民法典關(guān)于建設(shè)工程的規(guī)定精選(九篇)

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第1篇：民法典關(guān)于建設(shè)工程的規(guī)定范文

一、我國民事優(yōu)先權(quán)立法的不足之處

民事優(yōu)先權(quán)制度從羅馬法時期就已創(chuàng)立，我國從唐朝開始就有民事優(yōu)先權(quán)的法律規(guī)定。但是，目前我國的立法，從種類到項(xiàng)目，從性質(zhì)、特征到效力、保護(hù)的規(guī)定，卻比西方一些國家的規(guī)定要簡單得多，且有許多不足，主要是：

（一）認(rèn)識不足，規(guī)定不多

作為我國民法基本法的《民法通則》只有第73條規(guī)定的按份共有人的優(yōu)先購買權(quán)和第89條規(guī)定的抵押、留置權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)兩條，種類只有兩種，且兩種優(yōu)先權(quán)的項(xiàng)目也不齊全。致使優(yōu)先權(quán)制度在理論上的認(rèn)識和研究，局限在優(yōu)先購買權(quán)與優(yōu)先受償權(quán)方面上，在廣度和深度上都存在問題。

認(rèn)識不足的主要原因是我國沒有建立市場經(jīng)濟(jì)及對公民權(quán)利的足夠重視與保護(hù)。我國現(xiàn)行的《民法通則》是1980年頒布的，當(dāng)時是以計劃經(jīng)濟(jì)為主、市場經(jīng)濟(jì)為輔的經(jīng)濟(jì)體制。市場經(jīng)濟(jì)沒有建立，或者不發(fā)達(dá)，必然會出現(xiàn)對公民權(quán)利保護(hù)的弱視情況。因?yàn)橛媱澖?jīng)濟(jì)就是國家對社會生活的全面控制，社會成員沒有什么自由與權(quán)利。因此，就不可能有一部完備的民法典，當(dāng)然不可能對包括物權(quán)在內(nèi)的民事權(quán)利作出具體詳細(xì)的規(guī)定。

（二）體系松散，項(xiàng)目不全

在《民法通則》的基礎(chǔ)上，我國民法特別法和其他法律，對民事優(yōu)先權(quán)的規(guī)定有所增加，《破產(chǎn)法》、《專利法》、《公司法》、《商業(yè)銀行法》、《合同法》和《個人獨(dú)資企業(yè)法》等法律，都有這方面的規(guī)定。國務(wù)院的行政法規(guī)及最高人民法院的司法解釋，也有一些內(nèi)容涉及到民事優(yōu)先權(quán)。應(yīng)該說，我國的民事優(yōu)先權(quán)立法經(jīng)歷了從無到有，從單一走向多樣的過程，目前仍在不斷充實(shí)完善之中。

盡管如此，我國民事優(yōu)先權(quán)立法還是存在體系松散、項(xiàng)目不全的問題。例如，特種債權(quán)優(yōu)先權(quán)，即先取特權(quán)，在不同所有制和不同性質(zhì)的企業(yè)的法律制度中均有規(guī)定。與此同時，各種類型的民事優(yōu)先權(quán)項(xiàng)目規(guī)定，也比西方一些國家的民法典中規(guī)定的少。如先取特權(quán)項(xiàng)目，我國規(guī)定的主要有訴訟費(fèi)、職工工資及社會保險費(fèi)用、稅收、建設(shè)工程價款、保險及給付保險金、個人儲蓄存款的本金和利息等。而《日本民法典》及《法國民法典》規(guī)定的先取特權(quán)的項(xiàng)目，比我國民商法律規(guī)定的先取特權(quán)的項(xiàng)目則要多的多，如喪葬費(fèi)用、債務(wù)人日用品的供給、租金、動產(chǎn)不動產(chǎn)的買賣等等。又如留置權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)，我國《擔(dān)保法》僅限于因保管、運(yùn)輸、加工承攬合同三種發(fā)生的債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有留置權(quán)。而《日本民法典》和《法國民法典》則還有旅店的宿泊、不動產(chǎn)的保存等項(xiàng)目。

（三）條文簡陋、操作性差

具體表現(xiàn)為：一是條文少。不管是先取特權(quán)，優(yōu)先受償權(quán)，還是優(yōu)先購買權(quán)、優(yōu)先承包權(quán)、優(yōu)先申請權(quán)，條文都是廖廖無幾，很難完全解決司法實(shí)踐中遇到的民事優(yōu)先權(quán)的有關(guān)問題。二是條文操作性差，不像西方一些國家對條文及條文所包含的內(nèi)容作出詳細(xì)的詮釋。如我國許多法律在先取特權(quán)的項(xiàng)目上，對工資、稅收沒有作出詳細(xì)的界定，工資到底包括哪幾個內(nèi)容，工資在多少時間內(nèi)必須向法院。又如稅收包括哪些，各種稅收孰先孰后，對偷漏稅的罰款部分能否優(yōu)先受償。各種優(yōu)先權(quán)的特征和適用條件，以及如何保護(hù)，保護(hù)的范圍和方式均沒有規(guī)定。

（四）重復(fù)規(guī)定，前后不一

我國民事優(yōu)先權(quán)立法由于不是由民法典統(tǒng)一規(guī)定，而是分散在各部門法中，因而不可避免地出現(xiàn)重復(fù)規(guī)定，前后不一的現(xiàn)象。如在先取特權(quán)的項(xiàng)目規(guī)定上，同為企業(yè)法人破產(chǎn)，《破產(chǎn)法》與《保險法》、《商業(yè)銀行法》、《公司法》規(guī)定項(xiàng)目不同，賠償或者給付保險金的先取特權(quán)項(xiàng)目為其他企業(yè)法人所沒有。優(yōu)先支付個人儲蓄存款的先取特權(quán)項(xiàng)目，同樣為其他企業(yè)法人所沒有。同為企業(yè)法人，在破產(chǎn)時，先取特權(quán)的一些項(xiàng)目在破產(chǎn)法和其他部門法重復(fù)規(guī)定，另外一些項(xiàng)目不同企業(yè)法人的部門法卻有不同的規(guī)定，這種立法上的邏輯錯誤是顯而易見的。又如，關(guān)于職工工資和勞動保險費(fèi)用的先取特權(quán)項(xiàng)目，《破產(chǎn)法》、《保險法》、《商業(yè)銀行法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》等都用此概念，而在《個人獨(dú)資企業(yè)法》卻用職工工資和社會保險費(fèi)用這個概念。

（五）考慮不周，顧此失彼

由于民事優(yōu)先權(quán)的分散性和不連貫性，出現(xiàn)了考慮不同，顧此失彼的現(xiàn)象。如先取特權(quán)的清償，在程序上，國有企業(yè)有《破產(chǎn)法》規(guī)定，非國有企業(yè)有《民事訴訟法》規(guī)定，而不具備法人條件的合伙企業(yè)和個人獨(dú)資企業(yè)，盡管有先取特權(quán)項(xiàng)目，可是，在清償上卻沒有程序法上的規(guī)定。

二、制定我國民事優(yōu)先權(quán)法的必要性

由于上述等原因，必須加以修改、補(bǔ)充和完善。筆者設(shè)想，在我國應(yīng)當(dāng)制定民事優(yōu)先權(quán)法，歸到物權(quán)法中獨(dú)立一編，成為物權(quán)法的一個重要組成部分。

（一）為了解決我國民事優(yōu)先權(quán)立法散亂不全的需要

解決我國民事優(yōu)先權(quán)立法存在的種種問題，根本的方法就是對現(xiàn)有有關(guān)民事優(yōu)先權(quán)立法進(jìn)行分析、研究、歸納、刪改、補(bǔ)充，制定一部既符合國際慣例，又適合中國國情的民事優(yōu)先權(quán)法，把分散在破產(chǎn)法、公司法、海商法、擔(dān)保法、保險法、商業(yè)銀行法、合伙企業(yè)法、工業(yè)產(chǎn)權(quán)法等中的民事優(yōu)先權(quán)的內(nèi)容，集中起來加以研究和整合，統(tǒng)一規(guī)定在物權(quán)法中，作為物權(quán)法的一編，這樣就可以克服和防止民事優(yōu)先權(quán)立法存在散亂不全的狀況，易于人們了解和掌握。

（二）適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要

市場經(jīng)濟(jì)要求公平、公正，體現(xiàn)在民法上，就是要求民事主休地位平等，權(quán)利平等。然而，由于“近代民法基礎(chǔ)的兩個基本判斷即所謂平等性和互換性已經(jīng)喪失，出現(xiàn)了嚴(yán)重的兩極分化和對立”①，因此，擁有強(qiáng)大經(jīng)濟(jì)實(shí)力的一方，其地位總是要高于經(jīng)濟(jì)條件差的一方，這有悖于市場經(jīng)濟(jì)對公平、公正追求的初衷。因此，必須拋棄形式上的公平、追求實(shí)質(zhì)意義上的公平。對弱者的一些民事權(quán)利予以特殊的照顧和保護(hù)，就成為市場經(jīng)濟(jì)追求公平而在民法上所作的必然選擇，也是現(xiàn)代民法追求實(shí)質(zhì)正義理念的一個鮮明的體現(xiàn)。同時，現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)是建立在信用基礎(chǔ)上的經(jīng)濟(jì)，擔(dān)保物權(quán)則在其中充當(dāng)了不可替代的作用，這也要求在制定民事優(yōu)先權(quán)法時一并解決。

（三）完善物權(quán)制度的需要

民事優(yōu)先權(quán)基本上都具有物權(quán)性質(zhì)，即使是特種債權(quán)優(yōu)先權(quán)，也具有物權(quán)性質(zhì)。實(shí)際上，民事優(yōu)先權(quán)是物權(quán)法的一個重要組成部分，法國和日本民法典都有專章規(guī)定，且都規(guī)定在物權(quán)編中。民事優(yōu)先權(quán)實(shí)際是一種獨(dú)立的物權(quán)，如果物權(quán)法中沒有民事優(yōu)先權(quán)的一席之地，必將是物權(quán)法的一大遺憾，即使物權(quán)法制定出來，將來還是要補(bǔ)充民事優(yōu)先權(quán)的內(nèi)容。

三、完善我國民事優(yōu)先權(quán)制度的構(gòu)想

以實(shí)現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)公平正義的內(nèi)在價值為追求，借鑒外國的先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，做到既符合中國國情，又符合國際潮流，建立民事優(yōu)先權(quán)法定主義，使每一種民事優(yōu)先權(quán)都成為獨(dú)立的物權(quán)。

（一）關(guān)于民事優(yōu)先權(quán)制度的立法體例

民事優(yōu)先權(quán)從本質(zhì)上屬于物權(quán)范疇，大陸法系國家的法國、德國、日本等立法例，在民法典中均有專編或?qū)Ｕ乱?guī)定民事優(yōu)先權(quán)的一般內(nèi)容，若缺少作為物權(quán)性質(zhì)的民事優(yōu)先權(quán)，民法典的物權(quán)制度的完整性將大打折扣，因此，我國正在制定的屬于民法典重要組成的物權(quán)法，應(yīng)當(dāng)有專編或?qū)Ｕ聦γ袷聝?yōu)先權(quán)的一般內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定。當(dāng)然，《日本民法典》和《法國民法典》把債權(quán)優(yōu)先權(quán)與物權(quán)優(yōu)先權(quán)混在一起規(guī)定，是我們不值得借鑒的。

物權(quán)法在民事優(yōu)先權(quán)制度的規(guī)定上，當(dāng)然不能事無巨細(xì)都加以規(guī)定，否則物權(quán)法就會顯得條文繁多、臃腫。物權(quán)法應(yīng)當(dāng)就民事優(yōu)先權(quán)的種類、性質(zhì)，公示的方式與效力，適用條件，順序，保護(hù)范圍和方式這些一般性的內(nèi)容作出規(guī)定，對于一些特殊的內(nèi)容，如先取特權(quán)每個項(xiàng)目的詳細(xì)內(nèi)容，抵押權(quán)、留置權(quán)和質(zhì)權(quán)的種類，優(yōu)先購買權(quán)的同等條件的含義，優(yōu)先承包權(quán)和優(yōu)先承租權(quán)的范圍，優(yōu)先申請權(quán)的限制等內(nèi)容，可由相關(guān)的法律作出詳細(xì)具體的規(guī)定，這樣處理，既可以使物權(quán)法保持其體系完整性，又可以使民事優(yōu)先權(quán)在立法上得到全面詳盡的規(guī)定，達(dá)到原則性與具體性相結(jié)合的目的。

（二）完善民事優(yōu)先權(quán)制度的具體構(gòu)想

1、關(guān)于先取特權(quán)的完善方面

（1）先取特權(quán)的項(xiàng)目

我國法律對先取特權(quán)的項(xiàng)目規(guī)定，相對法國和日本民法典來說，要少得多。但外國規(guī)定的一些已不符合時代要求和不符合我國國情的先取特權(quán)項(xiàng)目，必須加以拋棄。在我國，除職工工資及社會保險費(fèi)用和稅收外，需要增加的先取特權(quán)項(xiàng)目有：

①共益費(fèi)用

包括訴訟費(fèi)用、清算費(fèi)用。實(shí)際上，我國法律對共益費(fèi)用優(yōu)先受償有明確規(guī)定，《破產(chǎn)法》和《保險法》中稱為破產(chǎn)費(fèi)用，《公司法》、《商業(yè)銀行法》、《合伙企業(yè)法》等則稱為清算費(fèi)用，這種費(fèi)用沒有在先取特權(quán)項(xiàng)目的順序中明確列出來，但卻明確規(guī)定要優(yōu)先撥付。因此，從立法的嚴(yán)謹(jǐn)、科學(xué)和易懂出發(fā)，必須把破產(chǎn)費(fèi)用或清算費(fèi)用以共益費(fèi)用一詞來表達(dá)，并明確在先取特權(quán)的項(xiàng)目順序中以第一順序列出。

②喪葬費(fèi)用

喪葬費(fèi)用的設(shè)立主要是從人道主義考慮。其包括債務(wù)人的喪葬費(fèi)用和債務(wù)人應(yīng)扶養(yǎng)的近親屬的喪葬費(fèi)用，喪葬費(fèi)用的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)有個明確規(guī)定，可以根據(jù)死者的社會身份和不同時期確定一個數(shù)額。

③債務(wù)人及其扶養(yǎng)人必需的生活費(fèi)用

這里“必需的”生活費(fèi)用，就是一個數(shù)量上的限制。筆者認(rèn)為“必需的”生活費(fèi)用，可以參照《日本民法典》，時間上為債務(wù)人及其撫養(yǎng)人的最后6個月。在具體數(shù)量上，每個月“必需的”生活費(fèi)用，以按當(dāng)?shù)鼐用褡畹蜕畋Ｕ暇€為限。因此，我國在先取特權(quán)項(xiàng)目上，應(yīng)明確增加這個內(nèi)容。

④建設(shè)工程價款

雖然我國《合同法》第286條對建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)已作出規(guī)定，但其包括哪些內(nèi)容，是否要登記等則沒有作出規(guī)定，因此，在制定物權(quán)法中，要對建設(shè)工程價款的具體內(nèi)容作出明確規(guī)定。

此外，還有《海商法》、《民用航空器法》等特別法特別規(guī)定的內(nèi)容。

（2）先取特權(quán)每個項(xiàng)目的內(nèi)容

我國法律對先取特權(quán)項(xiàng)目的內(nèi)容沒有作出明確規(guī)定，以致司法實(shí)踐中遇到不少麻煩，筆者認(rèn)為，我國先取特權(quán)每個項(xiàng)目的內(nèi)容應(yīng)為：

①共益費(fèi)用。包括訴訟費(fèi)用和清算費(fèi)用。

②職工工資及社會保險費(fèi)用。對于所有行業(yè)，不管是否具備法人資格的企業(yè)職工，其勞動報酬都得到同等的保護(hù)，工資組成包括標(biāo)準(zhǔn)工資，有規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的各種獎金、津貼和補(bǔ)貼。工資債權(quán)以企業(yè)歇業(yè)或破產(chǎn)前二年為限。

職工社會保險費(fèi)用包括職工因公而傷、殘、死亡保險，失業(yè)保險、醫(yī)療保險、養(yǎng)老保險、生育保險五個內(nèi)容。職工社會保險費(fèi)用由法律、法規(guī)授權(quán)社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)強(qiáng)制向企業(yè)按月征繳，企業(yè)不繳納的，申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。

③喪葬費(fèi)用。債務(wù)人及其撫養(yǎng)人按其身份和時期所確定死亡時的喪葬費(fèi)用。

④債務(wù)人及其撫養(yǎng)人必需的生活費(fèi)用。

債務(wù)人及其撫養(yǎng)人最后6個月必需的生活費(fèi)用，每個月必需的生活費(fèi)用以當(dāng)?shù)鼐用褡畹蜕畋Ｕ腺M(fèi)用為基準(zhǔn)。

⑤建設(shè)工程價款。承包人、建筑師及工人就不動產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)，存在于該不動產(chǎn)上，但僅限于該不動產(chǎn)的增價現(xiàn)存部分為限，且在工程開工和竣工時都必須進(jìn)行登記才能生效。

⑥稅收。立法上應(yīng)當(dāng)明確稅收不分國稅和地稅，均有優(yōu)先權(quán)。但土地增值稅最優(yōu)先，關(guān)稅只就應(yīng)稅進(jìn)口貨物本身優(yōu)先于其他稅收，其他稅收優(yōu)先權(quán)之間地位相同。稅收優(yōu)先權(quán)不包括稅收罰款部分。

（3）先取特權(quán)的保護(hù)方式

先取特權(quán)在保護(hù)方式上應(yīng)當(dāng)完善的地方是，先取特權(quán)債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就債務(wù)人的動產(chǎn)受償，只有動產(chǎn)不足時，才能從其不動產(chǎn)中受償。此外，先取特權(quán)債權(quán)人在行使代位權(quán)后，立法上應(yīng)明確先取特權(quán)債權(quán)人可以從第三人返還的財產(chǎn)中直接受償。同時，要明確規(guī)定先取特權(quán)優(yōu)先權(quán)與其他優(yōu)先權(quán)沖突時，先取特權(quán)優(yōu)先權(quán)更優(yōu)先。

2、關(guān)于優(yōu)先購買權(quán)的完善方面

（1）明確優(yōu)先購買權(quán)的類型及相關(guān)內(nèi)容

在我國優(yōu)先購買權(quán)的類型中，共有人的優(yōu)先購買權(quán)可分為按份共有和共同共有人的優(yōu)先購買權(quán)。股東優(yōu)先購買權(quán)可分為有限責(zé)任公司、股份有限公司股東和中外合資企業(yè)股東的優(yōu)先購買權(quán)三種。承租人的優(yōu)先購買權(quán)應(yīng)當(dāng)包括租賃房屋的（公房和私房均可）優(yōu)先購買權(quán)，小型租賃企業(yè)買賣的優(yōu)先購買權(quán)和承租土地的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的優(yōu)先購買權(quán)三種?！皬U除存在價值不大的典權(quán)”①。還有諸如地鄰優(yōu)先購買權(quán)，由于帶有濃厚的封建色彩，不符合時代精神，因此也不應(yīng)規(guī)定。

此外，對于優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)、效力、行使、限制、期間、適用條件、當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)等，都要作出具體的規(guī)定，便于司法機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中操作和適用。

（2）明確規(guī)定通知義務(wù)及其法律后果

出賣人在出賣給第三人時，應(yīng)把買賣的內(nèi)容書面通知優(yōu)先購買權(quán)人。出賣人不通知優(yōu)先購買權(quán)人而把標(biāo)的賣給第三人，優(yōu)先購買權(quán)人可以請求法院宣告該買賣無效。優(yōu)先購買權(quán)人在接到出賣人書面通知后，在法定時間沒有作出購買的意思表示，視為放棄優(yōu)先購買權(quán)。

（3）明確規(guī)定“同等條件”的含義

我國法律對“同等條件”未予明確界定。筆者認(rèn)為，“同等條件”包含兩個方面。一是積極條件，即一般指同等價格。二是消極條件，即法律限制的條件，如按照有關(guān)法律規(guī)定，城鎮(zhèn)個人建住宅，建筑面積每人不得超過20平方米，如果承租人或共有人有上述情況的，就喪失優(yōu)先購買權(quán)。

3、關(guān)于優(yōu)先承包權(quán)的完善方面

優(yōu)先承包權(quán)的完善方面，主要是完善優(yōu)先承包權(quán)的實(shí)現(xiàn)方法，即賦予優(yōu)先承包權(quán)人請求法院確認(rèn)其與發(fā)包人形成發(fā)包人與第三人以同等條件為內(nèi)容的承包合同關(guān)系。

