民法典的效力精選(九篇)

前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的民法典的效力主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。

第1篇：民法典的效力范文

王某系農村集體組織成員，李某系城市居民。1993年3月，王某與李某簽訂協議，約定將其所有農村住宅以2萬元的價格轉讓給李某。由于該住宅使用的是農村宅基地，法律禁止此類轉讓，因此雙方未進行產權過戶登記。協議簽訂后，李某即向王某給付了價款并搬入該住宅居住。2002年9月，該住宅由于征地拆遷，李某作為拆遷戶領取了房屋拆遷款18萬元，并享受拆遷戶的購房優(yōu)惠購買了商品房一套。2003年4月，王某訴至法院，要求法院確認房屋買賣協議無效，判令李某返還拆遷款及購房優(yōu)惠的折價。

爭議焦點

案件審理過程中，被告李某提出本案已過訴訟時效，請求法院駁回原告要求確認合同無效的請求。對于李某的這一抗辯理由，法院審理中有以下兩種相反的意見：第一種意見認為，提出確認合同無效之訴不受訴訟時效的限制，被告的主張不能成立。理由是，一方面，合同無效事由的存在將導致合同無效，既然如此，主張合同無效就不應當受到時間限制。另一方面，從訴訟時效的適用范圍來看，只有債權及債權以外的請求權才受訴訟時效的限制，而原告向法院請求確認原、被告間的買賣協議無效，是確認之訴，不是請求法院強制被告履行某種義務，故本案不存在適用訴訟時效的問題。第二種意見認為，本案合同已經履行了10年，根據該合同所確立的事實狀況相對穩(wěn)定。如果認可原告主張合同無效不受時間限制，將會破壞已經確立的事實狀況，會形成當事人之間的不公正關系，也不利于保護與被告有利害關系的民事主體的合法權益。而訴訟時效的立法目的在于消除因權利人不行使權利而導致的法律關系的不穩(wěn)定狀態(tài)，因此訴訟時效可以適用于本案。（尹明：“確認合同無效有無時間限制”，載人民法院報2003年10月9日第3版）

評析：

本案的關鍵在于，原告王某訴請法院確認合同無效的權利是否還能正常行使，是否有效？由于我國當前的民法制度對于無效合同的確認，沒有規(guī)定明確的時限，因此產生了對此一問題的兩種不同意見。然而，根據民法的帝王條款，任何法律行為，都必須符合誠實信用的要求，即便是法律制度上的空白，也可以通過原則來予以補充完善。在大陸法系民法制度上，就存在著專門針對諸如確認合同無效等形成權或請求權性質的權利行使是否有效問題的一項重要司法判例原則━權利失效原則━來彌補立法上的不足，權利失效原則是誠實信用原則的具體體現。從本案的爭議焦點及相關情況來看，本案正是應適用權利失效原則的典型案例。筆者擬先對權利失效原則作一簡要介紹，再從該原則角度對本案爭點作一分析，期能引起司法實務界的重視。

權利失效原則，指權利人在相當期間內不行使其權利，該狀態(tài)已使利害相對人合理信賴權利不再會行使，為防止權利人突為主張權利而破壞既存的權利事實狀態(tài)，引發(fā)當事人間利益的嚴重失衡，法院宣告權利人權利消滅或賦予相對人抗辯權以對抗權利行使的制度。溯其根源，權利失效原則最早產生于德國，經德、日等國判例的發(fā)展，最終被司法判例確認為一項以誠實信用原則為基礎的原則，它發(fā)揮著誠實信用原則之防止權利濫用、平衡主體利益的重要功能，是誠信原則在民法具域類型化的表現之一。結合諸國判例及相關理論學說，權利失效原則的適用應符合以下幾個要件：

1、權利人非因客觀原因不行使權利。這是權利的外觀表現狀態(tài)，是權利失效原則適用的行為要件。它不因權利人是否知道該權利，或主觀上是出于善意或惡意而有所不同，作為一種事實狀態(tài)，不受主觀因素的影響，但是，如果權利的不行使是由于外在的客觀因素造成的，權利人主觀上并沒怠于行使權利，則其行為是符合誠信要求的，不應使其蒙受權利失效的損失。

2、利害相對人對其權利不行使已合理形成相當的信賴。這種相當的信賴或者說確信是否形成的判斷，需要考慮多個因素：權利不行使狀態(tài)所經過的期間，權利行使方式的一般社會習慣、一個正常合理人是否會形成信賴以及表現這種信賴的相關行為事實等等。

3、權利人如果再行使權利，會造成當事人間利益嚴重失衡。以原權利人不行使權利為基礎，權利上現已可能發(fā)生了種種法律交往關系，這些關系隨著權利的流轉和時間的推移越來越不可逆轉，如果權利人突然主張權利，必將破壞現存的權利狀態(tài)，導致相對人利益的重大損失，危害交易安全與秩序。而權利人因此獲得的利益是不正當的，不符合民法誠實信用的要求，因此，法律在社會利益與權利人利益的衡量中應當作出原權利失效的選擇。反之，如果權利人行使權利并不損害利害相對人的利益，則無妨其行使，不應適用權利失效原則。

權利失效原則適用的客體，既可是形成權，也可是請求權或抗辯權，其范圍不受限制。在民法中，對于權利行使的時間屬性規(guī)制上，于請求權有時效制度，于形成權有除斥期間制度，這些制度的目的與權利失效原則基本相同，都在于督促權利人及時行使權利，穩(wěn)定民事流轉秩序。但后者作為原則，顯然更為抽象，適用條件更為嚴格，客體更為廣泛，法律后果亦更為靈活多樣。對于形成權的適用，它起補充除斥期間的作用，對于請求權，它發(fā)揮著克服時效制度僵化與不足的作用。

權利失效原則的法律后果，依其所適用權利性質的不同，可分兩種：

1、 適用于形成權時，法院得宣告權利人權利本體消滅，權利人不得再為主張。

2、 適用于請求權時，利害相對人得以擁有抗辯權，對抗權利人的權利主張，但原權利本體并不消滅，相對人若放棄抗辯或自愿履行，權利人仍有權受領，不發(fā)生不當得利。

區(qū)分不同的法律后果，是為了保證原則與現有制度的有機統(tǒng)一，保持立法與司法技術的協調。同時，在具體的個案中，基于利益平衡的需要，也不排除法官在確認上述一般的法律效力時，要求相對人給予權利人一定的補償，以維護個案的公正。

第2篇：民法典的效力范文

（廣西民族大學 東盟學院，廣西 南寧 530006）

摘　要：我國《物權法》規(guī)定的二元物權變動模式分別對應的民法典邏輯體系及一些重要制度設計是水火不相容的，我國未來民法典無法在二元物權變動模式下進行設計。文章認為應將意思表示、債權與物權的邏輯點統(tǒng)一定格到“債的履行”，堅定地采用債權形式主義物權變動模式。但債權形式主義模式現有理論無法解決我國物權變動社會實踐的多樣性與復雜性，文章對現有債權形式主義模式理論提出了新的發(fā)展思路，建議以“新債權形式主義”一元物權變動模式重新詮釋《物權法》，以此解決二元物權變動模式帶來的所有問題，尤其是排除我國二元物權變動模式給未來民法典體系設計引發(fā)的障礙。

關鍵詞 ：債權形式主義；物權變動模式；民法典體系；物權

中圖分類號：D913

文獻標識碼：A

文章編號：1002－3240（2015）05－0119－05

收稿日期：2015-02-19

作者簡介：周喜梅（1977-），女，廣西民族大學東盟學院副教授，廣西民商法研究中心研究員，廣西科學實驗中心研究員，法學院碩士生導師，泰國朱拉隆功大學民商法博士。

我國《物權法》中有關法律行為引起的物權變動，學界通說認為采用了二元物權變動模式，即以債權形式主義模式為主、意思主義模式為輔[1]。債權形式主義模式是以“債的履行”為意思表示、債權與物權之間的邏輯點，而意思主義模式是以“債的效力”為上述三者之間的邏輯點，將具有完全不同的邏輯點和邏輯體系的兩種物權變動模式同時規(guī)定在《物權法》中，對我國未來民法典的體系性、邏輯性及科學性將造成無法解決的障礙。如何解決此問題？有學者提出刪除意思主義模式，僅采用債權形式主義模式[1]。但對我國土地承包經營權、地役權等已形成的不需要登記或交付形式要件的意思主義物權變動社會實踐與習慣，用現有的債權形式主義理論無法合理的解釋，也不宜通過法律強制性規(guī)定這些物權的變動須進行“交付或登記”，以改變社會長期形成的習慣。本文認為我們應進一步發(fā)展債權形式主義理論，以適應我國已形成的物權變動社會實踐與習慣，并以此重新架構我國《物權法》的物權變動模式，從而解決二元物權變動模式對未來民法典設計造成的巨大難題。

一、二元物權變動模式下的民法典設計障礙

從民法典編撰的歷史長河看，就意思表示、債權與物權之間的關系，形成了兩大類的處理方式，一種是以“債的履行為邏輯點”，蓋尤士與優(yōu)士丁尼法學階梯及德國民法典都采用這一模式；一種是以“債的效力為邏輯點”，法國民法典首創(chuàng)這一模式，意大利民法典亦采用此模式。這兩種不同的處理意思表示、債權與物權邏輯關系的方式對民法典體系及一些具體制度設計有著完全不同的要求，一部民法典中無法兼容這兩種互不相容的物權變動模式。

（一）“債的履行為邏輯點”的民法典體系

優(yōu)士丁尼帝國時期的羅馬法中，意思表示引起的物權變動形式只保留交付一種[2]，物權變動構成要件為：交付+處分權+原因。以薩維尼為主要代表的德國歷史法學派從研究羅馬法入手，構建了物權行為，并構建了以債的履行為邏輯點的嚴謹的民法典編撰體系。其從法律關系入手，將民法分為總則、債法、物權法、親屬法、繼承法五編，形成了嚴謹的潘德克頓體系[3]。德國的潘德克頓體系雖然是以“債的履行為邏輯點”，但其是物權形式主義模式下的編撰體系。

但只要以“債的履行為邏輯點”，民法典就應有如下主要共性：（1）債權與物權的變動要件可區(qū)分開來，債不是物權的一種取得方式，從而能將物權與債權進行分編，可采用五編式的潘德克頓體系。（2）應在物權編中規(guī)定物權變動要件，且交付或登記是物權變動要件之一。（3）與物權有關的因素，如物不特定、是將來物或無權處分物，都僅與物權變動有關，而與債權行為的成立與效力無關。（4）轉讓人有無處分權，不影響債權合同的效力，僅影響物權變動效果；一物可二賣，法律不需對此做出任何特別規(guī)定。（5）總則編可規(guī)定法律行為制度。

（二）“債的效力為邏輯點”的民法典體系

盡管學界依舊稱法國民法典為法學階梯式，但本人認為其實質不同于羅馬民法編撰體系。它遵循著人、物上權利、物上權利取得方式的分類方法。它處理意思表示、債與物上權利的邏輯關系時，完全不同于羅馬民法。它創(chuàng)新使用了債的效力為其邏輯點，遵循著意思表示產生債，債的效力引起物上權利的變動。除法國民法典外，意大利民法典也采用了“債的效力”為意思表示、債與物上權利之間的邏輯樞紐，但意大利民法典卻沒有采用與該邏輯點相對應的民法典體系，應該說其邏輯上說不上完美。

如果采用“債的效力為邏輯點”，民法典也應有其自身的主要特性：（1）應是三編式的編撰體系，即人編、物上權利編、物上權利的各種取得方式編。如果要區(qū)分債、繼承或其他取得方式，也只能是“物上權利的各種取得方式編”的分編。（2）物上權利編不能規(guī)定物上權利的變動要件；物上權利的變動不以“交付或登記”為要件；“交付或登記”一般也不影響債權行為的效力，但必要時可作為債權行為的形式要件。（3）必須設計一些特殊規(guī)則來處理與物上權利有關的因素，例如，使這些因素影響到債權行為的成立或效力，或將這些因素作為“債的效力產生物權變動規(guī)則”的例外。（4）轉讓人無處分權將影響債權行為的效力；不得一物二賣。（5）無法在總則中抽象出“法律行為制度”，應在第三編的“債”章中規(guī)定合同制度。

（三）一個國家的民法典無法兼?zhèn)涠餀嘧儎幽Ｊ?/p>

“債的效力”與“債的履行”這兩個邏輯點在物權變動發(fā)生的時間點、物權與債權的關系、意思表示與債權和物權之間的關系上是完全不同的，甚至是互相矛盾的?！皞穆男袨檫壿孅c”，物權變動發(fā)生在債履行時；物權與債權的變動要件各自為政；意思表示既與債權變動有關，也與物權變動有關。但以“債的效力為邏輯點”，物權變動發(fā)生在債生效時，如果債權行為不附條件或期限，也就發(fā)生在債權意思表示做出時；物權變動沒有自己的構成要件，是債的效力的必然結果；意思表示與債權變動有關，與物權變動毫無關系。這兩個邏輯點所引發(fā)的命題都是非你即我、非我即你。如果一個國家的物權變動模式同時含有這兩個邏輯點，那民法典體系一定是矛盾叢生、邏輯混亂，最典型的例子是《泰王國民商法典》。《泰王國民商法典》采用了二元物權變動模式，導致民法典的體系邏輯不清，法條多處存在矛盾，引發(fā)了許多問題，近九十年來一直困擾著泰國學界和實務界。我國《物權法》亦采用了二元物權變動模式，這必將對我國未來民法典的編撰、邏輯體系的建立、一些重要制度的安排造成嚴重障礙[4]。

我國未來民法典的邏輯點，也就是意思表示、債權與物權之間的邏輯樞紐只能在“債的履行”和“債的效力”中選一個。從我國物權立法現狀來看，只能選“債的履行”，因為債權形式主義模式已經是《物權法》的主要物權變動模式。

二、“新債權形式主義”物權變動模式之理論架構

（一）現有債權形式主義模式的理論局限性

現有債權形式主義理論仍存在局限性，無法解決我國面臨的一些問題。首先，我國《物權法》實施已有六七個年頭，采取“意思主義模式”的一些物權變動，已形成了習慣，不可能再改為“以登記為要件”，但又無法融入到現有債權形式主義模式理論中。因此，要解決的關鍵問題是：在不影響我國土地承包經營權、地役權等物權變動社會長期實踐的前提下，去“債的效力”邏輯點，將其納入債權形式主義模式中。

其次，現有債權形式主義模式本身存在許多沒有解決的問題，主要有：（1）由于其物權變動要件為“債權行為（或稱合意）+交付/登記”[5]。根據這個公式，如果轉讓人有處分權，該公式沒有邏輯問題。但如果轉讓人無處分權，這時債權合同是有效的，但交付或登記時，不可能發(fā)生物權變動效果，這時該公式就失效了。（2）債因無效或不存在時，物權是否變動？即物權變動是有因的還是無因的，是根據不當得利返還還是物上請求權返還？如何合理的調整這種情形中的各種利益關系？

再次，沒有適合現有債權形式主義模式的民法典模板可以效仿?！兜聡穹ǖ洹肥亲裱拔餀嘈问街髁x模式”的民法典模板，與“債權形式主義模式”盡管有共同之處，但亦有諸多不同。物權形式主義模式所體現的意思表示、債與物權之間的關系是：（1）債權行為產生債的效力；（2）物權行為產生物權變動效力；（3）債是物權行為的原因；（4）當債無效時，通過不當得利之債將已轉移的財產利益返還至原物權人，因此，不當得利制度是連接原本就密切關聯的債權和物權之間的橋梁。而債權形式主義模式所體現的意思表示、債與物權之間的關系則是：（1）債權行為產生債的效力；（2）債因加上債務履行行為（交付或登記）產生物權變動效果。

我國復雜的物權變動社會實踐與習慣對我國未來民法典設計而言，是前所未有、無先例可循的挑戰(zhàn)，需要發(fā)展現有債權形式主義模式理論，不斷地對它進行新拓展和充實，以解決我國面臨的諸多問題。

（二）“新債權形式主義”模式之內涵

現有債權形式主義模式理論認為物權變動要件為：債權行為（或合意）+交付/登記。如果按現有理論，無法解決上文中提到的問題，所以，本文認為，應賦予債權形式主義模式新的內涵，將處分權或公示公信保護力作為物權變動要件，并且應根據債的履行行為性質不同，區(qū)分情形規(guī)定物權變動的構成要件。

“新債權形式主義”模式的物權變動要件應發(fā)展為：（1）在具體債務履行行為情形，物權變動要件為：債權行為+處分權+交付/登記；在無處分權的情形下則是：債權行為+公示公信保護力+交付/登記。（2）在抽象債務履行行為情形，物權變動要件為：債權行為+處分權；無權處分下不能通過抽象債務履行行為取得物權。

“新債權形式主義”模式必須論證以下兩大問題：第一，什么是具體債務履行行為和抽象債務履行行為？分類有何依據？第二，為什么可以將“處分權”或“公示公信保護力”作為物權變動要件。

（三）具體債務履行行為與抽象債務履行行為之分類創(chuàng)新

優(yōu)士丁尼時期，無論是動產還是不動產，都以交付方式轉移[6]，但交付有實際交付和推定交付。推定交付使債的履行行為本身有虛擬性的趨勢，尤其是在不動產轉移中，交付這種債務履行行為的擬制性更加凸顯[7]。但無論是法國還是德國的民法典都起源于羅馬法，那為什么法國采用了意思主義模式而德國采用了物權形式主義模式呢？當然原因是錯綜復雜的，有法學家貢獻、有民族精神的影響、有獨特的歷史背景等，但本人認為最重要的因素是不動產登記制度狀況和交易習慣的影響。

在法蘭西帝國時期，不動產的轉讓通過交付不動產的象征物或為象征性行為來完成交付，例如交付被轉讓土地上的草塊、當事人繞行被轉讓土地一圈的行為等[8]。在法國大革命之前，僅在一些省份建立了土地權利登記制度[9]，但法國大革命勝利后，廢除了之前的封建土地制度，平均地權，原有的登記制度也隨之廢除。在《法國民法典》前夕的1798年，法國頒布了一部有關土地公告的法律，要求所有不動產的變動都必須進行合同登記。但由于這種制度與法國當時土地變動不公開的社會實踐沖突很大，《法國民法典》最后沒有采納這部法律的規(guī)定，僅保留了不動產抵押權與贈與需要登記才能產生對抗善意第三人的制度[10]。法國不動產登記現狀無法改變不動產交付行為的抽象化和虛擬化，反而使得不動產交付履行行為的虛擬化和抽象化延伸到了包括動產的所有財產轉讓，最后發(fā)展到極致就是省略了交付行為本身而直接就由合同的效力引起物權變動。而德國走的卻是另一條路線，在《德國民法典》制定之前就形成了完備的土地權利登記制度，有關不動產權利的變動必須登入土地登記簿[11]。盡管關于動產交付仍有簡易交付、指示交付、擬制交付、占有改定等非現實交付形式，但不動產變動的登記行為解決了不動產交付虛擬化的問題，反而使有關不動產轉讓之債的履行行為完全具體化。

我國國有土地上的登記制度和物權變動類似于德國，而集體土地上的登記制度和物權變動類似于法國，從而我們的《物權法》采用了二元物權變動模式。我們要解決的問題是在不借鑒法國物權變動模式的前提下如何將我國集體土地上物權變動問題融入到“債的履行引起物權變動”的邏輯結構中。從上述法國不動產變動歷史沿革的闡述中可以得出：在不動產物權變動不需要登記的情形下，債務履行行為完全虛化，尤其在我國，連“轉移與接受轉移的條款”都不需要訂入合同，即“虛擬交付”條款都不需要，但并不是說我們要學《法國民法典》采用債的效力引起物權變動，而是可以學《法國民法典》之前的思想，即盡管債務履行行為抽象化、虛擬化，但仍存在著債務履行行為，僅僅是“抽象的債務履行行為”，也就是說不需要“交付或登記”這樣的具體債務履行行為。這樣將我國意思表示、債與物權之間的邏輯點統(tǒng)歸于“債的履行”，并在這個邏輯點下構建我國民法典體系。

