民法典征求意見精選(九篇)

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第1篇：民法典征求意見范文

 

關(guān)鍵詞:物權(quán)行為;體系化方法;邏輯體系;價(jià)值體系

    在我國物權(quán)法的制定過程中，是否采取物權(quán)行為理論是一個(gè)大爭執(zhí)的焦點(diǎn)。在民法制度的構(gòu)建中，一項(xiàng)制度應(yīng)當(dāng)從本國的理論基礎(chǔ)出發(fā)，通過對該制度本體論的研究，以法律制度的本質(zhì)構(gòu)成為基礎(chǔ)來決定取舍。本文的意旨就是從這一思想出發(fā)，運(yùn)用體系化的方法來討論物權(quán)行為理論的生存空間。

    一、民法之體系化特征

    一談到體系化問題，在方法論上首先想到的是盛行于啟蒙時(shí)代的自然法學(xué)所追求的形式邏輯的方法，以及由此而形成的單純追求形式理性的民法體系。確實(shí)，單純追求概念邏輯體系的分析法學(xué)(概念法學(xué))統(tǒng)治法學(xué)近一個(gè)世紀(jì)，對法典的編纂和法的適用都產(chǎn)生了重大影響。在法典的編纂上使得法典成為一個(gè)封閉的邏輯體系，法學(xué)的使命以規(guī)范本身為目的，而非以實(shí)現(xiàn)社會的公平正義為目的。在法的適用上嚴(yán)格適用三段論法，絕對排除法官的價(jià)值判斷和自由裁量。然而，法律的緣起是作為解決社會生活當(dāng)中利益沖突的機(jī)制，其目的是調(diào)整人的主觀意志行為，而人的主觀意志行為并非受客觀規(guī)律所支配，不受代表邏輯必然性的因果律的支配。因此，法律不能單純追求邏輯標(biāo)準(zhǔn)并以此作為法律評價(jià)的唯一標(biāo)準(zhǔn)，對行為的調(diào)整不能是非真即假的簡單取舍。這樣在概念法學(xué)的統(tǒng)治下，法律與社會現(xiàn)實(shí)發(fā)生了脫節(jié)，悖離了它的緣起與目的。既然法律存在的目的是對利益沖突的協(xié)調(diào)、解決，這一目的是通過對行為的調(diào)整來實(shí)現(xiàn)的.而對行為調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)是非真即假的邏輯標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)是善惡。善惡是價(jià)值判斷的問題。因此法律的調(diào)整方式應(yīng)是運(yùn)用價(jià)值判斷的標(biāo)準(zhǔn)在衡量各種利益的基礎(chǔ)上，盡量使所有正當(dāng)利益均得到相應(yīng)的保護(hù)，只有在若干利益之間必須作出某種迫不得已的選擇時(shí)，方可依“兩害相權(quán)取其輕”的原則進(jìn)行取舍。由此看來，價(jià)值因素在法律當(dāng)中處于終極地位，價(jià)值因素是法律的生命。

    然而，價(jià)值判斷是對是非、善惡等進(jìn)行評價(jià)的尺度，因此單純的價(jià)值判斷是一個(gè)主觀問題。而一個(gè)純主觀的問題在適用當(dāng)中很難避免人性的干擾，很難實(shí)現(xiàn)平等、公平、正義，即很難實(shí)現(xiàn)法的安定性價(jià)值。因此，由法律的本質(zhì)所決定必須將法津當(dāng)中的價(jià)值因素合理化、客觀化，才能使法律的職能得以實(shí)現(xiàn)。而法律當(dāng)中的價(jià)值因素則是儲藏在法律的概念、原則當(dāng)中的，概念是法律價(jià)值因素的載體。因此，欲實(shí)現(xiàn)價(jià)值因素的合理化、客觀化，必須使法律的概念、原則作到形式上的合理化，即，使法律的概念、原則構(gòu)成一個(gè)客觀的、內(nèi)部協(xié)調(diào)統(tǒng)一的、完整的體系。而這就是法律的技術(shù)性問題，而這一技術(shù)性問題只能靠邏輯的方法來完成。因此我們說法律體系是內(nèi)容和形式的統(tǒng)一體。在形式上，以邏輯為中心，追求法律概念、原則之間邏輯體系的協(xié)調(diào)、統(tǒng)一、完整;在內(nèi)容上，則以價(jià)值判斷為中心，追求價(jià)值體系的合理性。法律體系的形式和內(nèi)容是相互依賴不可分割的。形式必須以內(nèi)容為依歸，離開了價(jià)值因素，邏輯形式也就失去了存在的理由，同樣，離開了邏輯形式的包裝，法律規(guī)則的價(jià)值因素也不會有很強(qiáng)的生命力。單純追求邏輯體系(概念法學(xué))或單純追求價(jià)值判斷(利益法學(xué)、價(jià)值法學(xué)等)而生成的法律都是極端化的產(chǎn)物。

    就我國而言，物權(quán)行為作為一項(xiàng)法律制度，其存在與否，應(yīng)當(dāng)在我國民法思維及理論學(xué)說的環(huán)境中進(jìn)行體系化的思考，應(yīng)從邏輯體系和價(jià)值體系兩個(gè)方面進(jìn)行思考。因?yàn)橄嗤膬r(jià)值追求，在不同的思維方式及不同的理論學(xué)說的環(huán)境中，可能會有不同的邏輯體系將之客觀化。

    二、物權(quán)行為與邏輯體系

    1.物權(quán)行為理論與公示公信原則

    公示公信是物權(quán)法的基本原則，這一基本原則是基于物權(quán)的性質(zhì)而設(shè)置的。因?yàn)槿绻覀冋J(rèn)為物權(quán)是相對于債權(quán)的對物的絕對權(quán)、支配權(quán)，具有對世性，涉及第三人的利益，那么物權(quán)就應(yīng)公示，而且此公示，一經(jīng)依法定方式進(jìn)行，就產(chǎn)生普遍的公信力，即具有可以對抗包括當(dāng)事人和第三人在內(nèi)的任何人，此時(shí)物權(quán)變動才確定地發(fā)生效力，這也就是公示生效要件主義的含義。此一制度為德國、瑞士、荷蘭和臺灣地區(qū)所采。我國大陸亦采生效要件主義，但是，與以上各國和地區(qū)不同，我國大陸卻不承認(rèn)物權(quán)行為，筆者認(rèn)為公示生效要件主義和物權(quán)

行為有著內(nèi)在的密切聯(lián)系，只承認(rèn)物權(quán)公示生效要件主義而不承認(rèn)物權(quán)行為，會給整個(gè)體系帶來邏輯上的不足。本文欲從物權(quán)行為理論的各部分內(nèi)容來分析二者之間的關(guān)系。

    首先，分離原則(物權(quán)行為的獨(dú)立性)與公示公信原則。所謂分離原則，也就是承認(rèn)在作為原因行為的債權(quán)行為之外有一個(gè)獨(dú)立的物權(quán)合意。物權(quán)合意的認(rèn)定、存在是法律中的一個(gè)事實(shí)問題，而這個(gè)事實(shí)間題的存在，如上文所述，是由于法律傳統(tǒng)上物權(quán)與債權(quán)的嚴(yán)格區(qū)分以及意思自治的理念決定的。由于私法自治，依法律行為而實(shí)現(xiàn)私權(quán)的變更，必須通過當(dāng)事人相應(yīng)的意思表示。這一點(diǎn)，即使在法國、日本這些不采物權(quán)行為的國家也是如此。在《法國民法典》當(dāng)中，沒有民法總則的存在，沒有物權(quán)和債權(quán)的嚴(yán)格區(qū)分，因此《法國民法典》在對物的權(quán)利和對人的權(quán)利的實(shí)現(xiàn)上實(shí)行一體主義，即對人權(quán)和對物權(quán)都是通過一個(gè)行為、一個(gè)意思表示—“債”而實(shí)現(xiàn)，債的實(shí)現(xiàn)對物的權(quán)利也就實(shí)現(xiàn)了。同時(shí)也就進(jìn)一步說明了《法國民法典》中的公示為什么只采用了對抗第三人的效力。而在德國、瑞士等國民法中，有物權(quán)和債權(quán)的嚴(yán)格區(qū)分。作為兩種嚴(yán)格區(qū)分的私權(quán)，其產(chǎn)生、變更需要不同的法律事實(shí)，對于法律行為而言，也就需要兩個(gè)獨(dú)立的意思表示。具體到物權(quán)，物權(quán)的變更需要物權(quán)的意思表示，且由于物權(quán)的特性，這個(gè)意思表示必需以一定的方式加以客觀化、進(jìn)行公示，因此公示和意思表示是形式和內(nèi)容的關(guān)系，只有具備一定的形式，內(nèi)容才能實(shí)現(xiàn)，這就是采取公示生效要件主義的原因。因此我們可以說作為生效要件的公示原則，是以物權(quán)合意為基礎(chǔ)的，是物權(quán)行為理論的應(yīng)有之義，也是貫徹意思自治原則的體現(xiàn)。而我國物權(quán)法只采公示生效要件主義，而不采物權(quán)行為，抽去了內(nèi)容，只保留了形式，就等于把私權(quán)的實(shí)現(xiàn)交給了事實(shí)行為，有違私法本質(zhì)。因此，采生效要件的公示原則就應(yīng)承認(rèn)獨(dú)立的物權(quán)合意，因?yàn)樽鳛樯б墓驹瓌t實(shí)質(zhì)上是物權(quán)合意成就法律行為的形式要件。

    其次，抽象原則與公示公信原則。所謂抽象原則，是指物權(quán)行為在其效力和結(jié)果上不依賴其原因而獨(dú)立成立，即原因行為的無效或者撤銷不能導(dǎo)致物的履行行為的當(dāng)然無效和撤銷。有人認(rèn)為物權(quán)行為的獨(dú)立性是一個(gè)事實(shí)問題，而無因性僅是一個(gè)價(jià)值問題，進(jìn)而認(rèn)為承認(rèn)物權(quán)行為的存在并不必然導(dǎo)致承認(rèn)無因性。但筆者認(rèn)為公示公信原則是物權(quán)行為理論的應(yīng)有之義，而無因性其實(shí)就是公示公信原則的邏輯延展，因此，承認(rèn)物權(quán)行為不承認(rèn)其無因性也很難保證民法體系邏輯上的自足。

    物權(quán)公示公信主義在某種程度上可被稱為物權(quán)取得的“結(jié)果主義”，因?yàn)樵诖嗽瓌t之下依法定方式公示的物權(quán)變動具有應(yīng)受普遍尊重的公信力，包括對原權(quán)利人的約束力。也就是說人們只需了解物權(quán)變動的結(jié)果，而無義務(wù)去追究物權(quán)變動的原因，只要沒有反證，交易人便被視為善意依賴公示之人而得到保護(hù)，而這也正是物權(quán)行為抽象原則的含義?？梢哉f物權(quán)公示公信原則是物權(quán)行為無因性理論的技術(shù)前提，且這一技術(shù)前提的體現(xiàn)就是公示公信的權(quán)利正確性推定的效力。所謂權(quán)利正確性推定效力指的是以不動產(chǎn)登記薄所記載的當(dāng)事人的權(quán)利內(nèi)容為正確的不動產(chǎn)權(quán)利，以動產(chǎn)的占有為正確權(quán)利人占有的原則。在凡承認(rèn)物權(quán)公示公信作為生效要件的民法典中，對于公示公信除具有物權(quán)變動根據(jù)的效力外，都無一例外地規(guī)定了權(quán)利正確性推定的效力，包括我國的《中華人民共和國物權(quán)法草案征求意見稿》。在《征求意見稿》中，對不動產(chǎn)的登記以及對動產(chǎn)的占有分別規(guī)定了權(quán)利的正確性推定，然而在對第三人保護(hù)的問題上卻使用了不同的邏輯。根據(jù)《征求意見稿》的規(guī)定，對于不動產(chǎn)的登記，推定登記名義人享有該項(xiàng)權(quán)利，進(jìn)而對于善意信賴此項(xiàng)登記的第三人亦應(yīng)予以保護(hù)，包括可以對抗真權(quán)利人，而這里的善意只是法理或誠實(shí)信用原則對權(quán)利的正確性推定或者說是對無因性的限制，也就是說只要沒有明顯的證據(jù)證明第三人具有明顯的惡意就推定是善意。而這正是當(dāng)代德國民法中的物權(quán)行為無因性的含義。因此，我國物權(quán)法《征求意見稿》中關(guān)于不動產(chǎn)登記的公信力及第三人的保護(hù)上達(dá)到了邏輯上的自足，而在實(shí)際上也采用了物權(quán)行為的無因性理論。然而，在動產(chǎn)領(lǐng)域卻出現(xiàn)了邏輯上的問題。物權(quán)法《征求意見稿》也規(guī)定了動產(chǎn)占有的推定力，但立法意上卻說此規(guī)定是為了保護(hù)占有人的利益，而對第三人的保護(hù)卻另有善意取得制度。筆者認(rèn)為這在邏輯上存在問題。首先。物權(quán)公示作為物權(quán)法之基本原則，不動產(chǎn)登記與動產(chǎn)占有同為法定公示之方式，具有相同之公信力，因此在法律邏輯上動產(chǎn)占有和不動產(chǎn)登記應(yīng)同等對待，在保護(hù)交易安全上應(yīng)具有同等之效力，我國物權(quán)法《征求意見稿》卻差別對待，存在邏輯上的不周延;其次，動產(chǎn)占有的權(quán)利推定是物權(quán)公示公信力的體現(xiàn)，占有作為動產(chǎn)法定之公示方式，應(yīng)取得普遍之公信力，包括對真權(quán)利人的約束，對于善意依賴占有公示而與占有人交

易之第三人應(yīng)予以保護(hù)，這是公示公信力的功能，而這一功能又是通過占有的推定力實(shí)現(xiàn)并達(dá)到了邏輯上的自足，因此依筆者看來，占有的推定力可能在一定程度上保護(hù)了占有人的利益，但其主要功能應(yīng)是保護(hù)交易的安全，此亦是物權(quán)公示原則功能上的邏輯體現(xiàn)。

    鑒于物權(quán)行為無因性與物權(quán)公示之公信力的邏輯關(guān)系，本文認(rèn)為我國應(yīng)承認(rèn)物權(quán)行為無因性，同時(shí)依法理或誠實(shí)信用原則對無因性之效力進(jìn)行監(jiān)督，以排除對惡意之第三人的保護(hù)。

    2.物權(quán)行為與無權(quán)處分

    無權(quán)處分是一長期困擾法學(xué)理論界和實(shí)務(wù)界的制度，真可謂是法學(xué)上的精靈。然困擾之原因在于不明無權(quán)處分之“本性”，但要探明其本性，又必須在一定的法律環(huán)境下進(jìn)行。有學(xué)者認(rèn)為，我國(合同法》第51條的規(guī)定是借鑒的《法國民法典)第1599條的規(guī)定，該條規(guī)定“就他人之物所成立的買賣，無效”。筆者認(rèn)為，冒然用《法國民法典》的規(guī)定來解釋我國的無權(quán)處分，可能在我國民法體系的邏輯上很難自圓其說。就民法來說，我國的法律環(huán)境和法國有著很大的不同。就財(cái)產(chǎn)法來說，在財(cái)產(chǎn)法的較高層次的概念上，我國繼受了德國的法律傳統(tǒng)，有著明確的物權(quán)和債權(quán)的概念上的區(qū)分，進(jìn)而有支配權(quán)和請求權(quán)的區(qū)分，然而法國民法上只有物權(quán)的觀念，而沒有物權(quán)的明確的概念，也就沒有支配權(quán)和請求權(quán)等概念的區(qū)分，而“處分”這一概念的本性可能和這些概念存在密切的邏輯聯(lián)系。

 我國民法繼受了德國民法傳統(tǒng)，在財(cái)產(chǎn)權(quán)上有債權(quán)和物權(quán)的明確劃分，同時(shí)以權(quán)利的作用為標(biāo)準(zhǔn)又有支配權(quán)和請求權(quán)的劃分。支配權(quán)，是指權(quán)利人得直接支配其標(biāo)的物，而具有排他性的權(quán)利;請求權(quán)指的是權(quán)利人得要求他人為特定行為的權(quán)利。物權(quán)(包括準(zhǔn)物權(quán))屬支配權(quán)，債權(quán)屬請求權(quán)。在支配權(quán)，不論對于物權(quán)、準(zhǔn)物權(quán)還是其他類型的支配權(quán)而言，有一項(xiàng)最重要的權(quán)能就是處分權(quán)。所謂的處分權(quán)就是對得以支配的標(biāo)的物的權(quán)利狀態(tài)或者說權(quán)利本身(對于準(zhǔn)物權(quán)而言)進(jìn)行的“讓與、設(shè)定負(fù)擔(dān)(解釋)、變動和拋棄”，即包括對物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等的處分。而對物權(quán)的處分，就是對某特定標(biāo)的物的權(quán)利狀態(tài)的讓與、設(shè)定負(fù)擔(dān)、變動和拋棄，亦即發(fā)生物權(quán)法上的效果。而此一處分的含義也是物權(quán)本身所包含的(物權(quán)本身包含占有、使用、收益、處分四項(xiàng)權(quán)能)。因此，由于物權(quán)概念的明確規(guī)定，支配權(quán)的明確定義，欲發(fā)生對某特定物上的既有權(quán)利的變動，必須有處分行為的發(fā)生。因?yàn)橹挥刑幏中袨榈臉?biāo)的才是對物的既有權(quán)利，只有處分行為才能實(shí)現(xiàn)對物的既有權(quán)利的變動。那么在這里以物權(quán)為標(biāo)的處分行為，就是物權(quán)行為。在德國法上，與處分行為對應(yīng)的負(fù)擔(dān)行為，就像債權(quán)與物權(quán)對應(yīng)，請求權(quán)與支配權(quán)對應(yīng)一樣。其實(shí)，在邏輯上三者確實(shí)存在一定的關(guān)系。請求權(quán)是對人權(quán)，債權(quán)屬請求權(quán)，也屬對人權(quán)，而負(fù)擔(dān)行為也是對人的權(quán)利狀態(tài)的改變。人們進(jìn)行一項(xiàng)負(fù)擔(dān)行為的目的是為自己設(shè)定一項(xiàng)義務(wù)，同時(shí)產(chǎn)生一項(xiàng)新的請求權(quán)，而不會產(chǎn)生既有權(quán)利的變更。因此負(fù)擔(dān)行為，只涉及債，其標(biāo)的是人的行為而不是特定的權(quán)利。債權(quán)行為屬負(fù)擔(dān)行為，單純的債權(quán)行為不會發(fā)生對物的既有權(quán)利的變更。

    由以上論述可以看出，由于我國的民法體系在較高層次的概念上采用了物權(quán)與債權(quán)、請求權(quán)與支配權(quán)的嚴(yán)格區(qū)分，決定了處分行為和負(fù)擔(dān)行為的存在。欲發(fā)生物權(quán)的變更，必須有處分行為(物權(quán)行為)的發(fā)生。而處分行為和負(fù)擔(dān)行為的區(qū)別可以總結(jié)為以下兩點(diǎn):①緣于處分行為和支配權(quán)的邏輯關(guān)系，處分行為的標(biāo)的需特定化，而負(fù)擔(dān)行為緣于和請求權(quán)的邏輯關(guān)系，沒有此限制;②處分行為的標(biāo)的既然是(物的)既有權(quán)利，因此其生效需以對既有權(quán)利有處分權(quán)為要件，而負(fù)擔(dān)行為的對人權(quán)性質(zhì)，則沒有此限制。由此看來，我國《合同法》第51條的規(guī)定，經(jīng)過當(dāng)事人追認(rèn)，并不能解釋為作為負(fù)擔(dān)行為的買賣合同有效，而應(yīng)是作為處分行為的物權(quán)行為有效，這是由民法的體系化決定的。

    三、物權(quán)行為與價(jià)值體系

    1、分離原則(獨(dú)立性)與意思自治

    私法自治是市民社會的最高價(jià)值體現(xiàn)，是民法的精神和理念，是民法的最高原則。民法的其它原則只不過是對私法自治的服從而已。而眾所周知，法律行為理論則是私法自治原則的集中體現(xiàn)。亦即通過法律行為制度肯認(rèn)意思表示發(fā)生法律效果，實(shí)現(xiàn)民事主體的自主參與，而該自主參與以行為人自己責(zé)任為前提與保障。承認(rèn)分離原則，也就承認(rèn)了物權(quán)行為獨(dú)立于作為原因行為的債權(quán)行為而存在.承認(rèn)了法律行為在作為私權(quán)的物權(quán)領(lǐng)域中的作用。有人認(rèn)為，物權(quán)行為的獨(dú)立性只是一事實(shí)問題，即描述性問題，筆者在此不敢茍同?，F(xiàn)實(shí)社會中的法律材料抽象為法律當(dāng)中的概念，那么該概念即具有規(guī)范

性，而不再是一個(gè)單純的事實(shí)問題、描述問題，而具有了規(guī)范性、價(jià)值性。物權(quán)行為也是如此。物權(quán)行為是對現(xiàn)實(shí)生活交易過程的抽象，而作為一個(gè)法律概念又具有規(guī)范性，是民法的最高價(jià)值—意思自治在物權(quán)領(lǐng)域的集中體現(xiàn)。