4、關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的完善方面

（1）關(guān)于抵押權(quán)人與取得標(biāo)的物第三人的關(guān)系方面，我國《擔(dān)保法》應(yīng)明確規(guī)定，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物給第三人的行為有效，但要有兩個前提條件，一是抵押人在出賣時必須通知抵押權(quán)人，二是第三人必須把價款交給抵押權(quán)人，否則轉(zhuǎn)讓無效，抵押權(quán)人可以行使追及權(quán)。

（2）關(guān)于質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人與未取得標(biāo)的物第三人的關(guān)系，我國《擔(dān)保法》應(yīng)明確規(guī)定的債務(wù)人清償債務(wù)前，債務(wù)人把標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓給第三人的，第三人不能取得對標(biāo)的物的占有，也不能向質(zhì)權(quán)人或留置權(quán)人提出交付質(zhì)物或留置物的請求權(quán)。只有第三人向債務(wù)人支付了質(zhì)權(quán)人或留置權(quán)人的價款后，才能取得對標(biāo)的物的所有權(quán)。版權(quán)所有

（3）關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的保護(hù)范圍方面，我國《擔(dān)保法》應(yīng)明確規(guī)定抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)三種債權(quán)的保護(hù)范圍，包括利息部分，但利息部分應(yīng)當(dāng)辦理登記，否則利息部分不具有優(yōu)先權(quán)。如果登記中沒有約定利率，要視情而定。若主合同有約定利率，只要不是高利，該約定利率就是擔(dān)保債權(quán)。若主合同沒有約定利率，從債權(quán)人催討之日起，按法定利率計息，屬于優(yōu)先受償范圍。同時，利息優(yōu)先受償應(yīng)有期間限制。

此外，在質(zhì)權(quán)保護(hù)范圍中，對于出質(zhì)人要求質(zhì)權(quán)人提存質(zhì)物，只要不是質(zhì)權(quán)人明顯侵害出質(zhì)人的權(quán)利，質(zhì)權(quán)人的提存費(fèi)用應(yīng)屬于質(zhì)權(quán)保護(hù)的范圍。

第2篇：民法典關(guān)于建設(shè)工程的規(guī)定范文

關(guān)鍵詞：抵押權(quán)、優(yōu)先受償性、不可分性、次序升進(jìn)、所有人抵押

我國正在制定《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱為《物權(quán)法》)，需要人人獻(xiàn)計獻(xiàn)策，以便未來的《物權(quán)法》成為優(yōu)秀的法典。本著這種想法，本文檢討我國現(xiàn)行法的有關(guān)規(guī)定，評論《中華人民共和國物權(quán)法征求意見稿》(以下簡稱為《物權(quán)法征求意見稿》)的若干條文，形成如下文字，既拋磚引玉，又接受批評。

一、關(guān)于所謂抵押權(quán)的優(yōu)先受償

性通說斷言抵押權(quán)等物權(quán)具有優(yōu)先受償性，或者說優(yōu)先受償?shù)男Я?，《?dān)保法》關(guān)于抵押的界定(第33條)似乎是接受了這種觀點(diǎn)，《物權(quán)法征求意見稿》完全承繼(第252條)。但稱抵押權(quán)具有優(yōu)先受償性，或者說優(yōu)先受償?shù)男Я?，?shí)際上不夠準(zhǔn)確。因?yàn)椤笆軆敗毕祩鶛?quán)的屬性和功能，物權(quán)則以物權(quán)人直接支配標(biāo)的物并實(shí)現(xiàn)其利益為特質(zhì)，無請求債務(wù)人清償?shù)膬?nèi)容，何談受償?實(shí)際上，是抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)在受償，而且是優(yōu)先受償，而非抵押權(quán)本身優(yōu)先受償。

問題接踵而至，債權(quán)以具有平等性為特色，稱被抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)優(yōu)先受償不是對債權(quán)以平等為原則的否定嗎?為什么不繼續(xù)堅持債權(quán)平等性的原則，通過承認(rèn)抵押權(quán)具有優(yōu)先受償性來解決問題呢?只要我們檢索一下民法制度，就不難發(fā)現(xiàn)，在一些領(lǐng)域，法律基于若干特殊理由承認(rèn)一些債權(quán)平等的例外，達(dá)到它所追求的衡平。例如，在建設(shè)工程合同中的工程價款債權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)(《中華人民共和國合同法》第286條)；消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，買受人對所購商品房的債權(quán)優(yōu)先于建設(shè)工程承包人的工程價款債權(quán)受償(最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第2條)；職工工資和勞動保險費(fèi)用債權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)(《中華人民共和國民事訴訟法》第204條第1款第1項(xiàng))；破產(chǎn)費(fèi)用債權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)(《中華人民共和國民事訴訟法》第204條第1款)；稅款債權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)(《中華人民共和國民事訴訟法》第204條第1款第2項(xiàng))；等等。抵押權(quán)等擔(dān)保權(quán)附著在債權(quán)后，使此類債權(quán)具有優(yōu)先受償權(quán)只是其中一例。

被抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)具有優(yōu)先受償性的機(jī)理，可作如下描述：抵押權(quán)作為物權(quán)之一種仍然具有優(yōu)先性，該性質(zhì)不因抵押權(quán)擔(dān)保債權(quán)而消失。抵押權(quán)擔(dān)保債權(quán)實(shí)際上是抵押權(quán)和債權(quán)相結(jié)合，或者說是抵押權(quán)附著在債權(quán)上，因此種結(jié)合或曰附著，抵押權(quán)的優(yōu)先性傳染給債權(quán)，使債權(quán)發(fā)生性質(zhì)和效力的變化，由原來的平等性轉(zhuǎn)化為優(yōu)先性，這類似于兩種物質(zhì)結(jié)合發(fā)生化學(xué)反應(yīng)，使物質(zhì)的性質(zhì)改變。優(yōu)先性體現(xiàn)在債權(quán)上，不是該債權(quán)的存在就排斥其他債權(quán)繼續(xù)存在，而是該債權(quán)在順位上名列前茅，順位在先者先實(shí)現(xiàn)，債權(quán)的實(shí)現(xiàn)就是獲得清償，于是，債權(quán)的優(yōu)先性就是優(yōu)先受償性。

既然如此，對于抵押權(quán)等擔(dān)保權(quán)的效力表述，此次制定《物權(quán)法》應(yīng)當(dāng)稱之為具有優(yōu)先性，而不宜說抵押權(quán)具有優(yōu)先受償性。

二、對抵押權(quán)的不可分性的態(tài)度

對于抵押權(quán)的不可分性，《擔(dān)保法》的立法計劃中可能未加考慮，但其關(guān)于抵押權(quán)保全的規(guī)定中，卻有一句反映了抵押權(quán)不可分性的部分內(nèi)容，這就是第51條第2款后段規(guī)定的“抵押物價值未減少的部分，仍作為債權(quán)的擔(dān)保。”不過，這只是抵押權(quán)的不可分性的部分內(nèi)容，屬于所謂“抵押物的各個部分擔(dān)保債權(quán)的全部”。抵押權(quán)的不可分性的內(nèi)容，還包括所謂“抵押物的全部擔(dān)保債權(quán)的各個部分”，這在《擔(dān)保法》上沒有蹤影?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱為法釋[2000]44號)第71條關(guān)于“主債權(quán)未受全部清償?shù)?，抵押?quán)人可以就抵押物的全部行使其抵押權(quán)”(第1款)，“抵押物被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)人可以就分割或者轉(zhuǎn)讓后的抵押物行使抵押權(quán)”(第2款)的規(guī)定，以及第72條第2款前段關(guān)于“主債務(wù)被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，抵押人仍以其抵押物擔(dān)保數(shù)個債務(wù)人履行債務(wù)”的規(guī)定，是就“抵押物的全部擔(dān)保債權(quán)的各個部分”的角度立論的，填補(bǔ)了《擔(dān)保法》的漏洞。

其實(shí)，抵押權(quán)的不可分性，可有不同角度的表達(dá)。除了就抵押物與被擔(dān)保債權(quán)之間的關(guān)系立論的行文外，還可以就抵押權(quán)與被擔(dān)保債權(quán)之間的關(guān)系立論，抵押權(quán)的不可分性因之而表述為“被擔(dān)保的債權(quán)分，抵押權(quán)不分?！盵1]法釋[2000]44號第71條第1款關(guān)于“主債權(quán)被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，各債權(quán)人可以就其享有的債權(quán)份額行使抵押權(quán)”的規(guī)定，以及第72條第2款前段關(guān)于“主債務(wù)被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，抵押人仍以其抵押物擔(dān)保數(shù)個債務(wù)人履行債務(wù)”的規(guī)定，屬于從“被擔(dān)保的債權(quán)分，抵押權(quán)不分”的角度所作的表述，只不過第72條第2款的規(guī)定是以債權(quán)的反面———債務(wù)———為基點(diǎn)的。

必須指出，法釋[2000]44號第72條第2款后段關(guān)于“第三人提供抵押的，抵押權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)未經(jīng)抵押人書面同意的，抵押人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任”的規(guī)定，是對抵押權(quán)的不可分性的排除。對此，筆者表示贊同。其道理在于，債務(wù)承擔(dān)人的責(zé)任財產(chǎn)可能少于原債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，并由此導(dǎo)致債務(wù)承擔(dān)人不能全部或全部不能清償?shù)盅簷?quán)人的債權(quán)，抵押權(quán)人選擇行使抵押權(quán)的路徑來實(shí)現(xiàn)其債權(quán)，抵押人因此而喪失抵押物的所有權(quán)，至少受到抵押物的使用價值的損失，暫時的損害。尤其在原債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)不足以清償數(shù)個并存的債權(quán)時，抵押人的追償權(quán)也部分或全部地失去實(shí)際效用，遭受終局性的損失。在抵押人不同意債務(wù)承擔(dān)的情況下，令抵押人承受此類的損失，是不合理的，一部良法應(yīng)當(dāng)給這樣的抵押人必要的保護(hù)。法釋[2000]44號第72條第2款后段的規(guī)定，符合這個精神，值得肯定。

總之，抵押權(quán)的不可分性有利于債權(quán)的保障殊多，對于抵押權(quán)制度的推展上具有決定性的作用[1]，因而，《擔(dān)保法》忽視抵押權(quán)的不可分性，需要反思。法釋[2000]44號第71條和第72條規(guī)定了抵押權(quán)的不可分性，值得肯定?！段餀?quán)法征求意見稿》沒有注意到法釋[2000]44號第71條和第72條規(guī)定的積極價值，仍然帶著《擔(dān)保法》在這方面的缺陷，不明智，不適當(dāng)，應(yīng)當(dāng)立即糾正。未來的《物權(quán)法》應(yīng)當(dāng)全面而適當(dāng)?shù)匾?guī)定抵押權(quán)的不可分性。

同時也要指出，抵押權(quán)的不可分性并非抵押權(quán)的本質(zhì)要求所必須具有的性質(zhì)，只是法律為加強(qiáng)抵押權(quán)的擔(dān)保作用而特別賦予的，其法律規(guī)范不是強(qiáng)行性規(guī)定，當(dāng)事人可以特約予以排除[1]。這在法國已經(jīng)著有判例[2]，在日本也有持贊同意見的學(xué)說[3]。既然法律確認(rèn)抵押權(quán)的不可分性系基于周到保護(hù)抵押權(quán)人的立法政策所致，對抵押人的合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)予以適當(dāng)?shù)恼疹?，就屬于立法政策的題中應(yīng)有之義。如此衡平的結(jié)果便是，在若干場合，需要有條件地排除抵押權(quán)的不可分性。法釋[2000]44號第72條第2款后段的排除雖然必要，但還不足夠。在這點(diǎn)上，物權(quán)法沒有必要否認(rèn)意思自治原則的作用，應(yīng)當(dāng)比較廣泛地承認(rèn)當(dāng)事人以約定排除抵押權(quán)的不可分性。就是說，未來的《物權(quán)法》應(yīng)當(dāng)規(guī)定：抵押合同可以約定，抵押權(quán)只存在于一個抵押物的一部分上①，可以約定一個抵押物只擔(dān)保著債權(quán)的一部分[4]。

三、對抵押權(quán)物上代位采取何種法律構(gòu)成

抵押權(quán)不以利用抵押物的實(shí)體為目的，而是以取得標(biāo)的物的交換價值為內(nèi)容，屬于價值權(quán)。正因如此，抵押物即使改變其原有形態(tài)或性質(zhì)，但只要還維持著交換價值，就不會影響抵押權(quán)的實(shí)行。換言之，抵押物的變形物或代表物在實(shí)質(zhì)上就仍是抵押權(quán)的客體，抵押權(quán)的效力就仍然及于此類變形物或代表物上，除非立法政策反其道而行之。我國現(xiàn)行法沒有逆行，而是承認(rèn)了抵押權(quán)的上述性質(zhì)和效力，即承認(rèn)了抵押權(quán)的物上代位性(《擔(dān)保法》第58條、法釋[2000]44號第80條第1款、第49條第3款)?！段餀?quán)法征求意見稿》予以承繼(第251條)，值得肯定。在這樣的背景下，未來的《物權(quán)法》應(yīng)當(dāng)規(guī)定抵押權(quán)的物上代位性，似乎沒有反對的理由，但仍有如下問題需要再斟酌。

其一，關(guān)于代位物的范圍

我國現(xiàn)行法對抵押權(quán)的物上代位的規(guī)定，使用的表述為在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權(quán)人可以就該抵押物的保險金、賠償金或者補(bǔ)償金優(yōu)先受償(《擔(dān)保法》第58條、法釋[2000]44號第80條第1款)，遺漏了抵押物的另外的變形物類型，如抵押物為房屋，而該房屋被毀，變成一堆磚、瓦、門、窗、椽等。由于磚、瓦、門、窗、椽是各個動產(chǎn)而非不動產(chǎn)，亦非不動產(chǎn)的一部分，所以，抵押權(quán)的效力及于它們的根據(jù)，不是抵押權(quán)對抵押物本身的作用力，也不是抵押權(quán)的效力及于抵押物的一部分，還不是抵押權(quán)對抵押物的保險金、賠償金或者補(bǔ)償金的優(yōu)先效力，只能是抵押權(quán)物上代位效力及于抵押物的變形物的原理。有鑒于此，未來的《物權(quán)法》規(guī)定代位物的范圍，若采取列舉的方式，就要全面且清晰；若采取概括式，就直接使用代位物和變形物的術(shù)語。

其二，關(guān)于物上代位的法律構(gòu)成

同樣由于我國現(xiàn)行法對抵押權(quán)的物上代位的規(guī)定，使用的表述為在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權(quán)人可以就該抵押物的保險金、賠償金或者補(bǔ)償金優(yōu)先受償(《擔(dān)保法》第58條、法釋[2000]44號第80條第1款)，可知采用了物上代位于變形物或代表物上的法律構(gòu)成論。《物權(quán)法征求意見稿》予以承繼(第251條)。這同德國等國家的民法及其理論奉行的法定債權(quán)質(zhì)的法律構(gòu)成論不一致。未來的《物權(quán)法》究竟選擇哪種法律構(gòu)成論?是現(xiàn)在就必須決定的事項(xiàng)。為了使選擇建立在理性的基礎(chǔ)之上，下文對有代表性的立法例及其學(xué)說作一簡要的考察，然后得出自己的結(jié)論。

《德國民法典》規(guī)定，要求定期給付的權(quán)利與土地所有權(quán)相結(jié)合的，抵押權(quán)的效力擴(kuò)及于此項(xiàng)定期給付的請求權(quán)(第1126條前段)。為土地所有權(quán)人或者土地自主占有人的利益而將屬于抵押權(quán)的標(biāo)的物付諸保險的，抵押權(quán)的效力擴(kuò)及于因保險契約而發(fā)生的對保險人的債權(quán)(第1127條第1項(xiàng))。將房屋付諸保險的，保險人或者被保險人如曾向抵押權(quán)人通知損害的發(fā)生，并且自收到通知之時起經(jīng)過一個月的期間，則保險人向被保險人所為保險金額的支付，即可對抵押權(quán)人發(fā)生效力。抵押權(quán)人，在上述期間內(nèi)，得對保險人的支付保險金額，聲明異議(第1128條第1項(xiàng)前段)。其他情形，適用關(guān)于債權(quán)質(zhì)權(quán)之規(guī)定；但保險人，就土地登記簿中所應(yīng)知道之抵押權(quán)，不得主張其不知(第1128條第2項(xiàng))。瑞士民法“關(guān)于抵押權(quán)，就租金請求權(quán)、保險金請求權(quán)、公用征收補(bǔ)償金請求權(quán)上，承認(rèn)有物上代位?！盵5]采取法定債權(quán)質(zhì)的法律構(gòu)成。

抵押權(quán)存在于抵押物的變形物———保險金請求權(quán)、賠償金請求權(quán)、補(bǔ)償金請求權(quán)———之上，若采取債權(quán)質(zhì)說，那么按照中國現(xiàn)行法的架構(gòu)，要么是抵押人和抵押權(quán)人雙方達(dá)成了在保險金請求權(quán)、賠償金請求權(quán)、補(bǔ)償金請求權(quán)設(shè)立質(zhì)權(quán)的協(xié)議，要么是法律直接規(guī)定在保險金請求權(quán)、賠償金請求權(quán)、補(bǔ)償金請求權(quán)上當(dāng)然產(chǎn)生質(zhì)權(quán)。但事實(shí)不是這樣，中國現(xiàn)行法直接規(guī)定抵押權(quán)的效力存在于保險金、賠償金、補(bǔ)償金上，而不是質(zhì)權(quán)存在于它們之上，亦非質(zhì)權(quán)存在于保險金請求權(quán)、賠償金請求權(quán)、補(bǔ)償金請求權(quán)。由此可知，對于抵押權(quán)的物上代位，在其法律構(gòu)成上，中國現(xiàn)行法未采取法定債權(quán)質(zhì)說。

此次制定《物權(quán)法》，有無必要采取法定債權(quán)質(zhì)說?筆者初步認(rèn)為，因以保險金請求權(quán)、賠償金請求權(quán)、補(bǔ)償金請求權(quán)為標(biāo)的物的擔(dān)保物權(quán)屬于債權(quán)質(zhì)，故債權(quán)質(zhì)說比較符合邏輯。但基于抵押權(quán)為價值權(quán)，抵押權(quán)的效力當(dāng)然追及于抵押物的價值變形物上[6]，當(dāng)然追及于作為抵押物的變形物的保險金請求權(quán)、賠償金請求權(quán)、補(bǔ)償金請求權(quán)上，更為簡潔。所以，兩種方案均有其道理。

至于是物上代位于賠償金、保險金、補(bǔ)償金“現(xiàn)物本身”，還是物上代位于保險金請求權(quán)、賠償金請求權(quán)、補(bǔ)償金請求權(quán)上，筆者曾經(jīng)贊同前者[7]。但因?qū)τ谫r償金、保險金等“現(xiàn)物本身”的效力，不是物上代位問題，而是擔(dān)保權(quán)的直接效力的問題，即，是擔(dān)保權(quán)的追及效力問題[6]，故現(xiàn)在修正以往的意見，改為抵押權(quán)物上代位于保險金請求權(quán)、賠償金請求權(quán)、補(bǔ)償金請求權(quán)上的觀點(diǎn)。

既然是抵押權(quán)物上代位于保險金請求權(quán)、賠償金請求權(quán)、補(bǔ)償金請求權(quán)上，那么，為了減少迂回曲折，為了降低風(fēng)險，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定抵押權(quán)人有通知義務(wù)，即，抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)將抵押權(quán)存在的事實(shí)及時地通知給有關(guān)保險公司、賠償義務(wù)人、補(bǔ)償義務(wù)人，以便這些義務(wù)人知曉并實(shí)際向抵押權(quán)人支付保險金、賠償金、補(bǔ)償金；若怠于通知，這些義務(wù)人不負(fù)任何民事責(zé)任，抵押權(quán)人向抵押人主張抵押權(quán)的追及效力。

四、土地使用權(quán)抵押與附合物、混合物、加工物

(一)土地使用權(quán)抵押與附合物

所謂附合物，日本民法及其學(xué)說稱為附屬物，是從屬于不動產(chǎn)的附合之物(第242條)。附屬物是因?yàn)楦綄偈オ?dú)立的存在，而且被不動產(chǎn)的所有權(quán)吸收[6]。并認(rèn)為，附屬物被《日本民法典》第370條規(guī)定的附加物所包含，至于是否與附加物的外延相同，則存在兩種對立的學(xué)說。經(jīng)濟(jì)一體說認(rèn)為，《日本民法典》第370條所說的“附加后成為一體”具有經(jīng)濟(jì)一體性的意思，所以，附加物不只是《日本民法典》第242條規(guī)定的附屬物，也包含《日本民法典》第87條規(guī)定的從物的意思[8]。構(gòu)成部分說則主張，“附加后成一體的物”僅僅是指“附屬物”，作為物的具有獨(dú)立性的“從物”不包含在其中[9]。近江幸治教授贊同前者。從附加物和附屬物的中文文義來看，兩者似乎相同，尤其是附屬物系失去獨(dú)立存在之物，它已經(jīng)被不動產(chǎn)的所有權(quán)所吸收，而從物是獨(dú)立于不動產(chǎn)之物，所以，假如中國民法使用附屬物的概念，那么本文贊同附屬物和附加物的外延相同，都不包括從物的觀點(diǎn)。中國民法采用了附合物的稱謂。雖然《擔(dān)保法》未規(guī)定抵押權(quán)的效力是否及于附合物，但法釋[2000]44號填補(bǔ)了這一漏洞，明確規(guī)定抵押物因附合使其所有權(quán)歸第三人所有的，抵押權(quán)的效力及于補(bǔ)償金；抵押物所有人為附合物的所有人的，抵押權(quán)的效力及于附合物；第三人與抵押物所有人為附合物的共有人的，抵押權(quán)的效力及于抵押人對共有物享有的份額(第62條)。正值制定《物權(quán)法》，究竟是采納法釋[2000]4號第62條的方案，還是仍然如同《擔(dān)保法》那樣不規(guī)定抵押權(quán)的效力及于附合物，抑或其他方案?

