法律規(guī)則的要素精選(九篇)

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第1篇：法律規(guī)則的要素范文

「關(guān)鍵詞法律規(guī)范，法律規(guī)則，沖突規(guī)范

一、引言

沖突法的理論應(yīng)該是建立在法理學(xué)理論的基礎(chǔ)上的。對沖突法的界定離不開對其法理學(xué)基礎(chǔ)的探討。但是沖突法理論和傳統(tǒng)法理學(xué)理論卻互不相容。

沖突法理論認(rèn)為，沖突規(guī)范是一種特殊性的法律規(guī)范。它具有特殊的邏輯結(jié)構(gòu)，包括“范圍”和“系數(shù)”兩部分。同時(shí)，它既不是實(shí)體規(guī)范，也不是程序規(guī)范。它是一種間接的規(guī)范，因而缺乏一般法律規(guī)范所具有的明確性和預(yù)見性。

而傳統(tǒng)法理學(xué)理論卻認(rèn)為，法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)應(yīng)該包括適用范圍、行為模式和法律后果三部分。法律規(guī)范可以劃分成實(shí)體規(guī)范和程序規(guī)范兩大類。法律規(guī)范的特點(diǎn)是具有明確性和預(yù)見性?？梢?，沖突法理論與傳統(tǒng)法理學(xué)理論處處相左。沖突法理論雖然把沖突法界定為一種法律規(guī)范，但是它的特征卻沒有一樣是符合一般的法律規(guī)范的特征的。

造成這種不相容現(xiàn)象的原因一方面是由于沖突法理論界對法理學(xué)挖掘不夠，另一方面也是由于傳統(tǒng)法理學(xué)相對于其他法學(xué)學(xué)科的相對滯后。沖突規(guī)范不符合一般法律規(guī)范的特征這個(gè)矛盾就是由于我國法理學(xué)界對法律規(guī)范和法律規(guī)則這兩個(gè)概念不加區(qū)分，認(rèn)為法律規(guī)范等同于法律規(guī)則而造成的。

因此，對法律規(guī)范和法律規(guī)則這兩個(gè)概念進(jìn)行區(qū)分對于認(rèn)識沖突法，乃至認(rèn)識整個(gè)法學(xué)體系都是具有重要意義的

二、法律規(guī)范

探討法律規(guī)范的本質(zhì)含義及包含的要素，必須先從社會(huì)與社會(huì)規(guī)范的關(guān)系談起。

人類社會(huì)的產(chǎn)生和發(fā)展客觀上要求有一定社會(huì)規(guī)范的存在。人們總是希望相互之間存在一種互惠關(guān)系：每個(gè)人作出根據(jù)某種理由被認(rèn)為有害于社會(huì)的行為，并且作出根據(jù)某種理由被認(rèn)為有利于社會(huì)的行為。因此，客觀上需要人們依照一定的行為模式行事。

可是，如果只提出某種行為模式而不提供動(dòng)因，可能不會(huì)有人遵守。動(dòng)因就是指在遵守時(shí)賦予某種利益，在違反時(shí)施以某種懲罰。深信某種動(dòng)因的存在是人們遵從某種行為模式的必要條件。信仰宗教的人認(rèn)為他的行為會(huì)導(dǎo)致來世的賞罰；遵守道德的人認(rèn)為他的行為會(huì)引起社會(huì)上的正面與負(fù)面的評價(jià)。正是因?yàn)樽诮毯偷赖虏粌H為人們提供了行為模式，而且還提供了遵守的動(dòng)因，所以它們才成為約束人們行為的社會(huì)規(guī)范。可見，人類社會(huì)之依賴于社會(huì)規(guī)范，不單單在于它提供了行為模式，還在于它提供了遵守行為模式的某種動(dòng)因。

行為模式和動(dòng)因構(gòu)成社會(huì)規(guī)范的有機(jī)組成部分，兩者缺一不可。行為模式為人的行為提供范本，使人的行為有章可循。動(dòng)因是這一規(guī)范效力的源泉，為人們遵守行為模式提供動(dòng)力。只有在這一動(dòng)力的驅(qū)使下，人們才會(huì)遵照規(guī)定的行為模式去行為。

但是也有觀點(diǎn)認(rèn)為，社會(huì)規(guī)范僅僅是指某種行為模式；社會(huì)規(guī)范是調(diào)整人與人之間相互關(guān)系的行為規(guī)則，即規(guī)定應(yīng)該做什么和不應(yīng)該做什么的規(guī)則①；動(dòng)因可以放在規(guī)范以外的范疇去討論。然而，我們看到，人們對于生活中的各種社會(huì)規(guī)范，都是作為行為模式及其動(dòng)因的統(tǒng)一體來看待的。在人們看來，從事某種行為必然伴隨著從事這種行為的理由；一種行為模式能夠取得人們的服從，必然伴隨著它的動(dòng)因。而且，如果僅僅從行為模式的角度去理解社會(huì)規(guī)范，忽略動(dòng)因的因素，就根本無法認(rèn)識法律規(guī)范與宗教規(guī)范、道德規(guī)范的區(qū)別。法律規(guī)范與其他社會(huì)規(guī)范的區(qū)別在于：首先，法律規(guī)范明確地規(guī)定了行為的后果。而道德對行為后果的規(guī)定卻是模糊的。法律上規(guī)定殺人者抵命。而在道德上殺人的后果又是什么呢？沒有人能肯定；其次，法律還為這種后果的發(fā)生提供了一定的社會(huì)基礎(chǔ)。宗教雖然明確地規(guī)定了行為的后果，但是卻沒有為這種后果的發(fā)生提供社會(huì)基礎(chǔ)。雖然《圣經(jīng)》里規(guī)定犯下某種罪行的人要下地獄，但是人間卻只有監(jiān)獄，沒有地獄?？梢?，只有從動(dòng)因的角度，才能正確地認(rèn)識法律規(guī)范與其他社會(huì)規(guī)范的分別。如果社會(huì)規(guī)范僅僅是指行為模式，那么就不會(huì)有法律、道德、宗教規(guī)范的分別了。

法律規(guī)范的動(dòng)因由法律后果和社會(huì)基礎(chǔ)兩部分構(gòu)成。這里的社會(huì)基礎(chǔ)也可以理解為法律的效力范圍。法律后果產(chǎn)生的社會(huì)基礎(chǔ)是指法律規(guī)范在多大范圍內(nèi)能夠得到人們的遵從。這其實(shí)是指法律在多大范圍的時(shí)間，空間，和人群中是具有效力的，即法律規(guī)范的效力范圍。

法律規(guī)范的效力范圍往往容易和法律規(guī)則所描述的“適用范圍”混同。 “適用范圍” 是法律規(guī)則對法律規(guī)范效力范圍的描述。它有時(shí)候并不能反映真正的效力范圍。例如已經(jīng)被廢止的法律雖然也規(guī)定有“適用范圍”，但是它實(shí)際上已經(jīng)不發(fā)生效力了?？傊?，“適用范圍”是一種主觀規(guī)定，而效力范圍是一種客觀存在。兩者不可混同。效力范圍是法律規(guī)范的必備要素。正如凱爾森所說：“與法律的約束力或效力內(nèi)在地聯(lián)系著的，……是法律作為規(guī)范的性質(zhì)?！雹倏梢?，具有一定的效力范圍是法律規(guī)范作為一種社會(huì)規(guī)范的屬性，是它與法律規(guī)則的本質(zhì)區(qū)別。

因此，法律規(guī)范是指在一定范圍內(nèi)有效力的將某種后果賦予某種行為的社會(huì)規(guī)范。法律規(guī)范包括行為模式、法律后果、效力范圍。三部分缺一不可。沖突法顯然不具有行為模式和法律后果這兩個(gè)部分，所以，它不是法律規(guī)范。

三、規(guī)則

既然沖突法不屬于法律規(guī)范的范疇，那么它就僅僅是法律條文中對法律規(guī)范“支離破碎”的描述。沖突法與規(guī)定在法規(guī)、法典中的其他法律規(guī)則一樣，是對法律規(guī)范某一要素的描述。這些描述法律規(guī)范的法律條文或者習(xí)慣法規(guī)則被統(tǒng)稱為法律規(guī)則。

法律規(guī)則的概念在我國法界鮮有討論，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)則和法律規(guī)范是一個(gè)概念。造成這種混淆的一個(gè)主要原因是：人們習(xí)慣用靜態(tài)的描述法律規(guī)范。而描述的方法往往被誤解為是與法律規(guī)范等同的東西。對于一個(gè)法律規(guī)范，立法者在法典中一般先是描述人的行為模式，然后表明遵守或違背這些行為模式的后果，通常還在法典的開始處規(guī)定法典里所有條款的適用范圍。除了法典之外，法官對習(xí)慣法規(guī)范的發(fā)現(xiàn)和認(rèn)可也是通過這樣的靜態(tài)的描述。這種對法律規(guī)范的靜態(tài)描述就是法律規(guī)則。

法律規(guī)則同法律規(guī)范是完全不同的兩個(gè)概念。法律規(guī)則只是對行為模式、法律后果以及效力范圍的描述。立法者的職能是制定法律規(guī)范并通過頒布法典即制定法律規(guī)則讓人民知曉。法律適用者的宗旨是通過這些法律規(guī)則的描述來適用法律規(guī)范解決爭議。法院適用的也是法律規(guī)范。法律規(guī)則僅僅由于具有描述意義而被法院用來做“”（Reference），讀者在英美法系的文章中會(huì)經(jīng)?？吹椒ㄔ骸皡⒖肌蹦骋环梢?guī)則來作出判決，用“參考”而不用“適用”一詞這一現(xiàn)象也說明了法律規(guī)則的描述意義。法律規(guī)范如果被廢止，法院便不會(huì)再去適用，人們也不會(huì)再去遵守，盡管描述它的法律規(guī)則在形式上并沒有發(fā)生變化。例如改朝換代之后，前朝的法律已經(jīng)全部失去效力了，只留下幾部法典供后人在博物館里瞻仰。因此，法律規(guī)范和法律規(guī)則這兩個(gè)概念是能夠嚴(yán)格區(qū)分的。正如凱爾森所說： “法律創(chuàng)制權(quán)威所制定的法律規(guī)范是規(guī)定性的（prescriptive），法律所陳述的法律規(guī)則卻是敘述性的（descriptive）?！雹賰烧卟豢苫焱?/p>

四、沖突法是描述法律規(guī)范效力范圍的法律規(guī)則

沖突法其實(shí)就是關(guān)于“適用范圍”的法律規(guī)則。與小說對事件的描寫相似，“適用范圍”包括時(shí)間，地點(diǎn)，人物，行為四個(gè)要素。所不同的是，小說里所描寫的人的行為是特定的。故事是發(fā)生在特定的時(shí)間，特定的地點(diǎn)，特定的人物，和特定的行為。而“適用范圍”是抽象的，它所規(guī)定的是一定范圍的時(shí)間，一定范圍的地點(diǎn)，一定范圍的人物，一定范圍的行為。人的行為如果同時(shí)在這四個(gè)范圍內(nèi)發(fā)生便要受到法律規(guī)范的約束。例如某人的行為如果是在領(lǐng)土上施行的、具有刑事責(zé)任能力的人做出的、其行為構(gòu)成刑事犯罪，并且是在刑法生效之后發(fā)生的，那么，刑法就對這一行為發(fā)生效力，并將一定的法律后果賦予行為人。那么前述刑法的屬地、屬人、屬事、屬時(shí)范圍就是法律規(guī)范的效力范圍。法律規(guī)則對其的描述就是“適用范圍”。

沖突規(guī)則里的“范圍”和“系屬”其實(shí)就是對“適用范圍”的規(guī)定。沖突規(guī)則的“范圍”是指所要調(diào)整得民商事關(guān)系或所要解決的法律。這其實(shí)是規(guī)定了所要適用的法律規(guī)范的屬事范圍和屬人范圍等。例如有沖突法規(guī)定“中國人和外國人的婚姻效力適用婚姻締結(jié)地法?！逼渲小爸袊撕屯鈬说幕橐鲂Я栴}” 就屬于“范圍”的部分，中國人和外國人是屬人范圍，婚姻效力問題是屬事范圍。而“系屬”是規(guī)定沖突規(guī)范所應(yīng)適用的法律規(guī)則。沖突法就是指明某一涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何種法律的規(guī)范。①這其實(shí)就是對某一法律規(guī)范的效力范圍的描述。例如上面那條沖突法就規(guī)定了“婚姻締結(jié)地法”的屬人范圍和屬事范圍。它其實(shí)與“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。”②這條法律規(guī)則沒有任何本質(zhì)的不同。兩者都是為某一法律規(guī)范設(shè)定一定的適用范圍。因此，沖突法是描述法律規(guī)范效力范圍的法律規(guī)則，也就是關(guān)于“適用范圍”的規(guī)則。 “范圍”和“系屬”這兩個(gè)概念是沒有必要采用的。它們非但沒有使沖突法的本質(zhì)明晰化，反而造成了不必要的混淆。

在法理學(xué)界未對法律規(guī)范和法律規(guī)則作出區(qū)分之前，沖突法一直被誤解為一類法律規(guī)范。學(xué)界還因此發(fā)明了許多“特殊”的概念來解釋它的“特殊結(jié)構(gòu)”，但是始終不能使之與法理學(xué)關(guān)于法律規(guī)范的真正的融為一體。其癥結(jié)也就在于它根本不具有法律規(guī)范的屬性。本文就通過對法理學(xué)理論的重新發(fā)掘，試圖區(qū)分法律規(guī)范與法律規(guī)則這兩個(gè)概念，以便使沖突法理論與法理學(xué)理論相吻合。

參考書目

1. [奧] 漢斯·凱爾森著：《法與國家的一般理論》，中國大百科全書出版社1996年版。

2. [德] 迪特爾·梅迪庫斯著：《德國民法總論》，法律出版社2001年版。

3. 史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年。

4. [德] 弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼著：《法律沖突與法律規(guī)則的地域和時(shí)間范圍》，法律出版社1999年版。

5. CMV. Clarkson，Jonathan Hill， Jaffey on the Conflict of Laws ， Butterworths， 2002.

6. R.H. Graveson， Conflict of Laws Private International Law， Sweet 1974.

第2篇：法律規(guī)則的要素范文

[關(guān)鍵詞]信賴，交易安全，邏輯結(jié)構(gòu)，強(qiáng)制執(zhí)行力，對價(jià)

在依常態(tài)法或正統(tǒng)法當(dāng)事人所實(shí)施的法律行為不應(yīng)具有法律效力的場合，受表意人信賴表意人的意思表示或所表現(xiàn)出來的權(quán)利外觀，為一定行為或不為一定行為，以致發(fā)生信賴損害，為了使受表意人不至因信賴而遭受損害，令當(dāng)事人之間的法律行為發(fā)生有效法律行為的法律后果，因保護(hù)信賴而受不利益之人須履行法律行為約定的義務(wù)，否則，信賴一方當(dāng)事人可以向法院起訴，請求以法律上的強(qiáng)制力予以救濟(jì)的規(guī)則，為信賴規(guī)則。它是現(xiàn)代私法的產(chǎn)物，英美契約法稱之為允諾禁反言規(guī)則，或不得自食其言規(guī)則（the doctrine of promissory estopple），大陸法系民法稱之為信賴責(zé)任規(guī)則（vertrauenhaftung），或權(quán)利外觀主義（rechtsscheintheorie）。關(guān)于信賴規(guī)則的性質(zhì)，學(xué)界有人主張為法律原則，稱之為信賴原則，筆者認(rèn)為其性質(zhì)為法律規(guī)則，非法律原則，故稱之為信賴規(guī)則。本文探討信賴規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)，意在證成這一主張。

一、信賴規(guī)則邏輯結(jié)構(gòu)之界定

我國法理學(xué)通說將法律規(guī)則與法律原則、法律概念作為法的三大要素，并將法律規(guī)則作為三大要素之首。關(guān)于法律規(guī)則的涵義學(xué)界有多種不同的觀點(diǎn)。張文顯先生主編之《法理學(xué)》認(rèn)為：法律規(guī)則“是法律中明確賦予一種事實(shí)狀態(tài)以法律意義的一般性規(guī)定”，“所謂賦予一種事實(shí)狀態(tài)以法律意義，指的是某種事件或行為發(fā)生之后，可能會(huì)導(dǎo)致某種權(quán)利或義務(wù)的產(chǎn)生、變化、或消滅，也可能引起某種法律責(zé)任的出現(xiàn)，此時(shí)，法律要素中的規(guī)則成分所發(fā)揮的作用，就是將這些事件或行為的法律意義明確下來”[1]（P64）。本人贊同此種觀點(diǎn)，認(rèn)為，法律規(guī)則是對于一定的事實(shí)狀態(tài)予以確定，并賦予相對應(yīng)的法律后果的一般性規(guī)定和指示。在現(xiàn)代法律體系的諸要素中，法律規(guī)則在數(shù)量上占據(jù)絕對多數(shù)[2]（P49）?？梢哉f，法律規(guī)則，無一不與主體的權(quán)利義務(wù)有關(guān)，要么賦予當(dāng)事人一定的權(quán)利，或消滅一定的義務(wù)，要么賦予當(dāng)事人義務(wù)，乃至責(zé)任，或消滅一定的權(quán)利，前者可概稱為權(quán)利性規(guī)則，后者可概稱為義務(wù)性規(guī)則。法律所賦予的權(quán)利義務(wù)，或法律所消滅的權(quán)利義務(wù)有時(shí)是由法律規(guī)范明文規(guī)定的，有時(shí)隱含在法律規(guī)則的邏輯之中，或者可以從法律精神中推導(dǎo)出來[2]（P309）。

基于上述對法律規(guī)則基本含義的認(rèn)識，本人認(rèn)為，法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)是指構(gòu)成法律規(guī)則的要素和成分及其相互之間的邏輯聯(lián)系。具體要素包括假定事實(shí)（或稱假定條件）與法律后果兩部分。假定事實(shí)是指法律規(guī)則中對適用該規(guī)則的事實(shí)狀態(tài)、前提條件的設(shè)定和描述部分。法律后果是指法律規(guī)則中指示符合事實(shí)假定的情況而產(chǎn)生的法律結(jié)果或法律反應(yīng)的部分。法律后果有制裁性、處罰性法律后果，有獲益性、授權(quán)性法律后果，亦有復(fù)合性的法律后果。