    2.抽象原則(無因性)與交易安全

    在物權(quán)行為的區(qū)分原則和抽象原則的關(guān)系上，筆者認(rèn)為固然承認(rèn)區(qū)分原則是承認(rèn)抽象原則的基礎(chǔ)，但是，承認(rèn)區(qū)分原則并不必然導(dǎo)致抽象原則。區(qū)分原則是可以獨(dú)立存在的，抽象原則是一個(gè)價(jià)值選擇問題?，F(xiàn)代民法理論公認(rèn)，抽象原則的主要功能在于保護(hù)交易安全，和善意取得制度相對立，亦即在一個(gè)民法體系當(dāng)中在保護(hù)交易安全方面是采物權(quán)行為的抽象性原則還是善意取得制度是一個(gè)利益衡量和制度安排的問題。筆者對此觀點(diǎn)不敢作簡單的茍同。這一問題應(yīng)重新審視善意取得的性質(zhì)。筆者認(rèn)為，善意取得和物權(quán)公示公信原則存在一定的邏輯關(guān)系，善意取得關(guān)涉物權(quán)變動，其中含有物權(quán)變動的合意這一法律行為的核心要素，只是在該行為當(dāng)中以受讓人的善意代替了讓與人的處分權(quán)，所以善意取得從性質(zhì)上講應(yīng)屬于法律行為(物權(quán)行為)。然而善意取得作為特殊的物權(quán)行為，在物權(quán)變動的效力上卻未排除原因行為的影響。就如前面所述，這只是公示公信原則的局部反映。根據(jù)民法典體系形式與內(nèi)容的關(guān)系，在邏輯上存在問題那么也就不能很好作到價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。事實(shí)上也確實(shí)如此。善意取得制度本身的種種限制，比如他要求無權(quán)處分人須依原物權(quán)人的意思而占有標(biāo)的物，大大縮小了其適用范圍，對其他的在讓與人無處分權(quán)而具有權(quán)利外形且受讓人善意的情況下卻保護(hù)不周。采物權(quán)行為無因性理論似乎更符合民法體系的邏輯，也是公示公信原則的全面反映。但是，無因性理論在我國卻被拒之門外。其主要原因不外乎以下兩點(diǎn):(1)無因性理論對惡意第三人也予以保護(hù);(2)無因性理論對出賣人不公平。對于這一點(diǎn)，可以歸結(jié)為意思自治的弊病，而現(xiàn)代民法誠實(shí)信用已經(jīng)成為“帝王條款”，對意思自治進(jìn)行了全面的修正與監(jiān)督。無因性理論也不例外。正如《德國民法典》第932條的規(guī)定:“物即使不屬于出讓人，受讓人也可以因第929條規(guī)定的讓與成為所有權(quán)人，但在其根據(jù)上述規(guī)定取得所有權(quán)的當(dāng)時(shí)非出于善意的除外。"這就排除了對惡意受讓人的保護(hù)，這是現(xiàn)代民法的制度設(shè)計(jì)的應(yīng)有之義。對于第二點(diǎn)，無非就是指在標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移之后，出賣人發(fā)現(xiàn)原因行為撤銷或無效的情況下，物權(quán)行為因不受債權(quán)行為影響，故買受人仍取得標(biāo)的物的所有權(quán)，出賣人僅能依不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，請求返還其所受領(lǐng)之利益，亦即出賣人由物權(quán)請求人的地位降為債權(quán)請求人的地位。如果從純理論上講，對債權(quán)人可能不公平。但是在現(xiàn)代社會，現(xiàn)代民法觀念的支配下，此種所謂的不公也就無所謂了。因?yàn)楝F(xiàn)代社會物的價(jià)值主要是交換價(jià)值，而不在于物本身的使用價(jià)值，正是在這種背景下，日本學(xué)者我妻榮先生得出了債權(quán)處于優(yōu)越地位的結(jié)論。這就意味著所有權(quán)在很大程度上已經(jīng)成了一種觀念性的權(quán)利。人們對物的享有利益常?？梢詾榻疱X所代替。再從不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)性質(zhì)上講，按照大陸法系的規(guī)定，不當(dāng)?shù)美姆颠€是原物或者原物的變體(基于該物產(chǎn)生的價(jià)值)。按照這一規(guī)則，如果原物存在且受讓人不存在破產(chǎn)的情況下，出賣人是可以請求返還原物的，出賣人的這種請求權(quán)與物權(quán)請求權(quán)的效力是一樣的。爭議的就是在如果原物不存在或者是在受讓人破產(chǎn)的情況下，出賣人當(dāng)然只能請求物的變體，即金錢債權(quán)。所以，筆者認(rèn)為，無因性理論對出賣人的態(tài)度，在現(xiàn)代社會觀念的影響下，并非真的造成了不公。因此，從價(jià)值判斷的角度講，無因性理論也沒有拋棄的理由。

第2篇：民法典征求意見范文

關(guān)鍵詞宏觀政策 不可抗力 免責(zé)事由

不可抗力作為法定免責(zé)事由，在民法理論上已成定論，且已為世界各國立法所普遍確認(rèn)。不可抗力其理論基礎(chǔ)在于下述事實(shí)：盡管在現(xiàn)代社會科學(xué)技術(shù)已經(jīng)相當(dāng)發(fā)達(dá)，但是人類對自然和自身的認(rèn)識仍然存在著種種局限，自然災(zāi)害一如既往的威脅著人類的生產(chǎn)和生活；在社會生活中，各種人為現(xiàn)象（如戰(zhàn)爭、罷工等）也妨礙著正常的貿(mào)易交往，使許多合同不能履行。從這個(gè)意義上講，不可抗力制度的設(shè)計(jì)就是人類在尊重客觀實(shí)際的情況下，運(yùn)用法律手段合理分配自然風(fēng)險(xiǎn)和社會風(fēng)險(xiǎn)的公共理性的體現(xiàn)。豍

從西方法制史來看，不可抗力制度肇始于羅馬法。羅馬法將因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由而發(fā)生損害的情形稱為，如自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭、交通阻斷、法令改廢等。分為輕微和不可抗力兩種，不可抗力是指行為人通常不能預(yù)見或雖能預(yù)見也無法抗拒的外部事實(shí)，如地震、海嘯、海盜、敵人入侵等，若因此而發(fā)生債務(wù)人給付不能的后果，債務(wù)人可以據(jù)此免責(zé)。豎羅馬法的這一制度為大陸法系各國民商立法所承繼，如《法國民法典》第1148條規(guī)定：“如債務(wù)人系由于不可抗力或而不履行其給付或作為的債務(wù)，或違反約定從事禁止的行為時(shí)，不發(fā)生損害賠償責(zé)任”，豏《德國民法典》雖未直接規(guī)定不可抗力作為免責(zé)事由，卻也在第285條規(guī)定“因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由致未給付的，債務(wù)人不負(fù)遲延責(zé)任”。豐英美法曾長期不承認(rèn)不可抗力作為免責(zé)事由的法律地位，而堅(jiān)守絕對責(zé)任原則，但這種認(rèn)識在近現(xiàn)生了重大調(diào)整，英美契約法所確立的合同落空制度事實(shí)上已將不可抗力包括在內(nèi)。

我國現(xiàn)行法中對不可抗力制度的規(guī)定主要規(guī)定在《民法通則》和《中華人民共和國合同法》中，但我國現(xiàn)行的這兩件基本的法律對不可抗力制度的規(guī)定，只是原則性的，概括性的規(guī)定，并沒有更進(jìn)一步的具體的規(guī)定，把對于不可抗力的認(rèn)定完全交給了司法實(shí)踐，但是在實(shí)踐中，各個(gè)法院對不可抗力制度的認(rèn)定是不同的，在理論學(xué)界，對于不可抗力的范圍，不可抗力和情勢變更，意外事件的關(guān)系也達(dá)不成共識。這造成了一系列的問題。

與現(xiàn)行法律比較，在我國1985年頒布的《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》中，對不可抗力制度卻有著明確而具體的規(guī)定，可以為今天的法律所借鑒，在這項(xiàng)法律中，立法者第一次對不可抗力的概念、效力作出了規(guī)定，該法第24條第3款規(guī)定：“不可抗力是當(dāng)事人在訂立合同時(shí)不能預(yù)見，對其發(fā)生和后果不能避免并不能克服的事件?！?；第2款規(guī)定：“當(dāng)事人因不可抗力事件不能履行合同的全部或部分義務(wù)的，免除其全部或部分責(zé)任”。更有意義的是，該條規(guī)定不可抗力的范圍可以由當(dāng)事人在合同中加以約定，從而確立了不可抗力的范圍由法定范圍和約定范圍兩部分組成的模式?！渡嫱饨?jīng)濟(jì)合同法》這一立法表述的價(jià)值在于：一方面，它規(guī)定不可抗力以其具有“不能預(yù)見，對其發(fā)生和后果不能避免并不能克服”為特征而區(qū)別于其他事件，在一定程度上確立了不可抗力的法定范圍，另一方面，鑒于世界各國法律對不可抗力范圍認(rèn)識不一，為了有利于對外開放促進(jìn)對外交往和減少涉外糾紛，允許當(dāng)事人在合同中約定不可抗力的范圍。這是一種靈活的立法選擇。

由此可知，合同法第117條第2款規(guī)定的不可抗力，并未明確規(guī)定其范圍。其它國家的民法，現(xiàn)在一般是將不可抗力分為自然事件和社會事件兩類。民法教科書和辭書中對自然事件的范圍共識較多，如水災(zāi)、早災(zāi)、蟲災(zāi)、地震、洪水、火山爆發(fā)、海風(fēng)浪等。比較復(fù)雜的問題是社會事件的范圍，對此達(dá)成共識的如：政府更迭、戰(zhàn)爭、軍事行動、動亂。各國對罷工、反傾銷、政府行為等的認(rèn)定還是不一致。譬如，法國把“失業(yè)”視為特殊的不可抗力。豑”有關(guān)案例將雇員長期的和嚴(yán)重的疾病認(rèn)為是不可抗力”。在國際上，一般認(rèn)為政府行為不是不可抗力，而美國各州的合同法和“統(tǒng)一商法典”規(guī)定政府行為是不可抗力。豒轉(zhuǎn)貼于

我國對不可抗力所包含的社會事件的具體認(rèn)識也不統(tǒng)一，特別是對政府行為的認(rèn)識分歧較大。筆者認(rèn)為，受我國傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的影響，再加上我國剛剛在建立起市場經(jīng)濟(jì)體制，我國的國內(nèi)大市場還沒有真正的完成，我國的市場還很不成熟，很不完善。因此，政府行為、宏觀調(diào)控，將在我國長期存在。我國的《合同法》中未明確規(guī)定政府行為是不可抗力。但在實(shí)際上由政府行為造成的違約，作為當(dāng)事人是無法抗拒的。如果不將政府行為納人不可抗力不符合《合同法》的立法本意。再加上我國新的合同法未采納原草案第三稿和征求意見稿所提出的情勢變更原則，有學(xué)者指出情勢變更原則屬于司法變更的范疇，強(qiáng)調(diào)的是實(shí)質(zhì)理性，與大陸法系追求的形式理性有明顯區(qū)別，也就是說，情勢變更原則很難融入大陸法系民法典傳統(tǒng)的邏輯體系之中，在民法典中并無合適的位置。豓正因?yàn)槿绱耍栽谖覈鴶U(kuò)大不可抗力的解釋，使不可抗力的范圍包括政府行為、宏觀調(diào)控是應(yīng)該并且是正當(dāng)?shù)摹?/p>

注釋：

豍劉凱湘，張海峽．論不可抗力．法學(xué)研究．2000（6）．

豎周枏．羅馬法原論（下冊）．商務(wù)印書館．1994年版．第649頁．

豏李浩培，吳傳頤，孫鳴崗譯．拿破侖法典（法國民法典）．商務(wù)印書館．1996年版．第154頁．

豐鄭沖，賈紅梅譯．德國民法典．法律出版社．1999年版．

豑尹田．法國合同責(zé)任的理論與實(shí)踐．民商法論叢（第三卷）．法律出版社．1995年版．

豒徐士英．對經(jīng)濟(jì)合同法律不可抗力條款的幾點(diǎn)建議．中外法學(xué)．1993（5）．

第3篇：民法典征求意見范文

[關(guān) 鍵 詞]傳貰權(quán) 典權(quán) 擔(dān)保物權(quán) 用益物權(quán)/習(xí)慣法

[正 文]

一、引言

我國民法界普遍認(rèn)為典權(quán)為中國特有的不動產(chǎn)物權(quán)制度。曾經(jīng)有一段時(shí)間，民法界圍繞正在制定中的民法典或物權(quán)法是否要規(guī)定典權(quán)而展開過激烈的討論。后來學(xué)者建議稿（注：梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由（物權(quán)編）》，法律出版社2004年版，第294～306頁。）及2004年10月的“第二次審議稿”（注：2002年12月，人大常委會對民法典草案進(jìn)行第一次審議，其中第二編為“物權(quán)法編”，本文稱之為“第一次審議稿”。）均采納了典權(quán)制度，但2005年3月審議并于同年6月公布的征求意見稿（第三稿）卻刪除了典權(quán)，其理由及詳情不得而知。（注：據(jù)2005年6月29日中國青年報(bào)版報(bào)道，草案二次審議稿對典權(quán)、讓與擔(dān)保作了規(guī)定。有些常委會委員提出，我國傳統(tǒng)的典權(quán)制度已經(jīng)消失，開辦的典當(dāng)行實(shí)際上辦理的是“當(dāng)”動產(chǎn)的業(yè)務(wù)，并未辦理“典”不動產(chǎn)的業(yè)務(wù)。讓與擔(dān)保主要涉及動產(chǎn)擔(dān)保，而我國對動產(chǎn)擔(dān)保已經(jīng)作了較為全面的規(guī)定。因此，物權(quán)法對典權(quán)和讓與擔(dān)保可暫不規(guī)定，如果以后確有需要，可再行。）從目前立法態(tài)度的動搖及學(xué)界爭論的內(nèi)容來看，很難判斷典權(quán)在中國的最終命運(yùn)。然而，值得關(guān)注的是，韓國法學(xué)界則一致認(rèn)為傳貰權(quán)（注：“傳貰權(quán)”用語為韓文漢字，以中文解釋很難理解其含義。我國學(xué)者將韓國的傳貰權(quán)譯成典權(quán)，但畢竟二者非指一物，況且韓國學(xué)者一致認(rèn)為傳貰權(quán)為韓國特有的法律制度，故本文使用原用語?！皞鳌迸c“典”的韓文發(fā)音相同（念zen），究竟為何使用“傳”不得而知，有學(xué)者懷疑其淵源于“家舍典當(dāng)”，有可能是“典”的音譯。[韓]尹大成：《韓國傳貰權(quán)研究》，三知院1988年版，第79頁。）為韓國固有的物權(quán)制度，并且以此為由，韓國法學(xué)界及實(shí)務(wù)界極力主張承繼和該傳統(tǒng)法制。也正因?yàn)槿绱?，我國的典?quán)制度在韓國法學(xué)界仍居于比較法上的重要地位。（注：這方面主要學(xué)術(shù)研究論文有：[韓]李銀榮：《關(guān)于中華民國典權(quán)的研究——與我們的傳貰權(quán)比較》，載《現(xiàn)代民法的諸》，博英社1981年版，第382～402頁；[韓]金大圭：《關(guān)于中華民國典權(quán)的研究——與我國的傳貰權(quán)比較》，博士學(xué)位論文，圓光大學(xué)研究生院，1984；[韓]尹大成：《傳貰權(quán)的比較法考察——滿洲國民法典的典權(quán)對傳貰權(quán)的》，載《現(xiàn)代民法的諸問題》，博英社1987年版，第103～132頁。）與之相反，如今在我國，典權(quán)制度卻面臨將要被遺棄的局面，更談不上承繼和發(fā)展。韓國民法在繼受近代民法之前主要受中國法影響，因此除了傳貰權(quán)的立法過程之外，舊韓國末期傳貰習(xí)慣的形成究竟是否也受中國古老的典權(quán)習(xí)慣之影響，學(xué)界尚未有定論（此部分屬于法制史研究范疇，而且也超出了筆者力所能及的范圍，因而在此不予討論）。但是，鑒于我國民法學(xué)界對傳貰權(quán)的認(rèn)識尚處于較陌生的階段，深入研究者更是寥若晨星的狀況，本文擬圍繞近來國內(nèi)法學(xué)界對典權(quán)問題的爭論焦點(diǎn)，從實(shí)體法角度介紹在現(xiàn)代韓國社會仍具有生命力的傳貰權(quán)制度，供國內(nèi)立法界及學(xué)界參考。

二、韓國傳貰權(quán)制度概述

（一）傳貰權(quán)的法律性質(zhì)

雖然1958年的民法典明文規(guī)定了物權(quán)性質(zhì)的傳貰權(quán)，但民法典出臺之后，社會生活中仍大量存在未經(jīng)登記的習(xí)慣法上的傳貰關(guān)系。不僅如此，事實(shí)上未經(jīng)登記的傳貰關(guān)系的利用率遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過民法上須登記的物權(quán)性質(zhì)的傳貰關(guān)系。因此，現(xiàn)今在韓國，傳貰權(quán)分為債權(quán)性質(zhì)的傳貰權(quán)與物權(quán)性質(zhì)的傳貰權(quán)兩種。未經(jīng)登記的債權(quán)性質(zhì)的傳貰權(quán)，又分為住宅用建筑物傳貰權(quán)、非住宅用建筑物、土地傳貰權(quán)。其中住宅用建筑物傳貰權(quán)，則適用“住宅租賃保護(hù)法”（注：該法于1981年3月5日以第3379號法律予以制定；于2002年1月26日以第6627號法律第6次修正。主要內(nèi)容為：（1）已經(jīng)交付住宅和辦理轉(zhuǎn)入申告注冊人，租賃契約上有確定日期的承租人，在拍賣等程序上，較之后順位權(quán)利人其他債權(quán)人優(yōu)先受償租賃保證金；（2）住宅租賃期間為2年；（3）優(yōu)先受償小額保證金的承租人的范圍：在首都圈和過密抑制圈域?yàn)?000萬韓元以下，廣域市為3500萬韓元以下，其余地域?yàn)?000萬韓元以下。）受物權(quán)保護(hù)。（注：雖將習(xí)慣傳貰上升為物權(quán)，但債權(quán)性質(zhì)的傳貰仍大量存在，且其大部分為持小額傳貰金的庶民階層。對此現(xiàn)象，學(xué)界呼吁立法不要對真正需要保護(hù)的弱勢群體采袖手旁觀的態(tài)度。于是，1984年修改住宅租賃保護(hù)法，增設(shè)第12條債權(quán)性質(zhì)的傳貰關(guān)系適用本法之規(guī)定。）在韓國法學(xué)界通常所說的傳貰權(quán)，一般指物權(quán)性質(zhì)的傳貰權(quán)，以下論述范圍亦僅限于物權(quán)性質(zhì)的傳貰權(quán)。

關(guān)于傳貰權(quán)的法律屬性，韓國法學(xué)界曾展開過與我國情況類似的激烈爭論?，F(xiàn)行韓國民法第303條規(guī)定，傳貰權(quán)是指傳貰權(quán)人支付傳貰金，依該不動產(chǎn)的用法占有、使用、收益，于傳貰權(quán)消滅時(shí)，權(quán)利人對該不動產(chǎn)全部享有較后順位權(quán)利人及其他債權(quán)人優(yōu)先受償傳貰金的權(quán)利。（注：《韓國民法典》第303條第1項(xiàng)。）關(guān)于傳貰權(quán)的法律性質(zhì)，一般從以下幾個(gè)方面歸納：

首先，傳貰權(quán)為對他人不動產(chǎn)的物權(quán)。傳貰權(quán)的客體為不動產(chǎn)。現(xiàn)行民法規(guī)定傳貰權(quán)客體為不動產(chǎn)，即不限于建筑物，而擴(kuò)及于土地（第303條第1項(xiàng)）。

其次，傳貰權(quán)兼有用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)兩種性質(zhì)。

1984年修改前的民法未明文規(guī)定傳貰金的優(yōu)先受償權(quán)。因此，關(guān)于傳貰權(quán)的法律性質(zhì)，學(xué)界有分歧，分為用益物權(quán)說、擔(dān)保物權(quán)說及特殊用益物權(quán)說三種學(xué)說。

用益物權(quán)說認(rèn)為：現(xiàn)行民法未明文規(guī)定傳貰金的優(yōu)先受償權(quán)，若僅依解釋認(rèn)定其有優(yōu)先受償權(quán)，有悖于物權(quán)法定原則；韓國民法第318條特別規(guī)定傳貰權(quán)人對標(biāo)的物的拍賣請求權(quán)，其立法目的只是為了保護(hù)傳貰權(quán)消滅時(shí)傳貰金的返還；此拍賣請求權(quán)雖然不具有優(yōu)先受償效力，但可以促使傳貰權(quán)人返還傳貰金，且傳貰權(quán)人申請拍賣時(shí)無需債務(wù)名義，從而可以簡化程序、減少費(fèi)用。但該說同時(shí)主張修改民法，明文規(guī)定傳貰金的優(yōu)先受償權(quán)更為妥當(dāng)。

擔(dān)保物權(quán)說認(rèn)為：地上權(quán)、地役權(quán)的成立，均不以支付地價(jià)為要件，但傳貰權(quán)的成立則以支付傳貰金為要件；傳貰金的數(shù)額超過標(biāo)的不動產(chǎn)價(jià)格的50％，與抵押權(quán)相比，傳貰權(quán)能更多地融資，因此傳貰權(quán)更有理由屬于擔(dān)保物權(quán)；傳貰權(quán)人享有其他用益物權(quán)人所不能享有的拍賣請求權(quán)，此拍賣請求權(quán)雖不具有優(yōu)先受償效力，但根據(jù)立法精神可以解釋為具有優(yōu)先受償效力，或者即使沒有優(yōu)先受償效力，但如同只有拍賣權(quán)而不具有優(yōu)先受償效力的留置權(quán)，亦屬擔(dān)保物權(quán)；對于傳貰權(quán)認(rèn)定法定地上權(quán)，與抵押權(quán)的情形相同，其目的是為了保有標(biāo)的不動產(chǎn)的交換價(jià)值或擔(dān)保價(jià)值；民法典將傳貰權(quán)規(guī)定在地役權(quán)與留置權(quán)之間，根據(jù)體系解釋將其理解為擔(dān)保物權(quán)并無不妥。要而言之，傳貰權(quán)屬于擔(dān)保物權(quán)中的不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，尤其以不動產(chǎn)的收益代替原債務(wù)利息的一種形式。

特殊用益物權(quán)說則認(rèn)為：傳貰權(quán)既不屬于純粹的用益物權(quán)，又不屬于純粹的擔(dān)保物權(quán)，而兼有用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的性質(zhì)，但主要性質(zhì)為用益物權(quán)，即特殊的用益物權(quán)。主要理由為，傳貰權(quán)為占有他人不動產(chǎn)使用、收益的權(quán)利，故當(dāng)屬用益物權(quán)；但從設(shè)定人角度來看，在自己所有的物上設(shè)定他物權(quán)作為融資手段，所以屬于與質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)相同的約定擔(dān)保物權(quán)；實(shí)體法之所以賦予傳貰權(quán)人拍賣請求權(quán)、法定地上權(quán)、代位清償權(quán)（韓國民法第482條），是因?yàn)閷髻B權(quán)認(rèn)定為擔(dān)保物權(quán)，因此傳貰權(quán)兼有擔(dān)保物權(quán)的性質(zhì)；但是其認(rèn)為在傳貰權(quán)中當(dāng)事人意思的中心是不動產(chǎn)的借用關(guān)系，因此認(rèn)為傳貰權(quán)的性質(zhì)，以用益物權(quán)為主擔(dān)保物權(quán)為輔。

第4篇：民法典征求意見范文

【關(guān)鍵詞】不可抗力；宏觀政策變動；情勢變更；履行不能

中圖分類號：D92文獻(xiàn)標(biāo)識碼A文章編號1006-0278（2015）09-125-02

不可抗力作為法定免責(zé)事由，在民法理論上已成定論，且已為世界各國立法所普遍確認(rèn)。我國民事立法對此也有規(guī)定，如《民法通則》第107條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任。”《合同法》第117條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外?！?/p>

