法典典型合同體系中的例外和特別規(guī)則存在；理論上對(duì)具體有名合同的研究往往也集中于有償合同，尤其以買賣為范本展開，無償合同從未獲得過足夠的關(guān)注。既然現(xiàn)代市民已全盤“商人化”，法律行為以營(yíng)利性為圭臬，而各國(guó)民法典仍對(duì)無償合同進(jìn)行規(guī)制，其意義何在？民法對(duì)無償合同與有償合同究竟是如何區(qū)別對(duì)待的？作為一種重要的社會(huì)交往方式，無償合同在整體的社會(huì)交往中又具有何種價(jià)值？本文將圍繞這些問題，嘗試展開一次民法學(xué)和社會(huì)學(xué)之旅。

一、無償合同與有償合同的區(qū)分

自羅馬法以來，各國(guó)民法中一直存在一些在本質(zhì)上為無償?shù)暮贤?，如?zèng)與、無利息消費(fèi)借貸、使用借貸、委任、保管以及終身定期金等。這類合同的特點(diǎn)是，一方對(duì)另一方完全不負(fù)對(duì)待給付義務(wù)。此類單務(wù)、無償合同也被稱為“恩惠契約”或“好意型契約”[1]（P.162），以示其與典型的交易行為之間的差別。

有償契約與無償契約劃分的哲學(xué)起源可以追溯到亞里士多德和托馬斯關(guān)于交換正義和慷慨美德的倫理學(xué)說，基于這種學(xué)說，羅馬法中的合同可以分為兩類：一類是交換正義行為，另一類則是慷慨行為。大部分中世紀(jì)經(jīng)院哲學(xué)家都沿襲了這一分類方案，其中，被視為在歐洲私法向近代的世俗理性法轉(zhuǎn)型過程中發(fā)揮承上啟下關(guān)鍵作用的格老秀斯的體系更接近常見的羅馬法類型。根據(jù)格老秀斯的看法，人們有時(shí)出于“施惠”（即無償?shù)兀┒o予利益，有時(shí)為“互惠”（即為獲得利益）而給予利益。無償授予的利益有時(shí)立即轉(zhuǎn)讓，有時(shí)在將來轉(zhuǎn)讓（如贈(zèng)與允諾）；有時(shí)也會(huì)創(chuàng)設(shè)受領(lǐng)人方面的義務(wù)，如使用借貸和無償委托等[2]（P.90-91，130-131）。這一分類直接影響了《法國(guó)民法典》，法典區(qū)分了有償合同與無償合同，并把作為契約效力基礎(chǔ)的原因（cause）理論建立在這一劃分的基礎(chǔ)之上。包塔利斯對(duì)此有下述描述：“什么是契約的原因？恩惠（行善）契約的原因就是恩惠自身。但在利己契約中，原因就是利益，也就是說，當(dāng)事人簽訂契約所追求的好處。”[3]（P.293）《法國(guó)民法典》第1105條規(guī)定了“恩惠契約”，即“當(dāng)事人的一方無代價(jià)給與他方以利益”的契約；第1106條規(guī)定了有償合同：“當(dāng)事人雙方相互負(fù)擔(dān)給付與作為的債務(wù)時(shí)，此種契約為有償契約?！睂?duì)二者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，即如何判斷雙方的給付是否符合“均衡”（equivalence）的要求，法國(guó)民法學(xué)界歷來存在爭(zhēng)議，目前學(xué)術(shù)界占主流的觀點(diǎn)認(rèn)為，認(rèn)定一個(gè)合同有償還是無償，應(yīng)綜合主客觀兩方面的因素來判斷。無償合同欠缺一般有償合同給付均衡的客觀“原因”，作為主觀原因的“恩惠意圖”在認(rèn)定上存在明顯的不確定性，因此應(yīng)施加嚴(yán)格的形式要求予以補(bǔ)充[4]（P.98-99）。

德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，有償合同與無償合同是根據(jù)一方是否負(fù)有財(cái)產(chǎn)上的對(duì)待給付義務(wù)作出的劃分[5]（P.303）。債務(wù)人負(fù)有的行為義務(wù)不屬于對(duì)待給付的范圍，如在附義務(wù)贈(zèng)與中，受贈(zèng)人為獲得贈(zèng)與所從事的義務(wù)（一般為勞務(wù)或某些行為限制）并不被認(rèn)為是獲得贈(zèng)與的對(duì)價(jià)。雖然受贈(zèng)人所負(fù)的義務(wù)僅影響到贈(zèng)與人瑕疵擔(dān)保責(zé)任范圍，即其應(yīng)在受贈(zèng)人所負(fù)義務(wù)的范圍內(nèi)承擔(dān)與出賣人相同的瑕疵擔(dān)保責(zé)任（《日本民法典》第551條第2款、《德國(guó)民法典》第524條、《瑞士債務(wù)法》第248條第2款），但這并不改變對(duì)贈(zèng)與合同的單務(wù)無償性質(zhì)的認(rèn)定?；诖朔N標(biāo)準(zhǔn)，雙方當(dāng)事人之間的給付有無對(duì)價(jià)意義，應(yīng)主要根據(jù)當(dāng)事人的主觀意思加以判斷。日本學(xué)者亦有采取此項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)者，如我妻榮教授指出，無論價(jià)金如何便宜，只要當(dāng)事人認(rèn)為其交易屬于買賣，其價(jià)金就具有對(duì)價(jià)意義；而贈(zèng)與中，無論受贈(zèng)人所負(fù)的負(fù)擔(dān)如何沉重，只要當(dāng)事人認(rèn)為是贈(zèng)與，負(fù)擔(dān)就不具有對(duì)價(jià)的意義[6]（P.44）。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，對(duì)“無償”的界定，史尚寬先生也持主觀標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為“無償謂不受任何對(duì)價(jià)。是否為無償，應(yīng)主觀的決定之?？v令使相對(duì)人負(fù)擔(dān)多少之義務(wù)，如其負(fù)擔(dān)較其所取得之利益為微小，當(dāng)事人不以為有對(duì)價(jià)之意義，仍為贈(zèng)與?！盵7]（P.120）

無償合同具有如下特點(diǎn)：第一，無償合同僅限于民事行為。商法學(xué)者認(rèn)為，“無償?shù)男袨榕c商法完全絕緣”。雖然商人也通過贈(zèng)送禮品或者同意給予某種優(yōu)惠條件，但依照“贈(zèng)品回報(bào)理論”（theorie ducontre-don），其期待的是更加牢固地“拴住”顧客[8]（P.49）。也正因如此，各國(guó)法律都對(duì)各種優(yōu)惠銷售行為施加嚴(yán)格的規(guī)范，如法國(guó) 1986年12月1日法令對(duì)“有獎(jiǎng)銷售”、“郵購買賣”的規(guī)制、1989年9月22日條例規(guī)范的“打折銷售”等。第二，無償合同的“無償”僅限于“不支付金錢價(jià)值的對(duì)價(jià)”。例如，在附義務(wù)贈(zèng)與中，其中的“義務(wù)”不構(gòu)成贈(zèng)與的對(duì)價(jià)。當(dāng)受贈(zèng)人請(qǐng)求贈(zèng)與人履行其義務(wù)時(shí)，贈(zèng)與人不能以受贈(zèng)人未履行義務(wù)為由進(jìn)行抗辯，附義務(wù)的贈(zèng)與不影響對(duì)贈(zèng)與行為在民法上“無償”的定性。只是贈(zèng)與人向受贈(zèng)人給付贈(zèng)與物以后，受贈(zèng)人不履行所負(fù)義務(wù)的，贈(zèng)與人有權(quán)請(qǐng)求其履行或者撤銷贈(zèng)與。一般而言此處的“義務(wù)”，須為“人的行為”，不得為物之給付。

二、無償合同的民法學(xué)之維：制度梳理

無償合同與有償合同的機(jī)理極為不同，其要在民法中安身立命，必然要體現(xiàn)為一系列特殊的制度構(gòu)造。以下對(duì)民法典或合同法中諸具體無償合同的微觀規(guī)則進(jìn)行梳理，以期在宏觀上把握無償合同相對(duì)于有償合同的特殊品性。

（一）無償合同一般為要式合同或要物合同

1．無償合同的要物性

在無償合同中，由于作出給付的一方當(dāng)事人并不能從對(duì)方獲得對(duì)待的財(cái)產(chǎn)給付，因此，就存在著優(yōu)待該給付方以實(shí)現(xiàn)雙方當(dāng)事人之間利益平衡的問題。對(duì)此，各國(guó)法律大多規(guī)定要么其意思表示必須采取特定形式，要么交付標(biāo)的物方能使合同成立或生效。如合同法第210條規(guī)定：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時(shí)生效?！钡?67條規(guī)定：“保管合同自保管物交付時(shí)成立，但當(dāng)事人另有約定的除外?！蔽覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第464條規(guī)定：“稱使用借貸者，謂當(dāng)事人一方以物交付他方，而約定他方于無償使用后返還其物之契約?！?/p>

要物行為在羅馬法上是作為契約拘束基礎(chǔ)從特定形式到當(dāng)事人意志演進(jìn)中的過渡階段而出現(xiàn)的[9]（P.84）。與古代法中的那些要式契約相較，要物契約的當(dāng)事人即使不履行特定手續(xù)，只要交付標(biāo)的物，債的關(guān)系亦屬有效。用梅因的話說，要物契約“第一次把道德上的考慮認(rèn)為‘契約’法中的一個(gè)要素”，“在倫理觀念上向前邁進(jìn)了一大步。”[10]（P.187）現(xiàn)代契約法中契約自由原則的確立，使要物契約在古代法中所負(fù)有的將契約效力從程式中解放出來的作用當(dāng)然不復(fù)存在，其在現(xiàn)代合同法中的存在價(jià)值就依存于保護(hù)無償合同中的利益出讓方。“要物合同之緣起，主要在于避免契約義務(wù)之發(fā)生，以保護(hù)無償契約當(dāng)事人中只負(fù)擔(dān)義務(wù)的一方。因?yàn)樵跓o償契約，例如使用借貸、無償消費(fèi)借貸、無償寄托契約等，契約成立后的權(quán)利義務(wù)，片面地有利于契約當(dāng)事人一方（例如借用人、借貸人、寄托人等），因此有特別規(guī)定‘非至完成標(biāo)的物之交付，契約不成立’之必要，法律憑借要物契約的理論來緩和只負(fù)擔(dān)義務(wù)一方的不利益。”[11]（P.50）

2．無償合同的要式性

無償合同的要式性在贈(zèng)與合同上體現(xiàn)得最為典型。自羅馬法以來的大陸法系民法典幾乎都肯定形式對(duì)贈(zèng)與效力發(fā)揮的作用。如優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》規(guī)定：“……當(dāng)贈(zèng)與人表示他的意思時(shí)，不問是否采取書面方式，贈(zèng)與即告成立。聯(lián)的憲令規(guī)定這些贈(zèng)與應(yīng)以買賣為范例，轉(zhuǎn)讓是必要的；但是即使沒有轉(zhuǎn)讓行為，轉(zhuǎn)讓也有完全的效力，并使贈(zèng)與人負(fù)有轉(zhuǎn)讓的義務(wù)……聯(lián)的憲令提高到五百個(gè)索拉杜斯，因此不超過此數(shù)的贈(zèng)與，無須登記，又規(guī)定某些贈(zèng)與，根本不需要登記，其本身完全有效……。”（注：[羅馬]查士丁尼：《法學(xué)總論—法學(xué)階梯》，商務(wù)印書館1989年版，第68頁。該條中所言“根本不需要登記”是指對(duì)于婚前贈(zèng)與或贈(zèng)與用于贖回戰(zhàn)俘的，雖超過限額，也可免于登記。）根據(jù)《法國(guó)民法典》第931條、《德國(guó)民法典》第518條、《意大利民法典》第782條第1款、第783條第1款的規(guī)定，（注：《法國(guó)民法典》第931條規(guī)定：“一切生前贈(zèng)與行為應(yīng)以通常契約的形式，在公證人前作成之，且應(yīng)在公證人處留存契約的原本，否則贈(zèng)與契約無效?！薄兜聡?guó)民法典》第518條第1款前段規(guī)定：“為使以贈(zèng)與的方式約定履行給付的合同有效，約定須經(jīng)公證人公證?！蓖瑮l第1款規(guī)定：“缺少前款規(guī)定的方式的，可以通過履行約定的給付加以補(bǔ)救?！薄兑獯罄穹ǖ洹返?82條第1款規(guī)定：“贈(zèng)與應(yīng)當(dāng)以公證的方式作出。如果贈(zèng)與的標(biāo)的是動(dòng)產(chǎn)，則只有贈(zèng)與人在公證書中指明該動(dòng)產(chǎn)的價(jià)值，或者在另外一份由贈(zèng)與人、受贈(zèng)人和公證人共同簽署的文書中指明該動(dòng)產(chǎn)的價(jià)值情況下，贈(zèng)與才有效?！钡?83條第1款規(guī)定：“即使未依公證的方式進(jìn)行，但只要進(jìn)行了交付，則價(jià)格低廉的動(dòng)產(chǎn)的贈(zèng)與有效?！保┵?zèng)與人與受贈(zèng)人達(dá)成合意后，要么公證，要么履行，否則贈(zèng)與合同不發(fā)生效力。因此不論在德國(guó)法上，還是在意大利法上，贈(zèng)與合同均為要式合同。當(dāng)然，該特征并不具有絕對(duì)性，公證形式的欠缺，可通過履行來加以彌補(bǔ)，此時(shí)贈(zèng)與合同又具有了實(shí)踐合同的性質(zhì)。根據(jù)《瑞士債務(wù)法》第242條第1項(xiàng)以及第243條第1項(xiàng)之規(guī)定，贈(zèng)與合同必須采用書面形式始發(fā)生效力，如果動(dòng)產(chǎn)贈(zèng)與未采用書面形式，則贈(zèng)與人將動(dòng)產(chǎn)交付給受贈(zèng)人也可補(bǔ)正贈(zèng)與合同的效力。此立法例與上述法國(guó)、德國(guó)、意大利民法之規(guī)定并無不同。而對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利之贈(zèng)與，依《瑞士債務(wù)法》第243條第2項(xiàng)之規(guī)定，經(jīng)公證方發(fā)生法律效力。并且依第242條第2項(xiàng)、第3項(xiàng)之規(guī)定，此公證具有嚴(yán)格性與絕對(duì)性，如欠缺此方式，即使將不動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利登記于土地登記簿，贈(zèng)與亦不發(fā)生效力。

日本民法與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”采取了另一種立法思路，雖未賦予贈(zèng)與合同以要式性，但要式的贈(zèng)與相較于不要式的贈(zèng)與合同亦具有更強(qiáng)的法律效力。根據(jù)《日本民法典》第549條，贈(zèng)與人與受贈(zèng)人達(dá)成合意，贈(zèng)與合同即發(fā)生效力。贈(zèng)與合同顯然為諾成合同。并且，根據(jù)第550條的規(guī)定，對(duì)書面贈(zèng)與，贈(zèng)與人不得撤銷；而對(duì)非書面贈(zèng)與，在合同履行前，贈(zèng)與人得行使任意撤銷權(quán)撤銷贈(zèng)與。（注：書面雖非贈(zèng)與合同之成立要件，即贈(zèng)與非要式行為，但書面形式采納與否，對(duì)贈(zèng)與合同有重大影響。即采用書面形式的贈(zèng)與不得任意撤回，反之則可任意撤回。因此，書面贈(zèng)與較非書面贈(zèng)與，其效力更為強(qiáng)大。學(xué)者因此稱贈(zèng)與合同為準(zhǔn)要式行為。參見[日]四宮和夫：《日本民法總論》，唐暉、錢孟珊譯，朱柏松校，五南圖書出版公司1995年版，第152頁。）日本民法上述規(guī)定對(duì)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”有重大影響。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第408條規(guī)定，“贈(zèng)與物之權(quán)利未移轉(zhuǎn)前，贈(zèng)與人得撤銷其贈(zèng)與。其一部已移轉(zhuǎn)者，得就其未移轉(zhuǎn)之部分撤銷之。”該條則不再區(qū)分動(dòng)產(chǎn)贈(zèng)與與不動(dòng)產(chǎn)贈(zèng)與，凡贈(zèng)與合同，不論以動(dòng)產(chǎn)抑或不動(dòng)產(chǎn)為標(biāo)的，均為諾成合同。只是除經(jīng)公證之贈(zèng)與或?yàn)槁男械赖铝x務(wù)之贈(zèng)與外，在贈(zèng)與物權(quán)利移轉(zhuǎn)前，贈(zèng)與人可撤銷贈(zèng)與。

（二）無償合同的拘束力較弱，債務(wù)人一般依法享有履行拒絕權(quán)