信賴規(guī)則既然是法律規(guī)則，它是在誠實(shí)信用原則指導(dǎo)下的對特定事件、特定行為予以處理的一般方法和準(zhǔn)則，于法律規(guī)定的情形發(fā)生，并在條件具備時(shí)，便產(chǎn)生它預(yù)先確定的當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)，及當(dāng)事人的責(zé)任的法律后果；而法律規(guī)定的情形未發(fā)生，或雖發(fā)生，但并不完全具備法律規(guī)定的條件時(shí)，便不會(huì)產(chǎn)生它預(yù)先所確定的法律后果。信賴規(guī)則的法律后果，一方面賦予受表意人一定的權(quán)利-接受對方履行的權(quán)利，以及遇有對方不履行義務(wù)的情形時(shí)，請求對方給付或請求法院強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利；另一方面又賦予對方當(dāng)事人一定的義務(wù)-不得反悔其諾言，以及以法律行為有效的樣態(tài)履行義務(wù)，實(shí)現(xiàn)信賴一方當(dāng)事人預(yù)期利益的義務(wù)。因此，信賴規(guī)則的法律后果非單純的制裁性、處罰性，或單純的受益性、授權(quán)性法律后果，而是一種復(fù)合性的法律后果。

二、信賴規(guī)則之假定條件

信賴規(guī)則是對正統(tǒng)法律理論與法律規(guī)則的合理背叛。同一情勢發(fā)生，適用信賴規(guī)則與適用正統(tǒng)法的一般規(guī)定會(huì)得出完全不同的結(jié)果。依正統(tǒng)法完全無效或無法律上強(qiáng)制執(zhí)行效力的合同，依據(jù)信賴規(guī)則合同完全有效或合同具有法律上的強(qiáng)制執(zhí)行效力。既然信賴規(guī)則是法律固有正統(tǒng)理論的逆向規(guī)定，適用該規(guī)則應(yīng)具備的事實(shí)條件便是保證裁量結(jié)果公正、避免法官裁量權(quán)濫用的一個(gè)有效的操作規(guī)程。

（一）須有外觀事實(shí)的存在

外觀事實(shí)的存在是指表意人載負(fù)權(quán)利外觀，并為賦予對方權(quán)利或與對方發(fā)生法律關(guān)系的意思表示?？梢?，外觀事實(shí)實(shí)際上包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：權(quán)利外觀和意思外觀。所謂權(quán)利外觀是指表明表意人為真正的權(quán)利人或真正權(quán)利人授權(quán)的人的外觀事實(shí)。例如，表意人占有動(dòng)產(chǎn)或是不動(dòng)產(chǎn)的登記名義人，表明其為交易關(guān)系客體的所有權(quán)人，具有處分財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。意思外觀是指表意人向相對人所為的賦予對方權(quán)利、放棄自己權(quán)利或與對方發(fā)生法律關(guān)系的意思表示。該意思表示可以書面文字、口頭語言為之，也可以行為為之。行為既可以是作為，也可以是不作為（沉默）。但構(gòu)成此種意義上的意思表示，其內(nèi)容必須具有合法性。若表意人所為之意思表示為不法，盡管受表意人信賴，并有信賴損害的發(fā)生，此種權(quán)利或此種法律關(guān)系仍不能受到法律的保護(hù)。因?yàn)?，信賴?guī)則是在內(nèi)容不違反法律的前提下，在動(dòng)態(tài)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和靜態(tài)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系之間進(jìn)行的價(jià)值評判。評判的結(jié)果是，以犧牲靜態(tài)財(cái)產(chǎn)關(guān)系為代價(jià)保護(hù)動(dòng)態(tài)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系的安全。如果意思表示的內(nèi)容本身是違法的，則不存在對動(dòng)態(tài)財(cái)產(chǎn)關(guān)系及靜態(tài)財(cái)產(chǎn)關(guān)系予以價(jià)值評判及價(jià)值選擇的問題。

（二）須外觀事實(shí)與內(nèi)向事實(shí)不一致

內(nèi)向事實(shí)是指表意人的真實(shí)權(quán)利以及表意人真實(shí)的內(nèi)心意思。信賴規(guī)則實(shí)際上是在外觀事實(shí)與內(nèi)向事實(shí)不一致時(shí)，以外觀事實(shí)的內(nèi)容確定當(dāng)事人之間的允諾、當(dāng)事人之間的法律關(guān)系效力的規(guī)則，如果外觀事實(shí)與內(nèi)向事實(shí)完全一致，依正統(tǒng)法律以一致的事實(shí)內(nèi)容決定當(dāng)事人之間法律關(guān)系的內(nèi)容及法律關(guān)系的效力，不存在信賴規(guī)則適用的問題。信賴規(guī)則的適用所指之外觀事實(shí)與內(nèi)向事實(shí)的不一致是指表意人所表現(xiàn)出來的權(quán)利外觀或意思外觀不符合內(nèi)向事實(shí)的真實(shí)狀態(tài)，例如，表意人以所有權(quán)人的姿態(tài)對標(biāo)的物進(jìn)行處分，實(shí)際上對標(biāo)的物沒有任何權(quán)利；表意人以完全行為能力人的姿態(tài)與他人實(shí)施法律行為，但實(shí)際上并未成年等等。當(dāng)事人表示意思與內(nèi)心意思的不一致，有時(shí)是善意的，有時(shí)是惡意的，有時(shí)發(fā)生在意思表示的當(dāng)時(shí)，即表意人為意思表示時(shí)，表示意思與內(nèi)心意思即不一致，有時(shí)發(fā)生在意思表示之后，即表意人向?qū)Ψ綖橐馑急硎緯r(shí)，表示意思與內(nèi)心意思并非不一致，之后，內(nèi)心意思有變化導(dǎo)致不一致，意思保留常屬此種情形。

（三）本人或表意人對導(dǎo)致相對人信賴的該外觀事實(shí)有可歸責(zé)的原因

所謂有可歸責(zé)的原因包括兩方面的意義：

1.在表意人非本人的情況下，本人對外觀事實(shí)的成就實(shí)施了協(xié)助行為，如，本人將動(dòng)產(chǎn)交付表意人占有，本人將空白支票交付表意人等等。

2.表意人即為本人的，表意人實(shí)施與其內(nèi)心意思不一致的表示意思后，預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見其意思表示將導(dǎo)致對方的信賴而仍與之實(shí)施法律行為，此為表意人主觀上有過錯(cuò)。所謂預(yù)見，是對信賴損害之先前心理感知或認(rèn)識。但是判斷表意人是否應(yīng)當(dāng)預(yù)見，則并非依表意人“主觀之心理反射，而系通常人對同種事實(shí)應(yīng)有之認(rèn)識”[3]（P289），“質(zhì)言之，決定預(yù)見之可能性，應(yīng)依客觀之合理性人（a reasonable man）之認(rèn)識及依通常事理（ordinary course of thing）以為判斷?！盵3]（P289），故表意人事實(shí)上并未預(yù)見，但一般理性人處于表意人的角度可以預(yù)見，即認(rèn)定表意人應(yīng)當(dāng)預(yù)見，并由此對無效的法律行為承受有效的法律后果。關(guān)于預(yù)見的時(shí)間，究竟以法律行為發(fā)生時(shí)，還是以損害發(fā)生時(shí)為準(zhǔn)，英國法采契約訂定時(shí)為準(zhǔn)之原則，此原則為美國判例所承襲，日本通說均認(rèn)為以損害發(fā)生時(shí)為準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，原則上應(yīng)以表意人為意思表示時(shí)為準(zhǔn)。理由是，第一，“以損害發(fā)生時(shí)為準(zhǔn)”對表意人過于苛刻。因?yàn)?，表意人為意思表示時(shí)，若客觀上并未具有表意人合理預(yù)見對方信賴的情勢，表意人根本不可能預(yù)見到對方的信賴，待損害發(fā)生時(shí)，表意人方“預(yù)見”到信賴損害的發(fā)生，令表意人對無效的法律行為承受有效的后果，則與信賴規(guī)則不以表意人的“預(yù)見”為條件并無區(qū)別，加重了對一個(gè)無效行為的保護(hù)，無法利用此要件來均衡雙方當(dāng)事人的利益。第二，“以損害發(fā)生時(shí)為準(zhǔn)”，于“損害發(fā)生時(shí)是否得預(yù)見，舉證上甚為苦難徒增紛擾”[3]（P290）。但是，在表意人為意思表示時(shí)，雙方當(dāng)事人的關(guān)系并未達(dá)到一方的許諾足以導(dǎo)致對方信賴的程度，一般理性之人站在表意人的立場上不可能預(yù)見受表意人的信賴，但表意人為意思表示后，對方當(dāng)事人信賴損害發(fā)生前，雙方當(dāng)事人關(guān)系的發(fā)展，及雙方當(dāng)事人之間的進(jìn)一步了解，使得受表意人對表意人的信賴有充分的事實(shí)和理由，任何一個(gè)一般理性人均能預(yù)見受表意人的信賴及信賴損害的發(fā)生，亦應(yīng)推定表意人應(yīng)當(dāng)預(yù)見，對無效之法律行為承受有效之法律后果。

（四）受表意人信賴了與內(nèi)向事實(shí)不符的外觀事實(shí)

受表意人的信賴包含以下兩層意思：

1.確實(shí)信賴，即信賴不僅僅是受表意人信服、相信的一種內(nèi)心活動(dòng)，還必須是基于這種內(nèi)心活動(dòng)為一定行為或不為一定行為，并由此遭受一定的財(cái)產(chǎn)損失-信賴損害。

有信賴損害的發(fā)生是判斷確實(shí)信賴的重要因素。信賴損害有積極的信賴損害和消極的信賴損害之分。受表意人因信賴而為積極的行為-作為，致使其財(cái)產(chǎn)直接減少的，為積極的信賴損害。具體有：第一，訂約成本的支出。如，到現(xiàn)場查看標(biāo)的物、對法律行為的內(nèi)容進(jìn)行可行性研究，對當(dāng)事人的履約能力進(jìn)行調(diào)查、就法律行為的內(nèi)容雙方當(dāng)事人反復(fù)進(jìn)行磋商、為訂約順利完成積極籌措資金以交付定金等等，均為訂約的必要成本支出，屬信賴損害的范圍之內(nèi)。第二，準(zhǔn)備履約的成本支出。如，因準(zhǔn)備履約再次與他人發(fā)生法律關(guān)系而再次產(chǎn)生的必要的訂約成本，或預(yù)交的定金、預(yù)付款。第三，履約成本的支出。如因履行合同將標(biāo)的物異地運(yùn)往目的地；接受標(biāo)的物的一方當(dāng)事人前往異地接受標(biāo)的物的費(fèi)用等等。第四，因信賴而導(dǎo)致的其它損害，如，因信賴而辭去自己現(xiàn)有的工作或拆除現(xiàn)有住房所遭受的損失等等。受表意人因信賴表意人的意思表示而不為一定行為，致使應(yīng)當(dāng)增加的財(cái)產(chǎn)而沒有增加，或應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦娑吹玫降?，為消極的信賴損害。消極的信賴損害主要是因?yàn)樾刨嚤硪馊说囊馑急硎荆瑔适渌喖s機(jī)會(huì)，可得之預(yù)期利益而未得到的情形。

信賴損害還有現(xiàn)實(shí)的信賴損害和未來的信賴損害之分。受表意人因信賴表意人的意思表示而為一定行為或不為一定行為，致使其現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)已經(jīng)因?qū)嶋H支出而減少的，為現(xiàn)實(shí)的信賴損害?，F(xiàn)實(shí)的信賴損害，實(shí)際上是一種交易成本，無論是否適用信賴規(guī)則，法院是否借助信賴規(guī)則強(qiáng)制合同的履行，都難以避免。適用信賴規(guī)則，不過是通過強(qiáng)制執(zhí)行一個(gè)本無效力的合同，使信賴的一方當(dāng)事人獲得預(yù)期利益，并以當(dāng)事人所獲得的預(yù)期利益吞并、抵消已經(jīng)發(fā)生的信賴損害，從而達(dá)到公平地保護(hù)當(dāng)事人利益的目的。受表意人基于對表意人意思表示的信賴，而實(shí)施一定行為，但現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)尚未實(shí)際減少，將來有減少的可能性的，為未來的信賴損害。未來的信賴損害將來能否真正發(fā)生，取決于表意人與受表意人之間法律關(guān)系的效力。不以法律的強(qiáng)制力令表意人履行其諾言，未來的信賴損害具有發(fā)生的確定性和必然性。而以法律的強(qiáng)制力令表意人履行其諾言，則未來的信賴損害完全可以避免。

2.信賴合理。一般理性人站在受表意人的立場上能夠信賴表意人的意思表示，或表意人所表現(xiàn)出來的權(quán)利外觀而為一定行為或不為一定行為，并遭致信賴損害的，為信賴合理，它與確實(shí)信賴一起構(gòu)成完整意義上的信賴。信賴合理依據(jù)個(gè)案提供的具體情事，及社會(huì)一般正常的人對該情事的正常認(rèn)識來加以判斷。通常，判斷信賴合理所依據(jù)的情勢有：第一，表意人的行為能力。表意人有必要的行為能力是判斷合理信賴的首要因素。很難想象，一個(gè)未成年人許諾贈(zèng)與成年人一萬元，會(huì)導(dǎo)致成年人的合理信賴；第二，表意人的品質(zhì)。表意人一向品質(zhì)良好，為人誠實(shí)，未有犯罪、欺詐、違約等劣行。對此類表意人的意思表示予以信賴應(yīng)屬合理信賴；第三，表意人與受表意人之間的信任關(guān)系，表意人與受表意人一直相處良好，彼此相互信任，受表意人的信賴應(yīng)是合理信賴；第四，法律行為的性質(zhì)及表意人的履約能力。當(dāng)事人所為之法律行為若涉及內(nèi)容復(fù)雜，標(biāo)的額巨大，根本非表意人能力所及，則受表意人的信賴非屬合理；第五，表意人為意思表示所使用的語言及文字。表意人為意思表示時(shí)所使用的語言文字表明其意思表示具有真實(shí)性和確定性，受表意人的信賴具有合理性。

（五）須有以期待利益滿足的方法補(bǔ)償信賴損害之必要

信賴規(guī)則的本質(zhì)在于，當(dāng)事人所遭受的信賴損害，以期待利益的滿足予以補(bǔ)償。因此，當(dāng)信賴一方當(dāng)事人遇有信賴損害發(fā)生時(shí)，是以期待利益的滿足予以補(bǔ)償，還是以信賴?yán)鎿p害賠償之方法予以補(bǔ)救，最重要的問題是，于個(gè)案的具體情形下是否有以期待利益滿足的方法予以救濟(jì)之必要，而判斷有無“必要”取決于：（1）公平之需要。因信賴損害的發(fā)生導(dǎo)致了當(dāng)事人之間利益的不平衡的結(jié)果，一方當(dāng)事人無任何損失，而另一方當(dāng)事人損失慘重，只有通過以法律的強(qiáng)制力令當(dāng)事人就無效的法律行為承受有效的后果方可以避免這種不公平，是為公平之需要。（2）安全之需要。當(dāng)事人的信賴不僅使自己遭受一定的財(cái)產(chǎn)損失，還將涉及到其它法律關(guān)系是否有效或是否完滿履行，威脅到其它法律關(guān)系的安全，只有以法律的強(qiáng)制力令當(dāng)事人對無效的法律行為承擔(dān)有效的后果，才能保證其它交易關(guān)系的安全，乃至保證整個(gè)社會(huì)的交易安全的，為安全之需要。

三、信賴規(guī)則之法律后果

于信賴規(guī)則產(chǎn)生之初，在英美法上，適用該規(guī)則的法律后果是使因欠缺對價(jià)而不具有法律上強(qiáng)制執(zhí)行效力的合同具有法律上的強(qiáng)制執(zhí)行效力。在大陸法上是使動(dòng)產(chǎn)的善意取得人依據(jù)更加合理的理由取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)。但在今天，這種表述已經(jīng)遠(yuǎn)不足以對信賴規(guī)則的法律后果予以概括。

（一）信賴規(guī)則對法律行為效力上的法律后果

信賴規(guī)則的適用使依據(jù)法律的一般規(guī)定而不具有法律效力的合同具有法律效力。一方當(dāng)事人拒不履行合同義務(wù)時(shí)，法院可以司法上的強(qiáng)制力強(qiáng)制義務(wù)人履行義務(wù)。具體有以下幾個(gè)方面：

1.使尚處于訂約階段的法律行為發(fā)生有效合同的強(qiáng)制執(zhí)行效力。要約人向受約人發(fā)出要約，受約人信賴該要約，為一定行為或不為一定行為，并有信賴損害的發(fā)生，要約人不得擅自撤銷要約，該尚處于訂約階段的法律行為發(fā)生法律上的強(qiáng)制執(zhí)行效力。法律行為內(nèi)容的確定視情況不同而定，若當(dāng)事人雙方仍可以通過協(xié)商的方式解決問題，法律行為的內(nèi)容可依雙方協(xié)商的結(jié)果加以確定。若當(dāng)事人不可能再心平氣和地進(jìn)入?yún)f(xié)商程序，則法律行為的內(nèi)容依要約的內(nèi)容予以確認(rèn)。[4]（P147）

2.使尚未成立的合同發(fā)生有效合同的強(qiáng)制執(zhí)行效力。當(dāng)事人雙方就合同的內(nèi)容已經(jīng)達(dá)成協(xié)議，但因?yàn)楹贤啡狈梢?guī)定或當(dāng)事人約定的要式，或者合同的必要內(nèi)容而不能成立的，因?yàn)橐环疆?dāng)事人的信賴，令合同發(fā)生有效成立的法律后果，具有法律上的強(qiáng)制效力。