不可抗力作為民法上一項(xiàng)公認(rèn)的制度，它的理論基礎(chǔ)促在于下述事實(shí)：盡管在現(xiàn)代社會科學(xué)技術(shù)已經(jīng)相當(dāng)發(fā)達(dá)，但是人類對自然和自身的認(rèn)識仍然存在著種種局限，自然災(zāi)害一如既往的威脅著人類的生產(chǎn)和生活；在社會生活中，各種人為現(xiàn)象（如戰(zhàn)爭、罷工等）也妨礙著正常的貿(mào)易交往，使許多合同不能履行。如果說天災(zāi)是人類認(rèn)識自然的能力的局限的結(jié)果，那么人禍則是人類認(rèn)識自身的能力的局限的結(jié)果。所以從這個(gè)意義上講，不可抗力制度的設(shè)計(jì)就是人類在尊重客觀實(shí)際的情況下，運(yùn)用法律手段合理分配自然風(fēng)險(xiǎn)和社會風(fēng)險(xiǎn)的公共理性的體現(xiàn)。①在法律上，確立不可抗力制度有著重要的意義：一方面，有利于保護(hù)無過錯(cuò)當(dāng)事人的利益，維護(hù)過錯(cuò)原則作為民事責(zé)任制度中基本歸責(zé)原則，體現(xiàn)民法的意思自治理念。另一方面，可以促使人們在從事交易時(shí)，充分預(yù)測未來可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，并在風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后合理地解決風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)問題，從而達(dá)到合理規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)、鼓勵(lì)交易的目的。

不可抗力作為法律上必不可少的制度，它有著悠久的歷史傳統(tǒng)，不可抗力是一步步發(fā)展到現(xiàn)在的。從西方法制史來看，不可抗力制度肇始于羅馬法。羅馬法將因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由而發(fā)生損害的情形稱為，如自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭、交通阻斷、法令改廢等。分為輕微和不可抗力兩種，不可抗力是指行為人通常不能預(yù)見或雖能預(yù)見但無法抗拒的外部事實(shí)，如地震、海嘯、海盜、敵人入侵等，若因此而發(fā)生債務(wù)人給付不能的后果，債務(wù)人可以據(jù)此免責(zé)。②羅馬法的這一制度為大陸法系各國民商事立法所承繼，如《法國民法典》第1148條規(guī)定：“如債務(wù)人系由于不可抗力或而不履行其給付或作為的債務(wù)，或違反約定從事禁止的行為時(shí)，不發(fā)生損害賠償責(zé)任”，③《德國民法典》雖未直接規(guī)定不可抗力作為免責(zé)事由，卻也在其民法典第285條規(guī)定“因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由致未給付的，債務(wù)人不負(fù)遲延責(zé)任”。④英美法曾長期不承認(rèn)不可抗力作為免責(zé)事由的法律地位，而堅(jiān)守絕對責(zé)任原則，⑤但由于這種認(rèn)識不符合社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際情況，在近現(xiàn)生了重大調(diào)整，英美契約法所確立的合同落空（或合同挫折）制度事實(shí)上已將不可抗力包括在內(nèi)。

我國現(xiàn)行法中對不可抗力制度的規(guī)定主要規(guī)定在《民法通則》和《中華人民共和國合同法》中，《中華人民共和國民法通則》第153條規(guī)定：“不可抗力是指當(dāng)事人不能預(yù)見，不能避免并不能克服的客觀現(xiàn)象。”《合同法》對不可抗力的定義沿用了《民法通則》的表述，其第117條第2款規(guī)定：“本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況?！钡?，我國現(xiàn)行的這兩件基本的法律對不可抗力制度的規(guī)定，只是原則性的，概括性的規(guī)定，并沒有更進(jìn)一步的具體的規(guī)定，把對不可抗力的認(rèn)定完全交給了司法實(shí)踐，但是在實(shí)踐中，各個(gè)法院對不可抗力制度的認(rèn)定是不同的，在理論界，對于不可抗力的范圍，不可抗力和情勢變更、意外事件的關(guān)系也達(dá)不成共識。

但在我國1985年頒布的《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》中，對不可抗力制度卻有著明確而具體的規(guī)定，可以為今天的法律所借鑒，在這項(xiàng)法律中，立法者第一次對不可抗力的概念、效力做出了規(guī)定，該法第24條第3款規(guī)定：“不可抗力是當(dāng)事人在訂立合同時(shí)不能預(yù)見，對其發(fā)生和后果不能避免并不能克服的事件?！?；第2款規(guī)定：“當(dāng)事人因不可抗力事件不能履行合同的全部或部分義務(wù)的，免除其全部或部分責(zé)任”。更有意義的是，該條規(guī)定不可抗力的范圍可以由當(dāng)事人在合同中加以約定（原文為：“不可抗力事件的范圍，可以在合同中約定”），從而確立了不可抗力的范圍由法定范圍和約定范圍兩部分組成的模式。⑥《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》這一立法表述的價(jià)值在于：一方面，它規(guī)定不可抗力以其具有“不能預(yù)見，對其發(fā)生和后果不能避免并不能克服”的特征而區(qū)別于其他事件，在一定程度上確立了不可抗力的范圍。另一方面，鑒于世界各國對不可抗力范圍認(rèn)識不一，為有利于對外開放促進(jìn)對外交往和減少涉外糾紛，允許當(dāng)事人在合同中約定不可抗力的范圍。這是一種靈活的立法選擇。雖然隨著新的《中華人民共和國合同法》的頒布，原來的《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》的規(guī)定已經(jīng)不能再適用，但是其中一些好的規(guī)定，仍然可以作為法律解釋、法律適用甚至是法律制定中的參考。

由以上的描述可知，合同法第117條第2款規(guī)定的不可抗力，雖然原則性很強(qiáng)，但并未明確它包含的范圍。而在社會實(shí)踐中不可抗力涉及面很廣泛。綜觀沿襲羅馬法關(guān)于不可抗力規(guī)定的各國民法，對不可抗力的范圍界定均沒有規(guī)定，且各國對這個(gè)問題的理解也不相同，現(xiàn)在一般是將不可抗力分為自然事件和社會事件兩類。民法理論和現(xiàn)行辭書中對自然事件的范圍爭議很小，共識較多，如水災(zāi)、早災(zāi)、蟲災(zāi)、地震、洪水、火山爆發(fā)、海風(fēng)浪等。

比較復(fù)雜的問題是社會事件的范圍。不可抗力中的社會事件范圍也表較廣泛，目前形成共識的有：政府更迭、戰(zhàn)爭（全局、局部）、軍事行動、動亂等。但各國直到現(xiàn)在對社會事件范圍的理解還是未能統(tǒng)一，爭議很大。比較突出的事情是，各國對罷工、反傾銷、政府行為等的認(rèn)定還是不一致。譬如，法國把“失業(yè)”視為特殊的不可抗力。⑦”有關(guān)案例將雇員長期的和嚴(yán)重的疾病認(rèn)為是不可抗力”。在國際上，一般認(rèn)為政府行為不是不可抗力，而美國各州的合同法和“統(tǒng)一商法典”規(guī)定政府行為是不可抗力。⑧

我國對不可抗力所包含的社會事件的具體認(rèn)識也不統(tǒng)一，特別是對政府行為分歧大：有的認(rèn)為：因政策的變動，導(dǎo)致合同不履行或不能完全履行，不能歸結(jié)為不可抗力，如國家宏觀調(diào)控等。⑨但是，因?yàn)槲覈巧鐣髁x市場經(jīng)濟(jì)，是在社會主義國家政府調(diào)控下的市場經(jīng)濟(jì)。受我國傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的影響，再加上我國剛剛在建立起市場經(jīng)濟(jì)體制，我國的國內(nèi)大市場還沒有真正的完成，我國的市場還很不成熟，很不完善。因此，政府行為、宏觀調(diào)控將在我國長期存在。我國的《合同法》中未明確規(guī)定政府行為是不可抗力。但在實(shí)際上由政府行為造成的違約，作為當(dāng)事人是無法抗拒的。如果不將政府行為納人不可抗力不符合《合同法》的立法本意。再加上我國新的合同法未采納原草案第三稿和征求意見稿所提出的情勢變更原則，有學(xué)者指出情勢變更原則屬于司法變更的范疇，強(qiáng)調(diào)的是實(shí)質(zhì)理性，與大陸法系追求的形式理性有明顯區(qū)別，也就是說，情勢變更原則很難融入大陸法系民法典傳統(tǒng)的邏輯體系之中，在民法典中并無合適的位置。⑩正因?yàn)槿绱?，在我國擴(kuò)大不可抗力的解釋，使不可抗力的范圍包括政府行為、宏觀調(diào)控行為，應(yīng)該并且是正當(dāng)?shù)摹Ｔ谒痉▽?shí)踐中，法院認(rèn)定政府行為是不可抗力也有實(shí)例，如金源房地產(chǎn)開發(fā)公司與某研究所聯(lián)合建房合同糾紛中，法院認(rèn)可雙方約定不可抗力與政府行為具有同一性質(zhì)，即把政府行為列為不可抗力。

綜上所述，雖然我國合同法中對不可抗力只有原則性的規(guī)定，并沒有明確的規(guī)定它的外延的范圍究竟有哪些。但是通過對我國合同法的整體結(jié)構(gòu)的分析，應(yīng)該擴(kuò)大對合同法中不可抗力條款的解釋。通過分析于1985年頒布的《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》的規(guī)定，可見當(dāng)時(shí)除了規(guī)定了法定不可抗力條款，而且規(guī)定“不可抗力事件的范圍，可以在合同中約定”。從而也在客觀上擴(kuò)大了不可抗力的適用范圍。通過比較國外的法律，美國各州的合同法和“統(tǒng)一商法典”也規(guī)定了政府行為屬于不可抗力的一種。在我國法院的司法實(shí)踐過程中，政府行為、宏觀調(diào)控政策作為不可抗力也得到了案例的支持?？梢妼⒄暮暧^政策作為不可抗力的一種，是說得通的也是應(yīng)當(dāng)這樣解釋的。政府的宏觀調(diào)控政策，也完全符合我國合同法對不可抗力內(nèi)涵所做得界定，政府的宏觀調(diào)控政策對當(dāng)事人來說在絕大多數(shù)情況確實(shí)是不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。所以筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將宏觀政策的變動作為我國不可抗力的一種情況，以達(dá)到對當(dāng)事人權(quán)益的保護(hù)。

注釋：

①劉凱湘，張海峽.論不可抗力[J].法學(xué)研究，2000（6）.

②周.羅馬法原論（下冊）[M].商務(wù)印書館，2006：649.

③李浩培，吳傳頤，孫鳴崗，譯.拿破侖法典[M].商務(wù)印書館，1996：154.

④鄭沖，賈紅梅，譯.德國民法典[M].法律出版社，1999.

⑤英美合同法與侵權(quán)行為法的理論少有研究不可抗力制度的，其制定法與判例法中也極少有此方面的規(guī)定或先例。筆者曾查閱有關(guān)這方面的論述，如臺灣東吳大學(xué)楊楨教授所著《英美契約法》（北京大學(xué)出版社2000年版）、北京大學(xué)徐愛國教授所著《英美侵權(quán)行為法》（北京大學(xué)出版社1999年版）、中國對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)王軍先生所著《英美合同法判例選評》（中國政法大學(xué)出版社1995年版）、北京商學(xué)院李仁玉教授所著《比較侵權(quán)法》（北京大學(xué)出版社1996年版，均無不可抗力制度的論述，僅在沈達(dá)明先生的《英美合同法引論》（對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社1993年版）的“合同挫折原則”一章中有少量的論述。

⑥祝聰.論不可抗力[J].法學(xué)評論，2001（4）.

⑦尹田.法國合同責(zé)任的理論與實(shí)踐[A].民商法論叢（第三卷）[C].法律出版社，1995：245.

⑧徐士英.對經(jīng)濟(jì)合同法律不可抗力條款的幾點(diǎn)建議[J].中外法學(xué)，1993（5）.

⑨張宇民，王列勝.最新合同糾紛防范與處理實(shí)務(wù)全書[M].中國物價(jià)出版社，2009：124.

第5篇：民法典征求意見范文

動產(chǎn)抵押制度作為一種新型的擔(dān)保物權(quán)制度，對于活躍經(jīng)濟(jì)以及實(shí)現(xiàn)物盡其用、貨暢其流的現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)理論，具有重大的現(xiàn)實(shí)意義，因此在世界廣泛運(yùn)用且功效甚巨。然而由于其對傳統(tǒng)法的突破和自身固有的特性，也帶來了一些問題。我國現(xiàn)行立法對動產(chǎn)抵押在立法主義上系采混合主義（登記要件主義和登記主義同時(shí)并存）。本文從動產(chǎn)抵押的歷史沿革乃至我國動產(chǎn)抵押制度的發(fā)展歷程，自我國動產(chǎn)抵押制度的有關(guān)特殊規(guī)定入手，對其在實(shí)際運(yùn)行中存在的缺陷作了探討并提出了一些建設(shè)性意見。

本文通過對現(xiàn)行我國動產(chǎn)抵押制度的分析，對完善我國動產(chǎn)抵押制度提出了一些建議和個(gè)人看法：1、對動產(chǎn)抵押以特別法形式加以規(guī)定；2、限定抵押物的登記范圍；3、增加輔助公示方式；4、引入惡意行為人的刑事責(zé)任；5、統(tǒng)一登記機(jī)關(guān)；同時(shí)對登記效力的問題也提出了一些個(gè)人的看法。

關(guān)鍵詞：動產(chǎn)抵押制度歷史沿革有關(guān)規(guī)定缺陷完善措施

動產(chǎn)抵押作為一種新型的擔(dān)保物權(quán)制度，其最大的價(jià)值莫過于迎合了工商企業(yè)的需要利用機(jī)器設(shè)備等動產(chǎn)的使用價(jià)值，由需要利用其交換價(jià)值作為融資擔(dān)保的現(xiàn)實(shí)需求，對于活躍經(jīng)濟(jì)以及實(shí)現(xiàn)物盡其用，貨暢其流的現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)理論，具有重大意義。[1]除此之外，也為個(gè)人提供了一種新的融資途徑。因此各國家或地區(qū)以立法和判例的形式對該制度加以肯定。尤其對推動我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展，具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。本文將從國際動產(chǎn)抵押制度的發(fā)展歷史到我國動產(chǎn)抵押制度的逐步發(fā)展歷程，分析我國現(xiàn)行動產(chǎn)抵押制度存在的一些缺陷，并提出了一些嘗試性的完善措施，力圖能為我國動產(chǎn)抵押制度的發(fā)展做一點(diǎn)探討。

一、動產(chǎn)抵押的歷史沿革

近現(xiàn)代抵押權(quán)制度濫觴于羅馬法。羅馬法上最早出現(xiàn)的擔(dān)保方式是信托質(zhì)（fiducia,即現(xiàn)代所謂的讓與擔(dān)保），而后是占有質(zhì)（pigius，即質(zhì)權(quán)），再經(jīng)過一個(gè)較長的時(shí)期才出現(xiàn)抵押。但是羅馬法上之抵押不同于近代民法上之抵押，蓋因羅馬法上還未產(chǎn)生登記制度，抵押的設(shè)定沒有一定的公示性要求，僅須合意而為之。在這種欠缺公示規(guī)則的立法背景下，擔(dān)保的設(shè)定不因標(biāo)的物為動產(chǎn)或不動產(chǎn)而有所不同，抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)之間并沒有嚴(yán)格的界限，兩者本質(zhì)相同，僅為名稱上的差異而已，[2]因此動產(chǎn)抵押的出現(xiàn)不足為罕。由于沒有公示規(guī)則，抵押權(quán)沒有公信力，那么如何對抵押權(quán)進(jìn)行保護(hù)呢？羅馬大法官薩爾維烏斯（serviana）發(fā)明了“薩爾維”之訴，即通過賦予抵押權(quán)人可以對債務(wù)人或者第三人提權(quán)加以保護(hù)。但是通過訴權(quán)進(jìn)行保護(hù)具有一定的事后性，而且沒有公示的抵押權(quán)制度忽視了交易安全利益，因此被認(rèn)為是一種極危險(xiǎn)的物的擔(dān)保。[3]

日耳曼法上的擔(dān)保制度也經(jīng)歷了和羅馬法相似的歷史進(jìn)程，也是先產(chǎn)生信托讓與擔(dān)保，然后是占有質(zhì)（亦稱古質(zhì)），再然后發(fā)展到非占有質(zhì)（也稱新質(zhì)，即抵押權(quán)）。中世紀(jì)末期，歐洲封建勢力逐漸衰弱，不移轉(zhuǎn)占有的動產(chǎn)新質(zhì)開始興盛。尤其是象船舶等其它重量和體積比較龐大的財(cái)產(chǎn)，如移動占有勢必使債務(wù)人在經(jīng)濟(jì)上處于不利地位，于是仿效不動產(chǎn)質(zhì)，通過法院、市參事會等一些公共機(jī)構(gòu)主持的要式行為來代替移轉(zhuǎn)動產(chǎn)的占有，以此為基礎(chǔ)，不久便產(chǎn)生了通過在城市賬簿上登記來替代移轉(zhuǎn)所有權(quán)的制度。[4]

法典化運(yùn)動前，歐陸各國深受羅馬法的影響，抵押制度主要承襲羅馬法，因此公示原則被否定。據(jù)考證，當(dāng)時(shí)除法國北部一些地方僅零星的存在不動產(chǎn)移轉(zhuǎn)的公示制度外，關(guān)于抵押權(quán)的成立和存續(xù)的公示制度始終未見其蹤跡。法典化運(yùn)動之后，公示原則被各國所確立，動產(chǎn)抵押制度因此被各國民法典廢除。如法國民法典2119條明確規(guī)定“動產(chǎn)不得設(shè)定抵押權(quán)”，從此規(guī)定出發(fā)法國民法典確立了“動產(chǎn)不得基于抵押權(quán)加以追及”的原則。[5]《日本民法典》369條第二項(xiàng)規(guī)定：“抵押權(quán)人，就債務(wù)人或第三人不移轉(zhuǎn)占有而供債務(wù)擔(dān)保的不動產(chǎn)，有優(yōu)先于其它債權(quán)人受自己債權(quán)清償?shù)臋?quán)利。”[6]我國臺灣地區(qū)“民法典”860條規(guī)定：“稱抵押權(quán)者，謂對于債務(wù)人或第三人不移轉(zhuǎn)占有而供擔(dān)保之不動產(chǎn)，得就其賣得價(jià)金受清償之權(quán)?！盵7]在德國，民法學(xué)者多數(shù)崇尚法典的形式理性，物權(quán)法體系依照動產(chǎn)和不動產(chǎn)的區(qū)分而構(gòu)建，而動產(chǎn)和不動產(chǎn)的最大法律區(qū)分就在于公示方法的不同。在這種動產(chǎn)和不動產(chǎn)公示方法嚴(yán)格區(qū)分的背景下，動產(chǎn)抵押制度根本沒有存在的可能性。

近代民法區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)并確立不同公示方法的做法，維護(hù)了物權(quán)制度在體系上的一致性和邏輯上的嚴(yán)密性，也有利于維護(hù)交易的安全。但是其弊端在于忽視了農(nóng)業(yè)經(jīng)營者和工商業(yè)主以其使用中的動產(chǎn)設(shè)定不移轉(zhuǎn)占有的擔(dān)保進(jìn)行融資的需要，但這一弊端，在整個(gè)19世紀(jì)乃至20世紀(jì)之初表現(xiàn)得并不十分明顯，所以沒有引起人們的重視。[8]

隨著工業(yè)化和社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，動產(chǎn)形態(tài)和登記制度的變化對融資擔(dān)保提出更高的要求。在農(nóng)業(yè)社會和工業(yè)劃時(shí)代的早期，社會的主要財(cái)富集中在土地和建筑物等不動產(chǎn)，金銀珠寶、古玩字畫等少量動產(chǎn)上，而以金銀珠寶、古玩字畫等設(shè)定擔(dān)保移轉(zhuǎn)占有，對債務(wù)人的生產(chǎn)生活的社會經(jīng)濟(jì)影響甚微，因此將不動產(chǎn)限定為抵押的標(biāo)的并以登記為其公式方法，而將動產(chǎn)作為質(zhì)權(quán)的標(biāo)的并以移轉(zhuǎn)占有為其公示方法，比較適宜。然而隨著現(xiàn)代工商業(yè)的發(fā)展，動產(chǎn)的價(jià)值迅速提升，與不動產(chǎn)的價(jià)值上的差異逐漸縮小?，F(xiàn)代企業(yè)的資產(chǎn)不再局限于土地、建筑物等不動產(chǎn)上，企業(yè)的機(jī)器設(shè)備、交通運(yùn)輸工具有時(shí)甚至成為企業(yè)的主要財(cái)產(chǎn)。如果通過移轉(zhuǎn)占有的方式將這些動產(chǎn)進(jìn)行融資，一方面企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營無從進(jìn)行，另一方面?zhèn)鶛?quán)人還要擔(dān)負(fù)保管的責(zé)任，對雙方都無益處。正如學(xué)者所言：動產(chǎn)只能質(zhì)押不得抵押的傳統(tǒng)做法，“此在農(nóng)業(yè)社會以書畫飾物之類提供擔(dān)保的情形，故無大礙，但在今日工業(yè)機(jī)械社會勢必窒礙難行。機(jī)器或原料均為生產(chǎn)材料，工廠賴以從事生產(chǎn)，將之交付債權(quán)人占有作為擔(dān)保以尋覓資金，殆屬不可能之事?！盵9]面對這種不移轉(zhuǎn)占有融資的現(xiàn)實(shí)需求，各國法律紛紛作出響應(yīng)，通過特別法和判例的形式承認(rèn)動產(chǎn)抵押制度。日本先后制定了《農(nóng)業(yè)動產(chǎn)信用法》（1933年）、《機(jī)動車抵押法》（1951年）、《航空器抵押法》（1953年）和《建設(shè)機(jī)械抵押法》（1954年），我國臺灣地區(qū)制定了《動產(chǎn)擔(dān)保交易法》，意大利在其1997年新修訂的《意大利民法典》中，也規(guī)定了船舶、航空器和機(jī)動車均可設(shè)定抵押權(quán)。而德國沒有確立這一制度，究其根源，筆者推敲以為，原因有三：（一）德國民法素來以體系化和邏輯性著稱，確立此制度，必將打破整個(gè)物權(quán)法體系的和諧，實(shí)屬引狼入室之舉，故確立與之功能性質(zhì)相近的讓與擔(dān)保，所有權(quán)保留制度以代之。[10]（二）德國向來重視抵押權(quán)的流通功能而輕視其保全功能，以流通抵押為原則，以保全抵押為例外。[11]而動產(chǎn)抵押制度旨在保全債權(quán)和融資，因此“當(dāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段，需要不移轉(zhuǎn)占有的方式設(shè)定動產(chǎn)擔(dān)保，以滿足企業(yè)的融資需求時(shí)，德國寧可通過判例和學(xué)說創(chuàng)立讓與擔(dān)保制度，也不愿突破現(xiàn)有的物權(quán)法體系”。[12]（三）德國對抵押公示的效力采取登記要件主義，若將動產(chǎn)納入抵押標(biāo)的物的范圍，則勢必要設(shè)立大量的登記機(jī)構(gòu)和登記人員對動產(chǎn)進(jìn)行登記，成本太高。盡管如此，但多數(shù)國家仍然采納這項(xiàng)制度，就連秉承德國民法體系化傳統(tǒng)的我國臺灣地區(qū)也不例外，在其《動產(chǎn)擔(dān)保交易法》上作出相應(yīng)規(guī)定。在此，羅馬法上的動產(chǎn)抵押制度終于在經(jīng)過改造后于新的社會環(huán)境和法律背景下得以復(fù)生。