由于附合物與抵押物的所有權(quán)合而為一，抵押權(quán)不因?qū)Φ盅何锏母胶隙麥?，所以，只有抵押?quán)的效力及于附合物，在附合物就是抵押物且歸抵押人和第三人共有時，抵押權(quán)的效力及于抵押人的共有份額，才符合法理。結(jié)論就是，《物權(quán)法》應(yīng)當(dāng)采納法釋[2000]4號第62條的方案，明確規(guī)定抵押權(quán)的效力及于附合物。

在土地使用權(quán)作為抵押物的情況下，有無抵押權(quán)的效力是否及于附合物或曰附屬物的問題?如果附合物為樹苗、農(nóng)作物種子、花草等，它們被栽種于土地之中時，是與土地使用權(quán)附合嗎?筆者認(rèn)為，它們是與土地使用權(quán)所作用的土地附合，那么它們成為土地的組成部分，具有土地使用權(quán)的客體的地位。如果從價值的角度看，土地使用權(quán)客體的價值提高，土地使用權(quán)本身的價值很可能也隨之增加，似乎可以說抵押權(quán)的效力及于這些樹苗等附合物。但是，另一面，樹苗等與土地附合，成為土地使用權(quán)客體的組成部分，在民法的構(gòu)成上，畢竟不是成為土地使用權(quán)本身的成分，加之作為土地使用權(quán)客體的土地新添了附合物，士地使用權(quán)的交換價值未必因此而提高，所以，為慎重起見，不宜把土地使用權(quán)客體的附合物作為土地使用權(quán)抵押的效力所及的對象。

具有獨(dú)立使用價值、可以作為獨(dú)立交易客體的房屋等建筑物，在我國法律上不是土地的成分，而是獨(dú)立于土地的不動產(chǎn)。一種意見認(rèn)為，它們是與地上權(quán)(土地使用權(quán))“附合”[10]。不過，這只是形象的說法，有助于理解建筑物因地上權(quán)的存在而不屬于土地的成分。實(shí)際上，建筑物是獨(dú)立之物，既獨(dú)立于土地，也獨(dú)立于地上權(quán)(土地使用權(quán))，不是地上權(quán)(土地使用權(quán))的成分。這樣，土地使用權(quán)抵押的效力不當(dāng)然及于它。

(二)土地使用權(quán)抵押與混合物

《擔(dān)保法》未涉及抵押權(quán)的效力是否及于混合物，法釋[2000]44號填補(bǔ)了這一漏洞，明確規(guī)定抵押物因混合使其所有權(quán)歸第三人所有的，抵押權(quán)的效力及于補(bǔ)償金；抵押物所有人為混合物的所有人的，抵押權(quán)的效力及于混合物；第三人與抵押物所有人為混合物的共有人的，抵押權(quán)的效力及于抵押人對共有物享有的份額(第62條)。此次制定《物權(quán)法》，究竟是采納法釋[2000]44號第62條的方案，還是仍然如同《擔(dān)保法》那樣不規(guī)定抵押權(quán)的效力及于加工物，抑或其他方案?

由于抵押物發(fā)生混合，抵押物的所有權(quán)覆蓋于混合物全部，抵押權(quán)不因抵押物有混合現(xiàn)象而消滅，所以，只有抵押權(quán)的效力及于混合物，在混合物就是抵押物且歸抵押人和第三人共有時，抵押權(quán)的效力及于抵押人的共有份額，才符合法理。就是說，《物權(quán)法》應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，抵押權(quán)的效力及于混合物。

抵押物系土地使用權(quán)時，存在著混合物的問題嗎?從混合發(fā)生于動產(chǎn)之間的概念可知，無論是土地使用權(quán)本身，還是士地使用權(quán)客體———土地，都不發(fā)生混合現(xiàn)象，所以，土地使用權(quán)抵押場合，不存在抵押權(quán)的效力及于混合物的問題。

(三)土地使用權(quán)抵押與加工物

《擔(dān)保法》欠缺抵押權(quán)的效力是否及于加工物的規(guī)定，法釋[2000]44號填補(bǔ)了這一漏洞，明確規(guī)定抵押物因加工使其所有權(quán)歸第三人所有的，抵押權(quán)的效力及于補(bǔ)償金；抵押物所有人為加工物的所有人的，抵押權(quán)的效力及于加工物；第三人與抵押物所有人為加工物的共有人的，抵押權(quán)的效力及于抵押人對共有物享有的份額(第62條)。此次制定《物權(quán)法》，究竟是采納法釋[2000]4號第62條的方案，還是仍然如同《擔(dān)保法》那樣不規(guī)定抵押權(quán)的效力及于加工物，抑或其他方案?

首先說明，第三人和抵押人對加工物共有，如果加工物與抵押物以外的物合而為一，抵押權(quán)的效力不及于加工物，除非法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定。只有加工物與抵押物合而為一時，抵押權(quán)的效力才及于抵押人對該共有物享有的份額。

其次，由于加工物與抵押物的所有權(quán)合而為一，抵押權(quán)不因?qū)Φ盅何锏募庸ざ麥?，所以，只有抵押?quán)的效力及于加工物，在加工物就是抵押物且歸抵押人和第三人共有時，抵押權(quán)的效力及于抵押人的共有份額，才符合法理。

抵押物系土地使用權(quán)時，存在著加工物的問題嗎?從加工的對象限于動產(chǎn)的要求看，無論是對土地使用權(quán)本身，還是對土地使用權(quán)客體———土地，都不存在加工現(xiàn)象，所以，在土地使用權(quán)抵押的情況下，不存在抵押權(quán)的效力及于加工物的問題。

五、土地使用權(quán)抵押與從物

土地使用權(quán)的從物，比較少見，但不宜說沒有。如果有，土地使用權(quán)抵押的效力是否及于它們?《擔(dān)保法》未加規(guī)定，《物權(quán)法草案征求意見稿》亦然，法釋[2000]44號明確規(guī)定：“抵押權(quán)設(shè)定前為抵押物的，抵押權(quán)的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權(quán)的效力不及于抵押物的從物?！?第63條)制定《物權(quán)法》，究竟采取什么方案呢?在抵押權(quán)設(shè)定之前，抵押物的從物已經(jīng)存在，由于從物幫助抵押物發(fā)揮效用，兩物之間具有的依存關(guān)系決定，所以，抵押權(quán)的效力應(yīng)當(dāng)及于該從物。因此，制定《物權(quán)法》，應(yīng)當(dāng)采取法釋[2000]44號第63條的規(guī)定。奉行“經(jīng)濟(jì)一體說”的日本學(xué)者，把《日本民法典》第370條所說的“附加后成為一體”的物，解釋為包括從物，從而得出抵押權(quán)的效力當(dāng)然及于從物的結(jié)論。日本的判例也承認(rèn)抵押權(quán)的效力及于從物②。

抵押權(quán)設(shè)定后新產(chǎn)生從物，抵押權(quán)的效力是否也及于該從物呢?中國現(xiàn)行法沒有規(guī)定，有法律專家持否定觀點(diǎn)[11]。正值制定《物權(quán)法》，需要設(shè)計合理的方案，故有必要考察有關(guān)立法例及其理論，通過分析再得出結(jié)論。

在法國，民法典把有交易能力的不動產(chǎn)的附屬物視為不動產(chǎn)(第2118條第2項(xiàng))，規(guī)定抵押權(quán)的效力及于對作為抵押物的不動產(chǎn)的所有改良(第2133條)。在這種背景下，具有“根據(jù)性質(zhì)區(qū)分的不動產(chǎn)”和“根據(jù)用途區(qū)分的不動產(chǎn)”的嚴(yán)格區(qū)別的理論，從物屬于“根據(jù)用途區(qū)分的不動產(chǎn)”范疇，被包含在“對不動產(chǎn)的所有改良”之中，抵押權(quán)的效力及于作為抵押物的不動產(chǎn)，也及于已被不動產(chǎn)化了的從物(第2133條)[6]。

在德國民法上，采用“構(gòu)成部分”(“附加于主物的物，已經(jīng)和主物一體化了”)和“從物”嚴(yán)格區(qū)別的理論，認(rèn)為從物保持著獨(dú)立性，故抵押權(quán)的效力不當(dāng)然及于從物。在這里，從抵押權(quán)的特殊性考慮，從物從屬于主物，是依照處分主物之人的意思，寫入了特別規(guī)定之中(第1120條)。這種規(guī)定也包括設(shè)定抵押權(quán)后的從物[6]。

日本舊民法擔(dān)保篇模仿《法國民法典》，規(guī)定抵押權(quán)的效力及于對不動產(chǎn)的增加或改良(第200條)。像法國民法典那樣，從物被包含在“對不動產(chǎn)的增加或改良”中，抵押權(quán)的效力及于這樣的從物，即使此類從物產(chǎn)生于抵押權(quán)設(shè)定之后。但是，《日本民法典》在設(shè)置第370條時，對日本舊民法債權(quán)擔(dān)保篇第200條的規(guī)定作了文字修改。同時，其第87條又模仿德國民法典第一草案，接受了“構(gòu)成部分”和“從物”嚴(yán)格區(qū)分的理論，割裂了與日本舊民法債權(quán)擔(dān)保篇第200條的同一性，造成《日本民法典》內(nèi)部的矛盾。對此，我妻榮教授等主張按照《德國民法典》第1120條的處置方法，在不動產(chǎn)存在分離物的情況下，遵循“經(jīng)濟(jì)一體說”，抵押權(quán)的效力及于從物，且不問從物產(chǎn)生于抵押權(quán)的前后[6]。但也有學(xué)者認(rèn)為，《日本民法典》第370條所說的附加物只有附屬物的意思，不包含作為獨(dú)立之物的從物，但是第87條第2項(xiàng)所謂“從物隨從主物的處分”，是指抵押權(quán)設(shè)定后到抵押權(quán)實(shí)行時止期間內(nèi)，抵押權(quán)的效力及于附加的從物[12]。有的判例也持這種立場③。

但是，在現(xiàn)代社會，抵押權(quán)的效力全部及于作為抵押物的不動產(chǎn)上，不一定產(chǎn)生適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。與其為了動產(chǎn)的財產(chǎn)價值得到很大提高，倒不如提出割裂抵押權(quán)效力的一般性的社會經(jīng)濟(jì)的要求。況且，從當(dāng)事人的意思觀察，即使是抵押人也沒有預(yù)見到有關(guān)的從物當(dāng)然地成為抵押物的情形。不過，判例尚未認(rèn)可割裂抵押權(quán)的效力[6]。

中國臺灣學(xué)者認(rèn)為，抵押權(quán)設(shè)定后出現(xiàn)的從物是否為抵押權(quán)的效力所及，涉及到抵押權(quán)人和一般債權(quán)人之間的利益平衡。在這種情況下，涉及兩個利益：一是抵押權(quán)人的利益。從經(jīng)濟(jì)目的看，從物輔助抵押這個主物發(fā)揮效能，抵押物與其從物之間具有依存關(guān)系，如果不讓抵押權(quán)的效力及于從物，就意味著抵押權(quán)實(shí)行時不得一并拍賣抵押物與其從物，勢必減損抵押物的價值，影響抵押權(quán)人的利益。二是一般債權(quán)人的利益。抵押權(quán)設(shè)定后增加的從物，若為抵押權(quán)的效力所及，抵押權(quán)人就從物的變價優(yōu)先受償，等于從抵押人的一般擔(dān)保財產(chǎn)中劃出一部分，歸于抵押物中，共同擔(dān)保因而減少，一般債權(quán)人難免蒙受損失。為兼顧各方當(dāng)事人的利益，原則上應(yīng)認(rèn)為抵押權(quán)的效力及于抵押權(quán)設(shè)定后增加的從物，若因此而影響到一般債權(quán)人的共同擔(dān)保時，則抵押權(quán)人于實(shí)行抵押權(quán)時，雖然可以把抵押物與從物一同拍賣，但就該從物無優(yōu)先受償權(quán)。一般債權(quán)人主張抵押權(quán)人無優(yōu)先受償權(quán)的應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任[13]。

六、土地使用權(quán)抵押與從權(quán)利

土地利用權(quán)的從權(quán)利，包括相鄰?fù)ㄐ袡?quán)、相鄰排水權(quán)、地役權(quán)等。在中國臺灣的民法上，其學(xué)說認(rèn)為，為保全抵押物的經(jīng)濟(jì)效用，對抵押物的從權(quán)利從寬解釋，不僅本質(zhì)上的從權(quán)利，其本質(zhì)上雖非從權(quán)利，但抵押物存在上所必須的權(quán)利亦包括在內(nèi)，例如以建筑物抵押時，建筑物對基地的利用權(quán)，如地上權(quán)、租賃權(quán)、借貸權(quán)等，亦應(yīng)認(rèn)為系從權(quán)利。而為抵押權(quán)的效力所及[14]。至于該項(xiàng)權(quán)利是否具有讓與性亦非所問[14]。蓋土地與建筑物雖為各別獨(dú)立的不動產(chǎn)，但建筑物的使用，既不能脫離土地而存在，則于建筑物就基地有利用權(quán)時，自應(yīng)予以維護(hù)，始無害于社會經(jīng)濟(jì)④。再如，以農(nóng)地抵押時，其灌溉用水之權(quán)，亦可解釋為農(nóng)地的從權(quán)利[9]。對抵押物的從權(quán)利從寬解釋，顯然使抵押物的經(jīng)濟(jì)效用達(dá)到最大化，抵押權(quán)的效力因而得到了強(qiáng)化，抵押權(quán)實(shí)行之后，抵押物的受讓人就不會因他人享有抵押物的從權(quán)利而受到種種牽制、妨害，從而順暢地利用抵押物，使效益最大化。在這種背景下，應(yīng)當(dāng)持有這種立場。所以，筆者認(rèn)為，中國大陸民法應(yīng)當(dāng)對抵押物的從權(quán)利從寬解釋，土地使用權(quán)作抵押物時亦應(yīng)如此。

正因土地使用權(quán)的從權(quán)利能使土地使用權(quán)的效用彰顯和強(qiáng)化，所以，只要立法者堅持權(quán)利本位的思想，擬使抵押權(quán)保持完整權(quán)利的狀態(tài)，那么，土地使用權(quán)抵押的效力及于土地使用權(quán)的從權(quán)利，就是當(dāng)然的結(jié)論。《擔(dān)保法》對此未作規(guī)定，《物權(quán)法草案征求意見稿》亦然，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)明確上述觀點(diǎn)。

在中國臺灣的民法上，從權(quán)利在抵押權(quán)設(shè)定時登記與否，不影響它們?yōu)榈盅簷?quán)的效力所及[14]。

七、關(guān)于所有人抵押

未來的《物權(quán)法》是否確立所有人抵押，在很大程度上與采取抵押權(quán)次序固定原則還是奉行次序升進(jìn)原則有關(guān)。如果采取抵押權(quán)次序升進(jìn)原則，抵押物所有權(quán)人無因清償債務(wù)而自己取得先次序抵押權(quán)的余地，犧牲了該抵押物的擔(dān)保價值，對抵押物的所有權(quán)人不利。如果承認(rèn)所有人抵押，則可以彌補(bǔ)這些不足。因?yàn)樵诘盅何锼腥饲鍍斚却涡虻盅簷?quán)所擔(dān)保的債權(quán)時，該抵押權(quán)即移轉(zhuǎn)給抵押物所有權(quán)人，或者抵押權(quán)人因購買、繼承等原因而取得抵押物所有權(quán)時，則所有權(quán)人可以將該項(xiàng)先次序抵押權(quán)再用作其他債權(quán)的擔(dān)保，融通資金，實(shí)現(xiàn)更大的利益；同時也可以抵御后次序抵押權(quán)人實(shí)行其抵押權(quán)，保全住抵押物的所有權(quán)。有鑒于此，未來的《物權(quán)法》若確認(rèn)次序升進(jìn)原則，就應(yīng)當(dāng)同時承認(rèn)所有人抵押。

所有人抵押可以通過當(dāng)事人的設(shè)定而產(chǎn)生，就是所有人為自己的利益在其所有物上設(shè)定抵押權(quán)。該抵押權(quán)自始即為歸抵押物的所有人享有，屬于原始的所有人抵押[14]。

所有人抵押還可以基于法定原因而取得，如先次序抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)因抵押物所有權(quán)人的清償而消滅時，法律可規(guī)定抵押物所有權(quán)人取得該先次序抵押權(quán)；抵押權(quán)人取得抵押物的所有權(quán)時，法律可規(guī)定他取得抵押權(quán)；抵押權(quán)絕對拋棄的情況下，法律也可以規(guī)定在符合一定條件時抵押物所有權(quán)人取得抵押權(quán)[15]。

注釋：

①《擔(dān)保法》第35條的規(guī)定其實(shí)就包含著這層意思。

②例如，大連判1919.3.15，民錄25輯473。

③東京高判1978.12.26，案時383號第109號。

④中國臺灣“最高法院”1959年臺上字第1457號判決：1959年臺上字第227號判決。

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第3篇：民法典關(guān)于建設(shè)工程的規(guī)定范文

[關(guān)鍵詞]附條件法律行為、條件、意思表示

一、案件基本事實(shí)和問題的提出

1993年10月15日，上海長興實(shí)業(yè)總公司（下稱長興公司）作為土地方與上海建設(shè)工程聯(lián)合公司（下稱建設(shè)公司）作為投資方簽訂了《三門路多層住宅小區(qū)聯(lián)建協(xié)議》。約定：長興公司提供土地和建房指標(biāo)，建設(shè)公司承擔(dān)建設(shè)資金以及前期費(fèi)用共計人民幣5680萬元，兩家公司聯(lián)合開發(fā)5.4萬平方米的住宅。

1994年4月8日，建設(shè)公司以引資方式又與上海萬國企業(yè)發(fā)展公司（下稱萬國公司）簽訂協(xié)議，約定萬國公司承擔(dān)項(xiàng)目建設(shè)所需資金，萬國公司先后投入人民幣5791.75萬元。后因建設(shè)公司無力繼續(xù)開發(fā)，又與上海建聯(lián)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（下稱建聯(lián)公司）簽訂接盤《協(xié)議書》，約定由聯(lián)建公司受讓系爭項(xiàng)目，建設(shè)公司的全部權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給聯(lián)建公司，項(xiàng)目開發(fā)由建聯(lián)公司繼續(xù)履行，并由建聯(lián)公司承擔(dān)整個合同履行期間的全部法律責(zé)任。

1996年2月28日，上述建設(shè)公司、長興公司、萬國公司和建聯(lián)公司四方簽訂轉(zhuǎn)讓《協(xié)議書》，就項(xiàng)目由建聯(lián)公司接盤事項(xiàng)達(dá)成協(xié)議。其主要內(nèi)容是：建聯(lián)公司接盤繼續(xù)開發(fā)并負(fù)責(zé)返還萬國公司全部投資款，協(xié)議自建聯(lián)公司先行支付人民幣1000萬元時生效。轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽訂當(dāng)天，建聯(lián)公司即向萬國公司支付了人民幣900萬元，萬國公司則在簽收時書面同意轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效。項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓后，建聯(lián)公司以自己的名義辦理了有償使用土地及房屋預(yù)售許可手續(xù)。因建聯(lián)公司到期未支付其余款項(xiàng)，萬國公司起訴法院，要求建設(shè)公司、建聯(lián)公司和長興公司共同返還剩余投資款及利息。