在追求所有權變動的債務中，如果物權變動僅在“交付”或“登記”時才發(fā)生，那這個債務的履行行為就需要為“交付”或“登記”的行為，這種債務履行行為被稱為具體債務履行行為。如果物權變動因物本身特性或社會實踐而無法進行或不需要為“交付”或“登記”的，那這種債務履行行為就抽象化或虛擬化了，被稱為抽象債務履行行為。如果是具體債務履行行為，物權變動需要以“交付或登記”為要件。如果是抽象履行行為，物權變動不再需要“交付或登記”要件。

（四）新增“處分權”或“公示公信保護力”為物權變動要件

在以“債的履行”為邏輯點的羅馬法中，物權變動就必須具備三個要件“交付+處分權+原因”，轉讓人有無處分權不影響債權行為的效力，處分權僅僅是物權變動的一個構成要件。而債權形式主義模式源自于羅馬法，因此，將“處分權”作為“新債權形式主義”模式下物權變動構成要件是順理成章的。

在“新債權形式主義”模式理論下，物權變動要件的一般規(guī)則是：（1）在具體債務履行行為情形，物權變動要件為“債權行為+處分權+交付/登記”；（2）在抽象債務履行行為情形，物權變動要件為“債權行為+處分權”。

在無處分權情形，原則上是不可能發(fā)生物權變動的，但為了保護交易安全，將“公示公信保護力”作為無權處分情形中“欠缺處分權”的一個補正要件是合理的。其一，在羅馬法中沒有建立公示公信力制度，在無權處分時，物權變動除了交付和原因外，還需要一定的時效期間，其取得性質也屬于時效取得。但現代社會都建立了交易安全保護制度，不同程度地確定了公示公信力原則。在德國其將法律行為分為債權行為和物權行為，將“欠缺處分權”作為影響物權行為效力的因素是可以的。但我國沒有采用物權行為理論，“欠缺處分權”不影響債權行為的效力，只能成為也應該成為影響物權變動的因素?！扒啡碧幏謾唷痹瓌t上不引起物權變動，但受讓人是受到公示公信力保護的善意第三人時，即受讓人在“公示公信保護力”的呵護下時，“欠缺處分權”可以得到修正。其二，“有處分權”本身也是交易當事人意志之外的一個事實因素，是根據物權特性由法律強加的物權變動要件。法律為了保護交易安全，強加“公示公信保護力”作為“欠缺處分權”的一個修正，成為無權處分情形下物權變動的一個構成要件，也就理所當然了。所以在無權處分的情形中，如果是具體債務履行行為，物權變動的要件為“債權行為+公示公信保護力+交付/登記”。如果是抽象債務履行行為，就不可能在欠缺處分權的情形下獲得物權。因為無權處分情形，僅保護受公示公信力保護的受讓人，受讓人獲得的物權必須是采取了“交付”或“登記”的公示方式后獲得公信力的物權，否則無法納入到“公示公信力”保護圈之內，所以，在無權處分下，沒有“交付”或“登記”這樣的具體債務履行行為，僅是抽象的債務履行行為，是不可能取得物權的。

三、我國《物權法》“新債權形式主義”一元物權變動模式之架構

為了我國未來民法典體系的協調，應擯棄《物權法》“二元物權變動模式”的解釋，在“新債權形式主義”一元物權變動模式視角下對《物權法》進行解釋，即《物權法》僅規(guī)定了債權形式主義這一種物權變動模式，不再有“意思主義”的物權變動模式。

（一）具體債務履行行為中的物權變動

《物權法》第9、23、106條規(guī)定了具體債務履行行為中的物權變動，且這三條必須結合起來進行整體解釋，具體解釋如下：（1）盡管第9、23條沒有規(guī)定不動產、動產物權變動需要轉讓人有處分權，但結合第106條中“無權處分人將不動產或動產轉讓給受讓人，所有人有權追回……”的規(guī)定可以得出，第9、23條規(guī)定的物權變動需要轉讓人“有處分權”，因此，第9、23條規(guī)定的物權變動要件為：債權行為處分權交付/登記。（2）第106條規(guī)定了無權處分下的物權轉讓都需要具體債務履行行為，其構成要件為：債權行為+公示公信保護力交付/登記。第106條還規(guī)定無權處分下的債權行為必須是等價有償的。

（二）抽象債務履行行為中的物權變動

《物權法》第127第一款、129、158條規(guī)定的有關土地承包經營權、地役權的物權變動是抽象債務履行行為下的物權變動要件，這些條文同樣要結合第106條做整體解釋，即在抽象債務履行行為情形中，物權變動要件為：債權行為處分權。而無權處分情形中，不存在抽象債務履行行為產生物權變動的效力，因為抽象債務履行行為沒有物權變動公示行為。在無權處分下，必須適用第106條，該條“（三）轉讓的不動產或動產依照法律規(guī)定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人”規(guī)定了無權處分下僅通過具體債務履行行為才能取得物權。

（三）不需要登記的動產抵押權變動

《物權法》第188、189條第一款規(guī)定的抵押權設立，學者們普遍認為采用法國“意思主義模式”，或叫動產抵押權登記對抗主義。這種模式引起了一些學者的強烈批評[12]，本人亦曾寫文章批評過這種模式，認為能將動產抵押權登記對抗主義改為登記生效主義將是最好的選擇[13]。但在立法仍未修訂之前，本人認為第188、189條第一款規(guī)定的動產抵押權變動仍屬于抽象債務履行行為情形。抵押權的設立，除了抵押合同這一債權合同外，一般需要“登記”這一具體債務履行行為，而第188、189條第一款規(guī)定這些動產抵押權的設立不需要“登記”要件，使得抵押合同的債務履行行為虛擬化、抽象化。但第188、189條第一款仍必須結合106條來理解，即這兩條規(guī)定的動產抵押權設立要件為：債權行為處分權。在無權處分下，不可能通過抽象債務履行行為來完成抵押權的設立，必須符合第106條的規(guī)定。

四、“新債權形式主義”一元物權變動模式視角下的我國民法典設計

“新債權形式主義”一元物權變動模式實現了將意思表示、債和物權之間邏輯點統(tǒng)歸于“債的履行”后，就實現了債的變動要件與物權變動要件的天然區(qū)分，也建立了物權和債權能分編立法的法理基礎，徹底解決了二元物權變動模式引發(fā)的民法典沖突，如：法學階梯編撰體系與潘德克頓編撰體系的沖突、不特定物和將來物的買賣合同效力沖突、一物二賣中的制度安排沖突、無權處分下的合同效力與善意取得性質沖突等。

當然“新債權形式主義”一元物權變動模式下的民法典沒有可以完全照搬的別國民法典體系，盡管具備此文前述的“債的履行”為邏輯點的民法典共性，并可以批判的借鑒德國民法典體系，但對“新債權形式主義”一元物權變動模式下的民法典體系設計還需要詳細、深入的分析和論證。本文僅拋磚引玉的闡述以下幾點民法典設計建議：（1）因為實現了各種法律關系變動構成要件的區(qū)分，完全可以采用“物權”和“債權”分編的潘德克頓體系。（2）法律行為可放在總則篇中，包括身份行為、債權行為、物權行為等意思表示行為。但不同于《德國民法典》之處在于：在債權行為產生債且債的履行導致物權變動的情形中，僅有債權行為而不再有物權行為的設計，只在意思表示僅產生物權變動的情形中，存在著物權行為，例如拋棄行為。（3）不當得利制度與物上請求權制度的設計將取決于當債權行為作為物權變動要件之一無效時，物權變動是有因性的還是無因性的。本文建議采取不同于德國的設計，就有因與無因性問題上可取決于轉讓方的善意或惡意的主觀狀態(tài)。如果轉讓方是善意的，上述兩種請求權競合。如果轉讓方是惡意的，則只能主張不當得利請求權。（4）善意取得的性質既不同于法國，也不同于德國，應該是基于債權行為引起的繼受取得，且《物權法》第106條的位置應放在《物權法》第二章“物權的設立、變更、轉讓和消滅”中，而不應放在第九章“所有權取得的特別規(guī)定”中。

總之，由于我國登記制度與物權變動社會實踐的多樣性，使得我國《物權法》即有債權形式主義模式，也有法國的意思主義模式，這種二元物權變動模式的弊端及其對我國未來民法典設計造成的困難已多有文章論述。我們應當堅持走“新債權形式主義”一元物權變動模式路線，將意思表示、債權與物權之間的邏輯點堅定的定格在“債的履行”上，并根據我國的社會實踐需要，將債權形式主義模式理論不斷發(fā)展，并在此基礎上尋找一條符合我國特色的民法典設計之路。本文根據我國國情對債權形式主義模式注入了新鮮的血液，進行了理論創(chuàng)新，但以“新債權形式主義”一元物權變動模式為邏輯出發(fā)點設計我國未來民法典的總則、物權、債權的一系列相關制度，是一項偉大的工程，還有待進一步進行系列深入研究。

參考文獻

[1] 崔建遠，機動車物權的變動辨析[J].環(huán)球法律評論，2014,(2):36.

[2] ANDREW BORKOWSKI,PAYL DU PLESSIS.Text book on Roman law[M].3rd ed., Oxford: Oxford University Press, 2005.182.

[3] 薩維尼,朱虎.當代羅馬法體系I[M].北京：中國法制出版社，2010.260-298.

[4] 周喜梅.中泰兩國兩元物權變動模式比較研究[J].廣西民族大學學報（哲社版）,2010,(3):144-148.

[5] 王利明.物權法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2007.255-256.

[6] PICHARD,A.M.Leage´s Roman Law[M].3rd ed., New York:ST Martin´s Press,1967.195-196.

[7] 泰雷,森勒爾,羅結珍.法國財產法(上)[M]. 北京:法制出版社,2008.481;482-483.

[8] MUNROE SMITH.The Development of European Law[M].New York:Columbia University Press,1928.59-60.

[9] LAWSON F.H.,ANTON A.E.,BROWNown L.N.Amos and Walton´s Introduction to French Law[M].3rd ed., Oxford: Clarendon Press,1967.106.

[10] MARCEL PLANIOL.Treatise on the Civil Law Vol.1,Part 2[M].trans.the Louisiania State Law Insitute, 1939.541-544.

[11] 鮑爾/施蒂爾納,張雙根.德國物權法[M].北京：法律出版社，2004.272.

[12] 李永軍,肖思婷.我國《物權法》登記對抗與登記生效模式并存思考[J].北方法學，2010,(3):38-42.

第3篇：民法典的效力范文

訴訟時效是權利人不行使權利的狀態(tài)持續(xù)達法定期間時，即可發(fā)生權利變動的一種法律事實，其性質為自然事實中的狀態(tài)。民法設立訴訟時效制度的目的在于，一方面是否定舊的權利義務關系，肯定建立起來的新秩序，另一方面是督促權利人及時行使權利，以便更好地發(fā)揮財產的效用和促進社會經濟流轉的正常進行。訴訟時效制度能否實現上述目標，除訴訟時效的客體、期間、中斷、中止等相關規(guī)則的密切配合外，訴訟時效完成后將產生何種法律效力的問題則是其關鍵。對此，我國《民法通則》缺乏明文規(guī)定，筆者主要參考大陸法系各國的規(guī)定作一粗淺的探討。

一、時效完成后的效力狀態(tài)

訴訟時效期間屆滿后，即為訴訟時效之完成。訴訟時效完成后產生何種效力狀態(tài)，大陸法系各國主要有以下幾種立法：

1、實體權消滅主義。此種立法，將訴訟時效完成的效力規(guī)定為直接消滅實體權，是采納了德國學者溫德夏特（Windscheid）的主張。屬于此種類型立法的代表為日本民法典。該法典第167條規(guī)定：債權，因10年間不行使而消滅，債權或所有權以外的財產權，因20年間不行使而消滅。

2、訴權消滅主義。此種立法認為，訴訟時效完成后，權利本身仍然存在，只是訴權歸于消滅，這是采納了德國學者薩維尼（Savigny）的主張。屬于此種主義的立法，有法國民法典、蘇俄1922年民法典及匈牙利民法典。如法國民法典第2262條規(guī)定：一切物權或債權的訴權，均經30年的時效而消滅。1922年蘇俄民法典第44條規(guī)定：起訴權，逾法律規(guī)定之期間而消滅。匈牙利民法典第325條規(guī)定：時效完成后的請求權，不能在法院強制執(zhí)行。

3、抗辯權發(fā)生主義。此種立法認為，時效完成后，義務人因而取得拒絕履行的抗辯權，如義務人自動履行的，視為拋棄其抗辯權，該履行應為有效，這是采納了德國學者歐特曼（Oertmann）的主張。屬于此種主義的立法，有德國民法典、臺灣民法典和蘇俄1964年民法典。德國民法典第222條第1款規(guī)定：消滅時效完成后，義務人有拒絕給付的權利。臺灣民法典的規(guī)定與此相同。1964年的蘇俄民法典第87條規(guī)定：訴訟時效在起訴前過期，是拒絕應訴的理由。

我國《民法通則》采取何種立法？多數學者認為，在我國時效完成后導致訴權消滅。也有少數學者認為，時效完成后，只是使義務人取得拒絕履行抗辯權，即抗辯權發(fā)生主義?！?筆者認為，訴權消滅主義難以解決權利人仍有權提起訴訟的問題，同時也難以解釋法官不能主動審查時效是否超過的問題。也許正是因為這一點，還有的學者提出是勝訴權消滅，然而在民事立法和民法理論中根本沒有勝訴權這一概念，有勝訴權是否意味著還有一個敗訴權與之相對應？所以，勝訴權純屬臆造，沒有科學依據。至于抗辯權發(fā)生主義，筆者也不同意。因為，訴訟時效制度是直接針對權利人不行使自己權利的狀態(tài)予以規(guī)范的制度，所以時效完成后應直接對權利人產生法侓效果，至于義務人獲得拒絕履行抗辯權是其反射效果，而不是直接效果。事實上，即使采訴權消滅主義的立法也能導致義務人拒絕履行抗辯權的發(fā)生。因此，時效完成后，直接效果既不是訴權或勝訴權的消滅，也不是抗辯權的發(fā)生，而是權利人請求權的喪失，理由在于：第一，由于訴訟時效的客體是請求權，因而時效完成后直接導致的是請求權的喪失，而不能是其他權利。所以，德國民法典第194條規(guī)定：“ ⑴ 要求他人作為或者不作為的權利（請求權），因時效而消滅。 ⑵ 因家庭而產生的、以將來恢復親屬關系狀態(tài)為目的的請求權，不因時效而消滅?！迸_灣民法典第125條規(guī)定 ：“請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規(guī)定?！钡诙瑫r效完成后所消滅的請求權，不是向法院提起訴訟的權利即起訴權，而是向法院請求保護的權利，對此我國《民法通則》第153條明確規(guī)定：“向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為2年，法律另有規(guī)定的除外。”請求權的消滅，意味著基礎權利的請求力喪失，而基礎權利仍然存在。以債權為例，時效完成后債權的請求權能不存在，但其受領給付和保持給付的權能照樣存在，債權自身并不消滅。第三，時效完成后并不意味著請求權的絕對消滅，而是相對消滅。也就是說，時效屆滿后請求權并不是自動地、當然地、絕對地喪失，而是有條件地喪失的，該條件便是義務人行使拒絕履行的抗辯權。只有在義務人進行抗辯的情況下，請求權才喪失。

二、法院可否依職權主動適用時效

早在羅馬法上就有一項重要原則，即時效只能由當事人主張而不能由法院主動援用?！?大陸法系多數國家繼承了這一原則，禁止法庭主動適用訴訟時效。例如，法國民法典第2223條規(guī)定：法官不得制度援用時效的方法。日本民法典第145條也規(guī)定：除非當事人援用時效，法院不得根據時效進行裁判。瑞士債務法第142條也規(guī)定：審判官不得以職權調查時效。德國和我國臺灣地區(qū)的民法典雖未明文規(guī)定，但學說與判例一致認為法官不得依職權主動援用喪失時效。但是，在前蘇聯、東歐社會主義國家，出于計劃經濟和單一公有制的要求，否定了這一羅馬法原則。例如1964年的蘇俄民法典第82條規(guī)定：不論雙方當事人申請與否，法院均應適用訴訟時效。

我國《民法通則》沒有明文規(guī)定法官可否不待當事人主張而直接適用訴訟時效，在理論界有的學者認為法院應依職權主動審查時效，但多數學者認為法院無權主動適用，必須由當事人提出后才能進行審查。筆者贊同多數人的觀點，理由在于：第一，法官不得主動適用時效是大多數國家的立法和判例的通行作法。雖然前蘇聯民法典要求法官主動援用，但在前蘇聯解體后，1994年俄羅斯通過的《俄羅斯聯邦民法典》第199條卻作出規(guī)定，即“法官僅根據爭議一方當事人在法院作出判決之前提出的申請適用訴訟時效?！蔽覈睹穹ㄍ▌t》對此問題雖然沒有明確規(guī)定，但在解釋上應與多數國家的通行作法相一致，這樣才能符合時效制度的發(fā)展趨勢。第二，法院主動適用訴訟時效，是對當事人處分權的過分干預。訴訟時效屆滿，義務人就取得了一種可以不再履行其義務的利益，權利人如提出請求，義務人可進行有效的抗辯。既是一種利益，在法律規(guī)定的范圍內應允許當事人自由處分，換言之當事人對訴訟時效主張與否，是對其時效利益的處分，這種處分既沒有違反法律的規(guī)定，也沒有侵犯國家、集體及他人的合法權益。因此，人民法院不應主動干預，否則就破壞了私法自治原則。第三，法院審查時效以當事人主張時效利益為前提，有利于法律與道德的融合。時效完成后，權利人的請求權并不絕對喪失，這要取決于義務人是否行使其時效抗辯權。如果義務人行使該項權利，表明其對時效利益的主張，法院應給予審查，以實現訴訟時效制度的目的；如果義務人不行使該項權利，可能是基于良心的感召，愿意放棄時效利益、向權利人作出履行，此時如果法院強行適用時效，對權利人作出敗訴判決或者駁回起訴，這是有背訴訟時效制度的宗旨的。

三、時效抗辯權的行使

如前所述，時效完成后所產生的效力并不是絕對的，權利人請求權的消滅以義務人行使拒絕履行抗辯權為前提，因此時效抗辯權的行使事關重大，有專門討論的必要。

首先，時效抗辯權在性質上屬于消滅抗辯權或永久抗辯權，其行使的結果是權利人的請求權絕對地喪失。同時，既然屬于抗辯權，就決定了它只是防御性的、消極性的權利，只有在權利人提出請求時才能予以對抗，自身不具有

積極性與主動性。

其次，時效抗辯權的行使主體原則上只能是義務人及其繼承人，但下列厲害關系人也可以行使：一是保證人可以行使屬于主債務人的抗辯權，即使在主債務人拋棄其抗辯權的情況下，保證人仍然可以行使；二是連帶債務人中之一人的喪失時效完成，其他債務人就該債務人應分擔的部分，有權予以抗辯。

再次，時效抗辯權的行使規(guī)則。 ① 抗辯權的行使方法須以意思表示為之，明示或默示均可，但義務人為抗辯意思時只能以訴訟時效完成為理由。所謂以訴訟時效完成為理由，不一定要使用訴訟時效完成的字樣，也不必引用訴訟時效的法條，只要拒絕給付的意思表示是以請求權時間超過而不得再為行使即可。 ② 抗辯權行使的場合，可以是訴外行使，也可以是在訴訟中行使。 ③ 抗辯權行使的時間，如為訴訟中行使，一審、二審均無不可，但在再審時不應準許，因為一審、二審未提出時，可視為拋棄時效利益。 ④ 抗辯權行使后，義務人仍然可以將其撤回，即允許抗辯權人放棄抗辯的效果。 ⑤ 抗辯權的行使應當遵循誠實信用原則，不得濫用自己的抗辯權而進行惡意的抗辯。比如，債務人以欺詐手段妨礙權利人中斷時效，致使時效完成后以時效為由進行抗辯，即應禁止。

四、時效完成后的效力范圍

1、對物的效力

所謂對物的效力，是指時效完成后哪些權利罹于時效。對此德國民法典第224條規(guī)定：“從屬于主請求權之給付請求權，雖其應適用之特別時效尚未完成，仍隨主請求權而同罹于時效?！比鹗總鶆辗ǖ?33條規(guī)定：“由主請求權所生之利息及其他從給付，與主請求權同罹于時效?！蔽覈_灣地區(qū)民法典第146條也規(guī)定：“主權利時效消滅者，其效力及于從權利。但法律有特別規(guī)定者，不在此限?！笨梢?，主權利之請求權因時效而消滅，其效力及于從權利，這是一條原則。因為從權利與主權利同其命運，即從權利之發(fā)生，以主權利之發(fā)生為前提，從權利之消滅，則因主權利之消滅而消滅，此乃一般法理。以此類推，從權利請求權與主權利請求權的關系亦如是。

主權利請求權罹于時效，從權利請求權也同其命運。比如債權請求權時效完成后，違約金請求權、利息請求權、保證債權請求權等從權利請求權一般也因債權請求權時效的完成而完成。但是，為債權提供物的擔保的從權利，比如抵押權、質押權、留置權等請求權，不因主債權請求權的消滅而消滅。對此，德國民法典第223條規(guī)定：“以抵押權或質權擔保之請求權，雖罹于時效，權利人不妨就擔保物請求履行?！迸_灣民法典第145條第1項也規(guī)定：“以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。”之所以有此規(guī)定，在于債權人因信賴抵押物、質物或留置物等現實存在，往往疏忽權利之及時行使。我國《民法通則》對此雖無規(guī)定，但最高院在《關于適用擔保法若干問題的解釋》第12條第2款中規(guī)定：“擔保物權所擔保的債權訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效結束后的二年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持?！边@一規(guī)定雖不完全正確，「3但卻肯定了擔保物權作為債權的從權利，其請求權不因債權請求權的消滅而消滅。德國判例還將該項原則準用于所有權保留的買賣行為，買受人主張其支付剩余貨款的債務經過消滅時效，不影響所有權保留?！?