3.使因欠缺對價(jià)而不具有強(qiáng)制力的合同具有的強(qiáng)制執(zhí)行效力。這是英美法上信賴規(guī)則最原始的法律后果。欠缺對價(jià)的合同，有可能已經(jīng)具備合同成立的所有要件而成立，也有可能尚欠缺合同成立的要件，但無論是那一種情況均可因當(dāng)事人的信賴而適用信賴規(guī)則。易言之，欠缺對價(jià)與欠缺要式競合的，不影響信賴規(guī)則的適用，仍發(fā)生適用信賴規(guī)則的法律后果。

4.使無效的法律行為具有有效法律行為的法律效力。無代表權(quán)、無權(quán)、無處分權(quán)的行為人為虛偽的意思表示與相對人發(fā)生法律關(guān)系，依法律的規(guī)定，對本人不發(fā)生法律效力。但相對人有合理的理由相信行為人有代表權(quán)、權(quán)、處分權(quán)，而與之實(shí)施法律行為的，適用信賴規(guī)則，法律行為對本人具有法律效力。

5.使效力不完全的法律行為發(fā)生絕對有效法律行為的法律效力。當(dāng)事人雙方實(shí)施一定的法律行為，遇有法律規(guī)定的情形的，一方當(dāng)事人享有法律賦予的撤銷權(quán)，該法律行為一經(jīng)當(dāng)事人行使撤銷權(quán)，即自始?xì)w于無效。與完全有效的法律行為不同，可撤銷行為屬于效力不完全的法律行為[5]（P194），只要當(dāng)事人的撤銷權(quán)存在，一個(gè)具備了全部成立條件的合同即有被宣告為自始無效的潛在危機(jī)。無行為能力人所實(shí)施的法律行為，其效力依各國法規(guī)定多為可撤銷，無行為能力人以詐術(shù)與相對人實(shí)施法律行為，使相對人合理地相信其為合格的行為能力人，而與之交易的，無行為能力人的撤銷權(quán)喪失，由此，一個(gè)效力不完全的法律行為變?yōu)橥耆行У姆尚袨椤?/p>

（二）信賴規(guī)則對當(dāng)事人的法律后果

1.信賴規(guī)則對信賴一方當(dāng)事人的效力

信賴規(guī)則的適用相對于賦予了合理信賴的一方當(dāng)事人而言，其法律后果是使該當(dāng)事人獲得其預(yù)期得到但依據(jù)正統(tǒng)法律的規(guī)定不可能得到的利益-期待利益。在此，期待利益應(yīng)作擴(kuò)大解釋，不僅僅指履行利益-履行一個(gè)完全有效的合同所應(yīng)得到的利益，還包括當(dāng)事人于特定的法律關(guān)系中所獲得的權(quán)利，如于供役地所有權(quán)人與需役地所有權(quán)人之間的地役權(quán)關(guān)系中取得的地役權(quán)或取得的供役地不受他人使用、利用的完整所有權(quán)等等。當(dāng)事人所得之履行利益須借助有效合同的請求力與執(zhí)行力來實(shí)現(xiàn)，于此場合，信賴規(guī)則是當(dāng)事人起訴，主張合同執(zhí)行力的理由與根據(jù)，是進(jìn)攻的武器，是矛；而當(dāng)事人所獲得的地役權(quán)、不受他人使用利用之完整所有權(quán)等無須借助合同的法律效力，可以自行取得。于此場合，信賴規(guī)則是對他人訴訟請求予以抗辯的理由和根據(jù)，是防御的工具，是盾。

關(guān)于當(dāng)事人借助合同的強(qiáng)制執(zhí)行的效力所獲得的履行利益在多大范圍內(nèi)可以實(shí)現(xiàn)，即信賴規(guī)則的救濟(jì)范圍問題，許多國家均未有明文。美國法學(xué)會(huì)第一次編撰的《合同法重述》和第二次編撰的《合同法重述》有不同的解釋。依據(jù)第一次《合同法重述》，既然許諾人的贈(zèng)與許諾因受諾人的信賴而完全具有法律上的強(qiáng)制執(zhí)行效力，那么，該許諾應(yīng)當(dāng)全額履行，受諾人應(yīng)當(dāng)獲得許諾人許諾給付的全部，而不論當(dāng)事人因信賴所致之損害有多少。例如，叔叔向侄子許諾，給他1000美元買部二手車，侄子信賴叔叔的許諾，花錢買了一部二手車，但很幸運(yùn)，僅用了500美元。依據(jù)第一次《合同法重述》的解釋，于叔叔不自動(dòng)履行諾言時(shí)，侄子有權(quán)向法院請求給付1000美元，即在叔叔許諾的全額范圍內(nèi)具有法律的強(qiáng)制執(zhí)行效力。第二次《合同法重述》對此類問題作了新的解釋，即許諾人的許諾僅在受諾人信賴的范圍內(nèi)具有法律上的強(qiáng)制力，當(dāng)叔叔未履行諾言時(shí)，侄子僅有權(quán)在500美元范圍內(nèi)向法院請求強(qiáng)制執(zhí)行。其理論依據(jù)是，信賴規(guī)則是主張公平正義的衡平法衍生的一項(xiàng)規(guī)則，公平正義是它的追求目標(biāo)和理念，這就要求它必須以保護(hù)公平之必要為適用規(guī)則的前提，更要求雙方當(dāng)事人利益的均衡為適用規(guī)則的結(jié)果。如果適用信賴規(guī)則的結(jié)果是一方當(dāng)事人受益頗豐，而另一方當(dāng)事人受損慘重，與信賴規(guī)則的公平理念背道而馳，法律是決不允許的。

2.信賴規(guī)則對導(dǎo)致信賴的一方當(dāng)事人的效力

信賴規(guī)則的適用相對于導(dǎo)致信賴的一方當(dāng)事人而言，其法律后果是，該當(dāng)事人喪失依據(jù)一般法律的規(guī)定其應(yīng)當(dāng)享有的拒絕權(quán)、撤銷權(quán)、主張權(quán)等權(quán)利。喪失拒絕權(quán)是指一方當(dāng)事人依據(jù)信賴規(guī)則對本不成立、無效的合同主張強(qiáng)制執(zhí)行的效力時(shí)，導(dǎo)致信賴的一方當(dāng)事人喪失以合同不成立、未生效、無效，或可撤銷為由予以拒絕履行的權(quán)利。經(jīng)法院判決仍不自動(dòng)履行的，須承受強(qiáng)制執(zhí)行措施的制裁。喪失撤銷權(quán)是指，一方當(dāng)事人基于信賴規(guī)則對無行為能力人實(shí)施的法律行為主張法律上的執(zhí)行效力時(shí)，無行為能力人不得以行使撤銷權(quán)為由對該法律行為予以撤銷。喪失主張權(quán)是指，一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)以法律規(guī)定的方式為一定的意思表示，而未為該意思表示的，對方當(dāng)事人對此賦予了信賴，該方當(dāng)事人喪失再為該意思表示的主張權(quán)。無論是導(dǎo)致信賴的一方當(dāng)事人喪失拒絕權(quán)、撤銷權(quán)，還是主張權(quán)，均以在訴訟中喪失勝訴權(quán)為最終結(jié)果。

「參考文獻(xiàn)

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[3]林誠二。民法理論與問題研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000。

第3篇：法律規(guī)則的要素范文

（一）經(jīng)濟(jì)增長模式。一個(gè)國家的經(jīng)濟(jì)增長，主要是以其產(chǎn)出與投入的比例來衡量。經(jīng)濟(jì)增長模式可以分為兩種：一種是要素投入增長模式，另一種是知識投入增長模式。

要素投入增長模式，主要以勞動(dòng)力、機(jī)器、能源及其它物質(zhì)生產(chǎn)要素（如鋼鐵、水泥及煤等）的投入，推動(dòng)經(jīng)濟(jì)增長。這種經(jīng)濟(jì)增長模式，是以實(shí)物資源為主，但卻沒有提升生產(chǎn)要素的使用效率，將很容易受到報(bào)酬遞減定律所支配，即當(dāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段后，總和要素勞動(dòng)生產(chǎn)率必然下降，經(jīng)濟(jì)增長率亦隨之下降。

知識投入增長模式，主要是依賴知識與技術(shù)的創(chuàng)新、傳播及應(yīng)用，使每單位生產(chǎn)率提高、效益增加。因此，經(jīng)濟(jì)增長主要不是靠要素投入的增加，而是靠知識投入和技術(shù)進(jìn)步，創(chuàng)造更有效的生產(chǎn)組合方式及生產(chǎn)方法。知識與技術(shù)的累積及使用愈多，愈能價(jià)值增值，產(chǎn)量增加，單位成本不增加而降，稱之為報(bào)酬遞增定律。

（二）經(jīng)濟(jì)持續(xù)增長之謎。我國自從改革開放以來，以經(jīng)濟(jì)特區(qū)為試點(diǎn)，由供給制產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)逐步過渡到交換制市場經(jīng)濟(jì)，并且不斷引進(jìn)外資及技術(shù)，成為世界經(jīng)濟(jì)規(guī)模最大的國家之一。

過去十年，我國總共吸納了3000多億美元的外資，成為全球發(fā)展中國家的首位。過去二十年來我國的出口產(chǎn)業(yè)，平均每年的增長率為13%。今天，我國已經(jīng)成為“世界工廠”，生產(chǎn)全球2/5的鞋類，一半以上的玩具及近1/5的成衣等。

我國自改革開放以來，釋放大量的經(jīng)濟(jì)資源，使農(nóng)業(yè)的過剩生產(chǎn)力不斷投入工業(yè)和城市，提高了工業(yè)生產(chǎn)的增長率。此外，外資的不斷涌入，也加快了我國經(jīng)濟(jì)增長。因此，我國過去20多年來的持續(xù)經(jīng)濟(jì)增長，主要是靠生產(chǎn)要素的不斷投入。這種要素投入增長模式，主要取決于工資水平及要素價(jià)格。我國是人力資源大國，亦是東亞工資水平最低的地區(qū)。就以紡織業(yè)為例，泰國的一般工資水平是中國的四倍，在這種情況下，泰國完全失去對等的競爭力。中國因而取代東亞國家，成為美國及其它先進(jìn)國家的生產(chǎn)基地及出口平臺(tái)。

（三）傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)增長模式的局限。在過去20多年中，我國經(jīng)濟(jì)增長率在很大程度上是以要素投入增長為基礎(chǔ)，這種增長模式必然受到報(bào)酬遞減定律所支配。因此，我國經(jīng)濟(jì)增長率由1992年的15%，到1999年卻下降為6%左右。從2000年到2004中國經(jīng)濟(jì)增長率只能達(dá)到單位數(shù)的增長。所以，中國經(jīng)濟(jì)雖然潛力巨大，但要再次形成兩位數(shù)增長速度卻很困難。根據(jù)中國科學(xué)院2003年的估計(jì)，我國消耗了全球31%的煤、30%的鐵礦石、27%的鋼材及40%的水泥，但所創(chuàng)造的GDP卻不足全球的4%。此外，環(huán)境污染和生態(tài)破壞所造成的損失，卻占GDP的15%。因此，我國的經(jīng)濟(jì)增長模式，必須從高物耗、高能耗及低技術(shù)的要素投入增長模式，轉(zhuǎn)變?yōu)榈臀锖?、低能耗及高技術(shù)的知識投入增長模式。

（四）知識投入增長模式及其特征。1959年，諾貝爾獎(jiǎng)得主舒爾玆指出：勞動(dòng)者身上的知識、技能及其表現(xiàn)出來的能力，是生產(chǎn)增長中的主要生產(chǎn)因素。1996年，《經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織》（OECD，簡稱「經(jīng)合組織）的研究報(bào)告中指出，其成員國的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，50%以上的GDP是以知識為基礎(chǔ)的。知識的發(fā)展促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新，而技術(shù)創(chuàng)新又能調(diào)整就業(yè)結(jié)構(gòu)，是使生產(chǎn)效率和就業(yè)長期獲益的推動(dòng)力。

何謂知識？知識就是結(jié)構(gòu)化的經(jīng)驗(yàn)、信息、見解能力和價(jià)值的混合體。知識以人為載體，因此教育與培訓(xùn)，研究與開發(fā)是知識發(fā)展的主要關(guān)鍵因素。技術(shù)是新知識的創(chuàng)造與應(yīng)用，而創(chuàng)新就是不同領(lǐng)域知識的結(jié)合與發(fā)展。人力資本中的知識，可以轉(zhuǎn)化為商品，例如軟件、電腦晶片及自動(dòng)化機(jī)器等。因此，高新技術(shù)的產(chǎn)品，80%以上都是由知識之投入所形成的，所有專利、版權(quán)及設(shè)計(jì)等知識產(chǎn)權(quán)，亦是由知識所創(chuàng)造出來的。因此，知識可以作為一種生產(chǎn)要素，累積的知識愈多，愈能增加價(jià)值。

知識的投入與產(chǎn)出比率，已經(jīng)成為一個(gè)經(jīng)濟(jì)體系增長的決定因素。因此，知識投入增長模式已經(jīng)是所有先進(jìn)國家所采用的經(jīng)濟(jì)增長模式，這種模式特征如下：1、它是用少量的實(shí)物資源，結(jié)合所需的知識與技術(shù)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。2、經(jīng)濟(jì)體系內(nèi)的知識，可以從一個(gè)產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移到另一個(gè)產(chǎn)業(yè)重復(fù)地使用，因而可以減輕由于資本短缺對經(jīng)濟(jì)增長的壓力。3、它是一種“無重量”的經(jīng)濟(jì)形態(tài)，由微電子、信息技術(shù)與知識的結(jié)合，使GDP增長時(shí)，單位所消耗的能源、勞動(dòng)力及物料等都大大下降。4、就業(yè)人口的勞動(dòng)形態(tài)從體力工作，轉(zhuǎn)為腦力工作。5、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)從主要依靠實(shí)物資源轉(zhuǎn)為主要依靠知識資源。6、經(jīng)濟(jì)投資從主要以實(shí)物投資，轉(zhuǎn)向主要以無形投資。

二、經(jīng)濟(jì)增長模式轉(zhuǎn)變勢在必行

概括地說，80年代的改革開放在以下方面突破了舊體制及相應(yīng)的發(fā)展模式：一是占中國人口80%的農(nóng)村的土地使用經(jīng)營權(quán)的變革沖破了農(nóng)村近乎自給自足的產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)和政治經(jīng)濟(jì)合一的體制，產(chǎn)權(quán)的重新界定、經(jīng)營自的改革帶來的勞動(dòng)的全新分工和交換以及由此釋放的體制績效為產(chǎn)出結(jié)構(gòu)的調(diào)整、消費(fèi)結(jié)構(gòu)的升級提供了收入和產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)。二是脫胎于原有的社隊(duì)企業(yè)以及從新富裕農(nóng)民中發(fā)展起來的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、城市的個(gè)體企業(yè)和外資企業(yè)等非國有企業(yè)的逢勃發(fā)展形成了市場主體“雙軌”發(fā)展的格局。三是商業(yè)領(lǐng)域的改革使指令供給制經(jīng)濟(jì)時(shí)代殘留下來的消費(fèi)品和生產(chǎn)資料價(jià)格雙軌制合法化和擴(kuò)大化進(jìn)而奠定了市場化的制度基礎(chǔ)。四是沿海經(jīng)濟(jì)特區(qū)及一系列經(jīng)濟(jì)開放區(qū)和內(nèi)地計(jì)劃單列市的設(shè)置，使該地區(qū)生產(chǎn)要素的配置半徑擴(kuò)大到全國乃至全球范圍，廉價(jià)的農(nóng)村勞動(dòng)力和高智力的人才、海外的企業(yè)家技能、產(chǎn)業(yè)資本源源不斷地流入和重新配置，使該地區(qū)獲得超高速增長的動(dòng)力，從而迅速拉開了與其他地區(qū)的差距，形成雙軌增長的區(qū)域經(jīng)濟(jì)格局。五是行政放權(quán)、財(cái)政包干、利潤留成等一系列體制環(huán)境的改革以及擴(kuò)大自的國企經(jīng)營機(jī)制的改革推進(jìn)了經(jīng)濟(jì)的市場化，另一方面也改變了國民收入的分配格局（即向個(gè)人傾斜）。形成了體制外的“增量”和體制內(nèi)的“存量”同時(shí)并進(jìn)的局面。

然而，我國經(jīng)濟(jì)增長模式已顯現(xiàn)出疲態(tài)和效益減弱的趨勢：一是全要素生產(chǎn)率下降和資本產(chǎn)出率升高意味著的生產(chǎn)效率和資本效率在下降，這勢必制約未來的增長速度。二是高投資率有可能下浮而制約經(jīng)濟(jì)的增長，其原因在于，受人口老齡化等因素的限制，高儲(chǔ)蓄率很難長期存續(xù)；已位居世界第一的FDI受不可控制的因素的影響帶有很大的不確定性；投資作為一個(gè)中間過程最終依賴于消費(fèi)，而內(nèi)需不足靠出口拉動(dòng)的潛力已接近極限，等等；三是模式內(nèi)生的問題制約經(jīng)濟(jì)增長，如廉價(jià)勞動(dòng)力和廉價(jià)資源的出售導(dǎo)致生產(chǎn)者剩余和消費(fèi)者剩余的境外溢出、相應(yīng)的外部負(fù)效應(yīng)和損失帶來的國民總福利（總剩余）的下降、腐敗性尋租而生的資本的境外流出以及貨幣從流通中消失的沉淀以及租金耗散的資源浪費(fèi)、花錢買穩(wěn)定的無效率投資和轉(zhuǎn)移支付等等都會(huì)減少GDP的流量和存量?？傊鷥r(jià)過大的粗放低效型經(jīng)濟(jì)增長是有時(shí)間維度而難以長久維持的。如果推至極端，假設(shè)因外部環(huán)境的變化，如若干年后崛起的印度等國以更廉價(jià)的優(yōu)勢挑戰(zhàn)我國以及國際分工的變動(dòng)和匯率變動(dòng)等因素引發(fā)我國增長模式的失效，很可能是逆轉(zhuǎn)出口導(dǎo)向向內(nèi)擠壓，沿海地區(qū)進(jìn)一步擠占內(nèi)地市場，本來內(nèi)需不足的產(chǎn)業(yè)更是雪上加霜，產(chǎn)能過剩的全面化進(jìn)一步導(dǎo)致投資和消費(fèi)的萎縮，外資流出，財(cái)政金融危機(jī)，房地產(chǎn)泡沫爆破，股市崩盤，經(jīng)濟(jì)陷入蕭條，高速增長抑制的問題必然出現(xiàn)。如果我國經(jīng)濟(jì)增長模式失效,不僅對中國經(jīng)濟(jì)，而且對世界經(jīng)濟(jì)都是災(zāi)難性的。因此，經(jīng)濟(jì)增長模式的轉(zhuǎn)變是非常必要的。但是，同所有改革一樣，經(jīng)濟(jì)增長模式的轉(zhuǎn)變，都必然要經(jīng)歷陣痛，都必須在探索中前進(jìn)。