二、我國動產(chǎn)抵押的發(fā)展歷程

我國現(xiàn)行的擔(dān)保體系的初步形成是由上世紀(jì)八十年代初的經(jīng)濟(jì)合同法的實(shí)施到九十年代中期的《擔(dān)保法》的。

我國真正開始擔(dān)保物權(quán)立法的，是1981年。當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)合同法從合同擔(dān)保的角度規(guī)定了加工承攬合同中承攬方留置權(quán)的問題，但是未涉及其他形式的擔(dān)保物權(quán)問題。

隨后，1986年頒布的《民法通則》對擔(dān)保問題作了進(jìn)一步拓展規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》在“債權(quán)”一節(jié)中籠統(tǒng)規(guī)定了保證、抵押、定金、留置等四種擔(dān)保方式。其中，抵押權(quán)和留置權(quán)兩種為擔(dān)保物權(quán)。《民法通則》的規(guī)定根本談不上擔(dān)保物權(quán)的體系建構(gòu)問題，但是它對抵押權(quán)和留置權(quán)所做的規(guī)定，已經(jīng)在很大程度上反映了當(dāng)時(shí)立法者對擔(dān)保物權(quán)性質(zhì)所持的態(tài)度。顯然，在當(dāng)時(shí)立法者看來，擔(dān)保物權(quán)與其他擔(dān)保方式一樣，只不過是債權(quán)的擔(dān)保方式，本身不具有物權(quán)的特性。這種立法定位，顯然在很大程度上受了《蘇俄民法典》的影響。

進(jìn)入90年代以后，針對社會生活中嚴(yán)重存在的"三角債"現(xiàn)象，政府在先后兩次采用行政手段予以清理仍不見效后，決定制定擔(dān)保法，以此作為解決該問題的辦法。可見，擔(dān)保法的制定，至少在當(dāng)時(shí)，是被當(dāng)作一種臨時(shí)性的對策措施來看待的。[13]1995年的《擔(dān)保法》對擔(dān)保物權(quán)作了較為全面的規(guī)定?！稉?dān)保法》第三章、第四章、第五章分別規(guī)定了抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)三種擔(dān)保物權(quán)。但是該法仍不是一部專門的擔(dān)保物權(quán)立法，它仍把擔(dān)保物權(quán)與保證，定金等其他擔(dān)保方式一起，規(guī)定在一部單行法中。以一個(gè)單行法的形式概括了所有的擔(dān)保種類，這在大陸法系國家是絕無僅有的。盡管如此，它與《民法通則》的規(guī)定相比，無論在擔(dān)保物權(quán)的種類設(shè)置上，還是在可操作性上都前進(jìn)了一大步。

此外，1992年《海商法》，1994年《城市房地產(chǎn)管理法》和最高人民法院的司法解釋等也相應(yīng)地規(guī)定了擔(dān)保制度，從而形成了我國現(xiàn)行的擔(dān)保體系。

三、我國動產(chǎn)抵押的相關(guān)規(guī)定

所謂動產(chǎn)抵押，是指債權(quán)人對于債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移占有而供作債務(wù)履行擔(dān)保的動產(chǎn)，在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，予以變價(jià)并就其價(jià)款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。根據(jù)有關(guān)國家或地區(qū)的立法規(guī)定，一般認(rèn)為抵押權(quán)所具有的對被擔(dān)保債權(quán)的從屬性、設(shè)立上的公示性、標(biāo)的物的特定性與不可分性、效力上的優(yōu)先性、追及性與物上代位性等，動產(chǎn)抵押權(quán)也同樣具備。動產(chǎn)抵押制度的特殊之處在于其標(biāo)的物為動產(chǎn)，并基于動產(chǎn)不同于不動產(chǎn)的特性而復(fù)生出動產(chǎn)抵押權(quán)的特殊性。故此，動產(chǎn)抵押權(quán)制度的設(shè)計(jì)，主要圍繞得抵押的動產(chǎn)之范圍限制、抵押權(quán)的公示及公示的效力、危害抵押權(quán)安全的行為之防止與善意第三人利益的維護(hù)等方面。

我國《擔(dān)保法》中，根據(jù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要并借鑒日本、臺灣等立法例上的有關(guān)規(guī)定，對動產(chǎn)抵押制度明確予以肯定并對其作了較為全面的規(guī)定，從而使動產(chǎn)抵押權(quán)成為與不動產(chǎn)抵押權(quán)、權(quán)利抵押權(quán)并列的一種抵押權(quán)類型。最高人民法院《適用擔(dān)保法的解釋》中又對一些規(guī)定作了補(bǔ)充乃至“修正”。上述規(guī)定中有關(guān)動產(chǎn)抵押制度的特殊性問題，主要涉及以下方面：

1．關(guān)于抵押物

對于可以抵押的動產(chǎn)范圍，《擔(dān)保法》中未作任何限制，第34條中規(guī)定機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和“其他財(cái)產(chǎn)”，均可設(shè)定抵押，除非其屬于依法不得抵押的財(cái)產(chǎn)（第37中規(guī)定所有權(quán)不明的財(cái)產(chǎn)及依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)等，不得抵押）。

2．關(guān)于抵押合同與登記時(shí)需提交的文件

《擔(dān)保法》第38條規(guī)定：抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立抵押合同。第39條規(guī)定抵押合同應(yīng)當(dāng)包括的主要內(nèi)容為：被擔(dān)保的主債權(quán)種類、數(shù)額；債務(wù)人履行債務(wù)的期限；抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)權(quán)屬或者使用權(quán)權(quán)屬；抵押擔(dān)保的范圍；當(dāng)事人認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。抵押合同不完全具備上列內(nèi)容的，可以補(bǔ)正，不影響抵押合同的效力。

《擔(dān)保法》第44條規(guī)定：辦理抵押物登記，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向登記部門提供主合同、抵押合同以及抵押物的所有權(quán)或者使用權(quán)證書等。登記部門登記的資料，允許查閱、抄錄或者復(fù)印。在有關(guān)登記部門作出的具體登記辦法中，對辦理抵押登記的程序還有較為詳細(xì)的規(guī)定。

3．關(guān)于抵押登記及其效力

我國《擔(dān)保法》中，將抵押登記或抵押權(quán)登記，稱為抵押物登記。[14]根據(jù)該法第42、43條的規(guī)定，辦理動產(chǎn)抵押登記的部門如下：以航空器、船舶、車輛抵押的，為運(yùn)輸工具登記部門；以企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)抵押的，為財(cái)產(chǎn)所在地的工商行政管理部門；以該法第42條規(guī)定之外的其他普通動產(chǎn)抵押的，登記部門為抵押人所在地的公證部門。

關(guān)于抵押登記的效力，《擔(dān)保法》第41條和第43條規(guī)定：當(dāng)事人以本法第42條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)（包括特定的動產(chǎn)）抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日生效；當(dāng)事人以其他普通動產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效，但未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。鑒于上述規(guī)定中混淆了抵押合同的生效與抵押權(quán)的成立，違反了物權(quán)變動與其基礎(chǔ)關(guān)系的區(qū)分原則，故而《適用擔(dān)保法的解釋》中對此作了部分修正，規(guī)定：法律規(guī)定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實(shí)信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權(quán)人受到損失的，抵押人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任（第56條第2款）。

4．關(guān)于動產(chǎn)抵押權(quán)的順序

抵押權(quán)的順序問題，因同一抵押物上設(shè)定數(shù)個(gè)抵押權(quán)而發(fā)生。抵押人以同一財(cái)產(chǎn)抵押擔(dān)保兩個(gè)以上債權(quán)的，有兩種情況：一是所謂的“余額（值）再抵”；二是所謂的“重復(fù)抵押”?！稉?dān)保法》第35條中規(guī)定：“抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價(jià)值。”“財(cái)產(chǎn)抵押后，該財(cái)產(chǎn)的價(jià)值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。”《適用擔(dān)保法的解釋》第51條規(guī)定：“抵押人所擔(dān)保的債權(quán)超出其抵押物價(jià)值的，超出部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я??！备鶕?jù)《擔(dān)保法》第54條的規(guī)定，動產(chǎn)抵押權(quán)順序的確定規(guī)則是：須辦理抵押物登記的動產(chǎn)抵押權(quán)，其順序按照抵押物登記的先后順序而定；順序相同的，按照債權(quán)比例清償?？勺栽皋k理抵押登記的動產(chǎn)抵押權(quán)，如果該抵押物已登記的，按照前項(xiàng)規(guī)定確定其順序；如果未登記的，則按照合同生效時(shí)間的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償；如果有的登記，有的未登記，則已登記的先于未登記的受償。上述規(guī)定中，關(guān)于登記的抵押權(quán)之間的“先登記原則”和“同時(shí)同序原則”，以及登記的抵押優(yōu)先于未登記的抵押權(quán)之“登記在先原則”，均屬正確。有問題的是，得自愿登記而均未登記的兩個(gè)以上的抵押權(quán)并存時(shí)所采用“成立在先”規(guī)則，違背了“非經(jīng)登記不得對抗第三人”的基本精神，因而遭到許多學(xué)者的有說服力的批評，《適用擔(dān)保法的解釋》第76條中也因此而對其作出了修正，規(guī)定：“同一動產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人抵押的，當(dāng)事人未辦理抵押物登記，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，各抵押權(quán)人按照債權(quán)比例受償?！?/p>

5．關(guān)于抵押人對抵押物的處分及抵押權(quán)的對外效力

《擔(dān)保法》第49條規(guī)定：抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。并限定：轉(zhuǎn)讓所得的價(jià)款要提前清償債務(wù)或者提存；如轉(zhuǎn)讓抵押物的價(jià)款明顯低于其價(jià)值，抵押權(quán)人可以要求抵押人提供相應(yīng)的擔(dān)保，抵押人不提供的，不得轉(zhuǎn)讓抵押物。對我國《擔(dān)保法》上述規(guī)定所采取的態(tài)度，學(xué)界頗有微詞。[15]《適用擔(dān)保法的解釋》第67條對此作出了變通的解釋，規(guī)定：“抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)；取得抵押物所有權(quán)的受讓人，可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù)，使抵押權(quán)消滅。受讓人清償債務(wù)后可以向抵押人追償?！薄叭绻盅何镂吹怯浀?，抵押權(quán)不得對抗受讓人，因此給抵押權(quán)人造成損失的，由抵押人承擔(dān)賠償責(zé)任?！痹摻忉尩?8條還規(guī)定：“抵押物依法被繼承或者贈與的，抵押權(quán)不受影響?！?/p>

關(guān)于抵押權(quán)與標(biāo)的物的承租人的關(guān)系，《擔(dān)保法》第48條規(guī)定：“抵押人將已出租的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效?！薄哆m用擔(dān)保法的解釋》第66條又規(guī)定：“抵押人將已抵押的財(cái)產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力?！鄙鲜鲆?guī)定中，區(qū)分了先押后租與先租后押兩種情況，而使其產(chǎn)生不同的法律效果，此規(guī)定的合理性值得肯定。

關(guān)于動產(chǎn)抵押權(quán)與動產(chǎn)質(zhì)權(quán)、留置權(quán)并存時(shí)的效力關(guān)系，《擔(dān)保法》中未作規(guī)定，《適用擔(dān)保法的解釋》第79條規(guī)定：“同一財(cái)產(chǎn)上法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時(shí)，抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償。”“同一財(cái)產(chǎn)上抵押權(quán)與留置權(quán)并存時(shí)，留置權(quán)人優(yōu)先于抵押權(quán)人受償?！?/p>

此外，《擔(dān)保法》及《適用擔(dān)保法的解釋》中還有涉及動產(chǎn)抵押權(quán)的其他一些規(guī)定，因無大的爭議，此處不再一一述及。

四、我國動產(chǎn)抵押制度在執(zhí)行中存在的缺陷

近現(xiàn)代法意義上的動產(chǎn)抵押制度在世界各主要國家或地區(qū)相繼通過特別法、判例或司法解釋等形式得以確立，運(yùn)用廣泛且功效甚巨，然而由于其對傳統(tǒng)法的突破和自身固有之特性，也帶來了一系列問題。我國在動產(chǎn)抵押方面有很多立法（參見《擔(dān)保法》、《海商法》、《民用航空法》有關(guān)條文），已經(jīng)初步形成了動產(chǎn)抵押的法律體系，然而我國現(xiàn)行立法存在的問題也是顯而易見的，具體表現(xiàn)在：

1、動產(chǎn)抵押制度是一項(xiàng)具有體系異質(zhì)性的抵押制度，它在諸多方面背離了既有的物權(quán)法體系、規(guī)則，我國現(xiàn)行的將動產(chǎn)抵押和不動產(chǎn)抵押一并規(guī)定的立法模式，雖于立法上有所創(chuàng)新，但實(shí)則破壞了整個(gè)體系的和諧。

2、對動產(chǎn)抵押的標(biāo)的物采取不限制主義

動產(chǎn)中種類龐雜，數(shù)量繁多，交易頻繁，如不加以限制可以設(shè)定抵押的范圍，勢必增加登記負(fù)擔(dān)，更何況大多數(shù)動產(chǎn)根本沒有登記制度。

3、抵押登記制度

我國擔(dān)保法中對抵押登記采取明確部門登記制度，但未能明示公示方式，“由于動產(chǎn)品種繁多，易于移動，價(jià)值大小不一，交易頻繁，而登記之公示機(jī)能無法隨同物權(quán)變動立刻顯現(xiàn)并為第三人知曉”[16]。不便于協(xié)調(diào)抵押權(quán)的保護(hù)和維護(hù)交易安全之間的關(guān)系。

4、登記效力問題

大多數(shù)立法例采取登記對抗主義，而只有我國采取混合主義。由于混合主義對于動產(chǎn)抵押的登記效力進(jìn)行個(gè)別規(guī)定，必然會增加法律適用的沖突，并非理性選擇，已被廣為學(xué)者所批判。[17]

5、登記機(jī)關(guān)不統(tǒng)一

長期以來，我國將登記制度視為政府管理的手段，實(shí)行分散登記制度，不能及時(shí)全面披露信息，容易造成欺詐。

6、惡意行為人打擊力度不夠

目前抵押動產(chǎn)制度在實(shí)際運(yùn)行中，由于我國尚無法律條文對動產(chǎn)抵押中的惡意行為承擔(dān)刑事責(zé)任的規(guī)定，使得貪圖小利而惡意將抵押物再行出資或變賣的抵押人，付出成本較低。并且不利于解決善意取得標(biāo)的物的第三人之間的權(quán)利沖突。

五、完善我國動產(chǎn)抵押制度的幾點(diǎn)建議

鑒于我國動產(chǎn)抵押制度中存在的一些問題，使得在實(shí)際執(zhí)行中發(fā)現(xiàn)很多麻煩和無奈，對維護(hù)公平交易構(gòu)成一定影響，必須盡快得以解決，借鑒學(xué)者的已有主張和其他立法例上的有益經(jīng)驗(yàn)，在肯定動產(chǎn)抵押制度存在價(jià)值的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為我國動產(chǎn)抵押制度的完善，應(yīng)重點(diǎn)解決以下幾個(gè)問題：

1、目前大多數(shù)立法例以特別法和判例的形式規(guī)定動產(chǎn)抵押制度，而沒有將其與不動產(chǎn)抵押一并規(guī)定于民法典中。筆者推敲，原因有二：一是動產(chǎn)抵押制度為新興之制度，各國民法典制定時(shí)沒有通過動產(chǎn)抵押進(jìn)行融資的迫切需要；二是該制度在諸多方面背離了既有的物權(quán)法體系、規(guī)則，將其置入民法典物權(quán)編，難以維持法典的體系性、和諧性和一致性。故多以特別法或判例將其作為非典型擔(dān)保加以規(guī)定。因此筆者認(rèn)為，應(yīng)將其以特別法的形式加以規(guī)定，作為非典型擔(dān)保之一種。

2、限定抵押物的登記范圍

多數(shù)國家或地區(qū)立法例采取限制主義，筆者認(rèn)為，動產(chǎn)抵押制度究其根源是迫于社會融資需要而被動產(chǎn)生的，應(yīng)將其限制在一定范圍內(nèi)，而不可泛化到所有動產(chǎn)。因此，為適應(yīng)融資需要，可仿其它國家或地區(qū)之立法例，采取列舉方式將可以設(shè)定抵押的動產(chǎn)加以限定。限定范圍如下：（一）實(shí)行登記管理制度的動產(chǎn)，如汽車、船舶等交通工具。（二）其它價(jià)值較大且與某種特定生產(chǎn)經(jīng)營和生活使用具有較強(qiáng)依存關(guān)系并且具有存在上的穩(wěn)定性，從而不會輕易被處分的財(cái)產(chǎn)。如企業(yè)的機(jī)器、設(shè)備等。

3、增加輔助公示方式

動產(chǎn)抵押權(quán)既為抵押權(quán)的一種，其基本的公示方法除登記之外，別無他選。對于按照不動產(chǎn)規(guī)則管理的機(jī)動車輛、船舶、航空器所具有的公示作用，無可質(zhì)疑。但對于機(jī)器設(shè)備及其他普通動產(chǎn)而言，其公示效果如何，大值懷疑。對此問題的解決，筆者建議借鑒打刻抵押標(biāo)記、粘貼抵押標(biāo)簽的“輔助公示方法”。[18]外觀有明顯標(biāo)記的“明認(rèn)”方法，可使得就該標(biāo)的物進(jìn)行交易的第三人能夠方便地知曉該物上存在抵押權(quán)之負(fù)擔(dān)，從而避免交易的風(fēng)險(xiǎn)。其如欲知道抵押權(quán)設(shè)立的詳情及其負(fù)擔(dān)的債權(quán)額等具體情況，可再向登記機(jī)關(guān)查詢抵押登記的記載。關(guān)于該輔助公示方法的采用，具體應(yīng)明確以下問題：

第一，輔助公示方法僅適用于本有登記制度之外的其他適宜采用該方法的動產(chǎn)。如機(jī)器設(shè)備、電器工具、原料、半成品等（可由有關(guān)部門制定其類別目錄）。至于已有登記制度的機(jī)動車輛、船舶、航空器等，不必采用，此類動產(chǎn)抵押的公示，以登記為已足；無法打刻標(biāo)記、粘貼標(biāo)簽的價(jià)值不大或體積過小、質(zhì)地特殊的動產(chǎn)（如珠寶古玩、鉆戒、項(xiàng)鏈等），也不宜采用。

第二，輔助公示方法，應(yīng)由登記機(jī)關(guān)在辦理抵押登記的同時(shí)，一并采用。也即是說，凡適宜打刻標(biāo)記、粘貼標(biāo)簽的動產(chǎn)抵押權(quán)，須在登記與打刻標(biāo)記或粘貼標(biāo)簽同時(shí)完成的情況下，方告成立，并取得物權(quán)效力。

第三，登記機(jī)關(guān)打刻的標(biāo)記或粘貼的標(biāo)簽，不得擅自涂銷、毀損，否則，應(yīng)受法律的嚴(yán)厲制裁。非有懲戒措施的配合，明認(rèn)的標(biāo)記將會失去其意義，故應(yīng)賦予抵押標(biāo)記或標(biāo)簽具有與人民法院的封條相當(dāng)?shù)臋?quán)威性。對于擅自涂銷、毀損抵押標(biāo)記或標(biāo)簽的行為人，應(yīng)根據(jù)情節(jié)給予訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、拘留等懲戒，情節(jié)嚴(yán)重、構(gòu)成犯罪的，還可依法追究其刑事責(zé)任。

另外，為進(jìn)一步增強(qiáng)抵押公示的效用及方便當(dāng)事人和利害關(guān)系人查閱，還可考慮將來在條件具備時(shí)通過計(jì)算機(jī)聯(lián)網(wǎng)的輔助方法公示抵押登記的內(nèi)容。當(dāng)然，對于網(wǎng)絡(luò)上公開的內(nèi)容以及允許當(dāng)事人和利害關(guān)系人查閱的抵押登記之內(nèi)容，可有所取舍，以維護(hù)抵押當(dāng)事人之合理的商業(yè)秘密權(quán)益。

不可否認(rèn)的是，輔助公示方式的并用，肯定會增加公示的成本。但本人仍然認(rèn)為，在這一方面，法律的天平應(yīng)傾向于維護(hù)交易的安全，否則，前面所講的問題將無以解決。

4、引入惡意行為人的刑事責(zé)任

日本和我國臺灣動產(chǎn)抵押立法上，均規(guī)定惡意實(shí)施行為致抵押權(quán)人受損害的，抵押權(quán)人可以通過自訴追求其刑事責(zé)任。正是因?yàn)檫@種刑事責(zé)任的設(shè)定，抵押人不敢貿(mào)然通過變賣或再行出質(zhì)抵押物、損毀打印標(biāo)記、標(biāo)簽等行為惡意損害抵押權(quán)人的利益，這種做法就從源頭上禁止了抵押人損害抵押權(quán)人的行為，減少了第三人的介入，有效地減少了公示的抵押權(quán)與善意第三人之間的權(quán)利沖突的現(xiàn)象發(fā)生。也正是基于此，我國臺灣地區(qū)的動產(chǎn)抵押制度標(biāo)的物范圍非常廣泛，幾乎覆蓋到所有動產(chǎn)領(lǐng)域。刑事責(zé)任制度的引入，雖有民刑不分之嫌，但其在保障動產(chǎn)抵押制度功能上居功至偉，不失為一項(xiàng)優(yōu)良法制。因此筆者建議，我國法律上在完善動產(chǎn)抵押權(quán)制度時(shí)，應(yīng)引進(jìn)該項(xiàng)制度。

5、統(tǒng)一登記機(jī)關(guān)

