法律規(guī)則的構(gòu)成精選(九篇)

前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的法律規(guī)則的構(gòu)成主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。

第1篇：法律規(guī)則的構(gòu)成范文

一、可預見規(guī)則的相關(guān)內(nèi)容分析

（一）可預見規(guī)則的基本定義

對于可預見規(guī)則的論述，相關(guān)學術(shù)界眾說紛紜，并沒有一個統(tǒng)一的標準。但是，從目前來說，可預見規(guī)則可以從廣義和狹義的角度上分析。狹義上，可預見規(guī)則主要是指在合同的規(guī)定范圍內(nèi)，違約方在特定的時間內(nèi)對所預料到的違約損害后果進行承擔相應的責任；從廣義的角度上來說，可預見規(guī)則主要是指在明確的法律規(guī)定條件下，行為人權(quán)在自身所在現(xiàn)有的基礎(chǔ)信息之上，根據(jù)事物的實際發(fā)展情況，同時被行為人在特定的時間內(nèi)，對預料的后果承擔相應的責任，主要被運用于侵權(quán)法領(lǐng)域和合同法領(lǐng)域。但是本文分析的合同法中可預見規(guī)則，主要是指狹義上的可預見規(guī)則。

（二）構(gòu)成可預見規(guī)則的理論要素

構(gòu)成可預見規(guī)則的理論要素主要包括以下的內(nèi)容：:首先，可預見規(guī)則的理論基礎(chǔ)，分為大陸法系的意識自治說和英美法系的公平說與效率說。其中，大陸法系意識的自治說主要是指一個人可以預料到自己所需要承擔的損失責任。而英美法系中的公平說主要是指保障合同雙方的合理權(quán)益基礎(chǔ)之上，可預見規(guī)則可以賠償?shù)姆秶M行合理的限制，公平分配損失；效率說主要認為當事人擬定合同的目的主要在于從最大程度上追求利益。其次，構(gòu)成可預見規(guī)則的要素包括有預見的時間、預見的主體、預見的內(nèi)容以及預見可能性的判斷。

二、合同法中可預見規(guī)則存在的問題

（一）違約方過錯問題存在的不足

當前，我國頒布的合同法中，并沒有對故意違約和非故意違約情況下的可預見規(guī)則的實施進行合理的區(qū)分。簡而言之，我國的合同法中并沒有對違約方的過程進行一個明確的界定。在這樣的情況下，如果按照可預見規(guī)則，無論在何種條件下，如果都按照無差別的情況對待合同的違約方，這對于違約方而言，具有一定的不公平性。在以公平公正為原則的前提條件下，違約人無論是故意違約還是非故意違約，在主觀上承擔的責任與后果是不同的，但是按照無差別的對待違約方，不僅忽略了違約方的誠實守信行為，而且還會損害違約方的合法權(quán)益。由此可知在合同中，可預見規(guī)則對于違約方的過錯界定還沒有十分明確，因此需要進行及時的完善和修改。

（二）舉證責任在分配上存在的不足

在不能夠充分確定事實的情況下才能實施舉證責任。在公平公正的原則小，違約方既然產(chǎn)生了過錯的行為，那么就必須要承擔起相應的責任和后果。為了能夠保證是在法律判斷中判定違約方的過錯，這就需要違約人在法律的規(guī)定下，承擔起相應的違約后果。而履約方在此過程中可以將能夠證明違約方存在過錯的證據(jù)舉證到案件審理的整個過程之中，這樣在維護自身的合法權(quán)益，同時還能維護違約方的合法權(quán)益。

（三）守約方信息揭示義務上存在的不足

守約方履行信息揭示義務的情況直接決定著可以對當事人違約賠償?shù)呢熑畏秶?。雖然在我國相關(guān)的法律之中，信息揭示義務也有相應的體現(xiàn)，但是在實際中大部分的履約方無法正確的認識到我國法律中的信息揭示義務，導致其在履行信息揭示義務過程中，并沒有將信息揭示作為一種義務進行履行，因此使得守約方信息揭示的效率不高。由此可知，我國合同法中并沒有對守約方的信息揭示義務進行明確詳細的規(guī)定和說明，從而導致守約方由于信息揭示義務的履行不足。

三、合同法中可預見性規(guī)則的完善

（一）可預見性規(guī)則的立法完善

1、明確損害的范圍和可預見性規(guī)則的適用范圍在立法和判斷中，都可以知曉可預見規(guī)則是在損害范圍內(nèi)適用的。對于損害，我國采取的只是在財產(chǎn)損害的范圍內(nèi)對受到的損失與得到的利益進行分類。而筆者認為損失與利益雖然能夠滿足損害范圍的劃分，但是我國現(xiàn)階段對于違約損害賠償制度中，并沒有對非財產(chǎn)損失進行規(guī)定?？深A見規(guī)則的適用范圍明確需要根據(jù)實際的損害范圍，同時還需要正確區(qū)分正確區(qū)別特別法律與一般法律的規(guī)定。對于特別法律，對損害賠償他有著單獨的規(guī)定，例如《海商法》、《郵政法》等。由于特別法律優(yōu)于普通法律，因此對于明確界定賠償損害范圍的特別法效力大于一般法律的損害賠償規(guī)則。同時，可預見規(guī)則還需要充分考慮到違約方的主觀因素，如果履約方履行了相應的義務，那么違約方在得知信息的條件下出現(xiàn)違約的情況，就需要承擔完全賠償責任。對于違約規(guī)則的排除適應情況，我國立法只有欺詐一項的表述，關(guān)于重大過失，并沒有規(guī)定排除適用。2、變更可預見性規(guī)則構(gòu)成要素的立法根據(jù)可預見規(guī)則的預見時間、預見主體、預見內(nèi)容以及預見可能性判斷的構(gòu)成要素，都需要根據(jù)實際情況進行有效的檢查，根據(jù)綜上所述，應該以違約方在違約的過程中，對自身能夠預料到損害而承擔起的賠償責任。針對于預見內(nèi)容，并非是成為客觀評價的主要因素之一，這只是作為法官的參考依據(jù)而已。換言之，特別是在在立法過程中可以不用考慮預見的數(shù)額或種類。而在主觀方面上，考察違約方的主觀因素，不僅可以對案件的判斷具有公平的效果，而且還能維護雙方當事人的合法權(quán)益。而對預見的時間來說，其可以將違約方的違約時間作為預見時間，以此遏制故意違約情況的發(fā)生，同時也能還能提高履約方的信息揭示義務，從而在最大程度上降低雙方之間的矛盾、誤解的產(chǎn)生。

（二）可預見性規(guī)則的司法完善

1、明確司法使用的標準和排除可預見性規(guī)則的適用情形在可預見規(guī)則的損害賠償范圍確定的過程中，法官應該以違約方的預見損失為為標準，而采取“經(jīng)濟人”標準比較合理，這主要是由于其能夠正確判斷損失是否預見時還需要對當事人的信息掌握、認知能力、身份地位、最優(yōu)選擇等，這些內(nèi)容都應該屬于判斷的標準，但是所有的標準最后還是需要法官進行裁判。對此，司法適用標準能夠在很大程度上規(guī)范法官的權(quán)利。在此過程中，需要明確的是可預見規(guī)則的判斷標準，并不只是簡單的“經(jīng)濟人”的標準，同時還需要充分考慮到“經(jīng)濟人”標準的所有細節(jié)，從理性的角度考慮事態(tài)的發(fā)生情況以及結(jié)果，客觀真實的判斷損害結(jié)果。除此之外，還需要充分考慮違約方的主觀性以及雙方當事人之間是否存在誤解或欺詐的現(xiàn)象出現(xiàn)。在出現(xiàn)違約情況后利用司法途徑解決的過程中，不僅需要盡量保證雙方當事人的利益，還需要維護社會環(huán)境，促進誠信交易。2、舉證責任的健全完善舉證責任包括主觀認識能力的證明責任、信息的證明責任這兩方面的內(nèi)容。其中，針對于主觀認識能力的證明責任，主要是指締約方具備認識能力，能夠合理預見合同風險，但是在發(fā)生損害情況的時候，違約方可能會證明由于自身的認識能補足而產(chǎn)生損害，以此法官減少其承擔的損害責任。在此過程中，法官應該考慮違約方的預見能力和認識能力，主要包括有以下情況：第一，如果在損害情況發(fā)生以后，違約方會證明自身能力不足，那么在締結(jié)合同時就存在著欺詐的行為，那么應該撤銷合同，或者對合同進行無效處理。第二，如果違約方證明自身的認識能力與普通人相比偏低時，法官應該按照“經(jīng)濟人”的標準進行判斷。最后，當違約方的認識能力高于經(jīng)濟人的時候，對于預見的損害應該由履約方舉證進行判定；第二，信息的證明責任。雙方當事人在締約過程中會作為合同的基礎(chǔ)，并以條例文本的形式進行固定。同時履約方有責任舉證特殊信息。信息的通知義務對于對于履約方而言，只是一個較低的成本，如果無法舉證，履約方可能會承擔不利的后果。

結(jié)束語

第2篇：法律規(guī)則的構(gòu)成范文

關(guān)鍵詞: 民商法 演進性 內(nèi)在制度規(guī)則 外在制度規(guī)則

一、問題的提出

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的深入發(fā)展， 民商法的地位日益凸顯。國家立法機關(guān)陸續(xù)制定并完善了大量的民商立法。作為民法重要組成部分的《合同法》、《物權(quán)法》和《侵權(quán)法》已經(jīng)出臺， 民法典的編纂工作即將開始。但是， 立法者在制定民商法律時， 能否完全按照立法者的意愿設(shè)計相應制度是值得探討的。

按照西方法學理論和經(jīng)濟學理論， 社會秩序有兩種情況， 一是所謂的演進秩序及其規(guī)則， 又稱內(nèi)生秩序及其規(guī)則; 一是所謂的建構(gòu)秩序及其規(guī)則， 又叫外生秩序及其規(guī)則。根據(jù)這種看法， 民商法是典型的演進的經(jīng)濟秩序規(guī)則， 經(jīng)濟行政法是典型的建構(gòu)經(jīng)濟秩序規(guī)則。[1]其中， 演進的經(jīng)濟秩序及其規(guī)則是內(nèi)生的和基礎(chǔ)性的， 建構(gòu)的經(jīng)濟秩序及其規(guī)則是外生的并建立在前者之上的。也就是說， 相對于以建構(gòu)經(jīng)濟秩序規(guī)則的經(jīng)濟行政法， 民商法更多的是歷史演進和社會經(jīng)濟關(guān)系相互博弈的結(jié)果。它不是刻意設(shè)計出來的， 不能為立法者隨意左右， 其制定必須立足于歷史和市場經(jīng)濟的發(fā)展。

二、制度經(jīng)濟學的內(nèi)在制度規(guī)則與外在制度規(guī)則

(一) 內(nèi)在制度規(guī)則

按照制度經(jīng)濟學的認識， 內(nèi)在的制度規(guī)則是社會內(nèi)部隨著經(jīng)驗而演化的規(guī)則， 包括習慣、習俗和慣例。這種自然演進是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的， 雖然人們常常有意識地運用它們， 但這種運用只是個人有意識的行為， 而不是集體意識的表現(xiàn)。這些作為人類日常經(jīng)驗的不斷演化并指導著人與人之間的相互交往制度， 構(gòu)成了一個社會最基本的規(guī)則。

美國制度經(jīng)濟學創(chuàng)始人凡勃倫認為， 人類社會生活是和其他生物的生活一樣的， 也是一個生存競爭或淘汰適應的過程。社會結(jié)構(gòu)的演進， 是一個制度的自然淘汰過程。在人類制度和人類性格上， 一些已有的和正在取得的進步可以概括地被看作是出于最具適應性的、在自然淘汰中存留下來的一些思想習慣， 是眾多個人對環(huán)境的適應過程， 而環(huán)境也在隨著制度而不斷變化。他說， “制度必須隨著環(huán)境的變化而變化， 因為就其性質(zhì)而言， 它就是對這類環(huán)境引起的刺激發(fā)生反應的一種習慣方式。而這些制度的發(fā)展也就是社會的發(fā)展。制度實質(zhì)上就是個人或社會對有關(guān)的某些關(guān)系或某些作用的一般思想習慣， ......人們是生活在制度——也就是說， 思想習慣的指導下的， 而這些制度是早期遺留下來的?！盵2]

內(nèi)在制度規(guī)則的實質(zhì)是強調(diào)和突出個人之間的互動在社會發(fā)展中的意義和作用。“社會內(nèi)在運轉(zhuǎn)所產(chǎn)生的制度不出自任何人的設(shè)計， 而是源于千百萬人的互動。”[3]在這個互動過程中， 每個人都自覺不自覺地影響著制度的生成， 同時又受到這些制度的影響。這種互動表現(xiàn)在每個人的行動和交往中的常規(guī)性和劃一性， 而“這種行動的常規(guī)性并不是命令或強制的結(jié)果， 甚至常常也不是有意識遵循眾所周知的規(guī)則的結(jié)果， 而是牢固確立的習慣和傳統(tǒng)所導致的結(jié)果?！盵4]

作為習慣發(fā)展演化而來的習俗是一種集體性或團體性“習慣”。美國制度主義學派另一位大師康芒斯談到， “ 個人可以從自然本性的重復或其他人類的重復中獲得這種習慣， 不受集體意見的道德強制的影響。習慣實在是一個個人主義的名詞， 因為只限于個人的經(jīng)驗、感覺和預期; 而習俗是由那些集體地同樣行動的其他的人的經(jīng)驗、感覺和預期而來， ……?！?所以， “ 習慣是個人的重復。習俗是一種社會的強制， 是那些同樣感覺和同樣行動的人的集體意見對個人的強制。[5] 換言之， 習俗一旦生成， 它也就成為一個社群或社會內(nèi)部的一種自發(fā)自生秩序， 在這種秩序中， 它也并不要求人們都是理性的， 只要求每個人按照慣例去做就是了。

慣例是在習俗基礎(chǔ)上的演化，“當一種習俗在一個社群或社會中駐存一定的時間之后， 它就會自人們的心理層面推進， 從而在人們的社會心理層面沉淀下來而成為一種社會規(guī)范?！倍?當一種習俗長期駐存之后， 它也會向習俗本身為其構(gòu)成部分的作為一種社會實存的社會制度內(nèi)部推進， 從而‘硬化’為一種‘慣例’?！盵6]習俗和慣例是比較難以分開的， 二者常常具有同樣的含義， 但慣例相比習俗更制度化一些。如果說習俗是社會經(jīng)濟運行中的一種狀態(tài)， 一種情形， 那么慣例就是人們在社會活動中所自愿遵守的(常常是不假思索地自然遵守)一種規(guī)則。

慣例在社會經(jīng)濟發(fā)展中的作用是巨大的， 正如人們看到的那樣， 在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中， 各種慣例， 如國際貿(mào)易慣例， 對社會經(jīng)濟生活之運作起著最基本、最普通的規(guī)范作用。我們很難想象沒有慣例的經(jīng)濟社會能夠正常運轉(zhuǎn)。盡管我們常常談到法律如何規(guī)范交易， 但事實上， 這些法律常常是在慣例運行出現(xiàn)問題或不能有效運作時才出現(xiàn)的。所以， 從這個意義上說， 法律只是一種補充， 是待用的東西， 而不是常規(guī)?！敖?jīng)濟學家們把慣例和競爭視為支撐與規(guī)制市場的兩大基本力量。如果說競爭是市場運行的動力系統(tǒng)的話， 慣例就是市場運行的自動平衡與規(guī)制系統(tǒng)。”[7]

從習慣到習俗， 再到慣例， 本身是一個內(nèi)在演進的過程。在這個演進過程中， 由于許多內(nèi)在制度是非正式的， 并在社會里不斷演化， 所以就具有某種靈活性優(yōu)勢。在出現(xiàn)新情況的時候和場合， 它們允許試驗和重新解釋。這樣， 內(nèi)在制度通常有能力根據(jù)實踐和被認可的情況進一步地演變。它們總是經(jīng)受著期待成員以分散的方式進行的檢驗。由于有許多人參與， 變革大都是漸進的、緩慢的， 因而是可預期的。因此， 即使一共同體內(nèi)有足夠多的成員不遵守老規(guī)則并按不同模式行事， 從人類經(jīng)驗中演化出來的內(nèi)在制度仍是具有適應變化的先天優(yōu)勢。[8] 所以， 這個演進過程是一個社會經(jīng)濟穩(wěn)定發(fā)展的過程， 而不是“突變”。

(二)外在制度規(guī)則

所謂外在制度是“外在地設(shè)計出來并靠政治行動由上面強加于社會的規(guī)則”， 它與內(nèi)在制度最大的不同之處在于“它們是由一個主體設(shè)計出來并強加于共同體的， 這種主體高踞于共同體本身之上， 具有政治意志和實施強制的權(quán)力”。[9]制度經(jīng)濟學認為， 它主要指的是由國家制定或認可的各種法律制度。

外在制度的出現(xiàn)也是社會經(jīng)濟發(fā)展的必然結(jié)果， 盡管內(nèi)在制度如習慣、習俗和慣例內(nèi)在地維系著社會秩序， 它們被視為一個社會“文化粘合劑”的組成部分， 保持著群體的整合， 但內(nèi)在制度本身具有眾多缺憾， 如它們穩(wěn)定有余而變化不足、有強大的親和力而強制性不夠、教育功能多于明確導向作用， 等等。這些缺憾在社會發(fā)展緊密化、一體化、專業(yè)化日益突出的時代， 就會顯得滯后于社會發(fā)展之需， 特別是內(nèi)在制度的強制性常常在人情、陌生人社會中無法體現(xiàn)。

按照制度經(jīng)濟學的看法， 外在制度主要有以下三種[10]：第一種是所謂的外在行為規(guī)則， 它們的目的是“ 用類似內(nèi)在規(guī)則的方式約束公民的行為”。這些規(guī)則常常表現(xiàn)為一個國家的民法、商法等私法性的法律。按照哈耶克的看法， 它們是一些“普適的禁令性規(guī)則”， 也就是說， 這些規(guī)則是在禁止而非命令一些特定的行動， 即它們一般都不會把肯定性的義務強加給任何人， 除非他經(jīng)由其自己的行動而引發(fā)了這樣的義務。[11]第二種外在規(guī)則是具有特殊目的的指令，“們指示公共主體或民間主體造成預定的結(jié)果”。這些專門指令也構(gòu)成現(xiàn)代法律的一部分， 但它們經(jīng)常表現(xiàn)為一般的授權(quán)法的細則。它們是針對具體目的或后果的， 所以， 它們并不普遍適用， 如大多數(shù)行政規(guī)章。第三種是程序性規(guī)則。這類規(guī)則“針對各類政府主體， 指示它們?nèi)绾涡惺潞蛻鍪裁础保?它們是政府行政機關(guān)在促進政府主體間的內(nèi)部協(xié)調(diào)上所必需的。第二種和第三種外在規(guī)則其實就是法學上所謂的公法規(guī)則， 包括憲法、行政法等。

外在規(guī)則是由國家制定或認可的法律， 具有國家強制性及規(guī)則的明確性， 克服了內(nèi)在規(guī)則的不足。但須注意， 盡管“外在制度依賴于政治決策程序和政府， 但這并不意味著政府擁有了外在制度”。[12]特別是類似內(nèi)在性規(guī)則的私法， 它們更多的是對原先已經(jīng)存在的慣例或者說法律認可而編纂為“ 法律”而已。所以， 它們是習慣、習俗、慣例制度化的結(jié)果， 是歷史演化的產(chǎn)物， 而少有“刻意”色彩。公法性外在規(guī)則也是以維護既有和未來社會秩序為己任的， 其制定和實施也不能脫離社會發(fā)展的要求。

轉(zhuǎn)貼于

三、演進理性主義的民商法

民商法調(diào)整的平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系不斷發(fā)展并成為社會關(guān)系基本內(nèi)容的深層次原因在于經(jīng)濟理性人， 即社會中的每一個人都在不斷地追求著自我利益最大化。這種相互之間的利益追求必然導致相互之間平等地位趨向。但顯然， 這種相互之間平等地位趨向并非一蹴而就的， 而是所有進入社會中的人們不斷“角力”并合力的過程， 也就是所謂的博弈過程。這個過程是漫長而逐步演進的， 首先產(chǎn)生相應習慣， 再產(chǎn)生習俗、慣例， 并最終形成具有明確強制力的法律。

