法律規(guī)則的內(nèi)容精選(九篇)

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第1篇：法律規(guī)則的內(nèi)容范文

【關(guān)鍵詞】哈特；承認(rèn)規(guī)則；效力；社會事實；規(guī)范

中圖分類號：D92

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1006-0278（2015）03-096-01

一、對承認(rèn)規(guī)則本身效力的質(zhì)疑

哈特在《法律的概念》中，有內(nèi)部和外部兩種觀點：針對規(guī)則，人們可以站在觀察者的角度，而本身并不接受規(guī)則；或者人們可以站在群體成員的角度，而接受并使用這些規(guī)則作為行為的指引。承認(rèn)規(guī)則之所以具有效力，是因為民眾必須對承認(rèn)規(guī)則秉持一種內(nèi)部觀點。這種內(nèi)部觀點首先要求人們必須承認(rèn)有一種普遍存在的社會規(guī)則，并且自愿接受和服從。那么就有這些問題：首先，只有秉持內(nèi)部觀點的人，才能理解承認(rèn)規(guī)則的效力之所在，顯然這在誘導(dǎo)人們不僅要接受承認(rèn)規(guī)則，并且已經(jīng)相信它是有效力的，所以說承認(rèn)規(guī)則的效力始源就是以民眾的“接受”為前提，而這本身就使人們喪失了對承認(rèn)規(guī)則進(jìn)行批評的權(quán)利，從而相信它本身就是正確的、有效力的。既然如此，如果不站在內(nèi)在的觀點角度，承認(rèn)規(guī)則真的具有識別其它法律規(guī)則的效力嗎？哈特的內(nèi)在觀點，給人對承認(rèn)規(guī)則的效力質(zhì)疑性留下紕漏。

其次，一項社會規(guī)則是針對整個普遍社會大眾而言的，承認(rèn)規(guī)則只對持內(nèi)部觀點的人才能理解，那么持外部觀點的人，相信承認(rèn)規(guī)則的效力和規(guī)范性的存在？在《法律的概念》中，承認(rèn)規(guī)則的效力和規(guī)范性的來源一直都是站在內(nèi)部觀點的基調(diào)上來論述，毋寧說這種帶有條件的效力和規(guī)范性的存在，本身掩蓋了承認(rèn)規(guī)則脆弱的一而，其說理基礎(chǔ)薄弱。

二、對承認(rèn)規(guī)則社會事實性理論的質(zhì)疑：理論的信仰？還是社會事實的畏懼

法律實證主義一直堅持通過把研究范圍限制在實在法的領(lǐng)域中，來描述性的建構(gòu)一套獨立的法律理論。對此，凱爾森認(rèn)為：一個規(guī)范效力的理由始終是一個規(guī)范，而不是一個事實。探求一個規(guī)范效力的理由并不會導(dǎo)致回到現(xiàn)實去，而是導(dǎo)致回到由此可以引出的第一個規(guī)范的另一個規(guī)范。如此看來，每一級規(guī)范效力的來源均來自上一級規(guī)范的授權(quán)。但是這種金字塔般訴諸權(quán)威的基礎(chǔ)規(guī)范顯然是一種事先的預(yù)設(shè)和假定，這無疑對法律效力和其本身不能達(dá)到讓人信服的邏輯證立。所以要走出凱爾森法律的困境，承認(rèn)規(guī)則理論必須要證明兩點，其一，擺脫預(yù)設(shè)性的嫌疑。其二，解決承認(rèn)規(guī)則最終效力的來源問題。對此問題，哈特把承認(rèn)規(guī)則又還原到事實上來，從而解決了其本身預(yù)設(shè)性的嫌疑和效力問題。就像哈特在《法律的概念》-書中寫道：通過社會群體的實踐當(dāng)中發(fā)現(xiàn)一項規(guī)則存在的事實，我們能夠理解承認(rèn)規(guī)則，如同我們所引為例證的社會規(guī)則，其存在乃是一項事實。如果更近一步說，主張社會事實的人觀察到這樣一種事實：在一定程度上，法律具有某種內(nèi)容，不是因為它與道德有某種內(nèi)容上的聯(lián)系，而是因為適當(dāng)?shù)臋C構(gòu)頒布了和那一內(nèi)容邏輯相關(guān)的命題，這是一種社會事實。根據(jù)此種承認(rèn)規(guī)則的社會事實性的理解，這其中將規(guī)則意義上的“法”的相關(guān)陳述描述成一種社會事實，顯然有規(guī)避問題討論的嫌疑。因為事實是價值無涉的存在，將承認(rèn)規(guī)則訴諸于社會實踐的事實，權(quán)威的事實讓其他人失去了質(zhì)疑的必要，這本身就在用社會事實為承認(rèn)規(guī)則營造一個安全堡壘。然而，從另一方而來說，哈特這里有預(yù)先試圖打消別人對此產(chǎn)生質(zhì)疑的嫌疑，究其到底，對其他學(xué)者來說，是對承認(rèn)規(guī)則理論的信仰，還是對訴諸社會事實的畏懼？讓人深思。

其次，這種使問題簡單化的處理，解決了事實性的問題，但是規(guī)范性的問題依然存在。即對“什么是法律”我們依然存在爭議，畢竟，真正的爭論不是關(guān)于承認(rèn)規(guī)則的性質(zhì)歸屬問題，而是誰能夠給民眾提供一種“什么是法律”的理解。承認(rèn)規(guī)則的社會事實性，很難給“法律是什么”提供一個合法、合理的根基。

三、承認(rèn)規(guī)則說明不了法律的規(guī)范性

白然法學(xué)存在的意義，通常是將法律訴諸于正義或者理性。以哈特為代表的法律實證主義，意圖通過描述性的途徑，不訴諸道德、正義的前提下，去論證法律規(guī)范性的存在。然而，終究到底，承認(rèn)規(guī)則的合理存在就在于人們普遍使用并且遵守的社會事實之中，而對此事實如何證成法律的規(guī)范性，拉茲和德沃金都注意到，哈特對社會規(guī)則規(guī)范性的最初說明是空洞無物的。就解釋人們具有何種去遵循社會規(guī)則的理由而言，規(guī)則的實踐理論什么也沒有說。所以哈特的承認(rèn)規(guī)則理論一直在證明“什么是法律”，卻沒有“為什么是法律”給出強有力的論證。更近一步說，一個時代民眾，必然存在著大致共同并且可接受的價值觀在時間內(nèi)不會發(fā)生根本性的變化，這種穩(wěn)定性同樣為法律的規(guī)范性提供合理的、穩(wěn)定的基礎(chǔ)。然而，社會可供接受的事實，相對價值觀來說卻不顯得那么穩(wěn)定，如果說，社會事實變化，那么其鑒別出的社會規(guī)則就變化嗎？顯然，承認(rèn)規(guī)則在論證其基礎(chǔ)上的社會規(guī)則的規(guī)范性方而，顯得捉襟見肘。

參考文獻(xiàn)：

[1][英]赫伯特哈特法律的概念[M]許家馨，李冠宜譯.法律出版社，2011.

[2][奧]凱爾森.法與國家的一般理論[M]沈宗靈，譯.北京：中國大百科全書出版社.1996.

第2篇：法律規(guī)則的內(nèi)容范文

[關(guān)鍵詞]信賴，交易安全，邏輯結(jié)構(gòu)，強制執(zhí)行力，對價

在依常態(tài)法或正統(tǒng)法當(dāng)事人所實施的法律行為不應(yīng)具有法律效力的場合，受表意人信賴表意人的意思表示或所表現(xiàn)出來的權(quán)利外觀，為一定行為或不為一定行為，以致發(fā)生信賴損害，為了使受表意人不至因信賴而遭受損害，令當(dāng)事人之間的法律行為發(fā)生有效法律行為的法律后果，因保護信賴而受不利益之人須履行法律行為約定的義務(wù)，否則，信賴一方當(dāng)事人可以向法院起訴，請求以法律上的強制力予以救濟的規(guī)則，為信賴規(guī)則。它是現(xiàn)代私法的產(chǎn)物，英美契約法稱之為允諾禁反言規(guī)則，或不得自食其言規(guī)則（the doctrine of promissory estopple），大陸法系民法稱之為信賴責(zé)任規(guī)則（vertrauenhaftung），或權(quán)利外觀主義（rechtsscheintheorie）。關(guān)于信賴規(guī)則的性質(zhì)，學(xué)界有人主張為法律原則，稱之為信賴原則，筆者認(rèn)為其性質(zhì)為法律規(guī)則，非法律原則，故稱之為信賴規(guī)則。本文探討信賴規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)，意在證成這一主張。

一、信賴規(guī)則邏輯結(jié)構(gòu)之界定

我國法理學(xué)通說將法律規(guī)則與法律原則、法律概念作為法的三大要素，并將法律規(guī)則作為三大要素之首。關(guān)于法律規(guī)則的涵義學(xué)界有多種不同的觀點。張文顯先生主編之《法理學(xué)》認(rèn)為：法律規(guī)則“是法律中明確賦予一種事實狀態(tài)以法律意義的一般性規(guī)定”，“所謂賦予一種事實狀態(tài)以法律意義，指的是某種事件或行為發(fā)生之后，可能會導(dǎo)致某種權(quán)利或義務(wù)的產(chǎn)生、變化、或消滅，也可能引起某種法律責(zé)任的出現(xiàn)，此時，法律要素中的規(guī)則成分所發(fā)揮的作用，就是將這些事件或行為的法律意義明確下來”[1]（P64）。本人贊同此種觀點，認(rèn)為，法律規(guī)則是對于一定的事實狀態(tài)予以確定，并賦予相對應(yīng)的法律后果的一般性規(guī)定和指示。在現(xiàn)代法律體系的諸要素中，法律規(guī)則在數(shù)量上占據(jù)絕對多數(shù)[2]（P49）。可以說，法律規(guī)則，無一不與主體的權(quán)利義務(wù)有關(guān)，要么賦予當(dāng)事人一定的權(quán)利，或消滅一定的義務(wù)，要么賦予當(dāng)事人義務(wù)，乃至責(zé)任，或消滅一定的權(quán)利，前者可概稱為權(quán)利性規(guī)則，后者可概稱為義務(wù)性規(guī)則。法律所賦予的權(quán)利義務(wù)，或法律所消滅的權(quán)利義務(wù)有時是由法律規(guī)范明文規(guī)定的，有時隱含在法律規(guī)則的邏輯之中，或者可以從法律精神中推導(dǎo)出來[2]（P309）。

基于上述對法律規(guī)則基本含義的認(rèn)識，本人認(rèn)為，法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)是指構(gòu)成法律規(guī)則的要素和成分及其相互之間的邏輯聯(lián)系。具體要素包括假定事實（或稱假定條件）與法律后果兩部分。假定事實是指法律規(guī)則中對適用該規(guī)則的事實狀態(tài)、前提條件的設(shè)定和描述部分。法律后果是指法律規(guī)則中指示符合事實假定的情況而產(chǎn)生的法律結(jié)果或法律反應(yīng)的部分。法律后果有制裁性、處罰性法律后果，有獲益性、授權(quán)性法律后果，亦有復(fù)合性的法律后果。

信賴規(guī)則既然是法律規(guī)則，它是在誠實信用原則指導(dǎo)下的對特定事件、特定行為予以處理的一般方法和準(zhǔn)則，于法律規(guī)定的情形發(fā)生，并在條件具備時，便產(chǎn)生它預(yù)先確定的當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)，及當(dāng)事人的責(zé)任的法律后果；而法律規(guī)定的情形未發(fā)生，或雖發(fā)生，但并不完全具備法律規(guī)定的條件時，便不會產(chǎn)生它預(yù)先所確定的法律后果。信賴規(guī)則的法律后果，一方面賦予受表意人一定的權(quán)利-接受對方履行的權(quán)利，以及遇有對方不履行義務(wù)的情形時，請求對方給付或請求法院強制執(zhí)行的權(quán)利；另一方面又賦予對方當(dāng)事人一定的義務(wù)-不得反悔其諾言，以及以法律行為有效的樣態(tài)履行義務(wù)，實現(xiàn)信賴一方當(dāng)事人預(yù)期利益的義務(wù)。因此，信賴規(guī)則的法律后果非單純的制裁性、處罰性，或單純的受益性、授權(quán)性法律后果，而是一種復(fù)合性的法律后果。

二、信賴規(guī)則之假定條件

信賴規(guī)則是對正統(tǒng)法律理論與法律規(guī)則的合理背叛。同一情勢發(fā)生，適用信賴規(guī)則與適用正統(tǒng)法的一般規(guī)定會得出完全不同的結(jié)果。依正統(tǒng)法完全無效或無法律上強制執(zhí)行效力的合同，依據(jù)信賴規(guī)則合同完全有效或合同具有法律上的強制執(zhí)行效力。既然信賴規(guī)則是法律固有正統(tǒng)理論的逆向規(guī)定，適用該規(guī)則應(yīng)具備的事實條件便是保證裁量結(jié)果公正、避免法官裁量權(quán)濫用的一個有效的操作規(guī)程。

（一）須有外觀事實的存在

外觀事實的存在是指表意人載負(fù)權(quán)利外觀，并為賦予對方權(quán)利或與對方發(fā)生法律關(guān)系的意思表示?？梢?，外觀事實實際上包括兩個方面的內(nèi)容：權(quán)利外觀和意思外觀。所謂權(quán)利外觀是指表明表意人為真正的權(quán)利人或真正權(quán)利人授權(quán)的人的外觀事實。例如，表意人占有動產(chǎn)或是不動產(chǎn)的登記名義人，表明其為交易關(guān)系客體的所有權(quán)人，具有處分財產(chǎn)的權(quán)利。意思外觀是指表意人向相對人所為的賦予對方權(quán)利、放棄自己權(quán)利或與對方發(fā)生法律關(guān)系的意思表示。該意思表示可以書面文字、口頭語言為之，也可以行為為之。行為既可以是作為，也可以是不作為（沉默）。但構(gòu)成此種意義上的意思表示，其內(nèi)容必須具有合法性。若表意人所為之意思表示為不法，盡管受表意人信賴，并有信賴損害的發(fā)生，此種權(quán)利或此種法律關(guān)系仍不能受到法律的保護。因為，信賴規(guī)則是在內(nèi)容不違反法律的前提下，在動態(tài)的財產(chǎn)關(guān)系和靜態(tài)的財產(chǎn)關(guān)系之間進(jìn)行的價值評判。評判的結(jié)果是，以犧牲靜態(tài)財產(chǎn)關(guān)系為代價保護動態(tài)的財產(chǎn)關(guān)系的安全。如果意思表示的內(nèi)容本身是違法的，則不存在對動態(tài)財產(chǎn)關(guān)系及靜態(tài)財產(chǎn)關(guān)系予以價值評判及價值選擇的問題。

（二）須外觀事實與內(nèi)向事實不一致

內(nèi)向事實是指表意人的真實權(quán)利以及表意人真實的內(nèi)心意思。信賴規(guī)則實際上是在外觀事實與內(nèi)向事實不一致時，以外觀事實的內(nèi)容確定當(dāng)事人之間的允諾、當(dāng)事人之間的法律關(guān)系效力的規(guī)則，如果外觀事實與內(nèi)向事實完全一致，依正統(tǒng)法律以一致的事實內(nèi)容決定當(dāng)事人之間法律關(guān)系的內(nèi)容及法律關(guān)系的效力，不存在信賴規(guī)則適用的問題。信賴規(guī)則的適用所指之外觀事實與內(nèi)向事實的不一致是指表意人所表現(xiàn)出來的權(quán)利外觀或意思外觀不符合內(nèi)向事實的真實狀態(tài)，例如，表意人以所有權(quán)人的姿態(tài)對標(biāo)的物進(jìn)行處分，實際上對標(biāo)的物沒有任何權(quán)利；表意人以完全行為能力人的姿態(tài)與他人實施法律行為，但實際上并未成年等等。當(dāng)事人表示意思與內(nèi)心意思的不一致，有時是善意的，有時是惡意的，有時發(fā)生在意思表示的當(dāng)時，即表意人為意思表示時，表示意思與內(nèi)心意思即不一致，有時發(fā)生在意思表示之后，即表意人向?qū)Ψ綖橐馑急硎緯r，表示意思與內(nèi)心意思并非不一致，之后，內(nèi)心意思有變化導(dǎo)致不一致，意思保留常屬此種情形。