2、對人的效力

時效完成后，因時效受利益之人，如屬多數，除明文規(guī)定外，其中一人所為時效抗辯之效力，或其中一人之拋棄時效利益，對于他人不產生影響，即時效完成后對人只產生相對效力。但也有例外，即在特定情形下一人所為時效抗辯，對他人也有影響。比如，連帶債務人之一人為時效抗辯，就其負擔部分，對于他連帶債務人也產生影響。又如，在保證債務中，主債務人為時效抗辯使其債權人之請求權消滅時，保證人也免其責，這是保證債務性質上之當然結果?！?

五、時效完成后的給付

時效完成后，權利人的請求權消滅，義務人享有拒絕履行的抗辯權。如果義務人自動履行時，將產生何種效果？對此，《德國民法典》第222條第2項規(guī)定：“為清償時效已經消滅的請求權而履行的給付，雖然不知時效已經消滅，也不得請求返還。義務人以合同予以承認或者提供擔保的，亦同?！迸_灣地區(qū)民法典第144條第2款也規(guī)定：“請求權已經時效消滅，債務人仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由請求返還。其以契約承認該債務，或提出擔保者，亦同?！敝援a生如此效果，有以下原因：第一，時效完成后，只是請求權相對地消滅，其基礎權利仍然存在，只不過時喪失了請求力。比如債權請求權因時效而消滅后，債權自身仍然存在，但其受領給付和保持給付的權能不受任何影響，因此債務人自動履行的，債權人取得履行利益不屬于不當得利，債務人無權以不知時效為由要求返還。第二，時效完成后，義務人雖然享有時效抗辯權，但其放棄抗辯權自動履行的行為已經引起了權利人的信賴，事后義務人反于誠信再以不知時效為由請求返還，屬于與所引起的信用相反的行為，時時效抗辯權的濫用，應受權利不得濫用原則的限制?；谏鲜隼碛桑覈睹穹ㄍ▌t》第138條也規(guī)定：“超過訴訟時效期間，當事人自愿履行的，不受訴訟時效的限制?！弊罡咴涸佟敦瀼孛穹ㄍ▌t意見》第171條規(guī)定：“過了訴訟時效期間，義務人履行義務后，又以超過訴訟時效為由翻悔的，不予支持?！蓖瑯樱罡咴涸凇稉７ㄋ痉ń忉尅返?5條也規(guī)定：“保證人對超過訴訟時效期間的債務承擔保證責任或者提供保證的，又以超過訴訟時效為由抗辯的，人民法院不予支持?！?/p>

六、時效利益的拋棄

訴訟時效之進行，對義務人而言便是一種利益，既是一種利益，依據私法自治原則，義務人本當自由處分，即可以享有，也可以拋棄。但是，大陸法系各國均規(guī)定，時效利益不得預先拋棄，即在時效未完成以前不得拋棄。例如，法國民法典第2220條規(guī)定：“時效不得預先拋棄，但在時效完成后，得拋棄之?！比鹗總鶆辗ǖ?41條第1款規(guī)定：“時效不得預先拋棄。”日本民法典在第146條也有相同規(guī)定。因為，如果允許當事人預先拋棄時效利益，有可能使權利人利用自己所處的優(yōu)勢地位，乘機逼迫義務人同意拋棄，處于逆境中的義務人將會被迫同意，這樣便損害了義務人的利益，背離了訴訟時效制度的宗旨。所以，時效完成前拋棄時效利益的行為視為無效。相反，時效完成后，義務人可以拋棄時效利益，因為此時義務人已經改變了自己的不利處境，所作出的拋棄時效利益的意思表示如無其他原因應為無瑕疵。

義務人拋棄時效利益的行為，其性質如何，學者間尚有分歧，主要有以下觀點： ① 贈與說。該說認為，拋棄是債務人將已經取得之權利贈與原權利人。 ② 承認說。該說認為，拋棄是對已消滅之債務予以承認，使其發(fā)生新債務。 ③ 意思表示說。該說認為，拋棄是債務人不受時效利益之意思表示?！?上述諸說，贈與說難以解釋義務人在時效完成后取得了何種權利，事實上義務人只取得時效抗辯權，而這一權利具有專屬性，不能移轉于相對方即權利人。承認說將義務人拋棄之意思視為負擔債務的意思表示，是一種產生新的債權債務關系的法律行為，顯然這是不符合事實的。至于意思表示說，可避免上述兩說的弊端，將拋棄視為債務人的一種單純的不愿接受時效利益的意思表示，較切合實際。

拋棄既為意思表示，自應準用有關意思表示及法律行為的有關規(guī)定。同時，由于拋棄是一種處分自己利益的行為，因此須以有處分權為其生效條件。所以，法國民法典第2222條規(guī)定：“無處分權的人，不得拋棄已完成的時效。”至于拋棄方法，可以通過契約的形式，也可以通過單方意思表示的形式。通過契約的形式

第4篇：民法典的效力范文

一、大陸法中的欺詐問題

羅馬法上的欺詐“是指以欺騙手段使相對人陷于錯誤或利用相對人的錯誤使之成為不利的法律行為。如制造假象、掩蓋真象、捏造事實、變更事實等?！彼胺譃樯埔馄墼p和惡意欺詐。前者指交易習慣允許，法律也不禁止的夸耀、吹噓，如王婆賣瓜自賣自夸。后者則是交易習慣所不允許的，也為法律所禁止的，如出賣人把棉絲混紡的說成是純絲織品，或對買受人否認標的物的暇疵，把病牛說成無病等。一般所稱的欺詐，專指惡意欺詐而言?！彼陨埔馄墼p不影響合同的效力，而惡意欺詐將導致合同的無效。不過，在羅馬市民法上并無懲罰欺詐行為的規(guī)定，受欺詐人不得請求撤銷或者拒絕履行基于欺詐而訂立的合同，當事人只能靠在訂立合同時附加欺詐罰金或者“欺詐特約”來預防。到共和國時期，最高裁判官才相繼創(chuàng)設“欺詐之訴”和“欺詐抗辯”，使受欺詐人可以撤銷或者拒絕履行基于欺詐而訂立的合同，并有權要求賠償損失。

大陸法各國的民法深受羅馬法的影響，認為欺詐“是故意欺罔被詐欺人，使陷于錯誤，并因之而為意思表示之行為?！彼仨毦邆湟韵聴l件：（一）欺詐人有欺詐行為。欺詐的行為可以是積極的行為，如捏造虛假情況、歪曲真實情況等，也可以是消極的行為，如隱瞞真實情況。至于沉默，如果不是在法律上、合同法或者交易習慣上有告知事實的義務，則不能構成欺詐。（二）欺詐人有欺詐的故意。所謂欺詐的故意，是指陳述虛偽事實而使對方當事人陷于錯誤，并基于此錯誤而為意思表示的故意。（三）受欺詐人所實施的民事活動，是受欺詐的結果。這一條件包含兩層意思：一是受欺詐人陷于錯誤的認識，二是受欺詐人陷于錯誤的認識是由于欺詐人的欺詐行為所致。

欺詐對合同效力的影響，大陸法各國的民法多規(guī)定此類合同為可撤銷合同 .具體說，欺詐人為合同的一方當事人時，則受欺詐人有權撤銷合同；欺詐人為合同外的第三人時，只有在相對人明知或者可得而知的情形下，受欺詐人才有權撤銷合同。如《法國民法典》第1116條規(guī)定：“如當事人一方不實施欺詐，他方當事人決不締結契約者，此種欺詐構成契約無效的原因。欺詐不得推定，應證明之?！钡?117條規(guī)定：“因錯誤、脅迫、欺詐而締結的條約并非依法當然無效，僅依本章第五節(jié)第七目規(guī)定的情形和方式，發(fā)生請求宣告契約無效或取消契約的訴權。”德國民法典第123條規(guī)定：因被欺詐或被不法之脅迫，而為意思表示者得撤銷之。因第三人欺詐，對于相對人所為之意思表示，以他人明知其欺詐，或可得而知者為限，得撤銷之。意思表示相對人以外之人，因意思表示而直接取得利益者，以該取得人對于欺詐明知或可得而知為限，得對之撤銷其意思表示?！笆芷墼p人行使撤銷權的法定期限，大陸法各國的民法規(guī)定不一?！斗▏穹ǖ洹返?304條規(guī)定：”請求宣告契約無效或取消契約之訴，應于十年內提起之，但特別法律有較短期限的規(guī)定者，從其規(guī)定。……在有欺詐或錯誤的情形，自發(fā)現欺詐或錯誤之日起算，……?！啊度毡久穹ǖ洹返?26條規(guī)定：”撤銷權自得為追認時起，五年間不行使者，因時效而消滅，自行為時起，經過二十年者亦同?！?/p>

基于欺詐而訂立的合同被撤銷后，主要涉及兩個問題，一是無效時間的開始，二是合同被撤銷的補救措施。對于前者，大陸法各國民法均規(guī)定，基于欺詐而訂立的合同被撤銷后，視為自始無效。對于后者，大陸法各國民法皆根據不當得利、占有之規(guī)定。如《法國民法典》第1376條規(guī)定：“因錯誤或故意而受領不當受領者，對給付人負返還其物的義務?！钡?377條規(guī)定：“因誤以自己對他人負有債務，而清償之者，對債權人有請求返還的權利。前項情形，如債權人受清償后將其書證銷毀者，清償之人不得向其請求返還，但對于真實的債務人有求償權?！薄兜聡穹ǖ洹返?12條規(guī)定：“無法律上之原因，受他人之給付，或因其他之方法，以他人之費用而受利益者，負返還義務。雖有法律之原因，而其后已消滅，或依法律之內容不能發(fā)生給付目的之結果者亦同。”

第5篇：民法典的效力范文

[關鍵詞]：誠信原則、民事法律行為、不可分離性、外在形態(tài)

誠信原則與民事法律行為不可分離性是指行使權利和履行義務的一切法律行為均應遵循誠信原則，凡是存在著法律行為，①就應有誠信原則適用之必要，就應有誠信原則適用的范圍和空間。筆者試圖從歷史的角度通過對現代民法和傳統(tǒng)民法的比較研究，揭示現代民法中“誠信原則與民事法律行為不可分離性”這一命題。

筆者認為誠信原則與民事法律行為是否具有不可分離性，可以從以下幾個方面予以判斷：（1）誠信原則是否作為法典中價值目標選擇的重心；（2）是否通過成文法的形式明確揭示了誠信原則與民事法律行為不可分離性；（3）是否通過判例賦予法官自由裁量權；（4）是否建立了較為完善的誠信原則的基本規(guī)則體系。

一、法典中價值判斷和選擇重心論

縱觀各國近現代立法，筆者認為任何一部法典都是一定社會主體需要維持和保護的一定社會利益之體現，必然反映立法者對一定的價值目標的向往和追求，表達了立法者對其理想中所要建立的社會秩序和必須遵循的規(guī)則（即權利和義務、權力和責任的設定上）所進行的抉擇。但在同一部法典中往往并非僅一個價值目標，常常涉及著若干種價值目標互相作用，共同影響，如公平、正義、平等、自由、人權、誠信、效率等。這些不同價值目標在整個法律體系中具有不同的地位和層次，或為目的，或為手段。因此，在一部法典中，對這些不同的價值目標必須有一個重心予以判斷和把握，即以哪一個價值目標為主導，以此對整個法律規(guī)則加以設計，如果價值目標重心不明確，層次不清楚，往往所保護的利益和所設計的規(guī)則互相矛盾和沖突。這就是筆者所提出和理解的法典中價值選擇重心論。這是我們對誠信原則進行再認識的理論基礎。

有人認為誠信原則，在法國民法典中僅適用于合同的履行，在德國民法典中擴大到了債法領域。①其實這種見解并不妥當。因為在法國民法典第550條，德國民法典第892條、926條，第932條至第936條中同樣有善意占有、善意取得之規(guī)定，實際上就是誠信原則在物權法領域中適用規(guī)則的反映。事實上，傳統(tǒng)民法典與現代民法典的根本區(qū)別就在于其價值判斷的重心及誠信原則在該法典中的地位不同而矣。傳統(tǒng)民法以個人為本位，以私法自治為中心；現代民法以社會為本位，以私法自治和誠信原則并重為其價值選擇

二、誠信原則在近代民法典中的表達形式

（一）誠信原則在法國民法典中的表達形式。

從法國民法典的創(chuàng)立到德國民法典的制定為民法典的近代階段。在這一時期，誠信原則在法典中主要以具體規(guī)則為表達形式，法官不能以誠信為一般指導原則，不能享有自由裁量權，不能在司法活動中發(fā)揮自己的能動性和創(chuàng)造性。

法國民法典第1134條第一款、第三款規(guī)定：“依法成立的契約，對締結該契約的人，有相當于法律之效力。該契約應善意履行之”。該法第1135條規(guī)定：“契約不僅對其中所表述的事項具有約束力，而且對公平原則、習慣以及法律依其性質賦予債之全部結果具有約束力”。這兩條規(guī)定表明當事人之間依意思自治而訂立的契約如同法律一樣具有效力，僅要求契約應依善意履行，并受公平原則、習慣等約束。該法典第1109條和1117條規(guī)定了“因錯誤、脅迫或欺詐而訂立的契約并非當然無效”，只能依其有關章節(jié)規(guī)定的情形與方式，僅產生請求宣告無效或撤銷之訴權。該法典1147條規(guī)定：“凡債務人不能證明其不履行債務系由于有不能歸究于其本人的外來原因時，即使在其本人方面并無任何惡意，如有必要，均因其債務不履行，或者遲延履行而受判支付損害賠償?！痹摋l規(guī)定了過錯推定責任規(guī)則。該法第1240條規(guī)定：“因占有債權的人（目前我國民法學界稱為債權占有人）善意為清償，清償有效；即使占有人此后被追奪占有，亦同?！痹摋l規(guī)定了債務人向債權占有人善意清償的一般效力規(guī)則。以上為誠信-法國民法典中所稱的“善意”原則在契約法中的表達形式。而該法第550條：“占有人，在其并不了解轉移所有權證的證書有缺陷的情況下，依據該證書作為所有權人而占有其物時，為善意的占有。”體現了誠信原則在物權法中的規(guī)則性，雖然法國民法典并無物權和債權的明確區(qū)分。但該法典第5條明確規(guī)定：“禁止法官對其審理的案件以一般規(guī)則性籠統(tǒng)條款進行判決，”這不僅表明了誠信原則作為具體規(guī)則的適用范圍和效力極為有限，而且徹底否認了法官的自由裁量權。然而該法以“民事權利”為第一編，使整部法典堅持以“權利”為重心的基本指導原則。

法國民法典這種以個人主義為本位，以權利為中心，以私有制為核心，以私法自治（即意思自治）為主導，并弱化誠信原則的功能和作用的立法體系，其根本原因在于當時的政治、經濟、文化背景。[1]

（二）誠信原則在德國民法典中的表達形式。

與法國民法典相比，誠信原則在德國民法典中的地位有所提升，功能有所增強。首先極富抽象思維能力的德國人在法典中創(chuàng)立了誠信原則這一概念。正如徐國棟教授所指出：現代漢語中指稱誠信原則的詞語是德文指稱的直譯，即來源于德國民法典第242條中的Treu und Glaube（忠誠和相信）。而德文中的Treu und Glaube來源于古代德國商人為擔保交易安全所作的誓詞。在古代德國，常以In Treu （于誠實）或 Unter Treu（在誠實名義下）強制交易對方作誓。后來為了求得更加可靠，在誠實之外加Glaube（信用）二字，而以“于誠實信用”為誓辭，起確保履行契約義務的作用[2]

德國民法典第242條規(guī)定：“債務人有義務依誠實和信用，并參照交易習慣，履行給付。”即將誠信原則作為債的履行的一般原則。該法典第307條[3]還創(chuàng)立了締約過失責任規(guī)則。該法典第892條、第926條、第932條至936條、1208條規(guī)定了誠信原則在物權法中的基本規(guī)則，即動產（包括動產質權和權利質權）和不動產善意取得規(guī)則。該法典尤其是在第一編總則第三章“法律行為”中第117條［虛假行為］、第118條［缺乏真意］、第119條[因錯誤而撤銷]、第123條［因欺詐或者脅迫而撤銷］、138條[違反善良風俗的法律行為、高利貸][4]規(guī)定了違反誠信原則的一般行為之懲戒規(guī)則；而在157條規(guī)定了“應遵守誠實信用原則，并考慮交易習慣”對合同的解釋規(guī)則，并在該章第五節(jié)：“、全權”中的第164、166、169、179條確立了較為完善的誠信規(guī)則。該編第六章“權利的行使、自衛(wèi)、自助”中第226條規(guī)定了禁止惡意規(guī)則，即“權利的行使不得以損害他人為目的?！贝四藱嗬男惺菇篂E用原則之淵源。盡管該法典在總則中對誠信原則有著一整套如此重要的調控體系，但德國人在該法典中所創(chuàng)立的最重要的概念，即“法律行為”概念，主要作為實現私法自治的法的手段。[5]

筆者認為：法律行為概念的實質在于法律行為與意思自治之不可分離性。

德國民法典在誠信原則的規(guī)定上，雖然與法國民法典相比，有了較大的發(fā)展，然而德國立法者對法官的權力仍然進行了嚴格的限制，并沒有賦予法官自由裁量權，仍然寄希望于法官借助于法典這部“優(yōu)良的法律計算機”[6]處理所有案件。因此，德國民法典仍然以私法自治為基本重心，同時為了結束當時普魯士王朝大小諸國分裂割據的混亂局面，以確立資本主義基本經濟和法律制度為使命。正如梅仲協先生在其《民法要義》中指出的，德國民法典的目的在于實現一個民族、一個國家、一個法律之統(tǒng)一。

因此，筆者認為德國人不僅創(chuàng)立了誠信原則之概念，推動了誠信原則在民法體系中的發(fā)展，而且揭示了法律行為與私法自治之不可分離性。這是德國人對民法學的最大貢獻。即德國民法典在形式上創(chuàng)立了民法典的現代模式，而在內容上標志著傳統(tǒng)民法理念（私法自治的價值重心）正向現代民法理念（以社會本位為主、以誠信原則為表現形式）發(fā)展和轉變。[7]