當然， 在這個過程中， 往往較高級的制度形式是在吸收較低級制度形式的基礎(chǔ)上不斷發(fā)展起來的。所以， 它們之間并非是截然分開而界限分明的，“法律、習慣與習俗屬于同一連續(xù)體， 其間的互相轉(zhuǎn)化是難以覺察的?！盵13]法律發(fā)展史表明， 法律是在人類習慣、習俗的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。恩格斯在!論住宅問題.中曾經(jīng)說過，“在社會發(fā)展某個很早的階段， 產(chǎn)生了這樣的一種需要: 把每天重復著的生產(chǎn)、分配和交換商品的行為用一個共同規(guī)則概括起來， 設(shè)法使個人服從生產(chǎn)和交換的一般條件。這個規(guī)則首先表現(xiàn)為習慣， 后來便成了法律?！诜傻倪M一步發(fā)展的進程中， 法律便發(fā)展成或多或少廣泛的立法?！钡聡鴮W者薩維尼在同那些強烈要求制定一部德國民法典的人論戰(zhàn)時指出， “一切法律均緣于行為方式， 在行為方式中， 用習常使用但卻并非十分準確的語言來說， 習慣法漸次形成; 就是說， 法律首先產(chǎn)生于習俗和人民的信仰( popu lar faith)， 其次乃假手于法學. 職是之故， 法律完全是由沉潛于內(nèi)、默無言聲而孜孜矻矻的偉力， 而非法律制定者( a law- g iver) 的專斷意志所孕就的?！盵14]

這些在習慣、習俗和慣例的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的法律主要是作為私法的民商法。作為“主要目的在于明確人的社會地位、財產(chǎn)狀況、經(jīng)濟關(guān)系的形式和作用的”民商法， “原則上， 它不引起任何情感方面的問題， 至少不可能深刻地激動公眾輿論?！盵15]究其原因， 乃是普通百姓之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系為社會最普通的現(xiàn)象， 是自然而然的東西， 是習以為常的事物。當我們上街買東西時或同他人發(fā)生一般生活交往時， 只是在自然而然地去做， 一般并不會感到自己的行為是一種法律行為， 受到什么法律的約束。所以， 民商法盡管是調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律， 但它的法律性只是在涉及違約或侵權(quán)時才會使人體會出來。同時， 即使是違約或侵權(quán)所導致的后果， 也常常是按習慣或約定去做。當習慣、習俗和慣例發(fā)生變化時， 相應民商法規(guī)則和實踐也會隨之變化。在社會發(fā)展的歷史長河中， 這些習慣、習俗和慣例在不斷地侵蝕著民商法， 應該說這些侵蝕既是破壞性的， 也是創(chuàng)造性的。除了其他原因外， “人們可以說某一法律規(guī)則未被實施或被廢棄完全是習慣法所起的作用， 因為無需通過必要的渠道去采取真正的法律程序， 它就可結(jié)束某一法律規(guī)定， 用另一條來代替?！盵16]法理學家稱這種事例為“由習慣法引致的法律之廢除?！盵17]

民商法在英美法系和大陸法系表現(xiàn)形式是不同的。英美法系是建立在大量判例基礎(chǔ)上的， 其民商法是典型的歷史演進的結(jié)晶。美國學者龐德說， “普通法的力量來自它對具體爭議的解決， ……一旦普通法法官直接或間接的實施法律， 他們總習慣于以過去的司法經(jīng)驗適用于眼前的案件， 而不會將案件置于抽象的體系、準確的邏輯框架中?！盵18]在大陸法系， 以法國和德國為代表， 其民商法主要表現(xiàn)為相應法典和立法。但盡管如此， 大陸法系的民商法也決非立法者隨意為之的產(chǎn)物， 而是其各自國家社會生活習慣、習俗和慣例的反映， 特別是商品經(jīng)濟發(fā)展中的人們在交易過程中慢慢形成的各種慣例規(guī)則。如德國民法典的一個重要淵源是日爾曼法， 而日爾曼法則是存在于各個地區(qū)和地方的不成文法律習慣。即使是其所繼受的羅馬法， 也是在古羅馬大量民事習慣的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。這些民事習慣， 特別是有關(guān)商品交易方面的習慣規(guī)則， 大大適應和滿足了剛剛統(tǒng)一的德國經(jīng)濟發(fā)展之需。只不過， 法國和德國通過比較精確的語言對這些規(guī)則作了邏輯上的演繹。 需要注意的是， 我們說民商法是演進理性主義的產(chǎn)物， 主要是從其內(nèi)容方面而言的[19]。也就是說， 其大量內(nèi)容是來源于社會的習慣、習俗和慣例。當世界各國為西方發(fā)達資本主義所帶動而發(fā)展到比較成熟或剛剛進入商品經(jīng)濟的時候， 其主要內(nèi)容在財產(chǎn)方面則是商品交換的基本規(guī)律所導致的商品交換規(guī)則。這些商品交換規(guī)則是商品( 市場)經(jīng)濟自然演進的產(chǎn)物， 而決不是人們有意制造出來的。即使是一個國家沒有民法典， 該國民事生活仍在正常的民事習慣、習俗和慣例中不斷地發(fā)展和運行。同樣， 即使一個國家制定了民法典， 該國的民事生活也仍然主要在其默無聲息的傳統(tǒng)習慣、習俗和慣例的浸潤之中。

龐德在考察了19 世紀的許多法學理論后認為， 那個時代的法理學可以告訴我們， 通過法律可以取得的成就和人們有意識地制定法律的做法都有自身的局限性， 絕大部分法律總是必須通過對訴因的推理應用才得以發(fā)現(xiàn)， 而且必須在法律的實際運行中檢驗其原則; 法律不能像衣服一樣可以由我們隨心所欲地扔掉或替換， “而是像語言一樣同我們的生活是如此密不可分的一個組成部分以致傳統(tǒng)材料的發(fā)展一直是法律進化的主要力量?！币晃挥鴮W者在論及民法與自然定律之間的關(guān)系時也說: “民法起源于習慣， ……。沒有一個作家能夠希望成功地改造這樣一個與法一詞結(jié)合在一起的、古代確立的用法， 他能夠力求作的一切就是， 使他的讀者記住清楚地區(qū)分該詞在每一種場合使用時的涵義?！盵20]

四、體現(xiàn)民商法內(nèi)生性的三大基本原則

財產(chǎn)權(quán)神圣、契約自由和過錯責任是民商法的三大基本原則。它們統(tǒng)領(lǐng)著整個民商法規(guī)則體系， 是民商法的精神和靈魂所在?？梢哉f， 這三大原則也是民商法作為內(nèi)生秩序規(guī)則的基本體現(xiàn)。

首先， 這三大原則體現(xiàn)著內(nèi)生秩序規(guī)則對人之自由的基本要求。

內(nèi)生秩序規(guī)則的主體是自由的個人， 沒有自由的個人就不存在所謂內(nèi)生秩序規(guī)則。無論是財產(chǎn)權(quán)神圣、契約自由還是過錯責任， 它們都體現(xiàn)了自由個人的基本需求。財產(chǎn)權(quán)神圣是自由個人的物質(zhì)基礎(chǔ)， 沒有受到神圣保障的財產(chǎn)權(quán)， 就談不上什么個人的自由追求。契約自由是自由的個人自由意志的必然要求和主要內(nèi)容， 沒有了契約自由， 顯然也就沒有了自由的個人。過錯責任是自由個人的自由行為的合理界限， 沒有了過錯責任原則， 自由的個人將最終沒有了自由。財產(chǎn)權(quán)神圣、契約自由和過錯責任三大原則共同構(gòu)成了內(nèi)生秩序規(guī)則的基本內(nèi)容， 成為維護和運行社會秩序的基石。盡管財產(chǎn)權(quán)神圣、契約自由和過錯責任的完全確立是在進入自由資本主義以后的事情， 但此前它們頑強的生命力不斷地推進著社會秩序， 并在一些國家得到有效保護或部分保護。同時， 我們也注意到， 這些基本原則由于受到社會化的沖擊而受到一定影響， 如誠實信用原則、格式合同制度、無過錯責任制度的確立。但是， 財產(chǎn)權(quán)神圣、契約自由和過錯責任原則也只是受到一定限制， 而非否定， 它們?nèi)允敲穹ǖ幕竞秃诵脑瓌t。究其原因， 乃是它們是無數(shù)的個人生存和發(fā)展的基礎(chǔ)， 是社會秩序生命力的根本。

其次， 這三大原則體現(xiàn)著內(nèi)生秩序規(guī)則中自利個人的追求。

內(nèi)生秩序規(guī)則是無數(shù)個人自利追求的無意導致的結(jié)果， 而不是社會組織刻意設(shè)計的東西。財產(chǎn)權(quán)神圣意味著無數(shù)個人可以自由地追求自我利益最大化， 他們不必為通過自己的努力得到的財產(chǎn)遭到他人侵犯而擔心。同時， 這個原則也意味著每個人只能通過自己的努力取得財產(chǎn)， 而不能通過“搭便車”甚至違法犯罪方式。契約自由意味著每個人為個人利益最大化而可以通過市場自由交換各自的財產(chǎn)， 自利的個人也只能通過契約自由達到自己的目標。可以說， 契約自由是個人利益最大化的重要媒介， 甚至是個人利益最大化的唯一途徑。過錯責任則意味著每個人在自利追求的同時必須勇于承擔相應責任， 為自己的不慎和不合適行為負責， 亦即自利的行為是受到社會監(jiān)督和制約的。從表面上看， 過錯責任原則是對個人自利追求的限制， 但其實質(zhì)是無數(shù)個人自利追求的必然表現(xiàn)， 是個人自利得以實現(xiàn)的前提。過錯責任原則意味著個人只對自己的過錯負責任， 從而使得個人能夠最大限度發(fā)揮自己的能力去追求自我利益的實現(xiàn)， 而不必過于小心謹慎。

最后， 這三大原則意味著社會的內(nèi)生秩序。

也就是說， 財產(chǎn)權(quán)神圣、契約自由和過錯責任原則本身就是一種內(nèi)生秩序， 它們不僅僅共同構(gòu)成了社會內(nèi)生秩序的基本原則。在一定意義上說， 財產(chǎn)權(quán)、契約和為自己的行為負責是每一個社會都有的， 只不過表現(xiàn)程度和方式有異， 而其原因， 就是它們構(gòu)成了一個社會的基本框架。商品經(jīng)濟的逐漸發(fā)展和完善， 使得財產(chǎn)權(quán)、契約和為自己的行為負責得以真正科學和合理， 從而成為商品( 市場)經(jīng)濟社會基礎(chǔ)架構(gòu)。如果說財產(chǎn)權(quán)神圣構(gòu)成一個社會內(nèi)生秩序規(guī)則物質(zhì)基礎(chǔ)， 契約自由構(gòu)成一個社會內(nèi)生秩序規(guī)則的紐帶， 那么過錯責任就構(gòu)成了一個社會內(nèi)生秩序規(guī)則的合理界限。而最終， 它們使得個人成為一個既能有效追求自我利益最大化的自利之人， 也能對自己的行為負起責任的人， 并因而形成一個充滿活力并井然有序的社會。

參考文獻

[1]徐強勝:《試析競爭法的秩序價值》， 載《法學雜志》2009年第8 期， 第55頁。

[2][美]凡勃倫: 《有閑階級論》， 蔡受百譯， 商務印書館年1964 版、1997年重印， 第138- 141頁。

[3][德]柯武剛、史漫飛:《制度經(jīng)濟學》， 韓朝華譯， 商務印書館2000 年版， 第120頁。

[4][英]哈耶克:《自由秩序原理》(上) ， 鄧正來譯， 三聯(lián)書店1997年版， 第62 頁。

[5][美]康芒斯:《制度經(jīng)濟學》 (上) ， 于樹聲譯， 商務印書館1994年版， 第187 頁、第185頁。

[6]韋森:《社會制序的經(jīng)濟分析》， 上海三聯(lián)出版社2000年版， 第192 頁。

[7]韋森:《社會制序的經(jīng)濟分析》， 上海三聯(lián)出版社2000年版， 第202 - 203頁。

[8][德]柯武剛、史漫飛:《制度經(jīng)濟學》，韓朝華譯， 商務印書館2000 年版， 第129頁。

[9][德]柯武剛、史漫飛:《制度經(jīng)濟學》，韓朝華譯， 商務印書館2000 年版， 第130頁。

[10]參見[德]柯武剛、史漫飛:《制度經(jīng)濟學》， 韓朝華譯， 商務印書館2000 年版， 第130- 131頁。

[11]鄧正來:《法律與立法二元觀》， 上海三聯(lián)書店2000年版， 第69 頁。

[12][德]柯武剛、史漫飛: 《制度經(jīng)濟學》， 韓朝華譯， 商務印書館2000 年版， 第132頁。

[13][德]馬克斯.韋伯: 《經(jīng)濟、諸社會領(lǐng)域及權(quán)力》， 李強譯， 三聯(lián)書店1998年版， 第14頁。

[14][德]馮.. 薩維尼: 《論立法與法學的當代使命》， 許章潤譯， 中國法制出版社2001年版， 第11 頁。

[15][法]亨利.萊維.布律爾: 《法律社會學》，許鈞譯， 上海人民出版社1987年版， 第20頁。

[16][法]亨利. 萊維.布律爾:《法律社會學》， 許鈞譯， 上海人民出版社1987年版， 第41頁。

[17][德]馬克斯.韋伯: 《經(jīng)濟、諸社會領(lǐng)域及權(quán)力》， 李強譯， 三聯(lián)書店1998年版， 第33頁。

[18][美]羅斯科. 龐德:《普通法的精神》， 唐前宏譯， 法律出版社2001年版， 第114 - 115頁。

[19]李國強、聶長建:《法律中的邏輯和經(jīng)驗作用探討》， 載《法學雜志》2008年第1期， 第130頁。

第3篇：法律規(guī)則的構(gòu)成范文

論文關(guān)鍵詞　規(guī)范維護者　規(guī)范遵守者　博弈均衡　義務

一、引言

霍布斯所言在人類產(chǎn)生初期著實存在滅亡的危險，由于缺乏必要的規(guī)范和秩序，人與人之間的關(guān)系可以說是一種純粹的戰(zhàn)爭關(guān)系，這種關(guān)系帶來潛在的后果即每個人都無法確定自己在現(xiàn)在和將來能夠處于一個安全的環(huán)境，換句話來說就是自己的生命財產(chǎn)隨時都有可能被他人剝奪，而剝奪他人生命和財產(chǎn)的人同樣也受到來自其他人的剝奪，如此人人都處于一個危險的境地，即使那些身強力壯的也同樣如此，因此為了維護個體生存和發(fā)展的必要，生活于這一社會的所有或者大部分成員讓渡了部分權(quán)力從而維護自身生命和財產(chǎn)的存在。而讓渡出去的權(quán)力普遍認為是由政府掌握，即通過成立一個組織來擁有這部分權(quán)力，從而維護社會的正常存在，但是更深層次的來講，社會大部分或者所有成員讓渡的權(quán)力所建構(gòu)的應該是一種規(guī)范，而前面所提到的組織應該是維護這種規(guī)范的執(zhí)行者，即一旦有社會成員不遵守這種規(guī)范進而給他人的利益帶來了損害，那么這個組織就必須要對其進行懲罰進而保護社會成員的利益，否則這種規(guī)范就有可能面臨瓦解的風險，而一旦這種規(guī)范瓦解，社會將重新回到先前的戰(zhàn)爭狀態(tài)，這是任何一個正常社會成員所不愿意看到的。隨著社會的發(fā)展和進步，人們對規(guī)范本身的價值的認知和認可越來越強度，在傳統(tǒng)社會當中，這種規(guī)范更多的表現(xiàn)為道德和習俗，而當人類進入到現(xiàn)代工業(yè)社會當中時，這種規(guī)范則更明顯的表現(xiàn)為法律，而不論其內(nèi)在的價值內(nèi)容如何，其都表現(xiàn)為一種規(guī)范，都是對人的行為的一種規(guī)范，都是整合社會資源維護正常秩序的一種方式。

二、在踐行過程當中存在的主客體

在任何規(guī)范性的社會當中，不論是傳統(tǒng)的道德習俗社會還是現(xiàn)代的法制社會，都要處理好一個重要的關(guān)系，即規(guī)范本身的踐行主客體關(guān)系，在傳統(tǒng)道德約束的社會當中則體現(xiàn)為為了保持這種傳統(tǒng)的社會秩序，社會需要全體社會成員遵守這種秩序，換句話來說就是所有的社會成員都要犧牲某種利益為代價，這是一個前提，不管這種利益的犧牲是可以通過現(xiàn)有途徑正當獲取的還是通過一定的成本獲取的，總而言之，對于普通的社會大眾來說遵守這種秩序所帶來的收益是遠大于不遵守這種所帶來的損失的，因此從一定程度來說，秩序的產(chǎn)生如果僅從其規(guī)范性而言于社會則表現(xiàn)為一種正能量。但是社會成員并非天生就有遵守規(guī)則的意識，即使是一位異常理性的社會成員，談到這一點，從邏輯關(guān)系上來講，社會成員對于規(guī)則的遵守從某種角度上來說只能是良好秩序的一個必要條件而非充分條件，不論這種對秩序的遵守表現(xiàn)為權(quán)利或者義務。這一點可以追溯到最原始的人們對于權(quán)力的讓渡，從最原始的角度來講，每個人讓渡的權(quán)力可能是均等的，但是由于每個人的天生稟賦及占有資源的多少，其由此而帶來的損失時不均等的，也就是說當這種讓渡如果其執(zhí)行主體不能有效的發(fā)揮作用或者說盡忠職守，那么社會當中的某些成員就有可能利用社會成員對于利益的遵守進而繼續(xù)剝奪他們的利益，這一點與當初他們讓渡權(quán)力時所成立的組織的目的大相近庭，如此社會的成員就有可能重新奪回他們已經(jīng)讓渡的權(quán)力，社會將重新回到最初的戰(zhàn)爭狀態(tài)。這一點是所有人都不愿看到的，因此在一個成熟的社會當中，更或者說在一個起碼的社會秩序的秩序當中，都存著一對關(guān)系，即遵守規(guī)則的社會成員及懲罰或者獎勵違反規(guī)則或者遵守規(guī)則的成員，而兩者都統(tǒng)一于最高規(guī)則即法律。這里的統(tǒng)一一個重要的點就是兩者都不能凌駕于規(guī)則即法律之上，尤其強調(diào)的是這里的執(zhí)行主體，在現(xiàn)實社會當中其更多的表現(xiàn)為一種權(quán)力的擁有者，雖然從實質(zhì)上講其僅是執(zhí)行者，但是在踐行當中其表現(xiàn)的要超過這個界限，并且其擁有了其他社會成員無法比擬的公共權(quán)力和強大的組織權(quán)力。

三、主客體在規(guī)則即法律運作過程當中的博弈關(guān)系

如果拋開法律所體現(xiàn)的內(nèi)在價值，即我們通常所說的倫理價值，那么也只剩下法律的工具性價值了。而法律的工具性價值，即法律的所體現(xiàn)的價值，只有在運用過程當中才能得以體現(xiàn)，它所關(guān)注的并非是法律內(nèi)在的內(nèi)容，而更多的表現(xiàn)為其對社會秩序的規(guī)范作用，換句話來說就是法律在運作過程當中，其對社會的規(guī)范程度。舉個簡單的例子，比如在食堂打飯，若規(guī)定大家打飯的時候應該排好隊，如果大家能夠很好的依照這個規(guī)則，那么這個秩序就可能會很好的執(zhí)行，之所以說“可能”是還存在著個別人插隊的風險，如果出現(xiàn)這種情況，那么只能說這種規(guī)范的工具性價值沒有得到很好的踐行，如果大家都插隊，那么這種規(guī)范的工具性價值也就無從談及。現(xiàn)實當中規(guī)范的工具性價值所體現(xiàn)的特征要復雜的多，就依前文食堂打飯情況為例，在一過程當中明顯的存著這兩種關(guān)系，顯性的是打飯者，隱性的是對插隊者所進行懲罰的機構(gòu)，當然在多數(shù)情況下，基于節(jié)約的視角隱性的部分通常是看不到的，但是在現(xiàn)實當中，當我們違反規(guī)則的時候他又是確切的存在的，更進一步來講兩者的行為都是基于這一規(guī)范的，或者說是統(tǒng)一于這一規(guī)范的。如果把規(guī)范關(guān)系梳理一下，可以構(gòu)成一個三角關(guān)系，即處于頂端的規(guī)范，處于下面的一邊是規(guī)范遵守者，另一邊是規(guī)范的維護者，它負責對任何違反規(guī)范的行為進行懲罰，兩者的統(tǒng)一進而保證了規(guī)范的工具性價值的存在。也有可能出現(xiàn)的情況是，下面任何一方出現(xiàn)不履行義務時，上面的規(guī)范都會失去其存在的價值，在既定的社會里這種情況是比較少見的。針對規(guī)范的工具性價值，如若不考慮規(guī)范本身，遵守者和維護者兩者其實構(gòu)成了一個博弈關(guān)系，雖然規(guī)則遵守者認為遵守規(guī)則對其來說總體上是利大于弊的，但是在其內(nèi)部同樣存在著一個小型的博弈關(guān)系，這個小型博弈關(guān)系的存在使得那些嚴格遵守規(guī)則的人利益可能遭受莫大的損失，基于此，這種小型的博弈關(guān)系的存在進而使得規(guī)則維護者的存在成為一種必要。