（三）本人或表意人對導(dǎo)致相對人信賴的該外觀事實有可歸責(zé)的原因

所謂有可歸責(zé)的原因包括兩方面的意義：

1.在表意人非本人的情況下，本人對外觀事實的成就實施了協(xié)助行為，如，本人將動產(chǎn)交付表意人占有，本人將空白支票交付表意人等等。

2.表意人即為本人的，表意人實施與其內(nèi)心意思不一致的表示意思后，預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見其意思表示將導(dǎo)致對方的信賴而仍與之實施法律行為，此為表意人主觀上有過錯。所謂預(yù)見，是對信賴損害之先前心理感知或認(rèn)識。但是判斷表意人是否應(yīng)當(dāng)預(yù)見，則并非依表意人“主觀之心理反射，而系通常人對同種事實應(yīng)有之認(rèn)識”[3]（P289），“質(zhì)言之，決定預(yù)見之可能性，應(yīng)依客觀之合理性人（a reasonable man）之認(rèn)識及依通常事理（ordinary course of thing）以為判斷。”[3]（P289），故表意人事實上并未預(yù)見，但一般理性人處于表意人的角度可以預(yù)見，即認(rèn)定表意人應(yīng)當(dāng)預(yù)見，并由此對無效的法律行為承受有效的法律后果。關(guān)于預(yù)見的時間，究竟以法律行為發(fā)生時，還是以損害發(fā)生時為準(zhǔn)，英國法采契約訂定時為準(zhǔn)之原則，此原則為美國判例所承襲，日本通說均認(rèn)為以損害發(fā)生時為準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，原則上應(yīng)以表意人為意思表示時為準(zhǔn)。理由是，第一，“以損害發(fā)生時為準(zhǔn)”對表意人過于苛刻。因為，表意人為意思表示時，若客觀上并未具有表意人合理預(yù)見對方信賴的情勢，表意人根本不可能預(yù)見到對方的信賴，待損害發(fā)生時，表意人方“預(yù)見”到信賴損害的發(fā)生，令表意人對無效的法律行為承受有效的后果，則與信賴規(guī)則不以表意人的“預(yù)見”為條件并無區(qū)別，加重了對一個無效行為的保護，無法利用此要件來均衡雙方當(dāng)事人的利益。第二，“以損害發(fā)生時為準(zhǔn)”，于“損害發(fā)生時是否得預(yù)見，舉證上甚為苦難徒增紛擾”[3]（P290）。但是，在表意人為意思表示時，雙方當(dāng)事人的關(guān)系并未達(dá)到一方的許諾足以導(dǎo)致對方信賴的程度，一般理性之人站在表意人的立場上不可能預(yù)見受表意人的信賴，但表意人為意思表示后，對方當(dāng)事人信賴損害發(fā)生前，雙方當(dāng)事人關(guān)系的發(fā)展，及雙方當(dāng)事人之間的進(jìn)一步了解，使得受表意人對表意人的信賴有充分的事實和理由，任何一個一般理性人均能預(yù)見受表意人的信賴及信賴損害的發(fā)生，亦應(yīng)推定表意人應(yīng)當(dāng)預(yù)見，對無效之法律行為承受有效之法律后果。

（四）受表意人信賴了與內(nèi)向事實不符的外觀事實

受表意人的信賴包含以下兩層意思：

1.確實信賴，即信賴不僅僅是受表意人信服、相信的一種內(nèi)心活動，還必須是基于這種內(nèi)心活動為一定行為或不為一定行為，并由此遭受一定的財產(chǎn)損失-信賴損害。

有信賴損害的發(fā)生是判斷確實信賴的重要因素。信賴損害有積極的信賴損害和消極的信賴損害之分。受表意人因信賴而為積極的行為-作為，致使其財產(chǎn)直接減少的，為積極的信賴損害。具體有：第一，訂約成本的支出。如，到現(xiàn)場查看標(biāo)的物、對法律行為的內(nèi)容進(jìn)行可行性研究，對當(dāng)事人的履約能力進(jìn)行調(diào)查、就法律行為的內(nèi)容雙方當(dāng)事人反復(fù)進(jìn)行磋商、為訂約順利完成積極籌措資金以交付定金等等，均為訂約的必要成本支出，屬信賴損害的范圍之內(nèi)。第二，準(zhǔn)備履約的成本支出。如，因準(zhǔn)備履約再次與他人發(fā)生法律關(guān)系而再次產(chǎn)生的必要的訂約成本，或預(yù)交的定金、預(yù)付款。第三，履約成本的支出。如因履行合同將標(biāo)的物異地運往目的地；接受標(biāo)的物的一方當(dāng)事人前往異地接受標(biāo)的物的費用等等。第四，因信賴而導(dǎo)致的其它損害，如，因信賴而辭去自己現(xiàn)有的工作或拆除現(xiàn)有住房所遭受的損失等等。受表意人因信賴表意人的意思表示而不為一定行為，致使應(yīng)當(dāng)增加的財產(chǎn)而沒有增加，或應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦娑吹玫降?，為消極的信賴損害。消極的信賴損害主要是因為信賴表意人的意思表示，喪失其它訂約機會，可得之預(yù)期利益而未得到的情形。

信賴損害還有現(xiàn)實的信賴損害和未來的信賴損害之分。受表意人因信賴表意人的意思表示而為一定行為或不為一定行為，致使其現(xiàn)有財產(chǎn)已經(jīng)因?qū)嶋H支出而減少的，為現(xiàn)實的信賴損害?，F(xiàn)實的信賴損害，實際上是一種交易成本，無論是否適用信賴規(guī)則，法院是否借助信賴規(guī)則強制合同的履行，都難以避免。適用信賴規(guī)則，不過是通過強制執(zhí)行一個本無效力的合同，使信賴的一方當(dāng)事人獲得預(yù)期利益，并以當(dāng)事人所獲得的預(yù)期利益吞并、抵消已經(jīng)發(fā)生的信賴損害，從而達(dá)到公平地保護當(dāng)事人利益的目的。受表意人基于對表意人意思表示的信賴，而實施一定行為，但現(xiàn)有財產(chǎn)尚未實際減少，將來有減少的可能性的，為未來的信賴損害。未來的信賴損害將來能否真正發(fā)生，取決于表意人與受表意人之間法律關(guān)系的效力。不以法律的強制力令表意人履行其諾言，未來的信賴損害具有發(fā)生的確定性和必然性。而以法律的強制力令表意人履行其諾言，則未來的信賴損害完全可以避免。

2.信賴合理。一般理性人站在受表意人的立場上能夠信賴表意人的意思表示，或表意人所表現(xiàn)出來的權(quán)利外觀而為一定行為或不為一定行為，并遭致信賴損害的，為信賴合理，它與確實信賴一起構(gòu)成完整意義上的信賴。信賴合理依據(jù)個案提供的具體情事，及社會一般正常的人對該情事的正常認(rèn)識來加以判斷。通常，判斷信賴合理所依據(jù)的情勢有：第一，表意人的行為能力。表意人有必要的行為能力是判斷合理信賴的首要因素。很難想象，一個未成年人許諾贈與成年人一萬元，會導(dǎo)致成年人的合理信賴；第二，表意人的品質(zhì)。表意人一向品質(zhì)良好，為人誠實，未有犯罪、欺詐、違約等劣行。對此類表意人的意思表示予以信賴應(yīng)屬合理信賴；第三，表意人與受表意人之間的信任關(guān)系，表意人與受表意人一直相處良好，彼此相互信任，受表意人的信賴應(yīng)是合理信賴；第四，法律行為的性質(zhì)及表意人的履約能力。當(dāng)事人所為之法律行為若涉及內(nèi)容復(fù)雜，標(biāo)的額巨大，根本非表意人能力所及，則受表意人的信賴非屬合理；第五，表意人為意思表示所使用的語言及文字。表意人為意思表示時所使用的語言文字表明其意思表示具有真實性和確定性，受表意人的信賴具有合理性。

（五）須有以期待利益滿足的方法補償信賴損害之必要

信賴規(guī)則的本質(zhì)在于，當(dāng)事人所遭受的信賴損害，以期待利益的滿足予以補償。因此，當(dāng)信賴一方當(dāng)事人遇有信賴損害發(fā)生時，是以期待利益的滿足予以補償，還是以信賴?yán)鎿p害賠償之方法予以補救，最重要的問題是，于個案的具體情形下是否有以期待利益滿足的方法予以救濟之必要，而判斷有無“必要”取決于：（1）公平之需要。因信賴損害的發(fā)生導(dǎo)致了當(dāng)事人之間利益的不平衡的結(jié)果，一方當(dāng)事人無任何損失，而另一方當(dāng)事人損失慘重，只有通過以法律的強制力令當(dāng)事人就無效的法律行為承受有效的后果方可以避免這種不公平，是為公平之需要。（2）安全之需要。當(dāng)事人的信賴不僅使自己遭受一定的財產(chǎn)損失，還將涉及到其它法律關(guān)系是否有效或是否完滿履行，威脅到其它法律關(guān)系的安全，只有以法律的強制力令當(dāng)事人對無效的法律行為承擔(dān)有效的后果，才能保證其它交易關(guān)系的安全，乃至保證整個社會的交易安全的，為安全之需要。

三、信賴規(guī)則之法律后果

于信賴規(guī)則產(chǎn)生之初，在英美法上，適用該規(guī)則的法律后果是使因欠缺對價而不具有法律上強制執(zhí)行效力的合同具有法律上的強制執(zhí)行效力。在大陸法上是使動產(chǎn)的善意取得人依據(jù)更加合理的理由取得動產(chǎn)所有權(quán)。但在今天，這種表述已經(jīng)遠(yuǎn)不足以對信賴規(guī)則的法律后果予以概括。

（一）信賴規(guī)則對法律行為效力上的法律后果

信賴規(guī)則的適用使依據(jù)法律的一般規(guī)定而不具有法律效力的合同具有法律效力。一方當(dāng)事人拒不履行合同義務(wù)時，法院可以司法上的強制力強制義務(wù)人履行義務(wù)。具體有以下幾個方面：

1.使尚處于訂約階段的法律行為發(fā)生有效合同的強制執(zhí)行效力。要約人向受約人發(fā)出要約，受約人信賴該要約，為一定行為或不為一定行為，并有信賴損害的發(fā)生，要約人不得擅自撤銷要約，該尚處于訂約階段的法律行為發(fā)生法律上的強制執(zhí)行效力。法律行為內(nèi)容的確定視情況不同而定，若當(dāng)事人雙方仍可以通過協(xié)商的方式解決問題，法律行為的內(nèi)容可依雙方協(xié)商的結(jié)果加以確定。若當(dāng)事人不可能再心平氣和地進(jìn)入?yún)f(xié)商程序，則法律行為的內(nèi)容依要約的內(nèi)容予以確認(rèn)。[4]（P147）

2.使尚未成立的合同發(fā)生有效合同的強制執(zhí)行效力。當(dāng)事人雙方就合同的內(nèi)容已經(jīng)達(dá)成協(xié)議，但因為合同欠缺法律規(guī)定或當(dāng)事人約定的要式，或者合同的必要內(nèi)容而不能成立的，因為一方當(dāng)事人的信賴，令合同發(fā)生有效成立的法律后果，具有法律上的強制效力。

3.使因欠缺對價而不具有強制力的合同具有的強制執(zhí)行效力。這是英美法上信賴規(guī)則最原始的法律后果。欠缺對價的合同，有可能已經(jīng)具備合同成立的所有要件而成立，也有可能尚欠缺合同成立的要件，但無論是那一種情況均可因當(dāng)事人的信賴而適用信賴規(guī)則。易言之，欠缺對價與欠缺要式競合的，不影響信賴規(guī)則的適用，仍發(fā)生適用信賴規(guī)則的法律后果。

4.使無效的法律行為具有有效法律行為的法律效力。無代表權(quán)、無權(quán)、無處分權(quán)的行為人為虛偽的意思表示與相對人發(fā)生法律關(guān)系，依法律的規(guī)定，對本人不發(fā)生法律效力。但相對人有合理的理由相信行為人有代表權(quán)、權(quán)、處分權(quán)，而與之實施法律行為的，適用信賴規(guī)則，法律行為對本人具有法律效力。

5.使效力不完全的法律行為發(fā)生絕對有效法律行為的法律效力。當(dāng)事人雙方實施一定的法律行為，遇有法律規(guī)定的情形的，一方當(dāng)事人享有法律賦予的撤銷權(quán)，該法律行為一經(jīng)當(dāng)事人行使撤銷權(quán)，即自始?xì)w于無效。與完全有效的法律行為不同，可撤銷行為屬于效力不完全的法律行為[5]（P194），只要當(dāng)事人的撤銷權(quán)存在，一個具備了全部成立條件的合同即有被宣告為自始無效的潛在危機。無行為能力人所實施的法律行為，其效力依各國法規(guī)定多為可撤銷，無行為能力人以詐術(shù)與相對人實施法律行為，使相對人合理地相信其為合格的行為能力人，而與之交易的，無行為能力人的撤銷權(quán)喪失，由此，一個效力不完全的法律行為變?yōu)橥耆行У姆尚袨椤?/p>

（二）信賴規(guī)則對當(dāng)事人的法律后果

1.信賴規(guī)則對信賴一方當(dāng)事人的效力

信賴規(guī)則的適用相對于賦予了合理信賴的一方當(dāng)事人而言，其法律后果是使該當(dāng)事人獲得其預(yù)期得到但依據(jù)正統(tǒng)法律的規(guī)定不可能得到的利益-期待利益。在此，期待利益應(yīng)作擴大解釋，不僅僅指履行利益-履行一個完全有效的合同所應(yīng)得到的利益，還包括當(dāng)事人于特定的法律關(guān)系中所獲得的權(quán)利，如于供役地所有權(quán)人與需役地所有權(quán)人之間的地役權(quán)關(guān)系中取得的地役權(quán)或取得的供役地不受他人使用、利用的完整所有權(quán)等等。當(dāng)事人所得之履行利益須借助有效合同的請求力與執(zhí)行力來實現(xiàn)，于此場合，信賴規(guī)則是當(dāng)事人起訴，主張合同執(zhí)行力的理由與根據(jù)，是進(jìn)攻的武器，是矛；而當(dāng)事人所獲得的地役權(quán)、不受他人使用利用之完整所有權(quán)等無須借助合同的法律效力，可以自行取得。于此場合，信賴規(guī)則是對他人訴訟請求予以抗辯的理由和根據(jù)，是防御的工具，是盾。

關(guān)于當(dāng)事人借助合同的強制執(zhí)行的效力所獲得的履行利益在多大范圍內(nèi)可以實現(xiàn)，即信賴規(guī)則的救濟范圍問題，許多國家均未有明文。美國法學(xué)會第一次編撰的《合同法重述》和第二次編撰的《合同法重述》有不同的解釋。依據(jù)第一次《合同法重述》，既然許諾人的贈與許諾因受諾人的信賴而完全具有法律上的強制執(zhí)行效力，那么，該許諾應(yīng)當(dāng)全額履行，受諾人應(yīng)當(dāng)獲得許諾人許諾給付的全部，而不論當(dāng)事人因信賴所致之損害有多少。例如，叔叔向侄子許諾，給他1000美元買部二手車，侄子信賴叔叔的許諾，花錢買了一部二手車，但很幸運，僅用了500美元。依據(jù)第一次《合同法重述》的解釋，于叔叔不自動履行諾言時，侄子有權(quán)向法院請求給付1000美元，即在叔叔許諾的全額范圍內(nèi)具有法律的強制執(zhí)行效力。第二次《合同法重述》對此類問題作了新的解釋，即許諾人的許諾僅在受諾人信賴的范圍內(nèi)具有法律上的強制力，當(dāng)叔叔未履行諾言時，侄子僅有權(quán)在500美元范圍內(nèi)向法院請求強制執(zhí)行。其理論依據(jù)是，信賴規(guī)則是主張公平正義的衡平法衍生的一項規(guī)則，公平正義是它的追求目標(biāo)和理念，這就要求它必須以保護公平之必要為適用規(guī)則的前提，更要求雙方當(dāng)事人利益的均衡為適用規(guī)則的結(jié)果。如果適用信賴規(guī)則的結(jié)果是一方當(dāng)事人受益頗豐，而另一方當(dāng)事人受損慘重，與信賴規(guī)則的公平理念背道而馳，法律是決不允許的。

2.信賴規(guī)則對導(dǎo)致信賴的一方當(dāng)事人的效力

信賴規(guī)則的適用相對于導(dǎo)致信賴的一方當(dāng)事人而言，其法律后果是，該當(dāng)事人喪失依據(jù)一般法律的規(guī)定其應(yīng)當(dāng)享有的拒絕權(quán)、撤銷權(quán)、主張權(quán)等權(quán)利。喪失拒絕權(quán)是指一方當(dāng)事人依據(jù)信賴規(guī)則對本不成立、無效的合同主張強制執(zhí)行的效力時，導(dǎo)致信賴的一方當(dāng)事人喪失以合同不成立、未生效、無效，或可撤銷為由予以拒絕履行的權(quán)利。經(jīng)法院判決仍不自動履行的，須承受強制執(zhí)行措施的制裁。喪失撤銷權(quán)是指，一方當(dāng)事人基于信賴規(guī)則對無行為能力人實施的法律行為主張法律上的執(zhí)行效力時，無行為能力人不得以行使撤銷權(quán)為由對該法律行為予以撤銷。喪失主張權(quán)是指，一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)以法律規(guī)定的方式為一定的意思表示，而未為該意思表示的，對方當(dāng)事人對此賦予了信賴，該方當(dāng)事人喪失再為該意思表示的主張權(quán)。無論是導(dǎo)致信賴的一方當(dāng)事人喪失拒絕權(quán)、撤銷權(quán)，還是主張權(quán)，均以在訴訟中喪失勝訴權(quán)為最終結(jié)果。

「參考文獻(xiàn)