三、現代民法中誠信原則與民事法律行為之不可分離性

（一）誠信原則與民事法律行為不可分離性的法律依據或法律表達形式。

王澤鑒先生在其《民法總則》[8]中認為：“‘民法’總則編是建立在二個基本核心概念之上，一為權利（Subjektives Recht）；一為法律行為（Rechtsgeschaft）。基于權利而組成權利體系，有權利主體、權利客體、權利行使等問題。法律行為乃權利得喪變更的法律事實，而以意思表示為要素。此種體系構成反映在總則的結構上……法律行為系私法學的最高成就?！钡P者認為，就現代民法而言，還有一個核心概念，那就是瑞士人在其民法典的“引言”[該法典第2條第（1）項]中所抽象和概括出的誠信原則，標志著具有實質意義的現代民法典的正式誕生。法國民法典以“權利”為中心，以私法自治為主導，構筑了一個私法自治的權利體系；德國民法典總結出私法自治需要通過法律行為制度來實現，即在民法典體系上抽象和概括出“法律行為”概念，但法律行為畢竟僅僅是實現私法自治的法的手段而已。權利如何變動？權利行使應遵循什么基本原則？引起權利變動的法律行為應做何基本要求？顯然光有意思自治原則是不行的，正如一匹脫僵的野馬，不受控制，難以駕馭，以致各種沖突和危機必然產生，最終將動搖和破壞私法自治的根基。由于法律行為乃權利主體之行為，指產生一定私法效果以意思表示為要素的一種法律事實，[9]其主觀方面以意思自治為原則，客觀上屬于具有一定法律效果的行為，而誠實信用，即以善意真誠的主觀心理為意思表示，以守信不欺的客觀行為為構成要件的統(tǒng)一體，正能體現出現代民法對以意思表示為要素的法律行為在主客觀兩方面的根本要求。

1912年實施的瑞士民法典第2條第（1）項規(guī)定：“任何人都必須以誠實、信用的方式行使其權利和履行其義務”，同時該條以精煉的語言明確概括出這屬于“誠實信用的行為”之基本規(guī)定。這表明任何人必須以誠實信用的方法行使權利和履行義務，誠信原則不再是僅約束債務人的原則，而且成為債務人與債權人必須共同遵守的原則，并以此作為一項最基本的原則以指導整個民法體系之構建。這是法學史上第一次以法律形式明確地揭示了（民事）法律行為與誠信原則的不可分離性，即將誠信原則的適用范圍確定到行使權利和履行義務的一切法律行為中（包括物權行為、親屬行為、繼承行為等）。簡言之，一切法律行為均應遵循誠信原則。該法同條第（2）項規(guī)定：“顯系濫用權利時，不受法律保護”，這是第（1）項所規(guī)定的誠信原則之延伸，即第一次規(guī)定了現代民法上權利行使禁止濫用之基本原則，包括對私法自治權的濫用同樣不受法律保護之基本精神。由此可見，上述規(guī)定共同作為防止私法自治權利濫用的一種高超限制和有力武器，不僅無損于私法自治的根基，而且對私法自治能起到一種有效的鞏固和保障作用。

瑞士民法典第3條規(guī)定：“（1）當本法認為法律效果系屬于當事人的善意時，應推定該善意存在。（2）憑具體情勢所要求的注意判斷不構成善意的，當事人無權援引善意?！边@是誠信原則在物權領域中適用的特殊規(guī)定，即“善意”。徐國棟稱之為“主觀誠信”。

該法第1條規(guī)定：“（2）無法從本法得出相應規(guī)定時，法官應依據習慣法裁判；如無習慣法時，依據自己如作為立法者應提出的規(guī)則裁判。（3）在前一款的情況下，法官應依據公認的學理和慣例。”該法第4條進一步規(guī)定：“本法指示法官自由裁量、判斷情勢或重要原因時，法官應公平合理地裁判。”據此可見，瑞士民法典明確地賦予了法官自由裁量權，并規(guī)定了法官行使自由裁量權的基本規(guī)則和標準，甚至承認法官立法，徐國棟稱之為“裁判誠信”。這與法國民法典第五條否認法官自由裁量權之原則形成了鮮明對照。

徐國棟教授認為瑞士民法典將客觀誠信從債的履行的一個原則上升為民法的基本原則，將之規(guī)定在總則部分的第2條第1款。同時，也將第933條及以后數條（如936、938、940條）對受讓、取得、占有中的主觀誠信的規(guī)定上升為基本原則，將之確立在緊接著的第3條，由此開創(chuàng)了一個法典中兩個誠信原則的奇觀。此外，考慮到不論是客觀誠信還是主觀誠信，都不過是授權法官裁斷具體情境中當事人行為之妥當性的提示符號，遂于第4條將此點明示，規(guī)定了法官的自由裁量權。[10]

為什么會出現徐教授所謂“客觀誠信”與“主觀誠信”之區(qū)別呢？筆者認為這主要在于債權關系與物權關系自身的特殊性及其把握的側重點不同所致。債權關系中光有誠信的意識或心理狀態(tài)是不行的，還必須有誠信的行為，此乃債權的標的“行為”所決定；物權關系中考察誠信時，一般已具備了占有這樣的事實狀態(tài)和交付或登記這樣的前提或基礎，故對其主觀心理狀態(tài)，是否具有誠信意識的把握就至關重要了。事實上，主客觀誠信不可分離，二者存在辯證統(tǒng)一關系。

然而，瑞士民法典采用誠信原則的基本條款與賦予法官自由裁量權（即裁判誠信）相結合的表達形式，表明立法者已明智地認識到立法本身的局限性和滯后性，立法不可能涵概一切社會關系，現實法律必然存有缺漏，并將填補缺漏的任務委諸法官，同時指明了填補缺漏所應遵循的一般規(guī)則，以便充分發(fā)揮法官在司法活動中的創(chuàng)造性和能動性。這同時表明了瑞士立法者不僅注重誠信原則和公平正義在法典中的體系性、高度概括性和科學合理性，而且注重該原則在司法活動中的實際功能和作用的充分發(fā)揮。

如果說德國人對民法的最大貢獻在于揭示了法律行為與私法自治的不可分離性，那么瑞士人的最大貢獻則在于揭示了法律行為與誠信原則的不可分離性，并明確賦予了法官自由裁量權，以此作為現代民法理念的一個里程碑。

如果說平等自由、私法自治是商品經濟規(guī)律的內在要求，而誠實信用這一商品經濟中的基本價值原則、基本道德準則和基本行為準則，同樣是商品經濟規(guī)律的內在要求。瑞士民法典標志著傳統(tǒng)民法的價值重心已向誠信原則轉移，但并沒有否定私法自治這一基本原則本身。誠信原則和私法自治二者對立統(tǒng)一，互相制約，互相滲透和補充。二者缺一不可，共同作為現代民法的兩條最基本原則，正如兩塊基石，共同構建了現代民法的輝煌大廈。

如果說傳統(tǒng)民法以權利為中心，以私法自治為主導，忽視或者說弱化了誠信原則的功能和作用，反映了新生的資產階級通過民法實現其“依法治國”的政治理想的“法治”經驗并不成熟，那么瑞士民法典所體現出對誠信原則的高度重視，所體現出對現代民法中誠信原則與法律行為不可分離性這一內在規(guī)律的準確把握，正是成熟的執(zhí)政階級（資產階級）“依法治國”的經驗成熟的根本標志，正是商品經濟基礎之上的這一執(zhí)政階級意志的根本體現。

然而，什么是誠實信用？什么是誠信原則的基本要求呢？

（二）現代民法中誠信原則的含義及其基本要求。

徐國棟教授在其《民法基本原則解釋（第四版增訂本）》（參見該書第129頁）中，通過對古羅馬法主觀誠信和客觀誠信分別適用于不同的財產關系以及法國、德國和瑞士民法典中主觀誠信和客觀誠信在立法技術上及適用上的差別進行歷史和比較研究，并基于主客觀相統(tǒng)一的哲學原理，建議在我國未來的民法典中以總則中的一個單獨條文確立主客觀統(tǒng)一的誠信原則。即首先在第一款中把誠信定義為“由尊重他人權利之觀念決定的相應行為”；第2款規(guī)定誠信對當事人的內心狀態(tài)要求；第3款規(guī)定誠信對當事人的行為的要求，這兩個方面是統(tǒng)一的，因為只有有了誠信的意識才可能有誠信的行為；第4款規(guī)定當事人是否有誠信的意識和誠信的行為由法官以自由裁量判定之。這樣的誠信原則將兼?zhèn)渲饔^、客觀和裁判3個方面。因此，在未來的民法典的物權編中，過去使用“善意”概念的地方應統(tǒng)統(tǒng)以“誠信”取代之，如“善意占有人”應以“誠信占有人”取代。[11]

徐教授的上述建議在理論上非常積極和可取，筆者也認為對誠信原則這一具有濃厚的道德色彩而且內涵比較模糊的概念從主客觀兩方面進行立法解釋十分必要，但過去使用“善意”概念的地方應統(tǒng)統(tǒng)以“誠信”取代之，則大可不必。因為主觀誠信和客觀誠信的劃分不僅僅是一個認識論問題，而且善意行為和客觀誠信行為的劃分同時還是司法實踐上的重要問題，是因現實中對誠信進行把握和判斷的標準與角度的側重點不同所致。例如善意占有，首先已具備占有的行為或事實這一前提，而要進一步把握的重點則是從法學的角度對行為人的主觀心理進行推斷或評判，從法律標準和角度判斷其符合“善意”還是“惡意”并以此進行認定和賦予不同的法律后果。目前，“善意”這一概念，已為法學界和司法界多數人所接受和理解，并對其認定標準已達成一定共識，如果用“誠信”取代“善意”，不僅會忽視誠信原則在物權和債權領域中依其自身特殊性所造成的適用和把握側重點上的差異性，而且難免會造成在特定法律關系中適用誠信原則的心理上的不適應，同時難免會造成對已形成的價值觀念和判斷標準予以拋棄之后果。這對誠信原則在司法適用上是極為不利的。因為任何法律及其原則和概念的表達形式畢竟是一定的歷史文化傳統(tǒng)影響下的產物，而在基本原則上并無不當的司法習慣力量對法律本身的功能和作用的發(fā)揮是積極和強大的。

基于前面的論述，筆者認為誠實信用原則就是以善意真誠或勿害他人的主觀心理，以守信不欺或嚴守約定的客觀行為為共同構成要件所形成的基本法律準則或行為準則。因此，誠信原則的基本要求主要體現在以下兩個方面：

（1）善意真誠或勿害他人的主觀心理，其反面就是在主觀上有過錯（包括故意或重大過失）或者有害他人的心理意識，主要作為債法領域中契約責任和侵權責任歸責原則的基本要求。而“善意”屬于物權領域對交易安全保障的一個特定的法律概念，一層含義為“不知或不應知自己的行為無根據”如善意占有，另一層含義為“不知或不應知他人無處分權”，如善意取得。

（2）守信不欺或嚴守約定的行為，這是客觀上對“信”（或誠信）的基本要求。正如西羅塞在其《論義務》中指出“行其所言謂之信”。對此精煉的定義我無法想象出，一個人如果違背了“信”，還有可能實現公平和正義？因而信是公平和正義的基礎，是對承諾和協議的遵守和兌現，是對約定或契約的基本要求，是對公平和正義的基本保障，并以此作為交易中一條最基本規(guī)則。如果違反約定，就意味著對基本交易規(guī)則的破壞，就意味著對正常社會秩序的破壞，就意味著對公平和正義的破壞。

誠信原則，這一商品經濟（或現代市場經濟）賴以生存和發(fā)展的信用理念的法律表達形式，正是上述主客觀方面不可分離的統(tǒng)一體。然而，由于誠信原則所適用的法律關系性質不同，故而呈現出不同的基本誠信規(guī)則，例如：債權領域中的違約責任規(guī)則、侵權責任規(guī)則和物權領域中的善意取得規(guī)則。

現代民法中誠信原則與（民事）法律行為的不可分離性，貫穿在所有的民事法律關系中，不僅僅貫穿在物權和債權這一基本的財產關系中，而且貫穿在親屬和繼承這一基本的人身關系中。換言之，一切法律行為均應遵循誠信原則。臺灣學者何孝元曾在其專著《誠實信用原則與衡平法》一書中，對誠信原則在臺灣民法上的適用進行過系統(tǒng)研究，[12]但遺憾的是該書并未直接明確地揭示誠信原則與民事法律行為之不可分離性。

筆者認為人身關系為人格關系和身份關系的合稱。誠信原則首先體現著對人的信任、對人格尊嚴的尊重，即貫穿在人格權保護之始終。而身份關系，乃民事主體基于彼此特定身份而形成的相互關系，主要指婚姻、監(jiān)護、收養(yǎng)和繼承。無論是法國、德國民法典，還是瑞士民法典，都禁止重婚，此為婚姻自由權濫用之限制，作為信守婚姻關系的基本要求，同時賦予一方對因惡意、欺詐和脅迫所產生的婚姻享有撤銷請求權，故以誠信原則為基礎確立了婚姻關系中一夫一妻的基本制度。我國2001年4月28日婚姻法修正案第二條甚至還做出了“夫妻應當互相忠實，互相尊重”的基本規(guī)定。而收養(yǎng)和監(jiān)護均以無害并有利于未成年人為基本前提。

在繼承關系中，法國民法典第727條規(guī)定對“因殺害被繼承人既遂或未遂而被判刑的人”剝奪其繼承資格，德國民法典第2078條規(guī)定對“因錯誤或脅迫”所立遺囑可以請求撤銷，同時擴大了因違背誠信原則而喪失繼承權的范圍（見該法典第2339條），并對“特留份額”予以詳細規(guī)定，作為對被繼承人遺囑處分自由權之限制。瑞士民法典第469條第（1）項明確規(guī)定“被繼承人因誤解、受騙、在受脅迫或被強制的情況下訂立的遺囑無效。”該法典第482條對“遺囑處分方式”作了規(guī)定：“（2）有違反善良風俗或違法的附加條件或要求內容的，其處分無效。（3）如上述條件或要求令人討厭或無任何意義，可視其不存在?！边@些規(guī)定體現了誠實信用已作為基本原則貫穿在其繼承法律關系中。

由此可見、誠信原則已作為現代民法對一切（民事）法律行為的基本要求，已成為現代民法的最高指導原則，成為名符其實的“帝王條款”，己形成了一整套較為完善的基本規(guī)則體系。而誠信原則與民事法律行為之不可分離性正是以誠信原則的基本規(guī)則體系為其直接效力的外在形態(tài)。這是傳統(tǒng)民法理念以“個人為本位”向現代民法理念以“社會為本位”轉變的標志，這是現代民法活的靈魂

第6篇：民法典的效力范文

關鍵詞：占有準占有韓國民法

前言

準占有（Rechtsbesitz）又稱為權利占有 ， 是指以財產權利作為客體的占有。關于能否以權利作為戰(zhàn)友的客體，每個國家的立法觀點不同?！斗▏穹ǖ洹芬?guī)定，不但權利可以作為占有的客體，而且也包括了身份關系的‘身份占有’?！兜聡穹ǖ洹窙]規(guī)定權利占有，但只允許了地役權和人役權的準占有?！度鸬涿穹ǖ洹吠耆^承了德國法，限制了以準占有的客體為地役權和使用權?！度毡久穹ǖ洹泛汀杜_灣民法》均承認以財產權利作為準占有的客體。1

在韓國，準占有的意思就是不具備占有要件的財產權實際上被歸屬于某個人的狀態(tài)。比如，持有存折和印章的人可以當作其存款債權的準占有人。因為韓國民法中準占有被限制于財產權，對身份權不能成立其效力。既然屬于財產權之一，但實際上能支配、具備占有的要件的財產權（比如，所有權、地上權、傳貰權、留置權、質權、租賃權等），就原本屬于占有，不成立準占有的效力。因此，成立準占有效力的主要是債權、無形財產權、礦業(yè)權等。因此，要討論準占有，必須先提到占有和占有相關問題。本文先說明‘占有和自力救濟’，然后討論準占有的意義和要件、其法律效果，最后要談與中國法律中的準占有。

1、自力救濟與占有2

(1) 意義

自力救濟是指，為了實現自己的權利，行使私力（自己的力量）。原則上法律不允許自力救濟，但韓國民法只允許占有人的自力救濟。要注意的是，法律只允許‘直接占有人’的自力救濟權，不允許‘間接占有人’的。關于一般被否認占有權的占有輔助人（Besitzdiener：是指按照占有人的命令持有物的人，又稱為占有機構），韓國民法允許其自力救濟權。

韓國民法典 第209條 [自力救濟]

①對于不正當侵占或者妨害占有行為，占有人有權自立防衛(wèi)。

②占有的不動產被侵占時，占有人有權即時排除加害人，奪回其占有物。 占有的動產被侵占時，占有人有權在現場奪回或者追擊加害人奪回其占有物。

(2) 類型

自力救濟有兩種類型，一是自力防衛(wèi)權，另一是自力奪回權。

① 自力防衛(wèi)權

對于不正當掠奪或妨礙占有的行為，占有人可以以自己的力量防衛(wèi)其行為。（韓國民法典第209條第1款）

② 自力奪回權

占有物被掠奪時，有兩種可能性。第一，物是不動產的話，占有人被掠奪后，排除加害人，可以即時奪回其不動產。第二，物就是動產的話，在現場追蹤，可以從加害人奪回其動產。（韓國民法典第209條第2款）

2、準占有的意義

韓國民法上，某人實際上支配著物時，不問有無其本權，允許對占有的一定的法律效果。而且，關于實際上支配著非物的財產權，也準用占有相關規(guī)定。比如，持有存折和印章的人被認為對存款債權的權力占有人，此時，準用占有物時的規(guī)定，因此，特地稱為準占有。

韓國民法典 第210條 [準占有]

該規(guī)定是事實上行使財產權時被準用。

3、準占有的對象與否

（1）準占有的對象：不因物之占有而成立的財產權

①抵押權、地役權（雖有學說上的沖突，但判例、多數說均認同）

②債權

③無形財產權：專利權、商標權等

④形成權：解除權、撤銷權

⑤礦業(yè)權、回購權等

（2）非準占有的對象：因物之占有而成立的財產權

①所有權、地上權、傳貰權(韓國特殊財產權，先付傳貰金（一種押金的性質）后，在一定的期間內，使用或受益他人的不動產后，返還該不動產，再回收其傳貰金的權利 - 韓國民法典第303條第1款) 、留置權、質權、租賃權

②家族權（身份權）

4、準占有的要件

(1) 準占有的客體是財產權。因為屬于占有的財產權，不能屬于準占有的，所以準占有的客體被限制于不屬于占有的財產權。關于準占有的客體而言，所有權、地上權、傳貰權、留置權、質權等都屬于占有，不能當作準占有的客體。物權中準占有的對象有抵押權、地役權，除此以外，一般債權和無形財產權就是準占有的對象。

(2) 因為準占有的客體是財產權，身份權不能當作準占有的客體。

(3) 應當實際上行使其財產權。這意味著，在外觀上可以看出，不屬于占有的財產權實際上歸屬于某人。

5、準占有的效果

債權的準占有人是指，不是真正的債權人，但外觀上與債權人相似的，實際上支配或行使債權的人。債務人向該債權的準占有人償還債務時，因為實際上不是對債權人的債務償還，原則上不能保護其債務人。但是，韓國民法典第470條規(guī)定了例外條款，如果債務人是善意、無過錯時，認定其償還債務的有效性。此時，按照占有的規(guī)定，可以決定償還的范圍、權力的推定、果實的取得、償還費用請求權等。

（1)一般效果

準占有準用與占有權有關規(guī)定（韓國民法典第210條），就是說準占有的效果與占有的效果是一樣的。因此，準占有也有權力的合法性推定、果實的取得、償還費用請求權、保護占有請求權等的效力。

(2) 善意取得規(guī)定的準用與否-否認

占有中的善意取得是，在其結果上向動產的公示方式‘占有’賦予公信力，因此，在不屬于占有的財產權的范圍內，被否認其善意取得的效果。

(3) 關于債權的準占有人的特別規(guī)則

為了交易安全及保護善意的債務人，韓國民法第470條特別規(guī)定，債務人償還給債權的準占有人時，其債務人是善意、無過錯的話，其債務償還是有效的。這因債務人相信‘不是真正的債權人的準占有人’的權利外觀而發(fā)生的，所以該善意的債務人應當被保護。

韓國民法典 第470條[對債權的準占有人的償還]