一審法院審理后認(rèn)為：轉(zhuǎn)讓協(xié)議所約定的條件未成就，故尚未生效，判由建設(shè)公司返還萬國公司的剩余款計人民幣4891.75萬元及相應(yīng)利息，建聯(lián)公司負(fù)連帶責(zé)任。一審判決后建設(shè)公司和建聯(lián)公司均不服，向最高人民法院提起上訴。

建設(shè)公司上訴的主要理由認(rèn)為：轉(zhuǎn)讓協(xié)議所約定的生效條件已由債務(wù)受讓人建聯(lián)公司和債權(quán)人萬國公司協(xié)商一致改變，故所附條件已經(jīng)成就，要求確認(rèn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議有效，同時認(rèn)為債務(wù)已經(jīng)轉(zhuǎn)移，要求由債務(wù)受讓人建聯(lián)公司單獨(dú)承擔(dān)全部債務(wù)本息的償還。

最高人民法院作出終審判決：撤銷原判，判定轉(zhuǎn)讓協(xié)議有效，判由債務(wù)受讓人建聯(lián)公司單獨(dú)償還全部本息共約人民幣7500萬元。

本案的系爭點(diǎn)為轉(zhuǎn)讓協(xié)議是否生效，即所附條件是否成就。一、二審法院也正是基于對該協(xié)議所附條件的成就已否而作出相反之判決。這給我們提出了以下法學(xué)問題：即條件在附條件法律行為中的地位問題；附條件法律行為性質(zhì)問題和所附條件是否可以變更及變更后對附條件法律行為的效力影響問題。

二、意思表示與法律行為的關(guān)系

對上述法學(xué)問題進(jìn)行探討，首先得厘清意思表示與法律行為的關(guān)系。普遍認(rèn)為，法律行為概念是19世紀(jì)德國法學(xué)的產(chǎn)物，并被《德國民法典》首創(chuàng)運(yùn)用，為民法典中最抽象的法學(xué)概念之一。后世繼受大陸法系之德國脈的各國民法都秉承了此概念，我國也不例外。[1]法律行為概念的抽象而出來自于近代私法的發(fā)達(dá)。私法強(qiáng)調(diào)允許個人自由決定法律關(guān)系，使人們的私法生活具有全方位的自由氣質(zhì)，法律行為概念正是德國法學(xué)家創(chuàng)設(shè)來表彰這種自由氣質(zhì)的工具。但開始使用這一概念時，人們對其內(nèi)在構(gòu)成要素并未認(rèn)真地探求，僅籠統(tǒng)地表示其是自由追求法效果的行為。德國學(xué)者海瑟（Heise）在1807年的《民法概念-潘德克吞（Pantekten）學(xué)說教程》一書中第一次揭示了法律行為具有“意思表示”屬性。[2]歷經(jīng)德國法學(xué)大儒薩維尼、溫德賽和拉倫茨等演繹，最終確立了意思表示為法律行為的本質(zhì)要素，為法律行為的具體適用提供了理論基礎(chǔ)?，F(xiàn)代法學(xué)一般將法律行為解釋為：以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的要件。[3]

就法律行為與意思表示的關(guān)系言，法律行為即為意思表示在大多數(shù)情況下都是正確的。在德國民法典總則編第三章（第104條及以下條款）的標(biāo)題是“法律行為”，但是，法律在第105條第1款、第107條中使用的就不是“法律行為”而是“意思表示”了。一方面，第111條規(guī)定的是“法律行為”的無效，第116條至第124條使用的又是“意思表示”，而125條、第134條、第138條及以下條款使用的則是法律行為。另外，第119條、第120條和第123條規(guī)定的是某些具有瑕疵的意思表示，應(yīng)當(dāng)是可以撤銷的，而第142條規(guī)定的則是可撤銷的和已撤銷的“法律行為”?？梢姡尚袨榕c意思表示這兩個概念的區(qū)別是微乎其微的。[4]當(dāng)然，也由于這種區(qū)別，意思表示并不能替代法律行為這個概念，“使用意思表示者，乃側(cè)重于意思表達(dá)之本身過程，或者乃由于某項(xiàng)意思僅是某項(xiàng)法律行為事實(shí)構(gòu)成之組成部分而已?！盵5]

法律行為必須有一意思表示。在較少情形，法律行為的構(gòu)成只具一個意思表示，但通常法律行為成因頗多，其存在往往由一個或數(shù)個意思表示以及其他事實(shí)湊合而成。[6]如合同的成立，必須具有兩項(xiàng)意思表示，即要約與承諾。不過，如果這兩項(xiàng)意思表示中有一項(xiàng)不成立，那么法律行為本身也就不成立。[7]但不論法律行為之成立，是否需要其他因素，其主要成因仍為意思表示，必有此意思表示，法律行為之特殊內(nèi)容始克確定。[8]

三、條件的法律地位

（一）條件的法律性質(zhì)

學(xué)者認(rèn)為，附條件法律行為是指當(dāng)事人以將來客觀上不確定的事實(shí)的發(fā)生或不發(fā)生作為附款，決定其法律行為效力發(fā)生或終止的法律行為。[9]附條件法律行為是當(dāng)事人在私法自治原則下對計劃與現(xiàn)實(shí)之間發(fā)生差異的風(fēng)險進(jìn)行分配的安排。[10]其意義在于，實(shí)施這種法律行為可以使行為人的動機(jī)具有法律意義，從而滿足行為人期待的、依將來某種客觀情況為轉(zhuǎn)移的利益。[11]由此可知，附條件法律行為所附的條件是一種客觀事實(shí)，由當(dāng)事人選定的具有法律意義的事實(shí)，這種事實(shí)必須是將來的、不確定的、有可能發(fā)生的合法的事實(shí)。既可以是自然事件如孩子出生，也可是事實(shí)行為如以某小孩考上大學(xué)為條件，還可以是法律行為如甲與乙訂立房屋租賃合同以丙把房子賣給甲即丙甲之間成立房屋買賣合同為條件。

（二）附條件法律行為的法律性質(zhì)

條件是一種法律事實(shí)，既可以是不需要意思表示的事件和事實(shí)行為也可以是需要意思表示的法律行為。但就整個附條件法律行為而言，條件是否具有獨(dú)立性呢？這就要從附條件法律行為的法律性質(zhì)來考察了。最先確立法律行為制度的德國民法典的立法理由書是這樣說明的：附條件或附期限的法律行為，為單一法律行為，其附加之限制并非一種獨(dú)立的意思表示，而是加入意思表示的個別事實(shí)，是法律行為內(nèi)部的一部分，同時存在，同存于一目的。[12]可見，就德國民法典而言，條件在附條件法律行為中不具有獨(dú)立性，附條件法律行為是單一法律行為，并非條件和法律行為分開組成的法律行為集合體，條件只是附條件法律行為中的內(nèi)部要素，或?yàn)槭聦?shí)或?yàn)橐馑急硎?。德國民法典如此?guī)定并非出自法律擬制，它來自于法律內(nèi)在邏輯的統(tǒng)一，其立論依據(jù)為法律行為與意思表示的關(guān)系。上文已述及，法律行為可為單一意思表示也可為復(fù)合意思表示，還可包括一些事實(shí)。因此，條件是附條件法律行為的組成部分，并不具有獨(dú)立性。

四、結(jié)論

無論附條件法律行為所附條件為事件、事實(shí)行為或法律行為，都不具有獨(dú)立于該法律行為的性質(zhì)，僅僅是整個法律行為的內(nèi)容。所附條件與法律行為具有同一性，同其命運(yùn)。這一點(diǎn)我國法律上也有規(guī)定，如《民通意見》第75條規(guī)定：附條件的民事行為，如果所附的條件是違背法律規(guī)定或者不可能發(fā)生的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該民事行為無效?？梢?，條件與法律行為是同其命運(yùn)的。無論是法理還是各國立法都認(rèn)為法律行為是可以變更的。我國民法通則沒有明文規(guī)定法律行為可以變更，但我國合同法有規(guī)定，該法第七十七條規(guī)定：當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。因?yàn)闂l件變更也就是附條件法律行為的內(nèi)容變更，所以條件是可以變更的，條件變更的法律效果視為法律行為本身的變更。因此，在前引案例中，轉(zhuǎn)讓協(xié)議所附的條件為建聯(lián)公司先行支付人民幣1000萬元于萬國公司，但建聯(lián)公司支付了900萬元，萬國公司并無異議，可推定萬國公司對建聯(lián)公司就轉(zhuǎn)讓協(xié)議所附條件變更的要約默示承諾，達(dá)成所附條件變更的合意，因?yàn)樗綏l件的變更也就是法律行為內(nèi)容的變更，從而雙方也就整個法律行為即附條件轉(zhuǎn)讓協(xié)議變更達(dá)成了合意，所以雙方當(dāng)事人應(yīng)按變更后的協(xié)議履行。因此，本案因條件變更使整個附條件法律行為變更，變更后的附條件法律行為即轉(zhuǎn)讓協(xié)議因條件成就而生效。二審即最高人民法院的判決是準(zhǔn)確的。

注釋與參考文獻(xiàn)：

[1]注：但我國在引進(jìn)法律行為概念時，以前蘇聯(lián)阿爾加夫柯不成熟的觀點(diǎn)進(jìn)行了變造，帶來了法律概念的邏輯混亂，向?yàn)槲覈鴮W(xué)者所批評。

[2] 董安生：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第30頁。

[3] 注：拉倫茨定義：法律行為是一項(xiàng)行為，或若干項(xiàng)具有內(nèi)在聯(lián)系的行為，其中至少一項(xiàng)行為是旨在引起某種特定的法律后果的意思表示或意思實(shí)現(xiàn)。（《德國民法通論》（下冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第431頁）；迪特爾？梅迪庫斯定義：所謂法律行為，是指私人的、旨在引起某種法律效果的意思表示。（《德國民法總論》，邵建東等譯，法律出版社2000年版，第142頁。）

[4][5]梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東等譯，法律出版社2000年版，第190頁。

[6] 芮沐：《民法法律行為理論之全部（民總債合編）》中國政法大學(xué)出版社2003年版，第72頁。

[7] 梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東等譯，法律出版社2000年版，第191頁。

[8] 芮沐：《民法法律行為理論之全部（民總債合編）》中國政法大學(xué)出版社2003年版，第72頁。

[9] 龍衛(wèi)球：《民法總論》（第二版），中國法制出版社2002年版，第533頁；王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第589頁；李開國：《民法總則研究》，法律出版社2003年版，第305頁。

[10] 梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東等譯，法律出版社2000年版，第622頁。

第4篇：民法典關(guān)于建設(shè)工程的規(guī)定范文

「關(guān)鍵詞優(yōu)先受償權(quán)、優(yōu)先權(quán)、法定抵押權(quán)

一、問題之提出

1999年3月頒布的《中華人民共和國合同法》第286條規(guī)定了承包人就工程價款債權(quán)而對工程享有的優(yōu)先受償權(quán)：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除依照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！痹撘?guī)定是從債權(quán)債務(wù)的角度規(guī)定的承包人的權(quán)利，對于保障承包人實(shí)現(xiàn)工程價款債權(quán)，維護(hù)自身合法權(quán)益具有十分積極的意義。但是從該優(yōu)先受償權(quán)是依法律直接規(guī)定用于擔(dān)保承包人的主債權(quán)即工程價款請求權(quán)來看，該優(yōu)先受償權(quán)是承包人享有的一種法定擔(dān)保物權(quán)，對此點(diǎn)已有共識，但對于其究竟屬于何種法定擔(dān)保物權(quán)，則存在三種不同觀點(diǎn)：一種認(rèn)為是不動產(chǎn)留置權(quán)，一種認(rèn)為是法定抵押權(quán)，還有一種認(rèn)為是不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)。

目前，第一種觀點(diǎn)即認(rèn)為該優(yōu)先受償權(quán)是不動產(chǎn)留置權(quán)的觀點(diǎn)，（注：江平主編：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第223頁。）已遭一致否定，其主要理由為：第一，傳統(tǒng)物權(quán)法理論認(rèn)為留置權(quán)僅適用于動產(chǎn)，我國《民法通則》和《擔(dān)保法》也都明確了這一點(diǎn)，而承包人優(yōu)先受償權(quán)的標(biāo)的物卻是不動產(chǎn)；第二，留置權(quán)以債權(quán)人對標(biāo)的物的占有為成立要件和存續(xù)要件，留置權(quán)因債權(quán)人喪失對標(biāo)的物的占有而歸于消滅。（注：張學(xué)文：《建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)若干問題探討》，《法商研究》2000年第3期；王紅亮：《承攬合同？建設(shè)工程合同》（合同法原理與適用叢書），中國法制出版社2000年版，第186頁。）即使在承認(rèn)不動產(chǎn)留置權(quán)的日本，亦是如此，（注：［日］近江幸治：《擔(dān)保物權(quán)法》，祝婭、王衛(wèi)軍、房兆融譯，法律出版社2000年版，第23頁、第29頁。）而從《合同法》第286條的規(guī)定來看，承包人在交付工程后，其雖已不占有標(biāo)的物，但仍享有該優(yōu)先受償權(quán)。我們也贊成這種看法，基于上述理由，該優(yōu)先受償權(quán)不應(yīng)定性為不動產(chǎn)留置權(quán)。

對于另外兩種觀點(diǎn)，雙方各執(zhí)一詞。否定該優(yōu)先受償權(quán)為不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)的一方認(rèn)為，我國現(xiàn)行立法并未設(shè)立獨(dú)立的優(yōu)先權(quán)制度，而且“優(yōu)先權(quán)”和“優(yōu)先受償權(quán)”均系譯自外文，而在拉丁文和法文中，它們實(shí)際上是同一詞，因此，若認(rèn)定建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)是不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)，一方面與我國現(xiàn)行的立法體例相悖，另一方面又犯了“同義語反復(fù)”的邏輯錯誤，從而主張承包人優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)是一種法定抵押權(quán)，因?yàn)樵搩?yōu)先受償權(quán)符合抵押權(quán)的主要特征，其與一般抵押權(quán)的區(qū)別僅在于它的成立原因是法律的直接規(guī)定，且從比較法的角度看，未設(shè)獨(dú)立的優(yōu)先權(quán)制度的瑞士民法和我國臺灣地區(qū)“民法”，分別在瑞士民法第837條和臺灣地區(qū)“民法”第513條規(guī)定了承攬人就承攬關(guān)系所生之債權(quán)就承攬標(biāo)的物享有法定抵押權(quán)。（注：張學(xué)文：《建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)若干問題探討》，《法商研究》2000年第3期。）否定該優(yōu)先受償權(quán)為法定抵押權(quán)的一方則認(rèn)為，雖然法定抵押權(quán)的性質(zhì)與承包人優(yōu)先受償權(quán)有許多相似之處，但若將該優(yōu)先受償權(quán)認(rèn)為是法定抵押權(quán)，仍有不夠確切的方面：一是我國法律中并無法定抵押權(quán)的規(guī)定或類似規(guī)定；二是若規(guī)定承包人對工程有法定抵押權(quán)，將否定我國不動產(chǎn)抵押權(quán)登記生效制度，對其他登記的抵押權(quán)人的利益也有影響；三是承包人的法定抵押權(quán)與建設(shè)工程貸款人的抵押權(quán)的優(yōu)先性不易確定。從而主張承包人優(yōu)先受償權(quán)是一種不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)，因?yàn)槠湓诹⒎ɡ碛缮吓c我國《海商法》中救助人對救助費(fèi)用的優(yōu)先權(quán)相似，即承包人優(yōu)先受償權(quán)的基礎(chǔ)是以建設(shè)工程的存在為前提的，而其他債權(quán)人的債權(quán)請求權(quán)仍然以承包人建設(shè)的工程的存在為基礎(chǔ)，因此賦予承包人就工程價款的優(yōu)先權(quán)是符合公平原則的。（注：王紅亮：《承攬合同？建設(shè)工程合同》（合同法原理與適用叢書），中國法制出版社2000年版，第187～188頁。）

筆者認(rèn)為，雙方雖然看到了承包人優(yōu)先受償權(quán)與決定抵押權(quán)或不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)的相似之處，但其所持理由均有可疑之處，欠缺說服力?？偟恼f來，有三大疑點(diǎn)：

疑點(diǎn)一：“優(yōu)先權(quán)”和“優(yōu)先受償權(quán)”在拉丁文和法文中雖系同一詞，但與法國等國實(shí)踐相符，既已譯為中文，則應(yīng)考察兩者在我國實(shí)踐中，意義是否真正同一？

疑點(diǎn)二：雙方均以法律未規(guī)定獨(dú)立的優(yōu)先權(quán)制度或法定抵押權(quán)制度作為否定對方的理由，實(shí)際上卻有“搬起石頭砸自己腳”之嫌，因?yàn)槟壳拔覈蓪烧呔醋飨鄳?yīng)規(guī)定，既然如此，在無法律規(guī)定的情況下討論承包人優(yōu)先受償權(quán)究竟是不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)還是法定抵押權(quán)是無多大意義的，也是違背物權(quán)法定原則的；而且在比較法上，有規(guī)定該種優(yōu)先受償權(quán)為法定抵押權(quán)的，如瑞士和我國臺灣地區(qū)，也有規(guī)定為不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)的；值得討論的問題倒是我國究竟應(yīng)建立獨(dú)立統(tǒng)一的優(yōu)先權(quán)制度還是法定抵押權(quán)制度，這樣，承包人優(yōu)先受償權(quán)的定性問題也就容易解決了。

疑點(diǎn)三：無論是不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)還是法定抵押權(quán)原則上均無須登記而依法律規(guī)定直接產(chǎn)生，都必然會對不動產(chǎn)抵押權(quán)登記生效制度產(chǎn)生影響，與物權(quán)公示原則產(chǎn)生沖突，無論認(rèn)承包人優(yōu)先受償權(quán)為不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)還是法定抵押權(quán)，在與建設(shè)工程貸款人的抵押權(quán)發(fā)生競合時，兩者何者優(yōu)先問題均不易確定，因此并不能作為否定對方的理由，應(yīng)解決的問題是如何對該種權(quán)利之效力作適當(dāng)?shù)恼{(diào)整和限制，并由法律加以明確規(guī)定。

二、疑點(diǎn)之解析

（一）疑點(diǎn)一之解析：優(yōu)先權(quán)概念之辨析

優(yōu)先權(quán)制度發(fā)端于羅馬，“優(yōu)先權(quán)”這一名詞亦譯自外文，拉丁文為“Privilegia”，法文為“Privileges”，日本譯為“先取特權(quán)”，有臺灣學(xué)者認(rèn)為，日本所譯之先取特權(quán)并不能表達(dá)優(yōu)先受償之意義，若譯為優(yōu)先權(quán)，雖較先取特權(quán)為妥，但按照臺灣地區(qū)特別法對此權(quán)利之規(guī)定，以及此種權(quán)利的內(nèi)容為權(quán)利人有優(yōu)先受償之權(quán)利，如譯為優(yōu)先權(quán)，尚不能將其涵義完全表達(dá)，因此以譯為“優(yōu)先受償權(quán)”較為適宜。（注：金世鼎：《民法上優(yōu)先受償權(quán)之研究》，載刁榮華主編：《現(xiàn)代民法基本問題》，臺灣漢林出版社1981年版，第142頁。）因此，有人據(jù)此認(rèn)為將承包人優(yōu)先受償權(quán)定性為優(yōu)先權(quán)有“同義語反復(fù)”之嫌，已如前述。