[1]張文顯。法理學(xué)[M].北京：法律出版社，1997。

[2]張文顯。法哲學(xué)范疇研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001。

[3]林誠二。民法理論與問題研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000。

第3篇：法律規(guī)則的內(nèi)容范文

關(guān)鍵詞：合同法；可預(yù)見規(guī)則；制約因素；完善建議

作為損害賠償限制的重要手段，可預(yù)見規(guī)則在世界各國的應(yīng)用都較為常見，可使當(dāng)事人權(quán)益得以保護，并滿足風(fēng)險有效率分配要求。盡管我國也逐漸在合同法中對可預(yù)見規(guī)則進(jìn)行完善，但所取得的實踐效果并不明顯，究其原因在于實際應(yīng)用可預(yù)見規(guī)則中，未能認(rèn)識其本質(zhì)，且在立法與司法層面上存在問題。因此，本文對合同法中可預(yù)見規(guī)則的相關(guān)研究，具有十分重要的意義。

一、可預(yù)見規(guī)則相關(guān)概述

1.可預(yù)見規(guī)則內(nèi)涵與特征

關(guān)于可預(yù)見性原則，根據(jù)以往學(xué)者研究，主要將其界定在當(dāng)合同中一方當(dāng)事人出現(xiàn)違反約定情況，需在可預(yù)見的范圍內(nèi)由當(dāng)事人承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。以往合同法內(nèi)容中，對于當(dāng)事人違約情況，一般利用過失相抵、損益相抵或完全賠償規(guī)則等，對損害賠償范圍進(jìn)行界定。但這些規(guī)則中對于損害賠償范圍的確定都存在一定不合理之處，而通過可預(yù)見規(guī)則的引入，可起到一定的限制與補充作用。從可預(yù)見規(guī)則特征看，主要表現(xiàn)為：（1）法律確定性。將該規(guī)則應(yīng)用于司法活動中，需保證有相關(guān)的法律作為規(guī)則應(yīng)用的基礎(chǔ)；（2）客觀規(guī)律性。盡管可預(yù)見性規(guī)則對當(dāng)事人意識給予足夠的重視，但在預(yù)見中需與事物發(fā)展規(guī)律相吻合；（3）時間限制性。預(yù)見性規(guī)則的應(yīng)用強調(diào)從意識活動特性角度出發(fā)，所以不同時間內(nèi)預(yù)見結(jié)果可能有一定差異存在；（4）功能限制性。該規(guī)則應(yīng)用下，其目的在于使當(dāng)事人損害賠償責(zé)任被限制。

2.可預(yù)見規(guī)則適用范圍與構(gòu)成

可預(yù)見規(guī)則作為限制手段，其適用范圍主要表現(xiàn)在締約過失責(zé)任、合同無效責(zé)任以及后合同責(zé)任等損害賠償方面。以締約過失責(zé)任為例，其強調(diào)在當(dāng)事人受到損害的情況下，可從另外當(dāng)事人處得到賠償。假若賠償中以完全賠償原則為指導(dǎo)，將涉及較大的賠償范圍，受害者很可能不斷進(jìn)行索賠，此時有過失當(dāng)事人將遇到不公平待遇。這就要求限制締約過失責(zé)任，可通過可預(yù)見規(guī)則對雙方利益關(guān)系進(jìn)行平衡，規(guī)則內(nèi)容中強調(diào)在賠償范圍上，應(yīng)限定在可預(yù)見的損失范圍內(nèi)。再如合同無效，其主要指在成立合同后，沒有法律生效要件作為保證，使合同內(nèi)容不會被法律所承認(rèn)與保護。一般合同意思表達(dá)模糊、內(nèi)容不合格或主體不合格等都可能帶來合同無效問題。針對這種情況，有過錯的需承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任，利用可預(yù)見規(guī)則對損害賠償進(jìn)行限制。另外，在后合同責(zé)任方面，通常要求當(dāng)事人履行相關(guān)的附隨義務(wù)，如保密、協(xié)助、通知等，若違反義務(wù)，需將損害的相關(guān)責(zé)任由過失方承擔(dān)，具體的賠償范圍要求利用可預(yù)見規(guī)則進(jìn)行限制。而從可預(yù)見規(guī)則構(gòu)成上看，其中的主體一般以雙方當(dāng)事人為主，由雙方共同進(jìn)行預(yù)見；在時間方面，包括我國在內(nèi)的許多國家都以“合同締結(jié)說”為時間確定的標(biāo)準(zhǔn)，主要強調(diào)在了解訂約情況的基礎(chǔ)上，由合同當(dāng)事人對違約后的風(fēng)險負(fù)擔(dān)進(jìn)行磋商；在內(nèi)容方面，可將《國際商事合同通則》作為參考，其強調(diào)在損害程度不存在本質(zhì)變化情況下，無需考慮損害預(yù)見問題，而在損害程度與合同內(nèi)容差異過大，變化較為明顯，要求違約方對損害程度進(jìn)行預(yù)見。

二、合同法中可預(yù)見規(guī)則限制與排除研究

1.可預(yù)見規(guī)則限制分析

合同法作為我國法律體系的重要組成部分，其中的可預(yù)見規(guī)則實質(zhì)為限制完全賠償規(guī)則，且在許多合同違約問題處理中會與損益相抵、過錯相抵等規(guī)則共同應(yīng)用，這樣可使較多例外情況中也可引入可預(yù)見規(guī)則。而其中的例外情況主要表現(xiàn)在限制與排除兩方面。以限制問題為例，主要表現(xiàn)為：第一，法定責(zé)任限制。從法理學(xué)角度看，合同法中的自治原則可保證當(dāng)事人主觀意識被尊重。但需注意，國家在考慮相關(guān)行業(yè)領(lǐng)域發(fā)展實際情況中，會考慮將法定義務(wù)內(nèi)容納入局部規(guī)定中。例如，在消費者權(quán)益保護方面，為使消費者與經(jīng)營者的利益得以平衡，盡可能維護消費者權(quán)益，合同法中的可預(yù)見規(guī)則明確指出要求對欺詐行為問題，要求承擔(dān)所帶來的損害責(zé)任。同時由需按照《消費者權(quán)益保護法》對賠償范圍進(jìn)行確定，一般應(yīng)以商品或服務(wù)價格的一倍為標(biāo)準(zhǔn)。對于這種賠償，便未以可預(yù)見規(guī)則為標(biāo)準(zhǔn)。第二，格式條款的限制。這種格式條款主要又一方進(jìn)行條款的擬定，而另外一方僅可通過表示接受、不接受，對合同簽訂進(jìn)行確定，所有內(nèi)容不會由雙方共同磋商完成。假若以商業(yè)保險合同或運輸工具如火車、飛機等運輸合同，在訂立過程中主要從格式合同角度出發(fā)，所以涉及到的違約責(zé)任應(yīng)利用格式條款進(jìn)行限制。需注意的是如果存在違約情況，即使可預(yù)見其中的損失，但相比合同中數(shù)額，預(yù)見損失額會小很多，所以其對賠償沒有實際意義。

2.可預(yù)見規(guī)則排除分析

關(guān)于可預(yù)見性規(guī)則排除，一般主要指違約方未對自身違約行為產(chǎn)生的損失進(jìn)行預(yù)見，但法律也會對這種損失賠償責(zé)任明確。具體涉及的排除行為主要表現(xiàn)為兩方面，即：第一，主觀過錯。若以過錯程度為依據(jù)，在民法領(lǐng)域中將主觀過錯細(xì)化為三分法、四分法或五分法學(xué)說方面，需注意無論哪種過錯，都要求對其違約責(zé)任進(jìn)行承擔(dān)，且根據(jù)主觀狀態(tài)對賠償范圍進(jìn)行界定。以我國相關(guān)法律規(guī)定內(nèi)容為例，針對商品房買賣合同糾紛問題，如果商品房買賣合同因出賣人不誠信行為而難以實現(xiàn)，此時買方可考慮解除合同，請求將已付的款項以及相關(guān)的賠償損失返還，而出賣人在賠償范圍上一般為已付房款一倍以內(nèi)。此時，將可預(yù)見規(guī)則引入，旨在使當(dāng)事人在合同簽訂積極性方面得以調(diào)動。需注意若違約情況的發(fā)生由當(dāng)事人故意造成，便無需考慮合理保護。第二，精神損害賠償。該賠償涉及的合同領(lǐng)域較少，包括：（1）因產(chǎn)品瑕疵問題而使購買人精神受到損害，需給予精神賠償。如當(dāng)事人因做美容祛斑，使面部中有更多麻斑出現(xiàn)，長時間未能恢復(fù)，此時便可考慮精神索賠；（2）保管合同問題，如保管人未能對委托人物品妥善保管，導(dǎo)致毀損或滅失問題出現(xiàn)，此時便需對受到精神傷害的當(dāng)事人給予經(jīng)濟補償；（3）承攬合同問題，以婚禮活動膠卷，訂作人將其交給承攬人，但承攬人不慎丟失，由此為訂作人帶來的精神傷害，可要求索賠。

三、合同法中可預(yù)見規(guī)則存在的問題

可預(yù)見規(guī)則作為合同法中的重要組成部分，其本身具有明顯的彈性特征，可使司法活動中的裁量工作預(yù)留較大空間，這就使可預(yù)見規(guī)則應(yīng)用下能夠滿足較多糾紛問題處理要求。尤其近年來我國在立法完善中，逐漸將關(guān)于可預(yù)見規(guī)則的內(nèi)容進(jìn)行完善。但從可預(yù)見規(guī)則實際落實現(xiàn)狀看，仍有較多不足之處，主要表現(xiàn)在違約方過錯、舉證責(zé)任分配以及守約方信息揭示等方面。

1.從違約方過錯角度

在可預(yù)見規(guī)則內(nèi)容中，關(guān)于如何判斷主觀故意或非故意進(jìn)行劃定，僅強調(diào)將可預(yù)見規(guī)則應(yīng)用到所有違約情形中。這種規(guī)定，實質(zhì)與合同法中公平主義理念相背離。如對于當(dāng)事人違約情況，無論其故意或非故意，都以同一法律后果進(jìn)行界定，這樣便會使故意違約情況增多，實質(zhì)也是對當(dāng)事人的不公平體現(xiàn)。相比之下，國外在可預(yù)見規(guī)則中，對違約人主觀故意與非故意給予明確劃分，如在英國相關(guān)法律中，強調(diào)若違約人虛假陳述，所有損失包括附帶損失等都需由其承擔(dān)，此時將無需利用可預(yù)見規(guī)則進(jìn)行限制。事實上，假若合同成立后出現(xiàn)違約情況，便意味當(dāng)事人違背其最初的承諾，實質(zhì)是一種主觀故意違約行為，應(yīng)對這種故意行為下帶來的后果進(jìn)行負(fù)責(zé)。而承擔(dān)的賠償范圍應(yīng)以訂約過程中的預(yù)見范圍為標(biāo)準(zhǔn)。需注意對于我國當(dāng)前的《公司法》內(nèi)容，其并未對企業(yè)雙方違約賠償?shù)葍?nèi)容進(jìn)行具體界定，以企業(yè)合同履行情況為例，由于合同雙方在交流與合作中會產(chǎn)生極多的信息占有量，這種情況下一旦有違約問題的存在，可預(yù)見的損失范圍將超出訂約預(yù)見范圍許多，部分違約企業(yè)很可能強調(diào)在賠償范圍確定上仍以定語中的預(yù)見范圍為標(biāo)準(zhǔn)，這樣在守約方方面，便極不公平。由此可見，在可預(yù)見規(guī)則實際應(yīng)用中，要求對違約方主觀過錯進(jìn)行區(qū)分，若違約情況下不存在主觀過錯問題，可將訂約預(yù)見作為違約賠償標(biāo)準(zhǔn)。但若違約情況因主觀故意而產(chǎn)生，應(yīng)注意在賠償范圍上應(yīng)以違約中的預(yù)見作為標(biāo)準(zhǔn)。但如何在違約行為上進(jìn)行量化界定，仍是當(dāng)前可預(yù)見規(guī)則應(yīng)用需考慮的主要問題，要求使其中的損害賠償額度被計算，以此使公平正義得以實現(xiàn)。

（1）從舉證責(zé)任分配角度

所謂舉證責(zé)任，又可被叫做立證責(zé)任、證明責(zé)任，主要強調(diào)當(dāng)無法確定某種事實是否存在的情況下，此時法律判斷也將難以實現(xiàn)，這樣所帶來的后果將由某一當(dāng)事人承擔(dān)?，F(xiàn)行的可預(yù)見規(guī)則應(yīng)用下，一般通過違約方過錯對預(yù)見時間進(jìn)行區(qū)分，使賠償責(zé)任范圍在此基礎(chǔ)上被界定，能夠起到守約方利益的保護以及公平正義的體現(xiàn)等作用。但應(yīng)注意的是過錯問題本身來源于主觀方，其主觀意識作為內(nèi)心活動，很難被認(rèn)定與把握。因此，當(dāng)前可預(yù)見規(guī)則應(yīng)用下的問題極大程度上表現(xiàn)在違約方主觀過錯判斷方面，即使可在最后被證明，但該證明過程將涉及到許多訴訟成本等問題，影響案件審理效率。對于這種現(xiàn)狀，應(yīng)注意由當(dāng)事人承擔(dān)相關(guān)的舉證責(zé)任。以合同雙方的訴訟情況為例，通常守約方會將舉證的重點置于違約方所帶來的損失問題上，而違約方為使自身承擔(dān)的責(zé)任減輕，更傾向于通過可預(yù)見范圍對賠償進(jìn)行控制。此時應(yīng)要求違約方進(jìn)行舉證，將自身的過錯問題、違約損害賠償范圍等都納入到舉證內(nèi)容中，這樣便可使加違約賠償?shù)靡钥刂?。假若從實際情況出發(fā)，直接由違約方對自身過錯進(jìn)行證明，并不現(xiàn)實，其很容易使舉證、訴訟等受到影響。因此，當(dāng)前客運見規(guī)則應(yīng)用中，違約人舉證問題成為需考慮的主要內(nèi)容，其是影響訴訟程序進(jìn)行的關(guān)鍵性因素。

（2）從守約方信息揭示角度

在可預(yù)見規(guī)則應(yīng)用下，其實現(xiàn)的基礎(chǔ)極大程度上表現(xiàn)在“信息傳遞”方面。以合同法中的相關(guān)規(guī)定為例，對于原告救濟問題，假若存在原告對被告不知道的信息掌握較多，而這些信息可使被告通過這些信息將違約可能性控制到最低，或原告應(yīng)將違約情況出現(xiàn)的可能性告知被告，但卻未進(jìn)行告知，此時合同法應(yīng)對原告救濟拒絕。以哈德利案為例，原告可將備用曲軸缺失的情況向被告反映，若不能及時將曲軸送達(dá)，很可能造成停產(chǎn)。此時被告在接受到這一信息后，便會采取相應(yīng)的措施，使違約情況得以避免。但原告并未這么做，這便導(dǎo)致訴訟問題產(chǎn)生。由此可見，信息傳遞在違約問題處理上可起到突出的作用。事實上，我國現(xiàn)在較多法律內(nèi)容中使信息揭示義務(wù)有所體現(xiàn)，以《民用航空法》中的規(guī)定為例，其強調(diào)在在貨物或行李托運方面，若強調(diào)需在指定地點進(jìn)行交付，或在托運中支付附加費等情況，要求以聲明金額范圍為標(biāo)準(zhǔn)，由承運人承擔(dān)具體責(zé)任。再如《海商法》中的規(guī)定，對于的所有貨物，一旦出現(xiàn)損壞或滅失情況，應(yīng)按照具體的單位如貨物毛重或貨物件數(shù)對損失責(zé)任進(jìn)行承擔(dān)。相比之下，在合同法規(guī)定中，卻未對信息揭示義務(wù)進(jìn)行具體明確，其將成為影響可預(yù)見規(guī)則實現(xiàn)的主要因素。因此，當(dāng)前可預(yù)見規(guī)則應(yīng)用下應(yīng)考慮到將信息信息揭示義務(wù)融入其中。

四、完善合同法可預(yù)見規(guī)則的相關(guān)建議

針對現(xiàn)行可預(yù)見規(guī)則應(yīng)用中存在的問題，實際解決中主要需考慮在立法與司法等方面進(jìn)行完善。如立法方面對違約方過錯問題的判斷、可預(yù)見規(guī)則的適用范圍等方面?；蛟谒痉ㄍ晟品矫?，可考慮借鑒其他國家可預(yù)見規(guī)應(yīng)用成功經(jīng)驗，對改善可預(yù)見規(guī)則的不足可起到突出的作用。

1.基于立法角度的可預(yù)見規(guī)則完善

在立法完善中，可采取的措施集中表現(xiàn)在三方面，包括：第一，對于可預(yù)見規(guī)則的相關(guān)規(guī)定從立法上進(jìn)行明確統(tǒng)一。以違約人過錯判斷為例，我國合同法中的可預(yù)見規(guī)則應(yīng)用與美國、法國、英國做法相似，即不考慮過錯程度情況下直接引入可預(yù)見規(guī)則。需注意的是，在其他法律內(nèi)容中存在與合同法內(nèi)容相沖突的情況，如《民法通則》中，其強調(diào)在賠償范圍上采用完全賠償方式，不會限制賠償范圍。再如《鐵路法》內(nèi)容中，強調(diào)若承運人過失嚴(yán)重且存在故意心理，無需考慮到貨物保價問題，直接由承運人負(fù)責(zé)所有的損失。由此可見，這些法律內(nèi)容中都與合同法規(guī)定存在一定的不統(tǒng)一情況，此時便需從立法角度對違約人過錯情況進(jìn)行判斷，假若違約人故意出現(xiàn)過失，可考慮將可預(yù)見規(guī)則排除，所有賠償責(zé)任由違約人承擔(dān)。第二，在可預(yù)見規(guī)則應(yīng)用范圍上進(jìn)行限定?？深A(yù)見規(guī)則的應(yīng)用范圍不應(yīng)停留在無條件層次，可考慮在違約方主觀違約的情況、違約方過失過于嚴(yán)重情況等方面，不考慮可預(yù)見規(guī)則的應(yīng)用。第三，對于預(yù)見主體也需進(jìn)一步規(guī)范。從國外立法與我國合同法內(nèi)容中可發(fā)現(xiàn)，在預(yù)見主體方面多以違約方為主，同時，在違約方方面，其又可被細(xì)化為具體與抽象違約方兩種。雖然利用抽象違約方作為預(yù)見主體，可使一般賠償?shù)靡跃S護。但假若違約方經(jīng)驗豐富，可通過預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)降低方式使賠償范圍被減少。因此，立法完善中需考慮到違約方判斷標(biāo)準(zhǔn)問題。