關于債權的準占有人的債務償還，限于債務人是善意、無過錯時發(fā)生效力。

6、中國法律中的準占有

中國法律中的準占有制度大部分是與債權有關內容。有學者認為債權準占有是最常見最具實益的表現，除債權準占有，其他權利占有的案例尚屬罕見。但，關于債權的準占有制度的實效性也有爭議。

有學者主張，中國現行法律對于對債權之準占有善意給付效力問題缺乏明確的規(guī)定，給交易安全帶來不確定因素。中國《民法通則》并未對其作出明確的規(guī)定，只是關行政規(guī)章就某些領域有所規(guī)定。因此，有必要性在中國民法中確立對債權準占有善意給付制度，以保護交易安全 。3

對此，也有學者主張，債務人對于債權準占有人所實施的清償之所以發(fā)生效力，其目的在于保護善意的債務人以維護交易安全，并非是因為債權準占有人具有保有該利益的正當原因。恰恰相反，由于準占有人的受領行為導致真正債權人的債權對于債務人消滅，其因此獲得利益但不具有任何法律上的原因，構成不當得利，真正債權人可以向債權準占有人依據不當得利的規(guī)定請求返還。因此該雙方之間的利益衡平完全可以通過不當得利制度加以調整，毫無借助占有保護之必要。4

第7篇：民法典的效力范文

一、前言

二、歐盟民法典立法背景

三、民法典起草之爭

（一）、構建民法典的必要性

1、“單一市場”的構建

2、“弱勢群體”的保護

3、統(tǒng)一與自然融合

（二）、構建民法典的可行性

1、法理基礎

2、法律文化多樣性

（三）、民法典的構建

1、重回羅馬法

2、法典還是判例法

3、重述還是法典

四、民法典草案之結構

五、民法典草案之特色

（一）、繼承性

1、PECL（歐盟合同法原則）

2、Acquis Communautaire（現行私法）

（二）、融合性

1、兩大法系的融合

2、與國際規(guī)則、慣例的融合

（三）、創(chuàng)新性

1、形式的突破

2、內容的獨特

（四）、時代性

1、現代私法

2、多元價值觀

六、民法典草案之評述

（一）、進步性

1、“以人為本”理念的融入

2、歐盟私法統(tǒng)一的基礎

（二）、不足

1、不統(tǒng)一性

2、局限性

七、總結

一、前言

對大多數歐洲國家來講，立法者制定的條文是法律的主要淵源，其在私法上的產物則表現為民法典的誕生。[1] 十九世紀初《拿破侖民法典》的制定拉開了歐洲民法法典化運動的序幕，其孕育的個人意思自治原則對后世民法的發(fā)展產生了深遠的影響。[2] 然而，《拿破侖民法典》更多地繼受了羅馬法的傳統(tǒng)，大部分條文都來自于習慣法與古羅馬法當中。[3] 普遍接受的觀點則認為在啟蒙思想的洗禮下，《法國民法典》是羅馬法后期意思主義原則與法國大革命政治影響的結晶。[4]

《拿破侖民法典》對十九世紀的歐洲產生了深遠影響，為當時民法的發(fā)展奠定了堅實的基礎。頒布之后的民法典很快在比利時也得到了實行，于1810年傳入荷蘭。[5] 其獨特的風格至今還未喪失原有的光輝，仍然對法國人的生活發(fā)揮著重大的影響，以至于在普通法（Common Law）中掙扎的路易斯安那州（Louisiana）也抹不去法國民法典的烙印。[6]

一個世紀后德意志民族的土地上，又一部對世界影響巨大的民法典的誕生，開創(chuàng)了歐洲民法典運動的新紀元。與法國民法典不同的是，其意思自治色彩明顯減少，更多的凝聚了德意志民族的理性精神，是德意志帝國統(tǒng)一后的產物。[7] 通過民法典，各邦私法和全德意志帝國的人民生活準則得到了統(tǒng)一，以前屬于東德的人民，在統(tǒng)一后德國的感召下，立刻也回到了這部民法典的統(tǒng)一之下，它是德意志民族文化的集中體現。[8] 其理性精神的凝聚，至今仍對德意志民族產生巨大的作用。[9]

二十世紀中期以來，意大利、波蘭與荷蘭民法典的重訂，使民法典編纂運動得到了延續(xù)。[10] 時至今日，方興未艾的法典化運動也使英國不得不考慮商法典的制定。[11] 而對統(tǒng)一后的歐盟來說，其私法上最終的歸宿則是一部民法典的出臺。

在經過二十多年的爭論、歷時四年的起草后，歐盟民法典草案（Draft Common Frame of Reference）于2007年底部分完成。不論這部草案最終是否或以什么形式通過，它也是由歐盟各國最頂尖的民法學教授、法官、律師的共同成果匯集的結晶，體現了歐盟各國民法的最普遍規(guī)則，當之無愧為當今世界上最先進的民法典之一。

本文作者將試圖對歐盟民法典草案的立法背景、起草過程中爭論的焦點、草案的結構和特色進行闡述，旨在揭示這部新世紀民法典獨特的意義。

二、歐盟民法典立法背景

歐洲私法的統(tǒng)一始于上個世紀五十年代，其統(tǒng)一的主要形式則表現為指令（directive）、條約（treaty）、規(guī)則（regulation）和建議（recommendation)。[12] 其中，“指令”（directive）是歐盟對私法進行統(tǒng)一的最主要形式，而其統(tǒng)一的最終目的，是為了促進歐盟“單一市場”（single market）經濟的發(fā)展。至今，歐盟在私法上頒布的指令約有二十個，在一定程度上促進了各成員國間私法的融合。[13] 除了以上形式外，歐盟法院（European Court of Justice）的判決，是對這些成文法規(guī)則進一步的解釋，不僅是對歐盟層面上規(guī)則和術語的闡述，同樣對成員國本國法的解釋也起到一定的推動作用。[14] 然而，以“指令”形式為主的私法統(tǒng)一有著自身的缺陷，未能承擔和履行私法統(tǒng)一的神圣職責，主要體現于以下五方面：

（一）歐盟“指令”對私法領域的影響集中體現于消費者法、不正當競爭法和不平等條款當中，其目的是為了保護弱勢群體的利益。[15] 最早對不正當競爭法領域的指令，即《有關誤導性廣告的成員國法律、法規(guī)和行政規(guī)定的協調統(tǒng)一的指令》頒布于1984年，[16] 對私法一般規(guī)定調整的指令，即《關于對有缺陷產品責任的指令》頒布于1985年。[17] 二十多年間，歐盟理事會在私法領域頒布的指令約二十個，而在勞動法和公司法領域頒布的指令則更多。但是，每部指令的頒布都只是針對私法的一個特定領域，如針對合同中的不平等條款、針對消費者保護，等等。就私法統(tǒng)一而言，這些指令僅僅覆蓋了私法領域中非常微小的一部分，如同滄海一粟，而歐盟經濟的統(tǒng)一則需要私法領域更廣闊的融合。[18]

（二）“指令”間術語的不協調和規(guī)則的相互沖突，一定程度上影響了“指令”預期達到的統(tǒng)一效果。[19] 歐盟各個指令中對術語的定義，不能夠在其它指令中得到適用，嚴重影響了指令的實行。例如，歐盟法院在西蒙妮·雷特那（Simone Leitner） [20] 案件的判決中認定：在《包價旅行指令》[21] 中對“損害”（damage）一詞的定義，并不能適用于《關于對有缺陷產品責任的指令》。這一判決意味著歐盟各指令、規(guī)則間術語定義的相互獨立性，而歐盟私法的統(tǒng)一則需要各術語定義與規(guī)則間的協調一致。

（三）“指令”通常采取可由成員國選擇適用的條款來實現其目的。由于歐盟在實行私法統(tǒng)一的同時，并不能夠對其成員國本國法律造成破壞，而各成員國法律基礎、形式和文化是多元發(fā)展的，這就使歐盟在具體規(guī)則的頒布上采用了可供成員國根據自身情況自行選擇條款的方式，從而避免對其成員國的本國法造成損害。然而，這種由成員國自行選擇條款的方式，使各國在實施“指令”的時候并未真正統(tǒng)一，在一定程度上甚至可以說，這種由各成員國自行選擇的方式使各國立法更加多元化。

（四）“指令”對弱勢群體的保護通常采用最低標準。但因各成員國對弱勢群體保護的程度不同，這種最低限度的保護只能使保護程度更低的成員國將其標準提高到與指令所要求的最低程度一致，不會對保護程序更高的成員國帶來任何影響，從而并未能使各國對弱勢群體的保護程度相互統(tǒng)一。這些程度和標準的不一致，則使歐盟私法的統(tǒng)一難于達到理想狀態(tài)。

（五）各成員國對“指令”中術語和規(guī)則的解釋不同，阻礙了私法的統(tǒng)一進程。例如，對于《防止不正當競爭的指令》中“誠實信用”（good faith）這一概念的解釋，大陸法系國家的理解較深刻，而英國法上卻缺乏這一概念生長的土壤。[22] 同時“指令”也很難對所有概念和規(guī)則規(guī)定一個準確、具體而統(tǒng)一的定義，并且各大陸法系國家基于各國法律文化、法律基礎的不同，對諸如“誠實信用”原則所采用的標準和程度也不一致。這些不一致和不協調，導致各成員國對“指令”實行標準的多樣性，給私法的統(tǒng)一帶來嚴重的阻礙。[23] 另外，對少部分成員國而言，外來的這些概念和規(guī)則在一定程度上也可能對其本國法的延續(xù)造成一定的損害。

綜上所述，以“指令”為主要形式的法令在促進歐盟私法統(tǒng)一的同時，由于其自身的缺陷所致，使歐盟私法并未真正的達到統(tǒng)一狀態(tài)。然而，私法是一部調整私人主體間交易的法律，與市場經濟和商業(yè)的繁榮息息相關，它們之間有著內部必然的聯系。[24] 與此同時，歐盟成立的基礎是為了實現“單一市場”（single market）的構建，以達到歐盟境內貨物（goods）、人員（people）、服務（service）和資本（capital）的自由流通。[25] 而私法的不統(tǒng)一，則是實現“單一市場”過程中最大的攔路虎。于是，更加廣泛領域內的私法統(tǒng)一和更加協調的統(tǒng)一形式被提上議程。

在歐盟成員國法典化運動的影響下，歐盟私法法典化成為二十世紀末歐盟法學界的主題。歐盟議會（European Parliament）于1989年第一次提出了構建“歐盟民法典”這一設想，[26] 但該設想在當時并未得到廣泛響應，法理學學者則更多地質疑歐盟是否有權力來頒布這一民法典。但在“單一市場”經濟發(fā)展要求的推動下，歐盟不得不于1994年再次提出構建一部民法典的當務之急，同時作為制定民法典的最重要的一步，是制定一部完整的合同法。[27]

在“單一市場”構建的需求和歐盟的倡導下，《歐盟合同法原則》（Principles of European Contract Law）的第一部分于1997年頒布，包括合同的履行（performance）、不履行與救濟（Non Performance and Remedies）。在此基礎上，蘭德委員會（Lando Commission）于1999年同時頒布了《歐盟合同法原則》的第一和第二部分，涵蓋了合同法一般規(guī)定、成立、人的權限、合同有效性、合同解釋、合同內容、合同的履行、不履行和救濟。2002年頒布的《歐盟合同法原則》第三部分，包括多方當事人、債權轉讓、債務承擔和合同轉讓、抵消、時效、不法、條件及復利等內容?！稓W盟合同法原則》是由以丹麥學者蘭德（Lando）為首的“歐盟合同法原則委員會”（The Commission of European Contract Law）起草完成，旨在重述歐盟各成員國間合同法的最普遍原則以促進歐盟合同法的統(tǒng)一發(fā)展，同時也為今后歐盟民法典的起草奠定基礎。[28] 值得一提的是，蘭德于1974年曾與歐盟委員會的溫弗里德·豪施爾特（Winfried Hauschild）共同提出過構建一部歐盟民法典的設想，但未得到廣泛關注。[29]

同時在這期間，意大利學者吉由斯佩·甘道爾菲（Giuseppe Gandolfi）于1990年開始獨立起草了一部“歐盟合同法典”，于2002年完成。該合同法典涵蓋的內容與《歐盟合同法原則》極其相似，但未獲得重視。因這部合同法典是由一人完成，以意大利民法典為基礎，有著自身的局限性，不能反映歐盟各成員國間最普遍的規(guī)則。[30] 且因該合同法典不是采用英語起草，不能被其它國家學者研究并獲得認可。與甘道爾菲起草的合同法典相比，“蘭德委員會”起草的《歐盟合同法原則》是一部較為先進的合同法規(guī)則，其起草小組成員來自歐盟大部分國家，在一定程度上體現了旨在重述歐盟各成員國所共同享有的一套最普遍規(guī)則的目的。該合同法原則在歐盟法學領域引起巨大反響，歐盟也賦予其可由當事人自行選擇適用的法律效力。其主要意義體現在：

（一）《歐盟合同法原則》是各成員國合同法最普遍規(guī)則的“重述”。蘭德委員會在起草過程中的最根本的目標，就是使這部合同法原則能夠體現歐盟各成員國間最普遍的規(guī)則，其委員會成員來自歐盟多數國家。[31] 值得一提的是，美國法律“重述”（restatement）為歐盟合同法原則的起草提供了借鑒，尤其《美國法律重述》起草過程中所運用的“方法”（methodology）在一定程度上影響了《歐盟合同法原則》的起草。[32] 兩部法律中都是從現行多樣性的規(guī)則中找出最普遍和最合適的原則，都試圖將現行多樣性的規(guī)則變得更加系統(tǒng)、連貫和一致。[33] 然而，《美國法律重述》的根本目的是要告訴人們什么是法律，法律是怎樣的；而歐盟合同法重述的根本目的則是要使多樣性的各成員國現行法律更加協調、統(tǒng)一。[34]

（二）為境內跨國交易減少了法律上的障礙，在一定程度上促進“單一市場”經濟的發(fā)展。[35] 蘭德委員會在起草合同法原則之時，首先明確了統(tǒng)一的合同法應當要為歐盟境內的跨國交易提供便利，減少由于各成員國法律的多樣性帶來的經濟上的阻礙。其起草的最根本動力就是為了促進“單一市場”經濟的發(fā)展。由于歐盟賦予了該合同法原則可由當事人自行選擇適用的效力，從而為跨國交易提供了便利，可以說在一定程度上推動了“單一市場”的構建。然而，由于該合同法原則性質上屬于“軟法”（soft law），同時由于歐盟層面上其它立法的空白，以至在合同實踐中很少被當事人適用。這也是其對經濟發(fā)展影響局限性之所在。

（三）為歐盟私法的進一步統(tǒng)一奠定基礎。自上世紀八十年代以來，為促進“單一市場”經濟的發(fā)展，歐盟已意識到在進行貨幣統(tǒng)一的同時，應當要解決各成員國私法多樣性所帶來的障礙。私法的統(tǒng)一成為八十年代以來法學界最熱衷的話題之一。而合同法作為私法統(tǒng)一中最核心的部分，要真正消除私法多樣性對“單一市場”構建的阻礙，第一步和最重要的一步則是要進行合同法的統(tǒng)一。[36]《歐盟合同法原則》為歐盟重述了一套最普遍適用的規(guī)則，為今后私法領域的進一步統(tǒng)一奠定了基礎。蘭德委員會在起草過程中所采用的研究方法，也為今后私法的進一步統(tǒng)一提供了經驗。

（四）對立法者和法官提供了指導意義。[37]《歐盟合同法原則》通過采用歐盟各國最普遍接受的規(guī)則的方式解決了合同法的部分核心問題，但并非所有的規(guī)則都與各成員國本國法相一致。由于各成員國立法的相互沖突，該合同法原則不得不舍棄少部分國家所采用的一些原則或標準。而最終所采用的合同法問題的解決方式，無疑具有對各成員國立法者和法官提供指導的作用。在全球一體化經濟的影響下，各國立法者都努力使本國法律與國際上最普遍和最先進的法律相接軌，以減少本國法與國際普遍規(guī)則的明顯不一致所帶來的經濟上的阻礙?？梢哉f，《歐盟合同法原則》在一定程度上促使各成員國今后的立法同歐盟立法趨于一致。

（五）提供了一套可供討論的術語和規(guī)則?！稓W盟合同法原則》中將大陸法系國家普遍采用的“誠實信用”、“公平”等原則提升到了一個至高點。其采用的術語和規(guī)則為歐盟各成員國間的討論奠定了基礎，歐盟其它層面上的立法和研究也將圍繞《歐盟合同法原則》提供的這套術語和規(guī)則得以展開，從而使這些模糊概念的定義和標準更加明確、清晰，同時也為這些規(guī)則能否反映歐盟各成員國立法最普遍的原則提供了討論的平臺。

綜上所述，《歐盟合同法原則》的頒布，客觀上促進了歐盟私法的發(fā)展，是歐盟私法史上的里程碑。[38] 然而，由于歐盟其它層面上立法的空白，這部合同法對促進歐盟“單一市場”的作用有著自身的局限性。而歐盟“單一市場”的構建要求私法上更廣泛領域的進一步統(tǒng)一。

1997年荷蘭政府在海牙的斯汶根（Scheveningen）海岸舉辦了歐盟私法研討會，將歐盟民法典設想第一次開始付諸實際行動，具有劃時代的意義。[39] 雖然這次會議并未倡導制定一部對歐盟有強制執(zhí)行力的民法典，但在這次會議上，德國學者克雷斯蒂安·馮·巴爾（Christian von Bar）開始組建“歐盟民法典研究小組”（Study Group on a European Civil Code），邁出了歐盟民法典起草最重要的一步?，F在的民法典草案正是以該小組為核心所完成的。值得一提的是，“歐盟民法典研究小組”的大部分成員來自“蘭德委員會”，因此可以說“歐盟民法典”是《歐盟合同法原則》的延續(xù)和發(fā)展。[40]

歐盟“單一市場”構建的需求客觀上加快了私法統(tǒng)一的步伐，1999年歐盟理事會（European Council）倡導進一步對各成員國民事立法進行研究和協調，以消除多樣性法律給歐盟貨物流通帶來的阻礙，并規(guī)定理事會于2001年回饋研究報告。[41] 2001年7月11日，歐盟委員會（European Commission）向理事會和議會（European Parliament）提交的“通訊”（Communication）[42] 將歐盟私法的統(tǒng)一推向頂峰。該“通訊”旨在建立一套完整的歐盟合同法規(guī)則，并規(guī)定私法的研究不僅限于學術上對債權法統(tǒng)一的可行性和必要性的討論，同時也應深入到商業(yè)實踐領域。歐盟委員會在這份“通訊”中提出了改變現有私法的四條途徑：[43]

（一）歐盟采取不作為政策，將問題留給市場解決。在這條途徑中，歐盟認為問題是由于市場造成的，但是市場自身也是解決其問題最有效的途徑。由于經濟發(fā)展和商業(yè)競爭的影響，同時也由于自由的市場賦予了合同雙方當事人自行選擇適用法律的權利，這些由市場引起的問題都可以通過其自身，或者通過一些團體、組織，如消費者團體、非政府組織（NGO）等加以解決。除此之外，各成員國的立法者在促進經濟發(fā)展的刺激下，也會尋找出解決這些問題的途徑，使本國私法與其它國家私法相融合以減少法律不統(tǒng)一所帶來的經濟發(fā)展中的阻礙。通過以上方式，可以達到通過市場來協調各成員國法律多樣性所帶來損害的目的。而在這一過程中，歐盟所要做的只是倡導和鼓勵市場自行解決其引發(fā)的問題，以促使個人利益與公共利益更好的協調。

（二）促進合同法最普遍適用原則的發(fā)展，以達到各成員國法律的融合。在這條途徑中，歐盟倡議應該對比較法進行更加深入的研究，通過這些研究找出各成員國合同法最普遍性的規(guī)則。通過這些最普遍適用的規(guī)則來進一步指導各成員國的立法，同時也對今后歐盟其它領域的立法具有重要的借鑒意義。但是該套合同法共同原則不具有約束力，只具有指導作用。