筆者認(rèn)為，對法律術(shù)語的翻譯，除應(yīng)重在表達(dá)其涵義外，還應(yīng)注意將之與現(xiàn)有的法律術(shù)語區(qū)分開來，注意各術(shù)語在實(shí)踐中的運(yùn)用，以免發(fā)生混淆。法文中雖然統(tǒng)一使用“Privileges”一詞指優(yōu)先權(quán)和優(yōu)先受償權(quán)，但法國民法中的優(yōu)先權(quán)制度已包括抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)在內(nèi)（注：尹田：《法國物權(quán)法》，法律出版社1998年版，第459頁、第477頁。），且視留置權(quán)與雙務(wù)契約同時履行抗辯權(quán)同其性質(zhì)（注：史尚寬：《物權(quán)法論》，臺灣榮泰印書館1957年版，第230頁。），因此無混淆之虞。上述臺灣學(xué)者的觀點(diǎn)亦是從臺灣地區(qū)的立法和實(shí)踐出發(fā)，無可厚非。但是考察我國實(shí)踐中對“優(yōu)先受償權(quán)”一詞的運(yùn)用，在我國尚未建立獨(dú)立的優(yōu)先權(quán)制度的情況下，并非專用于指“優(yōu)先權(quán)”這一獨(dú)立的擔(dān)保物權(quán)，更多的是用于指擔(dān)保物權(quán)人基于擔(dān)保物權(quán)的優(yōu)先清償效力而享有的就擔(dān)保物的價值優(yōu)先受償其債權(quán)的權(quán)利，不權(quán)包括優(yōu)先權(quán)，而且還包括抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)，這在我國《擔(dān)保法》第33條、第63條和第82條中也有所體現(xiàn)。也有學(xué)者認(rèn)為“優(yōu)先受償權(quán)”是與“優(yōu)先權(quán)”相同的概念（注：陳本寒主編：《擔(dān)保法通論》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第128頁。），此乃是過分局限于優(yōu)先權(quán)人有就擔(dān)保物的價值優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，而未注意抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人和留置權(quán)人亦享有類似的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利而導(dǎo)致的曲解。在我國絕大多數(shù)的實(shí)際運(yùn)用中，“優(yōu)先受償權(quán)”是與專為擔(dān)保特種債權(quán)而設(shè)的“優(yōu)先權(quán)”區(qū)別使用的，兩者并非“同義語反復(fù)”，而“優(yōu)先權(quán)”一詞則已被理論界和實(shí)務(wù)界漸漸接受為專指特種債權(quán)人直接基于法律規(guī)定而對債務(wù)人的全部或特定財產(chǎn)享有的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，且我國《海商法》和《民用航空法》也明確使用了“船舶優(yōu)先權(quán)”和“民用航空器優(yōu)先權(quán)”的概念，因此，在我國倒應(yīng)譯為“優(yōu)先權(quán)”為當(dāng)。

（二）疑點(diǎn)二之解析：我國應(yīng)建立優(yōu)先權(quán)制度

1.優(yōu)先權(quán)制度與法定抵押權(quán)制度概略

優(yōu)先權(quán)是指特種債權(quán)人直接基于法律規(guī)定而對債務(wù)人的全部財產(chǎn)或特定財產(chǎn)享有的優(yōu)先受償其債權(quán)的權(quán)利。優(yōu)先權(quán)制度淵源于羅馬。羅馬法上創(chuàng)設(shè)優(yōu)先權(quán)制度的立法目的，或?yàn)榫S護(hù)公平主義，或?yàn)閼?yīng)事實(shí)之需要。其有為人而設(shè)者，如喪葬費(fèi)用返還請求權(quán)，妻之嫁奩返還請求權(quán)，被監(jiān)護(hù)人或被保佐人對監(jiān)護(hù)人或保佐人之損害賠償請求權(quán)，建筑資金貸與人之借款償還請求權(quán)等；也有為事而設(shè)者，如國庫對納稅義務(wù)人之稅捐繳納請求權(quán)等。

世界各國民法對羅馬法上的優(yōu)先權(quán)制度，繼受程度各不相同。法國民法最先對之加以繼受，將優(yōu)先權(quán)與抵押權(quán)合并規(guī)定于《法國民法典》第三編第十八章“財產(chǎn)取得方法”之中，將其確認(rèn)為一項(xiàng)獨(dú)立的擔(dān)保物權(quán)。以法國法為藍(lán)本的法國法系各國民法，均不同程度地接受了優(yōu)先權(quán)制度，只是有的對之加以補(bǔ)充，使之意義更加明確，如比利時民法；有的加以修改，以適應(yīng)本國的需要，如荷蘭民法；有的則將優(yōu)先權(quán)性質(zhì)加以變更，如西班牙民法。（注：陳本寒主編：《擔(dān)保法通論》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第128～129頁。）德國民法雖亦深受羅馬法之影響，但因其認(rèn)為優(yōu)先權(quán)系特種債權(quán)所有之一效力，不認(rèn)其為一種獨(dú)立的權(quán)利，其主要的規(guī)定讓于破產(chǎn)法，唯以法定質(zhì)權(quán)之名，有類似的兩三規(guī)定而已（注：史尚寬：《物權(quán)法論》，臺灣榮泰印書館1957年版，第230頁。），并未建立獨(dú)立的優(yōu)先權(quán)制度。以德國法為藍(lán)本的德國法系各國民法，也多未專門規(guī)定優(yōu)先權(quán)制度，唯有日本民法例外。日本民法亦認(rèn)優(yōu)先權(quán)為一項(xiàng)獨(dú)立的擔(dān)保物權(quán)，仿效法國民法中的優(yōu)先權(quán)制度，于《日本民法典》第二編物權(quán)第八章中對之加以專章規(guī)定，題為“先取特權(quán)”，與各擔(dān)保物權(quán)并列。此外，亦有不少國家認(rèn)為優(yōu)先權(quán)只是特殊債權(quán)之間的清償順序，而非一項(xiàng)權(quán)利，故只在程序法中從債權(quán)清償順序的角度來規(guī)定優(yōu)先權(quán)的內(nèi)容，如我國除在特別法中規(guī)定了個別具體優(yōu)先權(quán)制度外，僅在《民事訴訟法》和《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》中將優(yōu)先權(quán)作為特殊債權(quán)的清償順序予以規(guī)定并未確定為一種獨(dú)立的權(quán)利。（注：申衛(wèi)星：《優(yōu)先權(quán)性質(zhì)初論》，《法制與社會發(fā)展》1997年第4期。）

關(guān)于優(yōu)先權(quán)的種類，法國和日本民法大體亦仿羅馬法，將優(yōu)先權(quán)分為一般優(yōu)先權(quán)和特別優(yōu)先權(quán)。一般優(yōu)先權(quán)是指存在于債務(wù)人全部財產(chǎn)上的優(yōu)先權(quán)，主要包括司法費(fèi)用優(yōu)先權(quán)、稅捐優(yōu)先權(quán)、工資和勞動報酬優(yōu)先權(quán)、喪葬費(fèi)用優(yōu)先權(quán)、醫(yī)療費(fèi)用優(yōu)先權(quán)、生活費(fèi)用優(yōu)先權(quán)、共益費(fèi)用優(yōu)先權(quán)、勞工意外死傷補(bǔ)償費(fèi)優(yōu)先權(quán)、被保險人對人壽保險公司的債權(quán)之優(yōu)先權(quán)等。特別優(yōu)先權(quán)則是存在于債務(wù)人特定財產(chǎn)上的優(yōu)先權(quán)，依其客體的不同，又可分為動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)和不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)。動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)主要包括不動產(chǎn)出租人對承租人置于其不動產(chǎn)上的動產(chǎn)之優(yōu)先權(quán)、旅店主人對顧客攜帶的物品之優(yōu)先權(quán)、運(yùn)送人對其運(yùn)送的動產(chǎn)之優(yōu)先權(quán)、因公職人員瀆職的被害人對公職人員保證金之優(yōu)先權(quán)、動產(chǎn)保存人對其保存的動產(chǎn)之優(yōu)先權(quán)、動產(chǎn)出賣人對其出賣的動產(chǎn)之優(yōu)先權(quán)、耕地出租人對收獲物之優(yōu)先權(quán)、種子、肥料或農(nóng)藥提供人對收獲物之優(yōu)先權(quán)、農(nóng)工業(yè)勞役人就其工資對收獲物之優(yōu)先權(quán)等。不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)主要包括不動產(chǎn)保存人優(yōu)先權(quán)、不動產(chǎn)修建人優(yōu)先權(quán)、不動產(chǎn)出賣人優(yōu)先權(quán)、不動產(chǎn)資金貸與人優(yōu)先權(quán)、共同繼承人就補(bǔ)償金對其他繼承人繼承取得的不動產(chǎn)之優(yōu)先權(quán)、共有物分割人就補(bǔ)償金對原共有的不動產(chǎn)之優(yōu)先權(quán)等。上述優(yōu)先權(quán)大部分為民法典所規(guī)定，亦有由其他法律所規(guī)定者，如稅捐優(yōu)先權(quán)系由法國稅法規(guī)定。此外，共有物分割人補(bǔ)償金之優(yōu)先權(quán)系為法國判例所創(chuàng)，乃是適應(yīng)實(shí)務(wù)需要而產(chǎn)生，表明優(yōu)先權(quán)制度在實(shí)踐中得到發(fā)展，更趨成熟和完善。

有學(xué)者認(rèn)為特別優(yōu)先權(quán)除其成立無須當(dāng)事人約定外，在其他方面類似于抵押權(quán)，故又可稱之為法定抵押權(quán)，是指與債務(wù)人特定動產(chǎn)或不動產(chǎn)有牽連關(guān)系的特定種類的債權(quán)按照法律的規(guī)定直接享有的優(yōu)先受償權(quán)（注：李開國：《民法基本問題研究》，法律出版社1997年版，第371頁。），也即認(rèn)為特別優(yōu)先權(quán)即法定抵押權(quán)。筆者認(rèn)為，特別優(yōu)先權(quán)與法定抵押權(quán)，都是根據(jù)法律的直接規(guī)定，對于依特殊情事成立之債權(quán)，于債務(wù)人特定之財產(chǎn)上，認(rèn)有排他的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，就此點(diǎn)而言，兩者的確較為類似。特別是不動產(chǎn)特別優(yōu)先權(quán)與法定抵押權(quán)都是以不動產(chǎn)作為標(biāo)的物，以致兩者在適用范圍上有一定的重合。例如，對于不動產(chǎn)建造人就其因建造不動產(chǎn)所產(chǎn)生的債權(quán)而在該不動產(chǎn)上成立的擔(dān)保權(quán)，有的國家規(guī)定為不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)，如法國和日本，有的規(guī)定為法定抵押權(quán)，如瑞士和我國臺灣地區(qū)；此外，羅馬法上一些為人而設(shè)之優(yōu)先權(quán)在后世演進(jìn)而為法定抵押權(quán)，如《法國民法典》第2121條即規(guī)定，已婚婦女的權(quán)利和債權(quán)對于其夫的財產(chǎn)，未成年人及禁治產(chǎn)人的權(quán)利和債權(quán)對于其監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)，享有法定抵押權(quán)。這些法律規(guī)定的不同，既與一國的立法政策有關(guān)，也與相關(guān)的擔(dān)保制度有關(guān)。但是，特別優(yōu)先權(quán)與法定抵押權(quán)畢竟是兩種不同的制度，仍然存在著明顯差異：（1）在適用范圍上，特別優(yōu)先權(quán)要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于法定抵押權(quán)，如上所述，特別優(yōu)先權(quán)包括動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)和不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)，其中又有很多種類的優(yōu)先權(quán)，而法定抵押權(quán)作為基于法律規(guī)定而生之抵押權(quán)，其標(biāo)的物僅限于不動產(chǎn)，而且僅與不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)中的某些種類相重合；（2）在效力上，兩者雖然都有權(quán)優(yōu)先于一般債權(quán)人受償，但就與一般抵押權(quán)（法定抵押權(quán)僅能與一般抵押權(quán)發(fā)生競合）的受償次序而言，不動產(chǎn)特別優(yōu)先權(quán)原則上優(yōu)先于一般抵押權(quán)受償（注：金世鼎：《民法上優(yōu)先受償權(quán)之研究》，載刁榮華主編：《現(xiàn)代民法基本問題》，臺灣漢林出版社1981年版，第159頁。），而法定抵押權(quán)在實(shí)務(wù)上常依與一般抵押權(quán)成立時間的先后，來決定其受償次序。（注：謝在全：《民法物權(quán)論》（下），中國政法大學(xué)出版社1999年版，第693～695頁；謝與齡編著：《民法物權(quán)》，臺灣五南圖書出版公司1981年版，第196頁。）

2.我國的立法選擇：應(yīng)建立優(yōu)先權(quán)制度還是法定抵押權(quán)制度？

優(yōu)先權(quán)旨在破除債權(quán)平等原則，賦予特殊債權(quán)人以優(yōu)先于其他債權(quán)人而受清償?shù)臋?quán)利，以保護(hù)這些具有特殊社會基礎(chǔ)的債權(quán)人，其次設(shè)立的社會基礎(chǔ)，或者是基于公共利益和國家利益的要求，或者是基于一定社會政策的要求，或者是基于“共有”觀念、“質(zhì)權(quán)”觀念的要求，或者是基于維護(hù)債務(wù)人生存權(quán)的需要而設(shè)立，具有較強(qiáng)的公益性，是一項(xiàng)極具社會使命任務(wù)和人道主義精神的法律制度，（注：申衛(wèi)星：《優(yōu)先權(quán)性質(zhì)初論》，《法制與社會發(fā)展》1997年第4期。）其調(diào)整范圍之廣，維護(hù)社會公平、正義作用之顯著，遠(yuǎn)非法定抵押權(quán)制度所能及。即使在設(shè)立法定抵押權(quán)制度而未建立獨(dú)立的優(yōu)先權(quán)制度的國家和地區(qū)，也在其他法律中規(guī)定有優(yōu)先權(quán)的某些具體內(nèi)容，如我國臺灣地區(qū)，除規(guī)定有法定抵押權(quán)外，還在海商法第24條規(guī)定有船舶優(yōu)先權(quán)，礦場法第15條規(guī)定有礦工工資之優(yōu)先權(quán)，強(qiáng)制執(zhí)行法第29條規(guī)定有強(qiáng)制執(zhí)行費(fèi)用及取得執(zhí)行名義之優(yōu)先權(quán)，等等?？梢?，實(shí)際生活中有許多情況需要優(yōu)先權(quán)制度來加以調(diào)整，特別是一般優(yōu)先權(quán)，更是國家為體現(xiàn)公益、維護(hù)公平正義所必須，而法定抵押權(quán)制度對這些則無能為力。不僅在大陸法系有優(yōu)先權(quán)制度，在英美法系，在普通法的漫長歷史發(fā)展中也產(chǎn)生了包含有優(yōu)先權(quán)內(nèi)容的扣押權(quán)（hypothecs或hypothecation），其中的法定扣押權(quán)類似于動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)，除扣押權(quán)人不能擅自轉(zhuǎn)讓扣押的財物外，有權(quán)將該特定財產(chǎn)優(yōu)先清償其債權(quán)，包括碼頭管理人和倉庫管理人之扣押權(quán)、運(yùn)輸人扣押權(quán)、旅館扣押權(quán)、律師扣押權(quán)、銀行扣押權(quán)、人扣押權(quán)等。此外，在衡平法扣押權(quán)中，有一種衡平法扣押權(quán)產(chǎn)生于土地的買賣，即有效買賣契約中的出賣人對出賣的不動產(chǎn)有一種默示的扣押權(quán)，數(shù)額以未償付的買價為限，若買受人違約，出賣人可直接把財產(chǎn)另行出售，并用出售所得來抵償買價。（注：周楠主編：《民法》（國外法學(xué)知識譯叢），知識出版社1981年版，第128～132頁。）如果說普通法中的法定扣押權(quán)更象是一種迫使債務(wù)人還債的法律手段，那么，這種默示的衡平法扣押權(quán)原則上就是不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)了。由此可見，優(yōu)先權(quán)制度在大陸法系和英美法系均發(fā)揮著重要的作用，是一種生命力極強(qiáng)的法律制度，法律是為解決實(shí)際問題、應(yīng)實(shí)踐需要而存在和發(fā)展的，優(yōu)先權(quán)制度之所以具有如此強(qiáng)的生命力，正是在于其適應(yīng)了法律調(diào)整實(shí)際生活的需要。

在我國現(xiàn)實(shí)社會生活中，存在許多急需優(yōu)先權(quán)制度調(diào)整而為法定抵押權(quán)鞭長莫及的問題，因此，我國應(yīng)選擇建立獨(dú)立統(tǒng)一的優(yōu)先權(quán)制度，其不僅能涵蓋法定抵押權(quán)的絕大部分內(nèi)容，發(fā)揮出法定抵押權(quán)制度的社會作用，而且能調(diào)整很多法定抵押權(quán)制度所無法調(diào)整的社會關(guān)系，維護(hù)公共利益，推行社會政策，主持公平正義，發(fā)揮出法定抵押權(quán)制度所不能替代的巨大的社會作用。

3.我國優(yōu)先權(quán)制度立法問題

目前，我國僅在特別法中零星規(guī)定著個別具體的優(yōu)先權(quán)制度，如《海商法》中的船舶優(yōu)先權(quán)和《民用航空法》中的民用航空器優(yōu)先權(quán)。對于一般優(yōu)先權(quán)，僅在我國《民事訴訟法》第204條和《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第34條、第37條，通過破產(chǎn)債權(quán)清償順序的規(guī)定，使破產(chǎn)費(fèi)用（包括訴訟費(fèi)用等共益費(fèi)用）、職工工資和勞動保險費(fèi)用、稅款優(yōu)先于破產(chǎn)債權(quán)在破產(chǎn)財產(chǎn)中受償。這種規(guī)定是將優(yōu)先權(quán)視為特殊債權(quán)的優(yōu)先清償順序，而未確認(rèn)其為一種獨(dú)立權(quán)利，基于此種出發(fā)點(diǎn)，《民事訴訟法》第203條和《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第28條均規(guī)定，已作為擔(dān)保物的財產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，只有擔(dān)保物的價款超過其所擔(dān)保的債務(wù)數(shù)額的部分，不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，這也就意味著破產(chǎn)費(fèi)用、工資和勞動保險費(fèi)用、稅款等優(yōu)先權(quán)仍局限在債權(quán)范圍內(nèi)，無法對抗一般擔(dān)保物權(quán)，其效力低于享有別除權(quán)的債權(quán)，這極不利于對破產(chǎn)費(fèi)用、工資和勞動保險費(fèi)用、稅款等具有共益性和公益性的特殊債權(quán)的保護(hù)。

有學(xué)者基于我國立法和法理并不承認(rèn)如公法關(guān)系、勞動法關(guān)系、家庭法關(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)等特種債權(quán)的概念，以及民事訴訟法和破產(chǎn)法的優(yōu)先順序已體現(xiàn)了對上述法律關(guān)系的保護(hù)，主張優(yōu)先權(quán)在我國不應(yīng)列為專門的擔(dān)保物權(quán)，對于上述對破產(chǎn)費(fèi)用、工資和勞動保險費(fèi)用、稅款等支付保護(hù)不力的問題，可通過允許有關(guān)的勞動立法、稅收立法等單行法規(guī)定工資、稅款等的優(yōu)先性，使之不僅優(yōu)先于一般債權(quán)，也優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)，以此來彌補(bǔ)現(xiàn)行程序法規(guī)定之不足。（注：董開軍：《擔(dān)保物權(quán)的基本分類及我國的立法選擇》，《法律科學(xué)》1992年第1期。）筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得商榷：

（1）優(yōu)先權(quán)制度并不僅局限于對所謂的特種債權(quán)的保護(hù)，有關(guān)公法關(guān)系、勞動法關(guān)系、家庭法關(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)等特種債權(quán)僅涉及一般優(yōu)先權(quán)中的部分內(nèi)容，除此之外的一般優(yōu)先權(quán)保護(hù)的其他債權(quán)如喪葬費(fèi)用優(yōu)先權(quán)、醫(yī)療費(fèi)用優(yōu)先權(quán)等，以及存在于債務(wù)人特定動產(chǎn)或不動產(chǎn)上的特別優(yōu)先權(quán)所保護(hù)的債權(quán)，都是民法上的債權(quán)。僅有民事訴訟法和破產(chǎn)法等程序法將先權(quán)作為特殊債權(quán)的優(yōu)先清償順序加以規(guī)定，還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足實(shí)踐的需要，即使通過有關(guān)的勞動立法、稅收立法等單行法規(guī)定工資、稅款等對一般債權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的優(yōu)先性，仍無法徹底解決這一問題。一是其缺乏有力的理論基礎(chǔ)來支持，二是如上所述，優(yōu)先權(quán)制度內(nèi)容繁多，不僅僅是對所謂特種債權(quán)的保護(hù)，在我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立過程中，在涉及優(yōu)先權(quán)內(nèi)容的方面，新問題層出不窮，但因缺乏相應(yīng)的統(tǒng)一調(diào)整，致使應(yīng)解決的問題無法得到解決，有的法律規(guī)定難以得到正確恰當(dāng)?shù)慕忉尅＠纾F(xiàn)實(shí)生活中有人因籌措不到急需的醫(yī)療費(fèi)用或生活費(fèi)用以致無法生存，這就需要旨在增強(qiáng)債務(wù)人信用、以濟(jì)其生存的醫(yī)療費(fèi)用優(yōu)先權(quán)或生活費(fèi)用優(yōu)先權(quán)加以保障，以期實(shí)現(xiàn)社會公平和正義，又如本文所論的建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)的定性爭議問題，在一定程度上亦是因缺乏相應(yīng)的優(yōu)先權(quán)制度所致。