2.基于司法角度的可預(yù)見規(guī)則完善

在司法方面完善中，可考慮借鑒國外許多國家可預(yù)見規(guī)則應(yīng)用的成功經(jīng)驗，如英美法系，在可預(yù)見規(guī)則應(yīng)用下都有較多典型的案例，加上應(yīng)用時間較長，使預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)被形象化、細(xì)化，對此，我國在司法完善中便可考慮引入這些成功經(jīng)驗。同時，在司法完善中，也要求實際裁量活動中將適時運用可預(yù)見規(guī)則，但需注意由于該規(guī)則彈性特點較為明顯，所以即使是經(jīng)驗較為豐富的法官，不同法官間得到的結(jié)論也可能有一定差異。這就要求在可預(yù)見性規(guī)則應(yīng)用下，注重與實際情況向結(jié)合，可考慮引入公共政策內(nèi)容，如其中涉及的黨的政策或其他民法原則，都能夠為可預(yù)見原則的應(yīng)用提供有效指導(dǎo)。司法活動中，應(yīng)注意該規(guī)則的應(yīng)用并非毫無限制，其應(yīng)用不當(dāng)很可能產(chǎn)生更多利益不平衡問題，所以可預(yù)見規(guī)則的應(yīng)用應(yīng)慎重，盡可能使公平正義理念落實到交易雙方，這才是可預(yù)見原則引入的實際意義。

五、結(jié)論

可預(yù)見規(guī)則的應(yīng)用是我國當(dāng)前合同糾紛問題處理的關(guān)鍵所在。實際引入可預(yù)見原則中，應(yīng)正確認(rèn)識可預(yù)見規(guī)則的基本內(nèi)涵，分析可預(yù)見規(guī)則適用中的主要制約因素，立足于當(dāng)前合同法中可預(yù)見規(guī)則存在的不足之處，如違約方過錯、守約方信息揭示、絕證責(zé)任分配等，在此基礎(chǔ)上從立法角度、司法角度進(jìn)行完善。這樣才能使可預(yù)見規(guī)則應(yīng)用下的優(yōu)勢充分發(fā)揮出來，為違約問題處理提供有效指導(dǎo)。

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第4篇：法律規(guī)則的內(nèi)容范文

【關(guān)鍵詞】商業(yè)判斷規(guī)則 勤勉義務(wù)

商業(yè)判斷規(guī)則（The Business Judgment Rule）又稱經(jīng)營判斷規(guī)則。據(jù)《布萊克法律詞典》，指當(dāng)公司管理者根據(jù)公司權(quán)利以及自身的權(quán)限范圍，所做出的符合公司利益的公司業(yè)務(wù)方面的決策，該決策者可并不因此承擔(dān)責(zé)任。商業(yè)判斷規(guī)最初由美國判例法所創(chuàng)立，是關(guān)于經(jīng)營者合理的經(jīng)營管理失誤可免于承擔(dān)責(zé)任的一項法律規(guī)則。

商業(yè)判斷規(guī)則是對高級管理人員的經(jīng)營管理行為的一種保護機制。在一定程度上鼓勵公司經(jīng)營者基于公司利益和經(jīng)營策略做出積極的決策，促進(jìn)公司的自身發(fā)展，從而為整個市場制造機遇。但必須注意該機制是經(jīng)營者必須出于商業(yè)目的，從事的為公司利益的經(jīng)營活動，該經(jīng)營行為必須是以充分了解相關(guān)情況為基礎(chǔ)，且真誠地相信自己的行為是本著公司的最大利益。假定經(jīng)營者的決策過程不違反公司的根本利益，如果要讓管理人員承擔(dān)責(zé)任，原告就必須提出相關(guān)證據(jù)來該假定。如果董事想尋求的商業(yè)判斷規(guī)則的保護，那么董事要提出證據(jù)以證明自己的行為符合公司的利益需求。

商業(yè)判斷規(guī)則經(jīng)過200多年的沉淀，逐步成為完善的公司法制度的重要內(nèi)容。一方面它迎合了市場經(jīng)濟的需要，有利于市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，另一方面也符合現(xiàn)代企業(yè)經(jīng)營管理的發(fā)展趨勢。本文認(rèn)為，作為一項司法審查標(biāo)準(zhǔn)，商業(yè)談判規(guī)則可以很好地彌補我國《公司法》對于勤勉義務(wù)規(guī)定的不足，使之不再是一條空洞的法律條文，而變成一項有實際法律意義的的規(guī)定。公司法關(guān)于股東代表訴訟制度的規(guī)定雖然在一定程度上可以彌補在保護公司及中小股東權(quán)益方面的漏洞，但仍難以劃清保護股東利益與防止訴權(quán)濫用之間的分界線。因此商業(yè)判斷規(guī)則一旦被我國公司法引用，不僅可以很好到地填補相關(guān)司法審查制度和標(biāo)準(zhǔn)的缺失，從而為經(jīng)營者勤勉義務(wù)提供有明確意義的行為準(zhǔn)則，還可以有效地防止股東濫用訴訟權(quán)，減少管理者在日常工作中受到的不當(dāng)訴訟的干擾，進(jìn)而保證公司有效有序的運營狀態(tài)。

從我國法律傳統(tǒng)和歷史發(fā)展進(jìn)程來看，引入商業(yè)判斷規(guī)則的首先應(yīng)其成文法化。而要使這項規(guī)則符合我國特色社會主義道路的發(fā)展要求，則必須保證這項制度與我國現(xiàn)有法律體系相互融合，力求既能保留其精華，又能符合我國基本國情，體現(xiàn)社會主義特色。

其次，商業(yè)談判規(guī)則可以首先作為《公司法》第150條的補充，即在勤勉義務(wù)條款后設(shè)置但書：“董事、監(jiān)事、高級管理人員所做決議符合法定程序的除外?！?。既可為我國司法體系引入該規(guī)則鋪平道路，又可以摸索出符合我國基本國情的相關(guān)法律制度雛形。我們可以從以下幾個方面來為此制度做出明確的解釋：（1）主體是有相應(yīng)義務(wù)作出相關(guān)經(jīng)營管理決策的公司董事、監(jiān)事、高級管理人員。（2）客體是上述主體依法定程序作出的商業(yè)決策行為。（3）主體在做出商業(yè)決策時充分履行相應(yīng)的知悉義務(wù)，其主觀應(yīng)出于公司利益以及自身職業(yè)道德。反之，若其在決策時存在故意或重大過失造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。（4）公司的最佳利益為經(jīng)營決策的最終目的。（5）基于誠實信用做出的經(jīng)營決策。

商業(yè)判斷規(guī)則應(yīng)具有以下實際功能：（1）排除司法實質(zhì)審查；（2）動態(tài)衡平管理人員的權(quán)力與責(zé)任；（3）使原告負(fù)擔(dān)嚴(yán)格的舉證責(zé)任；（4）節(jié)約司法資源。

在實際的法律程序中，該規(guī)定應(yīng)該經(jīng)過以下法律程序：

首先，假設(shè)，即法院首先假設(shè)被訴者所做出的經(jīng)營決策符合法律規(guī)定。

其次，原告舉證。由具有資格的原告承擔(dān)初步的舉證責(zé)任，上述假設(shè)。

第三，若原告能夠證明被告行為不符合上述商業(yè)判斷規(guī)則的構(gòu)成要件，并且被告又不能提出有利的證據(jù)予以反駁，即上述假設(shè)，原告勝訴。被訴者應(yīng)從以下方面進(jìn)行利己舉證：（1）對決策發(fā)表意見；（2）對于該意見支持和懷疑者需根據(jù)不同事實和論據(jù)進(jìn)行討論；（3）從討論過的意見中選擇獲得支持最多的一種做法，法院就應(yīng)認(rèn)定其行為是謹(jǐn)慎并且合理的。

第四，法院審查。在第三的情況下，法院對管理者做出的商業(yè)決策的過程和內(nèi)容進(jìn)行審。

最后，若法院審查后認(rèn)定被告的商業(yè)決策的過程和內(nèi)容不適用商業(yè)判斷規(guī)則，被告就要為自己的決策行為所造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

綜上看出，使用商業(yè)判斷規(guī)則的最困難的地方在于，如何判斷該規(guī)則的適用條件。本文聯(lián)系我國具體國情，認(rèn)為商業(yè)判斷規(guī)則必須具體涵蓋以下因素：

其一，基于商業(yè)判斷規(guī)則的基本原理，管理者的行為只限于決定采取或不采取特定商業(yè)行為。管理者其他行為不得主張商業(yè)判斷規(guī)則的保護，而應(yīng)視為其一般義務(wù)。而在公司自身發(fā)展的過程中以及市場經(jīng)濟的大環(huán)境下，所產(chǎn)生的新的管理行為是否適用于商業(yè)判斷規(guī)則，需要更新的經(jīng)濟及法律理論與實踐來進(jìn)行研究論證則需要在理論和實踐方面進(jìn)一步的研究和論證，這種不確定的因素決定了商業(yè)判斷規(guī)則適用范圍的規(guī)定可以兼司法解釋的形式加以補充和完善；

其二，遵守忠實義務(wù)，管理人員的決策盡可能的保護了公司利益。管理者遵守了一般的注意義務(wù)，不存在重大過失。

其三，管理人員獲取的客觀條件是依據(jù)當(dāng)時已獲得的真實信息，其決策結(jié)果須出于經(jīng)對已有信息充分分析后的主觀結(jié)論。

其四，有充分的證據(jù)表明商業(yè)決策和判斷符合公司利益。

對于公司自身發(fā)展來說，商業(yè)判斷規(guī)則平衡著公司內(nèi)部各方面的利益，是其各部門能各司其職；于全球市場經(jīng)濟發(fā)展來說，商業(yè)判斷規(guī)則是正常商業(yè)活動得到法律支持與幫助的體現(xiàn)之一，對促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展具有積極意義。在全球經(jīng)濟一體化的大背景下，國際公司法趨同和融合是時代的發(fā)展方向，因此探討商業(yè)判斷規(guī)則制度對我國公司法律制度特別是董事注意義務(wù)的完善具有重要意義。

參考文獻(xiàn)：

[1]容櫻.“論美國法上的商業(yè)判斷規(guī)則”，比較法研究，2008，2.

第5篇：法律規(guī)則的內(nèi)容范文

關(guān)鍵詞：法律的微循環(huán)；個體習(xí)慣；法治；麥考密克

中圖分類號：D902　文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A　文章編號：1001-4403(2011)04-0089-04　收稿日期：201 1-03-26

一、法律規(guī)則向個體習(xí)慣(habit)的轉(zhuǎn)化

法律經(jīng)歷了一個從不成文法到成文法，從個人互動形成社會習(xí)慣(custom)再到立法的過程。因而，社會習(xí)慣是立法的先驅(qū)，立法是社會習(xí)慣的結(jié)晶。這是人類社會法律生活圖景的一方面，是法律由小群體向社會全體的宏觀擴展，我們可以把這一過程叫做法律的宏觀循環(huán)。那么另一方面呢?

如果說從個人互動形成社會習(xí)慣(custom)再到立法的過程是法律逐步走向抽象化、普遍化的宏觀循環(huán)，那么法律規(guī)范在現(xiàn)實生活中重新起到指導(dǎo)個人行為作用的過程就是法律重新回到個體的微循環(huán)過程。這個過程是怎樣發(fā)生的?這一過程對于法律有什么樣的意義?對我們理解法律能夠提供什么樣的啟迪?英國著名法學(xué)家尼爾?麥考密克(Neil MacCormick)對法律規(guī)則與習(xí)慣之間的互動關(guān)系進(jìn)行的研究為我們理解法律規(guī)則和個體習(xí)慣之間的關(guān)系以及“法治”的概念提供了有益的啟示，為我們開啟了一個看待法律的新視角。

麥考密克以機動車駕駛規(guī)則為例來說明規(guī)則向個體習(xí)慣的轉(zhuǎn)變過程。學(xué)習(xí)交通規(guī)則的過程是一個駕駛者必須要經(jīng)過有意識的努力才能獲得的過程。認(rèn)知科學(xué)對特定的法律規(guī)則，如駕駛機動車的規(guī)則，向個體習(xí)慣的轉(zhuǎn)化的過程進(jìn)行了解釋。在認(rèn)知科學(xué)的觀點看來：當(dāng)我們還是初學(xué)者的時候，在十字路口見到紅燈絕對是一個讓初學(xué)者手忙腳亂的有意識的過程。每當(dāng)見到紅燈，初學(xué)者不得不有意識地踩剎車、換擋，同時還要注意交通信號燈和其他車輛與行人，還不得不經(jīng)常提醒自己不要忘記了什么交通規(guī)則。在這種情況之下，初學(xué)者是很清楚這些行為實際上都是出于什么目的，其行為也是為了適應(yīng)規(guī)則的存在而進(jìn)行的。這是一個清醒的“知曉法律規(guī)則，應(yīng)用法律規(guī)則”的過程。

但是，隨著初學(xué)者駕駛技術(shù)的逐漸熟練，這些規(guī)則和技術(shù)逐漸地被內(nèi)化在了一起并形成了一個在意識中越來越模糊的個體習(xí)慣(habit)。到達(dá)一定階段之后，駕駛者的意識之中已經(jīng)不再有關(guān)于交通規(guī)則的內(nèi)容。駕駛者能意識得到的東西就是一組個體習(xí)慣性的反應(yīng)了。作為一個熟練的駕駛者，通過十字路口時，見到紅燈駕駛者的反應(yīng)是踩剎車、換擋。這時在駕駛者的意識中已經(jīng)沒有意識到交通規(guī)則的存在了。真實生活中的駕駛機動車的個體能夠有意識地考慮的則是那些很難被常習(xí)化的事情，例如路線選擇等。部分駕駛者甚至可以在恍恍惚惚不知不覺中到達(dá)目的地。因此，麥考密克指出：熟練地獲得技能的標(biāo)志就是曾經(jīng)是某種行為理由的規(guī)則消失了。這有點類似于維特根斯坦所說的翻過之后就不用的梯子。這個規(guī)則變習(xí)慣的過程的確更接近于我們真實生活中的真實過程。規(guī)則是學(xué)習(xí)技能的工具，一旦我們學(xué)會了技能，技能就變成了習(xí)慣，就超越了規(guī)則，但最終卻更好地實現(xiàn)了規(guī)則。

這種個體習(xí)慣超越規(guī)則的現(xiàn)象并不罕見。當(dāng)一個個體學(xué)會了下棋的時候，棋手在意識中思考的已經(jīng)不是下棋的規(guī)則，而是棋局的策略和戰(zhàn)術(shù)。這時，雖然棋手下棋時可能并沒有考慮到下棋的規(guī)則，但他的每一步卻都由于規(guī)則已經(jīng)內(nèi)化成了個體的習(xí)慣而與規(guī)則相符。因此，如果試圖進(jìn)行的是一種“現(xiàn)實的”社會學(xué)的分析的話，我們會發(fā)現(xiàn)，在“規(guī)則如何形成社會秩序”這一問題上，最后的結(jié)論并不一定會是人人知曉規(guī)則，應(yīng)用規(guī)則并形成法律秩序；真實的過程可能是人類逐漸忽略規(guī)則，獲得技能，并在此過程中“遺忘規(guī)則”，最終依靠個體習(xí)慣形成了秩序的過程。個體的習(xí)慣同樣可以構(gòu)成秩序的基礎(chǔ)，并且是更穩(wěn)定的基礎(chǔ)。我們觀察到的關(guān)于規(guī)則的有趣的社會事實恰恰是：當(dāng)規(guī)則能夠在社會生活中平滑流暢的運作時，規(guī)則根本就沒有被想到，甚至被意識到。而當(dāng)規(guī)則不得不一再被強調(diào)時，秩序的建立可能處于初級階段，其效果不會那么令人滿意。這就像只有剛剛開始學(xué)下棋的人才會不斷地回憶規(guī)則，用規(guī)則檢驗自己和對方的每一步是否合乎規(guī)則，而這樣的棋局很難會有什么精彩之作。