（三）改進現有私法。由于歐盟頒布的法律、規(guī)則、指令和建議之間的不協調和不系統(tǒng)，自1996年以來，“內部市場立法簡化”（Simpler Legislation for the Internal Market）項目得到了啟動。其目標主要在于簡化和完善歐盟立法，使各法律、規(guī)則、指令、建議之間相互協調、更加系統(tǒng)。在該條途徑中，歐盟倡議應對現有私法領域內的立法進行簡化、重新修改，以使其內部相互統(tǒng)一。

（四）頒布一套有強制力的立法。過去歐盟通常采用“指令”、“規(guī)則”和“建議”的形式來促進私法的統(tǒng)一。然而，這三種形式都有其不完善之處，其中“指令”通常采取可由成員國自主選擇條款的方式，其自主選擇的特點給“單一市場”所要求的私法統(tǒng)一帶來了嚴重阻礙；而“規(guī)則”相比起來靈活性減弱很多，這種強制性的執(zhí)行容易給各成員國本國法帶來危害，并且“規(guī)則”之間、“規(guī)則”與“指令”之間相互缺乏一種內部的協調性；而“建議”則純粹是由各成員國自行選擇的一套規(guī)則，對“單一市場”經濟的發(fā)展未帶來直接的、實際性的便利。在這條途徑中，歐盟提出三種具體的方式供各界討論：1、制度一套可由當事人自由選擇的規(guī)則，這套規(guī)則可與各成員國法律同時存在；2、制定一套有強制力的規(guī)則，但是可以允許當事人在合同中明確排除適用；3、制定一套強制力規(guī)則，當事人無權排除適用，該套規(guī)則也將取代現行成員國的立法。

該份“通訊”意在向社會各界尋求解決各成員國私法多樣性對“單一市場”構建所帶來的阻礙。僅兩年時間內，歐盟收到來自各界的回復181份。[44] 其中，商業(yè)界人士普遍贊同第一種解決途徑，也就是將問題留給市場，歐盟采取不作為政策。[45] 而學術界、法官則更多的贊同第二種和第三種途徑，也就是發(fā)展一套有指導意義的合同法規(guī)則或者改進現有私法。[46] 而在這份“通訊”以后，歐盟法學界針對“私法統(tǒng)一”這個問題的討論也達到了前所未有的程度。

2003年2月，歐盟委員會通過“行動方案”（Action Plan）[47] 對“私法統(tǒng)一”問題進行回復。在這份“行動方案”中，歐盟第一次提出了構建一套《共同參照框架》（Common Frame of Reference）的計劃，從而建立起一套共同的歐盟合同法規(guī)則和術語。[48] 委員會于2004年月10月通過“隨后通訊”（Follow-up Communication）[49] 的形式再次確認了“行動方案”中所提出的設想與計劃，并明確表示將于2009年完成《共同參照框架》的準備工作。[50]

歐盟所頒布的上述各項文件及其行動指南表明了，“私法統(tǒng)一”這一問題已經由學術討論上升到了政治層面。[51] 而統(tǒng)一的根本動力，則是為了實現“單一市場”的構建，達到歐盟境內的貨物、人員、服務和資本的自由流通，或者說是為了繁榮“內部市場”（Internal Market）。統(tǒng)一的最終目標，則是重述一套歐盟各成員國間最普遍適用的規(guī)則，以減少私法多樣性帶來的阻礙。[52]

2007年12月28日，《共同參照框架草案：暫時性版本》（Drafted Common Frame of Reference: Interim Outline Edition）提交至歐盟。但是該份草案并未完全按歐盟在“行動方案”中所設想的那樣僅僅提供一套合同法的普遍原則和術語。該草案在此基礎上，將合同法、侵權法、財產法、不當得利等規(guī)則全部起草完畢，大多數法學學者直接將其稱為“民法典草案”（Drafted Civil Code）。[53] 該民法典草案，是由“歐盟民法典研究小組”和“歐盟現行私法研究小組”（Research Group on Existing EC Private Law or Acquis Group）歷時四年起草的結果，起草小組匯集了歐洲頂尖的民法學專家，預期促使歐盟于2009年賦予該草案可由當事人自行選擇適用的法律效力。[54]

三、民法典起草之爭

自1989年歐盟第一次正式提出構建一部統(tǒng)一民法典的設想以來，在近二十年的討論中，是否有必要構建這部民法典，構建這部民法典的可行性和怎樣構建則，成為討論的主要議題。在討論的過程中，也引發(fā)了不少反對民法典構建者的批判?！稓W盟民法典草案》也就是在這些討論和批判中逐漸走向成熟。

（一）構建民法典的必要性

1、“單一市場”的構建

構建一部統(tǒng)一民法典的設想，是以“各成員國多樣性私法嚴重阻礙歐盟‘單一市場’發(fā)展”的假設為前提之下提出來的。[55] 正因為民法典與市場經濟的繁榮有著天然密不可分的聯系，在發(fā)展“單一市場”經濟的要求下，民法典這一設想被提上議程。[56] 然而，就該假設并未進行過實踐性調查，究竟各成員國多樣性私法是否對歐盟經濟的發(fā)展造成阻礙，一直僅停留于學術理論上的討論。該假設的主要依據，來源于民法典與經濟發(fā)展天然的內在聯系，多數學者認為私法的統(tǒng)一必然會促進經濟的發(fā)展與繁榮；[57] 其次，該假設建立在多樣性的私法給市場增加了交易成本和不確定因素這一經濟學原理基礎之上。[58] 因為私法主體通常在簽訂合同之前都需要了解他國法律，這樣就無形中造成了合同成本的增加。并且，對其它成員國法律的不熟悉，也可能使合同增加了不確定和不安全因素。在種種假設之下，構建一部民法典成為歐盟的當務之急，因為統(tǒng)一的民法典能夠減少當事人在跨國交易中對法律多樣性的擔憂，降低交易成本，減少合同的不確定因素，從而促進“單一市場”的發(fā)展。[59]

然而，近年來有學者指出，多樣性私法并未阻礙歐盟“單一市場”的發(fā)展和繁榮。[60] 由于合同雙方當事人在很多情況下并非要對他國法律進行了解，并且多數合同都會對法律的適用作出選擇。同樣，從2001年歐盟理事會“通訊”的回復中得知，商業(yè)界人士更青睞于歐盟采取不作為政策，從而可推斷事實上私法的多樣性并未對跨國經濟和商業(yè)交易的發(fā)展造成阻礙。因此，反對構建統(tǒng)一民法典者批評說，近年來歐盟及各界對民法典所作出的舉措都是建立在虛無縹緲的假設基礎之上的，應當對實際情況進行調查。批判者在此基礎上，更倡導對歐盟各成員國私法進行更深入的比較性研究，將各成員國私法的不同之處展現出來，使市場主體能夠更明確的了解這些不同，從而在合同中選擇所適用的法律。[61] 然而，批判者的這些建議，同樣也是建立在學理假設的基礎之上的。更多的學者仍然從民法典與經濟繁榮的天然聯系出發(fā)，為這部偉大民法典的構建而付出努力。[62]

2、“弱勢群體”的保護

除了“單一市場”構建的需要外，推動民法典構建的另一因素是對弱勢群體的保護。[63] 有學者提出，在選擇法律適用時，合同強勢一方主體將會選擇適用他們更了解、對弱勢方保護標準更低的成員國法律。自十九世紀末期以來，隨著壟斷企業(yè)的出現，格式合同的廣泛運用，人權運動的蓬勃興起，“弱勢群體”的保護正影響著合同法的發(fā)展。格蘭特·吉爾默（Grant Gilmore）在《契約的死亡》一書中，闡述了古典契約法正逐步消亡，合同法也正逐漸被侵權法所侵吞的現象。[64] 而造成這一現象的原因之一，則是由于“弱勢群體”的保護正逐漸受到社會的重視，傳統(tǒng)的以“對價”為核心的英美契約法也逐步受到沖擊。法理學者普遍認為，當私法雙方主體的地位明顯有強弱之分時，法律應向弱勢群體傾斜從而維護法律的公平與正義。而在歐盟民法典起草過程中，更多的學者從“保護弱勢群體”這一角度出發(fā)，認為構建一部統(tǒng)一的民法典是當務之急，是非常必要的。他們認為，統(tǒng)一民法典可以更好的平衡強弱主體雙方的地位，使私法主體強勢一方更多的考慮到弱勢一方的利益，防止其利用合同中的法律適用條款而對弱勢方造成損害。

值得一提的是，歐盟私法的統(tǒng)一最初是由保護消費者利益發(fā)展而來。八十年代，荷蘭著名法學家伊瓦德·鴻德爾斯（Ewoud Hondius）就開始對歐盟范圍內消費者權益的保護進行調查，調查結果顯示法律對消費者法的介入已經刻不容緩。在他在倡導下，歐盟逐步頒布了保護消費者和其它弱勢群體的一些相關“指令”。然而批判者也指出，歐盟沒有權力以保護“弱勢群體”為由對私法進行統(tǒng)一，因為歐盟的權力限于，僅在可能“直接”影響、阻礙“單一市場”發(fā)展中的貨物、人員、服務和資本自由流通之時，才可以對各成員國法律多樣性的特定領域進行協調，而“弱勢群體”的保護不符合歐盟促進“單一市場”經濟發(fā)展這一目標。[65] 但是，縱觀歐盟近二十年來的舉措，歐盟在私法領域內頒布的大部分指令都是為了達到對弱勢群體利益的保護，歐盟對私法的統(tǒng)一最初也是由保護消費者利益發(fā)展而來。[66] 因此，多數學者認為，在“弱勢群體”的保護不斷加深的同時，歐盟私法的統(tǒng)一也將融入該理念。

3、統(tǒng)一與自然融合

本世紀初，在民法典構建的討論如火如荼之時，有學者提出“規(guī)則優(yōu)勝劣汰論”（Best Rule Survival）。[67] 他們認為在市場的激烈競爭中，根據當事人的自由選擇，最好的規(guī)則將會生存下來，而其它規(guī)則由于當事人不選擇將被逐漸拋棄。各成員國的立法同樣也會朝著這些“最優(yōu)規(guī)則”而不斷改進，最后達到這些“最優(yōu)規(guī)則”的普遍適用。這種融合方式可使歐盟規(guī)則自然的走向統(tǒng)一。該理論在學界并未引起太大關注，卻代表了一批民法典反對者希望歐盟私法自然統(tǒng)一的觀點。本文作者認為，這一理論有以下兩方面缺陷：其一，如何定義“最優(yōu)規(guī)則（Best Rule）”？在當事人自由選擇適用法時，合同的強勢一方主體更傾向于選擇對弱勢群體保護程度更低的法律，而由于他們地位的特殊性，如果沒有法律介入的話，將會導致多數跨國合同，尤其是在消費領域和壟斷行業(yè)，合同的適用規(guī)則將由強勢一方決定。在沒有法律介入的情況下，這些規(guī)則很可能會被普遍適用，那么這些被普遍適用的規(guī)則是否可以被認定為“最優(yōu)規(guī)則”？其二，法律并非能像達爾文的“進化論”那樣采用“優(yōu)勝劣汰”的原理。因為法律是統(tǒng)治階級意志的產物，需要由各國立法機關強制頒布，并由司法機關實施。隨著全球化經濟的發(fā)展，各國法律在與國際接軌的同時，仍將受其歷史、法律文化及社會的影響。即使這些規(guī)則被所有成員國采用，但各國因其文化等因素的影響，對各規(guī)則的理解，包括術語的定義，都會有所不同。[68] 如果歐盟采取不作為的政策，很難預料各國私法將會自然走向統(tǒng)一。18世紀以后歐洲私法的各國化就是一個最好的證明。此前，歐盟各國都享有一套來自羅馬法的共同法律。[69] 而從18世紀開始，各國法律逐漸民族化、多樣化，從而造成當今歐盟各國私法的差異明顯增大。[70] 我們很難預見今后歐盟私法不會繼續(xù)多樣化、民族化。因此，本文作者認為，“規(guī)則優(yōu)勝劣汰論”缺乏足夠的論證。

綜上所述，在經歷二十多年是否需要建立一部民法典的爭論后，在“單一市場”構建和“弱勢群體”保護的推動下，歐盟統(tǒng)一民法典成為時代的必然產物。

（二）、構建民法典的可行性

1、法理基礎

從構建一部統(tǒng)一民法典的設想提出之日起，法理學者就指出歐盟沒有權力來頒布統(tǒng)一民法典。他們認為歐盟根據《羅馬公約》所建立，《馬斯特里赫特條約》對其有所調整，然而這些公約并未賦予歐盟可以對一般私法規(guī)則進行協調的權力，歐盟只能對私法的特定領域，如消費者法、不正當競爭法等進行調控。[71] 同時，法理學者依據國家主權至高無尚原則，認為在國家之上沒有更高的單位，歐盟僅由其各成員國共同締結而成，其權力來源于成員國所賦予，因此歐盟不能凌駕于其成員國之上來行使權力。而民法典使歐盟需要超出各成員國締結條約中賦予的權力范圍才能得以頒布。因此，批判者普遍認為歐盟頒布統(tǒng)一民法典缺乏法理基礎。支持民法典構建者則往往從《歐洲共同體條約》第100條及第100條甲第1款中尋求法律基礎。[72] 條約第100條規(guī)定：“經委員會建議并同歐洲議會及經濟和社會委員會協商后，理事會應以一致同意發(fā)出指令，以使各成員國對共同市場的建立和運轉直接影響的法律、條例或行政法規(guī)趨于一致?！盵73] 第100條甲第1款規(guī)定：“理事會應依據第189條乙中的程序并同經濟和社會委員會協商后，采取措施以使那些以內部市場的建立和運轉作為其目標的成員國的法律、條例或行政法規(guī)趨于一致?！盵74] 他們認為對這兩項條款進行廣義上的解釋，可以作為歐盟民法典頒布的法理基礎。鑒于該廣義解釋有所牽強，在民法典草案起草完成后，學者們更多地尋求促使歐盟賦予該草案可供當事人選擇適用的效力，而并非頒布一部有強行執(zhí)行力的法典。他們認為《歐共體條約》第65條、第94條、第95條及第308條的擴大解釋，可使歐盟有權力賦予這部民法典草案可供當事人選擇適用的效力。[75] 但是反對者提出了由于民法典并非與建立“單一市場”有“直接”聯系，歐盟的權力只限于為“直接”促進貨物、人員、服務和資本的自由流通而頒布一套可選擇適用的規(guī)則。因此，反對者認為，歐盟不能根據這些條款賦予民法典草案任何效力。[76] 但這些討論始終是建立于法理學之上。歐盟近年來在促進法律統(tǒng)一上的一些舉措都已遠遠超出其權力行使的范圍，尤其近年來在私法一般規(guī)則上的統(tǒng)一更加表明“市場與效率”是其行動的指南，《歐盟合同法原則》被賦予可由當事人選擇適用的效力就是一個最好的證明。[77]

2、法律文化多樣性

最初，歐洲學者更熱衷于構建一部具有強制執(zhí)行力的民法典來取消所有成員國多樣性法律所帶來的內部市場自由流通的阻礙。而 “統(tǒng)一”（unification）一詞則通常被用以表達對統(tǒng)一民法典的期望。九十年代中期以來，比埃爾·勒康（Pierre Legrand）提出了由于歐盟各成員國法律文化、基礎、社會多樣性的存在，歐盟私法其實并未走向統(tǒng)一，同時也不可能構建一部歐盟民法典的觀點引起學界激烈討論。勒康于1996年發(fā)表的《歐盟法律沒有融合》（European Legal Systems are not Converging）及1997年在《當代法學》（Modern Law Review）上發(fā)表《反對歐盟民法典》（Against a European Civil Code）兩文，引起學界巨大反響。同時也引起學界多數學者對此觀點的強烈批判。比埃爾·勒康的主要觀點如下：[78]

（一）由于歐盟各國法律文化的根本性差異，各國法律將不會融合。同一部法律需要植根于對法律有著相同的理解、傳統(tǒng)、習慣和生活方式的同一社會之中。法律文化對法律條文的解釋有著重大的影響。而各成員國間法律文化差異明顯太大，歐盟統(tǒng)一法律只能建立在各國文化相互融合那部分基礎之上。只有具備共同價值觀的基礎，才可能有統(tǒng)一私法的誕生。

（二）大陸與英美兩大法系的表現形式和淵源差異明顯。普通法系國家的法律是建立在法院判決的基礎之上，通過案例法的形式將規(guī)則呈現出來；與此相反，大陸法系國家的法律則是建立在法律條文基礎之上，通過成文法的形式將規(guī)則展示出來。普通法系國家的傳統(tǒng)是遵從“法官造法”的原則，即法律是法官創(chuàng)造出來的；而大陸法系國家的法律則是由立法者“制定”的。由此可見，歐盟成員國兩大法系明顯的沖突將導致統(tǒng)一民法典構建的夢想不可能實現。

（三）兩大法系的法律方法相互沖突。英國法采用“歸納法”（inductive）的推理，將規(guī)則從事實中提練出來；而大陸法系則采用“演繹法”（deductive），所有案件事實的宣判都將從法條或法典中引伸出來。兩大法系國家的法律方法存在著根本性的對立，而歐盟統(tǒng)一民法典的構建則需要從中遵循一種法律方法論，無論遵循哪種方法論，都將會對另一法系造成致命性的傷害。

綜上所述，勒康認為歐盟成員國間兩大法系差異明顯，甚至存在著對立的現象。同時由于歐盟各成員國法律間缺乏共同的法律文化、基礎和價值觀，而民法典的構建需要有一套共同的法律價值觀和基礎為前提。因此，統(tǒng)一民法典是不可能建立的。正如一個成年人去學習另一國家的語言，不論如何學習，即使會說的很流利，也不可能像一個本國人那樣。法律也是如此，不論大陸法系國家的學者如何去學習英國法，也不能夠像英國律師那樣了解自己國家的法律。

勒康的觀點在學界引起巨大震撼，受到了多數熱衷于構建民法典學者的無情批判。其中歐洲著名法理學家馬可·凡·霍克（Mark van Hoecke）率先對勒康進行了強烈的批判，他認為勒康的觀點忽視了以下兩點重要內容：[79] 第一，文化的不斷改變性?；艨酥赋觯糠N文化都并非像勒康所述那樣是封閉不變的，而是開放、動態(tài)變化的。這種動態(tài)的改變就使文化可以相互融合，相互改變。歐盟各成員國法律文化也是如此，縱觀歷史發(fā)展，各國文化和法律體系、制度都是隨之而變的。當今兩大法系國家存在更多的是共同的規(guī)則和理念，而相互對立或者沖突的那部分則是可以改變的。這小部分的對立和沖突并不能阻礙民法典的構建；第二，文化的相互融合性。隨著歐盟間市場流通自由的發(fā)展，人員的流通則可以促使社會文化多樣性的發(fā)展，客觀上無形的促進了各民族文化間的相互融合。值得一提的是，在歐盟私法融合過程中，法學教育的重視也使統(tǒng)一民法典的進程加快。為促進各成員國間文化的相互融合，歐盟資助建立了“依拉斯姆斯”（Erasmus）項目。其中，法學教育是該項目的一個重要組成部分。項目招收的法學學生需要在三個以上的國家進行學習。這種教育方式客觀上促進了歐盟比較法學研究的發(fā)展，法律人員的流動無形中也促進了法律文化的融合。[80]

同樣，也有學者指出，《聯合國國際貨物銷售合同公約》就是一個最好的證明。[81] 該公約在一百多個國家得到批準，而這一百多個國家不僅包括了兩大相沖突的法系，相比于歐盟成員國的數量來說，這部公約需要在更多的法律文化和基礎相互沖突，甚至相互對立的國家中得到實行。它的實行已充分說明法律文化多樣性不會對統(tǒng)一法律的實施構成根本性的障礙。[82] 值得一提的是，在德國對《聯合國國際貨物銷售合同公約》曾經有一個爭對律師團體的調查，調查結果顯示該公約在實際生活中極少被當事人適用。其原因有二：第一是有百分之七十的律師沒有聽說過該公約；第二是因為對該公約的條款缺乏一個權威機構進行解釋，以至于在合同糾紛出現時不能對公約條款作出準確的預測，從而增加了合同的不確定因素。

然而，不論如何，勒康提出的觀點影響了歐盟民法典的起草思路，將“法律文化”的影響提上了議程。學者由最初期待著頒布一部有強行執(zhí)行力的統(tǒng)一民法典，逐漸意識到了文化多樣性所帶來的社會價值，而歐盟則應保護這種多樣性價值的存在。進入九十年代中期以來，“協調”（harmonisation）一詞取代了“統(tǒng)一”（unification），因為“統(tǒng)一”一詞暗示出了外來強制力下的單一化，從而造成文化多樣性的損害。而“協調”一詞在意味著這種法律單一化的同時，也暗含了法律自然的融合，因此更受學者的青睞。[83] 總而言之，法律文化多樣性的提出使歐盟民法典的起草和研究更加走向成熟，也就是在這些激烈討論中，才孕育出了今天這部先進的民法典草案。

注釋:

[1] Perter A.J. van den Berg， The Politics of European Codification: A History of the Unification of Law in France， Prussia， the Austrian Monarchy and the Netherlands， Europa Law Publishing， 2007， 13-34.