依照合同拘束力原則，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同，但在無償合同中，普遍存在著允許當(dāng)事人任意終止合同效力的現(xiàn)象。（注：合同中的任意解除權(quán)分為兩類，一是一方當(dāng)事人享有的任意解除權(quán)，包括：（1）承攬中定作人的任意解除權(quán)（《合同法》第268條）；（2）旅客運(yùn)輸合同中旅客的任意解除權(quán)（《合同法》第295條）；（3）旅游合同中旅客的任意解除權(quán)（我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”）；（4）勞動(dòng)合同中勞動(dòng)者的任意解除權(quán)（《勞動(dòng)合同法》第37條）；（5）保管合同中寄存人的任意解除權(quán)。（《合同法》第376條）。二是合同雙方都享有任意解除權(quán)，包括：（1）委托合同中雙方的任意解除權(quán)（《合同法》第410條）；（2）不定期租賃中雙方當(dāng)事人的任意解除權(quán)（《合同法》第232條）。對(duì)于第二類任意解除權(quán)的適用，學(xué)界認(rèn)為應(yīng)予以限縮解釋。如崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為，如果一個(gè)合同既包含委托的因素，又包含其他合同類型的因素而構(gòu)成無名合同時(shí)，即不得適用《合同法》第410條來解除合同。參見崔建遠(yuǎn)、龍?。骸拔泻贤娜我饨獬龣?quán)及其限制—‘上海盤起訴盤起工業(yè)案’判決的評(píng)釋”，載《法學(xué)研究》 2008年第6期。

）這一設(shè)置使得無償合同的實(shí)質(zhì)拘束力較有償合同明顯減弱，具體體現(xiàn)在：

1．贈(zèng)與合同中贈(zèng)與人的任意撤銷權(quán)

一如上述，一些國(guó)家或地區(qū)的民法對(duì)贈(zèng)與合同做出諾成性而非要物性的設(shè)計(jì)，但為保護(hù)無償出讓利益的贈(zèng)與人，特賦予贈(zèng)與人在作出贈(zèng)與允諾后的不履行權(quán)，即贈(zèng)與人享有任意撤銷權(quán)。如我國(guó)合同法第186條規(guī)定：“贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈(zèng)與。”大陸法系如此，英美法系亦如是。在美國(guó)合同法上，贈(zèng)與人同樣可以撤銷其作出的贈(zèng)與允諾。有學(xué)者指出，法律允許撤銷贈(zèng)與允諾顯示了一種讓無償行為的當(dāng)事人保持其既有狀態(tài)的政策，“如果不存在交易性質(zhì)的交換（這種交換通常會(huì)提高社會(huì)的整體福利），那么設(shè)置相應(yīng)的法律機(jī)制就可能缺乏正當(dāng)性?！盵12]（P.51）

2．無償委托合同中雙方當(dāng)事人的任意解除權(quán)

各國(guó)民法均賦予無償委托合同的雙方當(dāng)事人以任意解除權(quán)：大陸法系自羅馬法開始，委托合同即以無償為原則，（注：保羅《論告示》第32編：“如果不是無償?shù)?，則不存在委托。因?yàn)?，委托契約的締結(jié)是基于幫助他人和友誼。收取報(bào)酬不符合委托的本意。”參見[意]桑德羅·斯契巴尼選編：《契約之債與準(zhǔn)契約之債》，丁玫譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第253頁。）隨后的《法國(guó)民法典》第1986條、《德國(guó)民法典》第662條均為如此?！度毡久穹ǖ洹返?48第1款規(guī)定：“受任人除非有特約，不得對(duì)委任人請(qǐng)求報(bào)酬。”隨后在第651條規(guī)定委任雙方均享有任意解除權(quán)。（注：該條規(guī)定：“當(dāng)事人之任何一方，得隨時(shí)終止委任契約。當(dāng)事人之一方，于不利于他方之時(shí)期終止契約者，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。但因非可歸責(zé)于該當(dāng)事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限。”）對(duì)于規(guī)定如此寬泛的解除權(quán)的原因，日本學(xué)者大村敦志指出，一是因?yàn)槲魏贤箅p方具有高度的人身信賴關(guān)系。一旦這種信賴關(guān)系遭到破壞，當(dāng)事人當(dāng)然可以解除合同。此外，更為重要的原因在于，其是以委托合同的無償性為基礎(chǔ)的，而在雙方約定為有償?shù)奈侮P(guān)系中，這一任意解除權(quán)當(dāng)然應(yīng)受到限制[1]（P.138-139）

雖然有學(xué)者認(rèn)為，任意解除權(quán)與委托雙方的信任關(guān)系相關(guān)，但縱觀各國(guó)立法，將委托合同規(guī)定為無償合同的立法例，一般會(huì)同時(shí)配合規(guī)定任意解除權(quán)。如《法國(guó)民法典》第2003條前段規(guī)定：“委任人得任意解除其委任”，第2007條規(guī)定：“受任人即以其拋棄通知委任人，而拋棄其委任。但拋棄如對(duì)委任人發(fā)生不利時(shí)，受任人對(duì)委任人應(yīng)負(fù)損害賠償之責(zé)，但受任人非受顯著的損失即不能繼續(xù)其委任時(shí)，不在此限?！蔽覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第547條規(guī)定：“報(bào)酬縱未約定，如依習(xí)慣或依委任事務(wù)之性質(zhì)，應(yīng)給與報(bào)酬者，受任人得請(qǐng)求報(bào)酬?！彪m然學(xué)界對(duì)此條的性質(zhì)認(rèn)識(shí)不一，但少數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，依此條委任雙方未約定報(bào)酬的，委任原則上為無償[14]（P.523）。第549條同樣也配合以規(guī)定雙方的任意解除權(quán)。

3．無償消費(fèi)借貸預(yù)約中貸與人的任意撤銷權(quán)

修正前的我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第475條規(guī)定，“消費(fèi)借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力?！痹摋l明確將物之交付作為消費(fèi)借貸的生效要件。不過將有償?shù)南M(fèi)借貸規(guī)定為要物契約是否適當(dāng)，在臺(tái)灣學(xué)界一直遭受質(zhì)疑，黃茂榮指出，消費(fèi)借貸應(yīng)區(qū)別其有償無償給予不同對(duì)待，即直接將有償?shù)南M(fèi)借貸規(guī)定為諾成契約；而無償?shù)南M(fèi)借貸則應(yīng)回歸一般無償契約的基本立場(chǎng)，容許債務(wù)人任意撤銷[15]（P.110）。對(duì)此，修正后的我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第475-1條規(guī)定，“消費(fèi)借貸之預(yù)約，其約定之消費(fèi)借貸有利息或其他報(bào)償，當(dāng)事人之一方于預(yù)約成立后，成為無支付能力者，預(yù)約貸與人得撤銷其預(yù)約。消費(fèi)借貸之預(yù)約，其約定之消費(fèi)借貸為無報(bào)償者，準(zhǔn)用第465條之一之規(guī)定?！奔礋o償消費(fèi)借貸預(yù)約中貸與人可隨時(shí)撤銷其約定。

4．使用借貸預(yù)約中貸與人的任意撤銷權(quán)

《德國(guó)民法典》第598條將使用借貸規(guī)定為諾成契約，但解釋上仍肯認(rèn)貸與人交付借用物后享有任意終止權(quán)，這實(shí)際上即賦予了出借人享有毀約權(quán)[16]（P.91）。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”修訂后刪除了原第465條，增設(shè)第465-1條規(guī)定，“使用借貸預(yù)約成立后，預(yù)約貸與人得撤銷其約定。但預(yù)約借用人已請(qǐng)求履行預(yù)約而預(yù)約貸與人未實(shí)時(shí)撤銷者，不在此限。”事實(shí)上也是采納此種做法。

（三）無償合同債務(wù)人的義務(wù)與責(zé)任較有償合同中債務(wù)人的義務(wù)與責(zé)任為輕

德國(guó)學(xué)者梅迪庫斯指出，基于“利益主義”（Utilitaetsprinzip）的原則，只有因合同而獲得利益的人才應(yīng)負(fù)完全的責(zé)任，因此，無償行為的行為人往往是被減輕的，而且其負(fù)擔(dān)的義務(wù)往往也比較容易得到解脫[16]（P.5）。由此看來，契約的有償無償其實(shí)涉及到法律對(duì)當(dāng)事人的保護(hù)，并非無足輕重之事實(shí)[17]（P.129）。具體體現(xiàn)在：

1．債務(wù)人僅例外承擔(dān)物之瑕疵擔(dān)保責(zé)任

在有償契約如買賣中，當(dāng)事人所為之給付系為換取具有對(duì)價(jià)關(guān)系之對(duì)待給付，如一方給付不符合對(duì)價(jià)平衡，即應(yīng)負(fù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任（我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第354條、合同法第157條）。但在贈(zèng)與、使用借貸、無償消費(fèi)借貸等無償合同中，贈(zèng)與人或貸與人原則上對(duì)標(biāo)的物不承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，只有在例外的情況下才承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。如根據(jù)我國(guó)合同法第191條的規(guī)定，只有對(duì)附義務(wù)的贈(zèng)與，贈(zèng)與人才在附義務(wù)的限度內(nèi)承擔(dān)與出賣人相同的責(zé)任以及只有贈(zèng)與人故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵，贈(zèng)與人才承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。消費(fèi)借貸中債務(wù)人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任也因借貸是否附有利息而有所不同。依《日本民法典》第590條的規(guī)定，消費(fèi)借貸只有在有附利息約定時(shí)，出借人才承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。無利息的消費(fèi)借貸中，借用人可以以有瑕疵之物的價(jià)額返還。只有在出借人明知借用物有瑕疵而不告知借用人時(shí)，才承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。對(duì)使用借貸，依我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第466條的規(guī)定，貸與人故意不告知借用物之瑕疵，致借用人受損害者，負(fù)賠償責(zé)任。即除此情形外，出借人不負(fù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。

2．降低債務(wù)人所負(fù)注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)

（1）保管人的注意義務(wù)

傳統(tǒng)民法區(qū)分有償保管與無償保管而異保管人的注意義務(wù)。無償保管中，保管人對(duì)保管物盡與處理自己事務(wù)同一的注意義務(wù)即可。但對(duì)于有償保管（如倉儲(chǔ)合同），保管人則應(yīng)盡善良管理人的注意義務(wù)（《法國(guó)民法典》第1927條、《德國(guó)民法典》第690條、《日本民法典》第400條與659條、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第590條、《意大利民法典》第1927條）。合同法也秉承了此立法精神，只是把保管人的注意義務(wù)降到更低的程度。第374條規(guī)定，“保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但保管是無償?shù)?，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”基于嚴(yán)格責(zé)任的一般歸責(zé)原則，對(duì)此條可作如下理解：第一，對(duì)于有償保管，在保管期間保管物損毀滅失的，保管人即應(yīng)承擔(dān)除法定免責(zé)事由外的違約責(zé)任，無論是否具有過失。第二，對(duì)于無償保管，保管人僅需盡普通人的注意義務(wù)，保管人盡一般人所應(yīng)盡的注意即無重大過失，從而可免責(zé)，但舉證責(zé)任由保管人承擔(dān)。因此，此處采納的是過錯(cuò)推定責(zé)任。（注：基于此，保管人的法定免責(zé)事由包括：（1）《合同法》第117條規(guī)定的“不可抗力”；（2）《合同法》第394條規(guī)定，因倉儲(chǔ)物的性質(zhì)、包裝不符合約定或者超過有效儲(chǔ)存期造成倉儲(chǔ)物變質(zhì)、損壞的，保管人不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。根據(jù)“舉重以明輕”的法解釋規(guī)則，既然專事倉儲(chǔ)業(yè)務(wù)的倉管人可因這些事由而免責(zé)，則有償保管合同的保管人也應(yīng)可因這些事由而免責(zé)。）

（2）受托人的注意義務(wù)

與其他無償合同類型不同，委托合同以人身信任關(guān)系為基礎(chǔ)，因此，無論有償委托還是無償委托，受托人均應(yīng)盡善良管理人的注意義務(wù)。對(duì)此，《德國(guó)民法典》第161條、《日本民法典》第644條、《瑞士債務(wù)法》第398、328條均訂有明文。當(dāng)然，也有立法基于委托有償性與無償性的不同仍然采取了區(qū)別對(duì)待的做法，如依《法國(guó)民法典》第1992條第二項(xiàng)的規(guī)定，受托人雖均負(fù)過失責(zé)任，但無償?shù)氖芡腥藨?yīng)較受領(lǐng)報(bào)酬的受托人為輕。因此，與有償?shù)奈腥讼啾?，立法?duì)無償?shù)奈腥藨?yīng)更為寬容（moins rigoureusement）。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第535條規(guī)定，“受任人處理委任事務(wù)，應(yīng)依委任人之指示，并與處理自己事務(wù)為同一之注意，其受有報(bào)酬者，應(yīng)以善良管理人之注意為之?！奔匆笥袃斘腥顺袚?dān)善良管理人的注意義務(wù)，無償委托人只需負(fù)與處理自己事務(wù)同樣的注意即可。我國(guó)合同法第406條規(guī)定，“有償?shù)奈泻贤?，因受托人的過錯(cuò)給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償?shù)奈泻贤?，因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失?！迸c上述立法相比，該條進(jìn)一步拉大了無償受托人與有償受托人所負(fù)注意的標(biāo)準(zhǔn)，即相較于有償受托人承擔(dān)善良管理人的抽象輕過失責(zé)任，無償受托人只承擔(dān)重大過失責(zé)任。

3．債務(wù)人承擔(dān)較輕的債務(wù)不履行責(zé)任

基于贈(zèng)與合同的無償性，各國(guó)立法往往規(guī)定贈(zèng)與人僅承擔(dān)較輕的債務(wù)不履行責(zé)任。如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第409條規(guī)定，“贈(zèng)與人就前條第二項(xiàng)所定之贈(zèng)與給付遲延時(shí)，受贈(zèng)人得請(qǐng)求交付贈(zèng)與物；其因可歸責(zé)于自己之事由致給付不能時(shí)，受贈(zèng)人得請(qǐng)求賠償贈(zèng)與物之價(jià)額。前項(xiàng)情形，受贈(zèng)人不得請(qǐng)求遲延利息或其他不履行之損害賠償”。第410條規(guī)定，“贈(zèng)與人僅就其故意或重大過失，對(duì)于受贈(zèng)人負(fù)給付不能之責(zé)任”。第411條規(guī)定，“贈(zèng)與之物或權(quán)利如有瑕疵，贈(zèng)與人不負(fù)擔(dān)保責(zé)任。但贈(zèng)與人故意不告知其瑕疵或保證其無瑕疵者，對(duì)于受贈(zèng)人因瑕疵所生之損害，負(fù)賠償之義務(wù)”。這些規(guī)定從三個(gè)方面減輕了贈(zèng)與人的債務(wù)不履行責(zé)任：首先，降低贈(zèng)與人的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。如第410條規(guī)定僅就故意或重大過失負(fù)責(zé)。其次，免除贈(zèng)與人的責(zé)任。如贈(zèng)與人給付瑕疵給付遲延，無論其為故意重大過失抑或輕過失，均不承擔(dān)債務(wù)不履行責(zé)任。非故意不告知瑕疵以及未保證無瑕疵，也不承擔(dān)加害給付責(zé)任。再次，縮減贈(zèng)與人的責(zé)任范圍。如贈(zèng)與人履行遲延時(shí)，受贈(zèng)人不得請(qǐng)求遲延利息或其他不履行之損害賠償。我國(guó)合同法于第189條規(guī)定，贈(zèng)與人就其故意或重大過失承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

（四）法律對(duì)某些無償合同存續(xù)期限保護(hù)的程度低于有償合同

1．定期贈(zèng)與

定期贈(zèng)與是指贈(zèng)與人在一定期間內(nèi)繼續(xù)向受贈(zèng)人為贈(zèng)與的贈(zèng)與，其在性質(zhì)上不僅為無償合同，而且屬于繼續(xù)性合同，具有人格信賴關(guān)系，因此當(dāng)贈(zèng)與人死亡或受贈(zèng)人死亡時(shí)，除贈(zèng)與人有反對(duì)的意思表示外，定期贈(zèng)與消滅。如《日本民法典》第552條規(guī)定，“以定期給付為標(biāo)的贈(zèng)與，因贈(zèng)與人或受贈(zèng)人死亡而喪失其效力?！?/p>

2．委托合同

《法國(guó)民法典》第2003條規(guī)定，委托可因委任人及受任人的自然死亡（或民事死亡）、禁治產(chǎn)或非商人的破產(chǎn)而終止；《德國(guó)民法典》第673條也規(guī)定，委托關(guān)系因受托人死亡而消滅。合同法第411條也規(guī)定，“委托人或者受托人死亡、喪失民事行為能力或者破產(chǎn)的，委托合同終止，但當(dāng)事人另有約定或者根據(jù)委托事務(wù)的性質(zhì)不宜終止的除外?！蔽刑貏e是無償委托建基于當(dāng)事人之間的信賴，無論一方當(dāng)事人還是雙方當(dāng)事人同時(shí)死亡，因此種信賴關(guān)系不復(fù)存在，委托合同皆隨之消滅。