因此，(個體)習(xí)慣的作用和價值或許值得我們重新認(rèn)真思考。正是對個體習(xí)慣的依賴可以使得我們免于對日常生活每天呈現(xiàn)給我們的無數(shù)的細(xì)節(jié)予以忽視，并使我們能夠把我們有限的精力運用到真正需要思考和反思的地方。而這一點結(jié)論實際上和社會學(xué)家們作出的論斷不謀而合。齊美爾就說過：城市生活中，如果對每一件事物都感到驚奇的話我們的生活就無法繼續(xù)了。生活的必要性最終在大城市中造就了一種冷漠和習(xí)以為常的心態(tài)。而尼古拉斯?盧曼的法律社會學(xué)同樣指出法律制度對于一再重復(fù)的社會場景的某種簡略和壓縮處理是必不可少的。

從這個角度來看，認(rèn)為個體的習(xí)慣性的實踐行為構(gòu)成的秩序是以明確的法律規(guī)則為基礎(chǔ)形成的在某種程度上來說是一種忽略掉了關(guān)鍵細(xì)節(jié)理論的抽象虛構(gòu)。在現(xiàn)實生活中，某種由足夠多的個體習(xí)慣支撐的社會實踐行為運作良好的時候是不需要意識到規(guī)則的；而只有在作為其基礎(chǔ)的規(guī)則被質(zhì)疑和破壞時，人們才會意識到規(guī)則的存在。規(guī)則并不是不存在，但有效的規(guī)則在現(xiàn)實運作中其存在狀態(tài)是一種與個體心理與意識緊密結(jié)合的超越了文字的復(fù)雜形態(tài)。

法律規(guī)則會向個體習(xí)慣轉(zhuǎn)化這個微觀過程的意義在于：它指出了法律規(guī)則秩序的實現(xiàn)并非只能依據(jù)每一個體知曉法律規(guī)則，運用法律規(guī)則這一路徑。就現(xiàn)實生活中的個體而言，更大程度上，法律規(guī)則是被個體轉(zhuǎn)化為個體習(xí)慣之后獲得實現(xiàn)的。每一個個體知曉規(guī)則并運用規(guī)則固然可以建立秩序，但更大范圍內(nèi)更加穩(wěn)固和更加平滑流暢的社會秩序卻是一個隱于無形的背景，就像一個使用母語的人已經(jīng)不再意識到使得語言交流得以可能的語法規(guī)則。規(guī)則隱沒，交流卻更加順暢。這種秩序形成的基礎(chǔ)是一個個體“遺忘”規(guī)則卻實現(xiàn)了規(guī)則的過程，或者說，把社會規(guī)則轉(zhuǎn)化為個體習(xí)慣(habit)的過程。法律規(guī)則和個體習(xí)慣并不是互相排斥的。法律規(guī)則和個體習(xí)慣之間是一個相互滲透轉(zhuǎn)化的過程。真正的法治并不是人人成為了法律專家并在理性的計算之后去遵守這些規(guī)則的結(jié)果，而是人人把法律規(guī)則轉(zhuǎn)化為了不假思索的個體習(xí)慣的結(jié)果，結(jié)果在“遺忘”法律規(guī)則的過程之中更大程度上實現(xiàn)了法律規(guī)則之治。建

立在下意識甚至無意識的個體習(xí)慣基礎(chǔ)之上的法律規(guī)則會給予法律規(guī)則更大的支撐，使得法律擁有更大的力量。

規(guī)則可以向個體習(xí)慣轉(zhuǎn)化這一點使得我們對法律規(guī)則與個體行動以及個體行動建構(gòu)的社會秩序的理解可以超越簡單的(法律)規(guī)則一(個體)行為一(社會)秩序這一簡單的互動模式，而讓我們看到現(xiàn)實社會秩序形成過程中“人”這一主體的力量和作用――盡管在很多情況下是無意識的。個體習(xí)慣是個體行動的影響因素甚至決定性因素這一點對于傳統(tǒng)的法治觀念也能夠提供不少新的啟迪。

毫無疑問，法律規(guī)則的存在是為了影響個體的行為并由個體行為的協(xié)調(diào)形成法律秩序。而當(dāng)我們經(jīng)過分析發(fā)現(xiàn)規(guī)則會在現(xiàn)實生活中內(nèi)化為個體習(xí)慣并“取代”規(guī)則而具有更大的影響力的時候，我們應(yīng)該認(rèn)真考慮一下法律規(guī)則如何才能夠擁有個體習(xí)慣潛移默化的巨大影響力。只有具有了個體習(xí)慣的影響力，法律之治才會具有更大的潛在的生命力。具有了個體習(xí)慣特征的法律規(guī)則才會具有更大的生命力，因為這些秩序不再僅僅是蒼白的條文，它們是建立在人類的心靈之上的生活場景。這些“被遺忘”的規(guī)則在個體習(xí)慣中轉(zhuǎn)化成了個體的潛意識狀態(tài)，自然而然地導(dǎo)向規(guī)則建構(gòu)的方向和秩序。這種潛意識的巨大力量使得一旦這種個體習(xí)慣被導(dǎo)向的方向和生活秩序被打亂，個體會迅速地作出反應(yīng)并試圖將這些擾動消除并恢復(fù)秩序。這是一種真正的心靈的規(guī)訓(xùn)，具有更加強大的自我修正能力。依賴個體習(xí)慣所創(chuàng)造的秩序更加具有生命力。麥考密克對個體習(xí)慣的反思同時是對過去法律實證主義的一種反思。法律實證主義總是強調(diào)個體理性作為法律秩序得以形成的基本前提，但對個體理性如何在現(xiàn)實生活中實現(xiàn)的過程卻是一個空白的環(huán)節(jié)。以往的規(guī)則指導(dǎo)行為這一簡單解釋模式忽略掉了這一過程中許多真實而生動的細(xì)節(jié)。而麥考密克對規(guī)則向習(xí)慣轉(zhuǎn)換這一事實的強調(diào)可以說正是對人類規(guī)則與秩序關(guān)系的一種現(xiàn)實角度的觀察反思。這是麥考密克用現(xiàn)實主義方法視角對于法律實證主義理論的一個貢獻(xiàn)。

二、法律必須被遺忘?――法律規(guī)則的理想標(biāo)準(zhǔn)

麥考密克對現(xiàn)實生活中的個體習(xí)慣與法律規(guī)則的互動的真實狀況的揭示的意義是：他提醒我們法律規(guī)則并非始終以規(guī)則的形式被日常生活中的個體意識到，法律規(guī)則會在不斷的使用過程中轉(zhuǎn)化為個體的習(xí)慣。而在這種轉(zhuǎn)化的過程中，法律規(guī)則會完全地融入個體社會實踐中而被使用者“遺忘”。這一“被遺忘”的過程向我們展示了一種真正具有生命力的法律規(guī)則所應(yīng)當(dāng)具有品質(zhì)。這一理想性的品質(zhì)在一定程度上可以被概括為“法律應(yīng)當(dāng)被遺忘”。

這并不是一個主張法律虛無主義或者“無為之治”的主張。麥考密克只不過不再局限于簡單的對規(guī)則無所不知的“法律理性人”無時無刻“知曉法律，運用法律”的抽象幻想，而是從一種現(xiàn)實主義的角度結(jié)合認(rèn)知科學(xué)提醒人們注意現(xiàn)實生活中真正在進(jìn)行實踐的“人”的真實思維和存在狀態(tài)，以及這種真實的生存狀態(tài)可能會對法律的運作產(chǎn)生的影響。我們不得不承認(rèn)，在人類的真實的生活狀態(tài)中，人的確是“忘記”規(guī)則在生活的。在菜市場買一把青菜的時候，誰也不會想起這是一個締結(jié)合同的復(fù)雜過程。我們只是“知道”在這個社會場景中其他人將會作何反應(yīng)。這一過程是如此之自然以至于我們根本不會去想到法律規(guī)則的存在。這種“知道場景”的認(rèn)知形態(tài)更接近于真實生活中的實際。我們不是記住一條一條的規(guī)則，而是記住在一個整體的場景中怎樣作出反應(yīng)才是適當(dāng)?shù)摹λ诵袆討?yīng)當(dāng)有怎樣的期待是凝固在我們對與生活場景的記憶中。

需要注意的是。麥考密克提出的關(guān)于法律規(guī)則向個體習(xí)慣轉(zhuǎn)化的問題并不是否定規(guī)則，相反，他提出這個問題的用意在于追問怎樣使成文法律規(guī)則與個體心靈結(jié)合獲得生命力。因為只有具有了個體習(xí)慣性的規(guī)則才能成為“活法”，具有真正的生命力，實現(xiàn)法律規(guī)則本身存在的目的。也只有具有了個體習(xí)慣性的法律規(guī)則才能圓融地與個體生活融為一體，才會使規(guī)則的使用者忘記自己是在使用規(guī)則，而規(guī)則意圖塑造的秩序卻在被“忘卻”的地方得以實現(xiàn)。而要做到使立法規(guī)則具有習(xí)慣與生活的無縫連接，這需要的不僅僅是高超的立法技巧。更需要注意到并協(xié)調(diào)日常生活中的行動個體對法律規(guī)則以及法律規(guī)則的承認(rèn)和接受。制定法律規(guī)則并不難，難的是如何讓法律規(guī)則在現(xiàn)實生活中“活”下去。而歷史的經(jīng)驗已經(jīng)表明，如果離開了日常生活中行為實踐者的行為與態(tài)度的支撐，離開了應(yīng)當(dāng)服從法律規(guī)則的共同社會意識和個體習(xí)慣，任何規(guī)則都有被架空和邊緣化的可能。

關(guān)于規(guī)則怎樣才能具有能夠被承認(rèn)和接受并能夠具有被自覺執(zhí)行的力量這一問題立法者尤其關(guān)心。法律社會學(xué)派的埃利希提出了“活法(livinglaw)”的概念，認(rèn)為“活法不是在法條中確定的法，而是支配生活本身的法”。提倡在立法上“必須考慮在其社會關(guān)系中的整個法律，同時也必須將法律條文置于社會場景之中”。哈耶克則贊揚英國的普通法制度的靈活性和它與習(xí)慣的密切關(guān)系。中國的立法實踐工作經(jīng)驗則不遺余力地提倡“從群眾中來，到群眾中去”。這些觀點和實踐都是意識到了成文法律規(guī)則與社會實踐習(xí)慣之間的差異與聯(lián)系并試圖使法律和習(xí)慣之間的這種間隙不會成為影響法律實行的障礙，并最終能夠?qū)崿F(xiàn)在法律中被“遺忘”的法律目標(biāo)。

結(jié)語

第6篇：法律規(guī)則的內(nèi)容范文

——一個政策性的邊緣理解

關(guān)鍵詞: 法律；公司；公司法；回應(yīng)；利益

內(nèi)容提要: 法律現(xiàn)實主義者十分關(guān)注法律的回應(yīng)力。按照法律回應(yīng)力的分析工具，最佳的公司法模式是有很強“回應(yīng)性的公司法”。全球公司法的回應(yīng)力模型可以區(qū)分為私人方向的回應(yīng)模型和公共方向的回應(yīng)模型，中國大體居于一種中間主義的狀態(tài)。公司法的回應(yīng)力取決于利益主體的識別、利益機制的設(shè)計以及回應(yīng)成本、回應(yīng)時機的考量。按照法律分工的模式，中國公司法的回應(yīng)力應(yīng)更集中于公司、股東以及董事、高管的利益調(diào)整，淡化其他的回應(yīng)需求；要細(xì)分不同利益主體的利益層次；在回應(yīng)成本和回應(yīng)時機上進(jìn)行改良，強化立法性、民間性、司法性回應(yīng)機制，成立公司法改革檢討委員會、承認(rèn)公司內(nèi)部解決糾紛的能力、成立專門的公司法審判庭或者商事法院、促使裁判文書公共化。不同的公司法回應(yīng)力政策會產(chǎn)生不同的系統(tǒng)性效應(yīng)，導(dǎo)致不同的“習(xí)慣性沉淀”。要使沉淀的“法律資本”有用武之地，公司法必須持續(xù)保持其回應(yīng)力。

一、問題意向

在一個日趨復(fù)雜、多元、模糊、混亂的社會，有關(guān)公司法的基礎(chǔ)性觀點越來越難以獲得統(tǒng)一。諸如，我們?yōu)槭裁葱枰痉ㄒ约靶枰鯓拥墓痉ǖ鹊冗@些問題，總在不斷折磨學(xué)者的大腦，面對這些“方向性課題”，我們總有些寢食難安。在美國，公司法學(xué)者群已裂變?yōu)閮蓚€集團：一派深受公司經(jīng)濟分析理論的影響，強調(diào)透過董事提升股東權(quán)力(increasing shareholder power vis-a-vis directors)的功能；另一派，因為關(guān)心經(jīng)濟正義而生氣勃勃(animated by concern for economic justice)，他們挑戰(zhàn)傳統(tǒng)公司法的股東中心主義，主張其應(yīng)由利益相關(guān)者治理模型(a model of stakeholder governance)取代。公司法曾經(jīng)創(chuàng)造了璀璨的資本主義世界，但“公司法能否拯救世界？”(Can Corporate Law Savethe World?)，這已成為現(xiàn)代公司法學(xué)者十分關(guān)注的話題。{1}這一話題的核心是公司法能否回應(yīng)，以及如何回應(yīng)客觀世界的需求。

如果我們不能為公司法（或者說中國公司法）找到一個可靠的方向標(biāo)，我們今天就不知立于何處，更不知未來將要／或者會走向何處？社會科學(xué)中的幾乎所有問題，都是世界性問題，都是不同社區(qū)中的人們曾經(jīng)、正在或者將要遇到的困惑。同樣，前述公司法的基礎(chǔ)性課題，也是商法世界中尚未破解的難題。當(dāng)弗蘭克·富里迪質(zhì)疑“知識分子都到哪里去了”時，他其實已在反思—我們這個時代的知識群落，是否還有獨立存在的價值和意義？他說：“一段時間以來，我深切感受到知識分子的迷失，并為此煩惱不安，這種感覺似乎困擾著我們文化機構(gòu)、大學(xué)和?？茖W(xué)校中的許多人。公眾有權(quán)聽到來自我們文化機構(gòu)的高質(zhì)量的學(xué)術(shù)討論，而且，作為有著無限潛力的聽眾，他們應(yīng)該受到更大的尊重?！麄兛释环N更具挑戰(zhàn)性的學(xué)術(shù)和文化生活?！眥2}(前言P1)

富里迪關(guān)于知識學(xué)術(shù)的整體描述，勿需太多修飾就可用于今日之公司法學(xué)術(shù)場景，甚至可用于回答諸如“公司法為什么會異化”[1]之類的問題。本文的寫作，同樣旨在提供“一種更具挑戰(zhàn)性的學(xué)術(shù)和文化生活”。我們試圖從“法律規(guī)則的回應(yīng)力”角度，辨明中國公司法的行動方向。本文主體部分的分析邏輯如下：其一，闡釋法律規(guī)則的回應(yīng)力模型、功用和效用前提；其二，再以回應(yīng)力理論為工具，分析中國公司法回應(yīng)力之結(jié)構(gòu)模型，揭示其在某些方面不能回應(yīng)社會需求的缺陷，提示未來的改革方向。在到處都充滿著“規(guī)則建構(gòu)叢林”的公司法學(xué)術(shù)界，對規(guī)則回應(yīng)力的關(guān)注具有極為重要的意義。也許，只有知道我們正站在何處，才能更好地判斷，我們該走向何處。我們希望，本文的討論會有助于我們發(fā)現(xiàn)中國公司法變革方向的指南針。

二、分析工具：法律規(guī)則的回應(yīng)力

（一）規(guī)則回應(yīng)力的結(jié)構(gòu)模型

本文的分析工具是法律規(guī)則的回應(yīng)力理論。我們將借用法律規(guī)則的回應(yīng)力解釋公司法的功能類型和作用機制，由此展開關(guān)于“我們具有怎樣的公司法”及“需要怎樣的公司法”的認(rèn)知推理／判斷。

毫無疑問，公司法的回應(yīng)力是建立在法律規(guī)則的回應(yīng)力基礎(chǔ)之上的。而法律規(guī)則的回應(yīng)力，是指法律滿足調(diào)整對象利益需求的幅度和速度。簡言之，規(guī)則對社會生活原始需求的反應(yīng)頻率和反應(yīng)范圍。一般來說，法律規(guī)則對調(diào)整對象（主體）的利益需求反應(yīng)越及時、越充分，其回應(yīng)力就越強，反之則弱。法律規(guī)則的回應(yīng)力，與我們對待“法律”、“自由”和“社會控制”的基本態(tài)度有關(guān)。一般認(rèn)為，在對待法律、自由和社會控制的問題上，存在如下兩種關(guān)系緊張的回應(yīng)模型：

1．呆滯的回應(yīng)模型

呆滯的回應(yīng)模型，可稱為“風(fēng)險較小的法律和秩序觀”，它強調(diào)法律穩(wěn)定性對自由社會的意義，將法律視為社會秩序必不可少的部分，強調(diào)其權(quán)威性和應(yīng)受尊重性。按此態(tài)度，公民必須服從法律，權(quán)利要求必須通過既定渠道提出，無論這些渠道存在多少缺陷。法律的變遷更要通過恰當(dāng)?shù)恼纬绦虿拍軐崿F(xiàn)，法律和政治必須嚴(yán)格分離。{3}(P6)