關(guān)于動產(chǎn)抵押登記的機(jī)關(guān)是否統(tǒng)一的問題，理論界大多都推崇統(tǒng)一登記制。筆者的精神上也正是這種觀點(diǎn)，但是具體實(shí)施和遇到一些軟件和硬件方面的障礙，特別是政治上和技術(shù)成本方面的障礙。鑒于我國地域遼闊的特點(diǎn)，要實(shí)行統(tǒng)一登記制，必須實(shí)現(xiàn)下面兩項(xiàng)內(nèi)容：（一）由一個(gè)機(jī)關(guān)統(tǒng)一進(jìn)行登記。（二）建立網(wǎng)絡(luò)查詢系統(tǒng)。我國現(xiàn)行的動產(chǎn)抵押登記制系統(tǒng)分別登記制，即由不同機(jī)關(guān)對不同的特定動產(chǎn)進(jìn)行登記，要相統(tǒng)一登記機(jī)關(guān)，必然會涉及到部門職能權(quán)力的劃分政治阻力大。建立網(wǎng)絡(luò)查詢系統(tǒng)，建設(shè)、運(yùn)行和維護(hù)成本過高，而且高昂的查詢費(fèi)用也可能讓當(dāng)事人卻步。所以筆者現(xiàn)階段可將努力的重點(diǎn)放在避免多頭登記和完善登記規(guī)則方面。

6、關(guān)于登記效力的問題

目前關(guān)于登記效力的方面只有我國采取混合主義。由于混合主義對于動產(chǎn)抵押的登記效力進(jìn)行個(gè)別規(guī)定，必然會增加法律適用的沖突，并非理性選擇，已廣為學(xué)者所批判。[19]因此建議我國動產(chǎn)抵押立法時(shí)同意采取登記要件主義或者登記對抗主義。關(guān)于登記要件主義和登記對抗主義，孰優(yōu)孰劣，筆者作如下比較：登記對抗主義本著是把私法不登記，抵押權(quán)存在，僅僅是沒有對抗第三人的效力。所以它無法解釋抵押權(quán)的排他性和優(yōu)先性。而登記生效主義是動產(chǎn)抵押登記具有公示性，實(shí)現(xiàn)了物權(quán)變動與物權(quán)公示的統(tǒng)一，[20]在理論上維護(hù)了動產(chǎn)抵押的物權(quán)性，但以登記為動產(chǎn)抵押的生效要件等同于強(qiáng)制當(dāng)事人進(jìn)行登記，侵害了抵押權(quán)人的意思自治。在實(shí)踐中，抵押權(quán)人往往因登記收費(fèi)過高或其它事由不愿登記。通過這種比較，筆者主張統(tǒng)一采取登記對抗主義。因?yàn)榈怯泴怪髁x符合民法的私法自治的精神，根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)上“理性經(jīng)濟(jì)人”的理論，抵押權(quán)人可以通過利益衡量自主選擇是否登記并承擔(dān)不登記的風(fēng)險(xiǎn)。而且從登記對抗主義在各國家或地區(qū)實(shí)施的效果來看也是值得采納的。雖然登記對抗主義最大的弊端就在于無法在理論上自圓其說，無法解釋動產(chǎn)抵押應(yīng)當(dāng)具備的物權(quán)性。但是一項(xiàng)制度優(yōu)劣與否，不應(yīng)僅僅以其符合體系性的要求來衡量，而應(yīng)更多地關(guān)注它的現(xiàn)實(shí)意義和實(shí)用性。當(dāng)兩者發(fā)生不可調(diào)和的矛盾沖突時(shí)，應(yīng)選其實(shí)用性價(jià)值而舍其體系性價(jià)值。正是因?yàn)榛谶@一點(diǎn)，登記對抗主義對大多數(shù)國家或地區(qū)所采納，甚至連秉承德國民法體系化、抽象化傳統(tǒng)的我國臺灣地區(qū)，也在其《動產(chǎn)擔(dān)保交易法》中確立了登記對抗主義。另外，從我國物權(quán)立法的動向來看，幾乎所有的草案都無不采納登記對抗主義，梁稿、王稿、法工委征求意見稿、民法草案物權(quán)編皆對動產(chǎn)抵押統(tǒng)一采取登記對抗主義。[21]

最后，尚須提及一點(diǎn)的是，我國動產(chǎn)抵押制度采取的登記對抗主義對第三人的范圍為加以限定，而多數(shù)國家或地區(qū)都將第三人限定在善意第三人范圍內(nèi)。筆者主張我國動產(chǎn)抵押制度的第三人的范圍也應(yīng)該限定為善意第三人。否則，沒有登記，抵押權(quán)人連惡意第三人也不能對抗，與民法的公平理念是不符的，而且也很容易造成抵押人與惡意第三人相勾結(jié)的現(xiàn)象發(fā)生。慶幸的是新出來的民法典物權(quán)法草案第二稿第234條將第三人的范圍界定為善意第三人。[22]

注釋：

1、劉寶玉：《論我國動產(chǎn)抵押權(quán)制度的完善》，載于《中日民商法研究》（第二卷）

2、[日]原田慶吉：《日本民法典歷史的素描》，創(chuàng)文社1954年版，第127頁。轉(zhuǎn)引自陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2004年版。第473頁。

3、[日]柚木馨、高木多喜男：《擔(dān)保物權(quán)法》，有斐閣昭和1973年版，第141頁。

4、[日]柚木馨：《擔(dān)保物權(quán)法》，有斐閣昭和1973年版，第75頁。轉(zhuǎn)引自陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2004年版。第474頁。

5、[日]柚木馨：《擔(dān)保物權(quán)法》，有斐閣昭和1973年版，第75頁。轉(zhuǎn)引自陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2004年版。第474頁。

6、王書江譯：《日本民法典》，中國公安大學(xué)出版社1999年版.

7、《基本六法》，臺灣動產(chǎn)三民書局印行。

8、劉保玉：《論我國動產(chǎn)抵押權(quán)制度的完善》，載于《中日民商法研究》（第二卷）。

9、王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（一），中國政法大學(xué)出版社1998年版，第236頁。

10、需要說明一點(diǎn)的是，“讓與擔(dān)保在德國的成文法上雖無明文，但為德國的判例和學(xué)說所承認(rèn)?！眳⒁奫日]北川善太郎：《物權(quán)》，有斐閣1993年版，第243頁。

11、陳本寒：《擔(dān)保物權(quán)法比較研究》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第300頁。

12、王澤鑒：《動產(chǎn)擔(dān)保制度與經(jīng)濟(jì)發(fā)展》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年版，第100頁.

13、中國物權(quán)法研究課題組《中國物權(quán)法草案建議稿:條文、說明、理由與參考立法例》中，梁彗星教授所作序言，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年3月出版。

14、不少學(xué)者指出，這種提法有所不妥。因?yàn)樵诘盅旱怯浿兴碚玫闹饕堑盅何锷洗嬖诘臋?quán)利狀態(tài)，而不是財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)和狀態(tài)；抵押登記屬于權(quán)利登記，而不屬于財(cái)產(chǎn)登記。

15、郭明瑞等：《民商法原理》（二），中國人民大學(xué)出版社1999年版第1期。

16、劉春堂：《動產(chǎn)擔(dān)保交易研究》，三民書局1999年版第4頁。

17、鄒海林、常敏：《債券擔(dān)保的方式和應(yīng)用》，法律出版社1998年版，第199頁。

18、劉保玉編著：《物權(quán)法》，上海人民出版社2003年版，第169頁。

19、鄒海林：《債券擔(dān)保的方式和應(yīng)用》，法律出版社1998年版，第199頁。

20、徐潔：《動產(chǎn)擔(dān)保制度和經(jīng)濟(jì)發(fā)展》，載于《民商法論叢》（第2卷），法律出版社1994年版，第114頁。

第6篇：民法典征求意見范文

[關(guān)鍵詞]一物數(shù)賣，物權(quán)變動模式，債權(quán)人的撤銷權(quán)

一物數(shù)賣，是指出賣人就同一標(biāo)的物訂立數(shù)個(gè)買賣合同，分別出售給數(shù)個(gè)買受人的行為。（注：王澤鑒先生嘗言“買賣是人類最早、最基本之交易行為。一物數(shù)賣，自古有之，在物價(jià)波動之際，最為常見，而此實(shí)多出于出賣人罔顧信用，圖謀私利?！痹斦垍⒖赐鯘设b：《民法學(xué)說與判例研究》（第4冊），北京：中國政法大學(xué)出版社，1998年，第162頁。）在一物數(shù)賣情形下，數(shù)個(gè)買賣合同的效力、標(biāo)的物所有權(quán)的最終歸屬及先訂立買賣合同的買受人，作為特定物債權(quán)的債權(quán)人能否行使撤銷權(quán)，以保全自己的合同債權(quán)等問題，最值得研究。本文力圖以物權(quán)變動模式的立法選擇作為背景，（注：在筆者看來，一物數(shù)賣情形數(shù)個(gè)買賣合同效力的判斷以及標(biāo)的物所有權(quán)最終歸屬的判斷，都屬于物權(quán)變動模式立法選擇體系效應(yīng)所關(guān)涉的問題。）對上述問題談?wù)勛髡叩目捶ǎ跃徒逃诖蠓健?/p>

一、數(shù)個(gè)買賣合同的效力

判斷一物數(shù)賣情形下數(shù)個(gè)買賣合同的效力，須以不同國家和地區(qū)物權(quán)變動模式的立法選擇作為分析背景。從比較法的角度著眼，大陸法系比較有代表性的物權(quán)變動模式計(jì)有三種：以《法國民法典》為代表的債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式；以《德國民法典》為代表的物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式；以我國現(xiàn)行民事立法，如《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《民法通則》、《合同法》）為代表的債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式。（注：也有學(xué)者認(rèn)為，尚有一種所謂折衷主義的物權(quán)變動模式，以《瑞士民法典》為代表。這種物權(quán)變動模式的特點(diǎn)是，盡管認(rèn)可存在有獨(dú)立于債權(quán)合同的物權(quán)合同，但該物權(quán)合同的效力受債權(quán)合同效力的影響。詳請參看（意）弗蘭克。費(fèi)拉利：《從抽象原則與合意原則到交付原則》，田士永譯，載《比較法研究》，2001年第3期。）

先以《法國民法典》債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式作為分析的背景。債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式，著重將特定物（注：此處的特定物限于作為現(xiàn)實(shí)物的特定物，不包括作為未來物的特定物。）的交易作為物權(quán)交易法規(guī)制的背景（注：這一結(jié)論并不意味著《法國民法典》的物權(quán)交易法不解決種類物和未來物的交易問題。實(shí)際上，該法典第1138條第2款的規(guī)定：“交付標(biāo)的物之債，自該物應(yīng)當(dāng)交付之時(shí)起，使債權(quán)人成為物之所有人并由其負(fù)擔(dān)物之風(fēng)險(xiǎn)，即使尚未實(shí)際進(jìn)行物之移交，亦同，”即是用于規(guī)制種類物和未來物的交易。），認(rèn)為生效的債權(quán)合同既可以作為引起債權(quán)變動的法律事實(shí)，又可以作為引起物權(quán)變動的法律事實(shí)。因此，在買賣合同成立的前提下，即使未進(jìn)行交付特定物的行為，標(biāo)的物的所有權(quán)即發(fā)生轉(zhuǎn)移。是故，依據(jù)《法國民法典》第1583條的規(guī)定“當(dāng)事人就標(biāo)的物及其價(jià)金相互同意時(shí)，即使標(biāo)的物尚未交付、價(jià)金尚未支付，買賣合同即告成立，而標(biāo)的物的所有權(quán)亦于此時(shí)在法律上由出賣人移轉(zhuǎn)于買受人”，出賣人與第一買受人訂立買賣合同后，如標(biāo)的物為特定物，無論是否移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的占有或辦理相應(yīng)的登記手續(xù)，標(biāo)的物的所有權(quán)即移轉(zhuǎn)歸第一買受人所有。出賣人再與第二買受人訂立買賣合同時(shí)，雙方當(dāng)事人之間的買賣合同即為出賣他人之物的買賣合同。依據(jù)《法國民法典》第1599條的規(guī)定，出賣他人之物的買賣合同為無效合同。無論出賣人此后再就該同一標(biāo)的物訂立多少個(gè)買賣合同，這些買賣合同的效力都應(yīng)做相同的認(rèn)定。（注：近年來，對于《法國民法典》第1599條所規(guī)定的合同無效這一法律效果，法國學(xué)者力圖將其解釋為相對無效，而非絕對的無效。若出賣人取得所有權(quán)或者所有人追認(rèn)買賣時(shí)，買賣合同的效力仍可發(fā)生。詳請參看（日）我妻榮著：《物權(quán)法》有泉享修訂，日本：巖波書店，1983年，第75頁。）

如標(biāo)的物為特定的未來物，出賣人與第一買受人訂立買賣合同后，依據(jù)《法國民法典》第1138條第2款的規(guī)定，于買賣合同成立時(shí)尚不發(fā)生標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)。此時(shí)出賣人就同一未來物與第二買受人訂立買賣合同時(shí)，非為出賣他人之物，該買賣合同得成為生效的買賣合同。

若以《德國民法典》采用的物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式作為分析的背景時(shí)，情形就有所不同。物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式，是以種類物和未來物的交易作為物權(quán)交易法規(guī)制的重點(diǎn)，且區(qū)分債權(quán)變動與物權(quán)變動不同的法律事實(shí)基礎(chǔ)。當(dāng)事人之間生效的債權(quán)合同，導(dǎo)致債權(quán)的享有以及債務(wù)的負(fù)擔(dān)，故被稱為負(fù)擔(dān)行為，其僅能作為債權(quán)變動的法律事實(shí)基礎(chǔ)。若欲發(fā)生物權(quán)變動的法律效果，需要在債權(quán)合同之外，還需有專以引起物權(quán)變動為使命的物權(quán)合同，該物權(quán)合同為物權(quán)合意與交付或當(dāng)事人申請登記行為的結(jié)合（注：就交付以及當(dāng)事人申請登記的行為屬于物權(quán)合同的特別成立條件抑或特別生效條件，學(xué)界存在爭議。詳請參看拙著：《物權(quán)變動論》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2001年，第2章第2節(jié)。），被稱為處分行為。

在物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式之下，當(dāng)出賣人與第一買受人訂立買賣合同后，如未進(jìn)一步借助物權(quán)合同移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的所有權(quán)于該買受人，出賣人就仍是標(biāo)的物的所有權(quán)人。無論出賣人此后就同一標(biāo)的物訂立多少個(gè)買賣合同，這些買賣合同當(dāng)然都是生效合同。

假設(shè)出賣人與第一買受人訂立買賣合同后，即借助物權(quán)合同將標(biāo)的物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)歸第一買受人享有，則出賣人與第二買受人訂立買賣合同時(shí)，出賣人不享有對標(biāo)的物進(jìn)行處分的權(quán)利，雙方當(dāng)事人之間的買賣合同即為出賣他人之物的買賣合同。由于物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式之下，債權(quán)合同與物權(quán)合同各司其職，債權(quán)合同僅能引起債權(quán)變動的法律效果，并不肩負(fù)引起物權(quán)變動的使命。出賣人不享有對標(biāo)的物的處分權(quán)，并不對債權(quán)合同的效力產(chǎn)生影響，僅使得物權(quán)合同的效力成為效力待定。（注：《德國民法典》第185條就此有相應(yīng)規(guī)定。）所以，出賣人與第二買受人之間的合同仍為生效合同。此后出賣人與第三、第四買受人訂立的買賣合同，其效力也應(yīng)做同樣的認(rèn)定。

我國現(xiàn)行民事立法，如《民法通則》、《合同法》，都采認(rèn)債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式。（注：參看我國《民法通則》第72條第2款以及《合同法》第133條的規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為，如不采認(rèn)物權(quán)行為理論，不采認(rèn)物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式，就不能妥當(dāng)?shù)貐^(qū)分物權(quán)與債權(quán)，因而也不能恰當(dāng)?shù)貐^(qū)分支配權(quán)與請求權(quán)。（詳請參看趙冀韜：《論房屋買賣中第三人保護(hù)規(guī)則及我國現(xiàn)行法之反思》，載《法學(xué)》2001年第12期）筆者認(rèn)為，這一批評僅對債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式有效。對于債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式，這一批評是不成立的。在債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式之下，以基于法律行為的物權(quán)變動為背景，不區(qū)分債權(quán)變動與物權(quán)變動的法律事實(shí)基礎(chǔ)，因此，在法國民法上，債權(quán)與物權(quán)的界限以及請求權(quán)與支配權(quán)的界限是不清晰的。但在債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式之下，債權(quán)合同的生效是發(fā)生債權(quán)變動法律效果的基礎(chǔ)，物權(quán)變動法律效果的發(fā)生則是生效的債權(quán)合同與交付或登記行為的合力?？梢?，債權(quán)變動與物權(quán)變動分別建立在不同的法律事實(shí)的基礎(chǔ)上，并使二者的區(qū)分體現(xiàn)在：債權(quán)以及債的請求權(quán)受債的相對性的制約，不具有對抗第三人的效力。物權(quán)則由于公示方法的采用，具有對抗第三人的效力。）該模式的特點(diǎn)在于：一方面，它區(qū)分債權(quán)變動與物權(quán)變動的法律事實(shí)基礎(chǔ)，認(rèn)為當(dāng)事人之間生效的債權(quán)合同僅能引起債權(quán)變動的法律效果。生效的債權(quán)合同結(jié)合交付或者登記手續(xù)的辦理，方能發(fā)生物權(quán)變動的法律效果。這與債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式不同。另一方面，它并不認(rèn)可在債權(quán)合同之外，另有一獨(dú)立存在的，專以引起物權(quán)變動為使命的物權(quán)合同，認(rèn)為無論交付抑或登記手續(xù)的辦理都是事實(shí)行為。（注：有學(xué)者提出，債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式是指在承認(rèn)債權(quán)意思主義的同時(shí)，承認(rèn)物權(quán)變動中的公示原則，并把物權(quán)公示作為合同生效的條件。并據(jù)此認(rèn)為，《中華人民共和國擔(dān)保法》第41條“當(dāng)以合同設(shè)定抵押時(shí)，抵押合同從登記之日起生效”的規(guī)定，以及第64條第2款“質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時(shí)生效”的規(guī)定，都屬債權(quán)形式主義變動模式的體現(xiàn)。（詳請參看孫憲忠：《再談物權(quán)行為理論》，載《中國社會科學(xué)》2001年第5期）筆者認(rèn)為，此論不當(dāng)。前已提及，所謂債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式是指區(qū)分債權(quán)變動與物權(quán)變動的法律事實(shí)基礎(chǔ)，債權(quán)變動法律效果的發(fā)生基于生效的債權(quán)合同，物權(quán)變動法律效果的發(fā)生則是基于生效的債權(quán)合同與交付或登記行為的結(jié)合。其中交付或登記行為就是物權(quán)變動的公示方法，此類公示方法的采用并非債權(quán)合同的生效條件，而是經(jīng)由此類公示方法的采用，實(shí)現(xiàn)合同的交易目的-引起物權(quán)變動法律效果的發(fā)生。因此，未進(jìn)行交付或未進(jìn)行登記行為，是當(dāng)事人未履行生效債權(quán)合同中的債務(wù)，是當(dāng)事人要承擔(dān)違約責(zé)任的問題，而非合同不能生效的問題。據(jù)此，《中華人民共和國擔(dān)保法》第41條以及第64條第2款的規(guī)定，并非債權(quán)形式主義物權(quán)變動模式的體現(xiàn)。

當(dāng)然我們也應(yīng)當(dāng)看到，目前在審判實(shí)踐中，的確有一些地方的法院因?yàn)楫?dāng)事人之間的房屋買賣合同未辦理過戶登記手續(xù)，就據(jù)此認(rèn)定合同無效。這種處理方法毫無疑問是不妥當(dāng)?shù)?。在債?quán)形式主義的物權(quán)變動模式之下，出賣人為買受人辦理過戶登記手續(xù)，是出賣人對買受人負(fù)擔(dān)的合同義務(wù)，我們當(dāng)然不能因?yàn)槌鲑u人未履行買賣合同中的合同義務(wù)，就認(rèn)定買賣合同為無效合同。）這與物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式也不相同。

在債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式之下，當(dāng)出賣人與第一買受人訂立買賣合同后，如出賣人未向買受人進(jìn)行標(biāo)的物的交付或辦理過戶登記手續(xù)，標(biāo)的物的所有權(quán)就不發(fā)生轉(zhuǎn)移。此時(shí)，出賣人再與第二買受人訂立買賣合同，出賣人仍為標(biāo)的物的所有權(quán)人，出賣人此后所訂立的數(shù)個(gè)買賣合同當(dāng)為生效的買賣合同。

假若出賣人與第一買受人訂立買賣合同后，即將標(biāo)的物交付與該買受人或?yàn)槠滢k理過戶登記手續(xù)，則該買受人即取得標(biāo)的物的所有權(quán)。當(dāng)出賣人再與第二買受人訂立買賣合同時(shí)，出賣人已非標(biāo)的物的所有權(quán)人。當(dāng)事人之間的買賣合同為出賣他人之物的買賣合同。

就出賣他人之物的買賣合同的效力，學(xué)界和實(shí)務(wù)界都存有分歧。主要有三種代表性的意見：一為無效說。該說認(rèn)為我國《合同法》第132條第1款“出賣的標(biāo)的物，應(yīng)當(dāng)屬于出賣人所有或者出賣人有權(quán)處分”的規(guī)定屬強(qiáng)制性規(guī)定，依據(jù)《合同法》第52條第5項(xiàng)的規(guī)定，違反強(qiáng)制性規(guī)范的合同為無效合同。二為效力待定說。該說認(rèn)為出賣他人之物的買賣合同即屬于我國《合同法》第51條所規(guī)定的無權(quán)處分合同，依據(jù)該條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得財(cái)產(chǎn)權(quán)利的，該合同有效?！比秊橛行дf。該說主張我國民事立法理應(yīng)采認(rèn)物權(quán)行為理論，認(rèn)可負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分，從而使出賣他人之物的買賣合同成為生效合同。（注：楊振山：《德國法對中國物權(quán)法的借鑒意義》，載《中德法學(xué)學(xué)術(shù)研討會論文集》（未出版）；丁文聯(lián)：《論無權(quán)處分行為的效力》，載《南京大學(xué)法律評論》，1999年秋季號；梁慧星：《如何理解＜合同法＞第51條》，載《人民法院報(bào)》，2000年1月8日；張谷：《略論合同行為的效力》，載《中外法學(xué)》，2000年第2期。）

筆者對上述三種意見均持異議，認(rèn)為應(yīng)以我國現(xiàn)行民事立法采認(rèn)的債權(quán)形式主義物權(quán)變動模式作為分析問題的制度背景，此時(shí)，出賣他人之物的買賣合同仍得被確定為生效合同。理由簡述如下：