3．使用借貸

借用人死亡，借用合同當(dāng)然終止[1]（P.164-165）；[13]（P.25）。如《日本民法典》第599條規(guī)定，“使用借貸因借用人死亡而喪失其效力?！蔽覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第472條第4款規(guī)定，“有左列各款情形之一者，貸與人得終止契約：……四、借用人死亡者。”而在作為有償合同的租賃合同中，承租人死亡的，合同并不當(dāng)然終止，而是由其同居人取得承租人地位，如合同法第234條規(guī)定，“承租人在房屋租賃期間死亡的，與其生前共同居住的人可以按照原租賃合同租賃該房屋。”依照我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)說及實(shí)務(wù)上見解，房屋租賃未以書面形式訂立的，除有“土地法”第100條所規(guī)定之事由的，出租人并不能收回房屋[18]（P.259）。究其區(qū)別對(duì)待之緣由，是因?yàn)椤盁o償之債的當(dāng)事人間有高度之屬人的恩給考慮，因此，借用人死亡時(shí)，應(yīng)讓貸與人有重新考慮的機(jī)會(huì)?！盵15]（P.97）

（五）無償合同相較于有償合同的其他明顯差異

1．有償合同的規(guī)定不能類推適用于無償合同

例如，各國(guó)法律均在租賃合同中規(guī)定了“買賣不破租賃”以特殊保護(hù)不動(dòng)產(chǎn)特別是房屋承租人，但此項(xiàng)制度并不適用于房屋借用合同。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”1970年臺(tái)上字第2490號(hào)判例中曾明確指出，“使用借貸，非如無償?shù)淖赓U之有‘民法’第425條之規(guī)定?！辈荒茴愅七m用的原因在于：第一，承租人使用的物來自于對(duì)價(jià)的給付，而借用人則無償使用出借人提供的標(biāo)的物，二者地位不具有類似性，對(duì)承租人予以特殊保護(hù)的政策并不能直接推及于借用人。第二，與無償行為相比，法律一貫對(duì)有償行為的受益人給與較高程度的保護(hù)，法律對(duì)有償?shù)淖赓U合同中承租人的保護(hù)也并不能當(dāng)然擴(kuò)及于無償?shù)慕栌煤贤械慕栌萌?。第三，如果賦予借用人的債權(quán)以對(duì)抗力，將會(huì)對(duì)出借人的處分權(quán)構(gòu)成過分限制，從而妨害物的使用效率的發(fā)揮，不符合經(jīng)濟(jì)原則。

2．作為有償合同典范的買賣的規(guī)定可準(zhǔn)用于其他有償合同，但作為無償合同典范的贈(zèng)與的規(guī)定不能當(dāng)然準(zhǔn)用于其他無償合同

買賣合同在有償合同中居于“總則”地位，各國(guó)法一般設(shè)有對(duì)其他有償合同的準(zhǔn)用條款（如《日本民法典》第559條、合同法第174條等）。由于各種無償合同各自有不同的配置，其獨(dú)立性較為明顯，法典中并不存在所謂關(guān)于無償合同的一般性規(guī)定，前述分析也只是為了精確地理解各個(gè)無償行為中配置的特別制度，并不是對(duì)無償合同一般規(guī)定的抽象化?？梢哉f，有償合同具有共性，而無償合同則各不相同。贈(zèng)與是無償、單務(wù)合同的典型代表，并非無償合同的一般規(guī)則，關(guān)于贈(zèng)與的規(guī)定不能準(zhǔn)用于其他無償合同。一如德國(guó)學(xué)者梅迪庫斯所言，“并非對(duì)任何提供某種無償給付的人，都可以減輕其責(zé)任。”[19]（P.151）如在客運(yùn)合同中，合同法第303條第一款關(guān)于乘客自帶行李的毀損滅失的過錯(cuò)責(zé)任不適用于無償客運(yùn)合同，而第302條關(guān)于旅客人身傷害賠償?shù)膰?yán)格責(zé)任歸責(zé)原則就不論客運(yùn)合同是否有無償而一體適用。這一區(qū)別對(duì)待的基礎(chǔ)在于規(guī)范背后隱藏的債務(wù)人義務(wù)的不同，而非合同是否為有償。[20]（P.113）。

三、無償合同的社會(huì)學(xué)之維：主要以贈(zèng)與為例

上述論說只是從民法學(xué)視角揭示了有償與無償合同之間的制度差異，但這尚不能對(duì)無償行為的設(shè)定及存在原因給出更為深刻的解釋。無償行為在表面上與理論上關(guān)于交易本質(zhì)和人性標(biāo)準(zhǔn)的“利己”原則這一基本預(yù)設(shè)并不相符，不過，它不但未因?yàn)榕c商業(yè)社會(huì)的“主流價(jià)值觀”不符而式微，相反卻歷久而彌新，有時(shí)還以更加宏大的敘事出現(xiàn)在現(xiàn)代生活中，如企業(yè)社會(huì)責(zé)任、慈善等都是在贈(zèng)與、捐助等無償行為的基礎(chǔ)上才得以可能。這些都意味著無償合同在市民社會(huì)中具有促進(jìn)交易之外的其他社會(huì)功能。

古典合同法理論從人類的社會(huì)行為中抽象出各個(gè)典型的交易關(guān)系并加以標(biāo)準(zhǔn)化，同時(shí)進(jìn)行細(xì)密的法律規(guī)制，從而建構(gòu)了典型合同體系。但在社會(huì)學(xué)的視野中，交換不限于“片斷式”的個(gè)體行為，也不限于確定的可折算成金錢的交換。契約不僅包括經(jīng)濟(jì)上的交換，還包括其他的互動(dòng)行為。各個(gè)具體的法律上的締約行為都只是廣義社會(huì)交換鏈條中的一個(gè)片斷而已。那些在民法中的被定性為“無償”的行為，也并非真的無“償”，無償行為中給予財(cái)產(chǎn)或價(jià)值的一方，同樣可能懷有某種互惠的動(dòng)機(jī)和需求。只不過這些需求被“不用支付對(duì)價(jià)或報(bào)酬”的表面現(xiàn)象掩藏起來，行為人真正追求的東西其實(shí)在合同之外。各國(guó)民法中普遍允許贈(zèng)與人撤銷對(duì)“忘恩負(fù)義”受贈(zèng)人已做出的贈(zèng)與行為，甚至不顧該贈(zèng)與已履行公證、書面等形式的事實(shí)。（注：《法國(guó)民法典》第955條規(guī)定：“生前贈(zèng)與，有下列情形之一時(shí)，始得以有負(fù)義行為為理由而予以取消：一、如受贈(zèng)人謀害贈(zèng)與人的生命時(shí)；二、如受贈(zèng)人對(duì)贈(zèng)與人成立虐待罪、輕罪或侮辱罪時(shí)；三、如受贈(zèng)人拒絕撫養(yǎng)贈(zèng)與人時(shí)?！薄兜聡?guó)民法典》第519-532條、《瑞士債務(wù)法》第249-250條都有類似規(guī)定。我國(guó)合同法第192條規(guī)定：“受贈(zèng)人有下列情形之一的，贈(zèng)與人可以撤銷贈(zèng)與：（一）嚴(yán)重侵害贈(zèng)與人或者贈(zèng)與人的近親屬；（二）對(duì)贈(zèng)與人有扶養(yǎng)義務(wù)而不履行；（三）不履行贈(zèng)與合同約定的義務(wù)?！保┤绻岩曇胺艑挘蜁?huì)發(fā)現(xiàn)贈(zèng)與人同樣存有希望得到某種回報(bào)的期待。對(duì)此，大村敦志指出，贈(zèng)與行為盛行于日本人的日常生活之中，但其目的并不相同：那些在各種節(jié)日進(jìn)行各種社交性贈(zèng)與是互酬的，在社會(huì)學(xué)上具有“對(duì)待給付”的性質(zhì)；在此情形中，贈(zèng)與的“目的”不達(dá)即意味著合同的基礎(chǔ)喪失，贈(zèng)與人當(dāng)然可以撤銷其贈(zèng)與表示。只有那些向公益團(tuán)體的捐贈(zèng)，才屬于真正無對(duì)待給付的贈(zèng)與。（注：[日]大村敦志：《債権各論》，有斐閣2003年版，第166頁。我妻榮教授也認(rèn)為，“人無償給予財(cái)產(chǎn)，不一定僅限于利他的動(dòng)機(jī)，也有可能是出于回報(bào)以前接受的利益，為了期望對(duì)方將來作出貢獻(xiàn)，為了獲得名譽(yù)，其他各種有對(duì)價(jià)的或利己的動(dòng)機(jī)?！眳⒁奫日]我妻榮：《債權(quán)各論》（中卷一），徐進(jìn)、李雙譯，中國(guó)法制出版社2008年版，第3頁。）徐國(guó)棟教授的評(píng)價(jià)則更為直接，“就贈(zèng)與合同而言，多數(shù)人通過把它界定為一種無對(duì)價(jià)的合同隱晦地歸人利他合同，但另一些學(xué)者認(rèn)為，從長(zhǎng)期來看，受贈(zèng)人必定要對(duì)贈(zèng)與人提供的恩惠作出回報(bào)，從而否定贈(zèng)與合同的利他性?！保ㄗⅲ篜eter M. Blau， Exchange and Power in Social Life， John Wiley ＆ Sons Inc. New York， US， 1964， pp. 93 ss．轉(zhuǎn)引自徐國(guó)棟：《人性論與市民法》，法律出版社2006年版，第175頁。）正因如此，美國(guó)學(xué)者Jane B. Baron將贈(zèng)與稱為“贈(zèng)與型交易”（gift-change）。不過，他也承認(rèn)其與一般的商業(yè)交易行為存有一些差異，如贈(zèng)與人不追求給付與獲取之間的準(zhǔn)確均衡；由于贈(zèng)與的目的一般在于建立人際關(guān)系和情感紐帶，因此，成本—收益理論不適用于贈(zèng)與所依存的情感與道德世界等。（注：Jane B. Baron， Gifts， Bargains and Form， Indiana Law Journal， Spring， p. 196（1988/1989）．）Melvin Aron Eisenberg則進(jìn)一步指出，即使贈(zèng)與涉及交易與互惠性，但它也與普通的市場(chǎng)交易存在根本的不同，這是因?yàn)?，首先，?zèng)與行為并不明確建立于交易之上，因此，即使它關(guān)涉互惠性，但也并非以此為條件；更重要的是，贈(zèng)與所涉及的交易一般都建立于愛或道德的動(dòng)機(jī)之上，即贈(zèng)與必須體現(xiàn)情感關(guān)系或道德義務(wù)。如果說在普通交易中，物品是人們追求的目的，而贈(zèng)與中，物品只是人們達(dá)到最終目的的手段而已。（注：Melvin Aron Eisenberg， The World of Contract and The World of Gift， California Law Review July， p. 844（1997）．）

（一）贈(zèng)與的社會(huì)功能

在現(xiàn)代生活中，贈(zèng)與首先是人們社會(huì)交往的重要手段，一般人都喜歡通過互贈(zèng)禮物來建立和培養(yǎng)良好的社會(huì)關(guān)系，贈(zèng)與也是家庭成員之間表達(dá)親情和財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)的主要手段。贈(zèng)與行為以及作為贈(zèng)與行為后果的禮物的流動(dòng)也一直是人類學(xué)家關(guān)注的對(duì)象。在他們看來，饋贈(zèng)是一種具有二元性和通融性的行為和制度，其理想的實(shí)踐和發(fā)展條件存在于那些人與人之間的社會(huì)基本關(guān)系是生產(chǎn)和再生產(chǎn)，人既是個(gè)體又是自身所屬群體代表的社會(huì)中?！@一行為幾乎見于所有的人類社會(huì)，從完全市場(chǎng)化的社會(huì)到與之相反的中央集權(quán)制社會(huì)中的某些行業(yè)或領(lǐng)域。簡(jiǎn)而言之，只要是以人際關(guān)系解決事情的場(chǎng)合，便有饋贈(zèng)[21]（P.6）。法國(guó)社會(huì)學(xué)家莫斯曾開創(chuàng)性地提出，贈(zèng)與與回禮之間的時(shí)間間隔正是商業(yè)借貸的原型。此外，通常情況下，回禮的價(jià)值必須高于所受贈(zèng)品，而回禮中超過贈(zèng)品的這部分價(jià)值就是利潤(rùn)的起源。再者，接受贈(zèng)與而讓回禮延后，懂禮節(jié)的人這時(shí)應(yīng)該將某些替代品暫存到對(duì)方那里以示謝意，由此很容易聯(lián)想到這就是擔(dān)保的起源?？偠灾?，禮節(jié)性的贈(zèng)與與回禮中包含著嚴(yán)格的義務(wù)與名譽(yù)感，從而形成了“信用”觀念，并為此后商業(yè)交易的公正性奠定了基礎(chǔ)[22]（P.138）。這些研究表明，贈(zèng)與與交換可能是同源的，并且同時(shí)發(fā)生。據(jù)此推測(cè)，人類在起始階段就有著進(jìn)行物品互酬的欲望。我們只能這樣推定，最初存在的既不是進(jìn)行贈(zèng)與的名譽(yù)欲望，也不是希望進(jìn)行交換的物質(zhì)欲望，而是贈(zèng)與和交換未被分離前的無償?shù)幕コ昵楦衃22]（P.140）。莫利斯·戈德列認(rèn)為，一個(gè)社會(huì)的再生產(chǎn)需要三項(xiàng)原則和三個(gè)基礎(chǔ)的組合方可實(shí)現(xiàn)。那就是必須饋贈(zèng)一些東西，出售或交換一些，再就是總是保留一些。在我們生活的社會(huì)里，買賣交易成了占主要地位的社會(huì)活動(dòng)。賣意味著將東西與人徹底脫離；饋贈(zèng)總是使贈(zèng)出的東西保留著原主人的某種特性；而保留則是不讓有些東西與人分離，因?yàn)檫@些東西與人之間的聯(lián)系代表著人的歷史和認(rèn)同，是應(yīng)當(dāng)傳承下去的，至少應(yīng)傳承直至這一認(rèn)同感不再產(chǎn)生之時(shí)[21]（P.22）。饋贈(zèng)的這一特性在現(xiàn)代有關(guān)饋贈(zèng)的法律規(guī)定中仍有鮮明體現(xiàn)：

第一，目的性贈(zèng)與。目的性贈(zèng)與，是指自然人或法人接受一定財(cái)產(chǎn)，這些財(cái)產(chǎn)是作為與接受人的其他財(cái)產(chǎn)在經(jīng)濟(jì)上相分離的特別財(cái)產(chǎn)而被管理，且為一定的目的而使用。如大學(xué)以法人的名義接受捐款，且款項(xiàng)只能用于安排獎(jiǎng)學(xué)金或其他類似目的。這些財(cái)產(chǎn)就成為“管理這些財(cái)產(chǎn)且按照既定的目的使用其權(quán)益的受托人的財(cái)產(chǎn)”，拉倫茨稱之為“非獨(dú)立財(cái)團(tuán)”，適用德國(guó)民法典第525條以下關(guān)于“附負(fù)擔(dān)贈(zèng)與”的規(guī)定[23]（P.249）。

第二，財(cái)團(tuán)法人。有學(xué)者指出，大陸法系的社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人的區(qū)分，最終集中于是否承認(rèn)社員可以改變公司的權(quán)利能力這一點(diǎn)上。社團(tuán)法人（如公司）自然可以改變自己的經(jīng)營(yíng)范圍，但財(cái)團(tuán)法人（如寺院、學(xué)校、醫(yī)院、基金會(huì)）則不能輕易改變章程和經(jīng)營(yíng)范圍[24]。財(cái)團(tuán)法人制度的“主要目的就是使得人民可以超越個(gè)人的生存界限，以組織體的形式來完成一些長(zhǎng)期或者永續(xù)存在、有意義的社會(huì)目的，促進(jìn)公益事業(yè)，帶動(dòng)社會(huì)發(fā)展，而不必因?yàn)榫柚说乃劳龌蛘呔柚素?cái)產(chǎn)的增減而受影響?！盵25]（P.1-2，219）“財(cái)團(tuán)法人是財(cái)團(tuán)設(shè)立者的契約延伸，這種契約不能被社員所改變?！盵26]（P.97-98）