但是存在并不一定會起作用，在這一對明顯的博弈關(guān)系當中，即規(guī)則遵守者和維護者之間同樣存在著幾種可能的情況，在一個比較成熟的社會當中，這種關(guān)系表現(xiàn)為雙方都是嚴格的義務履行者，同時又統(tǒng)一于規(guī)則之下，這是一種比較完美的情況，也是對于法律工具性價值追逐的最終目的；但是現(xiàn)實的發(fā)展往往并非完美所想象的那樣完美，而是介于非常完美與非常不完美之間，也就是說兩者的關(guān)系剔除了雙方都完全履行義務和完全不履行義務，通常的情況下兩者的關(guān)系更多的是雙方部分履行義務，這點假設(shè)與現(xiàn)實的社會情況可以說是完全符合，之所以出現(xiàn)這種情況更多是雙方出于自身利益的考慮。

四、法律工具性價值的現(xiàn)狀

我國的法治建設(shè)已經(jīng)有幾十年的歷史，然而法律的工具性價值始終沒有能夠得以體現(xiàn)，從大眾角度來講，雖然存在著個別人不遵守規(guī)范的情況，但是從辯證的角度來講，這一現(xiàn)狀并非完是有規(guī)則遵守者導致的，而是社會當中存在著特殊的利益群體，他們的存在本身就超越了法律本身，更別談對法律權(quán)威的尊崇了。從目前的國情來看，雖然這一現(xiàn)狀得到了一定程度的改善，但是局部區(qū)域仍然存在雙方義務履行不到位的情況，也就是上面我們所說的雙方只是有選擇性的履行自己的義務，而這種選擇更多的是基于自己的利益得失而做出的。如果再進一步探討雙方之間的現(xiàn)實關(guān)系，雖然從理論上講，權(quán)力的讓渡者在遇到規(guī)則的執(zhí)行者沒有有效的維護規(guī)則運行時，可以選擇放棄這種規(guī)則，即規(guī)則維護者，但是在現(xiàn)實當中，規(guī)則執(zhí)行者會通過其擁有的權(quán)力來維護既定的社會存在，從而維護其既得利益，這種情況在民主法制尚不成熟的時期尤其明顯。所以就目前我國的現(xiàn)實情況來看，雙方的地位其實是一種完全不對等的境地，從社會大眾的角度來講，其利益隨時都可能受到剝奪，而缺乏必要的維護；從規(guī)則的維護者這一角度來講，由于缺乏必要的監(jiān)督和激勵機制，其可能沒有動力去有效的完成自己的使命，加上尋租的存在，使得這一情形尤其明顯，甚至出現(xiàn)不履行義務，反倒憑借自己對規(guī)則的維護從而傷害或者剝奪規(guī)則遵守著的利益，雖然這一觀點有可能超越現(xiàn)實的實際狀況，但是從目前各地的強制剝奪公民財產(chǎn)的情況可以窺出一二。

五、法律工具性價值有效踐行的博弈均衡

第4篇：法律規(guī)則的構(gòu)成范文

 

一、美國投資條約環(huán)境規(guī)則的變遷與確立：從《984年范本》到《2004年范本》

 

美國從1982年起就開始關(guān)注其投資條約范本的制定。截至2012年，美國正式形成了《1984年雙邊投資條約范本》(簡稱《1984年范本》)、《1994年雙邊投資條約范本》(簡稱《1994年范本》)、《2004年雙邊投資條約范本》(簡稱《2004年范本》)和《2012年雙邊投資條約范本》(簡稱《2012年范本》)。這些雙邊投資條約范本對環(huán)境問題的關(guān)注經(jīng)歷了“無環(huán)境規(guī)則一抽象的環(huán)境規(guī)則一具體的環(huán)境規(guī)則”的發(fā)展過程。其中，《2004年范本》以較為成熟的立法模式和較為完善的環(huán)境規(guī)則確立了美國投資條約環(huán)境規(guī)則。值得注意的是，1994年1月1日生效的《北美自由貿(mào)易協(xié)定》第1章(目標)第104條(與環(huán)境和保護協(xié)定的關(guān)系)和第11章(投資)第1106條(履行要求)第6款、第1110條(征收和補償)第1款、第1114條(環(huán)境措施)就涉及了環(huán)境問題?？梢哉f從歷史的角度看，《北美自由貿(mào)易協(xié)定》對《2004年范本》環(huán)境規(guī)則的確立具有重要的意義。

 

從《1994年范本》到《2004年范本》，隨著環(huán)境規(guī)則立法模式的不斷發(fā)展和演進，環(huán)境規(guī)則的內(nèi)容也得以確立，具體表現(xiàn)在如下幾個方面：(1)明確了環(huán)境問題的重要性和緊迫性。相比《1994年范本》“序言”中“同意不放松健康、安全和環(huán)境措施或標準實施的目標”的表述，《2004年范本》“序言”中“迫切希望通過與保護國民健康、安全和自然環(huán)境以及推動國際認可的勞工權(quán)利相一致的方式”實現(xiàn)促進締約雙方經(jīng)濟合作和投資的目標的表述無疑強化了環(huán)境問題的重要性和緊迫性。(2)明確了環(huán)境措施與間接征收的關(guān)系?！?994年范本》僅以“序言”中的“目的”或“宗旨”的表述來體現(xiàn)美國雙邊投資條約對環(huán)境問題的關(guān)注，除此之外，再沒有任何涉及“環(huán)境”的表述。而10年之后的《2004年范本》對環(huán)境問題給予了極大的關(guān)注，環(huán)境規(guī)則多達4條，包括“序言”、第6條“征收和補償”第1款(a)項、第8條“履行要求”第3款(c)項和第12條“投資和環(huán)境”。特別值得注意的是，關(guān)于環(huán)境措施與間接征收的關(guān)系，雖然《北美自由貿(mào)易協(xié)定》第11章第1110條第1款和《2004年范本》第6條第1款均規(guī)定，為公共目的措施不屬于締約方不得直接或間接地通過征收或國有化措施對合格投資進行征收或國有化的范疇，但《北美自由貿(mào)易協(xié)定》并沒明確一項環(huán)境措施是否構(gòu)成間接征收的標準，而《2004年范本》附件B專門對“間接征收”的認定作了規(guī)定，即“……間接征收，指締約一方具有與直接征收相同的效果，但未發(fā)生正式產(chǎn)權(quán)讓渡或公開占領(lǐng)的行為。

 

(a)決定締約一方的行為在一個具體案件中是否構(gòu)成間接征收應當逐案分析、以事實為依據(jù)并考慮以下因素：(i)政府行為的經(jīng)濟影響，但締約一方的行為僅僅對投資價值產(chǎn)生負面影響不能構(gòu)成間接征收;(ii)政府行為對投資預期有明顯、合理的影響的程度;(iii)政府管理行為的性質(zhì)。(b)除在特殊情況下，締約一方旨在保護合法公共利益(如公眾健康、重大安全和自然環(huán)境)的非歧視性規(guī)范措施不構(gòu)成間接征收”。這一規(guī)定有利于仲裁庭確定東道國的環(huán)境措施是否構(gòu)成征收。(3)明確了環(huán)境與投資的關(guān)系?！?004年范本》更注重投資與環(huán)境的關(guān)系，專門制訂了“投資和環(huán)境”條款，并以2款規(guī)定細化締約雙方在“投資與環(huán)境”關(guān)系問題上的協(xié)調(diào)，即《2004年范本》第12條規(guī)定：“(a)締約雙方認識到通過降低和減少國內(nèi)環(huán)境保護法律的規(guī)定來鼓勵投資是不可取的，因此，締約雙方承諾不通過放棄或減損這些法律的方式來作為對其境內(nèi)設(shè)立、并購、擴大投資的鼓勵。如果締約一方認為另一方采取了類似的鼓勵措施，可以要求與另一方進行磋商。雙方應當力求避免采取類似措施。(b)締約方可以采取、維持或執(zhí)行其認為與本條約相一致的、能保證其境內(nèi)的投資活動意識到保護環(huán)境重要性的措施”?？梢哉f，《2004年范本》確立了美國投資條約環(huán)境規(guī)則的基本框架和理念，使投資者在投資時不得不考慮環(huán)境因素和東道國的環(huán)境立法，同時也使得東道國的環(huán)境立法能無歧視地適用于國內(nèi)和國外投資者，促進東道國的環(huán)境保護和公共利益保護。

 

二、美國投資條約環(huán)境規(guī)則的仲裁實踐經(jīng)驗：以涉美環(huán)境措施投資爭端案為例

 

自1994年美國投資條約開始關(guān)注環(huán)境問題開始，在《北美自由貿(mào)易協(xié)定》爭端解決機制和國際投資爭端解決中心的爭端解決機制下，外國投資者和美國政府之間、美國投資者與外國政府之間發(fā)生了5起具有一定影響力的與環(huán)境有關(guān)的投資爭端。這些爭端既有在《2004年范本》之前發(fā)生的，也有在《2004年范本》之后發(fā)生的。這些爭端比較直觀地體現(xiàn)了美國投資條約環(huán)境規(guī)則的實踐經(jīng)驗和實踐效果。通過對這5起投資爭端的考察，不難發(fā)現(xiàn)美國投資條約環(huán)境規(guī)則的實踐經(jīng)驗和實踐效果主要體現(xiàn)在以下方面：

 

1.東道國的環(huán)境措施與征收的關(guān)系是與環(huán)境有關(guān)的投資爭端的核心問題。雖然這5起爭端均涉及環(huán)境措施與征收的關(guān)系問題，但對于環(huán)境措施是否構(gòu)成間接征收上述5起爭端的仲裁庭裁決結(jié)果并不完全相同。在《北美自由貿(mào)易協(xié)定》爭端解決機制與國際投資爭端解決中心爭端解決機制下，仲裁庭判斷一項環(huán)境措施是否構(gòu)成間接征收的標準是不同的。在《北美自由貿(mào)易協(xié)定》爭端解決機制下，仲裁庭的仲裁員認為環(huán)境措施是否構(gòu)成間接征收的標準是非歧視、符合目的與效果原則且科學證據(jù)確鑿、充分。例如，在1997年“艾斯利公司訴加拿大案”②(以下簡稱“艾斯利公司案”中，加拿大政府最后也承認，沒有證據(jù)顯示低量甲基環(huán)戊二烯三羰基錳(汽油抗爆劑)會對人類健康和環(huán)境造成損害，因而其承擔了有關(guān)征收的賠償責任。在2000年“梅耶公司訴加拿大案”?(以下簡稱“梅耶公司案”中，仲裁庭的仲裁員認為，其有從東道國政府實施的限制或禁止措施的目的和效果進行審查的權(quán)力，加拿大政府采取的廢物出口禁令措施屬于政府規(guī)制權(quán)力，因而不構(gòu)成征收。在2005年“梅賽尼亞斯公司訴美國案”④(以下簡稱“梅賽尼亞斯公司案”中，仲裁庭的仲裁員認為，基于公共目的的一項非歧視性措施，符合正當程序、對外國投資者或投資產(chǎn)生影響，不認為是征收和可補償?shù)?。而在國際投資爭端解決中心爭端解決機制下，仲裁庭的仲裁員則認為環(huán)境措施是否構(gòu)成間接征收的判斷依據(jù)是該措施對投資者或投資合理預期的經(jīng)濟利益是否產(chǎn)生不利影響。例如，在1997年“馬塔卡拉德公司訴墨西哥案”⑤(以下簡稱“馬塔卡拉德公司案”中，仲裁庭的仲裁員以東道國政府采取的限制或禁止措施的實施效果為標準，認為“如果東道國政府不針對外國投資者采取及時有序的行動，則征收就已經(jīng)發(fā)生了，因為這種混亂和不確定性，會使該投資者的合理預期投資經(jīng)濟利益被剝奪”。在2007年“格拉米斯黃金公司訴美國案”?(以下簡稱“格拉米斯黃金公司案”中，仲裁庭的仲裁員也有針對性地指出，要求礦區(qū)回填措施對于申請人的投資沒有產(chǎn)生具有足夠經(jīng)濟影響的征收效果。由上述案件的仲裁不難發(fā)現(xiàn)，無論在哪種標準之下，仲裁庭對環(huán)境措施是否構(gòu)成征收經(jīng)歷了從早期的認定構(gòu)成間接征收到近期不構(gòu)成間接征收這樣一種發(fā)展過程：20世紀末，在《北美自由貿(mào)易協(xié)定》爭端解決機制下的“艾斯利公司案”和國際投資爭端解決中心爭端解決機制下的“馬塔卡拉德公司案”中，兩個仲裁庭的仲裁員認定被申請人——加拿大政府和墨西哥政府——所采取的環(huán)境措施構(gòu)成間接征收;進入21世紀后，在《北美自由貿(mào)易協(xié)定》爭端解決機制下的“梅賽尼亞斯公司案”、“梅耶公司案”以及國際投資爭端解決中心爭端解決機制下的“格拉米斯黃金公司案”個仲裁庭的仲裁員均認為東道國采取的環(huán)境措施不構(gòu)成間接征收。從這3起案件的結(jié)果可以看出，隨著《北美自由貿(mào)易協(xié)定》增加了環(huán)境規(guī)則，仲裁機構(gòu)已接受措施不構(gòu)成間接征收的理念。

 

2.美國完善的國內(nèi)環(huán)境立法為美國政府或投資者的勝訴奠定了法律基礎(chǔ)。上述5起涉美環(huán)境措施投資爭端案中以美國當事人(包括美國政府)勝訴的居多，僅“梅耶公司案”的美國申請人梅耶公司敗訴。即使在“梅耶公司案”中，美國申請人梅耶公司也是“雖敗猶榮”。因為該案仲裁庭的仲裁員指出：沒有正當環(huán)境事由可以引入該項禁令……作為案件證據(jù)的材料顯示，暫時禁令和最終禁令主要是試圖保護加拿大的印制電路板廢物處置產(chǎn)業(yè)以防止美國企業(yè)競爭;所涉禁令是暫時的，違反《北美自由貿(mào)易協(xié)定》所要求的公平公正待遇和國民待遇，不構(gòu)成征收”?？梢哉f，完善的美國國內(nèi)環(huán)境立法、財產(chǎn)法以及征收法等為征收行為和政府規(guī)制行為提供了明確的判斷標準。雖然根據(jù)《國際法院規(guī)約》的規(guī)定，國際投資爭端解決應當依賴國際法，但當國際法對間接征收缺乏明確規(guī)定時，國內(nèi)法中的“一般法律原則”的適用往往會使具有完善國內(nèi)法律制度的國家占據(jù)上風。換言之，國內(nèi)環(huán)境規(guī)則對于判定環(huán)境措施是否構(gòu)成間接征收具有重要的意義。而這也體現(xiàn)了《2004年范本》第12條規(guī)定的理念。

 

3.投資條約與多邊環(huán)境條約的銜接有利于協(xié)調(diào)投資促進與環(huán)境保護的沖突。在《北美自由貿(mào)易協(xié)定》的環(huán)境規(guī)則下，除引發(fā)涉及美國(人)投資是否構(gòu)成間接征收的爭端外，還引發(fā)《北美自由貿(mào)易協(xié)定》與多邊環(huán)境條約的關(guān)系問題。雖然有學者認為《北美自由貿(mào)易協(xié)定》第104條的規(guī)定有效解決了該協(xié)定與多邊環(huán)境條約的關(guān)系問題，⑦但事實上該條僅規(guī)定了當兩義務相沖突時優(yōu)先承擔多邊環(huán)境條約的義務，而不能解決實踐中具體問題。例如，針對加拿大政府采取禁止印制電路板跨境運送的禁令，“梅耶公司案”仲裁庭的仲裁員指出：《控制危險廢料越境轉(zhuǎn)移及其處置巴塞爾公約》(以下簡稱《巴塞爾公約》)并沒有允許加拿大禁止印制電路板跨境運送。其實，在《巴塞爾公約》生效時，印制電路板是否屬危險廢棄物尚無定論，但仲裁庭依據(jù)該公約的規(guī)定否定了加拿大的環(huán)境規(guī)制權(quán)，顯然與《北美自由貿(mào)易協(xié)定》第104條沒有明確解決其與多邊環(huán)境條約的關(guān)系有關(guān)。可以說，在某種程度上，該案為美國修訂《2004年范本》并在《2012年范本》中明確雙邊投資條約與多邊環(huán)境條約的關(guān)系奠定了實踐基礎(chǔ)。

 

三、美國投資條約環(huán)境規(guī)則的新發(fā)展：《2012年范本》

 

2012年4月，美國了《2012年范本》。就環(huán)境規(guī)則而言，《2012年范本》在《2004年范本》的基礎(chǔ)上作了較大的修訂，進一步明確、細化和強化了環(huán)境規(guī)則。

 

(―)修訂背景

 

在21世紀，應對全球氣候變化是世界環(huán)境保護的重要議題。隨著《京都議定書》于2005年開始生效，包括美國在內(nèi)的發(fā)達國家開始承擔減少碳排放量的義務。自此，美國加大了應對全球氣候變化的國內(nèi)立法和碳減排義務的實施步伐。其具體措施如下：(1)重視制定應對全球氣候變化的國內(nèi)法律。2005年8月8日，美國總統(tǒng)喬治沃克布什簽署了新的能源法案即《2005年國家能源政策法案》。這部法案的基本宗旨是確保美國的能源供應、保護環(huán)境、維護美國的經(jīng)濟繁榮和國家安全。奧巴馬當選為總統(tǒng)后延續(xù)了美國重視應對全球氣候變化的國內(nèi)立法政策，先后出臺了《2009年清潔能源與安全法案》和《2010年美國電力法案(草案)》，這兩部法案的關(guān)鍵目標即在于環(huán)境保護。⑧雖然這兩部法案尚未生效，但顯現(xiàn)了美國在應對氣候變化方面的堅定信心。(2)切實推動全球碳減排義務的履行。美國認為，在投資條約中明確加入遵守多邊環(huán)境條約的義務有助于解決投資促進與環(huán)境保護的沖突，更加有利于甄別投資條約與多邊環(huán)境條約的關(guān)系，切實推動全球碳減排義務的實施，“締約國政府當局通過在投資條約中尋求其他方式的推動氣候政策目標，如通過對清潔、低碳能源方面投資的保護，可以促進環(huán)境保護的目標。如果新興的美國氣候政策能涉及參與清潔發(fā)展機制或為美國公司參與國際補償計劃創(chuàng)造機會，則美國政府應當保證有關(guān)此類交易的合約的實施，特別是涉及投資內(nèi)容的項目能夠從投資條約保護中受惠。另外，投資者與國家、國家對國家之間的爭端解決機制條款同樣對環(huán)境保護有著積極的意義，因為國際投資在清潔能源和碳減排領(lǐng)域能夠?qū)θ颦h(huán)境問題做出貢獻，特別是諸如全球環(huán)境變化問題”。⑨在這種思路的引導下，美國已經(jīng)通過國內(nèi)法中的碳排放交易機制有效推動了國內(nèi)企業(yè)和外國企業(yè)的碳排放交易。然而，這還不夠，美國還期望通過修訂《2004年范本》來激發(fā)其他國家減少碳排放的積極性?！?004年范本》中的環(huán)境規(guī)則雖然確立了美國投資條約環(huán)境規(guī)則的立法模式和較為完善的具體規(guī)則，但因其對國內(nèi)環(huán)境措施以及多邊環(huán)境公約義務履行的定位不明確，已經(jīng)很難適應美國國內(nèi)環(huán)境立法的發(fā)展以及其對國際社會履行環(huán)境保護義務認同的現(xiàn)實，也不利于美國環(huán)境政策的實現(xiàn)，有進一步修訂的必要。