[2] Rene David， Henry P. de Vries， The French Legal System: An Introduction to Civil Law System， Oceana Publications， 1958， pp. 9-16.

[3] John H. Crabb， The French Civil Code， Kluwer Law and Taxation Publishers， pp. xx-xxiv.

[4] 羅馬法后期采用意思主義觀點有所爭議，也有學者提出羅馬法后期并未采用意思主義，也并未保護當事人的內心意思，而是基于“道德”上的考慮。

[5] 當今比利時仍適合拿破侖民法典，但是立法和案例法對原法典有所修改；荷蘭民法典于1838年頒布，但只在拿破侖民法典基礎上進行了簡單的修改。參見： R.C.van Caenegem， An Historical Introduction to Private Law， Cambridge University Press， 1992， pp.1-2.

[6] Catherine Elliott， Eric Jeapierre， Catherine Vernon， French Legal System， Person Longman， 2006， pp. 1-14.

[7] Rudolf Huebner， A History Germanic Private Law， Norwood Press， 1918， pp. xliii-l.

[8] J.Zekoll， M. Reimann， An Introduction to German Law， Kluwer Law International， 2005， pp. 2-3.

[9] B.S. Markesinis， W. Lorenz， G. Dannemann， The German Law of Obligations， Volume 1， The Law of Contracts and Restitution: A Comparative Introduction， Clarendon press， 1997， pp. 9-13.

[10] 意大利民法典于1942年重新頒布，波蘭民法典于1966年重新頒布，荷蘭民法典于1992年重新頒布。

[11] Ewan McKendrick， Traditional Concepts and Contemporary Values， European Review of Private Law， Vol. 10， 2001， p. 95.

[12] Ewoud Hondius， European Private Law- Survey 2000-2002， European Review of Private Law， Vol. 10， 2002， pp. 865-866.

[13] Horst Eidenmuller， Florian Faust， Hans Christoph Grigoleit， Nils Jansen， Gerhard Wagner， Reinhard Zimmermann， The Common Frame of References for European Private Law: Policy Choices and Codification Problems， Modern Law Review， vol. 71， 2008， p. 506.

[14] Walter van Gerven， The ECJ Case-law as a Means of Unification of Private Law? Arthur Hartkamp， Martijn Hesselink， Ewoud Hondius， Carla Joustra， Edgar du Perron， Muriel Veldman， Towards a European Civil Code， 2004， Kluwer Law International， pp. 101-125.

[15] Jens Karsten， Ali R. Sinai， The Action Plan on European Contract Law: Perspectives for the future of European Contract Law and EC Consumer Law， Journal of Consumer Policy， Vol. 2003， pp. 159-165.

[16] Council Directive 84/450/EEC of 10 September 1984 relating to the approximation of the laws， regulations and administrative provisions of the Member States concerning misleading advertising.

[17] Council Directive 85/374/EEC of 25 July 1985 on the approximation of the laws， regulations and administrative provisions of the Member States concerning liability for defective products.

[18] Christian von Bar， Working Together Toward a Common Frame of Reference， Juridica International， Vol. X， 2005， pp.17-20.

[19] Jan Smits， The Future of European Contract Law: On Diversity and the Temptation of Elegance， The paper was presented at the Conference Towards a European Ius Commune in Legal Education and Research， Maastricht Faculty of Law， 25-26 October， 2001， p. 4.

[20] Simone Leitner Case， Case C – 168/00， [2002] ECR I-2631.

[21] Council Directive 90/314/EEC of 13 June 1990 on package travel， package holidays and package tours.

[22] Jan Smits， The Future of European Contract Law: On Diversity and the Temptation of Elegance， The paper was presented at the Conference Towards a European Ius Commune in Legal Education and Research， Maastricht Faculty of Law， 25-26 October， 2001， p. 1-8.

[23] Klaus-Heiner Lehne， Perspectives of European Private Law， ERA Forum， Vol. 3， 2002， p.87.

[24] P.S. Atiyah， An Introduction to the Law of Contract， Clarendon Press， pp. 1-5.

[25] Bernardo Perinan， A Romanistic Approach on Unified European Private Law， Roman Law Society of America， Roman Legal Tradition， Vol. 1， 2002， p. 109.

[26] Resolution of the European Parliament on action to bring into line the private law of the Member States of 26.06.1989， O.J. EC 1989 C 158/400.

[27] Resolution of the European Parliament on the harmonization of certain sectors of the private law of the Member States of 25.07.1994， O.J. EC 1994 C 205/518.

[28] Ole Lando & Hugh Beale， Principles of European Contract Law: Parts I and II， Kluwer Law International， 2000， p. xi.

[29] Peter A. J. van den Berg， The Politics of European Codification: A History of the Unification of Law in France， Prussia， the Austrian Monarchy and the Netherlands， Europa Law Publishing， 2005， p. 3.

[30] Danny Busch， Ewoud H. Hondius， Hugo J. van Kooten， Harriet N. Schelhaas， Wendy M. Schrama， The Principles of European Contract Law and Dutch Law: A Commentary， Kluwer Law International， 2002， p. 15.

[31] Hans-W. Micklitz， The Principles of European Contract Law and the Protection of the Weaker Party， Journal of Consumer Policy， Vol. 27， 2004， pp. 337-341.

[32] Martijn W. Hesselink， Gerard J.P. de Vries， Principles of European Contract Law， Kluwer， 2001， pp. 12-65.

[33] Jens Karsten， Gosta Petri， Towards a Handbook on European Contract Law and Beyond: The Commission’s 2004 Communication “European Contract Law and the Revision of the Acquis: The Way Forward”， Journal of Consumer Policy， Vol. 28， 2005， p. 40.

[34] Brian A. Blum， Amy C. Bushaw， Contracts: Cases， Discussions and Problems， Aspen Publishers， 2002， pp. 9-10.

[35] Luisa Antoniolli， Anna Veneziano， Principles of European Contract Law and Italian Law， Kluwer Law International， 2005， pp. 11-15.

[36] Ewoud Hondius， Finding the Law in a New Millennium: Prospects for the Development of Civil Law in the European Union， Mauro Bussani & Ugo Mattei， The Common Core of European Private Law， Kluwer Law International， 2003， pp. 79-96.

[37] Ole Lando and Hugh Beale， Principles of European Contract Law， Parts I and II， Kluwer Law International， 2000， p. xxii.

[38] Stefan Grundmann， General Clauses and Standards in European Contract law: Comparative law， EC Law， and Contract Law Codification， Kluwer Law International， 2006， pp. 16-32.

[39] Ewoud Hondius， Towards a European Civil Code， Arthur Hartkamp， Martijn Hesselink， Ewoud Hondius， Carla Joustra， Edgar du Perron， Muriel Veldman， Towards a European Civil Code， Kluwer Law International， 2004， p. 4.

[40] Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition， european law publishers， 2008， p. 24.

[41] European Council of Tampere， 15/16.10.1999， Presidency Conclusion， paragraph 39: “As regards substantive law， an overall study is requested on the need to approximate Member States’ legislation in civil matters in order to eliminate obstacles to the good functioning of civil proceedings. The Council should report back by 2001.”

[42] Communication from the Commission to the Council and the European Parliament on European Contract Law of 11.7.2001， COM (2001) 398 final， O.J. EC 2001 C 255/1.

[43] Id， pp. 13-19.

[44] Communication from the Commission to the European Parliament and the Council， A More Coherent European Contract Law， An Action Plan， COM (2003)， 68 final， p. 4.

[45] Id， pp. 4-5.

[46] Id.

[47] Communication from the Commission to the European Parliament and the Council， A More Coherent European Contract Law， An Action Plan， COM (2003) 68 final.

[48] Id， p. 15.

[49] Communication from the Commission to the European Parliament and the Council of 11.10.2004 – European Contract Law and the revision of the acquis: the way forward， COM (2004) 651 final.

[50] Jens Karsten， Gosta Petri， Towards a Handbook on European Contract Law and Beyond: The Commission’s 2004 Communication “European Contract Law and the Revision of the Acquis: The Way Forward”， Journal of Consumer Policy， Vol. 28， 2005， p. 32.

[51] Thomas Wilhelmsson， Social Contract Law and European Integration， Aldershot: Dartmouth， 1995， pp. 5-23.

[52] Christian Elisabeth Cornelis Jansen， Towards a European Building Contract law: Defects Liability: A Comparative Legal Analysis of English， German， French， Dutch and Belgian Law， Schoordijk Instituut， 1998， pp. 12-43.

[53] Martijn W. Hesselink， The Politics of a European Civil Code， Kluwer Law International， 2006， p. 4.

[54] Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition， european law publishers， 2008， p. 37.

[55] Roy Goode， Contract and Commercial Law: The Logic and Limits of Harmonisation， 2003 METRO， Institute for Transnational Legal Research， pp. 10-13.

[56] Hein Kotz， Axel Flessner， European Contract Law: Formation， Validity， and Content of Contracts; Contract and Third Parties， Clarendon Press， 1997， p. v-vi.

[57] Martin J. Doris， Dispute Avoidance and European Contract Law Dealing with Divergence， European Law Publishing， 2008， pp. 5-32.

[58] Helmut Wagner， Economic Analysis of Cross-Boarder Legal Uncertainty: The Example of the European Union， Jan Smits， The Need for a European Contract Law: Empirical and Legal Perspectives， Europa Law Publishing， 2005， pp. 27-44.

[59] Martijn W. Hesselink， Gerard J.P. de Vries， Principles of European Contract Law， Kluwer International， 2001， pp. 8-42.

[60] Wouter Snijders， Building A European Contract Law: Five Fallacies and Two Castles in Spain， European Journal of Contract Law， Vo. 7， 2003， pp. 3-6.

[61] Id， pp. 6-9.

[62] Christoph U. Schmid， Legitimacy Conditions for a European Civil Code， European University Institute， pp. 6-21.

[63] Ewoud Hondius， The protection of the Weaker Party in a Harmonised European Contract Law: A Synthesis， Journal of Consumer Policy， Vol. 27， 2004， pp. 245-251.

[64] Grant Gilmore， The Death of Contract， Columbus: Ohio State University Press， 1974， pp. 1-25.

[65] Brigitta Lurger， The Future of European Contract Law between Freedom of Contract， Social Justice， and Market Ratioonality， European Review of Contract Law， Vol. 1， 2005， pp. 442-468.

[66] Ewoud Hondius， European Private Law-Survey 2000-2002， European Review of Private Law， Vol. 6， 2002， pp. 866-890.

[67] Jan Smits， The Making of European Private Law: toward a Ius Commune European as a mixed legal system， Intersentia: Antwerp， 2002， pp. 59-71.

[68] Martijn W. Hesselink， The New European Private Law: Essays on the future of Private Law in Europe， Kluwer Law International， 2002， pp. 11-28.

[69] James Gordley， An Introduction to the Comparative Study of Private Law: Readings， Cases， Materials， Cambridge University Press， 2006， pp. 5-45.

[70] James Gordley， The Enforceability of Promise in European Contract Law， Cambridge University Press， 2001， p. 5-12.

[71] Ewoud Hondius， Towards a European Civil Code， Arthur Hartkamp， Martijn Hesselink， Ewoud Hondius， Carla Joustra， Edgar du Perron， Muriel Veldman， Towards a European Civil Code， Kluwer Law International， 2004， pp. 7-8.

[72] Jacques Ziller， The Legitimacy of the Codification of Contract Law in the View of the Allocation of Competences between the European Union and its Member States， Martijn Hesselink， The Politics of a European Civil Code， pp. 89-113.

[73] Article 100， Treaty establishing the European Economic Community， 1957.

[74] Article 100a， Treaty establishing the European Economic Community， 1957.

[75] Martijn W. Hesselink， Jacobien W. Rutgers， Tim de Booys， The legal basis for an optional instrument on European Contract Law， Center for the study of European Contract Law Working Paper Series， vol. 04， 2007， pp. 6-7.

[76] Stefano Rodota， The Civil Code within the European ‘Constitutional Process’， Martijn Hesselink， The Politics of a European Civil Code， pp. 115-124.

[77] Eric Clive， The Principles of European Law and Draft European Civil Code: Some Observations on Drafting， Santiago Espiau， Bases of a European Contract Law， Tirant lo Blanch， 2003， pp. 543-576.

[78] Pierre Legrand， Against a European Civil Code， Modern Law Review， Vol. 60， 1997， pp. 44-64; European Legal Systems are not converging， International Comparative Law Quarterly， 1996， pp. 52-70.

[79] Mark van Hoecke and Francois Ost， The Harmonisation of European Private Law， Hart Publishing， 2000， pp. 5-11.

[80] Guido Alpa， The Future of European Contract Law: Some Questions and Some Answers， Katharina Boele-Woelki， Willem Grosheide， The Future of European Contract Law: Essay in Honor of Ewoud Hondius， Western Europe， pp.3-18.

[81] Ewoud Hondius， European Private Law-Survey 2000-2002， European Review of Private Law， Vol. 6， 2002， pp. 866-870.

第8篇：民法典的效力范文

關鍵詞：民法典 特別民法 關系 構建

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1009-5349（2017）07-0070-03

從調查中可以看出，所有國家的民法典和特別民法之間關系主要有兩種形式，即法典重構和解構，在民法典當中，能否將勞動法和消費者法納入，這是其和特別民法兩者關系進行建構的重點問題。在法典結構當中對勞動關系以及消費關系不能進行調整，然而可以對民典法的純粹性進行保持，但是肯定會在一定程度上對民典法的基本法的地位進行動搖。法典重構從根本意義上來看，其和民法典中的價值取向是不符的，并不能和以往的民法體系作一兼容，然而就某種意義上來看，這是對民典法原有的地位做了e極維護?，F代社會下我國應該將民法典和特別民法進行融合，對民典法的市場經濟地位進行保持，這和我國發(fā)展中的基本國情以及國民經濟的發(fā)展是相符合的。可以看出，對于民典法和特別民法之間的關系作一合理性和科學地的建構是至關重要的。

一、民法典以及特別民法的內涵

（一）民法典的內涵

從目前來看，在法律體系建設中，民法典系統(tǒng)對其起著全面指揮的作用，羅馬法是這一法律在立法中的重要基礎。民典法主要用在市場規(guī)則當中，這是各種市場活動中都要遵守的固定守則。所以，民法典體系可以利用對相關制度的進一步建立以及完善，對市場展開規(guī)范性的運轉，還可以利用實體交易中的規(guī)則對市場經濟體系中的穩(wěn)定性和繁榮性進行限制和保障。例如，保險法和社會保障法都是民法典對國家產生權力影響的重要途徑，同時，還是民法典對私法中的民事法律造成影響力的體現。現階段，我國在民法典體系的建設中還存在一系列缺陷，需要在對實踐經驗進行總結的前提下，對問題進行改善以及對空白展開彌補。在民法典中，部分法律條款的科學性和合理性是存在疑問的，不具備統(tǒng)一的和有效的關于立法的準則。所有法律所規(guī)定的內容都是非常抽象的，盡管在人們的生活當中還是存在非常多的對于司法進行解釋的空間，然而還是會經常性地造成爭議。所以，要對民法典進行完善的同時，樹立總則，對主體行為和客觀規(guī)律以及物權制度進行綜合，讓其形成一個比較全面的、完整的法律體系，讓所有的規(guī)定之間都可以相互補充，對法律中存在的問題進行糾正和彌補?？傊?，民事法中的制度對于國家治安的維護和經濟的大力發(fā)展是非常有效的，因此，在我國法律建設中，要對民法典進一步完善，通過法律系統(tǒng)對公民自身的合法權益進行保障。

（二）特別民法的內涵

按照特別民法自身的功能進行分類，比較多見的是補充型、政策型、行政型，先對其進行概括說明。

1.補充型特別民法

所謂補充型特別民法，主要是指對民法典當中描述地不詳細的或者是缺失內容的部分作一補充。因為只是簡單地補充以及對民法典體系進行細化，所以和民法典中的基本原則是不沖突的，而且與民法典的價值取向是相同的。但是具體化的單行立法就需要按照立法技術以及現實的需要對其進行決定。在民法典的功能不斷收縮的背景下，尤其是民法在發(fā)展的過程中進一步強盛，其對于我國的權力有所干預。對特別民法的具體使用，值得注意的是把公民自身的實際需求看作出發(fā)點，對商事以及民事規(guī)范作一區(qū)分，還要對實體規(guī)則進行區(qū)分。

2.政策型的特別民法

這一類型的特別民法是指由國家機構進行設立的特別民法，主要目的是為了促進特定的社會政策進一步貫徹和落實。這種特別民法把關注點放在社會中的弱勢群體上，對其進行保護，對人道主義的精神面貌進行了彰顯。這一民法包括勞動法和消費者法等。政策性的特別民法主要是把受害者看作主體，堅持無過錯原則，形成一個具體的歸責體系，對主體中的權益進行保護。

3.行政型的特別民法

所謂行政型的特別民法，是指對行政管理的私人關系進行相關的規(guī)定，在此基礎上，對行政目的進行實現。行政型的特別民法中最大的特點是公法以及私法之間的糅合。此外，為了將行政目的進行實現，這一類型的民法還將司法與行政進行了糅和?？傮w而說，行政管制作為法律的重要內容，對企業(yè)和公民以及國家三者的關系展開了比較詳細的規(guī)定，并對其展開雙向性的制約。如此一來，企業(yè)和政府間的具體關系也就有了基礎性的變化，國家對于企業(yè)開展的行政管理，承擔了非常重要的給付責任，但是企業(yè)所承擔的是對法律遵守的義務，不然就會受到相關法律的制裁。就政府自身的職能而言，比較多的是對行政管理的體現，利用這一類型的民法對公共利益進行維護。

二、民法典以及其和特別民法之間的關系

（一）特別民法中的功能以及和民法典之間的關系

主要表現在三個方面。一是補充型的特別民法。這一種類的特別民法是指對民法典自身的內容作一細化和補充。這一民法的建立是在民法典的基本原則前提下確立的，對其的價值取向不構成違反。民事關系中的單行立法，主要是由民法典的立法技術和復雜情況進行決定的。這一類型的民法在一定程度上對國家權力進行干預，然而國家只是具備展開行政服務的權限，并不能對私人關系作一調整。此外，這一民法典的興盛情況和民法典自身的功能限縮存在著非常重要的關系。在開展補充型特別民法和民法典的關系構建的過程中，要對民事中的實體規(guī)則作一明確區(qū)分，把人民群眾的社會生活看作出發(fā)點，對商事和民事規(guī)范進行區(qū)分。

二是，政策型的特別民法。這一類型的民法是國家把對某一種比較特別的政策進行實現作為目標的特別民法，這一民法的形成是把對弱者的保護作為核心，比較有代表性的是勞動法以及消費者法。政策型的特別民法已經成為當前社會發(fā)展中被人們所認可的民事自然法，有足夠的意義被納入民法典當中。主要是把受害人看作主體，時刻堅持無過錯原則，形成歸責體系。我國的法律體系并沒有對消費者特權加以明確，所以民法典的形成也就不具備對消費者的保護作用，然而，政策型的特別民法對這一漏洞作一合理化的補充。

三是，行政型特別民法。這一民法主要是對行政管理私人的關系做了明確，把對特定行政的實現作為目的，主要的表現就是對公法和私法進行科學融合，同時，還對司法和行政進行了混合，這是國家在轉型階段的法律依據。