對(duì)于這些做法，也許莫利斯·戈德列的說法頗有啟發(fā)意義，“我們今日的道德原則以及生活的很大一部分行為都與饋贈(zèng)、義務(wù)以及自由有關(guān)。所幸的是并非所有的人際關(guān)系都只限于買賣關(guān)系，凡物除去市價(jià)之外還有感情上的價(jià)值，而這還不是物的所有價(jià)值。我們還不至于完全落入商業(yè)道德的羈絆，今日社會(huì)中還有那么一些人，那么一些階層，他們還保留著過去的某些傳統(tǒng)，而我們自己，至少在某些場(chǎng)合，某些時(shí)候還在遵循這些傳統(tǒng)[21]（P.131）。“任何社會(huì)及其分支群體和個(gè)體的進(jìn)步在于懂得穩(wěn)定社會(huì)關(guān)系靠饋贈(zèng)給予、接受和回贈(zèng)之道”[21]（P.153），莫斯研究了原始社會(huì)的饋贈(zèng)習(xí)俗之后得出結(jié)論說，是西方社會(huì)在最近時(shí)期把人變成“經(jīng)濟(jì)動(dòng)物”的，所幸我們還未完全如此行事。無論精英或平民，非理性的純粹消費(fèi)行為俯首皆是，這些習(xí)慣甚至見于貴族階層，就像有道德、責(zé)任、科學(xué)性和理性的人一樣。人在很長(zhǎng)一段時(shí)間里并不像現(xiàn)在這樣，人變成機(jī)器，變成復(fù)雜而又斤斤計(jì)較算計(jì)的機(jī)器是近代的事[21]（P.145）。日本社會(huì)學(xué)家山崎正和曾不無嘲諷地指出，“20世紀(jì)的人雖然試圖證明比過去任何時(shí)候的人都更真正誠(chéng)實(shí)，但揭開表面就發(fā)現(xiàn)其中空空如也?！盵22]（P.257）

（二）其他無償合同的社會(huì)功能

羅馬法學(xué)家保羅《論告示》中就曾指出，“使用借貸更多的是出于自愿和方便他人，而不是出于對(duì)金錢的需要?！盵27]（P.95）這類合同在家庭和熟人社會(huì)中適用得較為廣泛。自然人間的借款合同多以無償、互助為其特征，立法者正是以此為出發(fā)點(diǎn)，才鍵入了要物性要件，使得當(dāng)事人可以多加斟酌，在交付之前可取消意思表示。（注：張谷：“借款合同：諾成契約還是要物契約？—以合同法第210條為中心”， civillaw. com. cn/qqf/weizhang. asp? id=24212，最后訪問日期：2011 -02 -29）

結(jié)語

明確民法中有償行為與無償行為的界限，其意義不只是更加鮮明滿足商事生活的需求，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)全面凸現(xiàn)市民社會(huì)的多元本質(zhì)。現(xiàn)代商業(yè)社會(huì)中，“工業(yè)化就是竭盡全力地置換人們的行為模式”，“讓人們變得無名無姓”[22]（P.275）。有償契約發(fā)揮著財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)增值的重要作用，契約基礎(chǔ)理論以“買賣”為范本加以創(chuàng)設(shè)，民法的商法趨勢(shì)等，提供了人成為“經(jīng)濟(jì)人”所需的技術(shù)手段，使得現(xiàn)代私法視野中，主體“人像”已走上普遍商化的不歸路。同時(shí)，這也給以“個(gè)人主義”為標(biāo)簽的現(xiàn)代性肇致了深刻的危機(jī)，人類學(xué)家所描述的那種田園牧歌式的社會(huì)團(tuán)結(jié)與協(xié)作圖景已為個(gè)體的、冷冰冰的經(jīng)濟(jì)人圖像所取代。在此背景下，有的民法學(xué)者甚至稱無償合同既不符合“公平”，也不符合“人性”。（注：如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者謝哲勝教授認(rèn)為，在有償合同中，各主體地位具有互換性且主體間相互支付對(duì)價(jià)，法律只需賦予各個(gè)主體基于其自由意思形成的合意以拘束力即可實(shí)現(xiàn)主體的利益平衡。而在無償合同中，僅一方當(dāng)事人即利益出讓方負(fù)給付義務(wù)，不符合交易公平，不符合正義，亦不符合人性。參見謝哲勝：“贈(zèng)與的生效要件”，載《臺(tái)灣法研究參考資料》1998年第8期。）但是，到底哪些人性才最接近真實(shí)的人性？在眾多關(guān)于人性的爭(zhēng)論中，哪種人性標(biāo)準(zhǔn)最具可信性？對(duì)此，莫斯的回答是：人們應(yīng)當(dāng)重新回到法律的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)，回到正常的社會(huì)生活的原則上來。既不能以為公民太善良、太主觀，也不能把他們想得太冷酷、太實(shí)際。人們對(duì)他們自己、對(duì)別人、對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)都會(huì)有一種敏銳的感覺。他們的行為舉止既會(huì)考慮到．自己，也會(huì)考慮到社會(huì)及其亞群體。這種道德是永恒不變的；無論是最進(jìn)化的社會(huì)、近期的未來社會(huì)，還是我們所能想象的最落后的社會(huì)，都概莫能外[28]（P.233）。

從法社會(huì)學(xué)家的角度，個(gè)人實(shí)際上從來就不是一個(gè)“孤立的個(gè)人”，“他登記、加人、融人和受制于一系列群體，因此，對(duì)他而言，脫離這些團(tuán)體生存是難以接受的”，這是“人類情緒和情感生活的基本事實(shí)”[29]（P.64-65）。如果說以商事行為為代表的有償合同是為專門以獨(dú)立的追求利益最大化的個(gè)人（商人）設(shè)計(jì)出的行為規(guī)則，那么將贈(zèng)與等無償行為看作是為人們欲實(shí)現(xiàn)合作和關(guān)懷的那些人性而設(shè)計(jì)出的規(guī)則并無不當(dāng)。鑒于法律行為“動(dòng)機(jī)無涉”的特點(diǎn)，我們?cè)谀壳暗暮贤w系所提供的這種“片斷”式架構(gòu)中無法找到無償給予方所獲得的對(duì)待給付。無償行為或許能使人們?cè)谧非罄娴耐瑫r(shí)也維系了團(tuán)結(jié)合作的觀念，培養(yǎng)人們維持共同生活所必須具有的互助品格。即使是借助商業(yè)化的形式，無償行為也能在商業(yè)社會(huì)中創(chuàng)設(shè)出某種利他的、相對(duì)穩(wěn)定的社會(huì)關(guān)系。（注：如法國(guó)最高法院認(rèn)為，公司向顧客分發(fā)禮品這樣的無償行為，雖然表面上與商法相對(duì)立，但實(shí)際上仍是一種“從屬的商事行為”。因?yàn)槿魏我患夜径疾皇鞘堋?zèng)與意圖’所推動(dòng)，而是受發(fā)展商務(wù)的愿望所驅(qū)動(dòng)。公司通過贈(zèng)送禮品，創(chuàng)造出一種有利的氣氛，所以這并不屬于民法上的贈(zèng)與。參見[法]伊夫·居榮：《法國(guó)商法》（第1卷），羅結(jié)珍、趙海峰譯，法律出版社2008年版，第83頁。）正因無償契約的存在，使得本具工具理性的合同法，也能同時(shí)實(shí)現(xiàn)促進(jìn)財(cái)產(chǎn)交易和提升社會(huì)團(tuán)結(jié)的多元價(jià)值。

注釋:

[1][日]大村敦志：《債權(quán)各論》，有斐閣2003年版。

[2][美]詹姆斯戈德雷：《現(xiàn)代合同理論的哲學(xué)起源》，張家勇譯，法律出版社2006年版。

[3]李中原：《歐陸民法傳統(tǒng)的歷史解讀—以羅馬法與自然法的演進(jìn)為主線》，法律出版社2009年版。

[4][日]大村敦志：《典型契約と性質(zhì)決定》，有斐閣1997年版。

[5][德]迪特爾施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版。

[6][日]我妻榮：《債法各論》（上卷），徐慧譯，中國(guó)法制出版社2008年版。

[7]史尚寬：《債法各論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版。

[8][法]伊夫居榮：《法國(guó)商法》（第1卷），羅結(jié)珍、趙海峰譯，法律出版社2008年版。

[9]朱慶育：《意思表示解釋理論—精神科學(xué)視域中私法推理理論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版。

[10][英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1984年版。

[11]劉宗榮：《新保險(xiǎn)法—保險(xiǎn)契約法的理論與實(shí)務(wù)》，臺(tái)灣三民書局2007年版。

[12][美] E艾倫范斯沃斯：《美國(guó)合同法》（第3版），葛云松、丁春艷譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版。

[13][日]加藤雅信：《契約法》，有斐閣2007年版。

[14]黃立主編：《民法債編各論》（下），中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版。

[15]黃茂榮：《債法各論》（第1冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)2004年版。

[16][德]迪特爾梅迪庫斯：《德國(guó)債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版。

[17]林誠(chéng)二：“買賣不破租賃規(guī)定之目的性限縮與類推適用”，載《中國(guó)法律評(píng)論》（第1卷），法律出版社2007年版。

[18]姜炳?。骸拔从啎嬷粍?dòng)產(chǎn)租賃無期限限制”，載黃茂榮主編：《民法裁判百選》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版。

[19][德]迪特爾梅迪庫斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版。

[20]王雷：“客運(yùn)合同中乘客人身損害賠償請(qǐng)求權(quán)研究”，載梁慧星主編：《民商法論叢》第44卷，法律出版社2009年版。

[21][法]馬賽爾莫斯：《論饋贈(zèng)—傳統(tǒng)社會(huì)的交換形式及其功能》，盧匯譯，中央民族大學(xué)出版社2002年版。

[22][日]山崎正和：《社交的人》，周保雄譯，上海譯文出版社2008年版。

[23][德]卡爾拉倫茨：《德國(guó)民法通論》（上），王曉曄等譯，法律出版社2003年版。

[24]鄧峰：《作為社團(tuán)的法人：重構(gòu)公司理論的一個(gè)框架》，載《中外法學(xué)》2004年第6期。

[25]陳惠馨等：《財(cái)團(tuán)法人監(jiān)督問題之探討》，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政院”研究發(fā)展考核委員會(huì)1995年印。

[26]張維迎：《產(chǎn)權(quán)激勵(lì)與公司治理》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2005年版。

[27][意]桑德羅斯契巴尼選編：《契約之債與準(zhǔn)契約之債》，丁玫譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版。

第4篇：民法典土地法范文

本文從權(quán)利外觀理論出發(fā)，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)善意取得的否定說與肯定說進(jìn)行評(píng)介，認(rèn)為在現(xiàn)代社會(huì)，不動(dòng)產(chǎn)適用善意取得較動(dòng)產(chǎn)有更多的依據(jù)。并通過考察先進(jìn)國(guó)家的立法，認(rèn)為法國(guó)、日本等未承認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)的善意取得，實(shí)與其不動(dòng)產(chǎn)登記的形式審查主義有關(guān)。我國(guó)乃實(shí)行實(shí)質(zhì)審查主義，因此不動(dòng)產(chǎn)善意取得在我國(guó)有其制度基礎(chǔ)。

善意取得制度，是近代以來民法法系的一項(xiàng)重要制度，對(duì)于保護(hù)善意取得財(cái)產(chǎn)的第三人的合法權(quán)益，維護(hù)交易活動(dòng)的動(dòng)態(tài)安全，具有重要的意義。保護(hù)由所謂無權(quán)利者善意取得動(dòng)產(chǎn)的制度乃是伴隨著財(cái)貨流通的擴(kuò)大，因應(yīng)流通安全的經(jīng)濟(jì)要求，而生成和發(fā)展起來的。⑴由經(jīng)濟(jì)生活塑造而成的善意取得制度，源起于古代日耳曼法中的手護(hù)手原則，歷經(jīng)了由古代，中世紀(jì)而近代乃至現(xiàn)代的漫長(zhǎng)歲月，其制度創(chuàng)造、判例、學(xué)說屢經(jīng)變遷，在諸多市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家確立起來，發(fā)揮著保障流通安全的功能。⑵然而，善意取得制度是否亦適用于不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域，各國(guó)立法規(guī)定不一，并且在理論研究方面，學(xué)者亦存不同見解。

一、不動(dòng)產(chǎn)善意取得的理論爭(zhēng)鳴及評(píng)析

⒈否定說。目前我國(guó)學(xué)者一般認(rèn)為善意取得制度僅適用于動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域，認(rèn)為所謂善意取得，即指“無權(quán)處分他人動(dòng)產(chǎn)的讓與人，于不法將其占有的他人交付于買受人后，若買受人于取得該動(dòng)產(chǎn)時(shí)系出于善意，即取得該動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，原動(dòng)產(chǎn)所有人不得要求買受人返還?！雹侵劣诓粍?dòng)產(chǎn)，“因以登記為其公示方法，交易中不致誤認(rèn)占有人為所有人”，⑷“因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)登記制度的建立，第三人若再以不知不動(dòng)產(chǎn)之權(quán)利狀態(tài)為理由予以抗辯已不可能?！雹晒试诮⒉粍?dòng)產(chǎn)登記制度后，“善意取得的原理以及規(guī)則在不動(dòng)產(chǎn)法領(lǐng)域已經(jīng)無法適用?！雹始词勾嬖凇安粍?dòng)產(chǎn)準(zhǔn)用動(dòng)產(chǎn)善意取得的必要，也僅在違章建筑等極少數(shù)未進(jìn)行保存登記的不動(dòng)產(chǎn)之上?！雹藢?duì)于“已登記的不動(dòng)產(chǎn)發(fā)生登記錯(cuò)誤，應(yīng)通過公信原則或登記更正程序來解決，不適用善意取得?！雹?/p>

⒉肯定說。持肯定觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)承認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)善意取得。他們認(rèn)為我國(guó)《最高法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見》第89條關(guān)于共同共有財(cái)產(chǎn)善意取得的規(guī)定，就包括了共同共有不動(dòng)產(chǎn)的善意取得。認(rèn)為“如果買受人在買受該不動(dòng)產(chǎn)時(shí)為善意無過失，則采犧牲其他共有人的利益，而維護(hù)交易秩序和交易規(guī)則的立場(chǎng)，確認(rèn)買賣關(guān)系有效。⑼并且，在現(xiàn)代社會(huì)中，“無論現(xiàn)代不動(dòng)產(chǎn)登記制度多么獨(dú)立、完善，仍不能完全避免登記權(quán)利內(nèi)容與實(shí)際權(quán)利狀態(tài)不一致的情況發(fā)生”，⑽因而存在不動(dòng)產(chǎn)無權(quán)處分的可能。所以，僅以“交易方不會(huì)誤信不動(dòng)產(chǎn)占有人為有權(quán)處分人而與之交易”為理由，一概排斥不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度之適用是缺乏根據(jù)的，對(duì)于相信登記公示力而自無權(quán)處分人處取得不動(dòng)產(chǎn)的善意第三人而言，也有失公允。⑾

否定說雖然都反對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的善意取得，但其各自反對(duì)的理由并不相同。否定說中有兩種代表觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)以梁慧星先生為代表，他們認(rèn)為，“基于物權(quán)登記的公信力，即使登記錯(cuò)誤或有遺漏，因相信登記正確而與登記名義人進(jìn)行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保護(hù)?！雹幸来擞^點(diǎn)，善意第三人因信賴不動(dòng)產(chǎn)的登記而與登記名義人為不動(dòng)產(chǎn)交易，即使登記名義人非為真實(shí)權(quán)利人，亦取得不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)。但是他們卻否認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)善意取得，這顯然是不符合邏輯的。在善意取得制度的理論基礎(chǔ)問題上，梁慧星先生曾言：“鄭玉波先生將善意取得制度存在的理論根據(jù)解為法律的特別規(guī)定，不啻為正確之解釋”，但同時(shí)又認(rèn)為“謂善意取得制度是一項(xiàng)基于占有的公信效力而產(chǎn)生的制度，并無不妥?！雹颜加械墓判Я?，即依物權(quán)變動(dòng)的公示效力，凡占有動(dòng)產(chǎn)的人即應(yīng)推定為該動(dòng)產(chǎn)的所有人。由此看來，梁慧星先生贊同法律賦權(quán)說，亦贊同權(quán)利外觀說。從權(quán)利外觀理論出發(fā)，往往容易得出不動(dòng)產(chǎn)亦可適用善意取得的結(jié)論，而法律賦權(quán)說卻極可能得出相反的結(jié)論。如此似可解釋否定說的第一種觀點(diǎn)在理論上實(shí)際已承認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)善意取得的同時(shí)又否認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)的善意取得的自相矛盾。但是在不動(dòng)產(chǎn)善意取得的問題上，他們卻又堅(jiān)決堅(jiān)持法律賦權(quán)說的觀點(diǎn)，對(duì)此持否定的觀點(diǎn)。然而，倘若簡(jiǎn)單的說善意取得制度僅適用于動(dòng)產(chǎn)，而不適用于不動(dòng)產(chǎn)，是出于法律的特別規(guī)定，這顯然有違法律制度內(nèi)部的邏輯，無益于我國(guó)物權(quán)法的應(yīng)然研究。