（2）該觀點(diǎn)認(rèn)為公法債權(quán)不能用民法這樣的私法的方法來保護(hù)，有失偏頗：首先，公法債權(quán)主體間也存在著一定的請求給付的法律關(guān)系，與民法上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系有著同一內(nèi)容；其次，由于法律所調(diào)整的社會關(guān)系的復(fù)雜性，對某種法律關(guān)系的調(diào)整往往需要多個法律部門的協(xié)調(diào)合作，從不同角度、不同層次上加以保護(hù)。因此，公法債權(quán)需要而且也可以用私法方法來保護(hù)，正如私法中的某些方面如財產(chǎn)所有權(quán)需要用行政法或刑法手段加以保護(hù)一樣，這樣，能更周密地保護(hù)公法債權(quán)，并在公法領(lǐng)域內(nèi)體現(xiàn)出現(xiàn)代私法自由、平等的理念和精神。

（3）優(yōu)先權(quán)在性質(zhì)上應(yīng)為一項(xiàng)獨(dú)立的擔(dān)保物權(quán)，已有學(xué)者對此作了精辟論述。優(yōu)先權(quán)既非特殊債權(quán)的一種效力，也非僅是特殊債權(quán)的優(yōu)先清償順序，而是一項(xiàng)單獨(dú)的實(shí)體性權(quán)利，而且，優(yōu)先權(quán)具有法定性、優(yōu)先性、支配性、排他性、一定的追及性、變價受償性、物上代位性、從屬性、不可分性等擔(dān)保物權(quán)的性質(zhì)，因此是一種傳統(tǒng)的擔(dān)保物權(quán)。（注：申衛(wèi)星：《優(yōu)先權(quán)性質(zhì)初論》，《法制與社會發(fā)展》1997年第4期；［日］近江幸治：《擔(dān)保物權(quán)法》，祝婭、王衛(wèi)軍、房兆融譯，法律出版社2000年版，第33頁。）

因此，我國應(yīng)建立統(tǒng)一的優(yōu)先權(quán)制度，并且應(yīng)作為一項(xiàng)獨(dú)立的擔(dān)保物權(quán)加以規(guī)定。我國目前正在籌劃出臺《物權(quán)法》，這更為建立統(tǒng)一的優(yōu)先權(quán)制度提供了絕好的機(jī)會。但在我國法律上建立獨(dú)立統(tǒng)一的優(yōu)先權(quán)制度，立法架構(gòu)的恰當(dāng)選擇是非常重要的。在我國現(xiàn)有法體系下，選擇的基點(diǎn)應(yīng)是，注意優(yōu)先權(quán)制度和現(xiàn)有的擔(dān)保物權(quán)體系的配合、協(xié)調(diào)與融合，在不對現(xiàn)有法作較大變動的前提下，又要努力維護(hù)優(yōu)先權(quán)制度體系的獨(dú)立性和統(tǒng)一性：

第5篇：民法典關(guān)于建設(shè)工程的規(guī)定范文

房地產(chǎn)抵押合同，是抵押人與抵押權(quán)人簽訂的、約定以特定的房地產(chǎn)擔(dān)保債務(wù)但不移轉(zhuǎn)房地產(chǎn)的占有，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，抵押權(quán)人享有就該房地產(chǎn)的變價優(yōu)先受償權(quán)利的書面文件。房地產(chǎn)抵押合同為保證債務(wù)的履行而簽訂，因此其以主債務(wù)合同的存在為前提。抵押權(quán)人是主債務(wù)合同的債權(quán)人。抵押人可以是主債務(wù)合同的債務(wù)人，也可以是債務(wù)人以外的第三人。因房地產(chǎn)抵押是一種處分行為，故抵押人必須是對該房地產(chǎn)有處分權(quán)的人。

抵押的意義，在于所有權(quán)人既能保留財產(chǎn)的使用價值，又能利用其交換價值供與抵押權(quán)人，使財產(chǎn)發(fā)揮二重效用〖注：參見史尚寬著：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年出版，第261頁〗。在房地產(chǎn)開發(fā)過程中，發(fā)展商以其正在開發(fā)的土地使用權(quán)及其他地上物進(jìn)行抵押，既不影響其對土地的開發(fā)利用，又能保證其債務(wù)履行以方便資金融通，實(shí)為有利之選擇。

一、約定抵押權(quán)與法定抵押權(quán)

抵押權(quán)之分類有多種，依其發(fā)生的原因，可有法定抵押權(quán)、裁判上的抵押權(quán)和約定抵押權(quán)；依其標(biāo)的物之性質(zhì)，可有不動產(chǎn)抵押權(quán)、動產(chǎn)抵押權(quán)和權(quán)利抵押權(quán)；依其標(biāo)的物之?dāng)?shù)量，可有單一抵押權(quán)和復(fù)數(shù)抵押權(quán)；依抵押權(quán)歸屬之主體，可有他主抵押權(quán)和所有人抵押權(quán)；依抵押人設(shè)定抵押之具體目的，可有流通抵押權(quán)和保全抵押權(quán)；依抵押權(quán)擔(dān)保債權(quán)金額是否確定，可有不定額抵押權(quán)與定額抵押權(quán)（最高額抵押權(quán)）〖注：參見許明月著：《抵押權(quán)制度研究》，法律出版社，1998年出版，第100－106頁〗，等等。依我國法律規(guī)定，設(shè)于房地產(chǎn)上的抵押權(quán)則以約定抵押權(quán)和法定抵押權(quán)為主。

約定抵押權(quán)依當(dāng)事人之間的約定而創(chuàng)設(shè)。法定抵押權(quán)依法律的規(guī)定而產(chǎn)生?！斗▏穹ǖ洹返?121條規(guī)定，夫妻一方對另一方財產(chǎn)的權(quán)利與債權(quán)；未成年人與受監(jiān)護(hù)的成年人對監(jiān)護(hù)人或法定管理人的財產(chǎn)的權(quán)利和債權(quán)等均有法定抵押權(quán)?！兜聡穹ǖ洹返?48條規(guī)定：建筑工程或者建筑工程一部分的承攬人，以其合同所產(chǎn)生的債權(quán)，可以要求定做人讓與建筑用地的擔(dān)保抵押權(quán)。工作尚未完成的，承攬人可以為了其已提供的勞動的相應(yīng)部分的報酬以及未包含在報酬之內(nèi)的墊款，要求讓與擔(dān)保抵押權(quán)；同時，造船廠所有權(quán)人以其由建造或者修理船舶所產(chǎn)生的債權(quán)，對建造中的船舶，可以要求定做人讓與其船舶抵押權(quán)，等等。

我國《擔(dān)保法》未規(guī)定有法定抵押權(quán)。但《合同法》第二百八十六條關(guān)于建設(shè)工程合同價款支付的規(guī)定，由于涉及建設(shè)工程的價款就該工程折價和拍賣所得優(yōu)先受償問題，現(xiàn)在已被理解為承包人對建設(shè)工程的法定抵押權(quán)。另外，《城市房地產(chǎn)管理法》第五十條規(guī)定：設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)的土地使用權(quán)是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)從拍賣所得的價款中繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償。此規(guī)定頗受爭議，皆因通常意義上的出讓金乃屬債權(quán)性質(zhì)，無法與抵押權(quán)相對抗，并先于抵押權(quán)之實(shí)現(xiàn)而實(shí)現(xiàn)，唯有解釋為法定抵押權(quán)方可成立，即國家在劃撥土地上存有法定抵押權(quán)，土地使用人在轉(zhuǎn)讓該土地時，國家可就該土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓所得優(yōu)先于其他抵押權(quán)而受償。

法定抵押權(quán)的問題出在公示方面。以合同法第286條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)為例，因其依法律的規(guī)定產(chǎn)生，而非依當(dāng)事人的合意產(chǎn)生，故無須登記。因無登記，則無法查知。無法查知，則無法考量風(fēng)險。比如在轉(zhuǎn)讓和抵押有在建工程的土地使用權(quán)時，有關(guān)當(dāng)事人無法調(diào)查該土地使用權(quán)上是否有法定抵押權(quán)負(fù)擔(dān)。盡管有學(xué)者認(rèn)為，法律的規(guī)定就是最好的公示，但在實(shí)踐中，當(dāng)事人不僅需要弄清楚有無法定抵押權(quán)，更需要弄清楚法定抵押權(quán)的大小。但在建工程中的建筑工程合同的數(shù)量、種類和履行情況均無登記和公示，如何能弄清楚法定抵押權(quán)的大?。扛鼮閲?yán)重的是，合同法第286條被不法商人惡意利用的例子已屢見不鮮。即房地產(chǎn)商先將項(xiàng)目抵押給銀行以套取資金，然后又把工程發(fā)包給自己的關(guān)聯(lián)企業(yè)，以關(guān)聯(lián)企業(yè)的工程款優(yōu)先權(quán)來侵蝕銀行的抵押權(quán)。更有甚者，將既有法定抵押權(quán)又有約定抵押權(quán)的項(xiàng)目以預(yù)售的方式賣給購房人，在獲得多重利益后溜之大吉。為此，最高人民法院通過司法解釋將可以優(yōu)先受償?shù)慕ㄖこ虄r款限于應(yīng)支付的工作人員報酬和材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，并將行使優(yōu)先權(quán)的期限規(guī)定為六個月。此司法解釋雖未從根本上解決問題，但在一定程度上緩解了合同法第286條引起的法定抵押權(quán)與約定抵押權(quán)的沖突。

房地產(chǎn)抵押合同創(chuàng)設(shè)的抵押權(quán)，因其由當(dāng)事人的約定而生，故為約定抵押權(quán)。

二、房地產(chǎn)抵押權(quán)的法律性質(zhì)

1、從屬性。抵押合同為擔(dān)保主債務(wù)合同的履行而簽定，是主債務(wù)合同的從合同。抵押權(quán)為保證債權(quán)的實(shí)現(xiàn)而設(shè)定，因而，抵押權(quán)從屬于主債權(quán)，其因主債權(quán)的成立而成立，處分而處分，消滅而消滅。

成立上的從屬性。抵押權(quán)成立上的從屬性并不在于主債務(wù)和抵押合同簽定的先后次序，而在于抵押權(quán)的擁有必先以債權(quán)的擁有為前提。抵押合同可以在主債務(wù)合同之后簽訂，或同時簽定，也可以在主債務(wù)合同之前簽定，如《德國民法典》第113條規(guī)定，抵押權(quán)也可以為將來的或者附條件的債權(quán)而設(shè)定；我國的司法實(shí)踐中也有當(dāng)事人先簽訂最高額房地產(chǎn)抵押合同、后在一定期間陸續(xù)簽定主債務(wù)合同的先例。此種情形，雖先有抵押合同，并已經(jīng)相應(yīng)登記，但當(dāng)事人無法行使抵押權(quán)，抵押權(quán)之行使，須以債權(quán)之成立為前提。

處分上的從屬性。抵押權(quán)隨主債權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。如《德國民法典》第1153條第一款規(guī)定：債權(quán)一經(jīng)轉(zhuǎn)讓，抵押權(quán)也一并轉(zhuǎn)讓給新所有權(quán)人；第二款規(guī)定：債權(quán)不得不隨抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，抵押權(quán)不得不隨債權(quán)一并轉(zhuǎn)讓。我國《擔(dān)保法》第五十條規(guī)定，抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨(dú)轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權(quán)的擔(dān)保。

消滅上的從屬性。抵押權(quán)因債權(quán)之消滅而消滅。我國《擔(dān)保法》第五十二條規(guī)定，抵押權(quán)與其擔(dān)保的債權(quán)同時存在，債權(quán)消滅的，抵押權(quán)也消滅。

2、不可分性。對于抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)，債權(quán)人可以對全部抵押物行使權(quán)利，債權(quán)或抵押標(biāo)的物的變化均對抵押權(quán)不發(fā)生影響。

關(guān)于債權(quán)之變化。債權(quán)被分割或部分轉(zhuǎn)讓的，各債權(quán)人可共同行使抵押權(quán)；債權(quán)被部分清償?shù)模瑐鶛?quán)人仍可就余下債權(quán)對全部抵押物行使權(quán)利。

關(guān)于抵押標(biāo)的物之變化。抵押標(biāo)的物被分割或轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響，仍有追及效力；抵押標(biāo)的物部分滅失的，其剩余部分仍擔(dān)保全部債權(quán)；抵押標(biāo)的物之市場價格發(fā)生波動的，不對當(dāng)事人發(fā)生增加或減少抵押標(biāo)的物的權(quán)利或義務(wù)〖注：參見張雙根：“論抵押權(quán)的不可分性”，《現(xiàn)代法學(xué)》，1994年4月，第18－20頁。同時參見史尚寬著：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年出版，第62－64頁〗。

3、特定性。抵押權(quán)的特定性常被理解為表現(xiàn)在抵押標(biāo)的物的特定性和所擔(dān)保的債權(quán)的特定性〖注：參見郭明端：“關(guān)于抵押權(quán)的幾個法律問題”，《中國法學(xué)》，1988年6月，第69－76頁。同時參見王利明著：《物權(quán)法論》，“關(guān)于抵押權(quán)的幾個法律問題”，第680頁〗。抵押標(biāo)的物的特定性不容置疑，因我國民法未規(guī)定類似《法國民法典》中的一般抵押權(quán)。房地產(chǎn)抵押權(quán)是加在房地產(chǎn)上的特定負(fù)擔(dān)，它以特定的房地產(chǎn)保證債務(wù)的履行。所謂特定的房地產(chǎn)，即是抵押合同約定的、并經(jīng)登記公示的一定位置和面積的房地產(chǎn)。不是抵押合同約定的并經(jīng)登記公示的一定位置和面積的房地產(chǎn)，不能認(rèn)為其具有抵押權(quán)的負(fù)擔(dān)。抵押權(quán)的行使也不能超出特定的標(biāo)的物的范圍。

至于所擔(dān)保的債權(quán)的特定性，應(yīng)是相對債權(quán)人的其他債權(quán)而言，即抵押權(quán)擔(dān)保的是某特定的債權(quán)，即主債務(wù)合同規(guī)定的債權(quán)，而不是其他債權(quán)。特定的債權(quán)不等于債權(quán)的數(shù)額是確定的，如債權(quán)的孳息和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用在設(shè)定抵押權(quán)時無法準(zhǔn)確預(yù)見。在最高額抵押中，抵押權(quán)的設(shè)定只是明確其擔(dān)保的債權(quán)的范圍，并未明確債權(quán)本身。因此，抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的特定性是相對的，其主要表現(xiàn)為特定的債權(quán)范圍，而不是特定的債權(quán)數(shù)額。

4、物上代位性。在用于抵押的房地產(chǎn)因意外或第三人的原因發(fā)生滅失或損害時，對因滅失或損害而獲得的賠償或補(bǔ)償，抵押權(quán)人仍能行使優(yōu)先受償權(quán)。

三、房地產(chǎn)開發(fā)公司以建設(shè)中的房地產(chǎn)進(jìn)行抵押的特點(diǎn)

1、以土地使用權(quán)抵押為主。由于土地正在開發(fā)建設(shè)之中，地上建筑物尚未取得房屋所有權(quán)證，故少有以房屋設(shè)定抵押。抵押標(biāo)的物主要表現(xiàn)為土地使用權(quán)，地上建筑物作為土地的附屬物一并抵押。

即使在建房屋已獲準(zhǔn)預(yù)售并可進(jìn)行按揭貸款，或?qū)δ吃诮ǖ臉菍釉O(shè)定抵押，但因房屋或樓層均未獲得區(qū)分所有權(quán)，被抵押的其實(shí)不是房屋或樓層，而是房屋或樓層占有范圍的土地使用權(quán)，房屋或樓層仍作為該土地使用權(quán)的附屬物與土地使用權(quán)同時抵押，此問題，本書將在按揭合同一章作進(jìn)一步討論。

因此，置換抵押標(biāo)的物是發(fā)展商經(jīng)常遇到的問題。在建設(shè)初期，抵押標(biāo)的物是土地使用權(quán)，隨著資金不斷投入和建設(shè)工程逐步進(jìn)行，地上建筑物的價值隨之增加，每平方面積的土地使用權(quán)的價值也在增加，發(fā)展商為融資或房屋銷售之便利，需要將原來已經(jīng)抵押的單純的土地使用權(quán)置換出來，代之以較小面積的土地使用權(quán)及作為附屬物的部分地上建筑物。

2、較多涉及新增房屋的處理。如果發(fā)展商未能將已經(jīng)設(shè)定抵押的土地使用權(quán)置換出來，在行使抵押權(quán)和處分抵押物時，則涉及地上新增房屋的處理。新增房屋是指設(shè)定抵押以后建成的房屋，它不是抵押標(biāo)的物，卻是作為抵押標(biāo)的物的土地使用權(quán)的附屬物，與土地使用權(quán)無法分離，因而在處分土地使用權(quán)時，只能將新增房屋一同處分，但抵押權(quán)人對新增房屋的處分所得，不能優(yōu)先受償。我國《擔(dān)保法》第五十五條規(guī)定，城市房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。

3、抵押人多為債務(wù)人，少為第三人。這是由房地產(chǎn)發(fā)展商進(jìn)行抵押的目的決定的。以建設(shè)中的土地使用權(quán)進(jìn)行抵押，多是為了自身融資進(jìn)行開發(fā)建設(shè)，作為第三人擔(dān)保債務(wù)履行較為少見。原因在于有關(guān)法律的限制?！豆痉ā返诹畻l規(guī)定公司董事和經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或其他個人債務(wù)提供擔(dān)保?！吨型夂献鹘?jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第29條規(guī)定以合作企業(yè)的資產(chǎn)抵押必須出席董事會會議或者聯(lián)合管理委員會會議的董事或者委員一致通過方可作出決議。由于上述規(guī)定，發(fā)展商為自己的債務(wù)而抵押其房地產(chǎn)較易獲得法律的支持和董事會的支持。

由于發(fā)展商通常為自己的債務(wù)提供抵押擔(dān)保，故既是抵押人，又是債務(wù)人，即要受抵押合同的約束，又要受主債務(wù)合同的約束；并且，由于抵押人同時是主債務(wù)合同債務(wù)人，而不是第三人，在發(fā)生法律糾紛時，抵押人較少地質(zhì)疑抵押合同的效力問題，并在依法處分抵押物時，有較少的抵觸情緒，有較多的與抵押權(quán)人合作的可能性。

第二節(jié) 房地產(chǎn)抵押合同的主要內(nèi)容

一、合同的當(dāng)事人

抵押合同中的抵押權(quán)人必須是主債務(wù)合同中的債權(quán)人，有債權(quán)，才有抵押權(quán)，沒有債權(quán)，就沒有抵押權(quán)，這是由抵押合同作為從合同、抵押權(quán)作為從屬權(quán)利的性質(zhì)決定的。

抵押合同可以先于主債務(wù)合同之簽定而簽定，并在主債務(wù)合同簽訂前進(jìn)行抵押登記，此時債權(quán)尚未存在，而抵押權(quán)已經(jīng)存在，這是債權(quán)與抵押權(quán)的暫時分離，抵押權(quán)人是期待中的債權(quán)人，但抵押登記本身并不意味著抵押權(quán)人可僅依抵押合同行使抵押權(quán)，抵押權(quán)的行使乃以債權(quán)的發(fā)生和行使為前提，沒有債權(quán)，則無法行使抵押權(quán)，因此，只有債權(quán)人才能成為抵押合同中的抵押權(quán)人。

房地產(chǎn)抵押合同的抵押人應(yīng)當(dāng)是土地使用權(quán)的擁有人和房屋所有人。由于土地所有權(quán)不能用于抵押，故國家不能成抵押合同中的抵押人。我國《擔(dān)保法》第三十七條對不得設(shè)立抵押的財產(chǎn)有專門規(guī)定，不是所有的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)都能設(shè)定抵押的。抵押人應(yīng)該是依法享有處分權(quán)的土地使用權(quán)人和房屋所有權(quán)人。

集體所有的土地使用權(quán)不能用于抵押，其權(quán)利人不能成為抵押人。

房地產(chǎn)租賃權(quán)雖然也是設(shè)于不動產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)利，但租賃權(quán)屬于債權(quán)性質(zhì)，不能設(shè)定抵押權(quán)，故租賃權(quán)人不能成為抵押人。

抵押權(quán)因不能與主債權(quán)完全分離而獨(dú)立存在，故抵押權(quán)不能另行設(shè)定抵押，抵押權(quán)人不能成為其抵押權(quán)的抵押人。

二、被擔(dān)保的債權(quán)