這一回應(yīng)模型容易將法律引致“僵化的立場”，在政治程序未感應(yīng)到社會變革需要，或者說政治程序比較遲滯時，會影響法律回應(yīng)功能的發(fā)揮，甚至?xí)砩鐣箲]、動蕩和不安，是一種呆滯、保守的回應(yīng)模型。[2]與呆滯的回應(yīng)模型相適應(yīng)的公司法，是缺少變化彈性的公司法，不能及時感應(yīng)社會實踐的需求，由于商人的靈活變通性，僵化的公司法規(guī)則，最終事實上也很難得到商人的自覺遵守，法律的執(zhí)行需要付出大量的強制成本。

2．彈性的回應(yīng)模型

彈性的回應(yīng)模型，可稱為“風(fēng)險較大的法律和秩序觀”，它強調(diào)法律制度潛在的彈性和開放性，不重視權(quán)威，強調(diào)法律對社會生活的靈活反應(yīng)。這種態(tài)度反對將“法律”等同于“秩序”，認(rèn)為法律是一種“批判的手段”和“變化的工具”—現(xiàn)行社會的法律要想具有回應(yīng)性，就應(yīng)該接受多方挑戰(zhàn)、鼓勵參與，讓那些新的社會利益能迅速被感知。由此，政治上的不服從應(yīng)得到寬容，法律和政治之間的界限變得模糊。{3}(P7)

這一回應(yīng)模型，實則堅持“務(wù)實、靈活”的法律觀，主張面向基層和未來，不那么看重權(quán)威，使規(guī)則體系能保持一定的開放性，及時回應(yīng)基層的利益訴求，從而容易形成回應(yīng)力更強的規(guī)則世界。當(dāng)然，這種彈性回應(yīng)模式也存在過于遷就少數(shù)派、減少法律穩(wěn)定性的缺陷。[3]與彈性的回應(yīng)模型相適應(yīng)的公司法，能及時感知商事生活的變化，及時回應(yīng)商人的利益需求，但因為社會生活變化頻繁，也會導(dǎo)致公司法修改頻繁，法律的穩(wěn)定性相對受到影響。

3、多元的法律秩序

盡管上述兩種回應(yīng)模型都存在局限，但世界的方方面面都是在或大或小的程度上、在種種混合中、以不同的表象存在著，法律秩序也是一種多維事物—法律應(yīng)被視為“可變的”和“場合性的”。當(dāng)人們在“一維”意義上刻畫法律的特性，或者認(rèn)為法律具有不變的屬性時，就違反了這一原則，最終只會“再造一個盲人摸象的寓言”。{3}(P7-8)

按照此種“多維”認(rèn)識，根據(jù)回應(yīng)性的差異，法律可區(qū)分為三種類型或基本“狀態(tài)”：其一，壓制型法—作為壓制性權(quán)力工具的法律；其二，自治型法—作為能夠控制壓制并維護自己完整性的特別制度的法律；其三，回應(yīng)型法—作為回應(yīng)各種社會需要和愿望的便利工具的法律。在這三種法律型態(tài)中，“強制”的意義有很大區(qū)別：在壓制型法中，強制具有支配地位；在自治型法中，強制是有節(jié)制的；而在回應(yīng)型法中，強制只是潛在之物，回應(yīng)力成為法律制度的核心。{3}(P16-17)（參見圖二）

盡管自治型法和回應(yīng)型法之間的界限并非一目了然，但回應(yīng)型法側(cè)重給予其所調(diào)整的利益群體“表達(dá)意見”的機會，給予其反抗實體有害的規(guī)則的權(quán)利，對于法律，采取一種合作道德的觀念—“鼓勵性遵守”的立場極為鮮明。質(zhì)言之，回應(yīng)型法致力于使法律規(guī)則對其調(diào)控的社會生活有一種“積極回應(yīng)的能力”，從而在規(guī)則與生活之間形成了一種“檢討性互動”，通過該種“檢討性互動”所收集的信息，促成法律規(guī)則朝符合社會需求的角度“實現(xiàn)改良”。與法律結(jié)構(gòu)的這種類型區(qū)分相適應(yīng)，公司法族群在性格上也可大體區(qū)分為傾向強制型的公司法結(jié)構(gòu)，或者傾向自治型、回應(yīng)型的公司法結(jié)構(gòu)。

（二）規(guī)則回應(yīng)力的功能

傳統(tǒng)理論一直強調(diào)法律規(guī)則的約束力，這是一種消極主義的社會調(diào)控觀。從功能主義角度而言，這種調(diào)控觀忽略了法律規(guī)則積極回應(yīng)社會需求的一面—關(guān)注法律規(guī)則的回應(yīng)力具有以下功能：

第7篇：法律規(guī)則的內(nèi)容范文

就審查判斷證據(jù)的功能而言，自由心證的終極目標(biāo)應(yīng)該說是“心證”，但其核心內(nèi)容或者說本質(zhì)特征無疑集中體現(xiàn)于“自由”。本文將從有關(guān)心證自由的絕對性和相對性的論爭入手，集中探討心證自由的層次性及其受到的客觀制約要素，以求教于方家。

一、心證自由的層次性

正是因為“自由”這一本質(zhì)屬性，自由心證制度才與歷史上曾經(jīng)出現(xiàn)過的神示證據(jù)制度和法定證據(jù)制度區(qū)分開來。也正是依據(jù)“自由”所包含內(nèi)容的差異以及表現(xiàn)出來的不同特征，有學(xué)者將不同歷史發(fā)展階段的自由心證制度，分為了傳統(tǒng)的自由心證和現(xiàn)代自由心證。[1]傳統(tǒng)自由心證指的是處于初期發(fā)展階段，即18世紀(jì)末到19世紀(jì)這段時間里的自由心證制度，其特點是“片面地強調(diào)法官的心證自由”，[2]法官的自由是一種絕對自由。而現(xiàn)代自由心證制度則是在批判傳統(tǒng)的自由心證制度基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，其特點是“否定了法官單方面的自由……擴展了自由的外延，即強調(diào)‘對等的自由’”，這種心證自由是具有相對性質(zhì)的自由，包括兩方面的內(nèi)容：一方面，法官具有自由判斷證據(jù)的職權(quán)和職責(zé)，其他人無權(quán)隨意干涉；另一方面，法官自由裁量證據(jù)的行為受到法律規(guī)則尤其是證據(jù)規(guī)則的制約，其行為必須符合基本的證據(jù)規(guī)則。[3]有學(xué)者因此還認(rèn)為，近代證據(jù)制度發(fā)展的歷史，就是自由心證由絕對走向相對的歷史，就是一部自由心證由自由走向不自由的歷史。[4]

筆者認(rèn)為，上述對自由心證之“自由”的認(rèn)識有些片面。實際上，自由心證制度從其產(chǎn)生開始就不是絕對的心證自由。只是早期的自由心證制度及相關(guān)配套的制度非常不成熟，導(dǎo)致了司法實踐中對自由心證初衷的背離，并不能說明當(dāng)時的自由心證制度賦予法官的是種絕對自由。

而對于現(xiàn)代的心證自由，大家已達(dá)成的共識是這種自由不是法官的主觀擅斷、隨心所欲，而要受到比最初的自由心證多得多的各種客觀因素的制約。筆者并不否認(rèn)此點，在程序正義和證據(jù)規(guī)則日益受到重視的今天，自由心證比其產(chǎn)生和發(fā)展的初期受到的規(guī)制無疑要大得多。但這也只是一種總體上的判斷，司法實踐中心證自由受到制約的狀況則要具體得多、復(fù)雜得多，法官在進(jìn)行證據(jù)判斷時其心證自由不一定都要受到證據(jù)規(guī)則的制約。在筆者看來，法官在實踐中所擁有的心證自由可以從以下兩個層次來把握，不同層次的自由，以及同一層次下不同情形的自由，它們所受的制約都是不一樣的。

第一個層次是本義上的心證自由，或者說是狹義上的心證自由。依據(jù)前文對自由心證制度的理解，法官心證自由的一個基本前提，是法律對法官審查判斷證據(jù)的行為不預(yù)先作出規(guī)定。法律不預(yù)先作出規(guī)定，可以有兩種情形，在這兩種不同的情形下，法官心證自由所受制約有所區(qū)別：一是立法者當(dāng)初根本沒有預(yù)計到相關(guān)情況會出現(xiàn)，致使法律完全沒有作出規(guī)定，哪怕是原則上的規(guī)定也沒有，即法律存在漏洞，法官只能運用自由裁量權(quán)進(jìn)行自由心證。此時法官心證自由所依據(jù)的只能是法官的“良心”和“理性”，而不會受到法律規(guī)則的制約，因為此時法律根本沒有作出任何規(guī)定來對法官進(jìn)行制約。二是立法者當(dāng)初雖然預(yù)計到了會有相關(guān)情況出現(xiàn)，但在法律上為法官制定明確的適用規(guī)則不可能或不合適，只能在法律條文中賦予法官以自由裁量權(quán)。例如，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《民事證據(jù)規(guī)定》）在第4至6條對某些特殊案件中舉證責(zé)任的特殊分配規(guī)則作了明文規(guī)定，又在第7條規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)?！痹摋l實際上就是法律賦予法官在舉證責(zé)任的認(rèn)定上以自由裁量權(quán)。因為民事經(jīng)濟生活紛繁復(fù)雜，在現(xiàn)有認(rèn)識水平下，法律制定者不可能窮盡現(xiàn)實生活中舉證責(zé)任分配的一切情況，而只能賦予法官以自由裁量權(quán)。在此狀況下，法官所為心證之自由，除受其“理性”和“良心”制約外，還要受到第4至6條規(guī)定的舉證責(zé)任分配規(guī)則和公平原則、誠實信用原則的制約，即不得作出與上述規(guī)則相抵觸的心證?？梢?，此種心證自由的自由程度要較前一種小。

第二個層次是廣義上的心證自由。一般認(rèn)為，自由心證主要適用于證據(jù)證明力的審查判斷上，因為法律一般不預(yù)先規(guī)定證據(jù)的證明力及其大小，而對“證據(jù)能力的認(rèn)定屬于一個法律上的問題”，[5]應(yīng)由法律來加以具體規(guī)定，從而排斥法官的心證自由。筆者認(rèn)為，這種認(rèn)識存在著一定的片面性。實際上，盡管對于證據(jù)的證據(jù)能力以及部分證據(jù)的證明力（如《民事證據(jù)規(guī)定》中第70條、71條、72條之規(guī)定），法律都規(guī)定有明確具體的證據(jù)規(guī)則，如果遇有法律規(guī)定的情形，法官必須嚴(yán)格依法辦事。但在司法實際操作過程中，法官在證據(jù)規(guī)則的適用上，還是有一定的自由裁量權(quán)的，只不過這種裁量權(quán)的自由程度因為暈到具體證據(jù)規(guī)則的直接約束，已被壓縮到很小的范圍。這種心證自由存在的合理性在于：法律為法官所制定的證據(jù)規(guī)則的內(nèi)容只是一種“應(yīng)然”狀態(tài)，而法官在司法實踐中所面對的是處于“實然”狀態(tài)下各式各樣的案情。法官在將這種“實然”案情與“應(yīng)然”的法律規(guī)定實行對接，將“死”的法律條文運用到“活”的案情過程中，不可避免會存在著一定的選擇自由。這是由訴訟活動主體性決定的，“只要法律不能窮盡生活中的每一種情況，只要法律形式不能與現(xiàn)實生活完全相符，就存在自由裁量，也存在自由心證?！盵6]以《民事證據(jù)規(guī)定》第70條為例，此條規(guī)定明確要求法官在對方當(dāng)事人不能提出足以反駁的相反證據(jù)前提下，認(rèn)定一方當(dāng)事人的書證原件、物證原物及它們復(fù)?。ㄖ疲┘鹊淖C明力，法官自然不得違反，心證自由也因此受到很大限制。但在具體案件中，法官仍然有權(quán)決定某些材料是否屬于書證原件、物證原物或它們的復(fù)?。ㄖ疲┘@方面的判斷結(jié)果進(jìn)而會影響到法官是否會適用上述法條之規(guī)定。

二、心證自由的客觀化制約

自由心證制度下，對事實認(rèn)定的最終標(biāo)準(zhǔn)被寄托在法官的理性之上，但是法官作為社會存在的一個普通個體，也不可避免地有其感性的一面，也擁有常人那樣的情感、意念、欲望、偏見等以及特有的經(jīng)歷、心理素質(zhì)、價值觀念或參差不齊的職業(yè)技能，所有這些，必然對證據(jù)的評判產(chǎn)生種種影響，導(dǎo)致某種主觀的、偏差的認(rèn)識，進(jìn)而影響對案件事實的正確認(rèn)識。[7]因而，要減少或消除感性因素對法官的干擾，抑制法官的恣意，從制度上對自由心證進(jìn)行制約殊為必要。

自由心證制度是法治理想向現(xiàn)實妥協(xié)的產(chǎn)物。但隨著認(rèn)識能力的不斷提高，人們在追求真理的道路上越來越趨近真理，將會有越來越多證據(jù)制度方面規(guī)律性東西為人所認(rèn)識，而被立法者吸納進(jìn)法律之中要求共同遵守。因此，自由心證將會受到更多的制約乃是大勢所趨。

（一）心證主體客觀條件的制約

裁判者作為心證主體，其進(jìn)行自由心證的前提就是必須具備主體資格。一般而言，裁判者在主體資格方面所受的制約有以下兩個方面：

第一，必須具備豐富的法律專業(yè)知識。豐富的專業(yè)知識和審判經(jīng)驗是構(gòu)成法官理性的主要內(nèi)容之一，而在自由心證制度下，當(dāng)事人之所以愿意將案件事實最終裁斷標(biāo)準(zhǔn)委諸于法官的理性，主要也是基于對法官的專業(yè)知識和公正人格的信賴。在許多國家，這種法律專業(yè)知識的客觀化標(biāo)準(zhǔn)，就是要求法官必須通過國家司法考試或其他類似的選拔考試。

第二，必須不具備法律所規(guī)定的回避事由。為了防止與案件存在某種利害關(guān)系的裁判者在審理過程，濫用自由裁量權(quán)對某一方當(dāng)事人進(jìn)行偏袒，世界各國普遍建立了回避制度，即特別規(guī)定在與案件有某些利害關(guān)系存在的情況下，裁判者必須退出案件的審理。這主要是為了保證裁判者自由心證中立性，杜絕感性因素可能對裁判者的影響。

（二）訴訟程序內(nèi)在規(guī)律的制約

民事訴訟程序的運行有其內(nèi)在規(guī)律，這些規(guī)律具有客觀性，不以人的意志為轉(zhuǎn)移。在自由心證制度下，會對法官心證自由產(chǎn)生制約的訴訟規(guī)律主要有：

首先，證據(jù)裁判主義和直接言詞原則對法官的制約。證據(jù)裁判主義是指對于訴訟事實的認(rèn)定，應(yīng)依據(jù)有關(guān)的證據(jù)作出；沒有作出的，不得認(rèn)定事實。直接言詞原則是指法官必須在法庭上親自聽取當(dāng)事人、證人及其他訴訟參與人的陳述，調(diào)查須以當(dāng)事人雙方的口頭辯論、質(zhì)證的方式進(jìn)行。證據(jù)裁判主義要求法官的內(nèi)心確信必須建立在到案的證據(jù)資料之上，而直接言詞原則則要求法官認(rèn)定事實，必須在法官親自進(jìn)行直接審理的基礎(chǔ)上進(jìn)行。

其次，當(dāng)事人主義對法官的制約。當(dāng)事人主義是如今在大陸法系和英美法系國家普遍采用的一種訴訟模式。以法國1998年新修的民事訴訟法為代表，該法規(guī)定，“惟有當(dāng)事人有權(quán)提起訴訟”、“在任何情況下，法官均不得為彌補當(dāng)事人不能提出的證據(jù)而采取審前預(yù)備措施”等等。這表明法官的心證自由，要受到當(dāng)事人主體權(quán)利一些前置性限制。

當(dāng)事人主義對法官另一個重要限制表現(xiàn)在辯論原則上?，F(xiàn)代民事訴訟理論認(rèn)為辯論原則有如下三層含義：第一，直接決定法律效果發(fā)生或消滅的必要事實必須在當(dāng)事人辯論中出現(xiàn)，沒有在當(dāng)事人辯論中出現(xiàn)的事實不能作為裁判的基礎(chǔ)和依據(jù)。換言之，法院不能以當(dāng)事人設(shè)有主張的事實作為裁判的依據(jù)；第二，法院應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人之間無爭議的事實（包括當(dāng)事人自認(rèn)的事實）作為裁判的事實依據(jù)。在這個意義上，法院直接受到當(dāng)事人訴訟行為的約束；第三，法院對證據(jù)的調(diào)查只限于當(dāng)事人雙方在辯論中所提出的事實。也就是說，法官依職權(quán)主動收集調(diào)查證據(jù)，只能限定在當(dāng)事人主張的范圍之內(nèi)。

再次，上訴審制度對法官的制約。上訴權(quán)是當(dāng)事人一項很重要的程序性權(quán)利。它的意義一方面在于糾正初審判決中可能存在的錯誤，另一方面也讓當(dāng)事人增加一次權(quán)利救濟的機會。在自由心證的情況下，證明力的判斷是否正確沒有一個非常明確的標(biāo)準(zhǔn)?？墒巧显V審的存在，卻可對初審法官在認(rèn)定事實時產(chǎn)生一種觀念上的制約，使其不至于肆無忌憚地違背常理和邏輯規(guī)則，枉法裁判。