否定說的第二種觀點(diǎn)以孫憲忠先生為代表，他們認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)登記制度的存在，又因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)登記簿具有對(duì)一切人公開的性質(zhì)，因而任何人無法在不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域內(nèi)提出自己不知或不應(yīng)知交易瑕疵的善意抗辯。這種觀點(diǎn)將物權(quán)的公示公信原則與不動(dòng)產(chǎn)善意取得完全對(duì)立起來。他們認(rèn)為，依公示公信原則，即使公示與權(quán)利關(guān)系不一致，標(biāo)的物出讓人無處分權(quán)時(shí)，善意信賴公示的受讓人仍能取得物權(quán)。事實(shí)上公示的推定力已經(jīng)具有了確定當(dāng)事人主觀心理狀態(tài)的意義，登記名義人或占有人推定為真正權(quán)利人，那么信賴該登記或占有的第三人便被推定為善意無過失。⒁公示公信原則的標(biāo)準(zhǔn)為客觀標(biāo)準(zhǔn)，而善意取得的標(biāo)準(zhǔn)為主觀標(biāo)準(zhǔn)，因而在不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域，由于不動(dòng)產(chǎn)以登記作為公示方法，第三人以其不知或不應(yīng)知權(quán)利的真實(shí)狀態(tài)予以抗辯已為不可能。因此公示公信原則可以適用于不動(dòng)產(chǎn)，而善意取得制度則不適用于不動(dòng)產(chǎn)。然而，在現(xiàn)實(shí)生活中，發(fā)生不動(dòng)產(chǎn)登記權(quán)利內(nèi)容與真實(shí)權(quán)利狀態(tài)不一致的情況非常復(fù)雜，概括起來，導(dǎo)致這種不一致的情況發(fā)生的原因主要有：（1）因登記機(jī)關(guān)的過錯(cuò)而造成錯(cuò)誤登記或錯(cuò)誤涂銷；（2）登記以外的法律變動(dòng)，如表見繼承人取得遺產(chǎn)或繼承人取得應(yīng)繼份額以外的不動(dòng)產(chǎn)并為繼承登記；（3）買賣合同無效或被撤銷，但登記尚未涂銷；（4）依法律規(guī)定取得不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，如征收土地，但尚未辦理登記；（5）不動(dòng)產(chǎn)共同共有關(guān)系中，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)僅登記在一個(gè)或部分共有人名義下的。在上述情形，第三人往往難以知道真實(shí)的權(quán)利狀態(tài)。第三人如不知或不應(yīng)知真實(shí)權(quán)利狀態(tài)，信賴不動(dòng)產(chǎn)的登記而與登記名義人為不動(dòng)產(chǎn)交易，應(yīng)為善意。此時(shí)如否定不動(dòng)產(chǎn)的善意取得，顯然不利于善意第三人的利益的保護(hù)。由此看來，此種觀點(diǎn)的缺陷乃在于其對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中已經(jīng)存在并將繼續(xù)發(fā)生的錯(cuò)誤登記等情況視而不見。

持肯定說的學(xué)者雖然都肯認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)的善意取得，但其對(duì)不動(dòng)產(chǎn)善意取得的依據(jù)存在分歧。有學(xué)者認(rèn)為,“由于不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)的公示方式是登記，因而，在不動(dòng)產(chǎn)交易中，雙方當(dāng)事人必須依照規(guī)定，變更所有權(quán)登記，因而不存在物所有權(quán)人或者無處分權(quán)人人處分不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的可能性，也就不存在適用善意取得制度的必要前提?！雹杂纱丝梢姡淇险J(rèn)共同共有不動(dòng)產(chǎn)的善意取得，乃屬善意取得適用的例外。有學(xué)者則認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)善意取得的前提，即不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利登記記載與真實(shí)權(quán)利狀態(tài)不符，是“因?yàn)楝F(xiàn)今世界各國(guó)的登記審查都僅須為形式審查”。⒄筆者雖亦持肯定的觀點(diǎn)，但對(duì)上述觀點(diǎn)大不以為然。本文認(rèn)為在對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記實(shí)行實(shí)質(zhì)審查的我國(guó)，不動(dòng)產(chǎn)善意取得不僅適用于共同共有的不動(dòng)產(chǎn)，而應(yīng)適用于所有已登記的不動(dòng)產(chǎn)。

二、不動(dòng)產(chǎn)善意取得的理論基礎(chǔ)

善意取得制度淵源于古日耳曼法的“以手護(hù)手”原則。依據(jù)該原則，占有是物權(quán)的外形，占有動(dòng)產(chǎn)者，即推定其為動(dòng)產(chǎn)占有人，而對(duì)動(dòng)產(chǎn)有權(quán)利者，也須通過占有標(biāo)的物而加以表現(xiàn)。因此，有權(quán)利者未占有其物時(shí)，其權(quán)利之效力便因此而減弱。任意將自己的動(dòng)產(chǎn)交付與他人者，僅能向相對(duì)人請(qǐng)求返還，若該相對(duì)人將動(dòng)產(chǎn)讓與第三人時(shí)，則僅可向相對(duì)人請(qǐng)求損害賠償，而不得向第三人請(qǐng)求返還其動(dòng)產(chǎn)。“以手護(hù)手”原則注重權(quán)利的外觀，并以權(quán)利的外觀視為權(quán)利的表征。這雖然是與古日耳曼法時(shí)觀念的所有權(quán)并未生成發(fā)展起來具有密切的關(guān)系，但它卻適應(yīng)了商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和保護(hù)交易安全的客觀需要，因而顯示了其極強(qiáng)的生命力。后世的德國(guó)民法、瑞士民法等基本上采用于“以手護(hù)手”原則的權(quán)利的外觀標(biāo)準(zhǔn)，把不動(dòng)產(chǎn)登記和動(dòng)產(chǎn)的占有作為物權(quán)的法定公示形式，以蓋然性的推定方式來判斷物權(quán)的正確性，而不是從客觀真實(shí)的角度來界定的正確性。⒅“以手護(hù)手”原則雖然并未蘊(yùn)含交易安全的理念，但權(quán)利外觀理論在吸收其占有為權(quán)利之“外衣”的觀念的基礎(chǔ)上，并吸納羅馬法的“善意”要件，逐漸生成發(fā)展起來，并成為占主流地位的學(xué)說。

日耳曼法的物追及制度及其限制基礎(chǔ)深深地根植于日耳曼固有的公示思想里，這個(gè)思想的現(xiàn)代表現(xiàn)就是善意取得制度。（19）按照物權(quán)的公示原則，物權(quán)正確性的實(shí)質(zhì)通過法律認(rèn)可的形式反映出來，即不動(dòng)產(chǎn)登記簿上記載的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)和動(dòng)產(chǎn)占有的事實(shí)表征的物權(quán)是正確的物權(quán)，這就是物權(quán)公示所具有的權(quán)利正確性推定效力。根據(jù)該推定效力，善意第三人信賴不動(dòng)產(chǎn)的登記或動(dòng)產(chǎn)占有的表征，而與不動(dòng)產(chǎn)登記名義人或動(dòng)產(chǎn)占有人為交易時(shí)，縱使其表征與實(shí)質(zhì)的權(quán)利不符，對(duì)于信賴此表征的善意第三人亦不生任何影響，該善意第三人取得的物權(quán)受法律保護(hù)。權(quán)利外觀理論是為了因應(yīng)近代資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展對(duì)交易安全之保護(hù)要求而誕生的，它將當(dāng)事人內(nèi)部諸要素切斷，是當(dāng)事人之間的內(nèi)部情勢(shì)不致外溢，而影響、害及第三人，把權(quán)利及法律關(guān)系的外相形態(tài)作為相對(duì)人利益的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。（20）

善意取得制度的前提是觀念的所有權(quán)的產(chǎn)生。由于占有與本權(quán)分離現(xiàn)象的存在，始有善意取得制度存在的現(xiàn)實(shí)根據(jù)和意義。若占有人與所有人合而為一，則根本無善意取得制度適用的余地。觀念所有權(quán)的發(fā)展，使得占有與本權(quán)分離的現(xiàn)象增多，從而為保護(hù)善意第三人之正當(dāng)利益以保護(hù)交易安全，而發(fā)展出善意取得制度。近代各國(guó)物權(quán)公示方法的統(tǒng)一為善意取得制度的適用提供了基礎(chǔ)。德國(guó)民法理由書曾言“在動(dòng)產(chǎn)交易里，對(duì)善意取得者確保取得的安全甚為重要。在不動(dòng)產(chǎn)，對(duì)登記簿公正之信賴予以法的保護(hù)。在動(dòng)產(chǎn)，代替登記簿者乃讓與人的所持與占有，它們構(gòu)成了應(yīng)受保護(hù)的善意的基礎(chǔ)?！庇纱丝梢?，占有與登記都具有表征本權(quán)的功能。占有之所以具有表征本權(quán)的功能，乃在于占有“外觀之狀態(tài)與實(shí)際之情形，一般而言系八九不離十?！币虼?“基于此項(xiàng)概然性，占有即具有事實(shí)支配標(biāo)的物之外觀，自應(yīng)具有本權(quán)?！比欢S著現(xiàn)代社會(huì)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，觀念的所有權(quán)得到了進(jìn)一步的發(fā)展，從而致使占有與本權(quán)分離的現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生，使得近代以來占有通常表征本權(quán)的命題受到挑戰(zhàn)。占有與本權(quán)的時(shí)常分離，使得占有作為動(dòng)產(chǎn)的公示方法就不再充分，不能當(dāng)然地推定對(duì)動(dòng)產(chǎn)實(shí)行實(shí)際支配的占有人即為該動(dòng)產(chǎn)的所有人，尤其在所有權(quán)保留和讓與擔(dān)保的場(chǎng)合，以占有人的占有這樣的權(quán)利外觀認(rèn)定其為動(dòng)產(chǎn)的所有人，更顯得可疑。這就使得善意取得制度賴以存在的基礎(chǔ)發(fā)生了動(dòng)搖。觀念的所有權(quán)通過一定外形加以明示的公示原則，在動(dòng)產(chǎn)物權(quán)于事實(shí)上被放棄，從而外形再也無法肩任表明物權(quán)存在的機(jī)能。這樣由公示原則導(dǎo)出的公信原則便失卻了其前提。在不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域，則不存在上述情形。由于不動(dòng)產(chǎn)登記制度的建立和完備，不動(dòng)產(chǎn)的登記由官方統(tǒng)一進(jìn)行，使不動(dòng)產(chǎn)登記簿上記載的權(quán)利與真實(shí)權(quán)利狀態(tài)保持一致有著較高的保障，因而社會(huì)公眾可以信賴登記簿上所記載的權(quán)利即為真實(shí)的權(quán)利。既然動(dòng)產(chǎn)占有因其概然性可生公信力，以登記為公示方法的不動(dòng)產(chǎn)發(fā)生登記與實(shí)際權(quán)利不符的情形遠(yuǎn)較動(dòng)產(chǎn)為少，因而具有更高的概然性，從而更具有公信力。因此，善意第三人因信賴不動(dòng)產(chǎn)登記簿的記載而與登記名義人為交易時(shí)，即使存在登記與本權(quán)分離的情形，善意第三人亦可獲其利益，除非有他人向登記機(jī)關(guān)提出異議并已記載于登記簿上的情形。

三、不動(dòng)產(chǎn)善意取得的制度基礎(chǔ)

考察先進(jìn)國(guó)家的立法，各國(guó)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)善意取得規(guī)定不一?！斗▏?guó)民法典》第2279條規(guī)定：“涉及動(dòng)產(chǎn)物品時(shí)，占有即等于所有權(quán)證書?！庇纱藯l可知，法國(guó)法的善意取得僅適用于動(dòng)產(chǎn)，這是因?yàn)?，唯有?dòng)產(chǎn)適用于占有和根據(jù)占有對(duì)之作權(quán)利歸屬?！兜聡?guó)民法典》第932條規(guī)定：“物即使不屬于出讓人，受讓人也可以因第929條規(guī)定的讓與成為所有權(quán)人，但在其根據(jù)上述規(guī)定取得所有權(quán)的當(dāng)時(shí)非出于善意的除外。”第929條規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)需有所有權(quán)人將物交付于受讓人，并就所有權(quán)的轉(zhuǎn)移由雙方成立合意。受讓人以占有該物的，僅需轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合意即可?！薄兜聡?guó)民法典》第932條雖然未明確指出善意取得只適用動(dòng)產(chǎn)，但其所指向的第929條則明確將物限定為動(dòng)產(chǎn)，而且第932條規(guī)定與“動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的去的和喪失”之下。《日本民法典》第192條第192條，《瑞士民法典》第714條，我國(guó)臺(tái)灣民法第801條，1952年《美國(guó)統(tǒng)一商法典》第2403條均有類似規(guī)定，將善意取得之適用限定為動(dòng)產(chǎn)。因此，我國(guó)有學(xué)者斷言：“各國(guó)民事立法都規(guī)定只對(duì)動(dòng)產(chǎn)交易依善意取得制度予以保護(hù)，而對(duì)不動(dòng)產(chǎn)交易不適用善意取得制度?！?/p>

但是，《德國(guó)民法典》第892條又規(guī)定了可以基于相信土地登記公信力而取得土地上的權(quán)利，事實(shí)上突破了善意取得僅限于動(dòng)產(chǎn)的限制，將善意取得的適用范圍擴(kuò)大至不動(dòng)產(chǎn)。瑞士則將善意取得制度適用于所有已登記的不動(dòng)產(chǎn)?！度鹗棵穹ǖ洹返?73條第1款規(guī)定：“出于善意而信賴不動(dòng)產(chǎn)登記簿的登記，因而取得所有權(quán)或其他權(quán)利的人，均受保護(hù)?！迸_(tái)灣《土地法》第43條亦規(guī)定：“依本法所為之登記，有絕對(duì)效力?！钡怯浻薪^對(duì)效力，系為保護(hù)第三人，將登記事項(xiàng)賦予絕對(duì)真實(shí)之公信力，俾第三人因信賴登記而取得土地權(quán)利時(shí)，縱令其登記原因無效或得撤銷，真正權(quán)利人亦不得以之對(duì)抗該第三人。并且，臺(tái)灣地區(qū)經(jīng)多年全面的檢討，于1999年3月完成《民法物權(quán)編部分修文草案》，與原有條文210條，增訂75條，刪除15條，修正127條，變動(dòng)幅度甚大。在物權(quán)變動(dòng)方面，為確保善意第三人的權(quán)益，以維護(hù)交易安全，明定不動(dòng)產(chǎn)善意取得，于第759條第二項(xiàng)規(guī)定：“因信賴不動(dòng)產(chǎn)登記之善意第三人，已依法律行為為物權(quán)變動(dòng)之登記者，其變動(dòng)之效力，不因原登記有無效或撤銷之原因而受影響。”可見，各國(guó)關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)善意取得的立法規(guī)定，并非如有的學(xué)者所斷言。

善意取得》，/reseach/academy/details.asp?lid=3047

(12)梁慧星、陳華彬：前引，第75頁

（13）梁慧星：《中國(guó)物權(quán)法研究》，法律出版社，1998年版，第489、490頁

（14）于海涌：前引

（15）李建偉：前引

（16）楊立新：前引

（17）李曉云：前引

（18）孫憲忠、常鵬翱：《論法律物權(quán)和事實(shí)物權(quán)的區(qū)分》，載《法學(xué)研究》，2001年第5期

（19）〔日〕安永正昭：前引，第53頁

（20）肖厚國(guó)：前引，第54頁

（21）謝在全：《民法物權(quán)論》（下），中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年版，第939頁

（22）肖厚國(guó)：前引，第57頁

（23）尹田：《法國(guó)物權(quán)法》，法律出版社，1998年版，第203頁

（24）楊立新：前引

（25）王澤鑒：《民法物權(quán)•通則•所有權(quán)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年版，第97頁（25）王軼：《物權(quán)變動(dòng)論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2001年版，第155、157頁

（26）王軼：《物權(quán)變動(dòng)論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2001年版，第157頁

（27）史尚寬：《物權(quán)法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年版，第48頁

（28）陳華彬則：《物權(quán)法研究》，金橋文化出版有限公司，2001年版，第301頁

（29）王利明認(rèn)為我國(guó)目前實(shí)行形式審查主義，《物權(quán)法專題研究》，吉林人民出版社，2002年版第37頁。梁慧星認(rèn)為是實(shí)質(zhì)審查主義（抵押登記），《中國(guó)物權(quán)法研究》（下），法律出版社，1998年版，第827頁。筆者對(duì)此采后說，一則為行文方便，二則無論我國(guó)目前實(shí)行實(shí)質(zhì)審查主義還是形式審查主義，都無礙于本文的討論，因?yàn)榧词刮覈?guó)目前實(shí)行形式審查，由于實(shí)質(zhì)審查主義的優(yōu)點(diǎn)及學(xué)界的立倡，我國(guó)也將在不遠(yuǎn)的將來采實(shí)質(zhì)審查主義。