1、被擔(dān)保的債權(quán)的種類抵押可用于擔(dān)保所有形式的債務(wù)，較普遍的為合同之債，其它債務(wù)如因不當(dāng)?shù)美?、無因管理和損害賠償所發(fā)生的債務(wù)，當(dāng)事人也可以通過抵押合同以抵押方式進(jìn)行擔(dān)保。合同之債的抵押擔(dān)保一般在債務(wù)發(fā)生前設(shè)定，其他種類之債只能在債務(wù)發(fā)生后另以合同設(shè)定。

被擔(dān)保的債權(quán)一般為金錢債權(quán)，但我國《擔(dān)保法》也未禁止對有一定金錢價值的行為如勞務(wù)或一定物品之交付等提供抵押擔(dān)保。

以抵押方式擔(dān)保的合同之債，又以貸款合同最為普遍，其他如買賣合同、承攬合同、運(yùn)輸合同、委托合同等等，均可以抵押方式擔(dān)保所發(fā)生的債務(wù)。

在房地產(chǎn)開發(fā)過程中，發(fā)展商以建設(shè)中的房地產(chǎn)進(jìn)行抵押，主要用于擔(dān)保銀行貸款。由于主債務(wù)合同對債權(quán)的種類已有規(guī)定，抵押合同按照主債務(wù)合同作相應(yīng)規(guī)定即可，但要說明貸款的幣種是人民幣或是外幣，或是多幣種之組合，或是最高額抵押中的一定期限和范圍內(nèi)發(fā)生的人民幣或外幣貸款。

2、被擔(dān)保的債權(quán)的范圍我國《擔(dān)保法》第四十六條規(guī)定，抵押擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。抵押合同另有約定的，按照約定。

（1）主債權(quán)主債權(quán)是主債務(wù)合同中約定，債權(quán)人要求債務(wù)人履行一定支付義務(wù)的權(quán)利，其應(yīng)支付的數(shù)額是確定的。在貸款合同時，主債權(quán)是銀行貸款的本金。

（2）利息利息是主債權(quán)的合法孳息，它可以是法定利息，也可以是約定利息。主債務(wù)合同一般并不規(guī)定利息的數(shù)額，只確定利息的計算方式。利息的計算期限則從債權(quán)發(fā)生之日至債權(quán)實(shí)現(xiàn)之日。分期履行的，則分期計算。

（3）違約金違約金是主債務(wù)合同約定的當(dāng)事人不履行債務(wù)時應(yīng)當(dāng)另行承擔(dān)的金錢給付責(zé)任，違約金是合同中事先約定的。

（4）損害賠償金損害賠償金是當(dāng)事人因不履行債務(wù)給另一方當(dāng)事人造成的損失，損害賠償金是違約行為發(fā)生后依法確定的。

（5）實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用不僅包括評估、拍賣或變賣抵押標(biāo)的物的費(fèi)用，也應(yīng)包括為確認(rèn)和實(shí)現(xiàn)抵押擔(dān)保范圍內(nèi)的債權(quán)而發(fā)生的訴訟費(fèi)或仲裁費(fèi)、強(qiáng)制執(zhí)行公證費(fèi)、保全費(fèi)和執(zhí)行費(fèi)等。

三、債務(wù)人履行債務(wù)的期限

抵押合同對債務(wù)人履行債務(wù)的期限無須特別規(guī)定，依照主債務(wù)合同作相應(yīng)規(guī)定即可。

在最高額抵押中，雖然債務(wù)是在一定期限和范圍內(nèi)連續(xù)發(fā)生，且部分債務(wù)已在該期限內(nèi)被實(shí)際履行，但主債務(wù)合同仍須規(guī)定全部債務(wù)在特定的日期以前履行完畢，抵押合同也須相應(yīng)規(guī)定全部債務(wù)履行完畢的時間。

抵押合同規(guī)定債務(wù)履行的期限實(shí)際上是確定抵押權(quán)人行使抵押權(quán)的條件，債務(wù)超過履行期而未受償?shù)?，抵押?quán)人即有權(quán)要求行使抵押權(quán)。

四、抵押標(biāo)的物

抵押合同中有關(guān)抵押標(biāo)的物的規(guī)定應(yīng)當(dāng)盡可能明確而詳盡。

1、土地使用權(quán)以土地使用權(quán)設(shè)定抵押的，抵押合同應(yīng)載明土地的具體方位、四至、面積、性質(zhì)（是出讓土地還是劃撥土地）、用途、狀況（是生地還是熟地）、評估價值及權(quán)利歸屬等。

劃撥土地使用權(quán)的抵押，我國《城市房地產(chǎn)管理法》并未明文禁止，惟在第五十條規(guī)定其處分所得應(yīng)先用于繳交土地使用權(quán)出讓金，余下部分方可由抵押權(quán)人優(yōu)先受償。此規(guī)定留下兩點(diǎn)疑問：

（1）劃撥土地使用權(quán)的用地人本與政府無出讓合同關(guān)系，即便有出讓合同，所應(yīng)繳納的出讓金也屬債的性質(zhì)，何以與抵押權(quán)相對抗并可先于抵押權(quán)而受償？前文曾討論將其作為一種法定抵押權(quán)考慮，實(shí)屬無奈，未知妥否。

（2）劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓與抵押有不同的審批手續(xù)，因而存在法律上的漏洞。《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條規(guī)定劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)經(jīng)有審批權(quán)的人民政府審批，但抵押卻無須審批，于是存在當(dāng)事人通過抵押劃撥用地的方式轉(zhuǎn)讓劃撥用地以故意規(guī)避政府審批的可能性。

2、房屋以房屋設(shè)定抵押的，應(yīng)當(dāng)在抵押合同中說明房屋的位置、結(jié)構(gòu)、樓層、朝向、面積、用途、裝修、共用土地的面積和評估價值等，如果房屋所在區(qū)域的公共設(shè)施或者配套設(shè)施對房屋的價值有較大影響，該公共設(shè)施或配套設(shè)施宜在抵押合同中一一列明，同時，房屋的使用狀況，如屬空置、租賃或自用等也須在抵押合同中作特別說明。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第四十七條和第四十九條的規(guī)定，預(yù)售房屋的購房人可以所購預(yù)售房屋進(jìn)行按揭貸款，但因該預(yù)售房屋尚未辦理產(chǎn)權(quán)權(quán)屬證書，因而不能辦理登記手續(xù)，故不能用來為他人提供抵押擔(dān)保。按揭雖然在本質(zhì)上是一種抵押，但其擔(dān)保的是購房人自身購買按揭房屋的債務(wù)，與為他人提供抵押擔(dān)保有差別，故允許按揭不等于允許為他人提供抵押擔(dān)保。

3、再抵押的房地產(chǎn)已經(jīng)設(shè)定抵押的房地產(chǎn)，其價值大于主債務(wù)部分，權(quán)利人可以再行抵押，因再抵押對原已設(shè)定抵押的抵押權(quán)人的利益沒有損害，故應(yīng)不受原抵押權(quán)人的干涉。但在再抵押時，宜在抵押合同中對抵押物已經(jīng)設(shè)定抵押的情況作簡要說明。

4、重復(fù)抵押的房地產(chǎn)《擔(dān)保法》第三十五條規(guī)定，抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值。此規(guī)定在實(shí)踐中操作起來甚難，如果設(shè)定抵押時抵押物的價值大于所擔(dān)保的債權(quán)，后因市場行情的變化抵押物的價值縮水，變成小于所擔(dān)保的債權(quán)，是否抵押合同就因此無效呢？實(shí)踐中，處分抵押物后仍不足以清償債權(quán)的案件多有發(fā)生，說明此規(guī)定難以適用。

依此規(guī)定，重復(fù)抵押是不允許的，因?yàn)榈盅何锏膬r值已被用于擔(dān)保了特定的債權(quán)，不能再用于擔(dān)保超出其價值的債權(quán)。這樣，抵押人不能就同一財產(chǎn)在同一價值范圍內(nèi)向二個以上的債權(quán)人設(shè)立抵押。但是，抵押權(quán)的行使只是一種可能性，它可能因?yàn)閭鶆?wù)人未清償債務(wù)而導(dǎo)致抵押權(quán)人處分抵押物，也可能因?yàn)閭鶆?wù)人即時清償了債務(wù)而使抵押權(quán)人無須處分抵押物，所以，前手的抵押物對后手的債權(quán)人仍有擔(dān)保價值。如果當(dāng)事人同意，既不違反公共利益，也不妨礙他人利益，何須以法律規(guī)定橫加禁止？

好在最高人民法院《關(guān)于適用<中國人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第五十一條稍作修正，規(guī)定抵押人所擔(dān)保的債權(quán)超出其抵押物價值的，超出的部分不具有優(yōu)先受償?shù)男ЯΑ４艘?guī)定適用于房地產(chǎn)重復(fù)抵押時，先手的抵押權(quán)人行使了抵押權(quán)的，后手的抵押權(quán)落空，不能對抵押的房地產(chǎn)優(yōu)先受償；先手的抵押權(quán)人未行使抵押權(quán)的，抵押人對后手債權(quán)的擔(dān)保未超出抵押的房地產(chǎn)價值，后手抵押權(quán)人則有優(yōu)先受償權(quán)。

5 、共同抵押中的房地產(chǎn)《擔(dān)保法》第三十四條第二款規(guī)定抵押人可以將其擁有的土地使用權(quán)及地上定著物、房屋、機(jī)器和交通運(yùn)輸工具一并設(shè)定抵押。此是關(guān)于共同抵押的規(guī)定。共同抵押中的房地產(chǎn)抵押無須專門簽訂房地產(chǎn)抵押合同，在共同抵押合同中一并約定即可，其它并無特別之處，除與其他財產(chǎn)共同列入抵押財產(chǎn)清單之外，須按《擔(dān)保法》第四十二條的規(guī)定與其他財產(chǎn)到不同的登記部門分別辦理抵押登記。

五、抵押合同當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)

1、抵押人的權(quán)利與義務(wù)

（1）抵押人對抵押標(biāo)的物的占有、使用、處分和收益的權(quán)利。房地產(chǎn)設(shè)定抵押之后，抵押人在抵押期間對標(biāo)的物的占有和使用不受影響。抵押人也可將已抵押的房地產(chǎn)予以出租或轉(zhuǎn)讓。

房地產(chǎn)上的租賃合同，依最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第六十五條的規(guī)定，發(fā)生在抵押以前的，在抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同對抵押物的受讓人繼續(xù)有效；發(fā)生在抵押之后，租賃合同對受讓人沒有約束力。因?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)導(dǎo)致租賃合同解除的，抵押人是否應(yīng)當(dāng)向承租人承擔(dān)賠償責(zé)任，取決于抵押人是否在簽訂租賃合同對已經(jīng)以書面形式告知承租人抵押的事實(shí)。

抵押人轉(zhuǎn)讓已抵押的房地產(chǎn)的，按照《擔(dān)保法》第49條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人有關(guān)抵押的情況，否則轉(zhuǎn)讓行為無效。但是，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第六十七條規(guī)定：抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可行使抵押權(quán)。此規(guī)定實(shí)際上承認(rèn)有關(guān)轉(zhuǎn)讓有效，而抵押權(quán)在轉(zhuǎn)讓后有追及效力。

（2）抵押人有義務(wù)保管和維護(hù)抵押物，并為抵押物購買保險。這是為了防止抵押物的價值減少?！稉?dān)保法》第五十一條規(guī)定，因抵押人的行為造成抵押物價值減少時，抵押人有義務(wù)恢復(fù)抵押物的價值，或者提供與減少的價值相當(dāng)?shù)膿?dān)保。

（3）抵押人有義務(wù)配合進(jìn)行抵押物登記。司法實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生抵押人消極對待抵押登記、又以抵押未經(jīng)登記為由主張抵押無效、以自己的違約行為牟取不正當(dāng)利益的現(xiàn)象。此現(xiàn)象皆與《擔(dān)保法》第四十一條規(guī)定的“抵押合同自登記之日生效”有關(guān)，原因在于該規(guī)定未能夠?qū)⑽餀?quán)的變動與其原因行為分別對待。抵押物登記是物權(quán)變動，抵押合同是物權(quán)變動的原因行為，原因行為自成立時即對當(dāng)事人有約束力。抵押物自登記后發(fā)生抵押效力，但抵押是否登記不影響抵押合同對當(dāng)事人的約束力。一方當(dāng)事人拒絕依抵押合同配合抵押登記的，是違約行為，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。為確保抵押登記的順利進(jìn)行，抵押合同的條款應(yīng)強(qiáng)化當(dāng)事人提供權(quán)證資料、配合抵押登記的義務(wù)。

2、抵押權(quán)人的權(quán)利與義務(wù)

（1）抵押權(quán)人對抵押物的支配權(quán)。抵押權(quán)具有物權(quán)特征，在侵權(quán)行為發(fā)生時，抵押權(quán)人有權(quán)要求侵害人停止侵害，排除妨礙，恢復(fù)原狀，賠償損失。

（2）抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)。在債權(quán)得不到實(shí)現(xiàn)時，抵押權(quán)人有權(quán)就抵押物的變價和抵押物的孳息優(yōu)先于后手抵押權(quán)人和普通債權(quán)人受償。

（3）抵押權(quán)人遵守抵押合同的義務(wù)。抵押權(quán)人行使抵押權(quán)應(yīng)嚴(yán)守抵押合同的規(guī)定，不得損害抵押人的合法利益。

第三節(jié) 房地產(chǎn)抵押登記

一、設(shè)定房地產(chǎn)抵押應(yīng)辦理登記

抵押合同的成立不等于抵押權(quán)的成立。房地產(chǎn)抵押是物權(quán)的變動，抵押合同是物權(quán)變動的原因行為，它是抵押關(guān)系成立的必要條件而非充分條件。抵押權(quán)人可因抵押合同的成立而產(chǎn)生請求權(quán)，即請求抵押人配合登記的權(quán)利，或在抵押物未經(jīng)登記的情況下，請求抵押人賠償損失的權(quán)利，但抵押權(quán)人不因抵押合同的成立直接取得抵押權(quán)。抵押權(quán)人在抵押物依法登記后方能取得抵押權(quán)。

如前文所述，《擔(dān)保法》第四十一條規(guī)定抵押合同登記之日起生效的錯誤在于未能將原因行為和物權(quán)變動加以區(qū)別，以致在實(shí)踐中被懷有惡意的抵押人利用，以消極對待抵押登記以促使抵押合同無效，免去其擔(dān)保責(zé)任。故此規(guī)定被《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》以相應(yīng)規(guī)定補(bǔ)正，抵押物未經(jīng)登記的，抵押權(quán)不得對抗第三人，但抵押合同的效力仍應(yīng)被承認(rèn)。

第6篇：民法典關(guān)于建設(shè)工程的規(guī)定范文

一、工程價款的構(gòu)成及優(yōu)先受償?shù)姆秶?/p>

關(guān)于建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)問題，在《合同法》實(shí)施后一直存有較大爭議，主流觀點(diǎn)認(rèn)為此項(xiàng)權(quán)利系法定抵押權(quán)，有的認(rèn)為是一項(xiàng)優(yōu)先權(quán)，還有的認(rèn)為是一項(xiàng)留置權(quán)，盡管之后的物權(quán)法未對此作出規(guī)定，但無論如何其屬于法定擔(dān)保物權(quán)這一認(rèn)識在理論界是統(tǒng)一的。其意義在于，主要保護(hù)建筑工人的工資債權(quán)，以及維護(hù)建筑業(yè)的發(fā)展和社會秩序，不動產(chǎn)工程人員對其所修建的不動產(chǎn)，可以視為不動產(chǎn)與債務(wù)人的“共有物”，因?yàn)闆]有不動產(chǎn)人員的勞動和資金的投入，此項(xiàng)不動產(chǎn)就不會存在，所以不動產(chǎn)工程人員對該不動產(chǎn)應(yīng)享有優(yōu)先權(quán)。

建設(shè)工程款從價值構(gòu)成看由三部分組成：一是建筑安裝過程中生產(chǎn)資料的價值，如承包人購置的建設(shè)材料、配件等費(fèi)用以及生產(chǎn)過程中施工機(jī)械等固定資產(chǎn)的折舊費(fèi)等：二是生產(chǎn)者的勞動為自己所創(chuàng)造的價值，表現(xiàn)為工人工資、補(bǔ)貼、福利費(fèi)及勞動保護(hù)費(fèi)等；三是生產(chǎn)者的勞動為社會創(chuàng)造的價值，表現(xiàn)為承包人的利潤以及上繳國家的稅金。從費(fèi)用發(fā)生的直接來源看，按照建設(shè)部的規(guī)定，工程價款包括：一是直接費(fèi)即直接成本，包括定額直接費(fèi)（人工費(fèi)、材料費(fèi)、施工機(jī)械使用費(fèi)）、其他直接費(fèi)及現(xiàn)場管理費(fèi)。二是間接費(fèi)，如管理員工資、勞動保護(hù)費(fèi)等。三是利潤。四是稅金。對于這些費(fèi)用的數(shù)額，在實(shí)踐中一般是依據(jù)不同的施工承包合同形式的不同依合同約定進(jìn)行計算。通過對工程價款構(gòu)成的初步分析，可以看出，通常意義的工程價款不僅包括實(shí)際發(fā)生的費(fèi)用，而且包括利潤及企業(yè)上繳稅金在內(nèi)的企業(yè)應(yīng)得利益和部分尚未實(shí)際支出的費(fèi)用?？傊?，工程價款具有廣泛的意義和內(nèi)容。我國《合同法》沒有特別的說明，其含義只能理解為是通常意義上的工程價款?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（法釋[*]16號）第三條規(guī)定“建設(shè)工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工程人員報酬、材料等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失”，這表明司法解釋所說的工程價款與通常的含義不同，其范圍只界定為承包人應(yīng)當(dāng)支付的實(shí)際支出費(fèi)用，而承包人所應(yīng)得的利潤不在其內(nèi)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，工程價款主要是指由工人提供勞務(wù)形成的價款，合同法規(guī)定的工程價款應(yīng)以此為限。我們認(rèn)為這種理解是有局限的，首先是司法解釋已明確了工程價款的范圍，僅僅排除了工程價款中承包人的利潤在外，故應(yīng)以此為準(zhǔn)；其次，對施工企業(yè)工人的生存權(quán)的保護(hù)也不應(yīng)僅僅局限于工資，因?yàn)槿绻抻诖耍瑒t施工企業(yè)的大量材料款、機(jī)械使用費(fèi)等得不到保障，則企業(yè)難以生存和得到發(fā)展，從長遠(yuǎn)看也將實(shí)質(zhì)上損害施工企業(yè)人員的生存權(quán)。因此，正確理解和準(zhǔn)確適用法釋[*]16號批復(fù)具有十分重要的意義。

二、承包人墊資款的性質(zhì)及其保護(hù)問題

在建設(shè)市場中，盡管有1996年6月建設(shè)部、國家計委、財政部聯(lián)合規(guī)定禁止工程建設(shè)者帶資承包的規(guī)定，但墊資現(xiàn)象是非常普遍的，其個中原因是不言而喻的。對此，對墊資形成的債權(quán)的性質(zhì)及其是否保護(hù)和保護(hù)的方式一直存有爭議。肯定者認(rèn)為，應(yīng)將其納入工程價款作為合法債權(quán)保護(hù)，并作為承包人實(shí)際支出的費(fèi)用歸為優(yōu)先受償?shù)姆秶环穸ㄕ哒J(rèn)為墊資行為無效，將承包人所墊資作為發(fā)包人應(yīng)予返還的普通債權(quán)。在這種情況下，墊資債權(quán)自然被排除在優(yōu)先受償?shù)姆秶?。最高人民法院的判例就曾以墊資的約定違反反不正當(dāng)競爭的法律規(guī)定為由認(rèn)定墊資約定無效[1]。但目前司法實(shí)踐基本達(dá)成共識，一般以合同法確定的合同無效必須是違反國家法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定為依據(jù)，不再以三部委的規(guī)定來確認(rèn)該墊資約定無效。最高法院在出臺的《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條予以了明確和肯定。但問題是，該條規(guī)定當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理，而對墊資和墊資利息有約定的，承包人請求返還的應(yīng)予支持。那么，是否意味著對墊資和墊資利息有約定的，只能按普通債權(quán)對待？我們認(rèn)為這樣處理不妥。在實(shí)際施工中，工程價款一般應(yīng)由發(fā)包人按照預(yù)算分期預(yù)付給承包人，通常是分階段進(jìn)行，先支付部分預(yù)付款，然后按工程進(jìn)度付款，最后進(jìn)行竣工結(jié)算。但如果完全按此進(jìn)行，則竣工結(jié)算時余下的工程款只占較小的部分，也就不存在墊資或工程拖欠的問題了。但事實(shí)上并非如此，恰恰正是因?yàn)榘l(fā)包方占有市場的有利因素，不按時支付或不予預(yù)付工程價款而由承包人自籌資金完成工程以致形成工程價款拖欠這種債權(quán)債務(wù)關(guān)系。通過分析我們發(fā)現(xiàn)，墊資并不是一法律專用術(shù)語，而是建設(shè)工程完成中的一種特殊現(xiàn)象，需要對這種現(xiàn)象進(jìn)行分析才能揭示其本質(zhì)。實(shí)際上，墊資就是承包人代為支付了本應(yīng)由發(fā)包人應(yīng)預(yù)付的工程款，其款項(xiàng)與承包人實(shí)際支付的費(fèi)用是一致的，因此，承包人的墊資應(yīng)屬優(yōu)先受償?shù)墓こ虄r款，符合最高人民法院批復(fù)的工程價款的范圍，沒有理由將其排除在外。即使從立法來看，國外立法以及我國臺灣地區(qū)的立法都有相關(guān)的規(guī)定，承包人的墊資債權(quán)也屬享有法定抵押權(quán)之列。