（三）證據(jù)法律規(guī)則的制約

證據(jù)法律規(guī)則，可以說是對法官自由心證最大的制約。目前無論在極為重視證據(jù)規(guī)則的英美法系國家，還是在大陸法系國家，都規(guī)定了一些證據(jù)方面的法律規(guī)則。這些規(guī)則主要是關(guān)于證據(jù)能力方面的規(guī)定，當(dāng)然少數(shù)內(nèi)容是涉及證明力的。但與法定證據(jù)制度下的證據(jù)規(guī)則不同，現(xiàn)代諸國民事證據(jù)法中的證據(jù)規(guī)則一個顯著特征是：這種規(guī)則一般并不只是積極、明確地規(guī)定哪些事實和材料可以采納為證據(jù)，而是消極地就特定范圍內(nèi)的事實和材料不能作為證據(jù)或依法受到限制作出明確規(guī)定。[8]這些證據(jù)規(guī)則對法官的制約作用，集中表現(xiàn)為法官所選擇的裁量行為不得在證據(jù)規(guī)則排除的范圍之列。

證據(jù)法律規(guī)則的存在，是法的確定性的一個表現(xiàn)，其主要作用就是為了防止自由心證過程中可能出現(xiàn)的法官恣意，因此“從規(guī)則的角度預(yù)先設(shè)定在司法審判實踐中可能出現(xiàn)的各種情形，盡量縮減法官的自由裁量權(quán)的幅度，盡可能使法官的‘心證’過程客觀外在化，以便從程序公正上保障實體公正的貫徹落實?！盵9]

（四）經(jīng)驗和邏輯規(guī)則的制約

所謂經(jīng)驗規(guī)則，是指根據(jù)事實來推導(dǎo)未知事實時能夠作為前提的任何一般知識、經(jīng)驗、常識和法則，是人們從個別經(jīng)驗的積累中抽象、歸納出來的一般知識或常識，它往往不能用全稱判斷的形式來陳述，而只是蓋然性命題。與經(jīng)驗規(guī)則緊密相聯(lián)的另一個概念是邏輯法則，邏輯法則的內(nèi)容就是同一律、排中律、矛盾律、充足理由律，其作用主要是提供了以經(jīng)驗規(guī)則為根據(jù)從既知事實推導(dǎo)到未知事實的推理工具。[10]

實際上從廣義上理解，前述的證據(jù)法律規(guī)則也是一種經(jīng)驗規(guī)則，它是人們經(jīng)過長期經(jīng)驗積累，總結(jié)出的巳為實踐證明是科學(xué)的、關(guān)于證據(jù)的證據(jù)能力和證明力的判斷方法和規(guī)則。與一般的經(jīng)驗規(guī)則的蓋然性相比，它們顯得更加確定和具體。此處所指經(jīng)驗規(guī)則是狹義上的。這種經(jīng)驗和常識，也構(gòu)成了法官理性中除法律專業(yè)知識外另一塊重要的內(nèi)容。它可以說是約束法官心證自由的最后一道屏障，而在狹義的心證自由下，它甚至是唯一可以用來判斷法官是否濫用自由裁量權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。這種經(jīng)驗規(guī)則雖說有著主觀的形式，但有著客觀的內(nèi)容，這種內(nèi)容以能為一般人理解為界限。因此，一般人能否理解法官進(jìn)行自由心證所依據(jù)的經(jīng)驗法則的內(nèi)容及蓋然性程度，構(gòu)成了對法官心證自由的一種制約。如果與人們共通的一般認(rèn)識相抵觸，那么就會被認(rèn)為是法官對自由裁量權(quán)的濫用。

（五）心證公開制度的制約

審判公開是民事訴訟中非常重要的一個制度，它要求案件審理除合議庭評議外，應(yīng)該對當(dāng)事人和公眾公開，允許自由旁聽，允許新聞媒體報道采訪。就自由心證制度而言，心證公開制度可以說是審判公開制中很核心的內(nèi)容。前已有述，在自由心證制度早期，因為法律授權(quán)法官可以秘密心證，使得法官進(jìn)行心證所依據(jù)的一些客觀標(biāo)準(zhǔn)被掩蓋起來，自由裁量權(quán)被濫用。而心證公開制度在預(yù)防法官的恣意方面的作用不言而喻，一方面可以對法官的自由心證過程和結(jié)果進(jìn)行監(jiān)督，另一方面也可以對法官產(chǎn)生一種威懾，使其不敢恣意妄為。

心證公開制度的內(nèi)容主要包括心證過程公開、心證理由公開和心證結(jié)果公開三部分。其中心證理由公開是指裁判者在判決書中，應(yīng)當(dāng)載明根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)所作出的事實認(rèn)定的理由。它是整個心證公開制度的核心內(nèi)容，因為法官依據(jù)到案證據(jù)形成內(nèi)心確信的過程是一個主觀活動，只有將其心證形成的過程及理由公開，當(dāng)事人與社會公眾才能對法官所為的證據(jù)判斷是否符合證據(jù)法律規(guī)則和經(jīng)驗規(guī)則進(jìn)行最終檢驗。許多國家和地區(qū)的訴訟法都規(guī)定了此點。

三、心證自由客觀化在我國的實現(xiàn)途徑

與國外完善的自由心證制度相比，我國司法實踐中存在的自由心證制度應(yīng)該說存在著諸多問題，如法官心證能力欠缺、證據(jù)立法不夠完備、司法不獨立對法官的制約及自由心證的秘密化傾向等。

不過令人欣喜的是，于2002年4月開始施行的《民事證據(jù)規(guī)定》第64條規(guī)定：“審判人員應(yīng)當(dāng)依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進(jìn)行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果?！鄙鲜鲆?guī)定，可以視為自由心證原則在我國法律體系中首次得以確立。同時該條還確認(rèn)了心證理由公開制度，這無疑為自由心證制度在我國的規(guī)范化開了一個好頭。但是，一條規(guī)定并不能解決上述所有問題，要想真正使自由心證制度在我國走向理性化、規(guī)范化，使對證據(jù)的審查判斷既能發(fā)現(xiàn)案件真實、又能防止法官恣意，還至少要從幾個方面需要加以完善：

首先，提高法官隊伍的素質(zhì)，實現(xiàn)法官精英化。精湛的法律專業(yè)知識素養(yǎng)及高尚的司法道德，是法官實現(xiàn)心證自由的前提條件，也是自由心證制度得以建立的基礎(chǔ)。從整體上看，我國的法官隊伍離這樣的要求還有差距，因此提高法官隊伍的專業(yè)素質(zhì)和道德素質(zhì)具有很強的緊迫性。值得肯定的是，2002年開始實行的司法考試制度，將通過司法考試作為擔(dān)任法官的資格要件，改變了以往“書記員——助理審判員——審判員”的法官培養(yǎng)模式，邁出了改革法官選任方式的關(guān)鍵一步。

其次，改革審判委員會制度和錯案追究制，實現(xiàn)法官的審判獨立。在我國現(xiàn)行體制下，審判委員會在決定案件結(jié)果方面擁有太大的權(quán)力，與直接言詞原則大大相悖。這樣的做法既不符合程序正義的要求，也動搖了心證基礎(chǔ)的可靠性，與自由心證制度的要求相違背。因此，剝奪審判委員會在案件定奪方面的權(quán)力，是一個可供選擇的改革方案。法官審判獨立所受的另一個制約是錯案追究制。在實踐中，錯案并沒有一個統(tǒng)一明確的標(biāo)準(zhǔn)，許多法院將只要是二審法院發(fā)回重審的案件都定為錯案。由于錯案追究與法官的利益密切相關(guān)，一些一審法院法官為了避免案件被發(fā)回重審而受追究，常常在判決前與二審法院法官“溝通”，征求他們意見，然后基本以二審法院法官意見作出判決。這樣的做法，使上訴制度流于形式，也與自由心證制度的要求大相徑庭。因此改革錯案追究制，為“錯案”制定明確的標(biāo)準(zhǔn)很有必要。

再次，推動我國現(xiàn)有訴訟模式盡快向當(dāng)事人主義過渡。在我國現(xiàn)有訴訟模式下，法官在證據(jù)的收集、調(diào)查及采納方面擁有極大的自由裁量權(quán)，無論當(dāng)事人是否提出證據(jù)，法官都可以依職權(quán)主動調(diào)查證據(jù)并將其作為確認(rèn)事實之基礎(chǔ)。這種做法既缺乏法律真實訴訟觀的合理性，也使得當(dāng)事人對法官心證自由的合理制約得不到保障。因此有必要加快我國訴訟模式的改革，落實當(dāng)事人主義下處分原則和辯論原則的要求。

最后，切實保障心證過程公開化，主要是要保障新聞媒體進(jìn)行公正報道的自由和社會公眾旁聽案件的自由。媒體報道和自由旁聽是確保自由心證理性化的重要條件之一，它可以使法院的審判過程充分暴霹在社會公眾的視聽之下，避免暗箱操作，促進(jìn)審判過程的民主化和規(guī)范化，保證司法公正。在司法實踐中，心證過程公開化最大的問題就是媒體對案件審判的旁聽和報道，經(jīng)常受到法院不正當(dāng)?shù)母深A(yù)，如媒體記者在旁聽案件時做筆記、錄音、錄像必須要經(jīng)過法院允許，社會公眾也常受到類似的待遇。這實際上是對媒體和社會公眾自由的限制，不利于對法官心證過程的監(jiān)督。在日本，曾經(jīng)有很長一段時間法院也禁止在法庭內(nèi)作記錄。但這種狀況到1989年因一個美國律師的起訴并在最高法院勝訴后開始發(fā)生改變。因此，我國有必要借鑒日本的做法，對于公開審理的案件應(yīng)該都允許做記錄，以完全實現(xiàn)心證過程的公開化。

注釋:

[1][2][3]　葉自強.從傳統(tǒng)自由心證到現(xiàn)代自由心證[A].陳光中，江偉.訴訟法論叢（3卷）[C].北京：法律出版社，1999.383-386.

[4][5]　汪建成，孫遠(yuǎn).自由心證新論——“自由心證”之自由與不自由[A].何家弘.證據(jù)學(xué)論壇[C].北京：中國檢察出版社，2000.334-348.

[6]　楊榮新，肖建華.論“依法心證”——我國證據(jù)判斷方法之確立[A].陳光中.訴訟法理論與實踐——民事行政訴訟卷[C].北京：人民法院出版社，2001.259.

[7]　畢玉謙.民事證據(jù)法及其程序功能[M].北京：法律出版社，1997.69.

[8]　程春華.民事證據(jù)專論[M].廈門：廈門大學(xué)出版社，2002.245.

第8篇：法律規(guī)則的內(nèi)容范文

關(guān)鍵詞：減損規(guī)則 類推適用 誠實信用

減損規(guī)則的含義及其法理依據(jù)

減損規(guī)則也稱為減輕損失規(guī)則，原為英美合同責(zé)任中的一個重要原則，當(dāng)合同的當(dāng)事人一方違反合同時，另一方有付出合理的努力減輕因違約而引起的損失的義務(wù)，否則，受害人應(yīng)對擴大部分之損害負(fù)責(zé)，此時違約方亦有權(quán)請求從損害賠償金額中扣除受害人本可以避免的損害部分。筆者認(rèn)為，減損規(guī)則應(yīng)當(dāng)作為民事責(zé)任的一般規(guī)則，當(dāng)賠償義務(wù)人實施違法行為造成賠償權(quán)利人損害時，賠償權(quán)利人應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律的規(guī)定或根據(jù)民法的誠信原則采取適當(dāng)措施防止損害的擴大，賠償權(quán)利人采取措施防止損害擴大支出的合理費用由賠償義務(wù)人承擔(dān)，賠償權(quán)利人未采取適當(dāng)措施防止損害擴大的，就擴大的損害部分，無權(quán)要求賠償義務(wù)人進(jìn)行賠償，只能自己承擔(dān)。

減損規(guī)則與過失相抵容易混淆。普通法以減輕損失規(guī)則來限制損害賠償?shù)姆秶硕獠辉儆羞^失相抵規(guī)則，大陸法系采用有過失規(guī)則來限制損害賠償?shù)姆秶?，除此而外不再有減輕損失規(guī)則。就我國而言，過失相抵規(guī)則和減損規(guī)則都可以在合同法上找到法律依據(jù)。但在侵權(quán)責(zé)任法上，只有過失相抵規(guī)則的法律依據(jù)，而沒有減損規(guī)則的法律依據(jù)。那么，我國法律上減損規(guī)則與過失相抵規(guī)則之間的關(guān)系如何呢？學(xué)者通說認(rèn)為，分界線應(yīng)當(dāng)以時間來劃分，過失相抵分管的是損失發(fā)生的階段，而減損規(guī)則分管的則是損失擴大的階段。筆者表示贊同。因為這兩個規(guī)則所針對的損害不同。前者針對的是損害賠償責(zé)任成立后擴大的損害，后者針對的是損害賠償責(zé)任中的損害的發(fā)生；前者指向的是損害的擴大，后者指向的是損害的發(fā)生；前者面對損害的擴大，看是否賠償權(quán)利人采取適當(dāng)措施防止損害的擴大，采取了適當(dāng)措施的話，相關(guān)費用由賠償義務(wù)人承擔(dān)，沒有采取的，就擴大的損害無權(quán)要求賠償義務(wù)人承擔(dān)，只能自己承擔(dān)。后者對于已經(jīng)發(fā)生的損害，由于賠償權(quán)利人對此損害的發(fā)生也有過失，受害人有過失的行為與損害的發(fā)生有著法律上的因果關(guān)系，故對于發(fā)生的損害，雖然由賠償義務(wù)人承擔(dān)，但針對擴大的損害，應(yīng)當(dāng)根據(jù)受害人過錯予以減輕甚至免除。

減損規(guī)則的法理依據(jù)在于民法的誠實信用原則。所謂誠實信用，是市場經(jīng)濟活動中形成的道德準(zhǔn)則。它要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。誠實信用原則為一切市場參加者樹立了“誠實商人”和“誠實勞動者”的道德標(biāo)準(zhǔn)，隱約的反映了市場經(jīng)濟客觀規(guī)律的要求（梁慧星，2010）。賠償義務(wù)人雖然造成了賠償權(quán)利人的損害，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)由賠償義務(wù)人來承擔(dān)賠償責(zé)任，但當(dāng)損害繼續(xù)擴大時，賠償權(quán)利人有義務(wù)采取適當(dāng)?shù)拇胧┓乐箵p害的擴大，賠償權(quán)利人不能認(rèn)為所有的損害都應(yīng)當(dāng)由賠償義務(wù)人承擔(dān)而不采取任何措施，賠償權(quán)利人面對正在擴大的損害無動于衷，這顯然違反了誠實信用原則的要求，賠償權(quán)利人應(yīng)當(dāng)對于自己未采取合理措施而發(fā)生的擴大部分的損害，自己承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，而非原始的損害和擴大的損害一律由賠償義務(wù)人承擔(dān)。

減損規(guī)則在《侵權(quán)責(zé)任法》上的存在狀況分析和漏洞補充

（一）減損規(guī)則在《侵權(quán)責(zé)任法》上的存在狀況分析

我國目前《民法通則》和《合同法》對于減損規(guī)則有明確規(guī)定，在合同法領(lǐng)域適用減損規(guī)則應(yīng)當(dāng)沒有爭議。有疑問的是，在處理侵權(quán)案件時，減損規(guī)則是否有適用的必要？《侵權(quán)責(zé)任法》第三章“不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任的情形”并未將減損規(guī)則作為法定的減免事由。學(xué)界通說也沒有將減損規(guī)則作為侵權(quán)案件的減免事由來看待（張新寶，2010）。本文認(rèn)為，減損規(guī)則具有強大的生命力，有著普適性的特點。