第5篇：民法典土地法范文

關(guān)鍵詞：元認(rèn)識(shí)理論；高中歷史；學(xué)習(xí)效率

在新的歷史課程改革中，要求教師更加關(guān)注學(xué)生的學(xué)習(xí)過程，幫助學(xué)生學(xué)會(huì)認(rèn)知、學(xué)會(huì)學(xué)習(xí)，從而建立起有益于終身發(fā)展的教學(xué)思路。元認(rèn)知理論是1976年由美國(guó)心理學(xué)家提出的，隨后得到了密切的關(guān)注，元認(rèn)知可以理解為是一個(gè)人對(duì)于認(rèn)知活動(dòng)的自我調(diào)節(jié)和自我評(píng)價(jià)，也可以說是對(duì)認(rèn)知的認(rèn)知。元認(rèn)知包括元認(rèn)知知識(shí)、元認(rèn)知體驗(yàn)和元認(rèn)知監(jiān)控三個(gè)方面，元認(rèn)知知識(shí)是認(rèn)知主體關(guān)于自己或者他人的認(rèn)知過程及其相關(guān)知識(shí)，元認(rèn)知體驗(yàn)是指由認(rèn)知活動(dòng)過程中產(chǎn)生的情感體驗(yàn)，元認(rèn)知監(jiān)控則是認(rèn)知活動(dòng)達(dá)到目標(biāo)后所進(jìn)行的的調(diào)控，三者相互關(guān)聯(lián)，密不可分。基于元認(rèn)知理論的這一特點(diǎn)，將其與歷史教學(xué)相結(jié)合，使其融入教學(xué)當(dāng)中去，有利于教學(xué)效率和教學(xué)效果的提升。

一、師生示范，加深認(rèn)知理解

在運(yùn)用元認(rèn)知理論的過程中，首先要幫助學(xué)生積累關(guān)于歷史的元認(rèn)知知識(shí)，為歷史的學(xué)習(xí)奠定良好的基礎(chǔ)。然后，要采用適當(dāng)?shù)姆椒◣椭鷮W(xué)生形成一定的思維模式，學(xué)會(huì)有效地進(jìn)行自我調(diào)節(jié)。教師應(yīng)該進(jìn)行示范性的教學(xué)，清晰地展現(xiàn)出自己在解題過程中所進(jìn)行的計(jì)劃、監(jiān)控、評(píng)價(jià)等行為，讓學(xué)生通過觀摩，不僅獲得知識(shí)，還獲得思維的過程。例如，對(duì)于該選擇題的解答：對(duì)法國(guó)大革命成果起鞏固作用，但是對(duì)法國(guó)工業(yè)革命的發(fā)展造成負(fù)面影響的措施是（ ）A.國(guó)民公會(huì)頒布的全面限價(jià)法令；B.國(guó)民公會(huì)的土地法令；C.立法議會(huì)頒布的土地法令；D.拿破侖《民法典》中有關(guān)土地法令，在對(duì)其進(jìn)行分析時(shí)，首先選擇了B，因?yàn)橥恋卣哒{(diào)動(dòng)了農(nóng)民的革命積極性，鞏固革命成果，但是由于存在小塊土地，農(nóng)民購買力低下，不利于工業(yè)革命的發(fā)展，然而，深入地從整個(gè)法國(guó)大革命的歷程來看，土地法令應(yīng)該是一個(gè)重要的革命成果，該時(shí)期的統(tǒng)治使大革命成果受到威脅，拿破侖時(shí)期的內(nèi)外政策才真正鞏固了大革命成果，其對(duì)土地的規(guī)定限制了工業(yè)革命的發(fā)展，因此，D才是正確答案。通過失誤可以讓學(xué)生認(rèn)識(shí)到自己思維方式的錯(cuò)誤。此外，還可以讓學(xué)生進(jìn)行示范，在做題過程中，說出自己的做題思路，由其他同學(xué)進(jìn)行評(píng)判，以便讓學(xué)生認(rèn)識(shí)到自己應(yīng)該怎樣學(xué)會(huì)學(xué)習(xí)，怎樣高效地進(jìn)行學(xué)習(xí)。

二、強(qiáng)化學(xué)生的目標(biāo)意識(shí)

在教學(xué)中，可以引導(dǎo)學(xué)生結(jié)合自己的實(shí)際情況制訂學(xué)習(xí)計(jì)劃，包括學(xué)習(xí)時(shí)間、完成任務(wù)的方法等，以提升他們的學(xué)習(xí)自主性。在制訂目標(biāo)對(duì)學(xué)生進(jìn)行激勵(lì)時(shí)，要遵循以下幾個(gè)原則：（1）小目標(biāo)，也即將整體的目標(biāo)分解為小目標(biāo)，在各個(gè)階段完成相應(yīng)的學(xué)習(xí)任務(wù)，從而通過目標(biāo)的構(gòu)建和實(shí)現(xiàn)來增強(qiáng)學(xué)生的自信心；（2）根據(jù)不同的目標(biāo)制訂不同的學(xué)習(xí)策略，從而感受到多樣化的學(xué)習(xí)方法；（3）因材施教，在制訂目標(biāo)時(shí)要結(jié)合不同學(xué)生的實(shí)際情況對(duì)其提出不同的要求，使學(xué)生認(rèn)識(shí)到超越自己才是真正的進(jìn)步。通過目標(biāo)意識(shí)的強(qiáng)化來增強(qiáng)學(xué)生對(duì)于目標(biāo)認(rèn)知，從而可以選擇適合自己的學(xué)習(xí)方法，輕松地感受學(xué)習(xí)過程，從而提高學(xué)習(xí)效率。

三、注重學(xué)生思維過程的展現(xiàn)

歷史教師在教學(xué)過程中應(yīng)注重思路的由來，分析思維的過程，而不是只注重結(jié)論。在課堂上，可以通過分析來找出學(xué)生的優(yōu)點(diǎn)和不足，使學(xué)生結(jié)合自己的原始思維，在比較的過程中對(duì)自己的思維特點(diǎn)有一定的認(rèn)識(shí)，這樣就可以在學(xué)習(xí)和思維過程中習(xí)慣性地對(duì)自己的行為進(jìn)行監(jiān)測(cè)和調(diào)整。教師在教學(xué)過程中，要結(jié)合歷史教學(xué)的特點(diǎn)，營(yíng)造一個(gè)民主、開放的教學(xué)環(huán)境，給學(xué)生更多思考的時(shí)間，通過學(xué)生思維的展示來增強(qiáng)其對(duì)認(rèn)知活動(dòng)的自我監(jiān)控能力，一方面對(duì)思考問題的方法進(jìn)行正面介紹，另一方面引導(dǎo)學(xué)生展示自己的思維過程。例如，在分析美國(guó)內(nèi)戰(zhàn)爆發(fā)的原因時(shí)涉及關(guān)稅問題，教師不是簡(jiǎn)單地讓學(xué)生死記硬背，而是通過挖掘教材中的問題來引發(fā)學(xué)生的思考與討論，這樣可以幫助學(xué)生學(xué)會(huì)“在一定的歷史條件下，具體問題要具體分析”這一思維方式。

四、培養(yǎng)學(xué)生反思的習(xí)慣

元認(rèn)識(shí)理論講究對(duì)自我的監(jiān)測(cè)與調(diào)整，將其運(yùn)用到學(xué)習(xí)當(dāng)中就是對(duì)自我反思和糾正，將其貫穿到學(xué)習(xí)的全過程，可以形成學(xué)生對(duì)自己學(xué)習(xí)過程的評(píng)價(jià)、反思，同時(shí)對(duì)自己有一個(gè)再認(rèn)識(shí)。在學(xué)習(xí)初期，可以讓學(xué)生建立一本“學(xué)習(xí)反思”的小冊(cè)子，在不同的學(xué)習(xí)階段提出不同的反思任務(wù)，使學(xué)生在回顧學(xué)習(xí)情況的過程中對(duì)自己進(jìn)行總結(jié)，從而寫出自我評(píng)價(jià)。學(xué)生對(duì)于學(xué)習(xí)過程的反思，可以清楚地認(rèn)識(shí)到自己的學(xué)習(xí)心理，通過對(duì)學(xué)習(xí)情況進(jìn)行分析和評(píng)價(jià)，可以及時(shí)發(fā)現(xiàn)和糾正學(xué)習(xí)過程中存在的問題，不斷提升自己的元認(rèn)知能力，同時(shí)可以使自己的學(xué)習(xí)方法更為科學(xué)合理，有效提高學(xué)習(xí)效率。

總之，元認(rèn)知理論的運(yùn)用使學(xué)生的學(xué)習(xí)習(xí)慣逐漸得到改善，自我學(xué)習(xí)的意識(shí)增強(qiáng)，并能夠通過監(jiān)測(cè)自己的學(xué)習(xí)過程來對(duì)學(xué)習(xí)策略進(jìn)行適時(shí)調(diào)整，在很大程度上提高了學(xué)習(xí)效率，改善了教學(xué)質(zhì)量。為了使其更好地發(fā)揮作用，教師應(yīng)不斷豐富自己的元認(rèn)知知識(shí)，并能靈活運(yùn)用，采用多樣化的教學(xué)方法來豐富課堂內(nèi)容，并不斷進(jìn)行總結(jié)，以提升教學(xué)質(zhì)量。

參考文獻(xiàn)：

第6篇：民法典土地法范文

30年前的1978年11月24日，安徽省鳳陽縣小崗村的農(nóng)民按下了手印，掀起了“”的改革大潮，揭開了中國(guó)農(nóng)村土地制度改革的序幕。1978年12月召開的黨的，決定把全黨工作重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)上來，實(shí)行改革開放，由此將國(guó)家工作重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到經(jīng)濟(jì)建設(shè)上來，確立了改革開放的戰(zhàn)略決策，從此開啟了中國(guó)的土地立法的歷史新時(shí)代。

后，我國(guó)的土地制度逐步完善，土地立法逐步認(rèn)可土地利用的商品化流轉(zhuǎn)。1986年頒布的《民法通則》將土地立法納入了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制。《民法通則》專門對(duì)土地的所有關(guān)系和使用關(guān)系作了規(guī)定，這意味著土地的所有關(guān)系和流轉(zhuǎn)關(guān)系成為民法的調(diào)整對(duì)象。1988年《憲法修正案》在立法上第一次明確了公有土地流轉(zhuǎn)的合法地位：“任何組織或者個(gè)人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓?！蓖晷抻喌摹锻恋毓芾矸ā吩谄涞诙l也增加了“土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”的條文。1994年《城市房地產(chǎn)管理法》對(duì)城市建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行了規(guī)制。1998年施行的《土地管理法實(shí)施條例》使我國(guó)的《土地管理法》得以更好的實(shí)施。

2003年頒布實(shí)施的《農(nóng)村土地承包法》賦予了“農(nóng)民長(zhǎng)期而有保障的土地使用權(quán)”。該法第十六條規(guī)定了承包方享有的三個(gè)方面的權(quán)利：依法享有承包地使用、收益和土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)的權(quán)利，有權(quán)自主組織生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和處置產(chǎn)品；承包地被依法征用、占用的，有權(quán)依法獲得相應(yīng)的補(bǔ)償；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他權(quán)利。與此相對(duì)應(yīng)的是，承包方也要承擔(dān)三個(gè)方面的義務(wù)：維護(hù)土地的農(nóng)業(yè)用途，不得用于非農(nóng)建設(shè)；依法保護(hù)和合理利用土地，不得給土地造成永久性損害；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他義務(wù)。

農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)制度的確立，不但對(duì)實(shí)現(xiàn)農(nóng)村的全面繁榮具有十分重大的理論和現(xiàn)實(shí)意義，而且啟迪了中國(guó)城市土地使用權(quán)制度的變革，使中國(guó)的生產(chǎn)力得以充分釋放與發(fā)展。在允許和促進(jìn)農(nóng)用土地內(nèi)部流轉(zhuǎn)的成功經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，隨著改革開放的發(fā)展，我國(guó)內(nèi)地引進(jìn)了與香港大體相同的土地批租制度。

自從1990年國(guó)務(wù)院頒布實(shí)施《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》以來，我國(guó)開始在城鎮(zhèn)實(shí)行以國(guó)有土地所有權(quán)和使用權(quán)分離為基礎(chǔ)，完善以土地使用權(quán)有償出讓為特征的土地批租制度，不但促進(jìn)了引進(jìn)外資，改革開放迅猛發(fā)展，也為地方政府加快城鎮(zhèn)建設(shè)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展發(fā)揮了無以替代的作用。

縱觀以上土地立法進(jìn)程，其實(shí)質(zhì)就是從“重歸屬”到“重利用”的過程。商品經(jīng)濟(jì)的調(diào)整對(duì)象既包括物的歸屬關(guān)系，也有關(guān)對(duì)物的占有、利用而發(fā)生的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。2007年10月1日起實(shí)施的《物權(quán)法》，對(duì)明確產(chǎn)權(quán)關(guān)系，充分發(fā)揮物的效用，維護(hù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)，具有重要的意義?！段餀?quán)法》關(guān)于城市建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)定相對(duì)較為完備，并且其作為商品交換的交易對(duì)象法律并無特別限制，明確城市建設(shè)用地使用權(quán)可以用以抵押。未來土地制度的進(jìn)一步改革，主要集中在繼續(xù)推進(jìn)農(nóng)村土地的流轉(zhuǎn)。

農(nóng)村聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制：物權(quán)債權(quán)化的成功典范

中國(guó)自清末改制以來，民法典體系一直主要囿于大陸法系，以物權(quán)債權(quán)的明晰區(qū)分進(jìn)行架構(gòu)，所有的民法財(cái)產(chǎn)權(quán)利體系都是建立在物、債二分基礎(chǔ)之上的。

但是，改革開放以來，商品經(jīng)濟(jì)中財(cái)產(chǎn)關(guān)系出現(xiàn)了一些實(shí)質(zhì)性的變化，反映在財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系上，就是出現(xiàn)了“債權(quán)物權(quán)化和物權(quán)債權(quán)化”。土地法律制度的發(fā)展變化亦是如此。

所謂“物權(quán)債權(quán)化”一般包含兩種情況：首先就是所有權(quán)中使用權(quán)與收益權(quán)的相互分離，使得所有權(quán)最終通過收益請(qǐng)求權(quán)的行使獲得實(shí)現(xiàn)。農(nóng)村，說穿了就是一個(gè)物權(quán)債權(quán)化的成功典范。

農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)合同雖然在短短幾年之中就得到了全國(guó)各地的普遍認(rèn)可，但其一開始只能作為債權(quán)即合同來得到法律上的保護(hù)，其轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)包均需經(jīng)過發(fā)包人同意，這顯然不利于農(nóng)用地進(jìn)行市場(chǎng)流轉(zhuǎn)，也必會(huì)導(dǎo)致集體土地利益的流失。特別是農(nóng)民合法權(quán)益受非法侵害時(shí)，債權(quán)保護(hù)與物權(quán)保護(hù)的差距更為明顯。使人們愈益認(rèn)識(shí)到了，只有使其除權(quán)利人而外，原則上再無須獲得他人同意或者通知，就能實(shí)現(xiàn)對(duì)土地的占有、使用和收益，亦即肯定和認(rèn)可其物權(quán)之屬性而且允許其流轉(zhuǎn)，才能更好地對(duì)集體土地“物盡其用、定分止?fàn)帯保蚨?，?lián)產(chǎn)承包責(zé)任制完善和發(fā)展的過程，也就是一個(gè)不斷實(shí)現(xiàn)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的物權(quán)化的過程。

雖然在理論上，物權(quán)與債權(quán)二分并非對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的周延分類，在物權(quán)和債權(quán)之外應(yīng)當(dāng)還存在財(cái)產(chǎn)權(quán)利的其他形式。但如果從其概念構(gòu)成的基本要素出發(fā)，則可以發(fā)現(xiàn)所謂的“物權(quán)債權(quán)化”和“債權(quán)的物權(quán)化”其實(shí)不過是商品交換的基本要素在物權(quán)與債權(quán)之外的其他組合方式，或者無非是絕對(duì)權(quán)基礎(chǔ)上的請(qǐng)求權(quán)，或者是在相對(duì)權(quán)基礎(chǔ)上的支配權(quán)。