今年以來，轉(zhuǎn)變增長方式（模式）的主流提法,是將粗放外延型增長模式轉(zhuǎn)變?yōu)榧s內(nèi)涵型的增長方式?？梢哉f，增長方式的粗放低效性質(zhì)一直是我國之“痛”，中央早就提出要轉(zhuǎn)變增長方式，可惜收效不大。問題出在哪里？有學(xué)者認(rèn)為，政府定位有問題，是缺位、越位、錯(cuò)位所至，并提出政府轉(zhuǎn)型論，經(jīng)濟(jì)建設(shè)型政府轉(zhuǎn)為公共服務(wù)型政府等等。粗放低效的增長模式與政府的經(jīng)濟(jì)決策有關(guān)，這是無疑的，但僅從政府轉(zhuǎn)型入手恐怕還不能完全解決問題。從理論上說，政府轉(zhuǎn)型是非常必要的，但它只是整個(gè)模式轉(zhuǎn)型的一個(gè)環(huán)節(jié)。我國經(jīng)濟(jì)增長的粗放性及其負(fù)面問題并非是一個(gè)節(jié)點(diǎn)問題和單純的認(rèn)識問題，也不能簡單歸結(jié)于地方政府的經(jīng)濟(jì)擴(kuò)張沖動(dòng)。它是一個(gè)系統(tǒng)性問題，涉及到不同的層面或者說許多因素共同作用的結(jié)果。因此，轉(zhuǎn)變粗放低效的增長方式，必須系統(tǒng)、全面地考慮，必須找到相應(yīng)的替代辦法，而且必須先做加法后做減法。增長方式的轉(zhuǎn)變實(shí)質(zhì)上是經(jīng)濟(jì)模式的轉(zhuǎn)型，如果僅就投資論投資、集約論集約只能治標(biāo)一時(shí)而不能治本一世。

三、全面促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長模式的轉(zhuǎn)變

經(jīng)濟(jì)增長模式的轉(zhuǎn)型具有結(jié)構(gòu)性、層次性和系統(tǒng)性，至少主要應(yīng)包括三個(gè)方面：一是市場規(guī)則的重建；二是市場主體的重構(gòu)；三是政府行為的重塑。為什么把市場規(guī)則的重建擺在首位呢？這只是表述上的排序，并非實(shí)踐順序。其實(shí)這三方面的轉(zhuǎn)型都具有同等重要的意義。

第一，市場規(guī)則的重建。市場規(guī)則的重建，一是并軌原則，建立健全公平、公正、公開的規(guī)則；二是產(chǎn)權(quán)原則，建立健全以個(gè)人產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的產(chǎn)權(quán)自由、產(chǎn)權(quán)界定、交易和保護(hù)規(guī)則；三是法治原則，確立法律至上的神圣性和公正性的法治意識形態(tài)規(guī)則，完善市場經(jīng)濟(jì)的立法、司法、執(zhí)法的規(guī)則。（1）公正、公開和公平規(guī)則的重建。首先將雙重規(guī)則轉(zhuǎn)為單一規(guī)則。其次，市場準(zhǔn)入和市場待遇方面的并軌規(guī)則，變壟斷為競爭，減少差別性和歧視規(guī)則，實(shí)行普惠規(guī)則，從而逐步建立統(tǒng)一市場的公平、公正的競爭規(guī)則。再次,透明化規(guī)則，既是政務(wù)的公開及其管理層內(nèi)部文件和法規(guī)文件的公開化、也包括所有經(jīng)營單位、公司信息披露的透明化。（2）產(chǎn)權(quán)規(guī)則的重建。產(chǎn)權(quán)規(guī)則的重建包括：產(chǎn)權(quán)自由、產(chǎn)權(quán)界定、產(chǎn)權(quán)交易和保護(hù)等規(guī)則，其中最重要的是產(chǎn)權(quán)自由和產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則。產(chǎn)權(quán)規(guī)則重建的基石是一套完善的個(gè)人財(cái)產(chǎn)規(guī)則，由于存在個(gè)人產(chǎn)權(quán)包括信用產(chǎn)權(quán)的社會(huì)確認(rèn)和界定（沒有個(gè)人信用證明）以及保護(hù)上的缺陷，我國的私人資本和人力資本是有缺陷或不透明的，民營資本在香港的打折上市或被低估就是明證。因此，完善個(gè)人產(chǎn)權(quán)規(guī)則非常重要。（3）法治規(guī)則的重建。法治規(guī)則是市場經(jīng)濟(jì)的靈魂，是維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行秩序及其規(guī)則的法律體現(xiàn)。其核心是法律至上，在法律面前人人平等，是依法行事，有法必依，違法必糾，執(zhí)法必嚴(yán)，令行禁止。它包括立法、司法、執(zhí)法規(guī)則的透明性、公平性和正義性。法治規(guī)則的重建涉及到改革和司法獨(dú)立，必須有一個(gè)長遠(yuǎn)的總體目標(biāo)。從中短期來說，最重要的是建立健全維護(hù)個(gè)人產(chǎn)權(quán)的法律規(guī)則（集體和國家產(chǎn)權(quán)可視為個(gè)人產(chǎn)權(quán)的集合）以及與此相關(guān)的部份經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的規(guī)則，如獨(dú)立審判等規(guī)則。這是市場規(guī)則重建的基礎(chǔ)中的基礎(chǔ)，核心中的核心，靈魂中的靈魂。

第二，市場主體的重構(gòu)。企業(yè)轉(zhuǎn)型的實(shí)質(zhì)是重構(gòu)市場主體，主要體現(xiàn)在創(chuàng)業(yè)方式、治理結(jié)構(gòu)和贏利模式等三個(gè)方面。20多年改革最大的成就之一是從零狀態(tài)的市場意義上的企業(yè)發(fā)展為如此眾多的具有市場特征的企業(yè)。企業(yè)是國民經(jīng)濟(jì)成長和GDP增長的主要貢獻(xiàn)者。但是，我國企業(yè)的成長與GDP的高速增長并不相稱，我國企業(yè)普遍缺乏由知識產(chǎn)權(quán)、管理和銷售技術(shù)等構(gòu)成的核心競爭力，缺乏世界級大企業(yè)（如果不計(jì)壟斷資源型大企業(yè)）。這是為什么？這與我國企業(yè)的創(chuàng)業(yè)方式、治理結(jié)構(gòu)與贏利模式有關(guān)。從創(chuàng)業(yè)方式看，許多企業(yè)靠的是吃政策偏飯，搞“倒賣”方式起家的。。從治理結(jié)構(gòu)看，我國大多數(shù)企業(yè)不論是國企還是民企都存在問題。從左看是“信托責(zé)任”問題，人沒有很好地履行應(yīng)負(fù)的信托責(zé)任；從右看是產(chǎn)權(quán)所有者責(zé)任即委托人的問題，委托人或缺位或責(zé)任不明權(quán)力不清，這是國有資產(chǎn)和民有資產(chǎn)流失以及企業(yè)長不大做不強(qiáng)的主要原因。一些上市（包括海外上市）的國企和民企肆意圈錢，玩弄轉(zhuǎn)移資產(chǎn)和利潤的把戲，欺占和損害廣大小股東（小投資者）利益就是明證。上市公司尚且如此，非上市企業(yè)可想而知。從贏利模式看，我國大多數(shù)企業(yè)主要靠廉價(jià)資源、政府保護(hù)、資源壟斷、補(bǔ)貼、稅費(fèi)減免等優(yōu)惠政策而贏利，有的甚至熱衷和擅長于資本投機(jī)、尋租、轉(zhuǎn)移資產(chǎn)和利潤等方式“贏利”。這是我國企業(yè)缺乏長久的競爭優(yōu)勢的原因所在。值得高興的是，20多年改革涌現(xiàn)出來的許多優(yōu)秀民營企業(yè)家對此有深刻的認(rèn)識和反省，他們正在著手企業(yè)的轉(zhuǎn)型或市場主體的重構(gòu)，以進(jìn)行“第二次創(chuàng)業(yè)”。我們應(yīng)寄希望于我國企業(yè)尤其是民企在創(chuàng)業(yè)方式、治理結(jié)構(gòu)和贏利模式等三個(gè)方面的轉(zhuǎn)型，因?yàn)槊衿蠹缲?fù)著祖國的重托和民族復(fù)興的希望，代表著中國市場的未來方向。我國企業(yè)重構(gòu)或轉(zhuǎn)型成功之日，也就是中國經(jīng)濟(jì)增長模式完成轉(zhuǎn)型之日。

第4篇：法律規(guī)則的要素范文

[關(guān)鍵詞]數(shù)字經(jīng)濟(jì)；CFC；避稅；潛在沖擊

[DOI]1013939/jcnkizgsc201637016

最近20年，在新興市場中出現(xiàn)了公司稅收籌劃的新策略，即運(yùn)用世界范圍內(nèi)的數(shù)字技術(shù)信息進(jìn)行購買、轉(zhuǎn)讓、產(chǎn)品交換等交易，具有不可預(yù)測的靈活性。這種靈活的交易方式，使產(chǎn)品使用地、消費(fèi)地和處理地等地點(diǎn)難以確定。

然而，行為發(fā)生地是CFC規(guī)則適用的基本標(biāo)準(zhǔn)。數(shù)字經(jīng)濟(jì)模式切斷了產(chǎn)生收入的交易行為與交易地點(diǎn)之間的聯(lián)系。納稅人如果與CFC所在國的關(guān)聯(lián)方進(jìn)行交易，則可以通過延遲申報(bào)交易地點(diǎn)而規(guī)避CFC規(guī)則的適用。

數(shù)字經(jīng)濟(jì)使服務(wù)貿(mào)易甚至貨物貿(mào)易不再局限于固定地點(diǎn)，從而縮小了銷售所得與服務(wù)所得的差距。相應(yīng)地，規(guī)范銷售所得與服務(wù)所得的法律也變得相似。

此外，數(shù)字經(jīng)濟(jì)之下的課稅對象很難界定，產(chǎn)品交易所得、服務(wù)交易所得以及權(quán)利交易所得難以區(qū)分。數(shù)字經(jīng)濟(jì)的交易特點(diǎn)，對現(xiàn)行CFC規(guī)則產(chǎn)生沖擊。

1CFC規(guī)則的核心法律要素

CFC規(guī)則是各國針對本國居民利用低稅區(qū)的受控外國公司避稅的反避稅規(guī)則。CFC規(guī)則的可信要素包括主體要素、客體要素、豁免條件。主體要素主要是對受控外國公司的判斷；課體要素主要是判斷對納稅人的何種所得征稅；豁免條件是納稅人所得中無須納稅的那部分收入。

受控外國公司（Controlled Foreign Company，CFC），是指被本國居民控股達(dá)到一定比例，比如美國規(guī)定控股比例要達(dá)到50%以上的境外子公司，才被美國認(rèn)定為受控外國公司。

我國稅收立法對受控外國公司（CFC）的界定采取雙重的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，即我國的納稅居民企業(yè)不僅要在外國公司的控股達(dá)到50%以上，而且要持有該外國公司10%以上表決權(quán)股份，這樣才構(gòu)成中國居民企業(yè)對外國公司的控制，該外國公司才成為中國稅收意義上的法定的受控外國公司（CFC）。我國這種立法模式，明顯是對受控外國公司（CFC）稅收利益持放寬政策，使大部分的外國子公司都不構(gòu)成受我國征稅管制的受控外國公司（CFC）。

無論受控外國公司（CFC）的控股比例是多少，它們都有兩個(gè)共同特點(diǎn)：一是設(shè)立在低稅區(qū)，只有這樣選址，才能達(dá)到最大的避稅效果；二是受控外國公司（CFC）是一個(gè)實(shí)體，有物理存在，有組織機(jī)構(gòu)、場所、工作人員等物理連接點(diǎn)（Nexus）。

CFC規(guī)則的課稅對象即客體要素十分重要，即對外國受控公司的所得征稅，無論該所得是否在當(dāng)期匯回本國。世界主要的稅收大國，都對這樣的受控外國公司（CFC）的消極所得征稅，無論該消極所得是否在當(dāng)期匯回股東所在國或者分配給股東。

作為稅收法律關(guān)系的課稅對象的消極所得，通常是流動(dòng)性高的所得，包括保險(xiǎn)所得；個(gè)人持股公司所得、銷售所得、服務(wù)所得、與石油有關(guān)的所得等一系列的受控外國公司（CFC）所得。美國CFC規(guī)則還規(guī)定，與受控外國公司（CFC）有關(guān)的一切非法賄賂、回扣等支付，都要向美國聯(lián)邦政府納稅。新西蘭CFC規(guī)則，則對積極所得免稅，而對消極所得征。在美國，如果一個(gè)金融公司有超過30%的毛收入來自非居民納稅的第三方消費(fèi)者，則這部分收入即被認(rèn)定為積極所得。

盡管世界各國對CFC納稅豁免的規(guī)定不完全一致，但是多數(shù)稅收國家對受控外國公司（CFC）的積極所得都是給予豁免的。例如，我國的豁免條款規(guī)定在《特別納稅調(diào)整辦法》第84條，除了積極所得豁免，還有微量豁免，白名單。但是，積極所得豁免仍然是主要豁免類型。享有稅收豁免的積極經(jīng)營所得，即真實(shí)的生產(chǎn)、經(jīng)營、銷售、金融所得，在CFC的母國不納稅。

對積極經(jīng)營所得的法律解讀有兩個(gè)層面：一是主營業(yè)務(wù)，即常規(guī)的生產(chǎn)經(jīng)營所得，受控外國公司（CFC）從事的其營業(yè)執(zhí)照注明的經(jīng)營范圍的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，通過這樣的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)取得的所得即使常規(guī)的積極所得。這樣的常規(guī)的積極所得是與股息、利息、租金、特許權(quán)使用費(fèi)等消極所得相對的；二是真實(shí)性，對常規(guī)的生產(chǎn)經(jīng)營所得也必須進(jìn)行法律考察，考察其是否真實(shí)發(fā)生，考察的標(biāo)準(zhǔn)要主觀標(biāo)準(zhǔn)與客觀標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合，既要考察是否有真實(shí)的營業(yè)活動(dòng)及營業(yè)所得，而且要考察期營業(yè)活動(dòng)的目的是否具有真實(shí)需要。不具有真實(shí)生產(chǎn)、銷售需要的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，而僅僅是為了避稅，這樣的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)即使符合營業(yè)執(zhí)照的范圍，也不能被認(rèn)定為真實(shí)的積極所得，因其活動(dòng)目的不具備“真實(shí)性”。

2數(shù)字經(jīng)濟(jì)對CFC規(guī)則核心要素的沖擊

數(shù)字經(jīng)濟(jì)從電子商務(wù)、網(wǎng)絡(luò)購物衍生而來，可以說是電子商務(wù)的最前沿模式。數(shù)字經(jīng)濟(jì)將信息化技術(shù)與電子商務(wù)結(jié)合起來，使消費(fèi)者、銷售商與廠家中間的購買、供貨、生產(chǎn)便得便利。但是，這種經(jīng)濟(jì)模式的前衛(wèi)性，對各國的稅收政策、稅法理論及稅法規(guī)則，產(chǎn)生前所未有的挑戰(zhàn)。世界各國的國內(nèi)稅收法律規(guī)則，以及國際稅法規(guī)則都面臨這來自數(shù)字經(jīng)濟(jì)的修改、調(diào)整，甚至是重新立法。從受控外國公司（CFC）避稅的角度來說，數(shù)字經(jīng)濟(jì)似乎對其提供更便捷、更靈活的避稅環(huán)境，這對規(guī)制受控外國公司（CFC）的主要稅法規(guī)則――CFC規(guī)則，便形成挑戰(zhàn)。數(shù)字經(jīng)濟(jì)沖擊著現(xiàn)有CFC規(guī)則的三大要素：主體要素、客體要素及豁免條件。

21數(shù)字經(jīng)濟(jì)對CFC規(guī)則主體要素的沖擊

數(shù)字經(jīng)濟(jì)增強(qiáng)了企業(yè)設(shè)立地的流動(dòng)性，使受控外國公司（CFC）的設(shè)立不再局限于低稅區(qū)，這對CFC規(guī)則的主體要素產(chǎn)生挑戰(zhàn)。

如果是生產(chǎn)型的受控外國公司（CFC），則其設(shè)立的時(shí)候通常考慮的因素包括：當(dāng)?shù)氐幕A(chǔ)設(shè)施水平、消費(fèi)者距離、國家政策的穩(wěn)定性等。如果是服務(wù)型的受控外國公司（CFC），尤其是金融服務(wù)型的受控外國公司（CFC），則其選址通常著眼于稅收利益的最大化，考慮的因素通常不包括基礎(chǔ)設(shè)施水平、消費(fèi)者距離、國際政策穩(wěn)定性等非稅收因素。

無論是生產(chǎn)銷售型的貨物貿(mào)易CFC，還是服務(wù)型的CFC，都可以通過數(shù)字化交易手段增強(qiáng)其避稅能力。金融服務(wù)本身就可以脫離具體地點(diǎn)和身體活動(dòng)，因?yàn)榻鹑诜?wù)的數(shù)字化已經(jīng)不是一個(gè)新話題。所以，美國的CFC規(guī)則對金融服務(wù)的所得，通常都看作不征稅的積極所得。各國稅法也效仿美國稅法的做法。