 

(二)修訂內(nèi)容

 

與《2004年范本》相比，《2012年范本》雖然延續(xù)了《2004年范本》的環(huán)境規(guī)則立法模式，但在環(huán)境規(guī)則的具體內(nèi)容上再次進行了明確、細化和強化。其具體表現(xiàn)如下：

 

1.明確環(huán)境法律和政策為國內(nèi)和國際兩個層面。在國內(nèi)層面，《2012年范本》將國內(nèi)環(huán)境法律和政策明確為既包括專門規(guī)范環(huán)境的法律、法規(guī)，也包括其他含有環(huán)境保護方面的法律、法規(guī)。雖然《2012年范本》腳注16規(guī)定，《2012年范本》涉及的環(huán)境法律、法規(guī)是指“美國國會通過的法律或為了實施國會制定的法律而由中央政府頒布的規(guī)章”，僅限定于國家層面的法律、法規(guī)，并不包括地方立法機關(guān)或政府部門制定的環(huán)境法規(guī)，但《2012年范本》第12條(投資與環(huán)境)第4款“或者”的規(guī)定又將中央和地方與環(huán)境相關(guān)法律、法規(guī)條文納入“環(huán)境法”的范疇中。在國際層面，《012年范本》第12條第1款為協(xié)調(diào)投資條約與多邊環(huán)境條約的沖突，專門將締約國國內(nèi)環(huán)境法律和政策與締約雙方共同參加的多邊環(huán)境條約置于同等重要地位，并明確規(guī)定：“締約方認識到，其各自的環(huán)境法律和政策，以及雙方參加的多邊環(huán)境協(xié)定在環(huán)境保護中的所發(fā)揮的重要作用”。這一規(guī)定把多邊環(huán)境條約與投資條約進行了有機結(jié)合，有利于解決投資促進與環(huán)境保護的沖突問題。不僅如此，這一規(guī)定還利于提高締約各國國內(nèi)環(huán)境法律、標準對環(huán)境保護的要求。明確環(huán)境法律和政策為國內(nèi)和國際兩個層面，在某種程度上還拓寬了東道國執(zhí)行環(huán)境措施的范圍。

 

2.強調(diào)國內(nèi)外資監(jiān)管機構(gòu)環(huán)境保護方面的規(guī)制權(quán)。規(guī)制權(quán)是國家主權(quán)的一種。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議確立的“可持續(xù)發(fā)展投資政策的核心原則”之六的規(guī)定，規(guī)制權(quán)是每個國家為維護社會公共利益和減少潛在負面影響而享有的對外國投資的設(shè)定準入與經(jīng)營條件的主權(quán)權(quán)力。⑩聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議首次把其作為國家制定投資政策應當遵循的核心原則的方式來確立規(guī)制權(quán)，足見該權(quán)力的重要性。與《2004年范本》未就投資條約締約國國內(nèi)外資監(jiān)管機構(gòu)的環(huán)境保護規(guī)制權(quán)作出規(guī)定不同的是，《2012年范本》賦予了雙邊投資條約締約國國內(nèi)外資監(jiān)管機構(gòu)在環(huán)境保護方面的規(guī)制權(quán)。例如，《2012年范本》第12條第3款要求締約雙方作出承諾，相互認可對方外資監(jiān)管機構(gòu)對于外國投資在監(jiān)管、合規(guī)、調(diào)查等方面享有自由裁量權(quán)，并對資源分配享有權(quán)力。更為重要的是，《2012年范本》第12條第4款還特別強調(diào)締約國政府在處理、管理環(huán)境事務方面享有優(yōu)先權(quán)，并通過列舉的方式將締約國在投資與環(huán)境問題上的規(guī)制權(quán)加以明晰，從而進一步強化環(huán)境保護方面的規(guī)制權(quán)。加上《2012年范本》第12條第2款的規(guī)定防止了締約國為吸引外資而放寬本國環(huán)境法律、法規(guī)的實施的“逐次”現(xiàn)象。如此一來，可以有效化解投資促進與環(huán)境保護之間的矛盾。

 

3.拓展和強化了環(huán)境保護要求?！?012年范本》在《2004年范本》的基礎(chǔ)上進一步拓展和強化了環(huán)境保護要求。其具體內(nèi)容如下：1)環(huán)境規(guī)則更加細化。如果說《2004年范本》第12條“投資和環(huán)境”以“一條兩款”模式強調(diào)了國際投資中環(huán)境保護的重要性，那么《2012年范本》第12條“投資和環(huán)境”則以“一條七款”模式細化了國際投資中環(huán)境保護所涉及的若干問題，并結(jié)合其他條款在履行要求、征收和補償、爭端解決機制等各個環(huán)節(jié)作了規(guī)定。(2)環(huán)境規(guī)則更加硬化。從表面上看，《2012年范本》第12條第2款與《2004年范本》第12條第1款規(guī)定的內(nèi)容相同，均要求締約國要保證在引進投資中不“減損”或“放棄”各自國內(nèi)環(huán)境法規(guī)的實施來吸引投資，但在語言表述上存在明顯的不同。《2012年范本》第12條第2款要求締約國“要確?！辈煌ㄟ^放棄或減損國內(nèi)環(huán)境保護法律的規(guī)定來鼓勵投資，而《2004年范本》第12條第1款則要求締約國“要力求避免”通過放棄或減損國內(nèi)環(huán)境保護法律的規(guī)定來鼓勵投資。“要確?！睆娬{(diào)“要承諾”，“要力求避免”則隱含“盡量保證”。語言表述的不同說明美國開始重視投資條約締約國在防止“逐次”競爭行為方面作出“明確的承諾”，而不僅是作出“努力”。

第5篇：法律規(guī)則的構(gòu)成范文

同許多含糊不清、令人生厭的概念一樣，“淵源”（sources of law，fontes juris，Rechtsquellen）這一語詞讓許多國際法學家頭痛不已。究其原因，乃在于這個用語的詞義并非單一性的，而是如詹寧斯所言，大致包含四種意思：1.意義的淵源；2.作為識別法律規(guī)則的標準的技術(shù)意義的淵源；3.法律的可接受的和被承認的有形證據(jù)；4.制定、改變和法律的和程序。 這種多義性導致的后果就是“法律淵源”與其他概念，諸如法律的起因、法律的依據(jù)、法律的形成過程等攪和在一起，使人難以看個清楚明白。一些學者為給“法律淵源”一個“名分”并進而厘清上述概念間的關(guān)系，作了許多積極的探索，但其觀點都不甚讓人信服。如奧本海經(jīng)典的“泉源”之喻 受到了帕里（Parry）的批評；薩蒙德（Salmond）關(guān)于“形式淵源”（formal sources）和“實質(zhì)淵源”（material sources）的區(qū)分也遭到了布朗利（Brownli）的質(zhì)疑。于是有的學者干脆說：“法律的‘淵源’一詞的含混不清似乎使這個術(shù)語變得不具什么用處。人們應當不用令人誤解的形象的措詞，而應當采用一種明顯地、直接地描述人們心目中的現(xiàn)象的措辭。” 這種“一扔了之”的處理辦法固然省了不少麻煩，但它同樣抹殺了法律淵源作為一個長期被人們所接受和沿用的概念的價值和意義。正如王鐵崖先生所言，“盡管如此，國際法的淵源，作為國際法原則、規(guī)則和制度存在的地方，還是一個有用的概念?！?故理智之態(tài)度乃是明確一個概念的使用語境，限定其用法而確定其含義，縛其多義之“翅膀”而令其難以自由飛翔 .基于此立場，本文所稱國際法的“淵源”是指：國際法效力產(chǎn)生的途徑和過程；或者說“國際法效力的依據(jù)”。以此為前提，下面來探討作為國際法淵源的國際習慣法。

二、國際習慣法的當下命運

習慣作為法律規(guī)則的淵源由來已久。羅馬法將法律分為“成文法”（jus scriptum）和“不成文法”（jus non scriptum），認為“不成文法是由經(jīng)慣例檢驗的規(guī)則組成的；因為使用者的同意所核準的長期沿襲的習慣與成文法（statute）并無二至?！痹缙趪H法學家和他們的先驅(qū)一樣把習慣法描述為長期、不間斷的慣例的不成文法?！皣H法之父”格老秀斯深受這個古典傳統(tǒng)的，認為“萬國法的證明與不成文的國內(nèi)法相似；它可以在未遭毀損的（unbroken）習慣和深諳其中門道的那些人的證言（testimony）中被找到”。瓦泰爾（Vattel）在十八世紀末葉和十九世紀早期的主要國際法著作中把習慣法定義為“在長期的使用中被尊崇，并為國家在其相互交往中作為法律加以遵守的格言和習慣”。晚近，布萊爾利（Brierly）稱之為“一種慣例，為其遵循者感到有義務的”。

對于絕大多數(shù)國際法學者而言，國際習慣法和國際條約并列為國際法淵源的兩個主要形式。事實上，20世紀以前習慣是國際法最重要的淵源。但是今天國際習慣法看上去有些時運不濟：它在《國際法院規(guī)約》所列舉的國際法淵源中僅居次席，而位于國際條約之后。這是由諸多因素決定的。一方面，條約與習慣相比具有明確性，所包含的規(guī)則為國家的明示所同意，對國家有直接的拘束力，并且制定和更改更加靈活；相反，習慣確定的時間、和適用范圍往往是不清晰的，容易產(chǎn)生爭議，而且形成需要有一定的時間經(jīng)過。另一方面，這也是二戰(zhàn)以后國際形勢發(fā)展的必然趨勢。二戰(zhàn)后主義國家和第三世界國家大量涌現(xiàn)，力量不斷壯大。在這些深受殖民主義和帝國主義壓迫的國家看來，既有的國際習慣法滲透著傳統(tǒng)西方價值觀，因此堅決要求進行根本性的修訂。國際社會整體規(guī)范的改變迫在眉睫，但習慣的不成文性質(zhì)所隱含的不穩(wěn)定因素和發(fā)展的時間上的拖延使它在與條約的競爭中敗下陣來。此外，與習慣法鼎盛時期相比國際社會成員規(guī)模大大增加（在一百年間，從40多個激增到170多個），而且更為重要的是它們之間在上、上、意識形態(tài)上分歧很多，這就導致一項一般規(guī)則想要取得不同的國家的大多數(shù)支持變得“難于上青天”。 國際習慣的“失寵”也就在所難免。

但若就此斷言國際習慣法“窮途末路，氣數(shù)將盡”，則為早。首先，習慣同樣具有條約所沒有的優(yōu)點。按照1969年《條約法公約》第34條規(guī)定，“條約非經(jīng)第三國同意，不為該國創(chuàng)設(shè)義務或權(quán)利”。也就是說，條約的效力僅及于締約國，而不能逾越此范圍對第三國產(chǎn)生拘束力（其同意除外）。而迄今為止尚沒有一個所有國家普遍參加的條約（《聯(lián)合國》也不例外 ），且條約的數(shù)量總是有限的，因此它適用范圍和涉及領(lǐng)域必然存在局限性。相對而言，國際習慣法則具有更加普遍的適用性。如美國聯(lián)邦最高法院在1820年所作的判決一樣，它通常被認為“（國際）社會的普遍之法”。 當然，有些國際習慣可能只是區(qū)域性的，或者在一項習慣（即使是一般國際習慣法）形成過程中明白反對的國家被發(fā)現(xiàn)不受其拘束，但可以設(shè)想一下，國際習慣法和國際條約一道構(gòu)成了一個或多或少完備的法律體系。事實上，一套由條約和習慣法構(gòu)成的法律規(guī)則仍然是不完備的。 從這種意義上說，國際習慣法具有其存在的獨立價值。

不但如此，習慣還是國際法以及一般法律的最古老和原始的淵源。因此，“雖然國際法院必須首先考慮對當事各方有拘束力的任何可適用的條約規(guī)定，但在發(fā)生疑問時，條約要以國際習慣法為背景加以解釋，而且國際習慣法在它包含有一項強制法規(guī)則而條約與之相抵觸的的范圍內(nèi)就將優(yōu)于條約?！?同時，在國際習慣法被收錄（embodied）到公約后，它并不因此失去此后獨立的有效性而僅僅依賴于相關(guān)的公約。也就是說，“當公約被拒絕承認或里邊有條款規(guī)定聽憑保留，拒絕或保留的一方可不再受其拘束”這種觀點是沒有根據(jù)的。國際法院明確指出：“法院不能駁回依據(jù)習慣的和一般的國際法原則所提出的主張，僅僅是因為這些原則已經(jīng)被‘銘刻’（enshrined）進了所依據(jù)的公約的文本中……公認的，上面提到的原則已被編撰或體現(xiàn)在多邊協(xié)議的事實并不意味著它們停止存在和作為習慣法原則適用，即使是對公約成員國?！?這樣的習慣法原則包括禁止使用武力、不干涉、尊重國家獨立和，等等。

最后，國際形勢的發(fā)展不盡然對國際習慣不利。應所需，國際習慣法在至少在三個方面仍將扮演重要角色。第一，由于在國家群體之間存在眾多的的沖突和考慮所有緊密相關(guān)的因素的復雜性，迅速產(chǎn)生的新的經(jīng)濟需求經(jīng)常不能及時被條約整理和調(diào)整。與此相對照，由一個或更多國家提出的有關(guān)一定爭議的解決辦法，最后可能滿足了其他國家的利益和需求，并逐漸致使習慣規(guī)則出現(xiàn)。關(guān)于這點的一個典型例證是新近出現(xiàn)的有關(guān)大陸架的規(guī)范。第二，在一些基本原則（fundamentals）領(lǐng)域，國際社會新顯現(xiàn)的需求會導致在國家群體間發(fā)生沖突，并致使經(jīng)由條約規(guī)則來加以規(guī)范變得極其困難。結(jié)果，國家所面臨的唯一選擇可能是出于給“廣泛同意”的范圍劃定界限而非制定具有法律拘束力的規(guī)則目的，致力于復雜的磋商程序。聯(lián)合國在此領(lǐng)域功績卓著。各個國家可在這個國際講壇上相互交換意見，消除隔閡，有可能達成某種程度的和解。多數(shù)國家間最終消除對立，并在行為的一般標準上達成共識。后一種結(jié)果和起草條約一樣，制定規(guī)范的核心（nucleus），形成此后實踐的基礎(chǔ)。這種“行為的一般標準”無疑在此前規(guī)范的真空和今后通過制定條約產(chǎn)生詳細的規(guī)則間搭起了一座“橋”。而這恰恰是習慣法重要性的表現(xiàn)。在近幾十年所形成的“禁止種族歧視和迫害”等習慣法規(guī)則可資為證。第三，新產(chǎn)生的國家沒有也不可能對國際習慣法予以全盤否定。一些習慣法規(guī)則如果被新獨立的國家認為或多或少具有可接受性，那么它在相關(guān)領(lǐng)域就會出現(xiàn)通過修訂和細化而“茁壯成長”的態(tài)勢。有關(guān)戰(zhàn)爭的規(guī)則、有關(guān)條約法的規(guī)則（“條約必須遵守”）等等習慣法都是如此。

三、國際習慣法的構(gòu)成要素

在西方對習慣法的表述上，特別是在早先國際法學者的著述中，常出現(xiàn)“習慣”（custom）和“慣例”（usage）交混使用的情況。這同樣影響了我國學者對這兩個概念關(guān)系的認識，而常常用“慣例”替代“習慣”。 嚴格來講，二者有著明顯的區(qū)別：慣例代表了習慣的“混沌”時期，當習慣形成之日，即慣例終止之時。慣例只是一種行為的國際習常（habit），而沒有足夠法律的證明（attestation）。它可能是相互抵觸的，而習慣必須前后一致，統(tǒng)一不悖。 custom是《國際法院規(guī)約》明文正典記載的國際法淵源之一，“官袍加身”，具有法律拘束力；而usage相比之下只能算是“鄉(xiāng)野村夫”了。

是，在概念上作內(nèi)涵和外延的區(qū)分并不難，但在實踐中如何加以識別就非輕而易舉了。這就勢必要明確“習慣”的構(gòu)成因素有哪些，以此來判斷特定場合是否存在一項國際習慣法。在這一問題上學者們見仁見智，但往往殊途同歸。如布朗利認為習慣的要素有四個：1.持續(xù)時間；2.常例的一致性和一貫性；3.常例的一般性；4.“法律和必要的確念”（Opinio juris et necessitotis）。 前蘇聯(lián)有學者認為國際習慣具有三個要素：1.長期適用；2.普遍承認；3.確信法律上的拘束力。 但事實上，上述觀點除了最后一個要素外都是對常例（practice）特征的說明。與此不同的是大多數(shù)學者都直接采用二元概念（dualist conception），認為國際習慣法的構(gòu)成要素有兩個：“通例”（general practice）和“法律確念”（opinio juris）。在“大陸架（利比亞訴馬耳他）”案中，國際法院認為國際習慣法的本質(zhì)必須“主要的在國家實際實踐和法律確念中尋找”。 這種理解符合《國際法院規(guī)約》第38條第1款（b）項的規(guī)定，具有成文法律依據(jù)，因而更加具有合理性。在這兩個因素中，“通例”即國家的實踐，是社會學的因素、客觀的因素，而“法律確念”是心的因素、主觀的因素；或者說，前者是數(shù)量的因素，后者是質(zhì)量的因素。 下面分別詳細來論述一下這兩個因素：

第一，國際法學者一般認為“通例”，即國家的實踐具有以下幾個特征：時間性（temporality）、連續(xù)性（continuity）、一般性（generality）。 只有當慣例具備這些條件才能成為國際習慣的基本要素之一。

1.時間性。國際習慣的經(jīng)典定義是“長期使用的不成文法”，強調(diào)的是持續(xù)時間的長期性。這是因為先前國際關(guān)系簡單，國際交往有限，國家實踐不足，導致慣例的形成通常需要相當長的時間過程。時間因素也因此顯得格外重要。但隨著人類文明的發(fā)展，的進步，國際交往日益頻繁和活躍，形成慣例所需的時間也大為縮短。國際法院在“北海大陸架案”（1969）中認為：“僅僅一個短時間的過程不一定會妨礙或者其本身不一定會妨礙在原來純粹為協(xié)定規(guī)則的基礎(chǔ)上形成一項新的國際習慣法規(guī)則”。 在該案中，國際法院承認1958年《大陸架公約》關(guān)于大陸架劃界的等距離方法經(jīng)過短短十年時間已經(jīng)形成了國際習慣法規(guī)則。這意味著國際法院在其有關(guān)判定是否存在國際習慣的司法實踐中已不再將時間因素當作重點來考慮。有關(guān)外太空管理的習慣法規(guī)則的迅速出現(xiàn)也是一個例證。這一現(xiàn)象同樣得到了學者的認同。童金認為：“時間性，換句話說，時間因素在國際法慣例規(guī)范的形成過程中也起著重要的作用。但是時間因素本身并不能推定國際法慣例規(guī)范的存在。如果從法律上看慣例規(guī)則必須是‘古老的’或年代相當久遠的，就更缺乏根據(jù)了。” 布朗利說，“時間的經(jīng)過當然的構(gòu)成一般性和一貫性的部分證據(jù)，但當一項實踐的一貫性和一般性被證明之后，特別的時間經(jīng)過就沒有必要了?！?這就是說，他并沒有將時間因素和其他因素作同等對待。鄭斌提出的“即時的國際習慣法”（instant international customary law）概念雖然遭到一些學者的反對 ，但它同樣向我們傳達了一個有意義的訊息：時間要素已經(jīng)不成為國際法習慣形成的主要問題。