2007年的《物權(quán)法》中主要規(guī)定了土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)四種用益物權(quán)類型。這些關(guān)于用益物權(quán)的規(guī)定，尊重既有的物權(quán)類型，將建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)予以區(qū)分。同時(shí)，相當(dāng)多的物權(quán)從屬于債權(quán)而產(chǎn)生，如承租人的優(yōu)先購買權(quán)和基于特定債權(quán)關(guān)系產(chǎn)生的共同共有等，法律都承認(rèn)了合同在創(chuàng)設(shè)用益物權(quán)中的法律效力，這在我國(guó)《物權(quán)法》增加地役權(quán)的規(guī)定上，表現(xiàn)得尤為明顯。這些無非都是物權(quán)由對(duì)物抽象的支配向具體的利用轉(zhuǎn)化的結(jié)果。

30年來，我國(guó)土地法律制度的演進(jìn)充分說明，所有權(quán)無疑是所有權(quán)人就標(biāo)的物為全面支配的權(quán)利，但所有權(quán)人對(duì)于物的支配并不能止于抽象的存在，而通常均須表現(xiàn)為占有、使用、收益和處分若干權(quán)能。所有權(quán)權(quán)能的部分或全部，可通過設(shè)定他物權(quán)或其他形式而同作為整體的所有權(quán)相分離。

未來土地立法任務(wù)：繼續(xù)推動(dòng)土地流轉(zhuǎn)

我國(guó)土地法律制度經(jīng)過30年的發(fā)展已日漸完善，從以前的“公有公用”到后來的“公有私用”，不僅適應(yīng)了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，而且使土地資源得到了合理的利用。

在社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)的條件下，土地利用方面的國(guó)家政策法規(guī)主要是針對(duì)農(nóng)用土地流轉(zhuǎn)而言的，在確保農(nóng)戶土地使用權(quán)穩(wěn)定和基本農(nóng)田保護(hù)的基礎(chǔ)上，大力鼓勵(lì)和促進(jìn)農(nóng)用土地的合法流轉(zhuǎn)，才能促使土地的合理配置，充分利用土地資源，促進(jìn)我國(guó)經(jīng)濟(jì)的長(zhǎng)期穩(wěn)定發(fā)展。因此，未來土地立法應(yīng)繼續(xù)延續(xù)30年來從“重歸屬”到“重利用”的主線，立足于推動(dòng)土地的合理合法流轉(zhuǎn)。

第7篇：民法典土地法范文

由于在后蘇聯(lián)時(shí)期，俄羅斯實(shí)施了土地私有化改革，因此，已被長(zhǎng)期擱置的農(nóng)業(yè)改革問題又重新成為一個(gè)非?，F(xiàn)實(shí)的問題。而且，這一問題在社會(huì)上引起了激烈的爭(zhēng)論，重新認(rèn)識(shí)以前關(guān)于“農(nóng)業(yè)問題”的那些觀點(diǎn)顯得越來越必要。

著名學(xué)者、俄國(guó)歷史和法制史方面的專家――梅杜舍夫斯基研究員的新作恰恰很好地回答了上述問題，筆者不揣簡(jiǎn)陋，簡(jiǎn)要地介紹一下梅杜舍夫斯基的這部力作。

梅杜舍夫斯基的學(xué)術(shù)興趣非常廣泛，對(duì)現(xiàn)代化、政治進(jìn)程、法律的演進(jìn)、國(guó)家結(jié)構(gòu)和國(guó)家體制等諸多歷史和現(xiàn)實(shí)問題都有深入研究。近年來他所發(fā)表的專著已有十余本――《俄國(guó)專制制度的確立――歷史比較研究》(莫斯科，文獻(xiàn)出版社，1994)、《俄國(guó)社會(huì)學(xué)史》(莫斯科，高校出版社，1993)、《民主與專制：俄羅斯立憲制的前景展望》(莫斯科，俄羅斯政治百科全書出版社，1998)、《憲法和政治體制比較研究》(莫斯科，高等經(jīng)濟(jì)學(xué)校出版社，2002)、《循環(huán)理論》(莫斯科，高等經(jīng)濟(jì)學(xué)校出版社，2005)以及《俄國(guó)立憲在過去和現(xiàn)在的發(fā)展》(倫敦和紐約，泰勒和弗朗西斯集團(tuán)，2006)，等等。

“農(nóng)業(yè)問題”這一概念是一種理論結(jié)構(gòu)，它反映了在現(xiàn)代化和市場(chǎng)關(guān)系發(fā)展的情況下傳統(tǒng)社會(huì)的危機(jī)。由于立場(chǎng)不同，所以對(duì)“農(nóng)業(yè)問題”人言言殊。在蘇聯(lián)時(shí)期的歷史著作中，農(nóng)業(yè)問題在廣義上而言，是由于土地所有制和與此相關(guān)的社會(huì)斗爭(zhēng)所引起的階級(jí)沖突；狹義上而言，這是農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)中前資本主義生產(chǎn)關(guān)系的形成方式問題；認(rèn)為解決土地問題的途徑就是革命――剝奪土地所有權(quán)，然后重分土地或者收歸國(guó)有。

梅杜舍夫斯基提出了新觀點(diǎn)。他認(rèn)為，理解農(nóng)業(yè)問題的關(guān)鍵在于社會(huì)對(duì)土地所有制合法性的認(rèn)識(shí)。如果人們意識(shí)到土地分配體制的不合法(不取決于國(guó)家實(shí)際的經(jīng)濟(jì)狀況)，那么土地問題就存在；如果民眾或者是思想家們沒有意識(shí)到這一點(diǎn)(在任何情況下這都是一種社會(huì)現(xiàn)象)，那么這一問題就不突出，即使土地所有權(quán)在政治上是不合法的，在經(jīng)濟(jì)上是沒有效率的也無關(guān)緊要。

這一觀點(diǎn)的提出，有可能解決以前著作中眾說紛紜的問題：為什么農(nóng)業(yè)問題在古代沒有出現(xiàn)，而出現(xiàn)在近代?為什么很多解決方案在某一歷史發(fā)展階段被否決，卻在另一階段被重新提起并付諸實(shí)施?為什么同一個(gè)解決方案在農(nóng)業(yè)體制相似的國(guó)家實(shí)施，產(chǎn)生的結(jié)果卻相去甚遠(yuǎn)?相反，為什么很多結(jié)果的出現(xiàn)并不取決于基本條件的差異?為什么一些國(guó)家陷入了農(nóng)業(yè)革命的泥淖，而另一些國(guó)家卻通過改革解決了這一問題呢?

梅杜舍夫斯基在廣泛運(yùn)用資料的基礎(chǔ)上，對(duì)俄國(guó)土地所有制合法性問題進(jìn)行了長(zhǎng)時(shí)段的研究，從18世紀(jì)后半期農(nóng)業(yè)問題的出現(xiàn)，一直到2001年由俄聯(lián)邦土地法典的頒布引發(fā)的關(guān)于土地問題解決方法的爭(zhēng)論。作者對(duì)有關(guān)農(nóng)業(yè)改革方案的已有檔案和新解密的檔案，以及相關(guān)著作都作了史料學(xué)和歷史―社會(huì)學(xué)的分析，對(duì)這些資料的分析有利于研究農(nóng)業(yè)改革的主要問題――所有制、國(guó)家對(duì)土地關(guān)系的調(diào)節(jié)、實(shí)施有計(jì)劃改革的組織和行政體制――農(nóng)民村社、地方自治機(jī)關(guān)、法院。

作為一種新的觀點(diǎn)還應(yīng)該指出的是：作者對(duì)長(zhǎng)時(shí)段的農(nóng)業(yè)改革現(xiàn)象進(jìn)行了分析(對(duì)整個(gè)近現(xiàn)代時(shí)期有關(guān)農(nóng)業(yè)問題的方案和爭(zhēng)論都進(jìn)行了研究)；有廣泛的資料作為研究基礎(chǔ)(其中有前人的研究成果，也有國(guó)內(nèi)外的檔案材料)；對(duì)那些具有原則性的問題都進(jìn)行了比較研究，比如，土地所有制、法律和政治體制、改革的合法性等問題。

在涉及農(nóng)業(yè)問題解決方案問題時(shí)旁征博引，即有公布的文獻(xiàn)，也有尚未公開的檔案文獻(xiàn)，這些檔案反映了農(nóng)業(yè)改革的醞釀、實(shí)施以及改革所具有的特點(diǎn)。在這些資料中首先應(yīng)該指出的是，有關(guān)討論法律草案和代議機(jī)關(guān)的報(bào)告，這類報(bào)告對(duì)相關(guān)的方案都進(jìn)行了討論(這些方案的擬定機(jī)構(gòu)有：編輯委員會(huì)、國(guó)家杜馬、立憲會(huì)議以及政府的各級(jí)相關(guān)部門)；其次，政黨和一些社會(huì)團(tuán)體有關(guān)農(nóng)業(yè)問題的提案(尤其是20世紀(jì)初的那些政黨和社會(huì)團(tuán)體，他們開辟了一條以法律的方式解決問題的途徑，比如，立憲)，第三，19～20世紀(jì)俄國(guó)農(nóng)業(yè)理論家們的著作和手稿(卡維林、卡爾尼洛夫、考夫曼、卡尼德拉奇耶夫、恰諾夫等，這只是其中一些著名的人物而已)。同時(shí)，作者還使用了外國(guó)的檔案材料，據(jù)此對(duì)農(nóng)業(yè)方案進(jìn)行逐一分析。

作者的研究有利于再現(xiàn)農(nóng)業(yè)改革的主要模式以及各種土地所有制結(jié)構(gòu)，也有助于我們了解改革實(shí)施的手段和產(chǎn)生的社會(huì)后果。作者首先指出，在農(nóng)奴制體制下土地與權(quán)力是緊密地聯(lián)系在一起的，在改革之前這種結(jié)構(gòu)一直是服役國(guó)家的基礎(chǔ)(18世紀(jì)的法典委員會(huì))(第一章)。各種改革思想的主要分歧可歸結(jié)為：一部分人試圖通過對(duì)農(nóng)民實(shí)施繼承性的租賃土地來進(jìn)行改革，另一部分人試圖在保護(hù)傳統(tǒng)所有制形式的同時(shí)解放農(nóng)奴、在保證傳統(tǒng)村社體制的同時(shí)分給農(nóng)民土地來實(shí)施改革(農(nóng)民改革時(shí)期的方案)(第二章)。

梅杜舍夫斯基還探討了其他問題，比如，通過擴(kuò)大普通民眾的公民權(quán)利來避免法律的二元化問題(俄羅斯帝國(guó)公民法典草案)(第三章)。在這種背景下分析20世紀(jì)初俄國(guó)革命時(shí)期的兩種主要戰(zhàn)略――改革和革命：改革――在保護(hù)地主財(cái)產(chǎn)權(quán)利的同時(shí)重分土地(立憲的方案)(第四章)，革命――按照統(tǒng)一的勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)平均分配國(guó)家的土地(社會(huì)革命黨的方案，在革命后的立法中這一方案得到實(shí)施)(第五章)。作者認(rèn)為可以在不發(fā)生社會(huì)運(yùn)動(dòng)的前提下進(jìn)行革命嘗試。通過閱讀此書，我們不難發(fā)現(xiàn)，方案的起草者們力圖揭示農(nóng)業(yè)沖突的基本特征，而且在當(dāng)時(shí)就提出了合理解決這一問題的戰(zhàn)略。

在分析俄國(guó)自由主義的農(nóng)業(yè)方案過程中，作者揭示了一個(gè)至今仍具有世界性意義的問題，即在尊重私有制(這是公民社會(huì)及整個(gè)法律體系不斷發(fā)展的基礎(chǔ))這一原則的同時(shí)必須保證社會(huì)公平，因?yàn)檫@對(duì)于所有制(但在當(dāng)時(shí)要以限制所有制為前提)的合法性來說非常重要。作者的結(jié)論正是在法律的社會(huì)功能這一構(gòu)想中得出來的，這一構(gòu)想的出現(xiàn)對(duì)世界上很多國(guó)家農(nóng)業(yè)改革的民主化進(jìn)程都產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。

但是，上述構(gòu)想并沒有能夠在俄國(guó)實(shí)現(xiàn)，只能作為一種文明的悲劇來研究，而且在革命過程中以及革命后這種災(zāi)難一直伴隨著俄國(guó)。平分土地這種原始的觀念是烏托邦思想，具有破壞性，這種觀念破壞了原有體制，但卻絕對(duì)不會(huì)除舊布新。而且這種觀念是與恢復(fù)傳統(tǒng)的土地關(guān)系密不可分的，希望政權(quán)與所有制一體，這樣一來法律就不可能對(duì)利益沖突進(jìn)行有效的調(diào)解。

正如作者指出的那樣，在下一個(gè)階段，有關(guān)農(nóng)業(yè)關(guān)系改革的積極的方案依然沒有出現(xiàn)，只能是向其他國(guó)家傳播它們粗放的經(jīng)營(yíng)模式來彌補(bǔ)心理上的失衡。正因?yàn)橛泄伯a(chǎn)國(guó)際的農(nóng)業(yè)革命輸出理論(第六章)以及凱撒式的政權(quán)模式(第九章)的存在，才顯示出繼續(xù)研究這些問題的必要性。

對(duì)這些模式的比較分析，有利于我們?cè)谒接袡?quán)和公有權(quán)的合理范圍內(nèi)，重新審視俄國(guó)農(nóng)業(yè)關(guān)系和改革的經(jīng)驗(yàn)，有利于使我們擺脫由于長(zhǎng)期的模仿所形成的僵化的觀念，有助于拓展學(xué)術(shù)爭(zhēng)論的自由空間，目前主要是歷史浪漫主義的各個(gè)流派在進(jìn)行爭(zhēng)論(新斯拉夫主義、新民粹派，總之是農(nóng)業(yè)主義)。

第8篇：民法典土地法范文

[關(guān)鍵詞]：房屋承租人先買權(quán)

房屋承租人先買權(quán)是指在房屋的租賃期間，房屋出租人出賣出租的房屋，承租人有以出租人出賣給第三人同等的條件優(yōu)先購買的權(quán)利。綜觀我國(guó)現(xiàn)行有效的法律規(guī)定，我國(guó)的先買權(quán)制度零散規(guī)定于各種層次的法律文件中，其類型包括財(cái)產(chǎn)共有人的先買權(quán)、房屋承租人的先買權(quán)、公司（企業(yè)）股東對(duì)其他股東轉(zhuǎn)讓出資的先買權(quán)以及政府在二級(jí)土地市場(chǎng)里對(duì)土地使用權(quán)的先買權(quán)。房屋承租人的先買權(quán)只是先買權(quán)制度中的一種權(quán)利。

我國(guó)《合同法》第二百三十條規(guī)定：“出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見（試行）》第118條規(guī)定“出租人出賣出租房屋，應(yīng)提前三個(gè)月通知承租人，承租人在同等條件下，享有優(yōu)先購買權(quán)；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請(qǐng)求人民法院宣告該房屋買賣無效?！睆纳鲜龅姆梢?guī)定中可以看出，房屋承租人的先買權(quán)具有以下的法律特征，第一，房屋承租人的先買權(quán)是一種法定的權(quán)利。房屋承租人的先買權(quán)于房屋租賃關(guān)系成立起，就由法律直接規(guī)定房屋承租人享有，無須出租人與承租人另行約定。當(dāng)然，如果出租人與承租人在租賃合同中約定承租人不享有租賃房屋的先買權(quán)，這種約定不違反法律的規(guī)定，是承租人對(duì)自己享有的權(quán)利的合意放棄。第二，我國(guó)法律規(guī)定的房屋承租人的先買權(quán)具有物權(quán)性。從上引的最高人民法院的司法解釋的規(guī)定可以看出，當(dāng)房屋出租人出賣出租的房屋，未履行事先的告知義務(wù)將房屋賣與其他人，房屋承租人可以向法院請(qǐng)求宣告房屋出租人（出賣人）與買受人之間的買賣關(guān)系無效。此時(shí)，房屋承租人的先買權(quán)具有追及力，是債權(quán)物權(quán)化的表現(xiàn)。

房屋承租人行使先買權(quán)的糾紛在實(shí)際生活中頗為常見。由于我國(guó)法律對(duì)房屋承租人先買權(quán)規(guī)定過于原則和簡(jiǎn)單，如何適用法律保護(hù)房屋承租人的先買權(quán)是很多民法學(xué)者和司法工作者關(guān)心的問題。但對(duì)房屋承租人先買權(quán)的法理基礎(chǔ)及現(xiàn)實(shí)的合理性卻鮮有論述。房屋承租人是通過合同獲得了出租人房屋的使用權(quán)，在合同雙方?jīng)]有約定的情況下，既使在其因租賃合同獲得的房屋使用權(quán)并不受影響的情況下（《合同法》第二百二十九條規(guī)定了買賣不破租賃規(guī)則），對(duì)房屋所有人（出租人）行使所有權(quán)也附加限制，縱觀我國(guó)《合同法》第十三章，法律僅賦予了房屋租賃合同的承租人有先買權(quán)，其理由何在？在現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)環(huán)境下合理與否值得反思。