問題的關(guān)鍵是生產(chǎn)銷售型受控外國公司（CFC）的設(shè)立，在數(shù)字經(jīng)濟(jì)的推波助瀾之下，具有很大流動(dòng)性。全球經(jīng)濟(jì)一體化，已經(jīng)使多數(shù)跨國公司的生產(chǎn)、銷售遍布全球，它們基于逐利與避稅的目的，靈活性是其設(shè)立公司的時(shí)候選址的首要政策。

從避稅的角度來說，其設(shè)立受控外國公司（CFC）的目標(biāo)即是消滅能被來源國征稅的連接點(diǎn)（Nexus），使其設(shè)立在來源國的受控外國公司（CFC）不被來源國征稅。

在沒有數(shù)字交易手段的年代，受控外國公司（CFC）的設(shè)立選址，只能選擇在低稅區(qū)、避稅地，如中國香港、百慕大群島、維爾京群島等地；在數(shù)字經(jīng)濟(jì)年代，受控外國公司（CFC）的設(shè)立選址就更加靈活了，即使選擇在中國大陸等高稅區(qū)，也很容易逃脫來源國――中國大陸的征稅。

原因很簡單，因?yàn)槿绻ㄟ^數(shù)字化網(wǎng)絡(luò)交易，很容易把交易所得從CFC轉(zhuǎn)移到中國之外的第三國，即使設(shè)立在中國的CFC被認(rèn)為是常設(shè)機(jī)構(gòu)，該常設(shè)機(jī)構(gòu)通過網(wǎng)絡(luò)交易獲取的所得，中國也沒有根據(jù)征稅。這大大簡化了以往受控外國公司（CFC）轉(zhuǎn)移利潤的方法，無須在第三國再設(shè)立公司，直接通過網(wǎng)絡(luò)交易即可逃避稅收連接點(diǎn)的追蹤。所以，數(shù)字經(jīng)濟(jì)對CFC規(guī)則的第一個(gè)沖擊，即是解放了受控外國公司（CFC）的設(shè)立地點(diǎn)，從低稅區(qū)遍布全球。

數(shù)字經(jīng)濟(jì)對國際稅法來說是一個(gè)嚴(yán)重的挑戰(zhàn)，現(xiàn)有的避稅地名單列舉的低稅區(qū)，已經(jīng)不足以應(yīng)對數(shù)字經(jīng)濟(jì)的挑戰(zhàn)。在數(shù)字經(jīng)濟(jì)的時(shí)代，很多高稅區(qū)的受控外國公司（CFC）會(huì)浮出水面。數(shù)字經(jīng)濟(jì)又會(huì)使股東會(huì)、董事會(huì)的設(shè)立靈活多樣，很多國家的公司法都對股東、董事的議事規(guī)則做出靈活規(guī)定，不再局限于以往的見面會(huì)談，而是放寬到承認(rèn)電話會(huì)議、視頻會(huì)議的法律效力?？鐕{稅人完全可以利用各國的法律漏洞，通過數(shù)字化技術(shù)信息手段，改變股東會(huì)、董事會(huì)的地點(diǎn)，逃避納稅主體資格，從而達(dá)到避稅目的。

現(xiàn)有的CFC規(guī)則對公司實(shí)體的物理的、有型的規(guī)定，在第一種數(shù)字交易之下被完全架空。這些都是數(shù)字經(jīng)濟(jì)對CFC規(guī)則主體要素的沖擊，必須引起我們重視。

22數(shù)字經(jīng)濟(jì)對CFC規(guī)則客體要素的沖擊

數(shù)字經(jīng)濟(jì)通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行交易，以往的積極所得一旦通過網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)生，便不容易征稅。所以，現(xiàn)有的CFC規(guī)則對積極所得與消極所得的區(qū)分，意義不大。數(shù)字經(jīng)濟(jì)使得以往的分銷、零售等中間環(huán)節(jié)消失，雇用的人員也大大減少，時(shí)間、地域、距離的阻隔與障礙，完全可以通過網(wǎng)絡(luò)客服。現(xiàn)在的納稅所得具有極大的流動(dòng)性，即使是真正的積極所得，也很難被來源國征稅，因?yàn)樵诰W(wǎng)絡(luò)上找不到連接點(diǎn)。所以，來源國只能針對本國的受控外國公司（CFC）征稅，但是這個(gè)當(dāng)?shù)氐氖芸赝鈬荆–FC）很容易在當(dāng)?shù)夭涣羧魏嗡谩Ｓ绕涫强鐕?，利用電子?shù)據(jù)手段，很容易逃避來源國當(dāng)?shù)囟愂铡?/p>

舉個(gè)簡單的例子，總部設(shè)在美國的A公司，通過與全球范圍內(nèi)的學(xué)者簽訂協(xié)議，由某些學(xué)者提供學(xué)術(shù)信息，比如法律考試或者英語考試的資料和課件（mp3），但是智力成果的知識產(chǎn)權(quán)屬于美國A公司。

美國A公司在中國的交易模式可以選擇兩種：一是網(wǎng)絡(luò)交易；二是租賃教師視頻授課。

第一種交易模式，即網(wǎng)絡(luò)交易。在網(wǎng)絡(luò)交易模式下，中國的消費(fèi)者直接與美國A公司通過網(wǎng)絡(luò)聯(lián)系，購買所需課件，支付也是通過網(wǎng)絡(luò)完成。在不考慮外匯管制的情況下，中國消費(fèi)者支付給美國A公司的費(fèi)用，中國作為來源國征不到稅，因?yàn)槊绹鳤公司在中國沒有常設(shè)機(jī)構(gòu)，更談不上所謂的通過在中國設(shè)立受控外國公司（CFC）避稅。

第二種交易模式，即美國A公司在中國租賃一個(gè)教室，雇用一些當(dāng)?shù)厝藛T組織教學(xué)活動(dòng)，然后報(bào)名參加學(xué)習(xí)班的學(xué)員在這個(gè)固定的教室里上視頻課程。在這種交易模式下，即使經(jīng)濟(jì)活動(dòng)在中國有物理存在，但是美國A公司完全可以要求學(xué)員通過網(wǎng)絡(luò)支付學(xué)費(fèi)，而且學(xué)費(fèi)通常是在開班之前就已經(jīng)支付完畢。也就是說，所得的部分又流向了美國A公司。中國作為消費(fèi)地，作為稅收來源國很難征到稅。因?yàn)檫@種情況下征稅的條件是學(xué)習(xí)班至少開展3個(gè)月或者半年，而美國A公司在中國的補(bǔ)習(xí)班通常會(huì)故意規(guī)避這個(gè)法定時(shí)限，以逃避中國的稅收，而我國目前的法律對此全然無策。

所以，數(shù)字經(jīng)濟(jì)之下的網(wǎng)絡(luò)交易，對CFC規(guī)則的客體要素也會(huì)產(chǎn)生沖擊，使CFC規(guī)則對積極所得與消極所得的區(qū)分，變得意義不大。按照現(xiàn)有的區(qū)分，很多積極所得都會(huì)帶著避稅的目的，本來應(yīng)該被受控外國公司（CFC）所在國征稅，而所在國卻掙不到稅。

受控外國公司（CFC）的母國的初衷是把積極所得的稅收利益讓渡給受控外國公司（CFC）所在國，即來源國，但是數(shù)字經(jīng)濟(jì)使來源國對積極所得也掙不到稅，而積極所得的稅收利益流向了跨國公司本身。所以，數(shù)字經(jīng)濟(jì)之下，現(xiàn)有的CFC規(guī)則無法保障來源國對積極所得的征稅利益，這是數(shù)字經(jīng)濟(jì)對CFC規(guī)則客體要素的最大沖擊。

23數(shù)字經(jīng)濟(jì)對CFC規(guī)則豁免條件的沖擊

美國的豁免條款是世界上最先進(jìn)的豁免條款，美國納稅人的全球所得中積極的銀行、金融或者類似經(jīng)營所得可以免稅。在美國，享受豁免的CFC必須從事積極的經(jīng)營，獲得積極的經(jīng)營所得。這種假設(shè)建立在一種事實(shí)與條件標(biāo)準(zhǔn)（A Facts and Circumstances Test）之上，具體包括：CFC的規(guī)模、收入以及雇員人數(shù)。

通過上文的分析，僅僅規(guī)定對消極所得征稅，而缺乏對積極所得征稅，會(huì)給跨國納稅人創(chuàng)造新的避稅機(jī)會(huì)。世界各國的豁免條款效仿美國而制定。

現(xiàn)有的積極所得豁免條款本身就存在問題，其真實(shí)性指得懷疑。例如，美國的CFC規(guī)則規(guī)定，保險(xiǎn)公司對第三方的外購?fù)顿Y即“人為設(shè)計(jì)的投資”（Making or Arranging for Investments），歸屬于積極的經(jīng)營。但是，參與投資的第三方多數(shù)情況下是消極的CFC。

此外，如果一個(gè)金融公司從其母公司獲得資本，并與非關(guān)聯(lián)第三方從事一些重要的交易，該金融公司將會(huì)被界定為“積極的公司”。但是，從真實(shí)的經(jīng)濟(jì)意義角度看，此種交易與《美國國內(nèi)收入法典》第956節(jié)規(guī)定的母公司自身從事的“上游借貸”（Upstream Loan）或者直接銀行行為相比，并無差別。這種交易缺乏經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)，其后果是侵蝕稅基。[3]

積極所得豁免的前提限定在“事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)”之上，顯然無法與數(shù)字交易模式相匹配。CFC通過數(shù)字交易，幾乎可以不需要當(dāng)?shù)毓蛦T，也不需要當(dāng)?shù)亟M織規(guī)模。正如上文中提及的網(wǎng)絡(luò)交易模式。數(shù)字經(jīng)濟(jì)使得判斷積極所得的真實(shí)性，變得更加復(fù)雜。網(wǎng)絡(luò)交易沒有當(dāng)?shù)貙?shí)體組織，卻是真實(shí)發(fā)生的，也符合主營業(yè)務(wù)范圍，但是很可能因?yàn)闊o法在現(xiàn)行CFC規(guī)則豁免條款之下得到認(rèn)可，而不享受免稅待遇。

3我國CFC規(guī)則應(yīng)對數(shù)字經(jīng)濟(jì)挑戰(zhàn)的策略

數(shù)字經(jīng)濟(jì)對現(xiàn)有CFC規(guī)則的沖擊已經(jīng)露出端倪，我們必須看到這種對國家稅收利益產(chǎn)生威脅的潛在因素。在數(shù)字化信息技術(shù)如此發(fā)達(dá)的今天，在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)如此活躍的時(shí)代，國家稅收利益的保障是必須考慮、博弈的問題。針對數(shù)字經(jīng)濟(jì)對CFC規(guī)則三大核心要素的沖擊，我國作為稅收大國，必須未雨綢繆，做好因應(yīng)之策。否則，一旦稅收利益喪失，國民經(jīng)濟(jì)會(huì)受到嚴(yán)重影響。

我國現(xiàn)有的CFC規(guī)則體現(xiàn)在《特別納稅調(diào)整辦法》，而且很不完善，很多專家學(xué)者提出修改意見。各種修改意見都沒有考慮數(shù)字經(jīng)濟(jì)對其的沖擊，所以，筆者建議，在完善《特別納稅調(diào)整辦法》的過程中，一定要考慮數(shù)字經(jīng)濟(jì)因素，這樣可以最大限度地減低法律修改的成本，防止出現(xiàn)新的《特別納稅調(diào)整辦法》仍然在數(shù)字經(jīng)濟(jì)問題上存在漏洞的后患。

31對受控外國公司（CFC）的認(rèn)定不能局限于低稅區(qū)

對受控外國公司（CFC）的認(rèn)定不能局限于低稅區(qū)，還要考慮稅率比我國高的地區(qū)，也可能構(gòu)成受控外國公司（CFC）。建議我國的《特別納稅調(diào)整辦法》對受控外國公司（CFC）的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)降低，降低的方向是效仿國外的單一標(biāo)準(zhǔn)，只規(guī)定股權(quán)比例，或者只規(guī)定控制權(quán)比例，建議這個(gè)比例達(dá)到10%即可，最大限度地囊括所有的CFC。這樣，就很容易把設(shè)在高稅區(qū)的子公司也囊括到中國受控外國公司（CFC）的認(rèn)定范圍之內(nèi)。對“所得”的認(rèn)定，不再局限積極所得和消極所得的區(qū)分，而是要具體問題具體分析，不能對消極所得一味地征稅，也不能對積極所得一味地免稅。

我國在豁免問題上規(guī)定粗糙，在細(xì)化其規(guī)定的過程中，建議對積極所得的真實(shí)性要進(jìn)行細(xì)化規(guī)定，不能局限于營業(yè)執(zhí)照的范圍，即使CFC的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)符合營業(yè)執(zhí)照的規(guī)定，也要考察其主觀目的是否真的與生產(chǎn)經(jīng)營有關(guān)。

對積極所得的真實(shí)性的判斷，不能局限于現(xiàn)有的物理存在標(biāo)準(zhǔn)，而是要放寬考慮的因素，即使沒有物理存在，即使突破傳統(tǒng)的事實(shí)因素，也可以享受豁免。

32慎重對待股息、特許權(quán)使用費(fèi)所得的豁免

我國在對外簽訂稅收協(xié)定的時(shí)候，對股息、特許權(quán)使用費(fèi)所得的豁免要慎重。在具體談判過程中，我國一方面要考慮巨大的經(jīng)濟(jì)利益；另一方面還要考慮潛在的稅收損失。

目前，我國對外簽訂稅收協(xié)定的數(shù)量超過90個(gè)，如果一一談判、修改，則成本太高，而且會(huì)影響我國與相關(guān)國家的貿(mào)易關(guān)系，所以我們要在貿(mào)易關(guān)系與稅收利益的讓渡之間進(jìn)行博弈、平衡。

筆者建議在稅收協(xié)定問題上，我國分兩步走：對于已經(jīng)簽訂的稅收協(xié)定，我們不必主動(dòng)啟動(dòng)修改談判，除非該協(xié)定已經(jīng)到期，或者即將到期，而且我們有續(xù)簽愿望；對于尚未簽署完畢，或者未來簽署的稅收協(xié)定，我們要爭取主動(dòng)話語權(quán)，在打擊數(shù)字經(jīng)濟(jì)避稅問題上，保護(hù)中國稅收利益上持嚴(yán)格態(tài)度。同時(shí)，我們要建立信息交換機(jī)制。這個(gè)觀點(diǎn)得到國內(nèi)權(quán)威專家的認(rèn)可。

33呼吁修改避稅地名單

我國通過國際會(huì)議呼吁修改避稅地名單，國際稅法應(yīng)當(dāng)重新定義“避稅地”的概念，因?yàn)閿?shù)字經(jīng)濟(jì)之下，避稅不需要“地點(diǎn)”，只需要網(wǎng)絡(luò)。這樣做，不僅可以提升我國的國際地位，而且一旦實(shí)現(xiàn)，能最大程度地保證我國作為發(fā)展中國家，作為收入來源國的稅收利益。

參考文獻(xiàn)：

[1]USDept of TreasuryThe Deferral of Income Earned Through US Controlled Foreign Corporations： A Policy Study[J].Office of Tax Policy，Department of the Treasury，2000（12）：71-75

第5篇：法律規(guī)則的要素范文

關(guān)鍵詞：推定規(guī)則、適用

推定規(guī)則的概念與結(jié)構(gòu)

作為一種法律規(guī)則，推定規(guī)則也是具體規(guī)定有關(guān)人員的權(quán)利和義務(wù)并設(shè)置相應(yīng)法律后果的行為準(zhǔn)則。這里所說的權(quán)利，主要指提出和使用具體推定的權(quán)利；這里所說的義務(wù)，既包括主張使用該推定的當(dāng)事人證明基礎(chǔ)事實(shí)的義務(wù)，也包括推定不利方當(dāng)事人舉證反駁的義務(wù)，還包括事實(shí)裁判者作出認(rèn)定的義務(wù)；這里所說的法律后果，則是指推定事實(shí)的成立或者不能成立。由此可見，推定規(guī)則就是規(guī)范有關(guān)人員在訴訟活動(dòng)中使用推定方法認(rèn)定案件事實(shí)或爭議事實(shí)的行為準(zhǔn)則。

推定規(guī)則也具有法律規(guī)則的一般邏輯結(jié)構(gòu)，即由條件、模式、后果這三個(gè)要素所組成。條件是指適用該規(guī)則的條件或情況；模式是指該規(guī)則中的行為規(guī)范部分，主要有可為、應(yīng)為、勿為三種模式；后果是指該規(guī)則中所規(guī)定的人們在做出符合或違反該規(guī)則的行為時(shí)會(huì)帶來的法律后果。例如，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立?！边@是關(guān)于證據(jù)內(nèi)容的推定規(guī)則，其條件是有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，而且對方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人；模式是可為，即可以推定；后果是該主張成立。筆者以為，推定規(guī)則一般不應(yīng)采取可為的模式，而應(yīng)該采取應(yīng)為的模式，即只要在具備該推定條件的情況下，司法人員就應(yīng)當(dāng)作出相應(yīng)的推定，而不是可以推定也可以不推定。這個(gè)問題不能與不利方當(dāng)事人進(jìn)行的反駁相混淆，因?yàn)橛行Х瘩g的結(jié)果是推定不能成立，并不是司法人員選擇不推定。