債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式之下，債權(quán)合同效力的發(fā)生并不直接引起物權(quán)變動的法律效果。物權(quán)變動法律效果的發(fā)生，須以生效的債權(quán)合同與交付行為（或登記行為）這一民事法律事實(shí)構(gòu)成為前提。因此，買賣合同中，標(biāo)的物所有權(quán)能否發(fā)生移轉(zhuǎn)，是出賣人能否依約履行合同的問題。申言之，出賣人是否享有標(biāo)的物的處分權(quán)，在邏輯上直接影響的是出賣人能否依約履行自己移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)于買受人的合同義務(wù)，故不能因?yàn)槌鲑u人無法履行合同義務(wù)，就否認(rèn)出賣人與第二買受人間訂立的買賣合同的效力，也即，出賣人與第二買受人之間所訂立的買賣合同仍得為生效合同。至于《合同法》第132條第1款的規(guī)范性質(zhì)，筆者認(rèn)為其應(yīng)屬倡導(dǎo)性規(guī)范的范疇。另外，《合同法》第51條的規(guī)定，并非我國合同法上有關(guān)無權(quán)處分合同的一般規(guī)定，而是當(dāng)當(dāng)事人就動產(chǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)特別約定采用債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式時(shí)，有關(guān)出賣他人之物買賣合同效力的規(guī)定。（注：王軼：《論無權(quán)處分行為的效力》，載《中外法學(xué)》，2001年第5期。）

二、標(biāo)的物所有權(quán)的歸屬

判斷一物數(shù)賣情形下標(biāo)的物所有權(quán)的歸屬，仍須從不同國家和地區(qū)物權(quán)變動模式的立法選擇入手。

在《法國民法典》為代表的債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式之下，如標(biāo)的物為特定的未來物，一物數(shù)賣情形下，數(shù)個(gè)買賣合同都可以成為生效的買賣合同，出賣人對數(shù)個(gè)買受人都負(fù)擔(dān)交付同一未來物的義務(wù)。一旦該未來物成為現(xiàn)實(shí)物，依據(jù)《法國民法典》第1141條的規(guī)定“如負(fù)有義務(wù)應(yīng)當(dāng)先后向二人交付或給付的標(biāo)的物純屬動產(chǎn)，二人中已經(jīng)實(shí)際占有該物的人的權(quán)利，優(yōu)先于另一人的權(quán)利并使之成為物之所有人，即使該人取得權(quán)利證書的日期在后，亦同，但以其系善意占有為限”，即使出賣人與第一買受人的買賣合同訂立在先，只要出賣人尚未將標(biāo)的物的占有移轉(zhuǎn)給第一買受人，第一買受人所取得的所有權(quán)就不具有對抗善意第三人的效力。究其原因，乃是因?yàn)閭鶛?quán)意思主義的物權(quán)變動模式之下，債權(quán)變動與物權(quán)變動建立在同一民事法律事實(shí)基礎(chǔ)之上，受讓人的物權(quán)亦受債的相對性的制約，不具有對抗效力的物權(quán)成為常態(tài)。因此，當(dāng)出賣人將標(biāo)的物的占有移轉(zhuǎn)給了第二買受人，而非第一買受人時(shí)，只要取得標(biāo)的物占有的第二買受人為善意，該第二買受人即取得標(biāo)的物的所有權(quán)，并得以其所有權(quán)對抗其他買受人。當(dāng)然，如果出賣人在未來物成為現(xiàn)實(shí)物后，即將該標(biāo)的物交付給第一買受人的，第二買受人就不能取得標(biāo)的物的所有權(quán)。

在前述情形，未能最終取得標(biāo)的物所有權(quán)的第一買受人或未能取得標(biāo)的物所有權(quán)的第二買受人得向出賣人主張違約責(zé)任的承擔(dān)。

另一方面，即使出賣人與第二買受人訂立的合同屬于出賣他人之物的買賣合同，未能發(fā)生相應(yīng)的效力，只要出賣人尚未移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的占有于第一買受人，第二買受人亦可基于《法國民法典》第2279條第1款的規(guī)定“對于動產(chǎn)，自主占有具有與權(quán)利證書相等的效力”，取得標(biāo)的物的所有權(quán)。未能最終取得標(biāo)的物所有權(quán)的第一買受人得向出賣人主張違約責(zé)任的承擔(dān)。當(dāng)然，如果出賣人在與第一買受人訂立買賣合同后，即將標(biāo)的物的占有移轉(zhuǎn)給第一買受人的，第二買受人即不能取得標(biāo)的物的所有權(quán)。在該第二買受人為善意時(shí)，得依據(jù)《法國民法典》第1599條后段的規(guī)定“買受人不知出賣物屬于他人時(shí)，出賣他人之物得引起損害賠償”，向出賣人主張損害賠償責(zé)任的承擔(dān)。

在《德國民法典》為代表的物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式之下，一物數(shù)賣所訂立的數(shù)個(gè)買賣合同都得成為生效的買賣合同。標(biāo)的物所有權(quán)的歸屬應(yīng)遵守如下規(guī)則：

第一，出賣人在與第一買受人訂立買賣合同后，未借助物權(quán)合同將標(biāo)的物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)歸第一買受人的，出賣人借助物權(quán)合同將標(biāo)的物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給誰，誰就可以取得標(biāo)的物的所有權(quán)，數(shù)個(gè)買受人之間的債權(quán)由于債的相對性所限，一律平等，遵守自由競爭的市場機(jī)理。未能取得標(biāo)的物所有權(quán)的買受人，得向出賣人主張違約責(zé)任的承擔(dān)。

第二，出賣人在與第一買受人訂立買賣合同后，即借助物權(quán)合同將標(biāo)的物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)歸第一買受人所有的，未能取得標(biāo)的物所有權(quán)的善意第二或第三買受人，得向出賣人主張違約責(zé)任的承擔(dān)。

第三，如標(biāo)的物為動產(chǎn)，出賣人未將標(biāo)的物的直接占有移轉(zhuǎn)給買受人的（注：如出賣人依據(jù)《德國民法典》第930條的規(guī)定：“物由所有權(quán)人占有的，可以通過所有權(quán)人與受讓人之間約定的法律關(guān)系使受讓人因此取得間接占有而代替交付?！眱H使買受人取得標(biāo)的物的間接占有。），一旦出賣人將標(biāo)的物的直接占有移轉(zhuǎn)給善意的第二或第三買受人，基于《德國民法典》第932條第1款“物即使不屬于出讓人，受讓人也可以因第929條規(guī)定的讓與成為所有權(quán)人，但在其根據(jù)上述規(guī)定取得所有權(quán)的當(dāng)時(shí)非出于善意的除外”的規(guī)定，該買受人即可善意取得標(biāo)的物的所有權(quán)。喪失標(biāo)的物所有權(quán)的第一買受人，得向出賣人主張侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)，也可就出賣人從第二或第三買受人處獲得的對價(jià)主張不當(dāng)?shù)美颠€。此時(shí)發(fā)生不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)與基于侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)的競合。

在以我國為代表的債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式之下，一物數(shù)賣情形標(biāo)的物所有權(quán)的歸屬應(yīng)依如下規(guī)則作出判斷：

第一，出賣人在與第一買受人訂立買賣合同后，未將標(biāo)的物交付給第一買受人或未給第一買受人辦理過戶登記手續(xù)時(shí)，又與第二買受人訂立買賣合同的，先取得標(biāo)的物的占有或者先辦理完畢過戶登記手續(xù)的買受人得取得標(biāo)的物的所有權(quán)，未能取得標(biāo)的物所有權(quán)的買受人得向出賣人主張違約責(zé)任的承擔(dān)。

若數(shù)個(gè)買受人如同時(shí)向出賣人行使請求權(quán)，或同時(shí)向法院提起訴訟，要求出賣人進(jìn)行債務(wù)的履行，應(yīng)如何處理？筆者認(rèn)為，數(shù)個(gè)買受人享有的債權(quán)具有平等性，應(yīng)由出賣人自主決定將標(biāo)的物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給何人。

第二，出賣人在與第一買受人訂立了買賣合同，并將標(biāo)的物交付給第一買受人或給第一買受人辦理過戶登記手續(xù)，又與第二買受人訂立買賣合同的，未能取得標(biāo)的物所有權(quán)的第二買受人得向出賣人主張違約責(zé)任的承擔(dān)。

在債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式之下，標(biāo)的物為動產(chǎn)時(shí)，依據(jù)我國《合同法》第133條的規(guī)定，標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付之時(shí)起移轉(zhuǎn)。該項(xiàng)規(guī)則屬任意性規(guī)范，允許當(dāng)事人經(jīng)過特約予以變更。一旦當(dāng)事人約定，標(biāo)的物的所有權(quán)自買賣合同成立之時(shí)起移轉(zhuǎn)，則標(biāo)的物在所有權(quán)移歸買受人后，出賣人仍占有標(biāo)的物。出賣人此后又與第二、第三買受人訂立買賣合同，出賣人將標(biāo)的物交付給善意的第二或第三買受人的，該買受人得取得標(biāo)的物的所有權(quán)。喪失標(biāo)的物所有權(quán)的第一買受人，得向出賣人主張侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)，也可就出賣人從第二或第三買受人處獲得的對價(jià)主張不當(dāng)?shù)美颠€。（注：此時(shí)第一買受人不得向出賣人主張違約責(zé)任的承擔(dān)。原因在于：在當(dāng)事人約定標(biāo)的物的所有權(quán)自買賣合同成立之時(shí)起即移轉(zhuǎn)歸買受人所有的，在出賣人和買受人之間常常會存在租賃合同關(guān)系、借用合同關(guān)系或者保管合同關(guān)系等，使出賣人得基于上述關(guān)系繼續(xù)占有標(biāo)的物。在上述合同關(guān)系中，承租人、借用人或者保管人負(fù)擔(dān)的向買受人返還標(biāo)的物的義務(wù)并非給付義務(wù)。換言之，承租人、借用人或者保管人返還標(biāo)的物，非因其向買受人負(fù)擔(dān)給付義務(wù)之故，而是因?yàn)橘I受人在上述合同關(guān)系終止時(shí)，得向其主張所有物返還請求權(quán)。因此，由于出賣人出賣他人之物，致使其無法返還第一買受人標(biāo)的物時(shí)，并不發(fā)生違約責(zé)任的承擔(dān)。）此時(shí)應(yīng)認(rèn)可存在基于侵權(quán)責(zé)任的請求權(quán)與不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)的競合。在出賣人從善意的第二或第三買受人處獲得的價(jià)款低于標(biāo)的物的實(shí)際價(jià)值時(shí)，還應(yīng)認(rèn)可存在不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)與基于侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)的聚合。

如標(biāo)的物為不動產(chǎn)，出賣人在與第一買受人訂立買賣合同后，在借助過戶登記手續(xù)的辦理將標(biāo)的物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)歸第一買受人之前，辦理預(yù)告登記手續(xù)的（注：在我國，商品房預(yù)售登記即具有預(yù)告登記的效力。有學(xué)說認(rèn)為：“商品房預(yù)售登記的法律性質(zhì)，與現(xiàn)房買賣中的產(chǎn)權(quán)過戶登記完全不同。商品房預(yù)售登記所登記的并非房屋的所有權(quán)，而是房屋預(yù)售合同約定的債權(quán)?！唐贩款A(yù)售登記的法律意義既不在于制約商品房預(yù)售合同的債權(quán)效力，也不在于移轉(zhuǎn)預(yù)售房的所有權(quán)，而在于經(jīng)由預(yù)售登記這一公示程序，使商品房預(yù)售合同約定的債權(quán)取得對抗第三人的法律效力。”詳請參看李開國：《對＜合同法征求意見稿＞若干問題的看法和修改建議》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，1998年第6期。），盡管出賣人與第二買受人之間的買賣合同為生效合同，但經(jīng)由預(yù)告登記手續(xù)的辦理，第一買受人的合同債權(quán)具有對抗第三人的效力。在第一買受人基于本登記手續(xù)的辦理取得標(biāo)的物的所有權(quán)后，第二買受人得向出賣人主張違約責(zé)任的承擔(dān)。

三、特定物債權(quán)債權(quán)人的撤銷權(quán)問題

一物數(shù)賣情形中，買賣合同的標(biāo)的物自然為特定物。出賣人在與第一買受人訂立買賣合同后，又與第二買受人訂立買賣合同，并將標(biāo)的物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)歸第二買受人所有的，對第一買受人而言，出賣人所負(fù)擔(dān)的主給付義務(wù)會陷于嗣后主觀不能的狀態(tài)，自然會妨害第一買受人合同債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。此時(shí)，第一買受人作為特定物債權(quán)的債權(quán)人，能否行使債權(quán)人的撤銷權(quán)，以保全自己的合同債權(quán)？

在法國，廢棄法院采肯定見解，認(rèn)為第一買受人得行使債權(quán)人的撤銷權(quán)，撤銷出賣人與第二買受人之間的買賣合同。但多數(shù)學(xué)者采否定見解。學(xué)者多認(rèn)為《法國民法典》第1382條“任何行為致他人受到損害時(shí)，因其過錯(cuò)致行為發(fā)生之人，應(yīng)對該他人負(fù)賠償之責(zé)任”的規(guī)定，可使第一買受人的損害得以補(bǔ)救。（注：詳請參看臺灣大學(xué)五先生在臺灣民法研究會第十七次學(xué)術(shù)研討會上的發(fā)言。該次研討會的主題是“特定物債權(quán)人應(yīng)否具撤銷權(quán)-強(qiáng)制執(zhí)行或金錢賠償之選擇”，詳細(xì)內(nèi)容載《法學(xué)叢刊》，第179期。）

第7篇：民法典征求意見范文

關(guān)鍵詞：居住權(quán) 物權(quán)法 社會保障法 定位

引言

居住權(quán)的具體含義也是多種多樣，主要包括：居住權(quán)是人權(quán)的一種；是一項(xiàng)社會保障和福利制度；與遷徙自由同等的概念；把居住權(quán)當(dāng)作承租權(quán)；國際移民法上的居留權(quán)等。[1]據(jù)此，居住權(quán)被定位為私權(quán)、公權(quán)、福利權(quán)、人權(quán)還是其他的權(quán)利存在一定的爭議。其實(shí)，居住權(quán)作為一項(xiàng)私權(quán)性用益物權(quán)首先見于《物權(quán)法建議稿》，其中被定義為：居住權(quán)人對他人房屋以及其他附著物享有占有、使用的權(quán)利?？墒?，筆者意見有所不同，擬進(jìn)行理性探索。

居住權(quán)的源起——人役權(quán)

居住權(quán)肇端于羅馬法，后來為法國法系和德國法系所傳承，而且是以人役權(quán)的形式出現(xiàn)，《學(xué)說匯纂》所言：“役權(quán)，或是人役權(quán)，如使用權(quán)和用益權(quán)；或是地役權(quán)，如鄉(xiāng)村地役權(quán)和城市地役權(quán)?！比艘蹤?quán)，根據(jù)《法學(xué)階梯》的規(guī)定，包括用益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)等，其標(biāo)的范圍基本上包括了所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)。羅馬法中有關(guān)因居住而使用他人權(quán)利涉及到用益物權(quán)、居住權(quán)和使用權(quán)，此三項(xiàng)權(quán)利在羅馬法均稱為人役權(quán)，是指為特定人的利益而利用他人物的權(quán)利，或者以他人物供自己使用和收益的權(quán)利。居住權(quán)是人役權(quán)的一種，已經(jīng)達(dá)成了一定的共識，但隨著社會的也發(fā)生一定的變異，在羅馬法中形成比較發(fā)達(dá)的人役權(quán)制度。其中，人役權(quán)，以特定人的利益為目的。[2]具體包括居住權(quán)、用益權(quán)和使用權(quán)。用益權(quán)是無償?shù)厥褂?、收益他人之物而不損害或變更物的本質(zhì)的權(quán)利。使用權(quán)是權(quán)利人在個(gè)人需要的范圍內(nèi)，對他人物按其性質(zhì)加以利用的權(quán)利。居住權(quán)是因居住而使用他人房屋的權(quán)利。[3]同時(shí)，可喜的是，人役權(quán)在近各國民法中出現(xiàn)了使用權(quán)向限制性的人役權(quán)過渡的趨勢。[4]與此同時(shí)，由于東羅馬帝國滅亡，羅馬法日趨勢微，沉默幾個(gè)世紀(jì)后終于開始復(fù)興，羅馬法本身所蘊(yùn)涵私法精神、精邃的和先進(jìn)的民事制度為歐陸各國所傳承，法國和德國為其典型。《法國民法典》幾乎完整移植了羅馬法中人役權(quán)和地役權(quán)，而《德國民法典》把人役權(quán)分為用益權(quán)和限制人役權(quán)，其中限制人役權(quán)中規(guī)定“排除所有人而將建筑物或建筑物的一部分作為住房使用的權(quán)利，也可以設(shè)定為限制人役權(quán)”，此即居住權(quán)。[5]總之，居住權(quán)是起源于人役權(quán)制度，居住權(quán)必須從人役權(quán)著手。

居住權(quán)的法理

在現(xiàn)代法中，作為人役權(quán)形式存在的居住權(quán)是以羅馬法中的居住權(quán)為形式，汲取了地役權(quán)的合理因素，具有人役權(quán)為特定人利益的特征，同時(shí)又不失地役權(quán)內(nèi)容多樣的特點(diǎn)。但是，居住權(quán)是人役權(quán)的一種形式，其本質(zhì)上是人役權(quán)。因此，需要分析居住權(quán)的法理基礎(chǔ)，就必須從人役權(quán)的特征出發(fā)。居住權(quán)的特征主要體現(xiàn)為：1.居住權(quán)的主體是人。主要是因?yàn)樗诨橐黾彝リP(guān)系而產(chǎn)生，主要源于贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)的需要，往往涉及到配偶、家庭成員特有或者應(yīng)有利益，這決定了居住權(quán)只能是自然人，而不能是法人和非法人團(tuán)體。2.居住權(quán)是他物權(quán)。至于居住權(quán)的基本屬性，首先它是物權(quán)，因?yàn)榫幼?quán)人可以對房屋直接其權(quán)利，同時(shí)又只能在他人所有的房屋上設(shè)定而屬于他物權(quán)，另外又是為特定人的利益設(shè)定的，因而屬于人役權(quán)，即具有人身性，與居住權(quán)人的人身和其擁有的法律地位相關(guān)的一種權(quán)利。因而具有物權(quán)的排他性是必然的。3.居住權(quán)的客休是他人的建筑物，而且被限于房屋，可以為建筑物的一部或者全部，還可以包括其他附著物。4.居住權(quán)具有時(shí)間性，具有“短暫性”。居住權(quán)是為了特定自然人的利益而設(shè)定的，即該自然人的生存期限是居住權(quán)的最長期限。如果為兩個(gè)或者兩個(gè)以上的自然人設(shè)定，則為自然人中生存期限最長的人的生存限期為居住權(quán)的限期。當(dāng)然，在設(shè)定居住權(quán)時(shí)，可以設(shè)定一個(gè)具體的限期，當(dāng)居住權(quán)的生存期限長于該期限時(shí)，該期限為居住權(quán)的期限。如果居住權(quán)人在該期限內(nèi)死亡，即以該居住權(quán)的生存期限為居住權(quán)人的期限。同時(shí)，《征求意見稿》中規(guī)定居住權(quán)期限有約定期限的，按照其約定；沒有約定或者約定不明確的，居住權(quán)的期限至居住權(quán)死亡時(shí)止。5.居住權(quán)具有不可轉(zhuǎn)讓性和不可處分性。羅馬法中，“人役權(quán)是不能讓與的權(quán)利，則權(quán)利的行使則可以轉(zhuǎn)讓，如轉(zhuǎn)讓某年對某土地的收獲權(quán)。就人役權(quán)的性質(zhì)而言，它不能與權(quán)利人相分離，故權(quán)利人死亡，其權(quán)利即行消滅。”[6]因此，受其性質(zhì)限制，居住權(quán)是不可轉(zhuǎn)讓的，即具有不可處分性。

第8篇：民法典征求意見范文

關(guān)鍵詞：旅游合同 法律 完善

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人民生活水平的提高，旅游業(yè)得到了迅速的發(fā)展，特別是在我國加入了WTO以后，旅游業(yè)與國際接軌，其發(fā)展的前景更加廣闊。我國旅游業(yè)如此繁榮，發(fā)展前景如此看好，但是保障和促進(jìn)旅游業(yè)順利發(fā)展的旅游法律環(huán)境卻不夠完善。在司法實(shí)踐中我國旅游合同仍主要適用《民法通則》的相關(guān)規(guī)定。統(tǒng)一合同法在制定之初曾將旅游合同作為一種典型合同設(shè)計(jì)在合同法分則中，但最后并沒有得到立法機(jī)關(guān)的采納，現(xiàn)實(shí)生活中許多旅游糾紛并無直接的法律依據(jù)可供遵循。在這種情形下，加強(qiáng)旅游合同的民事立法工作勢在必行。

旅游合同的概念

旅游合同是規(guī)范旅游合同雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的最基本的法律文件，對旅游合同概念的正確理解是研究旅游合同的基本前提。目前，從國外到我國臺灣地區(qū)再到我國大陸，各國各地區(qū)的不同學(xué)者對旅游合同的理解都不盡相同。西方國家關(guān)于旅游合同的概念都有明確的法律規(guī)定。如日本旅游行業(yè)法和“標(biāo)準(zhǔn)旅行業(yè)約款”中的旅游合同是指旅行社與參加包價(jià)旅游團(tuán)隊(duì)的旅游者為明確雙方在旅游活動中的權(quán)利和義務(wù)而締結(jié)的合同?！兜聡穹ǖ洹分械穆糜魏贤侵嘎糜握吆吐糜闻e辦人訂立的關(guān)于提供全部旅游給付的合同。1978年12月1日生效的《南斯拉夫債務(wù)法典》則將旅游合同理解為旅游組織合同、旅游合同和分配房間合同。《國際旅游合同公約》規(guī)定：“旅游合同系指一項(xiàng)組織旅游的合同或者一項(xiàng)中間旅游合同?！彼^有組織的旅游合同是指一方當(dāng)事人提供他方“一項(xiàng)一次計(jì)酬的綜合，包括交通、住宿或任何其他有關(guān)服務(wù)”的合同。中間旅游合同是指“一方當(dāng)事人為他方媒介旅游合同或媒介一項(xiàng)或多項(xiàng)個(gè)別給付，使他方得以完成旅游或短期居留的合同?！?/p>