（二）減損規(guī)則的法律漏洞補充

減損規(guī)則在《侵權(quán)責(zé)任法》上的缺漏構(gòu)成法律漏洞，應(yīng)當(dāng)在法律適用時予以補充。法律漏洞是指依現(xiàn)行法規(guī)定之基本思想及內(nèi)在目的，對于某項問題，可期待設(shè)有規(guī)定，而未設(shè)規(guī)定之謂（王澤鑒，1998）。因為社會向前發(fā)展，各種新情況新問題層出不窮，故，法律漏洞的存在實屬必然。根據(jù)梁慧星先生的總結(jié)，補充法律漏洞的方法主要有三類：依習(xí)慣補充，依法理補充和依判例補充。其中依法理補充又包括依立法者或準(zhǔn)立法者的消極意思補充、類推適用、目的性限縮、目的性擴張、反對解釋、 一般的法原則、依比較法補充等（梁慧星，1995）。筆者認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》上減損規(guī)則的法律漏洞可用類推適用的漏洞補充方法予以補充。類推適用的核心思想是法律沒有規(guī)定的規(guī)范比附援引與之最為類似性的規(guī)定，類似問題類似處理。《民法通則》第一百一十四條是在民法總則意義上規(guī)定了減損規(guī)則，具體規(guī)定是“當(dāng)事人一方因另一方違反合同受到損失的，應(yīng)當(dāng)及時采取措施防止損失的擴大；沒有及時采取措施致使損失擴大的，無權(quán)就擴大的損失要求賠償”。合同法對此作了具體化規(guī)定，即第一百一十九條“當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔(dān)”。合同法上的減損規(guī)則適用要點主要為一方已經(jīng)構(gòu)成違約責(zé)任、損失有擴大之可能性、守約方有采取必要措施防止損失擴大的義務(wù)。同樣在侵權(quán)法上適用減損規(guī)則也需要具備以上三點，即侵權(quán)人已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任、侵權(quán)所造成的損失有擴大之可能性、被侵權(quán)人有義務(wù)采取必要措施防止損失擴大的義務(wù)。不同之處在于，合同法上違約責(zé)任歸責(zé)原則主要是無過錯責(zé)任，而侵權(quán)責(zé)任法上的歸責(zé)原則實行“二元制”，即過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任。歸責(zé)原則的不同，不影響侵權(quán)責(zé)任法上減損規(guī)則的適用。因為減損規(guī)則的適用與侵權(quán)案件采取什么樣的歸責(zé)原則無關(guān)。侵權(quán)責(zé)任法第六條和第七條規(guī)定了兩大歸責(zé)原則即過錯責(zé)任（包括過錯推定）和無過錯責(zé)任。兩大歸責(zé)原則在立法目的、構(gòu)成要件、舉證責(zé)任、賠償范圍、免責(zé)事由等方面都存在重大的差異。然而，就減損規(guī)則的適用而言，應(yīng)當(dāng)不會因案件適用的歸責(zé)原則的不同而不同。主要原因在于減損規(guī)則適用的前提為侵權(quán)損害賠償責(zé)任的成立，只要侵權(quán)損害賠償責(zé)任成立后就有可能適用減損規(guī)則，而侵權(quán)損害賠償責(zé)任的成立取決于是否滿足相應(yīng)的構(gòu)成要件，而構(gòu)成要件則取決于案件采用什么樣的歸責(zé)原則。違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任均為民事責(zé)任，因此可以通過類推適用的漏洞補充方法，在相關(guān)侵權(quán)責(zé)任案件中適用減損規(guī)則。

類推適用的法理在于類似問題類似處理，最大程度上保證了法的安定性和統(tǒng)一性。法的安定性價值要求法律規(guī)范盡可能保持穩(wěn)定，避免法律價值上的不合理波動，從而實現(xiàn)適用上的一致性。合同法上減損規(guī)則的適用，體現(xiàn)了誠實信用原則的要求，看似是對守約方的懲罰，實則為平衡當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的有效手段。侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任均為民事責(zé)任，上文已指出有多方面適用減損規(guī)則的相似之處，侵權(quán)案件中適用減損規(guī)則保持了法的價值的統(tǒng)一性，符合相似問題相似處理的適用法理。

《侵權(quán)責(zé)任法》上減損規(guī)則的法律漏洞亦可以通過一般的法原則予以補充。一般的法原則是從法律包括憲法的規(guī)定中所引出的法命題，由法律某項規(guī)定的最重要的要素與該項規(guī)定的基本判斷所構(gòu)成（梁慧星，1995）。誠實信用原則作為民法的“帝王條款”，是市場經(jīng)濟活動中形成的道德準(zhǔn)則，貫穿整個民法的始終，體現(xiàn)了民法的基本精神和價值判斷，為民法的一般法原則之一。在合同法上，誠實信用原則要求違約方違約后，守約方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴大，否則對于擴大的損失應(yīng)當(dāng)自己承擔(dān)。誠實信用原則是守約方減輕損失這一不真正義務(wù)的理論基礎(chǔ)。誠實信用原則也是整個侵權(quán)責(zé)任法的基本原則，在侵權(quán)損害賠償案件中，侵權(quán)人的違法行為造成了受害人的損害之后，面臨受害人的損害由繼續(xù)擴大的危險之虞，受害人是否有義務(wù)采取適當(dāng)措施防止損害的擴大呢？可以試想，面對損害的擴大，受害人不采取任何適當(dāng)措施，卻認(rèn)為發(fā)生的所有損害將會都由侵權(quán)人承擔(dān)，受害人面對損害的態(tài)度是麻木不仁的，而損害卻是自身的損害。無論如何，我們都不能認(rèn)為受害人的所作所為是誠實信用的，受害人的行為違反了起碼的注意義務(wù)。因此，在侵權(quán)法中，受害人也應(yīng)當(dāng)適用減損規(guī)則，減損規(guī)則是誠實信用原則在侵權(quán)責(zé)任法上的集中體現(xiàn)。

筆者認(rèn)為，通過類推適用和一般法原則的漏洞補充規(guī)則解決《侵權(quán)責(zé)任法》未規(guī)定減損規(guī)則這一漏洞，這種司法技術(shù)手段只具有暫時性，并非一勞永逸之策略。最為根本之策在于未來民法典對于減損規(guī)則的正面肯定，以避免存在過多的法律漏洞。減損規(guī)則作為分配民事責(zé)任的基本規(guī)則，既有利于協(xié)調(diào)責(zé)任雙方利益關(guān)系，又有誠實信用的民法基本原則作為支撐，在民法典總則的“民事責(zé)任編”中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定減損規(guī)則，無論是違約責(zé)任抑或侵權(quán)責(zé)任，都有適用減損規(guī)則的必要。

減損規(guī)則在《侵權(quán)責(zé)任法》上的適用要件分析

首先，侵權(quán)責(zé)任成立是適用減損規(guī)則的前提。減損規(guī)則適用的前提是侵權(quán)人的侵權(quán)損害賠償責(zé)任已經(jīng)成立即具備了侵權(quán)損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件。因為減損規(guī)則是在侵權(quán)損害賠償責(zé)任成立之后，發(fā)生損害擴大的情形時對于賠償權(quán)利人的一種義務(wù)，如果沒有侵權(quán)損害賠償責(zé)任的成立，就談不上減損規(guī)則的適用問題。無論侵權(quán)案件的歸責(zé)原則是過錯責(zé)任還是無過錯責(zé)任，損害都是責(zé)任構(gòu)成的必備要件之一。適用減損規(guī)則時，擴大的損害是否沒有限制呢？損害包括人身損害、財產(chǎn)損害和精神損害。人身損害和財產(chǎn)損害的擴大，應(yīng)不存在異議。侵權(quán)損害賠償責(zé)任成立后擴大的損害是否包括了精神損害呢？本文認(rèn)為，減損規(guī)則懲罰的是任由自身損害擴大的主觀過失，若受害人已經(jīng)出現(xiàn)了精神損害，其任由精神損害擴大的主觀過失實際上已不可能存在。

其次，損害有發(fā)生擴大的可能性。如果受害人損害沒有擴大的可能性，即受害人在侵權(quán)人構(gòu)成侵權(quán)損害賠償責(zé)任后沒有必要采取什么適當(dāng)措施防止損害的擴大，那么減損規(guī)則就沒有適用的必要。受害人受到的損害是財產(chǎn)損害的話，該損害是有可能擴大的風(fēng)險的，故減損規(guī)則有適用的可能性。不過，具體問題仍需具體分析。在受害人發(fā)生損害后沒有采取什么適當(dāng)措施防止損害的擴大，而受害人所受到的損害沒有發(fā)生任何變化的話，減損規(guī)則仍然沒有適用的必要，需要對比發(fā)現(xiàn)是否受害人所受到的損害是由于受害人未采取適當(dāng)措施而發(fā)生了擴大，這是需要在司法實踐中采用“誰主張、誰舉證”規(guī)則加以證明的。受害人受到的損害若是人身損害，一般情況下受害人未及時采取適當(dāng)措施例如及時就醫(yī)的話，損害會發(fā)生擴大的可能性，就有適用減損規(guī)則的必要，如果受害人采取了適當(dāng)措施防止損害的擴大，加害人應(yīng)當(dāng)賠償受害人支付的全部費用；如果受害人沒有采取適當(dāng)措施防止損害的擴大，對于增加的費用，加害人可以根據(jù)減損規(guī)則提出抗辯。至于受害人受到的損害是精神損害，一般不存在適用減損規(guī)則的可能性。

最后，賠償權(quán)利人根據(jù)法律規(guī)定或民法的誠實信用原則有義務(wù)采取積極的行為防止損害的擴大。減損規(guī)則的核心思想便在于為受害人設(shè)定了一個法定的義務(wù)，即當(dāng)賠償義務(wù)人的侵權(quán)損害賠償責(zé)任成立后，面對損害的擴大，受害人有義務(wù)采取適當(dāng)措施防止損害的擴大。受害人是否履行這一義務(wù)，對其利益影響頗大。如果受害人履行了這一義務(wù)的話，加害人不僅要承擔(dān)損害賠償責(zé)任，而且對于受害人額外支出的防止損害擴大的合理費用，加害人仍有承擔(dān)的義務(wù)。如果受害人沒有履行這一義務(wù)的話，就損害擴大部分，無權(quán)請求加害人承擔(dān)。

參考文獻(xiàn)：

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2.張新寶.侵權(quán)責(zé)任法（第二版）[M].中國人民大學(xué)出版社，2010

3.王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究（第二冊）[M].中國政法大學(xué)，1998

4.梁慧星.民法解釋學(xué)[M].中國政法大學(xué)，1995

第9篇：法律規(guī)則的內(nèi)容范文

關(guān)鍵詞：契約；規(guī)則；五月花號公約

中圖分類號：G63 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-9132（2016）29-0221-02

DOI：10.16657/ki.issn1673-9132.2016.29.140

一、問題的提出

國家不斷強調(diào)，增強全民法治觀念，推進(jìn)法治社會建設(shè)。我國大教育家陶行知就說過：“今日的學(xué)生就是將來的公民，將來所需要的公民，即今日養(yǎng)成的學(xué)生?！币恍W(xué)生在學(xué)校不愿遵守校規(guī)校紀(jì)，對教師和家長的勸告，輕則出言頂撞，重則離家出，做事缺少誠信，有頭無尾，規(guī)則意識缺失的現(xiàn)狀令人擔(dān)憂。規(guī)則意識是法治建設(shè)的思想基礎(chǔ)，培養(yǎng)學(xué)生的規(guī)則意識對國家和社會的發(fā)展格外重要，我們先從常用的契約履行開始分析。

二、契約和契約的履行

契約就是雙方或多方共同協(xié)議訂立的有關(guān)買賣、抵押、租賃等關(guān)系的文書、條款，也就是合同，通常情況下當(dāng)事各方都能按照契約履行各自的義務(wù)從而享有權(quán)利，社會秩序基本穩(wěn)定。契約為什么大多數(shù)能被履行？我們先看看小學(xué)生輪流打乒乓球的過程。開始之前，先商定好玩法，輸?shù)囊环搅⒓窗褭C會讓給別人，贏的一方繼續(xù)占位，很少糾紛。不難發(fā)現(xiàn)，因為大家一起參與制定的玩法，所有可能出現(xiàn)的情況都講在了前面，具備自愿、公平的特點，充分體現(xiàn)了契約精神。只要遵守約定就能獲取自己的預(yù)期利益，為此都積極遵守并維護約定的內(nèi)容。學(xué)生之間做游戲的情況與社會上成年人之間的契約合作都是同理。契約從法律上說是當(dāng)事人之間向?qū)Ψ交ヌ嵋?，然后有選擇地承諾對方的要求，是能夠滿足各方要求的權(quán)利供給系統(tǒng)。遵守契約是符合自身利益最大化的首選，守約比違約更有利，于是契約更容易被履行。

三、規(guī)則與規(guī)則的遵守

我們提到的規(guī)則是指由群體共同制定或由代表人統(tǒng)一制定的制度或章程。中學(xué)生守則十條和中學(xué)生日常行為規(guī)范四十條就是中學(xué)生常見的規(guī)則。規(guī)則意識是發(fā)自內(nèi)心的以規(guī)則為自己行為準(zhǔn)則的意識，如遵守校規(guī)校紀(jì)、遵守法律和社會公德的意識。規(guī)則意識的基礎(chǔ)是對規(guī)則的認(rèn)同。那么在校園為什么還有人不斷違反規(guī)則呢？原因是多方面的，首先我們?nèi)狈ψ寣W(xué)生普遍認(rèn)可的規(guī)則，如各種守則和行為規(guī)范，有資格有能力制定這些規(guī)則的一方力量強勢，很少參考學(xué)生一方的某些合理訴求，在內(nèi)容上很難做到公正公平。其次，有能力一方制定的規(guī)則內(nèi)容多是要求別人遵守，對自己有利就遵守，對自己不利就忽視。例如規(guī)定不讓學(xué)生吸煙，教師就可以。再次，學(xué)生違反了相關(guān)的規(guī)定，僅僅由教師或校方自由裁量給予處理，個別有關(guān)系的學(xué)生違規(guī)后處理較輕，成績差又違規(guī)的同學(xué)處理結(jié)果較重，缺少公平性，讓學(xué)生對規(guī)則缺乏應(yīng)有的尊重。

四、契約和規(guī)則的關(guān)系

在本質(zhì)上契約和規(guī)則是一致的。如果當(dāng)事人簽訂了契約，該契約允許后來者加入，此時該契約就變成了后參加者的規(guī)則。后來者知曉該契約的預(yù)期利益，必然遵守該規(guī)則。1620年11月11日，102名英國人乘坐五月花號駛向北美大陸，靠岸之前他們共同立誓盟約，在船上簽訂了一份公約，被后人稱為《五月花號公約》。這個公約后來成為美利堅合眾國立國的根基，依此公約制定的美國憲法和其他法律都被大家很好地遵守。更多的美國民眾并未因沒能參與制定而抵觸公約的內(nèi)容。因為公約的內(nèi)容代表了大多數(shù)人的意志，公正公平。他們積極遵守該公約以及由該公約制定的各項法律，使一個弱小的殖民地國經(jīng)過二百多年的努力奮斗成為領(lǐng)先世界的強國，他們的契約意識和規(guī)則意識值得我們深思。

五、結(jié)論

綜上所述，人們參與制定規(guī)則，容易履行規(guī)則，遵守規(guī)則，利大于弊的意識形成之后，對待一些新規(guī)則也容易認(rèn)同并遵守。因此，我們在教育教學(xué)工作中培養(yǎng)學(xué)生規(guī)則意識可以從以下方面入手：

（一）鼓勵學(xué)生參與制定所在教學(xué)班的簡單規(guī)則

班規(guī)或校規(guī)的制定者本身往往是學(xué)校，屬于強勢一方，校方的利益得以充分體現(xiàn)，學(xué)生只能被動遵守，效果難以保證。對此，學(xué)?？梢钥紤]適當(dāng)放權(quán)給學(xué)生制定本班的班規(guī)，明確權(quán)利義務(wù)和懲罰措施，只要不違背國家的法律法規(guī)，校方應(yīng)該給予支持。制定班規(guī)時更可以請全班學(xué)生共同參與研討，發(fā)表見解，教師引導(dǎo)大家討論，充分調(diào)動學(xué)生的積極性。

（二）耐心引導(dǎo)學(xué)生認(rèn)可規(guī)則

根據(jù)學(xué)生已有的理論知識和心理特點，他們能夠運用所學(xué)知識來分析現(xiàn)實中的一些相關(guān)問題，并形成自己的立場和觀點。而我們教師往往認(rèn)為學(xué)生遵守紀(jì)律是理所應(yīng)當(dāng)，道理不言自明。教師誠懇地為學(xué)生解釋清楚若遵守規(guī)則則能得到的利益以及違規(guī)所付出的代價，會形成良好的班集體學(xué)習(xí)環(huán)境和積極向上的班風(fēng)，作為每一個成員都可以享有。長期堅持下去，大家都能從這個集體中獲取良好的人際關(guān)系，不斷提高學(xué)習(xí)成績和各種能力，獲得愉悅舒適的心情，贏得外班同學(xué)的羨慕、家長的滿意。如果以學(xué)生熟知的某個取得優(yōu)異成績的班集體的班規(guī)做參考，學(xué)生會更容易接受。

（三）讓學(xué)生參與制定學(xué)校的有關(guān)規(guī)則

既然人們愿意遵守契約，我們教師和校方在制定校規(guī)校紀(jì)之前最好先征求學(xué)生的意見或建議，或選出一定數(shù)量的學(xué)生代表參與制定。我國的立法法就有類似的規(guī)定，在法律草案進(jìn)入表決程序之前，必須向社會公布征求意見稿，充分聽取廣大人民群眾的意見和建議，保障人民群眾參與立法活動，再經(jīng)人大表決通過的法律就更符合實際情況。對待學(xué)生提出的意見和建議只要不是和我們的法律法規(guī)發(fā)生原則性的矛盾沖突，就可以考慮采信。由大家共同制定的契約就是公約，在執(zhí)行過程中容易產(chǎn)生比較積極的效果。長期堅持就能夠逐漸形成他們的規(guī)則意識及法律意識。

總之，學(xué)校經(jīng)常為學(xué)生提供力所能及的參與制定規(guī)則的機會，既有利于他們訂約履約，形成契約意識，又有利于他們遵守規(guī)則，建立規(guī)則意識。在不違法的情況下，充分反映個人意志，維護自身合法權(quán)益，對維護社會和諧穩(wěn)定，建設(shè)社會主義法制國家有著不可替代的重要作用。

參考文獻(xiàn)：

[1] 張春生.《中華人民共和國立法法》釋義 [M].2000.