推定規(guī)則的明確性與模糊性

作為規(guī)范推定活動(dòng)的法律規(guī)則，推定規(guī)則應(yīng)該具有明確性、可操作性、可預(yù)測性等基本特征。其中，明確性是核心，因?yàn)樗强刹僮餍院涂深A(yù)測性的基礎(chǔ)。明確性強(qiáng)，規(guī)則的可操作性和可預(yù)測性就高；明確性弱，規(guī)則的可操作性和可預(yù)測性就低。從一定意義上講，法律規(guī)則的明確性標(biāo)志著立法技術(shù)的水平高低和法律制度的完善程度。因此，我們在設(shè)立推定規(guī)則的時(shí)候，應(yīng)該盡可能使用精確的語言進(jìn)行表述。然而，受概念的模糊性和語詞的多義性以及社會(huì)語言的發(fā)展變化等因素的影響，法律規(guī)則往往具有一定的開放性，即主要含義的相對明晰伴隨著邊緣含義的相對模糊，或者說，在較為抽象的層面上相對明晰而在較為具體的層面上相對模糊。例如，刑法第三百九十五條規(guī)定：“國家工作人員的財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超出合法收人，差額巨大的，可以責(zé)令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論”，這就是巨額財(cái)產(chǎn)的推定規(guī)則。乍看起來，這個(gè)規(guī)則是明確的，即只要國家工作人員有來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)，就推定是非法所得并據(jù)此定罪量刑。但是，如果我們面對具體案件的時(shí)候，就會(huì)發(fā)現(xiàn)這項(xiàng)規(guī)則還是具有模糊之處。例如，何為巨額財(cái)產(chǎn)？人們都會(huì)同意，100元肯定不算巨額，1000元也不算巨額。人們也會(huì)同意，100萬元就可以算巨額，1000萬元肯定算巨額。但是，1萬元算不算巨額？10萬元算不算巨額？對于這樣的問題，人們在回答時(shí)恐怕就會(huì)有不同的意見了。假如我們規(guī)定10萬元以上算巨額，那么99999元與之又有多大差別呢？再以上文提到的關(guān)于證據(jù)內(nèi)容的推定規(guī)則為例，什么是無正當(dāng)理由拒不提供？假如當(dāng)事人說自己把該證據(jù)丟失了但無法證明，這算不算正當(dāng)理由？由此可見，推定規(guī)則的明確性是與模糊性相對而言的，而且二者是相輔相成的。正是因?yàn)橥贫ㄒ?guī)則具有一定的模糊性，司法人員在適用這些規(guī)則的時(shí)候才需要認(rèn)真地解讀。

有專家指出：“精確與模糊，有本質(zhì)區(qū)別，但又有內(nèi)在聯(lián)系，兩者相互矛盾、相互依存也可相互轉(zhuǎn)化。所以，精確性的另一半是模糊?！盵1]筆者認(rèn)為，這段話對于我們理解推定規(guī)則的明確性很有裨益。一項(xiàng)規(guī)則要具有可操作性和可預(yù)測性，就必須是明確的，但是，為了滿足普遍適用的要求，它又必須具有一定的模糊性。然而，筆者也會(huì)感到憂慮和困惑。我們當(dāng)然不希望適用推定規(guī)則的主體僅以1元之差就把10萬元財(cái)產(chǎn)來源不明的人推定為有罪，而把99999元財(cái)產(chǎn)來源不明的人推定為無罪，但是如此模糊下去，標(biāo)準(zhǔn)何在？因?yàn)樵?9999元下面還有99998元、99997元。而且在模糊推定的背后可能摻雜著各種各樣不合理甚至不合法的數(shù)據(jù)。由此可見，盡管我們在設(shè)立推定規(guī)則的時(shí)候努力使用精確性語言，但是在適用推定規(guī)則的時(shí)候也總會(huì)有一些具體問題要留待司法人員去進(jìn)行模糊識別和模糊推理。我們還可以賦予它一個(gè)非常專業(yè)的稱謂—自由心證。

推定規(guī)則的適用程序

我國現(xiàn)行法律并未對推定規(guī)則的適用程序作出明確的規(guī)定，證據(jù)學(xué)者一般也沒有明確闡述推定規(guī)則的適用程序，只是有些學(xué)者在講述推定的適用問題時(shí)，強(qiáng)調(diào)首先必須確認(rèn)基礎(chǔ)事實(shí)，然后必須以無相反證據(jù)能為條件，[2]這似乎有一點(diǎn)適用程序的含義。由于法律規(guī)定和學(xué)理闡釋的閩如，所以司法實(shí)踐中的做法并不統(tǒng)一。有的在庭審過程中明確提出適用推定規(guī)則；有的只在判決書中提及；有的甚至只用不提。筆者以為，明確推定規(guī)則的適用程序還是很有必要的。根據(jù)訴訟活動(dòng)和司法證明的一般規(guī)律，推定規(guī)則的適用程序應(yīng)該包括以下三個(gè)階段。

啟動(dòng)。

在訴訟活動(dòng)中適用有關(guān)的推定規(guī)則，既是訴訟當(dāng)事人的權(quán)利，也是法官的權(quán)力，因此，訴訟當(dāng)事人有權(quán)請求法官在認(rèn)定案件事實(shí)或爭議事實(shí)的時(shí)候適用某項(xiàng)推定規(guī)則，法官也可以自主決定在認(rèn)定事實(shí)時(shí)適用某項(xiàng)推定規(guī)則。當(dāng)然，在當(dāng)事人請求適用的情況下，最終決定權(quán)也屬于法官。法官在接到適用請求或者自主決定要適用某項(xiàng)推定規(guī)則時(shí)，首先應(yīng)該對基礎(chǔ)事實(shí)的證明進(jìn)行審查，以便確定是否符合適用該推定規(guī)則的基本條件。

反駁。

無論是當(dāng)事人提請的還是法官自主決定的，推定規(guī)則的適用程序啟動(dòng)之后就應(yīng)該進(jìn)入反駁階段，即給予該推定的不利方當(dāng)事人進(jìn)行反駁的機(jī)會(huì)。反駁的目標(biāo)可以是適用該推定規(guī)則的基礎(chǔ)事實(shí)不能成立，也可以是該基礎(chǔ)事實(shí)不符合該推定規(guī)則的條件，還可以是該推定結(jié)果不符合本案的具體情況。反駁的方式可以是舉出證據(jù)，也可以是進(jìn)行說明和論辯。法官應(yīng)該認(rèn)真聽取不利方當(dāng)事人的反駁意見。

裁定。

在給予不利方當(dāng)事人進(jìn)行反駁的機(jī)會(huì)之后，如果其不進(jìn)行反駁，法官就可以直接作出適用該推定規(guī)則的裁定；如果不利方當(dāng)事人進(jìn)行了反駁，法官就要審查評斷該反駁是否有效，是否足以阻卻該推定規(guī)則的適用，并在綜合評斷雙方意見的基礎(chǔ)上作出是否適用該推定規(guī)則的裁定。

在司法實(shí)踐中，推定規(guī)則的適用程序可能表現(xiàn)為連續(xù)的動(dòng)態(tài)過程，即主張方要求適用，反對方進(jìn)行反駁，雙方分別進(jìn)行舉證和論辯，直至法官作出裁定。在這種情況下，上述程序階段的劃分可能并不十分明顯，但是在法理上明確這三個(gè)階段對于推定規(guī)則適用的規(guī)范化還是很有意義的。

推定規(guī)則的適用條件

筆者在前文討論推定規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)時(shí)提到了作為規(guī)則構(gòu)成要素之一的“條件”。這里講的推定規(guī)則的適用條件與作為規(guī)則要素的條件之間既有聯(lián)系又有區(qū)別，前者包括后者的內(nèi)涵，后者服務(wù)于前者的宗旨；但是前者的外延大于后者，后者只是前者的一個(gè)組成部分。法官在具體案件中審查是否具備適用某項(xiàng)推定規(guī)則的條件時(shí)，應(yīng)該從以下3個(gè)方面進(jìn)行考察。

推定的基礎(chǔ)事實(shí)已經(jīng)得到充分的證明。

推定的基本功能在于為特定事實(shí)的證明設(shè)置一種便捷方式，即通過對基礎(chǔ)事實(shí)的證明來替代對待證事實(shí)的證明。對于主張適用該推定規(guī)則的當(dāng)事人來說，盡管他已被免除了針對待證事實(shí)的證明責(zé)任，但是還必須就基礎(chǔ)事實(shí)的存在承擔(dān)證明責(zé)任。例如，民法通則第一百二十六條規(guī)定：“建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但能夠證明自己沒有過錯(cuò)的除外。”在民事侵權(quán)賠償訴訟中，原告方一般要對具體損害的要件事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任，包括侵權(quán)行為、損害結(jié)果、行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系以及行為人的主觀過錯(cuò)等。在上述規(guī)定的情況下，原告方不必承擔(dān)間接行為人主觀過錯(cuò)的證明責(zé)任，但是還要承擔(dān)得以推定間接行為人具有主觀過錯(cuò)的一系列基礎(chǔ)事實(shí)。例如，建筑物上的擱置物脫落，原告頭部受傷，其頭傷是由該脫落物造成的，被告是該建筑物的所有人等。只有在這些基礎(chǔ)事實(shí)已經(jīng)得到充分證明的情況下，法官才可以考慮適用該過錯(cuò)推定規(guī)則。

已經(jīng)證明的基礎(chǔ)事實(shí)符合該推定規(guī)則的條件。

如前所述，法律規(guī)則中的條件描述了可以適用該規(guī)則的情況，而規(guī)則使用的描述語言往往具有一定的抽象性或模糊性，因此推定主張方證明的基礎(chǔ)事實(shí)是否符合條件，也需要法官進(jìn)行認(rèn)真的審核。我們?nèi)砸悦穹ㄍ▌t第一百二十六條的規(guī)定為例。例如，一起案件中的原告聲稱他是被公路邊上的一截圓木滾下來砸傷的，那么法官在確認(rèn)這一基礎(chǔ)事實(shí)已經(jīng)得到充分證明之后，還要回答該事實(shí)是否符合該條規(guī)定之條件的問題。例如，該公路是否屬于該規(guī)則所說的建筑物？該圓木是否屬于該規(guī)則所說的擱置物？當(dāng)然，法官在回答這些問題的時(shí)候可以參閱最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》。該《解釋》第16條規(guī)定：“下列情形，適用民法通則第一百二十六條的規(guī)定，由所有人或者管理人承擔(dān)賠償責(zé)任，但能夠證明自己沒有過錯(cuò)的除外：（一）道路、橋梁、隧道等人工建造的構(gòu)筑物因維護(hù)、管理瑕疵致人損害的；（二）堆放物品滾落、滑落或者堆放物倒塌致人損害的；（三）樹木傾倒、折斷或者果實(shí)墜落致人損害的。前款第（一）項(xiàng)情形，因設(shè)計(jì)、施工缺陷造成損害的，由所有人、管理人與設(shè)計(jì)、施工者承擔(dān)連帶責(zé)任?！北M管這條司法解釋是對民法通則第一百二十六條規(guī)定的補(bǔ)充和細(xì)化，但是對于回答上述問題來說仍顯不夠明確。因?yàn)?，雖然該《解釋》使用了道路和滾落等表述，但是仍未直接回答“公路邊上的圓木”是否屬于該條規(guī)定的情況，所以審理本案的法官仍然需要根據(jù)具體情況來確定上述基礎(chǔ)事實(shí)是否符合該推定規(guī)則的條件。

沒有相反的證據(jù)或者相反的證據(jù)不足以該推定。

推定是以推理為基礎(chǔ)的間接事實(shí)認(rèn)定，具有可假性。換言之，推定的事實(shí)并不一定就是客觀存在的事實(shí)。因此，法官在決定適用一項(xiàng)推定規(guī)則之前應(yīng)該確認(rèn)沒有足以該推定的反證，否則就不能適用該推定規(guī)則。一般來說，這些反證都是由推定不利方當(dāng)事人提供的。具體來說，提供反證的目的可以有兩種情況：其一是證明基礎(chǔ)事實(shí)不能成立；其二是證明推定事實(shí)不能成立。在前例中，被告方可以舉出證據(jù)證明原告所受的傷不是由那根滾落的圓木造成的，即基礎(chǔ)事實(shí)不能成立；也可以舉出證據(jù)證明那根圓木是從路過的車輛上滾落的，他們作為公路的管理者是沒有任何過錯(cuò)的，即推定事實(shí)不能成立。法官必須對這些反證進(jìn)行認(rèn)真審查之后才能決定是否適用該推定規(guī)則。

適用推定規(guī)則應(yīng)該遵守的基本原則

如前所述，推定規(guī)則應(yīng)該具有明確性、可操作性、可預(yù)測性等基本特征，但是受到語言等因素的影響，推定規(guī)則的表述往往具有一定的模糊性。另外，在司法實(shí)踐中需要運(yùn)用推定規(guī)則來認(rèn)定的案件事實(shí)情況是復(fù)雜多樣的。于是，規(guī)則表述的模糊性和認(rèn)識對象的復(fù)雜性就決定了推定規(guī)則的適用決不是一項(xiàng)可以簡單重復(fù)或機(jī)械套用的認(rèn)識活動(dòng)，而是需要法官充分發(fā)揮個(gè)人的主觀認(rèn)知能力和專業(yè)知識技能才能完成的任務(wù)。因此，基本原則的指導(dǎo)是必不可少的。筆者認(rèn)為，在司法實(shí)踐中適用推定規(guī)則時(shí)應(yīng)該遵守以下基本原則。

嚴(yán)格適用原則。

推定規(guī)則的設(shè)立都是以一定的客觀規(guī)律或經(jīng)驗(yàn)法則為依據(jù)的，因此都應(yīng)該具有科學(xué)性與合理性。但是，推定規(guī)則的科學(xué)性與合理性也有一定的局限性，即其認(rèn)定結(jié)論并不一定都符合客觀真實(shí)情況。換言之，推定結(jié)論具有可假性。因此，適用推定規(guī)則具有雙刃劍的效應(yīng)：一方面，它可以為認(rèn)定某些難以證明的案件事實(shí)提供捷徑；另一方面，它也可能使事實(shí)認(rèn)定落入陷阱或步人歧途。為了防止后一種情況的出現(xiàn)，或者將其壓縮到最小的可能性空間，法官在適用推定規(guī)則的時(shí)候必須嚴(yán)格遵守適用該規(guī)則的條件，在具體案件情況不完全符合推定條件的時(shí)候不能勉強(qiáng)適用或擴(kuò)大適用。特別是在刑事訴訟中，推定規(guī)則的適用往往會(huì)直接導(dǎo)致被告人被推定有罪，而這在一定程度上是違背無罪推定原則的，盡管這種違背有著正當(dāng)?shù)睦碛?。因此，我們要?yán)格規(guī)制法官適用推定規(guī)則的行為，防止推定規(guī)則的濫用。

在此，我們要注意推定與推斷的區(qū)別。推斷是法官在具體案件中根據(jù)一定的基礎(chǔ)事實(shí)而對待證事實(shí)做出的推理性判斷；推定則可以說是以法律形式固定下來的推斷。法官在運(yùn)用推斷認(rèn)定案件事實(shí)的時(shí)候可以享有較大的自由空間。因?yàn)槠浔仨毟鶕?jù)案件的具體情況說明推斷的理由，從而使當(dāng)事人及其他有關(guān)人員可以對該推斷的正確性與合理性進(jìn)行判斷。但是，法官在適用推定規(guī)則的時(shí)候卻不用說明其做出推理性判斷的理由，只要準(zhǔn)確援引立法或司法解釋中的相關(guān)規(guī)定就可以了，因?yàn)槟切├碛墒欠窨茖W(xué)合理，是設(shè)立該規(guī)則時(shí)應(yīng)該考慮的問題，不是適用該規(guī)則時(shí)應(yīng)該考慮的問題。簡言之，法官運(yùn)用推斷方法可以自由，但是適用推定規(guī)則卻必須嚴(yán)格。

公平適用原則。

公平是司法的要旨，因此司法人員在包括適用推定規(guī)則在內(nèi)的司法活動(dòng)中應(yīng)該堅(jiān)持公平原則，這是不言而喻的。但是就推定規(guī)則的適用來說，強(qiáng)調(diào)公平原則還有特殊的意義，因?yàn)橥贫ㄒ?guī)則的設(shè)立不僅以一定的客觀規(guī)律或經(jīng)驗(yàn)法則為依據(jù)，還會(huì)以一定的價(jià)值觀念和社會(huì)政策為依據(jù)，而價(jià)值取向和政策考量往往具有一定的偏正性和時(shí)代性。所謂偏正性，就是說，雖然法律的基本價(jià)值內(nèi)涵是公正，但是設(shè)立推定規(guī)則的價(jià)值取向并非絕對公正，而是會(huì)有一定的傾向性，即優(yōu)先或側(cè)重考慮某種價(jià)值的需求。例如，設(shè)立巨額財(cái)產(chǎn)的立法推定規(guī)則的價(jià)值取向就是要加強(qiáng)對國家官員腐敗行為的打擊力度，但同時(shí)卻弱化了對這些案件中被告人的權(quán)利保護(hù)。這不是絕對的公正，也不是絕對的不公正，因此筆者稱之為“偏正”。所謂時(shí)代性，則是說價(jià)值觀念和社會(huì)政策會(huì)隨著社會(huì)的發(fā)展而變化，不同的歷史時(shí)期會(huì)有不同的價(jià)值觀念和社會(huì)政策。例如，在20世紀(jì)80年代，中國社會(huì)的主流價(jià)值觀念是維護(hù)國家政權(quán)和打擊犯罪，相應(yīng)的刑事政策是嚴(yán)厲打擊。但是在20年之后的今天，中國社會(huì)的主流價(jià)值觀念是構(gòu)建和諧社會(huì)和保障人權(quán)，相應(yīng)地刑事政策也轉(zhuǎn)變?yōu)閷拠?yán)相濟(jì)。作為設(shè)立推定規(guī)則的價(jià)值取向和政策考量也會(huì)具有這樣的時(shí)代性，也會(huì)帶有符合特定歷史時(shí)代之需要或情況的特征。