我國臺灣學(xué)者也對旅游合同進(jìn)行了廣泛的研究。臺灣學(xué)者孫森淼認(rèn)為，旅游合同是指旅游經(jīng)營人為旅客設(shè)計(jì)全程之旅游計(jì)劃，并提供旅游服務(wù)；其報(bào)酬則由旅游經(jīng)營人預(yù)先確定總額，被旅客所接受的承諾，成立合同。臺灣學(xué)者曾隆興認(rèn)為，所謂旅游合同有廣義和狹義之分。狹義旅游合同僅指旅游者與旅行業(yè)所訂旅行及游覽契約。而廣義旅游合同除包括狹義旅游合同的內(nèi)容外，還包括旅客運(yùn)送合同、旅店住宿合同等其他相關(guān)的合同。臺灣“最高法院”認(rèn)為旅游合同是指旅行業(yè)者提供有關(guān)旅行給付之全部于旅客，而由旅客支付報(bào)酬的合同。

在我國，對旅游合同的界定也存在不同的觀點(diǎn)。有的學(xué)者認(rèn)為，“旅游合同是旅游者與旅游經(jīng)營者之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”。這是廣義上所指的旅游合同，它并沒有限定旅游經(jīng)營者的范圍。按照這個(gè)概念，凡是旅游者與經(jīng)營旅游的單位或者個(gè)人在旅游過程中簽訂的合同都應(yīng)該屬于旅游合同，它不僅包括旅游者與旅行業(yè)者之間的合同，而且還包括旅游者與運(yùn)輸業(yè)者、旅游者與住宿業(yè)者及餐飲業(yè)者、旅游者與景點(diǎn)、旅游商品提供者甚至娛樂項(xiàng)目經(jīng)營者等簽訂的合同。這個(gè)概念的缺點(diǎn)在于范圍過于寬泛，所涵蓋的內(nèi)容既無充分的內(nèi)在聯(lián)系也缺乏法律上的共同特性。

基于上述的分析，筆者比較贊同從狹義上來理解旅游合同的概念，即旅游合同是指旅游者與旅行業(yè)者之間簽訂的合同。因?yàn)?，旅游者與運(yùn)輸業(yè)者簽訂的旅客運(yùn)輸合同，在《合同法》上有專門規(guī)定；與住宿業(yè)者簽訂的合同實(shí)際上混合了租賃、雇傭、寄托、買賣合同的共同特點(diǎn)，雖然合同法上沒有專門規(guī)定，但是發(fā)生糾紛時(shí)實(shí)務(wù)上可以根據(jù)合同的理論進(jìn)行處理。而唯有旅行業(yè)者與旅游者之間的合同性質(zhì)復(fù)雜，有其特殊性，故有必要將之單獨(dú)規(guī)定進(jìn)行研究。此外，對于旅行業(yè)者的界定，筆者的觀點(diǎn)也與以往的一些觀點(diǎn)有所不同。我國民法典在起草過程中將旅游合同定義為“旅客交付費(fèi)用，旅行社提供旅游服務(wù)的合同?！惫P者認(rèn)為這個(gè)概念將旅游合同局限于旅行社提供的服務(wù)的合同過于狹隘。在實(shí)際中沒有旅行社從業(yè)資格而進(jìn)行與旅行社業(yè)務(wù)性質(zhì)相同的營利活動的法人和自然人，其在性質(zhì)上都屬于旅游服務(wù)的經(jīng)營提供者，理應(yīng)承擔(dān)與旅行社相同的民事責(zé)任。如果將旅游合同的范圍僅僅限定在旅行社提供服務(wù)的合同里，那么非旅行社經(jīng)營旅游業(yè)務(wù)就有可能逃脫相應(yīng)的民事責(zé)任，這對保護(hù)旅游消費(fèi)者是非常不利的。筆者認(rèn)為，在這個(gè)問題上的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是合同當(dāng)事人的行為性質(zhì)而非主體資格的性質(zhì)。

旅游合同的特征

旅游合同與其他種類的合同相比，有以下幾方面的特征：

旅游合同為雙務(wù)、有償、諾成、不要式合同

在旅游合同中，合同的雙方當(dāng)事人都負(fù)有合同的義務(wù)。旅行業(yè)者應(yīng)依合同的約定提供旅游服務(wù)行為，旅游者也應(yīng)依約支付報(bào)酬作為對價(jià)。旅游合同是諾成性合同，合同一經(jīng)雙方當(dāng)事人意思表示一致即告成立。旅游合同是不要式合同，當(dāng)事人可以采用書面形式，也可以采用口頭形式。值得注意的是，即便在旅游活動中采用書面形式簽訂有相關(guān)的旅游文件，此文件的交付也只具有證明旅游合同成立的作用，而不能作為旅游合同成立的要件。

旅游合同中行為的絕對定期性

定期行為分為絕對的定期行為和相對的定期行為。前者指依照合同的性質(zhì)不能在一定的時(shí)期內(nèi)履行則不能達(dá)到合同目的的情形；后者指依當(dāng)事人的約定不能在一定的時(shí)期內(nèi)履行則不能達(dá)到合同目的的情形。在絕對的定期行為中，如不按期履行，則發(fā)生給付不能。依照我國合同法第94條的規(guī)定，絕對定期行為的遲延履行構(gòu)成了根本違約?；谏鲜龇治?，在旅游合同中要求雙方當(dāng)事人必須嚴(yán)格遵守合同關(guān)于預(yù)定期限的約定，旅行業(yè)者若違反時(shí)間約定而致使旅游合同目的不能達(dá)到的，視為違反合同，旅客可要求其承擔(dān)違約責(zé)任；旅客若未按照約定時(shí)間參加旅游的，則視為受領(lǐng)遲延，由旅游者自己承擔(dān)相應(yīng)的損失。

旅游合同法律關(guān)系的復(fù)雜化

旅游業(yè)是一個(gè)綜合性很強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)行業(yè)，它主要是憑借旅游資源和設(shè)施，招攬及接待旅客，并為旅客提供交通、餐飲、住宿、游覽、購物、娛樂等綜合性整體性的服務(wù)。整個(gè)給付的過程具有整體、連續(xù)的特征，而若是單一的服務(wù)提供（如餐飲、運(yùn)輸?shù)龋┎荒芊Q為旅游合同。此外，由于旅游合同強(qiáng)調(diào)旅行業(yè)者“包辦”行程，使給付在時(shí)間上也具有一體性，因而即便是個(gè)別給付具有瑕疵也會影響到旅游服務(wù)整體的質(zhì)量。旅游合同往往是跨地區(qū)或跨國度的，地域流動性很大。尤其在入世以后，涉外的旅游關(guān)系增強(qiáng)，涉及多國、多地區(qū)的法律，其法律關(guān)系也將更加復(fù)雜。旅游行為的不確定性。從旅游者的角度看，他很容易按自己的意愿隨時(shí)變更其行為，而且，什么樣的旅游行為才能使其獲得精神上和物質(zhì)上的必要滿足，實(shí)現(xiàn)其旅游目的，這很難用固定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行衡量；從旅游業(yè)者的角度來看，旅行業(yè)者往往對其提供的旅游產(chǎn)品和服務(wù)進(jìn)行過多的宣傳，造成現(xiàn)實(shí)旅游與旅游者所期待的合同中所規(guī)定的旅游之間的誤差，造成了旅游行為的極大不確定性。

旅游合同具有格式化的傾向。在現(xiàn)實(shí)生活中，絕大多數(shù)旅游合同是旅行業(yè)者早已制訂好的格式化合同，旅游者一般只有同意或不同意的自由。成熟形態(tài)旅游合同的這種標(biāo)準(zhǔn)化傾向決定了旅游合同的主要任務(wù)是規(guī)范旅游合同的內(nèi)容、協(xié)調(diào)雙方當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。訂立標(biāo)準(zhǔn)化格式合同可以節(jié)省時(shí)間，有利于事先分配風(fēng)險(xiǎn)，降低交易成本。各國立法在強(qiáng)調(diào)保護(hù)旅游者權(quán)利的同時(shí)，又進(jìn)一步將各旅行業(yè)者制訂的格式合同簡單化、統(tǒng)一化，如日本的“旅游業(yè)標(biāo)準(zhǔn)業(yè)款”，就是本國旅游合同的范本。但值得注意的是，格式化合同中常出現(xiàn)一些對于旅游者不公平的條款，因此在我國，要嚴(yán)格按照《合同法》關(guān)于格式條款的規(guī)定對旅游合同進(jìn)行規(guī)制。

旅游合同的法律性質(zhì)

對于旅游合同的法律性質(zhì)，在學(xué)說上可謂眾說紛紜，理論上分歧很大。主要有委托說、居間說、承攬說、服務(wù)合同說等學(xué)說。這些學(xué)說都有一定的道理，從旅游業(yè)者招攬旅游者并負(fù)責(zé)其全程旅游來看，旅游合同確實(shí)具有承攬合同的特點(diǎn)；從旅游業(yè)者以自己名義與其他服務(wù)提供者締結(jié)合同這一點(diǎn)來看，旅游合同確又類似于民法中的行紀(jì)合同；從旅游業(yè)者為旅游者代辦旅游活動手續(xù)這方面來看，旅游合同確實(shí)又有委托合同的特點(diǎn)；從旅游業(yè)者為旅游者介紹交通、食宿、娛樂場所這方面來看，旅游合同又具有居間性質(zhì)；從旅游業(yè)者提供旅游服務(wù)角度來看，旅游合同又可以說是一種服務(wù)合同。

以上說法雖各有一定道理，但都有不全面的地方。旅游合同中旅游業(yè)者“先收費(fèi)，后接待”的商業(yè)習(xí)慣與完成工作后再付給報(bào)酬的承攬合同有所區(qū)別；旅游業(yè)者有以自己名義與提供旅游服務(wù)的其他主體訂約的權(quán)利，這使其和居間合同相沖突；旅游合同中，旅游業(yè)者的義務(wù)與、行紀(jì)合同中受托人必須依從委托人指示及向委托人報(bào)告的義務(wù)不符。服務(wù)說則明顯忽視了絕大部分旅游服務(wù)并非旅游業(yè)者自己提供的客觀事實(shí)，而且也不能指出旅游合同特殊中介的性質(zhì)。

由此可見，旅游合同實(shí)際上是一種兼有、行紀(jì)、居間、承攬、服務(wù)性質(zhì)的新型合同，再用傳統(tǒng)民商合同法理論進(jìn)行界定是不科學(xué)的，把它歸納入任何一種傳統(tǒng)的有名合同都是欠妥當(dāng)?shù)?。筆者認(rèn)為，旅游合同的內(nèi)容主要表現(xiàn)為旅行社提供旅游服務(wù)，旅游者支付旅游費(fèi)用，其新穎性主要表現(xiàn)在旅行社提供的旅游服務(wù)的典型性上。旅游服務(wù)包括交通、住宿、飲食、導(dǎo)游等在內(nèi)的一攬子服務(wù)，內(nèi)容繁多；旅游服務(wù)是一種歷時(shí)性的連續(xù)服務(wù)，重在服務(wù)的過程；旅游服務(wù)是一種無形的服務(wù)，不能體現(xiàn)為直接產(chǎn)品；簡言之，旅游合同調(diào)整的應(yīng)是一種新的商事關(guān)系。鑒于以上分析，建議參照國際通行做法及港澳臺旅游合同立法的成功經(jīng)驗(yàn)，將旅游合同典型化、有名化。這樣，不僅可以節(jié)約交易成本，提高裁判的可預(yù)見性，而且有助于對旅游合同關(guān)系進(jìn)行規(guī)范的調(diào)整，強(qiáng)化對旅游合同當(dāng)事人的民法保護(hù)。

旅游業(yè)的發(fā)展需要旅游行業(yè)法制環(huán)境的進(jìn)一步健全和完善，對旅游合同進(jìn)行研究對此具有重大的理論和實(shí)踐意義。本文對旅游合同的一些基本問題作了一些嘗試性的研究，以期能對構(gòu)建和完善我國旅游合同立法盡綿薄之力。

參考資料：

1.1998年9月向全民公布的《中華人民共和國合同法征求意見稿》

2.鄭沖、賈紅梅（譯），《德國民法典》，法律出版社，1999

3.孫禮海，《中華人民共和國合同法立法資料選》，法律出版社，1999

4.史尚寬，《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社，2000

5.趙余林，《旅游法概論》，法律出版社，1995

6.馬勇，《旅游學(xué)概論》，高等教育出版社，1998

第9篇：民法典征求意見范文

關(guān)鍵詞：有限責(zé)任公司股東 優(yōu)先購買權(quán) 放棄轉(zhuǎn)讓 抗辯 請求權(quán)

中圖分類號：D92229191文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1009-5349（2017）04-0084-05

民商事法律制度中優(yōu)先購買權(quán)制度具有悠久的歷史傳承和濃厚的學(xué)術(shù)沉淀，結(jié)合該制度在我國的發(fā)展歷程，不難看出，我國民商事立法中的優(yōu)先購買權(quán)制度一方面受到西方傳承而來的法理基礎(chǔ)和立法原理的影響，另一方面更是基于我國的特殊國情和文化魍場＠代以來習(xí)慣法層面的優(yōu)先購買權(quán)制度行之既久，且行之有效，因而法律予以甄別吸收從而得以潤物無聲、水到渠成。[1]然而，從古今中外優(yōu)先購買權(quán)制度的發(fā)展軌跡來看，不同的歷史文化背景造就的制度必然存在內(nèi)質(zhì)的差異，形似而神不似。同時(shí)，商事制度的發(fā)展日新月異，新舊制度的變遷發(fā)展，原理重構(gòu)舊法新述，確有必要。2016年4月12日，最高人民法院起草了《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）。其中，第二十六條引入了一種全新的“放棄轉(zhuǎn)讓”權(quán)利，該權(quán)利實(shí)為股權(quán)出賣人對優(yōu)先購買權(quán)人的一種抗辯。不得不說，該條是對優(yōu)先購買權(quán)在公司法體系中的慣有性質(zhì)和地位的一種沖擊和挑戰(zhàn)。2016年12月5日，最高人民法院審議并原則通過該《征求意見稿》，但正式文本仍未公布，該“放棄轉(zhuǎn)讓”的權(quán)利是否能夠落地仍未得以確定。因此，筆者斗膽在諸多學(xué)術(shù)大家的理論基礎(chǔ)上，再從公司法中股東優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)出發(fā)，論述“放棄轉(zhuǎn)讓”權(quán)利存在的合理性。

一、舊原理的重構(gòu)：辨析優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)

（一）傳統(tǒng)理念和新晉學(xué)說的碰撞

優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)是優(yōu)先購買權(quán)最為復(fù)雜的問題之一，歷來眾說紛紜，反映在傳統(tǒng)理念和新晉學(xué)說之間的碰撞屢見不鮮。從不同的維度出發(fā)，權(quán)利有不同的表現(xiàn)形式，探討優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)問題實(shí)質(zhì)上就是探討權(quán)利類別的問題。[2]

從歷史上看，優(yōu)先購買權(quán)最早是在古希臘和古羅馬時(shí)期出現(xiàn)，在歷史發(fā)展中，普通法系和大陸法系分別孕育出不同的法律含義。比如大陸法系中的德國法認(rèn)為該制度屬于形成權(quán)范疇，即，民事法律關(guān)系雙方當(dāng)事人轉(zhuǎn)讓關(guān)系成立，如果具有優(yōu)先權(quán)人主張或者行使該權(quán)利，那么其自動介入轉(zhuǎn)讓關(guān)系之中，且以同等條件產(chǎn)生買賣合同關(guān)系。此說也為我國臺灣地區(qū)部分學(xué)者所接受，并對大陸地區(qū)的立法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。德國學(xué)者梅迪庫斯認(rèn)為，在當(dāng)前學(xué)術(shù)研究中優(yōu)先購買權(quán)理應(yīng)屬于形成權(quán)，其能夠通過自己的單方意思表示與權(quán)利相對人成立法律關(guān)系而受法律保護(hù)。[3]臺灣學(xué)者王澤鑒先生亦認(rèn)為，從該權(quán)利的法定性和約定性來看，在定性上屬于形成權(quán)，權(quán)利人的單方意思表示無需義務(wù)人的承諾做協(xié)調(diào)。[4]國內(nèi)學(xué)者受此觀點(diǎn)的影響，也形成了基本以“形成權(quán)說”為準(zhǔn)的主流觀點(diǎn)。同時(shí)，從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度出發(fā)，有學(xué)者認(rèn)為，如果出賣方在沒有其他可以拒絕定約的強(qiáng)制締約前提下，理性的經(jīng)濟(jì)人不會選擇訂立契約時(shí)間長、成本高的程序，而會采取單方意思表示即可成立法律關(guān)系的模式，即采納“形成權(quán)”一說。[5]有的學(xué)者則從保護(hù)優(yōu)先購買權(quán)人的角度出發(fā)，贊成“附條件的形成權(quán)說”，認(rèn)為“形成權(quán)說”實(shí)質(zhì)上是法律賦予優(yōu)先購買權(quán)人在締結(jié)買賣合同上的一種絕對優(yōu)勢，是最具有力度、最為有效的，具有很大的合理性。[6]有的學(xué)者從反駁“期待權(quán)說”出發(fā)，認(rèn)為優(yōu)先購買權(quán)是一種“附有停止條件的形成權(quán)”，不論優(yōu)先購買權(quán)形成的法律基礎(chǔ)是什么，追本溯源，其具有相同的法律關(guān)系。[7]

然而，隨著時(shí)代的發(fā)展，傳統(tǒng)觀點(diǎn)的地位并不是一如既往的固若金湯，而是不斷地受到新晉學(xué)說的挑戰(zhàn)和碰撞。結(jié)合學(xué)術(shù)界對其各種討論和解構(gòu)，其中最具代表性的是“期待權(quán)說”和“請求權(quán)說”。

第一，“期待權(quán)說”。該說認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)在交易之前權(quán)屬性質(zhì)屬于不確定狀態(tài)，權(quán)利人不能向他人主張自己的權(quán)利，即權(quán)利行使的內(nèi)容和行使時(shí)間不能夠確定。因此，法律在權(quán)屬上賦予權(quán)利人優(yōu)先購買權(quán)，賦予其對某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利具有的期待利益，在財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時(shí)可以享受該利益。[8]持此觀點(diǎn)是學(xué)者從法律非現(xiàn)實(shí)權(quán)利保護(hù)角度出發(fā)，認(rèn)為該權(quán)利不屬于形成權(quán)和請求權(quán)中的任何一種，具有自身的獨(dú)立性質(zhì)，是一種獨(dú)立的期待權(quán)。

第二，“請求權(quán)說”。持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為優(yōu)先購買權(quán)屬于請求權(quán)的一種，即，在轉(zhuǎn)讓關(guān)系成立時(shí)，享有該權(quán)利的權(quán)利人可基于自身單方請求權(quán)請求轉(zhuǎn)讓人與自身成立轉(zhuǎn)讓關(guān)系而無需考慮轉(zhuǎn)讓相對方的利益。除上文所表以王澤鑒先生為代表的“形成權(quán)說”派，我國臺灣地區(qū)也有判例曾持與“請求權(quán)說”類似的“買賣契約訂立請求權(quán)”的觀點(diǎn)。與此同時(shí)，國內(nèi)部分學(xué)者的觀點(diǎn)模棱兩可，主張“形成權(quán)說”，并認(rèn)可“請求權(quán)說”，且為了填補(bǔ)“請求權(quán)說”可能帶來的架空優(yōu)先購買權(quán)制度的漏洞，認(rèn)為必須采用“強(qiáng)制締約請求權(quán)說”。[9]這難免令人產(chǎn)生霧里看花的迷惑之感。有的學(xué)者則從商事交易自由原則的角度出發(fā)，堅(jiān)定主張“請求權(quán)說”，認(rèn)為如果當(dāng)事人在締約過程中有損害誠實(shí)信用的行為，依據(jù)合同法的相關(guān)要求，這個(gè)法律關(guān)系中存在締約過失責(zé)任，而不是強(qiáng)制締約行為。[10]

由此可見，優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)之爭在傳統(tǒng)理念和新晉學(xué)說之間的碰撞確實(shí)火光四濺、精彩紛呈。這并不難理解，作為優(yōu)先購買權(quán)的基石，優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)深深地影響到立法的取向和制度的構(gòu)建，何去何從，在這一性質(zhì)辨析中可得以窺見。結(jié)合上述分析，不同學(xué)說觀點(diǎn)之間最根本的分歧在于該權(quán)利的行使是否在財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓人和權(quán)利行使人之間自動形成轉(zhuǎn)讓關(guān)系。究其根源，是利益保護(hù)的不同，是在財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓關(guān)系中，財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓人、優(yōu)先購買權(quán)人和外部第三人三者之間的利益平衡問題。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為其屬于形成權(quán)，該觀點(diǎn)更多地保護(hù)先買權(quán)人的利益，而新晉觀點(diǎn)認(rèn)為是期待權(quán)，其是從傳統(tǒng)理念出發(fā)，試圖平衡上述三者之間的利益關(guān)系，以追求最大化的利益均衡。

（二）民法視角和商法視角的異質(zhì)

優(yōu)先購買權(quán)制度在民法視角下和商法視角下能否一概而論，并不是一個(gè)想當(dāng)然的命題。在對各種學(xué)說的梳理和辨析之中，不難發(fā)現(xiàn)，無論是繼承傳統(tǒng)的大陸法系理念的民法學(xué)者，還是依托時(shí)展而號召理論變革的新晉學(xué)者，都僅僅站在各自的立場各執(zhí)一詞，難免有失偏頗。從學(xué)術(shù)爭論來看，優(yōu)先購買權(quán)涉及的法律關(guān)系性質(zhì)范疇亦有不同觀點(diǎn)，有人認(rèn)為其屬于物權(quán)[11]，也有人認(rèn)為其是優(yōu)先購買權(quán)制度擴(kuò)展適用。[12]從立法發(fā)展可知優(yōu)先購買權(quán)制度確已存在諸多領(lǐng)域，在約定適用的范圍內(nèi)還會更加廣闊，但有區(qū)別的適用卻是一個(gè)擴(kuò)展使用中被忽視的話題。更何況類型化分析原本就應(yīng)是法學(xué)方法的基本組成，缺少類型化分析的研究注定不會得到正確的結(jié)果。究其原因，是因?yàn)榇饲懊袷铝⒎ê蜕淌铝⒎ㄖ?，?yōu)先購買權(quán)制度表現(xiàn)得大同小異，沒有區(qū)分的契機(jī)和意義。

然而，2016年2月22日，最高人民法院頒布了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《物權(quán)法司法解釋一》）。其中第十二條明確賦予了優(yōu)先購買權(quán)人行使優(yōu)先購買權(quán)時(shí)取得物嗟姆律效果，同等條件下優(yōu)先購買權(quán)的主張就會得到法院的支持，而不給予轉(zhuǎn)讓股東放棄轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。這與上文提及的《征求意見稿》第二十六條形成鮮明的對比和沖突。二者的差別源自對優(yōu)先購買權(quán)權(quán)利性質(zhì)的不同認(rèn)識，《征求意見稿》顯然采納了“請求權(quán)說”，而《物權(quán)法司法解釋一》采納的是“附條件的形成權(quán)說”。兩部法律文件公布的時(shí)間如此接近，一時(shí)間將優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)辨析這一命題推上了風(fēng)口浪尖。