2.連續(xù)性，即一貫性（consistency）或劃一性（uniformity）。“連續(xù)性”是一個評價問題，在許多案件中裁判者擁有相當大的自由裁量權(quán)。完全的劃一性是沒有必要的，但要求有實質(zhì)性（substantial）的劃一。 國際法院在“連續(xù)性”上的主導意見出現(xiàn)在“庇護案”中，“依據(jù)一項習慣的一方……必須證明這項習慣是以-它對于他方已經(jīng)形成有拘束力-這種方式確立的；所引據(jù)的規(guī)則……是符合有關(guān)國家所實施的一項經(jīng)常和劃一的慣例……”接著法院從反面論證道：“法院所獲知的事實顯示，在行使外交庇護權(quán)的實踐中和不同場合所表示的官方意見中，存在如此多的混亂和不一致，如此多的不肯定和矛盾；在為某些國家所批準而為其他國家所拒絕的迅速連續(xù)的各庇護公約中，存在如此多的不一貫性；以及在各實例中，實踐受到政治意愿如此多的影響，故而是不可能從這一切中來辨明任何被接受為法律的經(jīng)常的和劃一的慣例的……” 換句話說，在該案中阻止一項國際習慣規(guī)則形成不是重復的缺失（absence of repetition），而是實踐中大量的不一貫性的存在。在“尼加拉瓜訴美國案”中，國際法院認為：“并不期望在國家的實踐中，對有關(guān)規(guī)則的施用應該是完美的，即國家應該以完全的一貫性戒絕使用武力和干涉別國內(nèi)政。法院并不認為，對于一項規(guī)則成為習慣法，相應的實踐必須完全嚴格地與該規(guī)則保持一致。為了推導出習慣規(guī)則的存在，法院認為國家的行為應在大體上與該規(guī)則保持一致就足夠了。至于與特定規(guī)則不一致的國家實踐的情況，一般應被視為是對那項規(guī)則的違背，而不是承認一項新規(guī)則的暗示?！?/p>

總而言之，實踐中“大量的”不一貫（即相當數(shù)量的實踐違反有關(guān)“規(guī)則”）將阻止一項習慣法規(guī)則的產(chǎn)生。而像國際法院在“英美漁業(yè)糾紛案” 中聲稱的那樣，“少量的”不一貫不能產(chǎn)生同樣的效果。在另一方面，如果沒有實踐違反聲稱的習慣法，似乎少量的實踐也足以產(chǎn)生一項習慣規(guī)則，即使該常例僅涉及到小部分國家并且只持續(xù)了很短的時間。

3.一般性。一般性是指國家就一項慣例參加或接受的廣泛程度要求，主要涉及到兩個問題：（1）廣泛程度；（2）參加或接受的方式。對于問題（1），應該明確“一般性”是個相對的概念，不能進行抽象的定義。它包含在所有國家-主要指有能力參與規(guī)則形成過程和有特別利害關(guān)系的國家-的實踐中?！耙粋€常例可以成為一般的，即使它沒有得到普遍的接受；并不存在既定的標準指示一個常例應達到何種廣泛的程度，但它必須反映，在相關(guān)活動別有關(guān)的國家的廣泛接受。” 因此，對于有關(guān)海洋的國際習慣法而言，海洋大國和臨海國的實踐比內(nèi)陸國的實踐具有更加重要的意義。

無疑，“一般的”實踐不等于要求“普遍性”（universality），即不要求是所有國家或其他國際主體無異議的實踐。這意味著，一個國家可以受到其他國家通例的拘束，即使這違背它的意愿，如果它沒有在該規(guī)則出現(xiàn)之時提出反對并堅持反對（persistent objector）的話。問題是，按照“堅持反對者學說”（doctrine of persistent objector）的理解，“一個國家如果在國際習慣法的一項規(guī)則產(chǎn)生過程中堅持反對，就不受該規(guī)則的約束”，這很有可能為強國破壞國際習慣法規(guī)則提供可乘之機。國際習慣法本身是一個比較脆弱的規(guī)范體系，因此應對其加以“小心呵護”而對阻止或妨礙行為作嚴格限制?；诖?，一個國家堅持反對一項習慣規(guī)則，只有當這一行為得到其他國家的默認之后，才能脫離該規(guī)則的拘束。反之，如果其反對行為未得到其他國家的默認，則仍然受該規(guī)則的拘束。當然，如果多數(shù)國家反對一項習慣規(guī)則，則該規(guī)則無從產(chǎn)生，不發(fā)生對有關(guān)國家有無拘束力的問題。

對于問題（2），從“一般性”的內(nèi)涵可知，它的形成要有國家的參加或接受行為。法律上的行為分為作為和不作為兩種方式。關(guān)于不作為能否產(chǎn)生習慣法曾構(gòu)成“荷花號案”（1927）的爭論焦點之一。但現(xiàn)在一般已不再視其為問題。正如童金教授指出的那樣，“不僅國家的積極作為，還有一定情況下的不作為，都可以導致國際法慣例規(guī)范的產(chǎn)生?！?國家積極的作為即直接表明了國家的立場和態(tài)度。但國家的不作為，什么情況下可理解為“沉默即默許”，什么情況下僅僅是因為國家對該主題缺乏興趣還有疑問。在后一種情況中，國家的不作為行為本身并不包含任何意思表示，即既不意味著同意，也不意味著反對。而“如果國家的行為不附有一種意見，認為其行為是義務或權(quán)利，那么，所確立的是所謂‘慣例’，而不是造法的習慣。” 因此既不能全盤否定不作為對于形成國際習慣法的意義，同時也不能一概認為不作為可以產(chǎn)生習慣法規(guī)則。在上述“荷花號案”中，國際法院認為，“即使在已報告的案例中很少有司法判決足以在事實上可以證明法國政府的人所認為的那些情況，這僅僅表明各國在實踐中不進行刑事程序，而不表明它們承認它們自己有義務這樣做；因為，只有如果這種不行為是依據(jù)它們感到有義務的不行為，才可能說有一項國際習慣法”。 法院雖然沒有否認不作為可以成為慣例的一部分，但是表明不作為如果沒有滿足“法律確念”的要求就不能形成國際習慣法。

第二，當從國家實踐中推斷習慣法規(guī)則時，不僅要國家做了什么，而且要分析它們?yōu)槭裁茨菢幼?。這就引出了形成習慣法的心理學因素：法律確念，或者如《國際法院規(guī)約》第38條第2款所稱的-“經(jīng)接受為法律者”。

在國際習慣法的兩個構(gòu)成要素孰輕孰重這一問題上存在不同認識。凱爾森認為習慣是一種造法事實，在各國之間的關(guān)系上，“習慣，即各國長期確立的實踐，創(chuàng)造了法律”。 這事實上否定了“法律確念”的意義?？ㄌ貏t直接說：“法律確念不是習慣的一個必需要素。但當它呈現(xiàn)時，它有助于將習慣和出于禮儀或其他理由采取的行為區(qū)別開來?！?但如布朗利所言，“慣例是一種通例，只是不反映法律義務”。 正是“法律確念”使“國際慣例”轉(zhuǎn)成為“國際習慣”。分析將“實在”分為“的、物理的實在”和“社會的、制度性的實在”兩種形式。用來闡釋制度性的實在的一個典型例子貨幣。為什么當我們捏著這些花花綠綠的紙張的時候會獲得擁有財富的滿足感？而事實上這些染著某種顏色的纖維素構(gòu)成物在物力上、化學上，并無神奇之處。為什么當我們設(shè)法制造出與它們一模一樣的東西時，得到的不是貨幣而是“假幣”，甚至我們因此要受到刑事處罰？類似困惑的唯一答案可能就是：一種現(xiàn)象，當且僅當我們認為是貨幣它才是貨幣。 類似的，國際習慣法作為一種“制度性實在”，當且僅當國際主體認為它是國際法它才是國際法。這就是心理學因素的意義，即國家承認慣例所形成的規(guī)則有法律拘束力，則這種“法律感”使國家受其拘束。不惟如此，就功能而言，“法律確念”可以被視為一種“溶媒”（solvent），將對國家實踐實例在歷史上的闡釋（rendition）轉(zhuǎn)換為一種更加流動的形式：一項國際習慣法可被到解決當下問題中。如果缺少了“法律確念”可能僅存在一個或多或少缺乏法律意義的歷史經(jīng)驗。 這一點是毋容置疑的。通過上文的分析可以得知，慣例的時間性、連續(xù)性和一般性都是相對而言的。一項國際習慣法規(guī)則之所以能夠跨越“時間的斷層”（習慣通常只在爭議時才浮出水面，而大部分時間則似有似無）和國家實踐的模糊曖昧，而在不同的時空中作為法律規(guī)范得到應用，是因為它獲得了國際主體的“法律信念”。因此，正是“法律確念”使國際習慣法從上述幾點可以看出在國際習慣法的兩個構(gòu)成因素中，“法律確念”比“通例”更為重要。

“法律確念”常常被定義為“國家感到的，一種特定行為模式乃國際法之要求的確信”。這一定義預示了所有的習慣法規(guī)則都是根據(jù)義務制定的。但情況并非如此簡單，它同樣包含“許可性”規(guī)則，即允許國家以特定方式行動。例如，可在本土內(nèi)對外國人的犯罪行為提起刑事控訴。所以，對于“義務性”規(guī)則而言，傳統(tǒng)的定義是正確的；對于“許可性”規(guī)則而言，“法律確念”意味著“國家感到的，一種特定行為模式乃國際法所許可的確信”。 對二者的區(qū)分主要是為了在證明程度上加以區(qū)別。如果一些國家以特定方式行為（或者聲稱他們有權(quán)利以那種方式行為），而利益相關(guān)的國家沒有對該行為（或聲稱）主張它們是違法的，那么一項許可性規(guī)則因此而得證明。但義務性規(guī)則就非僅限于此，還需要證明國家把行為看作是一種義務性的舉動。

問題是，如何在實踐中判斷這種心理學或主觀的因素是否存在？事實上，它并不是抽象地出現(xiàn)的，而是產(chǎn)生自國家的行為所構(gòu)成的實踐。因此學者們有一點共識，即不是尋找國家心理學確信的直接證據(jù)，而是從國家的言行中間接加以推導出“法律確念”的存在，但在具體方法或進路（approach）上有所差異。如阿奎斯特認為，“官方言論并不需要；法律確念可以在行動或遺漏（omissions）中收集到。出于此目的，必須記住在國家間相互關(guān)系中支配國家行為的國際法規(guī)則；因此不僅需要分析一個國家的作為或不作為，而且要分析其他國家如何反應。如果一些國家的行為激起其他國家主張該行為非法的抗議，這些抗議可以剝奪該行為作為習慣法證據(jù)的價值?！?布朗利從國際法院的實踐中出兩種證明的“進路”：在一些案件中，國際法院樂意根據(jù)通例、著作中的一致性觀點、國際法院先前的判例或其他國際性裁判所提供的證據(jù)推定法律確念的存在；但在很少部分案件中，法院采用了一種更加準確的方法，要求提供在國家的實踐中承認系爭規(guī)則效力更為確實的證據(jù)。至于選擇那種進路，則取決于爭論問題的性質(zhì)。 另有學者認為，“一個人怎樣才能知道‘法律義務感’已經(jīng)完成了它的工作？一種辦法是詢問國家，當它們以一種一貫的方式行為時僅僅是出于便利還是它們承認如此行為是因為它們感到受國際法的強制。但這可能是一個關(guān)于事實的難題?！瓏铱赡芙?jīng)常以習慣的方式行為，卻沒有必要宣告它們這樣做是因為某程度上感到了法律的拘束。事實上，與習慣法規(guī)則很好地被遵循時相比，國家有關(guān)國際習慣法規(guī)則的聲明更可能在那些規(guī)則的沖突和疑惑情況下產(chǎn)生?！彼又f：“法學家和法官而非國家，對國際常例在一定階段變成國際習慣法觀點的表達而言是更有幫助的淵源?！ü賯兒蛧H法學家們對國際法作貢獻的一種顯著的途徑是：通過對國家實踐的解釋和當這樣的實踐已經(jīng)達到它可能真正地被認為是國際習慣法時發(fā)表意見。經(jīng)常地，不是國家而是法學家和法官成為那有魔力的一劑（potion）-法律確念-的有效釀造者?！?從中不難看出，并不存在唯一的標準可據(jù)以判斷國家的實踐中隱含“法律確念”，但它可以在相關(guān)證據(jù)中找到“蹤跡”。

關(guān)于“法律確念”，還有一點需要明確的是由“個別法律確念”（opinio juris inpiduales） 形成的特殊習慣（special or particular custom）或區(qū)域習慣（regional or local custom）的效力問題。在“印度領(lǐng)土通行權(quán)案”（1960）中，國際法院明確表示這樣形成的習慣對有關(guān)國家是有法律拘束力的。但作為國際法的淵源的習慣必須是一般性習慣，或者嚴格地說是普遍性習慣，而特殊習慣或區(qū)域習慣不能形成普遍適用的國際法原則、規(guī)則或規(guī)章，除非得到其他國家的接受、承認或默認。

注釋：

Jennings， in Bernhardt， Vol. Ⅱ， p.1165.轉(zhuǎn)引自王鐵崖著：《國際法引論》，北京大學出版社1998年版，47－48頁。日本學者廣部和也指出“淵源”是一個多義詞，大體有四種含義：①給予法律以拘束力的事物；②法律的產(chǎn)生和的主要原因；③法律的存在形式；④認知法規(guī)的資料。（參見「日寺澤一、山本草二主編：《國際法基礎(chǔ)》，朱奇武等譯，人民大學出版社1983年版，第33－34頁。）

參見勞特派特修訂：《奧本海國際法》第八版，王鐵崖、陳體強譯，商務印書館1981年版，上卷，第1分冊，第17－18頁。但詹寧斯、瓦茨修訂的第九版《奧本海國際法》（王鐵崖等譯，中國大百科全書出版社1995年版）把該部分刪去了。

「美漢斯·凱爾森：《國際法原理》，王鐵崖譯，華夏出版社1989年版，第254頁。

王鐵崖著：《國際法引論》，同前注，第50頁。

“語言一旦長上了翅膀，就自由飛翔?！毕嗤母拍?，在不同的個體的理解中有不同，甚至截然相反的含義。

See Thomas Ehrlich and Marry Ellen O‘Connell， International Law and the Use of Force. Little， Brown & Company. 1993.p.164.

Antonio Cassese， International Law In A Divided World. Clarendon Press. Oxford， 1986. p.181.

《聯(lián)合國》對于締約國沒有拘束力，它“仍然是一項多邊條約，不過是一項具有某些特殊性質(zhì)的多邊條約而已?！保▍⒁娬矊幩?、瓦茨修訂：《奧本海國際法》第九版，同前注，第1卷，第1分冊，第19頁。）

Thomas Ehrlich and Marry Ellen O‘Connell， International Law and the Use of Force. P.164.

同上，p.165.

詹寧斯、瓦茨修訂：《奧本海國際法》第九版，同前注，第1卷，第1分冊，第15頁。

L. C. Creen， International Law： A Canadian Perspective. 2nd Ed. Carswell Company Limited， 1988. p.60.

See Antonio Cassese， International Law In A Divided World.p.181-183.

有關(guān)著作有周鯁生的《國際法》（商務印書館1976年版）、學者沈克勤的《國際法》（臺灣學生書局，1980年增訂五版），等。我國外交文件和國內(nèi)法規(guī)用“國際慣例”代替“國際習慣”的例子可參見王鐵崖著：《國際法引論》，同前注，第68－69頁。

Barry E. Carter and Phillip R. Trimble， International Law.2nd Ed. Little， Brown & Company. 1995. p.142.

Ian Brownlie， Principles of Public International Law. 4th Ed. Clarendon Press. Oxford，1990.p.5-7.

「蘇聯(lián)科熱夫尼克夫主編：《國際法》，商務印書館1985年版，第12頁。

ICJ Rep. 1985，29. See Peter Malanczuk， Akehurst‘s Modern Introduction To International Law. 7th rev. Ed. London and New York.1997. p.39.

Hiram E. Chodosh，“Neither Treaty Nor Custom： The Emergence of Declarative International Law”，in TIlJ，Vol.26，No.1，p.99.note 1.轉(zhuǎn)引自王鐵崖：《國際法引論》，同前注，第72頁。

Ian Brownlie， Principles of Public International Law. 4th Ed. p.5-7.

ICJ Reports， 1969. p.43. .轉(zhuǎn)引自王鐵崖：《國際法引論》，同前注，第75頁。

「蘇聯(lián)格·伊·童金著：《國際法》，世界知識出版社1965年版，第71頁。

Ian Brownlie， Principles of Public International Law. 4th Ed. p.5.

See Rodolf Bernhardt， Encyclopedia of Public International Law， 1995. p.902. See also G. J. H. van Hoof， Rethinking the Sources of International Law， 1987.p.36. 參見王鐵崖著：《國際法引論》，同前注，第76頁。

Ian Brownlie， Principles of Public International Law. 4th Ed. p.5

ICJ Reports， 1950. pp276-7.See also Ian Brownlie， Principles of Public International Law. 4th Ed. p.6.

Nicaragua v. US（Merits）， ICJ Rep. 1986， p. 98. See also Peter Malanczuk， Akehurst‘s Modern Introduction To International Law. 7th rev. Ed.p.41.

UK v. Norway， ICJ Rep. 1951. 116. p. 138.

Peter Malanczuk， Akehurst‘s Modern Introduction To International Law. 7th rev. Ed.p.42.

The Restatement（Third），Vol. 1， para. 102， 25. . See also Peter Malanczuk， Akehurst‘s Modern Introduction To International Law. 7th rev. Ed.p.42.

「蘇聯(lián)格·伊·童金著：《國際法理論問題》，同前注，第74頁。

「美漢斯·凱爾森：《國際法原理》，同前注，第257頁。

PCIJ Publications， Series A， No. 10， p. 28. 轉(zhuǎn)引自王鐵崖著：《國際法原理》，同前注，第78頁。

「美漢斯·凱爾森：《國際法原理》，同前注，第257頁。

Barry E. Carter and Phillip R. Trimble， International Law.2nd Ed.p.144.

Ian Brownlie， Principles of Public International Law. 4th Ed. p.5

「美約翰·塞爾著：《心靈、語言和-實在世界中的》，李步樓譯，上海譯文出版社2001年版，第107頁。

See Thomas Ehrlich and Marry Ellen O‘Connell， International Law and the Use of Force.pp.166-7.

See Peter Malanczuk， Akehurst‘s Modern Introduction To International Law. 7th rev. Ed.p.44.

Peter Malanczuk， Akehurst‘s Modern Introduction To International Law. 7th rev. Ed.p.45.

Ian Brownlie， Principles of Public International Law. 4th Ed. p.

Thomas Ehrlich and Marry Ellen O‘Connell， International Law and the Use of Force.p.167.

鄭斌認為“法律確念”有“一般法律確念”（opinio juris generalis）和“個別法律確念”（opinio juris inpiduales）之分。參見王鐵崖著：《國際法原理》，同前注，第83頁。

王鐵崖著：《國際法原理》，同前注，第84－85頁。

書目：

中文

l 王鐵崖著：《國際法引論》，北京大學出版社1998年版。

2 周鯁生著：《國際法》，商務印書館1976年版。

3 （臺）沈克勤：《國際法》，臺灣學生書局1980年增訂五版。

4 「英勞特派特修訂：《奧本海國際法》第八版，王鐵崖、陳體強譯，商務印書館1981年版。

5 「英詹寧斯·瓦茨修訂：《奧本海國際法》第九版，王鐵崖等譯，中國大百科全書出版1995年版。

6 「美漢斯·凱爾森：《國際法原理》，王鐵崖譯，華夏出版社1989年版。

7 「美約翰·塞爾著：《心靈、語言和社會-實在世界中的哲學》，李步樓譯，上海譯文出版社2001年版。

8 「蘇聯(lián)格·伊·童金著：《國際法理論問題》，世界知識出版社1965年版。

9 「蘇聯(lián)ф·и·科熱夫尼克夫主編：《國際法》，商務印書館1985年版。

l0 「日寺澤一、山本草二主編：《國際法基礎(chǔ)》，朱奇武等譯，中國人民大學出版社1983年版。

l、 Ian Brownlie， Principles of Public International Law. 4th Ed. Clarendon Press. Oxford，1990.

2、 Peter Malanczuk， Akehurst‘s Modern Introduction To International Law. 7th rev. Ed. London and New York.1997.

3、 Thomas Ehrlich and Marry Ellen O‘Connell， International Law and the Use of Force. Little， Brown & Company. 1993.

4、 Antonio Cassese， International Law In A Divided World. Clarendon Press. Oxford， 1986.

5、 L. C. Creen， International Law： A Canadian Perspective. 2nd Ed. The Carswell Company Limited， 1988.

6、 Barry E. Carter and Phillip R. Trimble， International Law.2nd Ed. Little， Brown & Company. 1995.