民法通則第二十三條規(guī)定：“公民有下列情形之一的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請宣告其死亡：（一）下落不明滿4年的；（二）因意外事故下落不明，從事故發(fā)生之日起滿2年的。戰(zhàn)爭期間下落不明的，下落不明的時(shí)間從戰(zhàn)爭結(jié)束之日起計(jì)算?！边@是為了維護(hù)社會(huì)生活穩(wěn)定的政策考量而設(shè)立的死亡推定規(guī)則。其實(shí)，世界上很多國家都有類似的法律規(guī)定，但是一般規(guī)定的時(shí)間為7年。民法通則是1986年制定的，在那個(gè)時(shí)代，中國人的社會(huì)流動(dòng)性很低，而且戶籍管理制度很嚴(yán)格，一個(gè)人下落不明滿4年一般就可以肯定其已經(jīng)死亡了。但是在當(dāng)下中國，人口的社會(huì)流動(dòng)性大大增加，戶籍管理制度也日漸松動(dòng)，因此4年下落不明的人并未死亡的情況絕非罕見。在2005年轟動(dòng)一時(shí)的佘祥林殺妻錯(cuò)案中，“被害人”張?jiān)谟裣侣洳幻鱪年之后又生還家鄉(xiāng)的事實(shí)就是一個(gè)很好的例證。誠然，現(xiàn)在中國人請求法院推定其親屬死亡的案例并不很多，但是作為法律規(guī)定，還是應(yīng)該盡量符合社會(huì)狀況的變化，而下落不明滿4年就可以推定死亡的規(guī)定顯然帶有過去那個(gè)時(shí)代的特征。

推定規(guī)則所具有的這種價(jià)值取向和政策考量的偏正性和時(shí)代性會(huì)使法律的天平發(fā)生一定的傾斜，因此法官在適用推定規(guī)則時(shí)一定要努力保持法律的公平。這主要表現(xiàn)為訴訟雙方當(dāng)事人權(quán)益的平衡。由于推定規(guī)則的設(shè)立往往會(huì)有利于推定主張方的權(quán)益，所以法官在適用推定規(guī)則的時(shí)候就要優(yōu)先考慮推定反對方的權(quán)益，以使偏斜的法律天平復(fù)歸公正—特別是在刑事訴訟中。這種公平保障主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：其一是在程序設(shè)置上要保障反對方進(jìn)行有效反駁的權(quán)利和機(jī)會(huì)；其二是在事實(shí)認(rèn)定上要在主張方和反對方的證據(jù)和論辯旗鼓相當(dāng)時(shí)作出有利于反對方的裁定。以刑事訴訟為例，只要被告人的反駁能夠達(dá)到使基礎(chǔ)事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯某潭?，或者能夠證明在該案情況下推定事實(shí)存在的可能性并不明顯大于發(fā)生其他結(jié)果的可能性，法官就應(yīng)該作出推定不能成立的裁定。

公開適用原則。

審判公開是訴訟活動(dòng)的一項(xiàng)基本原則，也應(yīng)該是法官在訴訟過程中適用推定規(guī)則的一項(xiàng)基本原則。如前所述，推定規(guī)則的適用會(huì)直接影響訴訟當(dāng)事人的權(quán)利和審判的結(jié)果，是相關(guān)案件的法庭審判中認(rèn)定待證事實(shí)的重要環(huán)節(jié)，因此法官必須堅(jiān)持公開適用的原則。這包括三個(gè)方面：首先，適用的過程應(yīng)當(dāng)公開。這就要求法官在決定適用推定規(guī)則的時(shí)候告知訴訟當(dāng)事人—特別是不利方當(dāng)事人。換言之，不利方當(dāng)事人在法官適用推定規(guī)則時(shí)應(yīng)當(dāng)享有被告知權(quán)。其次，適用的依據(jù)應(yīng)當(dāng)公開。這就要求法官在法庭上公開告知當(dāng)事人適用該推定規(guī)則所依據(jù)的法律規(guī)定或司法解釋。最后，適用的結(jié)論應(yīng)當(dāng)公開。這就要求法官在法庭上或者判決書中公開說明適用推定規(guī)則的結(jié)論及其理由。

如前所述，法官在決定是否適用推定規(guī)則的時(shí)候往往要進(jìn)行一定的模糊識別和模糊推理，或者說要允許法官在一定程度上進(jìn)行自由心證。所謂心證，本是佛教術(shù)語，意為排除雜念的純真信念。用在司法證明活動(dòng)中，“心證”是指法官對待證事實(shí)的主觀或內(nèi)心的認(rèn)知狀態(tài)。誠然，法官的心證是外人無法直接感知的，但是，法官的心證可以也應(yīng)當(dāng)以一定方式公開。具體來說，法官適用推定規(guī)則的結(jié)論及其理由應(yīng)當(dāng)向訴訟當(dāng)事人乃至社會(huì)公眾公開。心證公開可以有兩種表現(xiàn)方式：其一是在法庭審判中的公開，即通過法官的當(dāng)庭認(rèn)證等活動(dòng)表現(xiàn)出來的心證公開；其二是在判決文書中的公開，即通過法官在判決文書中說明適用推定規(guī)則的結(jié)論及其理由所表現(xiàn)出來的心證公開?？傊贫ㄒ?guī)則的適用不能僅僅存在于法官的內(nèi)心，而應(yīng)該以公開的方式進(jìn)行。這也是推定規(guī)則適用規(guī)范化的一項(xiàng)重要保障。

注釋:

第6篇：法律規(guī)則的要素范文

一、國家經(jīng)濟(jì)的弱化

最近幾年經(jīng)濟(jì)全球化的速度得到迅猛的提升。國際經(jīng)濟(jì)組織是國際經(jīng)濟(jì)法的一個(gè)重要課題。它超越不受到國家體質(zhì)的束縛。國際經(jīng)濟(jì)組織有沒有權(quán)利要求一個(gè)或一些會(huì)員國放棄這些原則,反映了國家在國際范圍內(nèi)的主要屬性,也不干涉在本質(zhì)上是一個(gè)國家國內(nèi)管轄之內(nèi)的任何事宜。然而,經(jīng)濟(jì)全球化的影響下,國際經(jīng)濟(jì)組織將利用這個(gè)機(jī)會(huì),擴(kuò)展其觸角向各會(huì)員國管轄的內(nèi)部事務(wù)。全球化跨國公司,以實(shí)現(xiàn)的最佳分配的資源和生產(chǎn)要素在全球范圍內(nèi)的組合,以降低生產(chǎn)成本。減少運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)需要投資,需要到采取優(yōu)勢國家的土地和天然資源到其他國家,到一定程度上削弱國家的資源重組的能力和領(lǐng)土管轄權(quán)。世界越來越多的國家成為跨國公司在金融部門和資本市場的合作伙伴,這并不奇怪。雖然現(xiàn)在的發(fā)展,經(jīng)濟(jì)全球化的過程中,一個(gè)國家不僅依然存在,但我們應(yīng)該認(rèn)識到,國家經(jīng)濟(jì)日益弱化已是不爭的事實(shí),同時(shí)跨國公司正在大踏步走向世界遺留的政治和經(jīng)濟(jì)舞臺(tái)上,成為經(jīng)濟(jì)與球時(shí)代的新主人。

二、發(fā)展中國家的邊緣化

經(jīng)濟(jì)全球化主要意味著所有國家是平等的“雙贏”或“多贏”的游戲,而對發(fā)達(dá)的國家來講那就是一個(gè)非常大的挑戰(zhàn),但對發(fā)達(dá)國家的來說是機(jī)遇大于挑戰(zhàn),在目前的生產(chǎn)要素的活動(dòng)中,西方發(fā)達(dá)國家經(jīng)濟(jì)從工業(yè)時(shí)代向所謂的“后工業(yè)時(shí)代”前進(jìn),踩在發(fā)達(dá)國家越來越明顯地被“邊緣化”。由于發(fā)展中國家的經(jīng)濟(jì)合作的互補(bǔ)性,在全球競爭中的資金,技術(shù)往往是很難得到的合作,發(fā)展中國家開始尋求更廣泛的經(jīng)濟(jì)合作。此外,發(fā)展中國家區(qū)域組織繼續(xù)加強(qiáng)與發(fā)達(dá)國家的關(guān)系。尋求改變不合理的規(guī)則,全球化正在開發(fā)另一種反應(yīng)。越來越多的發(fā)展中國家,通過加入各種國際經(jīng)濟(jì)組織,參與制定國際經(jīng)濟(jì)規(guī)則的新的國際秩序朝著更加反映訴求的第三屆世界,走向扭轉(zhuǎn)了國際發(fā)展的薪酬規(guī)則全國的不利局面。

三,規(guī)則的國際經(jīng)濟(jì)融合過程中繼續(xù)加快

首先,經(jīng)濟(jì)全球化是指跨國擠出更多的交易。為了保證風(fēng)險(xiǎn)的最小化,確保達(dá)到預(yù)期的利益,這就促使一些規(guī)則的出臺(tái)保障公平合理的交易,特別是促進(jìn)世界統(tǒng)一的規(guī)則內(nèi)跨境交易的需要。事實(shí)上,在過往的半個(gè)世紀(jì)中國際經(jīng)濟(jì)法發(fā)揮著重要的作用形成了統(tǒng)一規(guī)范的經(jīng)濟(jì)運(yùn)作局面,主要是商人通過自己的機(jī)構(gòu)倡議或統(tǒng)一商法規(guī)則,第二通過一些國家的大多數(shù)國家通過規(guī)范經(jīng)濟(jì)和法律。第三,國家出臺(tái)了相當(dāng)數(shù)量的國際條約,統(tǒng)一的經(jīng)濟(jì)法律規(guī)則。加快國內(nèi)經(jīng)濟(jì)的國家立法銜接的過程中,是國際經(jīng)濟(jì)規(guī)則的另一個(gè)重要體現(xiàn)。

第7篇：法律規(guī)則的要素范文

關(guān)鍵詞：產(chǎn)生式；民事法律；專家系統(tǒng)

中圖分類號：TP183 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-3044（2013）15-3603-03

專家系統(tǒng)是模擬人類專家解決專業(yè)領(lǐng)域某些實(shí)際問題的方法的計(jì)算機(jī)程序。專家具有某領(lǐng)域中的豐富經(jīng)驗(yàn)，經(jīng)年之后內(nèi)化成穩(wěn)定的事實(shí)，即為知識。而人類是理性的動(dòng)物，學(xué)會(huì)用理性去思考，去決斷，專家也不例外，每一次認(rèn)知都是在已有的知識基礎(chǔ)之上進(jìn)行推理后形成新的知識或經(jīng)驗(yàn)。專家系統(tǒng)模仿人類專家如何運(yùn)用它們的知識和理性來解決遇到的新問題，對觀察到的事實(shí)或者出現(xiàn)的新問題，運(yùn)用邏輯和規(guī)則進(jìn)行推理，得出結(jié)論，形成新的認(rèn)知（即新的知識），并將新的知識成為自身知識的一部份，完成認(rèn)知的一次經(jīng)歷和體驗(yàn)。

1 一般產(chǎn)生式系統(tǒng)結(jié)構(gòu)

專家系統(tǒng)是在產(chǎn)生式系統(tǒng)的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，用來描述從一個(gè)基本概念演繹出的系統(tǒng)，這個(gè)基本概念就是產(chǎn)生式規(guī)則，或者產(chǎn)生式條件和操作。產(chǎn)生式系統(tǒng)包括兩個(gè)部分：事實(shí)和用以改變事實(shí)的行為。存儲(chǔ)事實(shí)的數(shù)據(jù)庫稱之為知識庫，事實(shí)是可以觀察到的一種存在，例如，知識庫中包括兩條事實(shí)：該動(dòng)物是哺乳動(dòng)物和該動(dòng)物是鳥類動(dòng)物。存儲(chǔ)規(guī)則的數(shù)據(jù)庫稱之為規(guī)則庫，規(guī)則可表示為IF-Then結(jié)構(gòu)，滿足IF部分，可得出Then 部分結(jié)論，也就是從前提推導(dǎo)出結(jié)論。例如，一條規(guī)則可表示為，如果該動(dòng)物是哺乳動(dòng)物且能吃肉，那么該動(dòng)物則是肉食動(dòng)物。在上述規(guī)則的前提是該動(dòng)物是哺乳動(dòng)物并且該動(dòng)物吃肉，前提可以是多個(gè)條件的邏輯關(guān)系（與、或、非），而其中一個(gè)條件：該動(dòng)物是哺乳動(dòng)物是知識庫中的一條事實(shí)。由應(yīng)用規(guī)則推導(dǎo)出的結(jié)論：該動(dòng)物是食肉動(dòng)物，可以作為新的知識添加到知識庫中。簡單的產(chǎn)生式系統(tǒng)如圖1所示。

一般情況下，能夠解決實(shí)際問題的專家系統(tǒng)，首先需要將用戶輸入的問題轉(zhuǎn)變成計(jì)算機(jī)系統(tǒng)可以理解的形式，這一過程稱為規(guī)約化，將用戶問題變?yōu)樾问交氖聦?shí)和規(guī)則的前提條件。如果滿足條件的規(guī)則不止一條，如何選擇規(guī)則取決于沖突解決策略。對于可以觸發(fā)多個(gè)規(guī)則的條件，可以按照規(guī)則順序來使用順序靠前的規(guī)則，也可以為規(guī)則設(shè)置優(yōu)先級，按照優(yōu)先級使用規(guī)則，還可以按照條件的更多限制使用規(guī)則。

對于復(fù)雜系統(tǒng)，規(guī)則庫可能較為龐大，可以將規(guī)則庫按照事實(shí)進(jìn)行分類，這樣能夠快速搜索規(guī)則庫。大多數(shù)情況下，用戶的問題一般可以分解成基于事實(shí)和行為的推理，事實(shí)是能夠匹配知識庫中的事實(shí)，行為是能夠符合規(guī)則庫中的前提的行為。例如，該動(dòng)物是哺乳動(dòng)物，該動(dòng)物吃肉，對于這樣的用戶問題，可以將該動(dòng)物是哺乳動(dòng)物作為事實(shí)，用搜索關(guān)鍵詞“哺乳動(dòng)物”在知識庫中查找，匹配成功以后可以將搜索范圍限定在與哺乳動(dòng)物相關(guān)的規(guī)則庫，然后將吃肉作為行為，用“吃肉”作為關(guān)鍵詞進(jìn)行查找。復(fù)雜的產(chǎn)生式系統(tǒng)如圖2所示。

在圖2中，推理控制模塊用來格式化用戶輸入，將用戶問題變?yōu)槭聦?shí)和行為，事實(shí)部分匹配知識庫，鏈接到規(guī)則庫，行為部分用來搜索規(guī)則庫，根據(jù)沖突解決策略使用規(guī)則推理，將結(jié)論返回給用戶并存儲(chǔ)到知識庫中。

2 民事法律專家產(chǎn)生式系統(tǒng)

民事法律關(guān)系，指根據(jù)民事法律規(guī)范確立的以民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系，是由民事法律規(guī)范調(diào)整而形成的社會(huì)關(guān)系。其要素包括民事主體、民事客體和內(nèi)容。民事主體是指參與民事法律關(guān)系享受民事權(quán)利和負(fù)擔(dān)民事義務(wù)的人，主體可以是自然人，也可以是法人。民事客體是指民事法律關(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)共同指向的對象，客體可以是物體，也可以是一種權(quán)利。民事法律關(guān)系的內(nèi)容是指民事主體在民事法律關(guān)系中享有的權(quán)利和負(fù)擔(dān)的義務(wù)，亦即當(dāng)事人之間的民事權(quán)利和義務(wù)。

民事法律關(guān)系是法律規(guī)范對社會(huì)關(guān)系調(diào)整的結(jié)果，而一項(xiàng)法律規(guī)范在邏輯上是由一個(gè)主項(xiàng)和一個(gè)謂項(xiàng)結(jié)合構(gòu)成的。在民法領(lǐng)域，主項(xiàng)表述了某種法律要件，即民事法律行為，指能夠引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的行為。而謂項(xiàng)則表述了法律上將要產(chǎn)生的后果，即民事法律關(guān)系。

如果將專家系統(tǒng)應(yīng)用在民事法律領(lǐng)域，那么產(chǎn)生式系統(tǒng)可以分成兩部分：以民事法律關(guān)系描述的事實(shí)和以民事法律行為描述的行為。以民事法律關(guān)系描述的事實(shí)組成知識庫，而以民事法律行為描述的行為組成規(guī)則庫。民事法律專家產(chǎn)生式系統(tǒng)如圖3所示。

3 知識的表示

面向?qū)ο笫且环N對現(xiàn)實(shí)世界理解和抽象的方法。對象是人們要進(jìn)行研究的任何事物，從最簡單的整數(shù)到復(fù)雜的民事法律關(guān)系等均可看作對象。民事法律關(guān)系對象具有三個(gè)屬性，民事主體、民事客體和內(nèi)容。對象還有操作，用于改變對象的屬性，民事法律關(guān)系對象及其操作就是民事法律行為。具有相同屬性和行為的對象可以抽象成類，因此，對象的抽象是類，類的具體化就是對象，也可以說類的實(shí)例是對象。

民事法律關(guān)系類是對民事法律關(guān)系的抽象，其類對象屬性有主體、客體、權(quán)利義務(wù)選項(xiàng)、權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，操作有設(shè)置權(quán)利義務(wù)內(nèi)容、變更權(quán)利義務(wù)內(nèi)容、消除權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。民事法律行為作為民事法律關(guān)系的聚合類，類對象屬性有民事法律關(guān)系對象，操作有變更主體、變更客體、變更權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。民事法律關(guān)系類圖見圖4，民事法律行為類圖見圖5。

類之間的關(guān)系有聚集關(guān)系、一般化關(guān)系和關(guān)聯(lián)關(guān)系。聚集關(guān)系是一種“整體-部分”關(guān)系，在這種關(guān)系中，有整體類和部分類之分。而一般化關(guān)系是“一般-具體”的關(guān)系，一般化類稱為父類，具體類又能稱為子類，各子類繼承了父類的性質(zhì)。關(guān)聯(lián)關(guān)系是包括兩個(gè)類對象和他們之間關(guān)系屬性。

根據(jù)民事法律關(guān)系要素中的權(quán)利客體所體現(xiàn)的利益類型，可以將民事法律關(guān)系分為財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。財(cái)產(chǎn)權(quán)是以具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的利益為客體的權(quán)利，而人身權(quán)是以人身之要素為客體的權(quán)利。財(cái)產(chǎn)權(quán)可以進(jìn)一步劃分為物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)，物權(quán)是支配物并具有排他性效力的財(cái)產(chǎn)權(quán)，債權(quán)是得請求債務(wù)人為特定行為的財(cái)產(chǎn)權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)是以受保護(hù)的智慧成果為客體的權(quán)利，繼承權(quán)是按遺囑或法律的直接規(guī)定承受被繼承人遺產(chǎn)的權(quán)利。人身權(quán)可以進(jìn)一步劃分為人格權(quán)和身份權(quán)，人格權(quán)是指民事主體基于其法律人格而享有的、以人格利益為客體、為維護(hù)其獨(dú)立人格所必需的權(quán)利，身份權(quán)是指公民或法人依一定行為或相互之間的關(guān)系所發(fā)生的一種民事權(quán)利。

從類的繼承關(guān)系角度看，民事法律關(guān)系為父類，從父類繼承的子類有財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。從財(cái)產(chǎn)權(quán)繼承的子類有物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)，從人身權(quán)繼承的子類有人格權(quán)和身份權(quán)。類圖的繼承關(guān)系如圖6所示。

4 結(jié)論

基于產(chǎn)生式的專家系統(tǒng)包括知識庫、規(guī)則庫和推理策略。運(yùn)用對象設(shè)計(jì)方法，將民事法律中的概念、范疇和規(guī)范表示為類對象，上位階概念和下位階概念表示成類的繼承。知識庫中是民事法律關(guān)系，而規(guī)則庫中是民事法律行為，將用戶問題和知識庫中的事實(shí)進(jìn)行匹配，然后縮小搜索范圍，在規(guī)則庫中選擇滿足條件的規(guī)則，得出結(jié)論。

參考文獻(xiàn)：

[1] 蔡自興，徐光祐.人工智能及其應(yīng)用[M].北京：清華大學(xué)出版社，1996.