（三）民法典和特別民法之間的關系

1.技術中立的模式

二元對立的技術中立模式在國家層面保障統(tǒng)一的法律建構與法律續(xù)造，是完全符合現實的觀念的。就國家的經濟層面來看，其主要對法律中的自由形態(tài)進行塑造，對在高度集中階段的資本主義的投資和交易方面的法律需求進行了滿足，能夠在一定程度上對因出身和職業(yè)高貴的特權消除，在根本意義對政策型的特別民法做了排除。在這樣的法律模式下，民法典與特別民法之間是經和權關系，即民典法對其法規(guī)進行規(guī)定，擁有一定的中立性和普遍性，但是特別民法是把社會政策中的權變看做是依據，民法典和特別民法是相互對立的，例如在民法典中，其所規(guī)范的屬于抽象化的人格，對于特別民法來說，其主要是對具體的社會角色進行確立。這一類型完全對立的模式具備非常大的優(yōu)勢，對于民法典在技術規(guī)則中的純粹性有所保障，然其不受到公法擺動所造成的影響。民法自身的自治個性是非常多的，該個性和資源的分配功能是反比關系，民法中的自治個性如果很強，那么，資源在分配中的功能就會減弱，也就會遠離多元化的政治干預。

2. 新民事自然法的模式

這一模式是對民法典在政策型的特別民法進行納入的比較鮮明的體現。新民事自然法不但能夠把民和商合二為一，還在一定程度上把消費者自身的權利在其中進行納入。部分學者一致認為，在特別民法當中存在的內容都是可以在民典法中被納入的，就顯示借貸合同，可以將消費者的借貸法納入其中。

三、民法典和特別民法兩者關系的進一步建構

（一）特別民法在構建中的關鍵

從特別民法的功能來看，其擁有很多種不同的功能，然而多數都是不能滿足我國民法典所針對的社會現象，民法典比較重要的價值體系適合我國民法典進行相抵牾，從根本意義上對民典法的進一步整合造成阻礙。對民法典和特別民法之間關系的構建能夠從法典解構以及重構方面作一考慮。法典解構對民典法地位有一定的作用，允許對特別民法進行確立，對民法典的傳統(tǒng)價值進行保障，運用的是技術的中立模式。就法典重構而言，其主要是指民典法為了不斷適應當今社會在發(fā)展中的要求和特別民法的科學整合，對在市場經濟的法律體系當中民法典的核心位置進行保障，這是對自然法實施的體現，新民事自然法的形成是民法典中的一部分。我的民法典和特別民法之間關系的建構要對所有因素進行綜合考慮。民法典作為市場經濟下的法律體系建設的重要內容，有著非常重要的地位，這是對市場交易的穩(wěn)定性進行保障的基礎。因為法人制度和排他效力在對法制體系進行構建的過程中是比較重要的因素，可以對這一點進行充分的利用，我國的立法機構能夠在物權法的指導下對征收中的制度進行確立，將投資條款納入到個人所有權相關的法律體系建設當中，對該民法進行構建。因為我國并沒有形成比較完善和具體的民法典，所以這一類型的特別民法是非常重要的。我國對于民法體系完善和建立比西方國家晚很多年，民法的發(fā)展軌跡和西方國家之間具有非常大的差別，西方國家的民法由解除管制一直到管制，然后再回到管制中去，而我國并沒有對其進行完成。我國完成的是中國特色社會主義發(fā)展下的法律體系建設，在傳統(tǒng)體系中的民典法的需求是非常大的，然而，在此過程中，需要的是我國在不斷探索并進行創(chuàng)新的民法典，對民法典在現階段的市場經濟當中的地位作一保障。

（二）民典法在立法中的技術中立

以往的在民法典中形成的技術中立體現為其原理和規(guī)則以及制度等方面上。民典法在立法中的技術中立主要對民典法內容中的永恒性以及真理性作一強調。根據相關的調查結果來看，目前我國一些企業(yè)在發(fā)展中運用的都是私法和公法集合的管理模式，能夠對公法進行一定的約束和行使。針對這一現狀，相關的立法機構要把企業(yè)當中的法律展開系統(tǒng)性的歸類，對民法范疇進行設計的都納入民法中去，屬于行政方面的就納入到行政法中去。為了讓民典法中的技術中立進一步實現，我國在發(fā)展的過程中，可以將物權進行強化、對所有權進行減弱的具體方式把債權中的內容作一細化分割和重新組合。在家庭法中，主要把財產法的邏輯看成是構建的基礎問題，這是民典法在技術中立方面能夠實現的挑戰(zhàn)之一，也是對社會文化進行保障的重要舉措，能夠對國民自身所具備的道理觀念作一改善，在對未來的民法典的具體擬定中還要對其進行全面的考慮。

四、民法典中的發(fā)展和展望

隨著社會的進一步發(fā)展，民法典的局限性越來越大，在其內容中，并不能對民事法律中的所有內容進行涵蓋。因為我國的市場經濟中還存在著一系列問題需要即刻解決和處理，把自由看作基本導向和技術中立的不斷創(chuàng)新，新的民典法在現階段我國的實際情況中更加適合運用，在目前的法律體系建設中，不只重視補充型特別民法，還有其他幾種類型的特別民法，都在經濟法和社會法中納入，所以，把對民法典的維護看作法律的主體地位中的法典，對于其的構建具有非常大的不合理性。在時代不斷發(fā)展以及社會進步的大背景下，我國已經發(fā)展到民法階段，因此，應該對特別民法的興盛、對民典法的挑戰(zhàn)欣然地接受，按照民事自然法中的規(guī)章制度對民典法作一全面創(chuàng)新，完善我國法律體系建設。

五、結語

總而言之，怎樣對民法典和特別民法兩者之間的關系進行處理，這是現階段我國民眾在發(fā)展中的重要問題。如果要對比較完善和比較完整的體系進行建設，就要把民法典和特別民法兩者作一科學的、有效的、合理的整合，將技術中立的手段運用其中，對民典法和特別民法之間的關系作一全面的構建，在此基礎上，滿足現階段我國社會在發(fā)展中的法制現實以及實際需求，從而不斷促進我國法律制度和體系建設的完善和發(fā)展。

參考文獻：

[1]趙勇.民法典與特別民法關系的建構[J].法制博覽，2016（30）：202-203.

[2]孫瑩.我國民法調整對象的繼受與變遷[D].西南政法大學，2011.

[3]洪海林.個人信息的民法保護研究[D].西南政法大學，2007.

[4]廖湘文.侵權行為法危險責任制度研究[D].西南政法大學，2008.

第9篇：民法典的效力范文

一、羅馬時代的歷史基礎

在古希臘，就出現了對財產權性質和范圍的規(guī)定，許多城邦國家的法律規(guī)定以多種公開宣布的方式進行不動產產權的讓渡?！霸诹_馬法時期，奴隸主支配著奴隸，家長支配著家屬，丈夫支配著妻子；在封建社會，人與人的關系也是以對土地占有為基礎的人身依附關系和以宗親、家族為核心的宗法等級制度為基礎的?！雹僖虼耍谶@種歷史背景下，羅馬法得以產生，并成為了民法演進歷史基礎。

羅馬法，是公元前6世紀至公元7世紀古羅馬奴隸制社會法律的總稱。最早的羅馬成文法是公元前451―450年制定的《十二銅表法》。公元6世紀東羅馬皇帝優(yōu)士丁尼組織進行了大規(guī)模的羅馬法編纂，對先前時代的羅馬法進行了系統(tǒng)綜述，為后世法律的發(fā)展奠定了基礎。優(yōu)士丁尼的法典編纂著作包括三個部分：《法學階梯》或稱《原理》、《學說匯纂》或稱《潘得克吞》《優(yōu)士丁尼修正法典》。在這三部分之外，傳統(tǒng)上又加上了在私人所作匯集基礎上完成的《新律》，優(yōu)士丁尼所完成的法典編纂及《新律》，自十二三世紀起被稱為《國法大全》（也譯為《民法大全》或《羅馬法大全》）。這些法律仍是諸法合體?！耙懒_馬法學家公法私法劃分的理論，它既包括公法也包括私法。”②其中私法即是民法的基礎。

羅馬私法以優(yōu)士丁尼的《法學階梯》為體系，包括人、物、訴訟三大部分。其中人法和物法為實體私法。人法包括人格、家庭、婚姻、監(jiān)護等內容。羅馬法上的人格即人的法律資格，是法律上的權利義務主體資格。在古羅馬時代，市民中的家屬以及平民則都不是權利義務主體，只有貴族家長是。但為了戰(zhàn)爭的需要，后來，參軍作戰(zhàn)的家屬和平民可以取得部分公權和私權。到《十二銅表法》時，羅馬法至少在私法上承認權利義務主體包括平民。隨著商品經濟的發(fā)展和社會的進步，到共和國末期和帝政初年，外國人、拉丁人、婦女逐漸取得了部分公私權利。家長的男性子孫開始普遍地享有公權和財產權。公元212年，甚至奴隸也逐漸享有限制的私權，如部分財產權。皇帝也準予居住在羅馬帝國境內的居民或臣民一般都可取得市民權。因此，“隨著社會的發(fā)展，權利義務主體的范圍從貴族家長逐漸擴展到幾乎全體自由人。”③自由人就是享有自由權的人，不享有自由的人就是奴隸。只有自由人才享有人格，奴隸一般不具有人格。

羅馬法根據人所在家庭中的地位不同，把人分為自權人和他權人。他權人是處于其他市民權支配之下的市民。包括家長權、夫權和買主權三種。家長權是男性市民中自權人在法律上對其家屬所享有的支配權，也是家庭中最高和最完全的權力。家屬不論年齡大小、結婚與否、社會政治地位高低，都處于男性尊長的權力之下。夫權，則是古羅馬的適婚男女，按市民法結婚以后，丈夫對妻子的支配權。買主權則是買主對其購買的勞動者的支配權或者因家屬侵害他人權益而被家長交付經受害人任意處置、受害人對其享有買主權力。自權人則是不受家長權、夫權、買主權支配的人。只要不受這三種權力支配，一個人即使受其他私權的支配，如婦女、未適婚人受監(jiān)護支配等，也算自由人。從共和國末期開始，家長權、夫權、買主權受到限制和減少，至優(yōu)帝時，他權人地位獲得改進，幾乎能享有完全的權利能力了?？梢?，羅馬法上確立的人格和人身關系，尚不是平等主體及其相互關系。在家長與家屬、丈夫與妻子、買主與出賣勞力者之間的關系都不是平等的人身關系，而是人身支配關系，但它都屬于私法關系?！傲_馬法的人格制度確立了私人格，以使之與公法主體相區(qū)別，強調了個體的獨立，雖然其人格難以做到普遍的平等，但在享有同一等人格的主體間是相互作為獨立和平等主體看待的?！雹苓@具有重大意義，它奠定了民事主體制度的基礎。除了這些特點外，羅馬法對家庭關系、婚姻關系、收養(yǎng)關系、監(jiān)護關系都有詳細的規(guī)定。

羅馬法上的物法，即財產關系法。這部分法所調整的是經濟財產（最廣泛意義上的財物）的設立、轉移和享用。物法包括所有可用貨幣加以估算的權利。依蓋尤斯的劃分方式分為：財物（或狹義的物）物法、繼承法和債法。財物法包括：（1）物的分類；（2）所有權與占有、有形物的取得方式，包括傳來取得方式轉讓，依市民法上的原始取得方式：時效取得、善意擁有和善意占有；依自然方式的原始取得：先占、河流造成的擴張、合并、加工、孳息取得、取得埋藏物等；（3）地役權、人役權、永佃權、地上權、信托、質押、抵押等他物權。

債法，依蓋尤斯的劃分包括兩大范疇。債或者產生于契約或者產生于私犯。優(yōu)士丁尼的《法學階梯》又增加了準契約與準私犯兩個范疇。包括了買賣、消費借貸、使用借貸、租賃、勞務租賃、寄存、合伙、委任、互易、代銷等契約，不當得利、無因管理等準契約，私犯則包括盜竊、搶劫、非法損害、侵辱等，以及裁判方法上的欺詐和脅迫等。準私犯包括審判員錯判致當事人受損害、從建筑物中拋出的投擲物和傾倒物致損害、建筑物上的懸掛物脫落所造成損害、船舶所有人、旅店或客棧所有人因其奴隸或者雇員的盜竊或侵害而對他人承擔的責任等。

繼承法則包括無遺囑繼承、遺囑繼承、繼承外贈與、遺囑信托等。

羅馬法中的物是對奴隸制時期商品經濟關系的詳細規(guī)定。正如恩格斯指出的，“羅馬法是簡單商品生產即資本主義前的商品生產的完善的立法?！雹蓦m然由于寺院法的盛行和封建行會制度的阻礙，優(yōu)帝以后，東羅馬帝國的法律曾一度失去了舊時的光彩，但西歐封建社會中期以后，歐洲開始了羅馬法的復興?！霸?5-16世紀的歐洲各國出現普遍采用羅馬法的熱潮，并最終使羅馬法成為現代各國制定調整商品經濟關系的法律的基礎。”因此，羅馬時代是民法演進的歷史基礎、

二、近代民法演進的歷史基礎

近代西方社會在文藝復興和宗教改革的推動下，自由資本主義興起，自由、平等、博愛等思想廣泛傳播。特別是在資產階級革命后私的關系得以形成，國家需要用法律對這種新的關系加以保護。在這樣的歷史背景下近代民法呈現出絕對性的特征，即絕對地按照權利人自己的意思行使，排斥任何人甚至國家的干預。

1804年公布施行的《法國民法典》是第一部資本主義國家的民法典，是近代民法形成的標志。它確立了立法與司法分離、民事權利與政治權利的相互獨立等近代法律原則；確立法國人普遍平等的民事權利能力，奠定了近代民法主體權利能力制度的基礎；它確定了契約自由和所有權絕對原則，奠定了近代民法中財產法律制度的基礎；它確立了婚姻世俗化，同時否定了家父對子女結婚的同意權，奠定了婚姻自由的基礎；它確立了財產繼承和男女平等的繼承制度，否定了身份繼承、男性繼承與長子繼承，奠定了近代民法法定繼承制度的基礎；它確立了個人責任原則，奠定了近代民法中侵權責任歸責原則的基礎。

《法國民法典》的體系以羅馬法的《法學階梯》為基礎，將訴訟分離出去，除序編外，由人、財產及對于所有權的各種變更、取得財產的各種方法等三編構成，共2283條。序編（1―6條）規(guī)定了法律的公布、效力及其適用。第一編人（7―515條）規(guī)定了人的民事權利的享有及喪失、身份證書、住所、失蹤、結婚離婚、血緣關系、收養(yǎng)關系、親權、監(jiān)護等內容。第二編（516―710條）財產及對于所有權的各種變更，包括財產的分類，所有權、用益權、使用權及居住權、地役權等。第三編（711-2283條）取得財產的各種方法，包括繼承、生前贈與及遺囑、契約之債的一般規(guī)定、非因合意而發(fā)生的債、夫妻財產契約及夫妻財產制、買賣、租賃、合伙、借貸、寄托及對訟爭物的寄托、射幸契約、委托、保證、和解、仲裁、質押、優(yōu)先權及抵押權、強制執(zhí)行權及債權人之間的順位、時效及占有等內容。

《法國民法典》是以羅馬法為基礎創(chuàng)造的第一部資本主義社會的典型民法典，是近代民法典的代表，它反映了資本主義社會的商品經濟關系，改變了羅馬法諸法合體的混雜狀態(tài)，開創(chuàng)了民法部門體例，奠定了近代民法各項主要制度的基礎，對后世民法產生了極其重大的影響。“歐洲大陸許多國家都接受它的影響，或者直接采用它作為自己的民法典，或者以它為模式制定自己的民法典。在幾乎一百年的長時間里，歐洲竟沒有出現一部足以與《法國民法典》相匹敵的民法典。這種情況，直到《德國民法典》的出現才得以改變。”⑥

三、20世紀以后民法演變的歷史基礎

20世紀以后，伴隨著資產階級革命和改革，人類進入了契約社會，這時維護個人自由與尊嚴，打破封建枷鎖，同時，為了使私權能夠獲得空前的解放和發(fā)展，自由競爭和自由貿易得以充分實現。在這種背景下民法在個人自由主義的基礎上建立起來。其演進表現為德國民法典及其他各國民法的發(fā)展。

（一）《德國民法典》

《德國民法典》頒布于1896年，1900年施行?！兜聡穹ǖ洹芬粤_馬法《學說匯纂》體系為基礎，分為五編，共2385條。第一編總則，第二編債的關系法，第三編物權法，第四編親屬法，第五編繼承法。其五編制結構的突出特點在于總則編的設置和在總則編統(tǒng)領下的分則各編的清晰劃分和結構設置。例如將物權與債權嚴格區(qū)分，將繼承獨立成編。其總則編規(guī)定了主體制度（包括自然人和法人）、民事權利客體――物、法律行為（包括關系）、消滅時效等內容。第二編債的關系法主要規(guī)定合同、侵權行為、不當得利、無因管理等內容。第三編物權法主要規(guī)定了所有權、各種用益物權、擔保物權、占有等內容。第四編親屬法，規(guī)定了婚姻關系、親屬關系、父母子女之間的財產關系、監(jiān)護制度等內容。第五編繼承法，規(guī)定了繼承、遺囑、遺贈等問題?！兜聡穹ǖ洹芬云潴w系合理、邏輯嚴謹、用語精確和概括方法的運用等立法技術上的優(yōu)點著稱于世，是繼《法國民法典》之后影響最大的一部民法典。

（二）《瑞士民法典》

《瑞士民法典》于1907年12月頒布，1912年1月1日起施行。與該法典同時施行的還有議會于1911年5月通過修改《瑞士債務法典}并公布的《關于補充瑞士民法典的聯邦法律（第五編：債務法）》，即通常所稱《瑞土債務法》。因此一般認為包括瑞士債務法在內的瑞士民法典共有五編?！度鹗棵穹ǖ鋧的開首是未列入序列的導編，共有10個條文規(guī)定了法律的適用、法律關系的內容、與各州法律的關系等內容：第一編人法，包括自然人和法人兩章；第二編親屬法，包括婚姻法、親屬、監(jiān)護，共三章；第三編繼承法，包括繼承人、繼承兩章；第四編物權法；最后是不列入序號的終編，是關于法典適用規(guī)定與施行規(guī)定。瑞士債務法作為法典的第五編，共分為五個部分。第一部分總則，包括債的發(fā)生、債的效力、債的消滅、特別的債的關系、債權移轉與債務承擔等；第二部分各種契約；第三部分公司與合作社，包括無限公司、兩合公司、股份公司、股份兩合公司、有限責任公司、合作社；第四部分商業(yè)登記、商號與商業(yè)賬簿；第五部分有價證券包括記名證券、無記名證券、匯票（包括本票）、支票、其他指示證券、貨物證券（倉單與提單）、債券。從以上體例結構和內容可以看出瑞士民法典的突出特色是沒有設總則編，同時開創(chuàng)了民商合一的立法體例。對20世紀以后的各國民法典制定產生了重要影響。1942年《意大利民法典》也采取了民商合一體例，在民法典中對有關公司、合伙、合作社、有價證券、票據、保險等方面的內容作了規(guī)定。自1947年至1992年完成修改的荷蘭民法典也采民商合一的體例。

總之，隨著經濟和社會的發(fā)展，

特別是進入電力革命以來，現代科學技術得以迅速發(fā)展，同時，自由資本主義競爭受到破壞，資本主義進入壟斷時期，傳統(tǒng)的倫理受到沖擊，勞資沖突開始尖銳，對經濟過程的預定調節(jié)破土而出，與此相協調，社會保障法、勞動保障法、經濟法的立法紛紛出臺，現代民法得到很快的演變發(fā)展，直至今天，在世界現代國家，基本形成了完備的民法體系。

[注釋]

①黃萍：《民法學分析：理論?實務?案例》，中國政法大學出版社，2011年版，第211頁。

②戴孟勇：《民法原理與實例研究》，中國政法大學出版社，2011年版，第76頁。

③尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社，2010年版，第13業(yè)

④江山：《中國法理念》，中國地質大學出版社，2005年版，第176頁。