第6篇：法律規(guī)則的構(gòu)成范文

    從國際法上說,WTO本身包含著兩種三位一體的因素。

    首先,和用“GATT”(關(guān)貿(mào)總協(xié)定)的縮寫來表示的意思一樣,人們用WTO所表示的內(nèi)容,從其功能上說,有三個摘要:一個國際組織,一套世界貿(mào)易的法典,一種多邊貿(mào)易談判的場所(Forum)。尤其值得指出,通常說的“進世”,明確含有加進這套世界貿(mào)易法典的含義,而該法典是由《建立WTO協(xié)定》(有人稱之為mini-charter,小)牽頭,而把貨物貿(mào)易(GATT1994)、服務貿(mào)易(GATS)和知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易(TRIPS),以及解決爭端機制等幾大塊國際條約群列為其《附件》的多邊條約群(漢譯本達50多萬字),從而構(gòu)成今天的規(guī)范世界多邊貿(mào)易的法律體系。這就是說,我們通常在說到WTO時,其基本內(nèi)涵,指的上述三位一體的概念,決不可片面而簡單地只看作一個國際組織,甚至一會兒為了夸大它的重要性,就說它是“經(jīng)濟聯(lián)合國”,一會兒又貶低說是個“功能十分有限”的國際組織,自相矛盾。這里要夸大指出,尤其不可低估了一旦我國進世,WTO這一整套法律規(guī)則對我國經(jīng)濟發(fā)展的重大意義和深遠的影響。

    其次,WTO這套多邊貿(mào)易體制,從其構(gòu)成說,包含了外交(政治)、貿(mào)易和法律這三個方面的因素。首先,在WTO中,外交占有重要位置。我國從“復關(guān)”到“進世”的坎坷經(jīng)歷到中美就我國“進世”達成協(xié)議,都明顯貫串著外交這條線。WTO的具體法律規(guī)則中包含著不少外交妥協(xié)因素。例如,GATT的例外條款眾多,而在實際運行中,又給了貿(mào)易超級大國以“解脫”(農(nóng)產(chǎn)品和紡織品)遵守GATT規(guī)則的“義務”。使農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易游離于GATT規(guī)則之外。凡此等等,都可察覺外交因素的存在。從總體上說,政治(外交)對WTO(經(jīng)貿(mào))的制約功能,仍然是顯而易見的。致于國際貿(mào)易這個因素,自不待言。WTO貨物貿(mào)易的不少條款都是近兩個世紀國際貿(mào)易是往規(guī)則凝聚而成的,而WTO有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)則也是19世紀以來產(chǎn)業(yè)產(chǎn)權(quán)和版權(quán)簽訂的巴黎和伯爾尼公約等的匯集。這里著重談談法律因素。WTO是用國際條約規(guī)范世界貿(mào)易的,其條款都是用規(guī)定各成員方法律義務的方式來表述的。按照《國際法院規(guī)約》第38條有關(guān)國際法淵源的表述,WTO條約群正是國際法的組成部分。在GATT運行階段,歐洲人對GATT規(guī)則是否“法”,曾有過異議,但對WTO的規(guī)定法律這點,今天恐怕很少有人再持異議了。尤其應該指出摘要:在WTO頗具特色的解決爭端機制里,除傳統(tǒng)的協(xié)商、調(diào)解、斡旋等外交方法外,其核心機制是國際法中常說的“司法解決”,并專門設(shè)立上訴機關(guān)來復審專家組判案中的“法律新題目”,包括對WTO各“涵蓋多邊協(xié)議”(條約)的法律解釋。這就大大強化了WTO條款的法律約束力。應夸大指出摘要:這套法律規(guī)則將直接規(guī)范各成員方的國內(nèi)法,深刻影響國內(nèi)經(jīng)濟、社會、文化的很多方面,和老百姓日常生活息息相關(guān)。

    法律的上風和特征是它的穩(wěn)定性和可預見性(Stability and Predictability),一旦制定,不會輕易變動,穩(wěn)固可靠;且什么行為會帶來什么后果,均可以事先料到。

    通常,為了通俗易懂,我們把WTO的法律規(guī)則形象地比喻為“游戲規(guī)則”。但這只是個表面性比喻,盡對不可再深一步和游戲規(guī)則相比,由于兩者究竟是兩種不同的概念。游戲規(guī)則是比輸贏的,有輸家和贏家;而WTO規(guī)則的目標是“大家都贏”。GATT的實踐很好證實了這點,沒有哪個締約方由于遵守GATT規(guī)則而使本國經(jīng)濟受到損害。

    二、WTO的“國際經(jīng)濟法”特征

    第二次世界大戰(zhàn)后,國際法突破了它傳統(tǒng)地調(diào)整國家間政治關(guān)系的框框,開拓出了調(diào)整國家間經(jīng)濟關(guān)系的領(lǐng)域,出現(xiàn)了由喻瓦那,國際貨幣基金和世界銀行三根支柱構(gòu)成的所謂“布列敦叢林體系”(后來哈瓦那夭折,由GATT“臨時”支撐了47年,直到WTO)。人們通常把WTO、IMF等稱作“國際經(jīng)濟法”,是由于它們和只處理國家之間政治關(guān)系的傳統(tǒng)國際法既有共性又有所不同。

    首先,WTO從宗旨、整體法律結(jié)構(gòu)到具體規(guī)則的合性和根據(jù),是科學的經(jīng)濟學理論。例如,WTO追求的主要目標之一的“貿(mào)易自由化”,就是根據(jù)英國著名經(jīng)濟學家大衛(wèi)。斯密和李嘉圖的比較上風論;而被稱作“國際貿(mào)易柱石”的最惠國原則,原本體現(xiàn)著“市場競爭,機會均等”的經(jīng)濟規(guī)律。有些學者,只從表面看到最惠國“同等相待”一面,便作出推論說它“源于各國主權(quán)同等的國際法原則”,是毫無根據(jù)的誤解。豈不知最惠國起源的時代,諸如“國家主權(quán)”這類概念還沒有產(chǎn)生呢。又例如反傾銷規(guī)則。當初,1910年左右,最早制定反傾銷立法的加拿大和美國,產(chǎn)業(yè)尚落后,反抗不住歐洲各國產(chǎn)業(yè)品的大批進口和銷售,例如德國質(zhì)量好又價廉的鋼鐵等,出于一種懼怕心理,用反傾銷立法來抵制,以“不公平貿(mào)易”作理由,正當?shù)乇Ｗo本國企業(yè)。所以,從一開始就是一種自我保護(“保障”)辦法,并沒有什么經(jīng)濟理論依據(jù)。這套反傾銷立法一直沿用和演變至今,成了一套相當復雜的法律規(guī)則,WTO中一般叫“反傾銷守則”?，F(xiàn)代經(jīng)濟學證實摘要:所謂“傾銷”不過是一種貨物在兩個不同市場上用不同價格銷售,即“差價銷售”,是完全正常和正當?shù)馁Q(mào)易行為,不應反對。把它當作“不公平貿(mào)易行為”來反對,恰恰人為地制造出真正的不公平貿(mào)易,使本國消費者享受不到物美價廉的產(chǎn)品。當然,法律自然具有守舊性,對于已使用了近一個世紀的反傾銷,要動大手術(shù),一下子是通不過的。所以現(xiàn)在WTO反傾銷守則我以為實際上是作為一種“條件寬松的保障條款”而繼續(xù)存在。還有,GATT第12條有關(guān)國際收支失衡可引為作數(shù)目限制的理由的規(guī)則,當年是按英國經(jīng)濟學家凱恩斯(John M.Keynes)的理論制定的。后來,經(jīng)濟學界證實凱恩斯的論點是錯誤的。1979年東京回合專門為此了一個《有關(guān)國際收支目的采取貿(mào)易辦法的宣言》,指出摘要:“限制貿(mào)易辦法并非保持或恢復國際收支平衡的有效手段”。實際上抑止這條規(guī)則的使用,烏拉圭回合也就此達成了一個《諒解》。

    其次,對已有的或?qū)⒁扇〉馁Q(mào)易辦法和法律規(guī)則,恰當和否,成效如何,常用經(jīng)濟分析的方法-即“本錢效益分析法”(Cost-Benefit Analyses)為進行檢驗和評估,以定取舍。這種分析方法是近些年出現(xiàn)的一門跨法律和經(jīng)濟兩個部分的“法經(jīng)濟學”(Law And Economic)新學科創(chuàng)造出來的,一般來說,很實用,很有說服力。發(fā)起烏拉圭回合談判的動議,正是80年代初幾位著名經(jīng)濟學家用“本錢效益分析法”對GATT當時面臨的不少困難進行分析評估,取得令人信有的論據(jù)后,才發(fā)起的。例如,對當時流行的“灰色區(qū)”,他們解剖了兩只麻雀。一支是美國和日本商人訂的《自愿節(jié)制汽車出口協(xié)議》,日本商人“自愿”承諾每年只向美出口168萬輛汽車,美方答應每輛車加價400美元。據(jù)測算,這相當于美向本國消費者加征了43億美元的消費稅,再拱手交給日本商人。另一只麻雀是歐共體和日本商人私訂的《磁帶錄音機自愿節(jié)制出口協(xié)議》,以要歐消費者三年交給日商5億英磅為代價,換取少對歐出口。由此證實,“灰色區(qū)”不過是一種“飲鴆止渴”的蠢事,不僅扭曲了競爭秩序,還損害了本國國民福利。這為烏拉圭回合鏟除“灰色區(qū)”展平了道路。

    即使在WTO有些規(guī)則的制定上,也采用了現(xiàn)代經(jīng)濟學中的新計算方式。例如《農(nóng)產(chǎn)品協(xié)議》把非關(guān)稅辦法“量化”成交稅的方法,稱作“fication”

    第三,WTO在解決爭端機制上,獨具一格,設(shè)制了沒有“法官”(而叫panel,專家)和法院(而叫DSB,解決爭端機關(guān))而實際要履行WTO實際運轉(zhuǎn)中的司法職能,而且突破了聯(lián)合國國際法院在管轄權(quán)新題目上的樊籬,實行準自動強制審理案件的體制。對此,我在后面還有論述。

    正由于國際經(jīng)濟法的這種特征,國際上探究WTO的人士主要有兩大類摘要:一類是經(jīng)濟學家,尤其以國家貿(mào)易為探究對象的經(jīng)濟學家;另一類是法律工作者,國際法學者。在我國情況也是如此,早期探究GATT的汪堯田,后來的薛榮久都是經(jīng)貿(mào)方面的專家人士;法學界也有一批學者,人數(shù)相對要少些。但是,為把WTO規(guī)則講透徹,兩方面人士都需要取對方所長,補充所缺專業(yè)知識。就我國現(xiàn)實情況而論,目前國內(nèi)出版的大量先容WTO的文章和書籍,大都是經(jīng)貿(mào)界人士撰寫的,包括條約的漢譯本。從嚴格法律意義上說,其中不夠正確,誤解,概念上混亂的地方不少。做好“進世”法律預備,首先就要從法律上或從國際法上作出解說,以助于讀者和有關(guān)方面人士對WTO的法律制度和具體規(guī)則有個較正確和全面的熟悉。 三、用國際法解析WTO規(guī)定摘要:幾點商榷意見。

    WTO條約群規(guī)定的國際法規(guī)則,是我國進世后應予遵守的?！督TO協(xié)定》第16條第4款規(guī)定摘要:“每個成員方應保證其法律、規(guī)章(regulations)和行政程序(administrative procedure)符合〔本協(xié)定〕附件各協(xié)議規(guī)定的義務?！币虼?對WTO這套規(guī)則的正確含義,一定要有清楚的理解。而在我國有關(guān)復關(guān)和進世發(fā)表的很多新聞報導、評價文章和專題論著中,包括最新出版的一批書籍,由于作者缺乏必要的國際法和一般法律的基本知識,出現(xiàn)了不少似是而非的誤解和模糊乃至混亂的新題目。我在過往的論文和著作(包括最近出版的《世貿(mào)組織(WTO)的法律制度》中,曾作過一些討論?，F(xiàn)在看來,有些新題目還遠沒有解決,這里僅就目前流行的說法,提出個人的幾點商榷意見。

    1.國際條約法中的“生效”

第7篇：法律規(guī)則的構(gòu)成范文

關(guān)鍵詞：合同法；可預見規(guī)則；制約因素；完善建議

作為損害賠償限制的重要手段，可預見規(guī)則在世界各國的應用都較為常見，可使當事人權(quán)益得以保護，并滿足風險有效率分配要求。盡管我國也逐漸在合同法中對可預見規(guī)則進行完善，但所取得的實踐效果并不明顯，究其原因在于實際應用可預見規(guī)則中，未能認識其本質(zhì)，且在立法與司法層面上存在問題。因此，本文對合同法中可預見規(guī)則的相關(guān)研究，具有十分重要的意義。

一、可預見規(guī)則相關(guān)概述

1.可預見規(guī)則內(nèi)涵與特征

關(guān)于可預見性原則，根據(jù)以往學者研究，主要將其界定在當合同中一方當事人出現(xiàn)違反約定情況，需在可預見的范圍內(nèi)由當事人承擔相關(guān)責任。以往合同法內(nèi)容中，對于當事人違約情況，一般利用過失相抵、損益相抵或完全賠償規(guī)則等，對損害賠償范圍進行界定。但這些規(guī)則中對于損害賠償范圍的確定都存在一定不合理之處，而通過可預見規(guī)則的引入，可起到一定的限制與補充作用。從可預見規(guī)則特征看，主要表現(xiàn)為：（1）法律確定性。將該規(guī)則應用于司法活動中，需保證有相關(guān)的法律作為規(guī)則應用的基礎(chǔ)；（2）客觀規(guī)律性。盡管可預見性規(guī)則對當事人意識給予足夠的重視，但在預見中需與事物發(fā)展規(guī)律相吻合；（3）時間限制性。預見性規(guī)則的應用強調(diào)從意識活動特性角度出發(fā)，所以不同時間內(nèi)預見結(jié)果可能有一定差異存在；（4）功能限制性。該規(guī)則應用下，其目的在于使當事人損害賠償責任被限制。

2.可預見規(guī)則適用范圍與構(gòu)成

可預見規(guī)則作為限制手段，其適用范圍主要表現(xiàn)在締約過失責任、合同無效責任以及后合同責任等損害賠償方面。以締約過失責任為例，其強調(diào)在當事人受到損害的情況下，可從另外當事人處得到賠償。假若賠償中以完全賠償原則為指導，將涉及較大的賠償范圍，受害者很可能不斷進行索賠，此時有過失當事人將遇到不公平待遇。這就要求限制締約過失責任，可通過可預見規(guī)則對雙方利益關(guān)系進行平衡，規(guī)則內(nèi)容中強調(diào)在賠償范圍上，應限定在可預見的損失范圍內(nèi)。再如合同無效，其主要指在成立合同后，沒有法律生效要件作為保證，使合同內(nèi)容不會被法律所承認與保護。一般合同意思表達模糊、內(nèi)容不合格或主體不合格等都可能帶來合同無效問題。針對這種情況，有過錯的需承擔相應法律責任，利用可預見規(guī)則對損害賠償進行限制。另外，在后合同責任方面，通常要求當事人履行相關(guān)的附隨義務，如保密、協(xié)助、通知等，若違反義務，需將損害的相關(guān)責任由過失方承擔，具體的賠償范圍要求利用可預見規(guī)則進行限制。而從可預見規(guī)則構(gòu)成上看，其中的主體一般以雙方當事人為主，由雙方共同進行預見；在時間方面，包括我國在內(nèi)的許多國家都以“合同締結(jié)說”為時間確定的標準，主要強調(diào)在了解訂約情況的基礎(chǔ)上，由合同當事人對違約后的風險負擔進行磋商；在內(nèi)容方面，可將《國際商事合同通則》作為參考，其強調(diào)在損害程度不存在本質(zhì)變化情況下，無需考慮損害預見問題，而在損害程度與合同內(nèi)容差異過大，變化較為明顯，要求違約方對損害程度進行預見。

二、合同法中可預見規(guī)則限制與排除研究

1.可預見規(guī)則限制分析

合同法作為我國法律體系的重要組成部分，其中的可預見規(guī)則實質(zhì)為限制完全賠償規(guī)則，且在許多合同違約問題處理中會與損益相抵、過錯相抵等規(guī)則共同應用，這樣可使較多例外情況中也可引入可預見規(guī)則。而其中的例外情況主要表現(xiàn)在限制與排除兩方面。以限制問題為例，主要表現(xiàn)為：第一，法定責任限制。從法理學角度看，合同法中的自治原則可保證當事人主觀意識被尊重。但需注意，國家在考慮相關(guān)行業(yè)領(lǐng)域發(fā)展實際情況中，會考慮將法定義務內(nèi)容納入局部規(guī)定中。例如，在消費者權(quán)益保護方面，為使消費者與經(jīng)營者的利益得以平衡，盡可能維護消費者權(quán)益，合同法中的可預見規(guī)則明確指出要求對欺詐行為問題，要求承擔所帶來的損害責任。同時由需按照《消費者權(quán)益保護法》對賠償范圍進行確定，一般應以商品或服務價格的一倍為標準。對于這種賠償，便未以可預見規(guī)則為標準。第二，格式條款的限制。這種格式條款主要又一方進行條款的擬定，而另外一方僅可通過表示接受、不接受，對合同簽訂進行確定，所有內(nèi)容不會由雙方共同磋商完成。假若以商業(yè)保險合同或運輸工具如火車、飛機等運輸合同，在訂立過程中主要從格式合同角度出發(fā)，所以涉及到的違約責任應利用格式條款進行限制。需注意的是如果存在違約情況，即使可預見其中的損失，但相比合同中數(shù)額，預見損失額會小很多，所以其對賠償沒有實際意義。

2.可預見規(guī)則排除分析

關(guān)于可預見性規(guī)則排除，一般主要指違約方未對自身違約行為產(chǎn)生的損失進行預見，但法律也會對這種損失賠償責任明確。具體涉及的排除行為主要表現(xiàn)為兩方面，即：第一，主觀過錯。若以過錯程度為依據(jù)，在民法領(lǐng)域中將主觀過錯細化為三分法、四分法或五分法學說方面，需注意無論哪種過錯，都要求對其違約責任進行承擔，且根據(jù)主觀狀態(tài)對賠償范圍進行界定。以我國相關(guān)法律規(guī)定內(nèi)容為例，針對商品房買賣合同糾紛問題，如果商品房買賣合同因出賣人不誠信行為而難以實現(xiàn)，此時買方可考慮解除合同，請求將已付的款項以及相關(guān)的賠償損失返還，而出賣人在賠償范圍上一般為已付房款一倍以內(nèi)。此時，將可預見規(guī)則引入，旨在使當事人在合同簽訂積極性方面得以調(diào)動。需注意若違約情況的發(fā)生由當事人故意造成，便無需考慮合理保護。第二，精神損害賠償。該賠償涉及的合同領(lǐng)域較少，包括：（1）因產(chǎn)品瑕疵問題而使購買人精神受到損害，需給予精神賠償。如當事人因做美容祛斑，使面部中有更多麻斑出現(xiàn)，長時間未能恢復，此時便可考慮精神索賠；（2）保管合同問題，如保管人未能對委托人物品妥善保管，導致毀損或滅失問題出現(xiàn)，此時便需對受到精神傷害的當事人給予經(jīng)濟補償；（3）承攬合同問題，以婚禮活動膠卷，訂作人將其交給承攬人，但承攬人不慎丟失，由此為訂作人帶來的精神傷害，可要求索賠。

三、合同法中可預見規(guī)則存在的問題

可預見規(guī)則作為合同法中的重要組成部分，其本身具有明顯的彈性特征，可使司法活動中的裁量工作預留較大空間，這就使可預見規(guī)則應用下能夠滿足較多糾紛問題處理要求。尤其近年來我國在立法完善中，逐漸將關(guān)于可預見規(guī)則的內(nèi)容進行完善。但從可預見規(guī)則實際落實現(xiàn)狀看，仍有較多不足之處，主要表現(xiàn)在違約方過錯、舉證責任分配以及守約方信息揭示等方面。