第8篇：法律規(guī)則的要素范文

關(guān)鍵詞：暫緩　法理精神　角色定位

暫緩，指的是檢察機(jī)關(guān)從刑罰特別預(yù)防的角度，綜合案件情況尤其是犯罪人的情況、犯罪人犯罪后的表現(xiàn)，認(rèn)為以暫不提起公訴為宜的，可以暫緩提起公訴，并為被暫緩人設(shè)定相應(yīng)的義務(wù)，如果被暫緩人在法定的考驗(yàn)期間內(nèi)，沒有違背法定義務(wù)，那么考驗(yàn)期限屆滿，檢察機(jī)關(guān)就作出不決定；如果違背義務(wù)，檢察機(jī)關(guān)則立即提起公訴。暫緩不制度，是近年來檢察機(jī)關(guān)公訴改革所推行的一項(xiàng)舉措。這一制度的推行，在法律界引起了一場較大的爭議。爭議的焦點(diǎn)主要在于對該項(xiàng)制度合理性的認(rèn)識。湖北監(jiān)利的鄭東平先生認(rèn)為“在一個(gè)法治的社會(huì)里，司法應(yīng)是社會(huì)的良心，理應(yīng)用理性公正、人性化的態(tài)度、冷靜而敏銳地處理社會(huì)共同面臨的法律爭議。這種做法是不是值得推之筆者觀點(diǎn)是否定的。

一、違反了法治的理性精神，其實(shí)質(zhì)為人治：

按照我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)在審查階段只有兩種選擇，要么，要么不?！皶壕彶弧憋@然是第三種選擇，沒有法律依據(jù)，其實(shí)質(zhì)為人治。人治是與法治相對立的概念，人治之法在法律上的表現(xiàn)主要有四方面：①在法律與人的關(guān)系上，行力大于法官權(quán)力，法律過多受司法人員主觀意志主宰。②在法律與道德的關(guān)系上，法律沒有獨(dú)立的自我準(zhǔn)則即內(nèi)部道德。③在法律與政治目標(biāo)的關(guān)系上，法律絕對服從政治目標(biāo)。④在法律與社會(huì)事實(shí)的關(guān)系上，法律因時(shí)勢變化而變化，因個(gè)案中的個(gè)別情形或需要而任意解釋法律。人治之法的弊端是不言而語的。現(xiàn)代意義的法治是一種社會(huì)調(diào)控方式，是一種理性的辦事原則。它是民主、自由、平等、人權(quán)、理性、文明、秩序、效益與合法性的完善結(jié)合。其基本含義是：在制定法律之后，任何社會(huì)性活動(dòng)均受既定法律規(guī)則的約束。洛克指出：“任何人也不能憑自己的權(quán)威逃避法律的制裁”。法治是以法律為國王，就是由法律以其規(guī)范制約國家機(jī)關(guān)和整個(gè)社會(huì)。法律的適用也不承認(rèn)個(gè)別情況，只承認(rèn)普遍規(guī)則的效力實(shí)行人人平等的原則。人們都自覺把法律當(dāng)作自己的行為準(zhǔn)則，用法律來引導(dǎo)自身的行為，衡量他人的行為。

二、違反了司法人員中立的角色定位。

司法人員在訴訟中的角色定位不容他作過多的情感與道德的判斷。司法人員在訴訟中應(yīng)當(dāng)始終保持客觀、中立與冷靜的心態(tài)，而保持這種心態(tài)前提就是客觀的思維方式去進(jìn)行分析與判斷。上述案例就是這種后果的表現(xiàn)。其實(shí)從司法人員的角色定位來看其對被裁判者的行為是否違反法律只能作出冷靜的裁判，而不能添加任何感情道德因素，必須保持一種中立的態(tài)度，保持一種禮貌的緘默，司法人員只能在揭示所依據(jù)的法律，所厘定的權(quán)利和義務(wù)的道德內(nèi)涵的意義上講“情理”，不能背離，也不能超越。正義的基礎(chǔ)就在于嚴(yán)格規(guī)則，只有嚴(yán)格規(guī)則，才能避免司法人員不受任何限制的隨心所欲，才能避免公民的人權(quán)、人類社會(huì)的安全和正義不成為司法人員情緒、直覺的預(yù)感、偏見、脾氣以及其他非理性因素的犧牲品，這正如英國學(xué)者洛克所指出的，.處在政府之下的人們的自由，應(yīng)有長期有效的規(guī)則作為生活的準(zhǔn)繩，這種規(guī)則為社會(huì)一切成員所共同遵守，并為社會(huì)所建立的立法機(jī)關(guān)所制定。；因?yàn)?，只有“?dāng)法典中應(yīng)有應(yīng)逐字適用的法律條文，而法典加給法院的唯一的職責(zé)是查明公民的行為并確定它是否符合成文法韻時(shí)候，當(dāng)所有的公民—由最無知識的人一直到哲學(xué)家—都應(yīng)當(dāng)遵循的關(guān)于什么是正義的和不正義的規(guī)則是毫無疑義的時(shí)候，國民將免受許多人的微小的專制行為。如果司法人員在裁判時(shí)過多的強(qiáng)調(diào)人情味、道德主義，樣一來就會(huì)使司法人員越出法律所要求的限度和范圍，法外施情，進(jìn)入社會(huì)道德自主和自治的領(lǐng)域。就會(huì)扭曲裁判、裁判者與法律之間的基本關(guān)系，從而導(dǎo)致刑事司法不公。而法的精神要求在司法過程中將所有的人當(dāng)作擁有完全同等價(jià)值的個(gè)體來加以尊重。刑法第4條就明文規(guī)定“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等，不允許任何人有超越法律的特權(quán)”。刑事訴訟法第6條也規(guī)定了以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，一切公民在適用法律上一律平等的規(guī)定。而在這個(gè)例子中，一個(gè)擁有較大前程的階層中的個(gè)體在司法過程中顯然受到了較別的階層更多的同情和關(guān)切。這是不公正的。而關(guān)于司法不公的危害，最有名也是最恰當(dāng)?shù)恼f法當(dāng)數(shù)法國著名學(xué)者培根“弄臟水流”和“破壞水源”之間關(guān)系的比喻。在現(xiàn)代社會(huì)，司法應(yīng)當(dāng)以公正正義作為價(jià)值取向，公正、正義與現(xiàn)代司法有著內(nèi)在的聯(lián)系，不與公正，正義相聯(lián)系的司法就喪失了現(xiàn)代司法應(yīng)有之義?？档略f過，德性的本質(zhì)特征就在于無情，對于執(zhí)法者來說，其德性體現(xiàn)于正義而非有情，因此遵循康德提出的這處道德原則就顯得尤為重要。

第9篇：法律規(guī)則的要素范文

關(guān)鍵詞:民法規(guī)則;關(guān)聯(lián)性;民法原則

法律后果、構(gòu)成要件組成的法律規(guī)則就是民法規(guī)則，其特征是具體明確。而民法原則主要體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的特征、民法的本質(zhì)，是判斷民事行為、抽象價(jià)值的重要準(zhǔn)則。在民法的全部領(lǐng)域都可以使用民法原則，而民法規(guī)則則適用于民法的特定領(lǐng)域。深入研究兩者之間的關(guān)聯(lián)性，為實(shí)際應(yīng)用中提供便利，從而做出更加準(zhǔn)確的判決。

一、民法規(guī)則與民法原則的關(guān)聯(lián)性所表現(xiàn)出的內(nèi)在聯(lián)系

在民法領(lǐng)域范圍內(nèi)，民法規(guī)則與民法原則都適用，他們之間的關(guān)聯(lián)性較強(qiáng)，具有一些共同的特征，這些共同特征促使兩者之間存有密切的內(nèi)在聯(lián)系。主要表現(xiàn)在以下幾方面:

(一)在整個(gè)民事立法過程中的關(guān)聯(lián)性———兩者都可以體現(xiàn)出來

被人們所熟知的民法法律中的婚姻法和物權(quán)法這兩部法律，都需要通過民法規(guī)則與民法原則進(jìn)行指導(dǎo)才可以應(yīng)用到實(shí)際生活中，同時(shí)在個(gè)別案例的審判過程中，不僅要體現(xiàn)公正、公平的法律本質(zhì)，法官在審判時(shí)還要對社會(huì)主義核心價(jià)值觀進(jìn)行充分的考慮，所以在維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)基于相關(guān)的法律規(guī)則，同時(shí)結(jié)合相應(yīng)的法律基本原則，從而保證社會(huì)各界對審判的結(jié)果產(chǎn)生認(rèn)同感，達(dá)到其理想的社會(huì)價(jià)值觀的實(shí)際需求。另外通過這種全面考慮民法規(guī)則和民法原則的方法可有促進(jìn)法律公信力的強(qiáng)化［1］。

(二)在審判時(shí)的關(guān)聯(lián)性———兩者都可以根據(jù)實(shí)際情況自由的裁量

文字和語言等方面的局限，使得法律體系自身的主要意思在表達(dá)上，無法全部準(zhǔn)確、清晰的、完善的表達(dá)，而且也沒有使用文字來完整的記錄民法規(guī)則、民法原則，在具體的審判案件過程中就要求法官自由裁量，根據(jù)原有的法律基礎(chǔ)進(jìn)行參考，對于裁量的范圍也不是無限的擴(kuò)大，有理有據(jù)才是參照的標(biāo)準(zhǔn)。審判也要嚴(yán)格按照法律規(guī)定里所表述的字面意思，若是沒有按照法律規(guī)定來審判，就很容易產(chǎn)生越權(quán)的問題。這一缺陷在法律體系中已經(jīng)存在，所以在審判案件的時(shí)候，立法者就賦予了法官相應(yīng)的自由裁量權(quán)力，并對法官的這種權(quán)利做出一定程度的限制，從而完善立法，實(shí)現(xiàn)明確法律體系自身的目標(biāo)，保證在案件的審批過程中法官可以有法可依［2］。

(三)兩者在民法精神方面的關(guān)聯(lián)性———都能夠體現(xiàn)出民法精神

追求正義、遵守道德、解放人性是民法精神主要表現(xiàn)的特征，在對案件進(jìn)行審判的過程中，民法規(guī)則和民法原則都要求法官對當(dāng)事人的合法權(quán)益進(jìn)行維護(hù)，而且審判的結(jié)果也要與社會(huì)主義的法制觀念相符合。保證在審判案件結(jié)束之后，整個(gè)審判的結(jié)果可以起到相應(yīng)的教育作用，并防止公民日后再犯類似的錯(cuò)誤，正確的引導(dǎo)公民做出合法的行為，樹立正確的價(jià)值觀念以及做出正確的社會(huì)主義生活目的。以此來激發(fā)出民法對社會(huì)生活的積極作用，使更多的社會(huì)公民養(yǎng)成準(zhǔn)確的價(jià)值觀、人生觀、世界觀，實(shí)現(xiàn)民法的根本目標(biāo)，對社會(huì)公共利益進(jìn)行維護(hù)。

二、民法規(guī)則與民法原則的關(guān)聯(lián)性的差異性表現(xiàn)

民法規(guī)則與民法原則的關(guān)聯(lián)性的差異性表現(xiàn)主要有適用范圍差異、使用方式差異、作用效果差異、內(nèi)容差異。下面對其進(jìn)行具體的研究

(一)適用范圍方面的差異

根據(jù)民法規(guī)則和民法原則各自的內(nèi)容來看，其不同的法律內(nèi)容就決定了兩者在適用范圍方面存在一定的差異性。較為抽象、以及較強(qiáng)的概括性特征決定了民法原則的適用范圍較為寬廣，在民法的所有領(lǐng)域都可以使用該法律原則作為審批依據(jù)。而較為明確具體的民法規(guī)則內(nèi)容，就決定了其在適用的時(shí)候，只是對某種具體的民事行為、特定類型的民事關(guān)系比較適用［3］。

(二)使用方式方面的差異

在使用民法規(guī)則的時(shí)候，主要是裁定個(gè)案的時(shí)候使用該規(guī)則，由此可以看出既定的事實(shí)是民法規(guī)則規(guī)定事實(shí)的要求，也可以說民法規(guī)則規(guī)定的事實(shí)是有效的，并通過分析具體的案例可以參考民法規(guī)則做出合理的解決辦法。若是民法規(guī)則在制定的時(shí)候不能按照事實(shí)來規(guī)定，那么在審判中就無法充分發(fā)揮其法律作用。與民法規(guī)則相比，民法原則在使用的時(shí)候，在不同的案例中具有不用的適用度，而民法原則的適用度較高的情況下，可以發(fā)揮其指導(dǎo)裁判個(gè)別案例的作用，在這時(shí)其他的民法原則會(huì)因?yàn)樵谶m用度較高的原則下而發(fā)生失效現(xiàn)象。所以在比較特殊的個(gè)案中，民法規(guī)則和民法原則會(huì)因?yàn)榘咐牟煌l(fā)生變化適用度的情況［4］。

(三)作用效果方面存在的差異

與民法原則相比而言，民法規(guī)則具有較強(qiáng)的限制性，而且在實(shí)際使用這兩種法律標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候，依照民法規(guī)則來形式裁量權(quán)更加貼近法律要求，而使用民法原則則容易發(fā)生偏離。

(四)內(nèi)容方面的差異

民法規(guī)則、民法原則兩者在內(nèi)容方面具有不同之處，差異較為明顯。民法規(guī)則的構(gòu)成要素主要有兩部分，即法律后果、構(gòu)成要件，且這些構(gòu)成要素具有較強(qiáng)的具體性、明確性，極大的限制了審判者的自由裁量權(quán)。然是與民法規(guī)則相比，民法原則的主要內(nèi)容中就沒有法律后果、構(gòu)成要件，也沒有做出相關(guān)的說明，民法原則的內(nèi)容相對比較而言更加抽象、更具概括性，所以在使用民法原則的時(shí)候，審判者在行使自由裁量權(quán)時(shí)，要補(bǔ)充相應(yīng)的社會(huì)價(jià)值觀等內(nèi)容［5］。

三、具體案例分析民法規(guī)則和民法原則的關(guān)聯(lián)性

雖然在審判某些案件的時(shí)候可以直接參照民法規(guī)則來審判，但是民法原則對民法規(guī)則的使用范圍的擴(kuò)張或限縮同樣重要。例如民法規(guī)則中的合同無效的確認(rèn)規(guī)則，其中缺少限制惡意締約人利用合同無效來獲取不正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)效益的要件。若是根據(jù)民法原則中的誠實(shí)信用來看，就需要設(shè)置該限制要件。如在法釋［2004］14號就做出了明確的規(guī)定，在第七條原則中簽訂勞務(wù)分包合同的分包人、承包人等(他們都具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì))，在請求合同確認(rèn)合同無效時(shí)以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違規(guī)為由的一律不支持。由此可以看出民法規(guī)則的適用范圍受到民法原則的限制，側(cè)面論證了他們的之間的關(guān)聯(lián)性［6］。

四、總結(jié)

綜上所述，通過對民法原則和民法規(guī)則之間的關(guān)系的深入研究，從中可以了解到民法規(guī)則和民法原則之間既存在相互聯(lián)系的關(guān)聯(lián)性，也存在相互區(qū)別的關(guān)聯(lián)性。只有深入認(rèn)清兩者的關(guān)聯(lián)性，以及在使用方式、適用范圍、內(nèi)容、作用效果等方面的差異，才能夠保證在實(shí)際應(yīng)用中做出合理的判決結(jié)果，從而維護(hù)民法的法律效力。

作者:王珺 單位:武漢東湖學(xué)院

參考文獻(xiàn):

［1］朱偉靜．關(guān)于民法原則與民法規(guī)則之間的關(guān)系探討［J］．法制博覽，2016，03:197－198．

［2］李浩銘．解析民法原則與民法規(guī)則之間的關(guān)系［J］．法制博覽，2015，04:270．

［3］崔建遠(yuǎn)．關(guān)于制定＜民法總則＞的建議［J］．財(cái)經(jīng)法學(xué)，2015，04:5－25．

［4］曾聰俐．原則與規(guī)則之間:民法基本原則的司法適用———從兩則案例談起［J］．湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)，2014，07:94－97．