房屋承租人的先買權(quán)源于習(xí)慣法。臺(tái)灣王澤鑒教授在評(píng)述我國(guó)臺(tái)灣《土地法》和《耕地三七五減租條例》中規(guī)定的房屋承租人或耕地承租人的先買權(quán)時(shí)說：“法定優(yōu)先承買權(quán)在于不使房屋所有權(quán)與基地所有權(quán)分屬二人，或便利佃農(nóng)成為自耕農(nóng)，以促進(jìn)‘耕者有其田’之實(shí)現(xiàn)，具有特別立法目的，旨在貫徹‘土地政策’”①。我國(guó)大陸的土地政策實(shí)行國(guó)家所有和集體所有制，公民和法人只享有土地的使用權(quán)，不享有土地所有權(quán)，當(dāng)然也就不可能有與我國(guó)臺(tái)灣法律規(guī)定中的土地承租人優(yōu)先承買權(quán)的存在前提。但與土地相類似，房屋也是人類生存的重要生活資料之一。在商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)和房地產(chǎn)市場(chǎng)不成熟時(shí)，房屋最主要的功能還在于生活需要層面上的居住?！鞍驳脧V廈千萬間，大庇天下寒士俱歡顏”是歷代有為統(tǒng)治者的政治抱負(fù)，使人民“安居樂業(yè)”更被看作是保持社會(huì)穩(wěn)定的重要方法之一。因此，為使居者有其屋，在法律上規(guī)定房屋的承租人在房屋出賣時(shí)，享有先買權(quán)，以犧牲所有人的交易利益換取承租人的生存利益，具有一定的合理性。

然而隨著時(shí)代的發(fā)展，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)，房屋不但是基本的生活資料，而且日益成為一種重要的生產(chǎn)資料。而且后者的重要性和經(jīng)濟(jì)價(jià)值都勝出前者。近年來，因侵犯房屋承租人先買權(quán)發(fā)生的糾紛，多集中在店面房或廠房的情況便是例證。因此，在現(xiàn)實(shí)情況下，是否有必要繼續(xù)賦予房屋承租人法定先買權(quán)利，其合理性不能不受質(zhì)疑。筆者認(rèn)為，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)和房地產(chǎn)市成熟的環(huán)境下，由法律規(guī)定房屋承租人的先買權(quán)，至少有以下的不合理之處：

第一，房屋承租人的先買權(quán)，構(gòu)成對(duì)所有權(quán)人所有權(quán)的不當(dāng)限制。

所有權(quán)是最完整的物權(quán)。依據(jù)租賃合同取得的房屋使用權(quán)只是一種債權(quán)。物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)。所有權(quán)權(quán)能中的處分權(quán)，是所有權(quán)的最終權(quán)利。以債權(quán)限制物權(quán)的行使，于法理不合。房屋買賣的成立，不但體現(xiàn)了一種交易關(guān)系，也體現(xiàn)了出賣人和買受人的合作關(guān)系，是合同自由原則的體現(xiàn)。法律賦予房屋承租人先買權(quán)，無異于干涉出賣人對(duì)交易對(duì)象的選擇，構(gòu)成對(duì)房屋所有人的合同自由權(quán)利的限制。我國(guó)的法律，僅規(guī)定出租人未尊重承租人的先買權(quán)而出賣房屋，承租人有權(quán)請(qǐng)求人民法院宣告該買賣關(guān)系無效。如僅從嚴(yán)格的字面含義上來理解，承租人先買權(quán)受到侵犯，只能請(qǐng)求人民法院宣告買賣關(guān)系無效，僅此而已。買賣關(guān)系被宣告無效后，出租人可以通過很多方法，規(guī)避法律的這一規(guī)定，達(dá)到將房屋出賣給承租人以外的其他人的目的；在司法實(shí)踐中，很多法院不但宣告房屋出租人出賣行為無效，而且以房屋出租人和其他人達(dá)成的合同條款，強(qiáng)制出租人與承租人發(fā)生買賣關(guān)系。這種做法又具有明顯的強(qiáng)買強(qiáng)賣的色彩，不當(dāng)?shù)馗深A(yù)了當(dāng)事人在合同訂立中的意思自由。為此，支持先買權(quán)的論者也不得不承認(rèn)“過多的法定先買權(quán)與自由貿(mào)易的經(jīng)濟(jì)規(guī)律并不相容”②

第二，房屋承租人的先買權(quán)，阻礙了房地產(chǎn)市場(chǎng)的正常流通。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以效率為重要特征。法律賦予房屋承租人先買權(quán)，而為保證承租人行使這一法定權(quán)利，在制度的設(shè)計(jì)上，就必須為承租人行使該權(quán)利留有一定的時(shí)間。而該期間的保留，卻使房屋所有人承受市場(chǎng)的價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，對(duì)房屋所有人出賣權(quán)行使的限制，必然使所有人在考慮房屋是否出租時(shí)心生疑慮，反而對(duì)房地產(chǎn)市場(chǎng)的成熟產(chǎn)生負(fù)面影響。合同法上買賣不破租賃的規(guī)則，足可以充分保護(hù)房屋承租人的利益，在房屋所有權(quán)發(fā)生變更的情況下，同樣可以實(shí)現(xiàn)承租人的承租目的。

第三，現(xiàn)代建筑構(gòu)造的特征和買賣方式的多樣化，使房屋承租人先買權(quán)行使趨向復(fù)雜化，給司法保護(hù)承租人先買權(quán)造成困難。

現(xiàn)代建筑，一改以前功能單一、結(jié)構(gòu)單一的形式，向多層、多功能、多區(qū)位的方向發(fā)展。與構(gòu)造上的特征相吻合，在所有權(quán)的模式上，也趨復(fù)雜化和多樣化。房屋承租人在行使先買權(quán)時(shí)，會(huì)發(fā)生與房屋共有人先買權(quán)的沖突；建筑物部分區(qū)域承租人在所有人整體出賣建筑物時(shí)會(huì)發(fā)生整體優(yōu)先購買和拆零優(yōu)先購買的矛盾等等復(fù)雜情況。而一旦這些情況出現(xiàn)時(shí)，如何協(xié)調(diào)各種權(quán)利的沖突至今理論界尚爭(zhēng)論激烈，司法上房屋承租人的先買權(quán)更是難以行使。另外，拍買方式的出現(xiàn)，使出賣人交易對(duì)象選擇權(quán)擴(kuò)大，在這種買賣的形式中，也失去了對(duì)房屋承租人先買權(quán)保護(hù)的價(jià)值。

基于以上理由，筆者認(rèn)為，在將來的民法典中，應(yīng)當(dāng)取消房屋承租人法定的先買權(quán)?？紤]到公眾的思維習(xí)慣，可以將房屋承租人先買權(quán)作為一種提示性條款，由出租人與承租人在簽訂合同時(shí)予以約定，未約定的視為房屋承租人不享有先買權(quán)。

注釋

第9篇：民法典土地法范文

論文摘要：房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)是司法實(shí)踐操作中的難點(diǎn)之一，本文從優(yōu)先購買權(quán)設(shè)置的意義及歷史淵源、房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)的定義及租賃權(quán)屬性質(zhì)、租賃房屋優(yōu)先購買權(quán)的基本特征及條件、房屋優(yōu)先購買權(quán)的限制等方面進(jìn)行了探析。

在我國(guó)的多部法律中對(duì)房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán)進(jìn)行了規(guī)定，1983年12月17日《城市私有房屋管理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）第11條："房屋所有人出賣出租房屋，應(yīng)提前三個(gè)月通知承租人，在同等條件下承租人有優(yōu)先購買權(quán)。"1988年1月26日通過的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）規(guī)定："出賣人出賣出租房屋，應(yīng)提前三個(gè)月通知承租人，承租人在同等條件下，享有優(yōu)先購買權(quán)；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請(qǐng)求人民法院宣告該房屋買賣無效。"1999年10月1日起施行的《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）第230條："出賣人出賣租賃房屋的，應(yīng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利。"法律為何設(shè)置承租人的優(yōu)先購買權(quán)，承租人能否實(shí)現(xiàn)優(yōu)先購買權(quán)，怎樣實(shí)現(xiàn)優(yōu)先購買權(quán)，本文就以上問題進(jìn)行探討，以求教同仁。

一、房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)的定義及租賃權(quán)屬性質(zhì)

所謂房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)是指當(dāng)出租人轉(zhuǎn)讓出租房屋時(shí)，房屋承租人在同等條件下，依法享有優(yōu)于其他人購買該出租房屋的權(quán)利。

我國(guó)現(xiàn)行《合同法》出于保護(hù)承租人的利益，第249條規(guī)定"租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的，不影響租賃合同的效力。"此為理論上所稱的"買賣不破租賃"。第230條規(guī)定："出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利。"這兩條規(guī)定實(shí)質(zhì)上是授予承租人具有物權(quán)效力。還有《擔(dān)保法》司法解釋第65條規(guī)定："抵押人將已出租的財(cái)產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對(duì)抵押物的受讓人繼續(xù)有效。"此類似于"買賣不破租賃"的效力，也體現(xiàn)了承租權(quán)的它物權(quán)性質(zhì)。

租賃權(quán)是一種債權(quán)，租賃合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的是債權(quán)法律關(guān)系，但長(zhǎng)期的社會(huì)發(fā)展中租賃權(quán)具有不同于一般債權(quán)的特征，許多國(guó)家的立法為鞏固承租人的地位，對(duì)租賃權(quán)作了一系列的規(guī)定。學(xué)者稱為"租賃權(quán)的物權(quán)化"，就是說，租賃權(quán)雖然是一種債權(quán)，但具有物權(quán)的一些特征，租賃合同關(guān)系具有物權(quán)法律關(guān)系的性質(zhì)。物權(quán)分為完全的物權(quán)和限制的物權(quán)，前者即所有權(quán)，后者又分為用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)，其中用益物權(quán)也是一種對(duì)他人所享有的使用、收益的權(quán)利。但承租人因租賃合同所取得的對(duì)他人所有物的使用、收益權(quán)利為債權(quán)性質(zhì)的權(quán)利。

二、優(yōu)先購買權(quán)設(shè)置的意義及歷史淵源

優(yōu)先購買的權(quán)利設(shè)置的目的在于保護(hù)承租人的利益，保護(hù)承租人的基本生存和發(fā)展權(quán)，而對(duì)出租人承認(rèn)承租人的優(yōu)先購買權(quán)，從而最大限度的使其所有權(quán)和使用權(quán)一致，以穩(wěn)定財(cái)產(chǎn)關(guān)系，使財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和使用權(quán)統(tǒng)一于一個(gè)主體所享有。

在我國(guó)，優(yōu)先購買權(quán)古已有之，古稱"佃租先買權(quán)"雖無明文規(guī)定，但民法卻普遍存在，民國(guó)初年為法律所認(rèn)可。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，優(yōu)先購買權(quán)變通適用于基地、房屋等財(cái)產(chǎn)買賣。如臺(tái)灣《土地法》第104條規(guī)定"基地出賣時(shí)，地上權(quán)人、典權(quán)人或承租人有依同等條件優(yōu)先購買之權(quán)。"《臺(tái)灣民法典》第426-2條規(guī)定："租用建筑房屋出租人賣出其基地時(shí)，承租人有依同等條件優(yōu)先承買之權(quán)。"

三、租賃房屋優(yōu)先購買權(quán)的基本特征及條件

租賃房屋優(yōu)先購買權(quán)的基本特征是：

1、首先它是專屬于承租人的權(quán)利，它不能轉(zhuǎn)讓或繼承，轉(zhuǎn)移至他人。它只能由特定的人--現(xiàn)有的房屋承租人享有，承租人以任何理由或借口將該權(quán)利轉(zhuǎn)讓給他人均歸無效，法律不予認(rèn)可。

2、它是承租人所享有的對(duì)出租人出賣房屋的請(qǐng)求權(quán)。出租人出賣出租房屋時(shí)，必須及時(shí)通知承租人。這種請(qǐng)求權(quán)是一種請(qǐng)求債權(quán)。不是直接對(duì)物享有的權(quán)利，也不能直接對(duì)抗第三人，優(yōu)先權(quán)行使前不得影響出賣人與他人進(jìn)行協(xié)商。

3、它是附條件的形成權(quán)。即以同等條件為前提。它是行使購買權(quán)的核心。否則可能損害出賣的利益，且剝奪他人購買機(jī)會(huì)，如果承租人不能提供同等條件，出高價(jià)者不能獲得房屋，不符合出高價(jià)者決定物的歸屬的市場(chǎng)原則，違背公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)原則。

4、它是法定的權(quán)利。是由法律直接規(guī)定的，是依法產(chǎn)生的，而不是根據(jù)當(dāng)事人之間的合同產(chǎn)生的，承租人必須在法律規(guī)定的條件下行使優(yōu)先購買權(quán)，否則不得行使。

5、優(yōu)先購買權(quán)是一種期待權(quán)。承租人要想實(shí)現(xiàn)優(yōu)先購買權(quán)，必須是在出租人出賣租賃房屋時(shí)，才享有該項(xiàng)權(quán)利。出租人無意出賣租賃房屋或有意出賣房屋而沒有出賣時(shí)；出租人出賣租賃房屋時(shí)，在合理期間內(nèi)承租人明確放棄權(quán)利或超過合理期間后，再行使優(yōu)先購買權(quán)，均不應(yīng)支持。

承租人要想實(shí)現(xiàn)優(yōu)先購買權(quán)還必須具備以下條件：

1、必須以有效的租賃合同為前提。出租人和承租人租賃合同無效不能產(chǎn)生該權(quán)利。如出租人非該房屋的所有權(quán)人，亦未經(jīng)他人授權(quán)而出租房屋的，非法轉(zhuǎn)租的次承租人不能享有房屋的優(yōu)先購買權(quán)。

2、必須以合同存續(xù)期間為前提。若租賃合同尚未成立，租賃合同已經(jīng)解除，承租人不能享有該項(xiàng)權(quán)利。

3、承租人應(yīng)在合理的期限內(nèi)行使?！兑庖姟返?18條規(guī)定：出租人出賣房屋應(yīng)當(dāng)在提前三個(gè)月通知承租人，《條例》第11條亦有相應(yīng)規(guī)定。從而我們可以看出，如果承租人在收到出租人通知三個(gè)月后沒有購買該房屋的意思表示，那么他的優(yōu)先購買權(quán)就喪失，當(dāng)然在三個(gè)月內(nèi)只要未作出放棄購買的意思表示，出租人不得在該期間內(nèi)將房屋賣與他人。有的學(xué)者認(rèn)為，結(jié)合《合同法》第230條的規(guī)定，以10天或7天為宜。筆者認(rèn)為，在目前法律法規(guī)沒做出修改時(shí)，仍應(yīng)以三個(gè)月為準(zhǔn)，且合同法第230條規(guī)定，并未否定《解釋》和《條例》的相關(guān)規(guī)定，依照三個(gè)月的期限，可使承租有充分的考慮及準(zhǔn)備時(shí)間，這樣既能兼顧出租人的利益，又能兼顧承租人的利益。且既然出租人愿意將其所有房屋的對(duì)外租賃，就應(yīng)由其承受可能的不利后果。

4、必須在同等條件下購買為前提。在不相同的條件下，承租人不能享有優(yōu)先購買權(quán)，對(duì)此問題司法實(shí)踐中沒有爭(zhēng)議。那么何為同等條件，即同等條件的內(nèi)涵是什么？在我國(guó)的審判實(shí)踐中，存在兩種主流學(xué)說：一為絕對(duì)等同說，認(rèn)為這里的等同應(yīng)為絕對(duì)相同或完全一致，筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)在適用中過于嚴(yán)格，尤其當(dāng)其他買受人所提供的條件（如提供某機(jī)會(huì)）承租人不能做到，但承租人可以多付金錢的辦法來彌補(bǔ)這些附加條件的不足時(shí)，則不能苛求承租人提出的條件必須與其他買受人完全一致。二為相對(duì)等同說。持此觀點(diǎn)的人認(rèn)為，承租人購買條件與其他買受人大致相同，即為"同等條件"。這種觀點(diǎn)在適用中的伸縮性過大，難以具體操作。王利明先生認(rèn)為，優(yōu)先購買權(quán)是指優(yōu)先購買權(quán)人在支付同等價(jià)格的條件下，享有優(yōu)先購買標(biāo)的物的權(quán)利，即同等條件主要是指價(jià)格相同。筆者認(rèn)為除此之外，也應(yīng)適當(dāng)考慮支付方式，即第三人承諾一次性付清，則優(yōu)先購買權(quán)人不得要求付款或分期付款，總之，在審判實(shí)踐中，同等條件主要是指價(jià)格一致，還應(yīng)兼顧付款方式等其它條件，以優(yōu)先購買權(quán)的行使不損害出租人的利益為原則。