1.從違約方過錯角度

在可預見規(guī)則內(nèi)容中，關(guān)于如何判斷主觀故意或非故意進行劃定，僅強調(diào)將可預見規(guī)則應用到所有違約情形中。這種規(guī)定，實質(zhì)與合同法中公平主義理念相背離。如對于當事人違約情況，無論其故意或非故意，都以同一法律后果進行界定，這樣便會使故意違約情況增多，實質(zhì)也是對當事人的不公平體現(xiàn)。相比之下，國外在可預見規(guī)則中，對違約人主觀故意與非故意給予明確劃分，如在英國相關(guān)法律中，強調(diào)若違約人虛假陳述，所有損失包括附帶損失等都需由其承擔，此時將無需利用可預見規(guī)則進行限制。事實上，假若合同成立后出現(xiàn)違約情況，便意味當事人違背其最初的承諾，實質(zhì)是一種主觀故意違約行為，應對這種故意行為下帶來的后果進行負責。而承擔的賠償范圍應以訂約過程中的預見范圍為標準。需注意對于我國當前的《公司法》內(nèi)容，其并未對企業(yè)雙方違約賠償?shù)葍?nèi)容進行具體界定，以企業(yè)合同履行情況為例，由于合同雙方在交流與合作中會產(chǎn)生極多的信息占有量，這種情況下一旦有違約問題的存在，可預見的損失范圍將超出訂約預見范圍許多，部分違約企業(yè)很可能強調(diào)在賠償范圍確定上仍以定語中的預見范圍為標準，這樣在守約方方面，便極不公平。由此可見，在可預見規(guī)則實際應用中，要求對違約方主觀過錯進行區(qū)分，若違約情況下不存在主觀過錯問題，可將訂約預見作為違約賠償標準。但若違約情況因主觀故意而產(chǎn)生，應注意在賠償范圍上應以違約中的預見作為標準。但如何在違約行為上進行量化界定，仍是當前可預見規(guī)則應用需考慮的主要問題，要求使其中的損害賠償額度被計算，以此使公平正義得以實現(xiàn)。

（1）從舉證責任分配角度

所謂舉證責任，又可被叫做立證責任、證明責任，主要強調(diào)當無法確定某種事實是否存在的情況下，此時法律判斷也將難以實現(xiàn)，這樣所帶來的后果將由某一當事人承擔?，F(xiàn)行的可預見規(guī)則應用下，一般通過違約方過錯對預見時間進行區(qū)分，使賠償責任范圍在此基礎(chǔ)上被界定，能夠起到守約方利益的保護以及公平正義的體現(xiàn)等作用。但應注意的是過錯問題本身來源于主觀方，其主觀意識作為內(nèi)心活動，很難被認定與把握。因此，當前可預見規(guī)則應用下的問題極大程度上表現(xiàn)在違約方主觀過錯判斷方面，即使可在最后被證明，但該證明過程將涉及到許多訴訟成本等問題，影響案件審理效率。對于這種現(xiàn)狀，應注意由當事人承擔相關(guān)的舉證責任。以合同雙方的訴訟情況為例，通常守約方會將舉證的重點置于違約方所帶來的損失問題上，而違約方為使自身承擔的責任減輕，更傾向于通過可預見范圍對賠償進行控制。此時應要求違約方進行舉證，將自身的過錯問題、違約損害賠償范圍等都納入到舉證內(nèi)容中，這樣便可使加違約賠償?shù)靡钥刂啤＜偃魪膶嶋H情況出發(fā)，直接由違約方對自身過錯進行證明，并不現(xiàn)實，其很容易使舉證、訴訟等受到影響。因此，當前客運見規(guī)則應用中，違約人舉證問題成為需考慮的主要內(nèi)容，其是影響訴訟程序進行的關(guān)鍵性因素。

（2）從守約方信息揭示角度

在可預見規(guī)則應用下，其實現(xiàn)的基礎(chǔ)極大程度上表現(xiàn)在“信息傳遞”方面。以合同法中的相關(guān)規(guī)定為例，對于原告救濟問題，假若存在原告對被告不知道的信息掌握較多，而這些信息可使被告通過這些信息將違約可能性控制到最低，或原告應將違約情況出現(xiàn)的可能性告知被告，但卻未進行告知，此時合同法應對原告救濟拒絕。以哈德利案為例，原告可將備用曲軸缺失的情況向被告反映，若不能及時將曲軸送達，很可能造成停產(chǎn)。此時被告在接受到這一信息后，便會采取相應的措施，使違約情況得以避免。但原告并未這么做，這便導致訴訟問題產(chǎn)生。由此可見，信息傳遞在違約問題處理上可起到突出的作用。事實上，我國現(xiàn)在較多法律內(nèi)容中使信息揭示義務有所體現(xiàn)，以《民用航空法》中的規(guī)定為例，其強調(diào)在在貨物或行李托運方面，若強調(diào)需在指定地點進行交付，或在托運中支付附加費等情況，要求以聲明金額范圍為標準，由承運人承擔具體責任。再如《海商法》中的規(guī)定，對于的所有貨物，一旦出現(xiàn)損壞或滅失情況，應按照具體的單位如貨物毛重或貨物件數(shù)對損失責任進行承擔。相比之下，在合同法規(guī)定中，卻未對信息揭示義務進行具體明確，其將成為影響可預見規(guī)則實現(xiàn)的主要因素。因此，當前可預見規(guī)則應用下應考慮到將信息信息揭示義務融入其中。

四、完善合同法可預見規(guī)則的相關(guān)建議

針對現(xiàn)行可預見規(guī)則應用中存在的問題，實際解決中主要需考慮在立法與司法等方面進行完善。如立法方面對違約方過錯問題的判斷、可預見規(guī)則的適用范圍等方面。或在司法完善方面，可考慮借鑒其他國家可預見規(guī)應用成功經(jīng)驗，對改善可預見規(guī)則的不足可起到突出的作用。

1.基于立法角度的可預見規(guī)則完善

在立法完善中，可采取的措施集中表現(xiàn)在三方面，包括：第一，對于可預見規(guī)則的相關(guān)規(guī)定從立法上進行明確統(tǒng)一。以違約人過錯判斷為例，我國合同法中的可預見規(guī)則應用與美國、法國、英國做法相似，即不考慮過錯程度情況下直接引入可預見規(guī)則。需注意的是，在其他法律內(nèi)容中存在與合同法內(nèi)容相沖突的情況，如《民法通則》中，其強調(diào)在賠償范圍上采用完全賠償方式，不會限制賠償范圍。再如《鐵路法》內(nèi)容中，強調(diào)若承運人過失嚴重且存在故意心理，無需考慮到貨物保價問題，直接由承運人負責所有的損失。由此可見，這些法律內(nèi)容中都與合同法規(guī)定存在一定的不統(tǒng)一情況，此時便需從立法角度對違約人過錯情況進行判斷，假若違約人故意出現(xiàn)過失，可考慮將可預見規(guī)則排除，所有賠償責任由違約人承擔。第二，在可預見規(guī)則應用范圍上進行限定。可預見規(guī)則的應用范圍不應停留在無條件層次，可考慮在違約方主觀違約的情況、違約方過失過于嚴重情況等方面，不考慮可預見規(guī)則的應用。第三，對于預見主體也需進一步規(guī)范。從國外立法與我國合同法內(nèi)容中可發(fā)現(xiàn)，在預見主體方面多以違約方為主，同時，在違約方方面，其又可被細化為具體與抽象違約方兩種。雖然利用抽象違約方作為預見主體，可使一般賠償?shù)靡跃S護。但假若違約方經(jīng)驗豐富，可通過預見標準降低方式使賠償范圍被減少。因此，立法完善中需考慮到違約方判斷標準問題。

2.基于司法角度的可預見規(guī)則完善

在司法方面完善中，可考慮借鑒國外許多國家可預見規(guī)則應用的成功經(jīng)驗，如英美法系，在可預見規(guī)則應用下都有較多典型的案例，加上應用時間較長，使預見標準被形象化、細化，對此，我國在司法完善中便可考慮引入這些成功經(jīng)驗。同時，在司法完善中，也要求實際裁量活動中將適時運用可預見規(guī)則，但需注意由于該規(guī)則彈性特點較為明顯，所以即使是經(jīng)驗較為豐富的法官，不同法官間得到的結(jié)論也可能有一定差異。這就要求在可預見性規(guī)則應用下，注重與實際情況向結(jié)合，可考慮引入公共政策內(nèi)容，如其中涉及的黨的政策或其他民法原則，都能夠為可預見原則的應用提供有效指導。司法活動中，應注意該規(guī)則的應用并非毫無限制，其應用不當很可能產(chǎn)生更多利益不平衡問題，所以可預見規(guī)則的應用應慎重，盡可能使公平正義理念落實到交易雙方，這才是可預見原則引入的實際意義。

五、結(jié)論

可預見規(guī)則的應用是我國當前合同糾紛問題處理的關(guān)鍵所在。實際引入可預見原則中，應正確認識可預見規(guī)則的基本內(nèi)涵，分析可預見規(guī)則適用中的主要制約因素，立足于當前合同法中可預見規(guī)則存在的不足之處，如違約方過錯、守約方信息揭示、絕證責任分配等，在此基礎(chǔ)上從立法角度、司法角度進行完善。這樣才能使可預見規(guī)則應用下的優(yōu)勢充分發(fā)揮出來，為違約問題處理提供有效指導。

參考文獻：

[1]孫良國.合同法中可預見規(guī)則研究[J].國家檢察官學院學報,2011,06:117-124.

[2]康萍.論合同法中的可預見規(guī)則[D].河北經(jīng)貿(mào)大學,2011.

[3]李勝飛.違約損害賠償中可預見規(guī)則研究[J].浙江萬里學院學報,2014,06:31-35+49.

[4]張治軍.合同法中可預見規(guī)則探微[J].法制與社會,2015,28:89-90.

[5]程欣.違約損害賠償之可預見規(guī)則研究[D].華東政法大學,2011.

[6]張可婷.論合同法中的可預見規(guī)則[J].經(jīng)營管理者,2013,23:249.

[7]陳鏝聿.論違約損害賠償中的可預見性規(guī)則與相當因果關(guān)系[D].中國社會科學院研究生院,2015.

[8]燕飛.《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中違約損害賠償可預見規(guī)則研究[D].暨南大學,2015.

[9]葉正夏.論可預見性規(guī)則在物流貨物損害賠償中的適用[D].華南理工大學,2013.

[10]董增艷.論我國合同法可預見規(guī)則之完善[J].品牌(下半月),2015,10:67+69.

[11]馬玉瑤.合同糾紛可得利益認定研究[D].蘭州大學,2014.

第8篇：法律規(guī)則的構(gòu)成范文

【關(guān)鍵詞】黃金現(xiàn)貨交易 理財 糾紛 交易規(guī)則 效力 應用

通過上海黃金交易所（下文簡稱“金交所”）從事黃金、白銀及其現(xiàn)貨衍生品的交易的糾紛從2010年開始發(fā)生。這類糾紛突出表現(xiàn)為客戶與金交所會員之間的糾紛。對此類糾紛如何處理，涉訴各方分歧較大。原因是黃金現(xiàn)貨市場的交易糾紛，現(xiàn)有法律、法規(guī)鮮有針對性的規(guī)定，而有關(guān)的交易規(guī)則是否可以用來解決糾紛，尚有意見分歧。目前金融法學界尚未發(fā)現(xiàn)主導性的理論或者觀點。我們認為金交所的章程和金交所的交易規(guī)則（下文簡稱“金交所規(guī)則”），已經(jīng)形成了書面的、獨立的市場交易規(guī)范體系，為相關(guān)糾紛，提供了充分的認定是非的準則，可以作為定紛止爭的根據(jù)。

一、金交所規(guī)則是國家唯一的黃金現(xiàn)貨交易市場（下文簡稱“黃金現(xiàn)貨市場”）的交易規(guī)則，是維系國家黃金金融秩序的保障

“金交所”是國務院批準并由中國人民銀行領(lǐng)導和監(jiān)管的會員制組織，是不以盈利為目的、由國家工商局注冊設(shè)立的法人機構(gòu)[1]。為什么由國務院批準，并由人民銀行領(lǐng)導和監(jiān)管？因為市場交易的標的是黃金、白銀，該標的是受《中華人民共和國金銀管理條例》管轄的限制流轉(zhuǎn)物。金銀的經(jīng)營、管理主管機關(guān)是中國人民銀行。黃金是國家金融的重要組成部分，起到穩(wěn)定金融秩序的重要作用。該市場及市場建立和管理主體需要國家的特許經(jīng)營，需要履行一定的國家金融管理職能和責任。

由“金交所”建立的這個黃金現(xiàn)貨交易市場，是國內(nèi)唯一，乃是因為“金交所”所建立的這一家黃金現(xiàn)貨交易平臺，已經(jīng)能滿足國內(nèi)投資者的黃金現(xiàn)貨的投資需要，因此國家規(guī)定“任何地方、機構(gòu)或個人均不得設(shè)立黃金交易所（交易中心），也不得在其他交易場所（交易中心）內(nèi)設(shè)立黃金交易平臺?！盵2]

金交所的這種國家唯一的地位，是由中國人民銀行、公安部、工商總局、銀監(jiān)會、證監(jiān)會五個機關(guān)聯(lián)合確定的，這也足以證明金交所在國家金融機構(gòu)中的地位，足以證明金交所所建立的是國家的黃金現(xiàn)貨市場，該市場是國家金融市場的組成部分，金交所規(guī)則體系所建立的黃金現(xiàn)貨交易市場秩序，就是國家黃金金融市場秩序。金交所規(guī)則是維系國家金融秩序重要規(guī)則的組成部分。

二、金交所規(guī)則的內(nèi)容及其產(chǎn)生程序決定了金交所規(guī)則具有必然的解決糾紛的規(guī)范功能

（一）國家黃金現(xiàn)貨交易市場，需要系統(tǒng)的市場交易規(guī)范

金交所交易的品種包括黃金、白銀等貴金屬，依法屬于限制流轉(zhuǎn)物。根據(jù)國務院和中國人民銀行的依法授權(quán)，金交所取得了設(shè)置黃金、白銀交易平臺進行交易和管理市場的權(quán)力與責任。

而金交所如何建立平臺、建立什么樣的平臺、交易品種包括哪些、如何交易、交易參與人對社會、對國家以及相互之間應當履行什么樣的程序義務、享受什么樣的程序權(quán)力，糾紛發(fā)生后，根據(jù)什么來確定相關(guān)方面的是非曲直等，這些問題，根據(jù)現(xiàn)有的法律、法規(guī)和部門規(guī)章，難以找到針對性的答案。這些都需要由金交所去創(chuàng)制，并由其領(lǐng)導機關(guān)——中國人民銀行來指導、依法把關(guān)、批準和監(jiān)管。于是以《上海黃金交易所章程》為總綱，以會員管理規(guī)定、交易規(guī)則、處罰規(guī)則等為條目的一套市場管理規(guī)則應運而生。

（二）金交所規(guī)則的內(nèi)容及產(chǎn)生、修改程序符合定紛止爭規(guī)范的基本特征

1.金交所章程的主要內(nèi)容及產(chǎn)生修改程序。（1）金交所章程，相當于金交所的“憲法”，除法律、法規(guī)、規(guī)章和行政規(guī)范文件外，它是效力最高的行為規(guī)范。金交所的一切規(guī)則都不得與章程相抵觸[3]。

（2）章程主要內(nèi)容包括九章69條?，F(xiàn)擇其要者簡述之。第一章總則規(guī)定了金交所的國家公益目的，規(guī)定了保證金交所組織和行為的合規(guī)性，維護交易當事人合法權(quán)益和社會公眾的利益是其任務。確立了公開、公正、公平和誠實信用的交易原則，強調(diào)了金交所、會員單位及其從業(yè)人員遵守章程的義務。

其第三章會員，明確了會員就是金交所市場的主人和主體，是規(guī)則的制定者、執(zhí)行者。

其第八章處罰與爭議處理更明確了金交所、會員及其從業(yè)人員對規(guī)則切實遵守的強制義務。也明確了糾紛處理的基本原則和程序。

（3）金交所章程的產(chǎn)生及修改程序。章程先由交易所理事會擬定草案，報送會員大會，再由會員大會審議通過，最后報人民銀行審核批準。其修改程序亦同[4]。

2.金交所其他重要規(guī)則的內(nèi)容及其產(chǎn)生修改程序。（1）《上海黃金交易所會員管理辦法》規(guī)定了會員的資格、權(quán)利、義務以及處罰等內(nèi)容。該《辦法》共分6章46條。

該《辦法》總則部分規(guī)定了交易活動須遵守國家法律、法規(guī)及交易所章程的有關(guān)規(guī)定進行交易的義務，規(guī)定適用范圍包括會員及其從業(yè)人員。

該《辦法》第四章專章規(guī)定會員。明確了會員及其從業(yè)人員的依法、合規(guī)、誠信經(jīng)營義務，和保護客戶利益的先合同義務[5]，規(guī)定了建立合同關(guān)系的必要形式是簽訂書面合同[6]，規(guī)定了交易嚴格授權(quán)義務[7]，也規(guī)定了不得允許他人擅自使用客戶保證金[8]、不干涉客戶意思自由[9]的義務等。

（2）《上海黃交易所會員開戶程序》、《上海黃金交易所個人實物黃金交易試行辦法》、《上海黃交易所延期交易交收規(guī)則》、《上海黃金交易所現(xiàn)貨交易規(guī)則》。該四個規(guī)范文件，是除了章程和會員管理辦法之外的、金交所最重要的交易規(guī)則?！渡虾｜S交易所會員開戶程序》、《上海黃金交易所個人實物黃金交易試行辦法》、《上海黃交易所延期交易交收規(guī)則》等三個規(guī)則的內(nèi)容基本被2011年版的《上海黃金交易所現(xiàn)貨交易規(guī)則》所吸收。為此，我們簡述2011年版的《上海黃金交易所現(xiàn)貨交易規(guī)則》主要內(nèi)容，以證明交易各方之間的權(quán)利義務已經(jīng)在規(guī)則中有明確的規(guī)定。

該《現(xiàn)貨交易規(guī)則》共分16章132條。其主要內(nèi)容如下：

總則部分明確規(guī)則的目的在于為規(guī)范市場交易行為，保護交易當事人的合法權(quán)益和社會公眾利益。其遵守的交易原則是公開、公平、公正和誠實信用。交易所內(nèi)的一切交易活動，交易所、會員、客戶、指定倉庫、指定結(jié)算銀行及其工作人員必須遵守本交易規(guī)則。

分則還規(guī)定了會員的與自營業(yè)務。會員可以直接參與交易，客戶必須通過會員的參與交易。會員在接受客戶開戶前必須履行規(guī)則規(guī)定的先合同義務，與客戶書面簽訂委托合同的義務，其他諸如保證金問題，會員自營業(yè)務和業(yè)務關(guān)系問題，交易記錄問題、責任承擔原則和風險控制問題等都有明確、具體的規(guī)定。

分則還對報價與成交的整個流程、交易的原則、交易的各項制度、競價規(guī)則、手續(xù)費問題等做出了明確、具體的規(guī)定。

分則也對交易時間、交易品種、現(xiàn)貨實盤交易與現(xiàn)貨即期交易、現(xiàn)貨延期交收交易、風險管理、清算業(yè)務、交割業(yè)務、發(fā)票管理、異常交易處理、異常情況處理、信息管理等一系列程序和實體問題做出了明確、具體、細致的程序和權(quán)利義務規(guī)定。具有很強的可操作性。

（3）《上海黃金交易所違規(guī)違約處理辦法》則是金交所的“保障”規(guī)則，它規(guī)定了金交所、會員及其從業(yè)人員及客戶根據(jù)章程、交易規(guī)則、辦法等必須履行的規(guī)定和約定義務，不同的違規(guī)、違約表現(xiàn)及處理，處理程序等。

（4）交易規(guī)則產(chǎn)生的程序：先由交易所理事會擬定草案，報送會員大會，再由會員大會審議、表決通過[10]。

（三）金交所章程和交易規(guī)則具有定紛止爭的規(guī)范特征

根據(jù)規(guī)則產(chǎn)生程序看，規(guī)則本身能夠體現(xiàn)市場主體的利益與意志，同時由于人民銀行的領(lǐng)導和監(jiān)督作用，也保證規(guī)則符合國家法律、法規(guī)和行政命令，能體現(xiàn)國家利益、國家意志以及社會公眾利益。

根據(jù)前述1、2，就章程和金交所規(guī)則的內(nèi)容來看，凡是涉及金交所的一切行為，金交所的章程和交易規(guī)則都設(shè)定了交易所、會員及其從業(yè)人員以及客戶的行為準則，即確定了各自的義務與權(quán)力。這些權(quán)力義務的設(shè)定，既保證了黃金現(xiàn)貨市場的建立、存續(xù)和發(fā)展，也為出現(xiàn)糾紛后的處理提供了各方不得反對的定紛止爭的根據(jù)。