對此，筆者認(rèn)為，這正是一個(gè)區(qū)分民事視角下和商事視角下優(yōu)先購買權(quán)異質(zhì)性的良好契機(jī)，并能為商事立法中的股東優(yōu)先購買權(quán)制度探尋新的道路。民法立法在穩(wěn)，商法立法在變。民商本就是價(jià)值取向不一致的兩條路徑，必然會通向不同的目的地。傳統(tǒng)理念和新晉學(xué)說對各自的論點(diǎn)都論證有理論據(jù)充分，但立場的不同造就了結(jié)果的大相徑庭。傳統(tǒng)理念學(xué)者的主張往往基于民法視角，主張保護(hù)優(yōu)先購買權(quán)人、減少沖突、促進(jìn)秩序穩(wěn)定，安全是所有價(jià)值功能的基礎(chǔ)，優(yōu)先購買權(quán)制度就是通過控制主體的變動來穩(wěn)定社會秩序。新晉學(xué)說主張的“請求權(quán)說”和“期待權(quán)說”則往往基于商法視角，主張進(jìn)一步利益衡平，使資源轉(zhuǎn)向最有效率的人手中，自由是更為重要的價(jià)值功能。當(dāng)然，不能否認(rèn)的是，無論是哪種學(xué)說，優(yōu)先購買權(quán)制度的設(shè)計(jì)本身就蘊(yùn)含著對利益平衡的追求，只不過新晉學(xué)說追求得更加完美，這也是基于商法視角下的必然結(jié)果。因此，可以得出的結(jié)論是，傳統(tǒng)理念和新晉學(xué)說的碰撞終歸是源于民法視角和商法視角下優(yōu)先購買權(quán)的異質(zhì)性，敢于承認(rèn)這一事實(shí)才能，在同一法律背景之中和平共處、謀求創(chuàng)新。

所以，在北京新奧特公司訴華融公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案中，最高人民法院認(rèn)為，股東在對外轉(zhuǎn)讓股份時(shí)，其他股東在同等條件下可以通過單方意思表示行使自己優(yōu)先購買的權(quán)利。因此，即使股東作為股份的權(quán)利人而對股份具有處分權(quán)，但是為了保護(hù)有限責(zé)任公司的人合性，法律設(shè)定優(yōu)先購買權(quán)是對公司利益和其他股東利益的一種保護(hù)，這種保護(hù)并不是對轉(zhuǎn)讓股份股東或其股份的限制。

（三）選擇與沖擊

筆者認(rèn)為，要有區(qū)別地選擇民事立法和商事立法中優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)，并在商事立法中確立“請求權(quán)說”，要回答三個(gè)問題。其一，新晉學(xué)說中“期待權(quán)說”有何不妥？其二，新晉學(xué)說中“請求權(quán)說”所主張的觀點(diǎn)是否全然正確？其三，商事立法確立“請求權(quán)說”論據(jù)何在？下文將逐一對這些問題加以論述，以闡明選擇的合理性之所在。

其一，“期待權(quán)說”存在欠妥和片面性。按照民事權(quán)利的分類，期待權(quán)是一個(gè)和既得權(quán)相對應(yīng)的概念，與形成權(quán)和請求權(quán)并不歸屬于同一范疇。從另一個(gè)角度而言，即便某種權(quán)利為期待權(quán)，那么這種權(quán)利成就之日，期待權(quán)就會轉(zhuǎn)換成為既得權(quán)，籠統(tǒng)地談?wù)撈诖龣?quán)而不是將權(quán)利放置于其成就狀態(tài)之下進(jìn)行考察，實(shí)質(zhì)上并沒有真正地回答權(quán)利的性質(zhì)。[13]

其二，新晉學(xué)說中關(guān)于形成權(quán)的說法存在質(zhì)疑。其中“請求權(quán)說”學(xué)者認(rèn)為，如果適用形成權(quán)法律關(guān)系，股東在轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，享有優(yōu)先購買權(quán)的股東卻不能夠完全依據(jù)形成權(quán)的法律關(guān)系直接獲得先有權(quán)益，那么，這種認(rèn)定就喪失了形成權(quán)的原有內(nèi)涵。公司法對股東優(yōu)先購買權(quán)的安排也是屬于不確定之狀態(tài)，即股東行使優(yōu)先購買權(quán)仍不能使權(quán)利狀態(tài)確定，對價(jià)的股權(quán)份額和交易實(shí)踐仍處于不確定狀態(tài)。較之民法領(lǐng)域，物權(quán)法中關(guān)于多個(gè)共有人主張優(yōu)先購買權(quán)時(shí)亦屬此種情形。這并不代表著優(yōu)先購買權(quán)在民法和商法視角下的同質(zhì)，而是兩者之間有同有異的表現(xiàn)。因而，這一論據(jù)不能否認(rèn)在民法視角下的“形成權(quán)說”，更確切地說，這表明民法視角之下優(yōu)先購買權(quán)的“附條件形成權(quán)”的性質(zhì)。本文主要討論公司法中的優(yōu)先購買權(quán)之適用，民法視角下的適用不屬于本文分析范圍，在此不再展開論述。從另一個(gè)角度而言，新晉學(xué)說“請求權(quán)說”學(xué)者沒有認(rèn)識到該論據(jù)的漏洞所在，正是因?yàn)闆]有認(rèn)識到民法視角和商法視角下優(yōu)先購買權(quán)的異質(zhì)性。而正是本文的核心價(jià)值取向。

其三，確立優(yōu)先購買權(quán)“請求權(quán)”性質(zhì)對商法適用的必要性。正如有學(xué)者所言，在商事活動中存在大量的談判和磋商，“形成權(quán)說”恰是會在一定程度上扼殺談判和磋商。[14]“請求權(quán)”性質(zhì)意味著賦予《征求意見稿》中別出心裁引入“放棄轉(zhuǎn)讓”的權(quán)利以合理性，從而出賣人獲得對優(yōu)先購買權(quán)人的抗辯。由此可能帶來的優(yōu)先購買權(quán)行使落空、談判行為資源浪費(fèi)，都是正常的談判磋商可能帶來的后果。權(quán)屬的性質(zhì)在于交易雙方的對價(jià)，這種對價(jià)可以是有形的，也可以是無形的。在商事領(lǐng)域中，優(yōu)先購買權(quán)的本質(zhì)在于保護(hù)交易雙方利益的平衡，因而，其不可能在交易中給予享有此權(quán)利當(dāng)事人一種特殊的保護(hù)，而給予更多的利益。因?yàn)樵诮灰渍勁兄校絼诘恼勁惺钦，F(xiàn)象，很多談判最終都未能締約，談判之后締約與否乃當(dāng)事人的權(quán)利，不能以當(dāng)事人是否最終締約成功，來評判當(dāng)事人是否享有不締約的權(quán)利。依據(jù)合同法的立法原意，如果當(dāng)事人在合同締約階段違背誠實(shí)信用原則致使對方損害信賴?yán)娴模瑧?yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任，合同依舊不成立。顯然，“權(quán)利之行使”與“權(quán)利之實(shí)現(xiàn)”是屬于兩個(gè)不同的概念，權(quán)利行使的結(jié)果不一定是權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)，其中存在諸多的不確定性。因此，不能因?yàn)槠渌蓶|行使了優(yōu)先購買權(quán)而未實(shí)現(xiàn)優(yōu)先購買權(quán)，就否定優(yōu)先購買權(quán)作為一項(xiàng)權(quán)利的價(jià)值和意義。

在回答以上三個(gè)問題的基礎(chǔ)之上，我們可以看出，有區(qū)別地選擇民事立法和商事立法中優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)，并在商事立法中確立“請求權(quán)說”，正是撥云見日的有力答案。這雖會給傳統(tǒng)的民商事觀念帶來巨大的沖擊，卻是商法應(yīng)該能夠承受的挑戰(zhàn)，破而立向來是商事立法應(yīng)該具有的精神。

二、新制度的設(shè)計(jì)：對優(yōu)先購買權(quán)人的抗辯

（一）抗辯的魅力

抗辯，是法律對權(quán)利人利益的一種制度性保護(hù)，是維持法律關(guān)系得以正常實(shí)現(xiàn)的一種制度性保障，而優(yōu)先購買權(quán)制度是其制度內(nèi)涵的一種。優(yōu)先購買權(quán)制度的核心是保障交易的安全，平衡雙方的利益，促進(jìn)交易秩序的穩(wěn)定。交易秩序的存在由交易主體、客體和法律關(guān)系構(gòu)成，其中任何一項(xiàng)的變動都將帶來交易秩序的變動。優(yōu)先購買權(quán)通過未來的期待利益提前將這種交易秩序進(jìn)行保護(hù)，以防在交易過程中因第三人的介入使得交易秩序被破壞。同時(shí)，對于交易雙方效益的保護(hù)是優(yōu)先購買權(quán)的基礎(chǔ)。秩序保障的結(jié)果是交易利益的平衡，公平、公正的利益分配是市場決定資源配置的內(nèi)在要求，優(yōu)先購買權(quán)制度尋求利益的最佳平衡?！靶惺箺l件”“同等條件”“行使期限”等程序的設(shè)置也保證了優(yōu)先購買權(quán)的行使不會過多地影響到交易公平及物之效用的發(fā)揮。可見，優(yōu)先購買權(quán)制度實(shí)質(zhì)上是一種利益平衡機(jī)制，即對享有優(yōu)先購買權(quán)的權(quán)利人通過期待利益的安排使交易得以正常進(jìn)行，從而維護(hù)交易雙方的利益需求，在維護(hù)既存秩序的前提下物盡其用，避免沖突。

那么，抗辯的存在是否是對優(yōu)先購買權(quán)制度機(jī)理的一種否定？是否正如學(xué)界和實(shí)務(wù)界廣泛的擔(dān)心，抗辯是否會使得優(yōu)先購買權(quán)制度形同虛設(shè)，成為一出鬧劇？這樣的疑惑和擔(dān)心并非沒有道理，但且不說抗辯僅僅適用于商事立法的領(lǐng)域，對民事立法的優(yōu)先購買權(quán)制度不會產(chǎn)生任何的影響，就算在變革的商事領(lǐng)域，筆者認(rèn)為，抗辯也不會改變優(yōu)先購買權(quán)的初衷，反而會賦予這一制度在商事領(lǐng)域的新的生命力。這是因?yàn)椋罐q展現(xiàn)了新的魅力――自由。交易自由的規(guī)范性特征表現(xiàn)為法律中的任意性規(guī)范，即在交易中賦予了當(dāng)事人基于自身利益的自由選擇權(quán)。[15]抗辯正是如此，賦予了出賣人拒絕承諾的權(quán)利，雖這種拒絕是附條件的、有限制的，但這正是維護(hù)了優(yōu)先購買權(quán)制度原本安全和效益魅力的體現(xiàn)。進(jìn)而，出賣人享有對優(yōu)先購買權(quán)人進(jìn)行抗辯的權(quán)利，同時(shí)第三人也就享有對交易再次進(jìn)行報(bào)價(jià)的權(quán)利，而優(yōu)先購買權(quán)人可以再次邀約，出賣人在這其中擁有了充分的主動性，這不就是商事領(lǐng)域最為常見的談判和磋商嗎？有了這樣的制度設(shè)計(jì)，資源才會轉(zhuǎn)向最有效率的人手中，這樣的價(jià)格形成機(jī)制才最符合市場的規(guī)律。因此，筆者認(rèn)為，抗辯權(quán)利是一項(xiàng)極具生命力的權(quán)利，而《征求意見稿》的公布正是抗辯權(quán)利應(yīng)運(yùn)而生的契機(jī)。

（二）抗辯的時(shí)點(diǎn)

對優(yōu)先購買權(quán)的時(shí)點(diǎn)或者期限進(jìn)行分析時(shí)，更多的是從該權(quán)利行使的角度進(jìn)行切入。如果確立了商事立法領(lǐng)域中優(yōu)先購買權(quán)的“請求權(quán)”性質(zhì)，引入出賣人的抗辯權(quán)利，那抗辯的行使時(shí)點(diǎn)設(shè)計(jì)也成為新制度設(shè)計(jì)中的關(guān)鍵一環(huán)。

權(quán)利人在行使優(yōu)先購買權(quán)時(shí)以出賣人的通知行為作為時(shí)點(diǎn)，對不同的期限進(jìn)行設(shè)置。一般而言，出賣人將轉(zhuǎn)讓意圖或與第三人的合同意向告知優(yōu)先購買權(quán)人，優(yōu)先購買權(quán)人需要在法定的期限內(nèi)行使優(yōu)先購買權(quán)；而無論出賣人是否通知，優(yōu)先購買權(quán)人都應(yīng)該在知道或應(yīng)該知道之日起的一個(gè)更長的期限內(nèi)行使優(yōu)先購買權(quán)。不過，基于抗辯權(quán)的相對性，“通知”這一時(shí)點(diǎn)顯然并不適用于出賣人的抗辯，將優(yōu)先購買權(quán)人優(yōu)先購買的“主張”作為抗辯權(quán)的時(shí)點(diǎn)毋庸置疑會更加貼合抗辯這一行為的本質(zhì)。

另一方面，在思考抗辯的行使時(shí)點(diǎn)時(shí)，我們也必須對“出賣人和第三人之間達(dá)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議”這一時(shí)點(diǎn)加以考量。在立約階段，出賣人與第三人的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議還未達(dá)成時(shí)，優(yōu)先購買權(quán)人行使優(yōu)先購買權(quán)能，基于請求權(quán)的性質(zhì)，出賣人當(dāng)然可以拒絕承諾，停止交易行為。然而，關(guān)鍵在于出賣人與第三人達(dá)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議在優(yōu)先購買權(quán)人主張之前，出賣人并未通知或進(jìn)行的是事后通知，此時(shí)出賣人是否仍享有放棄轉(zhuǎn)讓的抗辯權(quán)利呢？因此，首要問題是厘清出賣人在未真誠地履行通知義務(wù)或事后的通知所達(dá)成的合同效力與出賣人放棄轉(zhuǎn)讓給優(yōu)先購買權(quán)人的權(quán)利之間沒有關(guān)系。這是因?yàn)椋幢愦藭r(shí)的合同瑕疵足以致使合同無效，這也是出賣人和第三人之間的合同締約過失責(zé)任承擔(dān)問題，不會影響到出賣人和優(yōu)先購買權(quán)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，不論出賣人的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議是否成立，出賣人和優(yōu)先購買權(quán)人之間的情形具有相同的本質(zhì)，即，“出賣人和第三人之間達(dá)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議”不是行使抗辯權(quán)的時(shí)點(diǎn)，出賣人和第三人之間是否達(dá)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議也不會對出賣人行使抗辯權(quán)利有影響。

綜上所述，筆者認(rèn)為，立法在對抗辯優(yōu)先購買權(quán)進(jìn)行制度設(shè)計(jì)時(shí)，時(shí)點(diǎn)應(yīng)該設(shè)定為優(yōu)先購買權(quán)人優(yōu)先購買的“主張”，同時(shí)，出賣人所涉及的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議成立與否并不影響抗辯權(quán)利的行使。當(dāng)然，基于優(yōu)先購買權(quán)的強(qiáng)制締約性，出賣人的抗辯權(quán)行使也不是沒有限制的。出賣人可以通過明示或者默示的方式向優(yōu)先購買權(quán)人表示放棄轉(zhuǎn)讓，放棄行為是面向全部享有優(yōu)先購買權(quán)的股東，優(yōu)先購買權(quán)制度的內(nèi)涵和精神不允許出賣人一方面對優(yōu)先購買權(quán)人行使抗辯，另一方面又繼續(xù)和第三人進(jìn)行交易?？傊?，出賣人的抗辯必須建立在完全放棄轉(zhuǎn)讓的基礎(chǔ)之上。只有這樣，優(yōu)先購買權(quán)的抗辯制度設(shè)計(jì)才是周全完備的。

三、《征求意見稿》第二十六條法律條文優(yōu)化

（一）但書條款的不確切

《征求意見稿》第二十六條第一款規(guī)定“但是雙方已經(jīng)達(dá)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議或者公司章程另有規(guī)定的除外。”這樣的表述帶來了巨大的文義上的困惑，主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是“雙方”一詞界定的含混不清，二是將股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的達(dá)成與否作為適用除外的條件的合理性存在爭議。

“雙方”的界定歧義在于：雙方是指轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東和股東以外欲購買股權(quán)的人之間，還是轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東與其他擁有優(yōu)先購買權(quán)的股東雙方之間。雙方界定不清，勢必會導(dǎo)致該條的內(nèi)容大相徑庭。若“雙方”意指股東與第三人

？ ，此時(shí)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的達(dá)成有兩種結(jié)果：第一，該轉(zhuǎn)讓行為沒有侵犯其他股東的先購買權(quán)：（1）合理通知，在通知期限內(nèi)其他股東未作出優(yōu)先購買權(quán)的主張；（2）合理通知，在通知期限內(nèi)其他股東明確表示放棄行使優(yōu)先購買權(quán)。在這種情形下，優(yōu)先購買權(quán)已然喪失，股東顯然不能放棄轉(zhuǎn)讓，否則要對股東以外的第三方承擔(dān)違約責(zé)任。這與但書條款的規(guī)定是相一致的。但是，這是合同有效的應(yīng)有之義，即使沒有但書條款予以除外，股東依然不再具有放棄轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。第二，該轉(zhuǎn)讓行為侵犯了其他股東的優(yōu)先購買權(quán)：（1）未履行通知義務(wù)，自行達(dá)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議；（2）履行通知義務(wù)，在通知期限內(nèi)，其他股東未作出任何意思表示之前，自行達(dá)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議；（3）履行通知義務(wù)，在通知期限內(nèi)，其他股東明確表示優(yōu)先購買權(quán)的主張，仍自行達(dá)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。在這種情形下，根據(jù)《征求意見稿》第二十七條，未履行公司法和司法解釋規(guī)定的程序訂立股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的，該合同是為無效。而筆者認(rèn)為，基于上文的分析，即使合同無效，股東依然有放棄轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，可以抗辯優(yōu)先購買權(quán)人。若“雙方”意指股東與其他股東，其他股東的優(yōu)先購買權(quán)已得到行使，股東自然不可以再放棄轉(zhuǎn)讓，否則要承擔(dān)違約責(zé)任。因此，股東不再擁有放棄轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。但這也是合同有效的應(yīng)有之義，即使沒有但書條款予以除外，股東依然不再具有放棄轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。這與上文的第一種情形相類似。

基于上文的分析，一方面，“出賣人和第三人之間達(dá)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議”并非行使抗辯權(quán)利的時(shí)點(diǎn)，而另一方面“出賣人和優(yōu)先購買權(quán)人之間達(dá)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議”又無規(guī)定的實(shí)際意義，因此，無論雙方指的是哪種情形，“雙方達(dá)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議除外”的規(guī)定都沒有存在的必要。因此，筆者建議，應(yīng)該將“雙方達(dá)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議”刪除。

（二）專用名詞的不一致

《征求意見稿》第二十六條條文表述“股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議”，而第二十七條卻又使用了“股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同”的概念。辨析“協(xié)議”和“合同”二詞，可以發(fā)現(xiàn)，二者并不存在很明顯的區(qū)別?！肮蓹?quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議”是實(shí)務(wù)中更為通用的說法，而“合同”則是在判定合同效力的時(shí)候更為專業(yè)精準(zhǔn)的名詞。因此，為了法律的連貫性和一致性，筆者認(rèn)為，應(yīng)該將兩個(gè)概念統(tǒng)一為“股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同”更為合適。而將“雙方達(dá)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議”刪除，也巧妙回避了這一問題。

（三）程序設(shè)置的不合理

《征求意見稿》第二十六條第二款規(guī)定：“股東在訴訟中明確表示放棄轉(zhuǎn)讓的，訴訟費(fèi)用由其負(fù)擔(dān)?！比欢V訟費(fèi)用承擔(dān)的分配，是由程序法來加以規(guī)制的，放在公司法這樣的實(shí)體法中，難免顯得突兀。再者，進(jìn)入訴訟程序必然是因?yàn)閷?shí)體權(quán)利受到了侵害，而結(jié)合第一款的規(guī)定，若“雙方”意指股東和其他股東尚且不存在問題，若“雙方”意指股東與第三人，該條款的漏洞立現(xiàn)端倪：根據(jù)《征求意見稿》第二十六、二十七條規(guī)定，股東與第三人之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議誠意后，股東不享有放棄轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，同時(shí)，如果股權(quán)轉(zhuǎn)讓程序不符合法律規(guī)定的，該協(xié)議無效。那么，如果股東簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同因程序等原因而不合法最終導(dǎo)致合同無效，股東對于無效的合同仍不享有放棄轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。問題在于，現(xiàn)實(shí)生活中，往往是其他股東針對股東和第三方之間達(dá)成的侵犯了其優(yōu)先購買權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議提起的訴訟，該協(xié)議無效，股東無權(quán)放棄轉(zhuǎn)讓，又何談在訴訟中放棄轉(zhuǎn)讓訴訟費(fèi)由該股東承擔(dān)一說呢？

因此，將“雙方達(dá)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議”刪除，賦予股東在其與其他股東之間協(xié)議無效的時(shí)候抗辯優(yōu)先購買權(quán)人的權(quán)利，才能夠達(dá)到立法者的真實(shí)目的。

四、結(jié)語：第三l道路

優(yōu)先購買權(quán)制度相對于整個(gè)民商法體系而言，相對微小，但其仍蘊(yùn)含著豐富的內(nèi)涵，擁有強(qiáng)大的生命力。站在巨人的肩膀看世界，在西方傳承與本土繼承中找到優(yōu)先購買權(quán)制度的平衡點(diǎn)，是學(xué)者們孜孜不倦的追求。一直以來，對優(yōu)先購買權(quán)性質(zhì)的思辨久爭未決，正是因?yàn)槊穹▽W(xué)者和商法學(xué)者們沒有認(rèn)識到民法視角和商法視角下優(yōu)先購買權(quán)制度的異質(zhì)性，往往在各自的領(lǐng)地內(nèi)論點(diǎn)有力論據(jù)充分，而到了對方的理論范圍內(nèi)就顯得蒼白無力。筆者認(rèn)為，與其各執(zhí)一詞，不如有區(qū)別地選擇民事立法和商事立法中優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)，將“請求權(quán)說”確立在商事立法的領(lǐng)域之中。因此，如果將優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)定性為請求權(quán)，在商事立法中賦予其全新的結(jié)構(gòu)和生命力，那么出賣人對優(yōu)先購買權(quán)人的抗辯權(quán)利也將難以回避，率先走上第三條道路――民商分立、。

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