所以，金交所規(guī)則是一切黃金現(xiàn)貨交易市場參與者的行為規(guī)范，它們?yōu)榻鉀Q各有關(guān)方面糾紛提供了切實可行的準則。

三、金交所章程及其交易規(guī)則的法律效力

金交所規(guī)則的法律效力，是指在交易過程中，這些規(guī)則是否各方當事人必須遵守的義務？如果是，是合同義務，還是法律義務，還是市場秩序的準法律義務？章程與交易規(guī)則確定的義務較于各方當事人的合同，那個效力更強？

（一）金交所章程及其交易規(guī)則是市場程序規(guī)則，是市場建立、存在和健康發(fā)展的必要條件

任何市場，都必須有交易規(guī)則支持的市場秩序。沒有公平、公正、公開、誠實信用的規(guī)則體系，就不能建立一個市場，即使建立了，這個市場也不能維系和發(fā)展。所以金交所規(guī)則是國家黃金現(xiàn)貨市場建立、存在和健康發(fā)展的必要條件。

（二）金交所章程及其交易規(guī)則體現(xiàn)了交易參與各方的利益與意志，對會員（交易主體）還具有合同約束力，同時對會員及其從業(yè)人員也具有法律性約束力

金交所交易程序規(guī)則是經(jīng)過人民銀行依法批準或者授權(quán)制定的，金交所章程和交易規(guī)則本身首先體現(xiàn)了國家在金融領(lǐng)域的利益與意志，具有法律的部分本質(zhì)屬性。

所有金交所會員構(gòu)成金交所市場的主體，該規(guī)則是由金交所會員大會表決通過的，規(guī)則充分體現(xiàn)了市場主體的利益與意志。交易所的章程明確規(guī)定金交所是會員制的法人組織。所有會員入會的前提條件就是遵守法律、法規(guī)和金交所的章程和交易規(guī)則。除了章程在會員大會表決通過后，需要人民銀行總行的批準外，其他的金交所交易等規(guī)則，都由會員大會表決通過即生效。會員取得會員資格后，取得了在金交所從事黃金、白銀等貴金屬現(xiàn)貨和延期交易交收買賣的權(quán)利以及客戶進行這些交易的權(quán)利。因此，金交所及其會員就是黃金現(xiàn)貨交易市場的共同建立者，是金交所規(guī)則的共同制定者，更是黃金現(xiàn)貨交易市場建立和運轉(zhuǎn)的直接受益者。作為市場建立、管理和收益者的會員單位及其工作人員沒有理由不遵守自己制定的游戲規(guī)則。

（三）金交所規(guī)則保護客戶利益內(nèi)容的效力

金交所規(guī)則沒有在法律和合同之外，為必須通過會員才能入市交易的客戶設(shè)定額外義務。而金交所規(guī)則中有保障客戶利益的內(nèi)容，這些內(nèi)容，對市場交易活動參與者具有普遍約束力。

保障客戶利益的內(nèi)容，包括對會員及其工作人員有義務對客戶的身份進行確認，對客戶進行風險承受能力評估，對客戶進行細致周到的交易風險告知，要書面與客戶簽訂買賣黃金、白銀貴金屬的書面委托協(xié)議，客戶撥付資金和買賣下單必須得到客戶確實明確的授權(quán)等。

如何認識對客戶利益保護規(guī)則的條款效力？

如果將金交所章程作為一種多邊合同，客戶不是合同當事人。所以這種保護客戶利益的章程和規(guī)則內(nèi)容，類似于涉他合同。

涉他合同及其內(nèi)容的效力，對雙邊合同來講，第三人一般不能依據(jù)該雙邊合同約定，直接向該合同約定義務人主張權(quán)利，第三人只能向與其存在法律關(guān)系的合同一方當事人主張權(quán)利。但是在保險合同中，第三人（受益人）是可以直接向保險公司主張權(quán)利的。在金交所的章程——多邊合同中，應當適用保險合同的這種權(quán)利救濟方式。

任何會員及其從業(yè)人員負有遵守金交所章程和交易規(guī)則的義務，任何會員又都基于會員資格和金交所市場的創(chuàng)立者、管理者的身份而承擔了同等的保護客戶利益的法律性義務④，因此任何會員與客戶發(fā)生業(yè)務時，它已經(jīng)與客戶建立了這種保護客戶程序權(quán)利的法律關(guān)系。一旦出現(xiàn)客戶與會員單位之間的糾紛，會員單位所承擔的對第三人（即客戶）的合法利益保護義務，就成為會員單位自己對客戶的合同義務。所以，金交所章程和金交所交易規(guī)則中的保護客戶利益的有關(guān)規(guī)定內(nèi)容，對履行義務的會員單位及其從業(yè)人員，應當產(chǎn)生法律拘束力，至少會產(chǎn)生合同約束力。

（四）金交所章程及其交易規(guī)則的效力等級

根據(jù)《立法法》，金交所章程及其交易規(guī)則不屬于立法法所說的法律、法規(guī)和規(guī)范性文件。所以，金交所的全部規(guī)則不能與《立法法》所涵蓋的法律性規(guī)范文件相抵觸。

客戶與金交所會員單位之間的買賣金銀的委托關(guān)系的建立、合同的履行，都是以金交所的章程和規(guī)則為基礎(chǔ)和前提的。因此金交所會員與客戶之間的買賣金銀的委托合同，是不能與金交所的規(guī)定相抵觸的。金交所規(guī)則的效力，從這個意義上，具有準法律的效力。因此金交所章程和交易規(guī)則的效力要高于金交所會員與其客戶之間建立的委托買賣金銀的合同的效力。

綜上所述，在上海黃金交易所市場交易中，出現(xiàn)被客戶與會員單位之間的糾紛，有法律、法規(guī)及司法解釋的，應當優(yōu)先適用這些規(guī)定，如果沒有相關(guān)規(guī)定的，當事人之間又沒有合同，或者雖有合同約定，雙方又有爭議的，按照金交所規(guī)則的規(guī)定來辦理。如果合同規(guī)定與金交所的規(guī)定相沖突的，按照金交所規(guī)則的規(guī)定來解決沖突。如果有充分理由證明金交所規(guī)則的適用，會損害國家金融市場及其秩序，損害社會公平、正義的基本法律原則，則可以依法排除金交所相關(guān)規(guī)則的適用，適用法律的一般原則來定紛止爭。

參考文獻

[1]《上海黃金交易所章程》（以下簡稱《章程》）第2、3條.

[2]中國人民銀行、公安部、工商總局等五部門《關(guān)于加強黃金交易所或從事黃金交易平臺管理的通知》.

[3]《上海黃金交易所章程》第5條：本章程適用于交易所內(nèi)一切交易活動，交易所、交易所會員、指定倉庫及其工作人員必須遵守本章程.

[4]《上海黃金交易所章程》第29條、第35條和第69條.

[5]《上海黃金交易所會員管理辦法》第22條到25條規(guī)定.

[6]《上海黃金交易所會員管理辦法》第26條規(guī)定.

[7]《上海黃金交易所會員管理辦法》第27條規(guī)定.

[8]《上海黃金交易所會員管理辦法》第28條規(guī)定.

[9]《上海黃金交易所會員管理辦法》第33條規(guī)定.

第9篇：法律規(guī)則的構(gòu)成范文

[關(guān)鍵詞]合同；協(xié)議解除；合同解除；合同訂立

[中圖分類號]D923.6

[文獻標識碼]A

[文章編號]1672-2728(2009)01-0137-03

我國合同法把合同解除分為協(xié)議解除、約定解除和法定解除三種類型，關(guān)于協(xié)議解除是否屬于狹義合同解除的范疇以及適用何種法律規(guī)范對其進行規(guī)制的問題，理論界主要有三種觀點。第一種觀點認為，合同對約定解除權(quán)的規(guī)定與協(xié)議解除的方式一起構(gòu)成了約定解除的完整內(nèi)容，缺少任何一種方式都是不妥的；第二種觀點認為，協(xié)議解除并非約定解除的一種形式，而是意思自治原則或合同自由原則的直接體現(xiàn)；第三種觀點認為，不應把協(xié)議解除視為合同解除制度的內(nèi)容，而應通過合同訂立規(guī)則規(guī)制協(xié)議解除。筆者認為，前兩種觀點在理論上存在缺陷，不利于司法實踐操作，第三種觀點值得肯定。

一、合同解除制度排除協(xié)議解除的事由

協(xié)議解除與約定解除雖然都在客觀上達到合同解除的目的，但是二者在諸多方面存在實質(zhì)上的區(qū)別，因此協(xié)議解除不應屬于約定解除的一種方式，應被排除在合同解除范疇之外。以合同解除制度規(guī)制協(xié)議解除引致無法克服的弊端，足以說明合同解除制度涵蓋協(xié)議解除的不合理性。

1．約定解除與協(xié)議解除的本質(zhì)區(qū)別

雖然約定解除與協(xié)議解除都是通過當事人的協(xié)商達到解除合同的目的，但二者卻有著根本區(qū)別，主要表現(xiàn)為：第一，性質(zhì)不同。約定解除的解除權(quán)是形成權(quán)，解除合同是單方法律行為，即解除權(quán)人行使解除權(quán)不需要對方當事人的同意或協(xié)助；協(xié)議解除中的解除是雙方法律行為，是一種合同行為，一方若想解除合同必須征得對方的同意，否則不得解除合同。第二，前提不同。約定解除是以解除權(quán)的存在為前提條件，當事人必須事先約定，賦予一方或雙方以解除權(quán)，解除合同就是行使解除權(quán)的結(jié)果；協(xié)議解除不需要以解除權(quán)的存在為前提條件，是事后協(xié)商確定解除條件。第三，功能不同。約定解除是在一方違約的情形下，非違約方采取的一種違約救濟措施，及時有效地保護自己的利益；協(xié)議解除不以違約為前提，雙方達成合意的目的是對原合同的權(quán)利義務進行重新設(shè)定，而不是針對違約尋求補救措施。第四，方式不同。約定解除的解除權(quán)人必須實際行使解除權(quán)，即向?qū)Ψ桨l(fā)出解除通知，方可解除合同，相對人對解除合同有異議時可向法院或仲裁機構(gòu)提起確認之訴，法院或仲裁機構(gòu)可依職權(quán)對合同解除的效力進行滯后審查；協(xié)議解除時只要雙方達成合意即可解除合同，至于采取何種方式達成合意完全由雙方協(xié)商確定。

2．合同解除制度規(guī)制協(xié)議解除的弊端

(1)在法學理論上：違背合同自由原則。協(xié)議解除合同是當事人意思自治的結(jié)果，法律沒有強制干預的必要。意志自由是合同主體的本質(zhì)，沒有自由意志的人不能成為合同主體，一個具有自由意志的人應能認識并承擔自己行為的后果，這是法律對合同主體的理性假設(shè)。由于現(xiàn)實生活的復雜多變性，導致合同解除的情形多種多樣，合同法不可能窮盡各種情形預先對解除合同的后果作出規(guī)定，因此為了適應社會生活的復雜性和法律的局限性，應允許合同主體自行決定協(xié)議解除合同的后果。合同解除制度對協(xié)議解除的后果進行強制規(guī)定，就是違背了合同自由原則，是對當事人自由意志的踐踏。

(2)在立法技術(shù)上：引起解除制度內(nèi)部的不協(xié)調(diào)。因協(xié)議解除和約定解除有著本質(zhì)上的區(qū)別，將二者強行捆綁在一起，勢必造成合同解除制度的邏輯混亂和自相矛盾。合同解除的客體是有效成立的合同，在理論界已無爭議，由于協(xié)議解除的介入將導致客體不適當?shù)財U張，效力待定的合同也被納入合同解除的客體范疇，因為當事人完全可以通過協(xié)商協(xié)議解除效力待定的合同，這是當事人意思自治的表現(xiàn)。另外，合同解除制度中解除權(quán)的發(fā)生、行使、消滅等規(guī)定都是用以規(guī)范解除權(quán)的運作，對于協(xié)議解除沒有適用的余地。因此，從立法技術(shù)角度而言，在構(gòu)建合同解除制度時，不能僅因為協(xié)議解除和約定解除有著相同的解除合同后果，就簡單地將二者歸并為同一法律制度，應將法的內(nèi)在意旨和外在后果作為統(tǒng)一體，共同作為體系化的整合條件予以考慮。

(3)在法的應用上：導致協(xié)議解除適用規(guī)則的多元化。由于協(xié)議解除是通過當事人的協(xié)商達到解除合同的目的，關(guān)于解除合同的溯及力以及賠償問題，按照合同訂立規(guī)則的規(guī)定，應充分尊重當事人的意思自治，由雙方協(xié)商確定，只要不違反法律或公序良俗，法律不予干涉；按照合同解除制度的規(guī)定，《合同法》第97條對此進行了強制規(guī)定，即“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失”。相互矛盾的兩種規(guī)定使得協(xié)議解除的適用規(guī)范呈現(xiàn)多元化和不確定狀態(tài)，有損法律的嚴謹性和權(quán)威性，也使得當事人和法官在應用法律時面臨無所適從的尷尬處境。

二、合同自由原則規(guī)制協(xié)議解除的檢討

有學者認為，我國合同立法對協(xié)議解除只在某些情況下有限制的必要，因為它是合同自由原則的當然內(nèi)容。筆者認為，協(xié)議解除合同雖然是合同自由原則的應有之義，但合同自由原則不足以完全有效地規(guī)制協(xié)議解除，仍有必要以合同訂立規(guī)則作為首選規(guī)范規(guī)制協(xié)議解除。原因在于，合同自由原則和訂立規(guī)則雖然同為法律規(guī)范，但它們在內(nèi)容、范圍和作用上存在若干區(qū)別，具體表現(xiàn)為：

1．規(guī)定內(nèi)容的詳略不同

合同自由原則的要求比較籠統(tǒng)、模糊，它不預先設(shè)定明確具體的假定條件，更沒有設(shè)定明確的法律后果。它只對合同法律行為或裁判設(shè)定一些概括性的要求或標準，但不直接告訴應當如何實現(xiàn)或滿足這些要求或標準，故在適用時具有較大的余地供法官和當事人選擇和靈活應用；而合同訂立規(guī)則的要求是明確具體的，其明確的目的是削弱或防止法律適用上的“自由裁量”。

2．適用的覆蓋面不同

合同自由原則對人的合同行為及其條件有更大的覆蓋面和抽象性，與其他原則共同構(gòu)成整個合同法律行為的指導思想和出發(fā)點，覆蓋面較合同訂立規(guī)則要寬廣很多，具有更大的宏觀指導性，不但是合同訂立規(guī)則的基礎(chǔ)，也是其他規(guī)則如合同的履行、終止、解除等眾多規(guī)則的基礎(chǔ)；而合同訂立規(guī)則由于內(nèi)容具體明確，它只適用于訂立合同這一類行為，不規(guī)制其他合同行為。

3．適應性的強弱不同

合同自由原則與其他原則一并構(gòu)成包括訂立規(guī)則在內(nèi)的所有合同規(guī)則的本源和基礎(chǔ)，它們還可以協(xié)調(diào)合同法各規(guī)則之間的矛盾，彌補各規(guī)則的不

足與缺陷，甚至可以直接作為法官裁判的法律根據(jù)，因適用法律原則不可避免地引入法官的自由裁量因素，而使得法律制度具有一定的彈性活力和較強的適應性；而合同訂立規(guī)則的顯示性特征要比合同自由原則強，因而具有微觀指導性，可操作性強，法官不容易偏離規(guī)則作出裁決。

通過以上分析比較可知，以合同自由原則規(guī)制協(xié)議解除容易導致法官自由裁量權(quán)的濫用，為了解決此問題，應選擇適用合同訂立規(guī)則規(guī)制協(xié)議解除，但這并不意味著合同自由原則絕對不能規(guī)制協(xié)議解除，只有合同訂立規(guī)則存在嚴重不足或缺陷影響了個案的實質(zhì)公正時，法官在審判實踐中通過援引合同自由原則，引入法官的自由裁量因素從而實現(xiàn)實質(zhì)上的公正，這是法理上彌補法律規(guī)則缺陷的通常做法。因此，對合同自由原則的適用應持謹慎態(tài)度，對于協(xié)議解除的規(guī)制而言，合同訂立規(guī)則處于首選地位，合同自由原則處于補充地位。

三、合同訂立規(guī)則規(guī)制協(xié)議解除的適當性

有學者認為，將協(xié)議解除排除于合同解除制度之外，固然在理論上有優(yōu)點，但與我國多年來的實踐不完全一致。因為我國自經(jīng)濟合同法規(guī)定合同雙方可以協(xié)商解除合同以來，協(xié)議解除已在我國合同實踐中形成一種習慣，現(xiàn)在如完全不承認協(xié)議解除，難以被普通群眾所接受，因此法律有必要明確規(guī)定協(xié)議解除作為合同解除的方式之一。筆者認為，將協(xié)議解除排除于合同解除制度之外不但是市場經(jīng)濟的客觀需求，而且是立法的基本要求，由合同訂立規(guī)則規(guī)制協(xié)議解除才是理性的適當選擇。

1．改革協(xié)議解除法律規(guī)制的必要性

(1)市場經(jīng)濟的客觀需求。市場經(jīng)濟要求賦予市場主體充分的自由權(quán)，最大限度地調(diào)動和發(fā)揮各個市場主體的主動性、創(chuàng)造性，同時為了克服市場調(diào)節(jié)的固有弊端，國家必須采取法律等必要手段加強對經(jīng)濟運行的宏觀調(diào)控，因此，市場經(jīng)濟與法制建設(shè)是辯證統(tǒng)一的關(guān)系，市場經(jīng)濟實質(zhì)上是法治經(jīng)濟。市場經(jīng)濟要求改變傳統(tǒng)的國家直接管理經(jīng)濟的模式，還原市場主體充分的自由，健全和完善與之相適應的法制。對于合同法而言，改變計劃經(jīng)濟體制下國家對市場主體干預過多的模式，實現(xiàn)國家依靠法治對市場主體進行必要的規(guī)范、引導和保障，確立適應市場經(jīng)濟發(fā)展需求的新的法律秩序。而我國在合同法中依然沿襲計劃經(jīng)濟體制下制定的經(jīng)濟合同法對協(xié)議解除的規(guī)定，不適當?shù)叵拗屏耸袌鲋黧w的合同自由，顯然有悖于市場經(jīng)濟的要求。

(2)法律創(chuàng)制的基本要求。合同解除制度規(guī)制協(xié)議解除的弊端已呈現(xiàn)，若仍然固守不加以改革，則違反了法律創(chuàng)制中所要求的法的穩(wěn)定性、連續(xù)性與適時廢、改、立相結(jié)合的原則。法的穩(wěn)定性要求法律一經(jīng)頒布實施，應該在一定時間內(nèi)保持相對穩(wěn)定，不能朝令夕改，但法律創(chuàng)制應始終保持開放的態(tài)勢，敞開自我完善的空間，審時度勢地隨著社會關(guān)系的發(fā)展而及時地對既有法律法規(guī)進行修正、廢止或重新創(chuàng)制，使法律法規(guī)保持對社會關(guān)系的相對適應性。因此，立法機關(guān)應當根據(jù)市場經(jīng)濟發(fā)展的客觀需求，及時地修改協(xié)議解除的法律規(guī)制，適應經(jīng)濟社會發(fā)展的實際需求。

2．合同訂立規(guī)則規(guī)制協(xié)議解除的合理性

(1)體現(xiàn)合同自由的原則。適用合同訂立規(guī)則規(guī)制協(xié)議解除，充分體現(xiàn)了合同自由原則，能有效地克服適用合同解除制度時的弊端。原因在于：首先，合同當事人是具有完全民事行為能力的理性人，他們被假定為自己利益的最佳判斷者。以合同解除制度對解除之后的溯及力和賠償問題作出強制性的規(guī)定，就會使當事人的行為能力形同虛設(shè)，這是對人的自由意志的極大貶低。其次，立法者的認識能力有局限性?！叭祟惖臍v史已經(jīng)反復地告訴我們，由立法者認識能力的非至上性和民事活動的無限復雜性的矛盾所決定，立法者不可能制定出全知全能的立法。”因此，當事人完全有能力協(xié)商解決這些問題，只有依靠當事人的自由意志才能彌補立法者認識能力的欠缺。