三、未完成工程的優(yōu)先受償問題

按照《合同法》第二百八十六條的規(guī)定，對于工程未完成的情況下，承包人能否對其行使優(yōu)先受償權(quán)并不明確。但有觀點(diǎn)認(rèn)為，承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的標(biāo)的物必須是已竣工的工程，若工程未竣工，則不發(fā)生優(yōu)先受償權(quán)。這種觀點(diǎn)的一個主要理由就是，認(rèn)為最高人民法院法釋[*]16號批復(fù)規(guī)定承包人優(yōu)先受償權(quán)的期限自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算，說明優(yōu)先受償權(quán)的行使應(yīng)以工程竣工為前提條件。對此，我們認(rèn)為這種理解是一種誤解，是錯誤的。其理由是：其一，法釋[*]16號批復(fù)第四條規(guī)定實(shí)際上是解決承包人優(yōu)先受償權(quán)行使的期限和起算點(diǎn)，而與承包人優(yōu)先受償權(quán)的享有要件各是一個問題，不能將其混為一談。其二，從理論上進(jìn)行分析，未完成工程可以成為承包人優(yōu)先受償?shù)目腕w。傳統(tǒng)民法認(rèn)為未完成工程似乎不具備物的獨(dú)立性而不能成為物權(quán)客體，但現(xiàn)代物權(quán)法已放棄這種觀點(diǎn)，將其列入物權(quán)客體。我國《物權(quán)法》在抵押權(quán)部分就有專門規(guī)定，正在建的建筑物可以抵押。另外，將工程竣工驗(yàn)收合格作為承包人優(yōu)先受償權(quán)行使的前提條件，將使未完成工程的承包人合法權(quán)益得不到保護(hù)。因?yàn)橹灰撐赐瓿晒こ踢€具有相應(yīng)的價值，就應(yīng)當(dāng)允許其行使該項(xiàng)權(quán)利，否則，其工程價款在很大程度上無法實(shí)現(xiàn)。而且，如果將承包人優(yōu)先受償權(quán)限定于工程竣工后才能成立，則會造成約定抵押權(quán)優(yōu)于承包人優(yōu)先受償權(quán)的情況出現(xiàn)。因?yàn)?，承包人?yōu)先受償權(quán)屬法定優(yōu)先權(quán)應(yīng)優(yōu)先于約定抵押權(quán)，這是沒有爭議的，但根據(jù)最高法院司法解釋，未完成工程可以作為銀行抵押，這樣事實(shí)上，銀行可以就未完成工程實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，而承包人優(yōu)先受償權(quán)只能在工程竣工驗(yàn)收合格后才能行使，受償順序發(fā)生顛倒。這是違背基本法理的。其三，從國外立法看，也允許未完成工程的承包人就所建的工程行使抵押權(quán)，如《德國民法典》第648條就有規(guī)定。因此，只要發(fā)包人未按照約定支付工程價款，經(jīng)承包人催告，在合理期限內(nèi)仍不支付的，承包人就可以行使優(yōu)先受償權(quán)，而不應(yīng)另外再附加其他條件。

四、工程價款的優(yōu)先受償權(quán)與商品房預(yù)購人權(quán)利優(yōu)先位序問題

最高人民法院法釋[*]16號批復(fù)第二條規(guī)定：“消費(fèi)者交付商品房的全部或者大部分價款后，承包人就該商品房享有的優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買收人。”盡管，我們不否認(rèn)這條解釋充分考慮現(xiàn)實(shí)狀況，對相關(guān)權(quán)利的沖突進(jìn)行了一種利益平衡后，得出了這樣的結(jié)論并作出相應(yīng)規(guī)定，對買房人的利益進(jìn)行了足夠保護(hù)，但事實(shí)上也極大了的損害了承包人及其相關(guān)勞動者的利益，因此對該條批復(fù)的合法及其合理性值得進(jìn)一步的商榷和討論。首先，對兩種權(quán)利的性質(zhì)進(jìn)行分析。購房人在未取得房屋產(chǎn)權(quán)之前其享有的僅僅是一種請求權(quán)，最多也只能是有的學(xué)者稱為的具有物權(quán)性質(zhì)的債權(quán)，而建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)無論定為是法定抵押權(quán)或是優(yōu)先權(quán)，正如前面所述應(yīng)屬法定擔(dān)保物權(quán)，其應(yīng)優(yōu)先于購房人的權(quán)利；其次，從對兩種權(quán)利保護(hù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容看，都涉及到基本生存權(quán)的問題，買房人的居住權(quán)應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)，而建設(shè)工程價款中也包含有工人的工資，而現(xiàn)實(shí)中拖欠工人工資的情況也很突出，因此，這兩種權(quán)利熟重熟輕恐怕難以進(jìn)行簡單的衡量。其三，從現(xiàn)實(shí)的情況來看，商品房買賣采用按揭預(yù)購的情況比較普遍。在這種按揭抵押貸款的法律關(guān)系中，涉及到三個合同和三方當(dāng)事人，即購房人和開發(fā)商簽訂的商品房預(yù)售合同、房屋購買人與貸款銀行之間簽訂的抵押貸款合同以及出售房屋的開發(fā)商與貸款銀行之間簽訂的擔(dān)保合同。在購房人還清貸款本息前，即使房屋建成，房產(chǎn)證由貸款銀行掌握管理。如到期，購房人不能還清貸款，貸款銀行有權(quán)處分房產(chǎn)并就房款優(yōu)先受償。因此，在相當(dāng)長的時間中，房屋的權(quán)利歸屬處于不確定狀態(tài)，而且會出現(xiàn)銀行比承包人的法定權(quán)利優(yōu)先行使約定抵押權(quán)的悖論。如果進(jìn)一步把銀行撥付給開發(fā)商的貸款認(rèn)定為購房者已付的房款，則絕大多數(shù)購房人在工程竣工時都已交付全部或大部分購房款，在這種情況下承包人優(yōu)先受償?shù)姆梢?guī)定基本上是形同虛設(shè)，建設(shè)工程款優(yōu)先受償?shù)目赡苄曰静粡?fù)存在。其四，從實(shí)踐中看，購房者并不都是用于自己居住，第二次購房用于投資的情況大量存在，這也需要鑒別購房者是否屬于消費(fèi)者，也增加了社會成本。第五，從已頒布《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定看，不動產(chǎn)以登記為成立要件得到確認(rèn)，這一原則應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循，不能僅僅以保護(hù)一方利益為由隨意否定。因此，應(yīng)當(dāng)堅持建設(shè)工程款優(yōu)先受償?shù)闹贫?。至于對購房消費(fèi)者的保護(hù)可以采用其他方法，如加大對開發(fā)商的監(jiān)管懲罰力度，如出現(xiàn)拖欠工程款進(jìn)而導(dǎo)致購房消費(fèi)者的利益不能實(shí)現(xiàn)，可規(guī)定按欺詐予以雙倍退賠，同時鑒于建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)不以登記為成立要件而以法律規(guī)定本身具有公示性的作用的特殊性，而公眾對法律了解有限，可要求開發(fā)商在商品房銷售中必須向購房者明示《合同法》第二百八十六條的規(guī)定內(nèi)容，以增強(qiáng)消費(fèi)者對風(fēng)險的預(yù)知和防范。

第五、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)男惺钩绦騿栴}

根據(jù)《合同法》第二百八十六條的規(guī)定，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)男惺狗绞接袃煞N：一是經(jīng)發(fā)包人協(xié)議折價，承包人從所獲價款中優(yōu)先受償；一種是承包人申請人民法院將工程拍賣，就拍賣價款優(yōu)先受償。其中，對申請人民法院將工程拍賣具體適用何種程序，法律及相關(guān)司法解釋并未作出明確規(guī)定。在實(shí)踐中，對于承包人并不直接申請法院強(qiáng)制執(zhí)行而以發(fā)包人為被告提訟請求確認(rèn)對其建設(shè)工程享有優(yōu)先受償權(quán)的，建議予以釋明，作為法律直接設(shè)定的權(quán)利不需確認(rèn)，如不予撤回的，可以不予受理或駁回；如果直接向法院申請拍賣的，如何進(jìn)入執(zhí)行程序，拍賣建設(shè)工程的執(zhí)行依據(jù)何在？享有提起異議權(quán)利的主體有哪些？對于當(dāng)事人的申請和相關(guān)證據(jù)顯然難以成為法院執(zhí)行的依據(jù)，一種觀點(diǎn)是直接作出支持承包人申請的裁定，作為執(zhí)行的依據(jù)；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為可以經(jīng)法院立案后交由民事審判庭采用《民事訴訟法》中的“公示催告程序”進(jìn)行公示，給發(fā)包人和其他利害關(guān)系人提出異議的機(jī)會，公示期間為60日。如果沒有提出異議的，可作出支持承包人申請的裁定，作出執(zhí)行依據(jù)；如在公示期間內(nèi)有提出異議的，進(jìn)行審查，異議不成立的，裁定駁回異議，且作出支持承包人申請的裁定，異議成立的，裁定駁回承包人的申請，之后，經(jīng)承包人、發(fā)包人或其他利害關(guān)系人的申請進(jìn)入訴訟程序解決。筆者認(rèn)同第二種方法。

第7篇：民法典關(guān)于建設(shè)工程的規(guī)定范文

本文所要討論的是工程竣工交付以后的質(zhì)量責(zé)任問題，包括質(zhì)量責(zé)任的不同分類和期限、工程建造的各個參與者如何分擔(dān)建筑物瑕疵的責(zé)任、建筑物權(quán)利人對建造人的權(quán)利等等。這些問題還將引出針對建筑物有質(zhì)量瑕疵如何設(shè)置保險來保護(hù)業(yè)主，或者有無相關(guān)保險可以使責(zé)任人免受索賠？對于這些問題的回答，各國法律制度的答案是各不相同的，研究這些答案，對我們不無裨益。

本文在比較各國在建筑物竣工交付后質(zhì)量責(zé)任制度的幾種主要模式的基礎(chǔ)上，理解和分析我國對建筑物竣工交付后質(zhì)量責(zé)任的法律規(guī)定，并提出引進(jìn)和推廣建筑工程保修保證保險和建筑工程質(zhì)量責(zé)任綜合保險的建議，以完善我國的建筑物質(zhì)量責(zé)任制度。

一、建筑物竣工交付后的質(zhì)量責(zé)任的不同階段及期限

我國《建筑法》對建筑物竣工交付后質(zhì)量責(zé)任的規(guī)定，主要見于第62條和第80條。第62條規(guī)定：“建筑工程實(shí)行質(zhì)量保修制度。建筑工程的保修范圍包括地基基礎(chǔ)工程、主體結(jié)構(gòu)工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的按照工程，供熱、供冷系統(tǒng)等項(xiàng)目；保修的期限應(yīng)當(dāng)按照保證建筑物合理壽命年限內(nèi)正常使用，維護(hù)使用者合法權(quán)益的原則確定。具體的保修范圍和最低保修期限由國務(wù)院規(guī)定”。該條法律規(guī)定，確立了我國對建設(shè)工程質(zhì)量保修期的法律制度，即地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)在合理使用壽命內(nèi)保證使用，其余部位在最低保修年限內(nèi)保證使用的法律制度，保證使用的責(zé)任局限在施工方。《建筑法》第80條規(guī)定：“在建筑物的合理使用壽命內(nèi)，因建筑工程質(zhì)量不合格受到損害的，有權(quán)向責(zé)任者要求賠償?！边@條法律規(guī)定，則是確立了我國建設(shè)工程損害賠償期的法律制度，即在整個合理使用壽命期內(nèi)，因工程質(zhì)量不合格造成損害的，責(zé)任者均應(yīng)賠償?shù)姆芍贫?，但?zé)任者未限定在施工方。

可見，我國的建設(shè)工程法律框架設(shè)定的建筑物竣工交付后的質(zhì)量責(zé)任主要區(qū)分兩個階段，一是工程質(zhì)量保修期，二是損害賠償責(zé)任期。這與其他許多國家的建筑物竣工后質(zhì)量責(zé)任體系不謀而合。以下分述之。

（一）質(zhì)量保修期內(nèi)的責(zé)任質(zhì)量保修期內(nèi)的責(zé)任是建筑物竣工交付后的第一個質(zhì)量責(zé)任期。我國法律規(guī)定，工程通過竣工驗(yàn)收并滿足法律規(guī)定以及合同約定的條件即可交付。《建筑法》第61條規(guī)定：“交付竣工驗(yàn)收的建筑工程，必須符合規(guī)定的建筑工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，有完整的工程技術(shù)經(jīng)濟(jì)資料和經(jīng)簽署的工程保修書，并具備國家規(guī)定的其他竣工條件?！北Ｐ迺鴳?yīng)當(dāng)明確建設(shè)工程的保修范圍、保修期限和保修責(zé)任等。質(zhì)量保修期的責(zé)任主要落在施工方肩上。國務(wù)院2000年1月頒布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》（下稱《質(zhì)量條例》）第41條規(guī)定：“如果建設(shè)工程在保修范圍和保修期限內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題的，施工單位應(yīng)當(dāng)履行保修義務(wù)，并對造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任?！彼裕瑢ΡＰ揠A段的質(zhì)量責(zé)任，可以作這樣的理解：在保修期內(nèi)，只要發(fā)現(xiàn)質(zhì)量瑕疵，不管有無損害，施工方均有義務(wù)進(jìn)行修復(fù)，如果造成損失，還應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然，如果質(zhì)量瑕疵不是施工方造成的，施工方在履行保修義務(wù)后，可以向責(zé)任方追償。只是根據(jù)以上一條的規(guī)定，對于非施工方造成的質(zhì)量瑕疵在保修期內(nèi)引起的損失，施工方是否也應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任以及如何承擔(dān)、如何追償?shù)膯栴}尚不明確。

同樣是建筑物竣工交付以后的第一個質(zhì)量責(zé)任期，各國法律制度下的質(zhì)量保修期的替代名稱是多種多樣，且期限也各不相同。在法國，稱“質(zhì)量保修期”為“正式完工期限”（1978年民法典），期限為自交付之日起一年。比利時和瑞典稱之為“保證期”，通常為一年，結(jié)束時即為最終交付。荷蘭的保修期為3－12個月，澳大利亞、新加坡、英國通常為六個月，瑞典為兩年，加拿大的魁北克、葡萄牙則更長，為五年，但公用建筑的保修期為2年。英國的JCT合同把從工程實(shí)際交付至最后完工的期限稱為“缺陷責(zé)任期”。FIDIC文本也是如此。所謂“缺陷責(zé)任期”，實(shí)際上僅指從工程實(shí)際交付至最后完工之間的期限，由承包方對列入“實(shí)際完工證書”上的缺陷進(jìn)行修復(fù)，并對在此期間顯現(xiàn)的瑕疵進(jìn)行免費(fèi)維修。但是取名為“缺陷責(zé)任期”，往往引起很多人誤解，以為一旦該期限屆滿，承包商即不對工程缺陷承擔(dān)責(zé)任，其實(shí)不然。

不管取什么名字，這段竣工后的特殊責(zé)任期間的期限長短因國而異，并非都是一年。荷蘭的保修期為3－12個月，澳大利亞、新加坡、英國通常為六個月，瑞典為兩年，加拿大的魁北克、葡萄牙則更長，為五年，但公用建筑的保修期為2年。

我國的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第40條具體明確了建設(shè)工程的最低保修范圍和最低保修期限。其中，基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程的最低保修年限，為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；屋面防水工程、衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏的最低保修年限為5年；供熱與供冷系統(tǒng)的最低保修年限為2個采暖期、供冷期；電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程的最低保修年限為2年。其余部位的最低保修年限由承發(fā)包雙方在合同中約定。

按照我國法律的規(guī)定，建設(shè)工程的保修期自竣工驗(yàn)收合格之日起計算。如果竣工驗(yàn)收不合格，則由施工單位進(jìn)行整修后再行竣工驗(yàn)收，直至合格后交付。但是在很多國家，有四種不同情形的“交付”：

1、業(yè)主對竣工工程完全滿意而接收交付工程；

2、非常不滿意而不愿接收工程，要求整改后再驗(yàn)收；

3、業(yè)主接受工程，但對其中不完善之處與承包人達(dá)成減低工程價款的約定。如果不完善之處是由第三方引起的，承包人通?？梢韵蛟摰谌教崞鹚髻r；

4、最普遍的做法是業(yè)主先作有條件的接收，而這個條件是承包人必須自費(fèi)盡速修復(fù)瑕疵部分，達(dá)到業(yè)主的要求。此時頒發(fā)的完工證書應(yīng)當(dāng)載明所有應(yīng)當(dāng)修復(fù)之瑕疵。比如，在英國，達(dá)到“實(shí)際完工”即可交付，建筑師會簽發(fā)“實(shí)際完工證明”。而在美國，工程達(dá)到“實(shí)質(zhì)性完工”即可交付，在交付后的一定期限內(nèi)，即“缺陷責(zé)任期”內(nèi)，承包商有義務(wù)修復(fù)已發(fā)現(xiàn)的、和在該期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)的任何質(zhì)量缺陷。

但是，不管是何種情況下的“交付”，工程交付即意味著工程施工階段的結(jié)束和使用階段的開始。工程交付的法律意義表現(xiàn)為：

1、交付意味著保修責(zé)任的開始；

2、交付意味著承包商無權(quán)在未得到業(yè)主同意的情況下進(jìn)入該物業(yè)；

3、在承包商提供履約保函的情況下，在此時開始考慮釋放保函；

4、工程交付時以下問題一般得以解決：

（1）實(shí)際交付工程與合同約定的標(biāo)準(zhǔn)之間的明顯差異；

（2）未決的索賠與反索賠。如在工程交付時未能解決，當(dāng)事人至少應(yīng)明確如何處理的立場。在很多國家工程索賠時效從交付之日起算。時效長短由法律規(guī)定或者由合同約定。比如在瑞典，建筑合同一般約定業(yè)主必須在工程交付之日起30天內(nèi)提出關(guān)于工程延期的索賠。

（3）工程款結(jié)算安排。法國標(biāo)準(zhǔn)文本規(guī)定承包方應(yīng)在工程交付之日起120天內(nèi)向業(yè)主提交尾款結(jié)算的具體金額。瑞典規(guī)定為8個月內(nèi)提交。

5、自工程交付后，業(yè)主開始承擔(dān)保護(hù)建筑物不受意外損害的責(zé)任（如火災(zāi)、盜竊等）。

比較我國的法律規(guī)定和其它國家的相應(yīng)規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)：我國立法根據(jù)決定整個合理使用壽命正常使用的建筑物的主要部位和非主要部位的不同情況，對保修期作了不同的規(guī)定，并且各分部分項(xiàng)工程的具體保修年限由承發(fā)包雙方在招投標(biāo)過程中競爭以及在設(shè)定具體合同時約定的做法，是吸收了國外的先進(jìn)做法并結(jié)合我國國情的創(chuàng)造。這些新規(guī)定值得承發(fā)包雙方高度重視，也值得我們廣大律師高度重視。

（二）損害賠償責(zé)任期內(nèi)的責(zé)任質(zhì)量保修期屆滿后，意味著另一種責(zé)任期間的開始，即進(jìn)入損害賠償責(zé)任期間。在有些國家這種責(zé)任為零。如葡萄牙規(guī)定在政府作為業(yè)主的情況下，質(zhì)量保證期后不存在損害賠償責(zé)任。但是在大多數(shù)國家，業(yè)主都可以在一段時期內(nèi)向有關(guān)責(zé)任者要求損害賠償。

保修期的損害賠償責(zé)任的期限因法律或合同規(guī)定的不同而不同，很多國家的制度本身也在不斷變化。以荷蘭、法國和加拿大的魁北克為例：荷蘭民法典規(guī)定了二十年責(zé)任期；而法國規(guī)定了十年責(zé)任期。法國的十年責(zé)任期的責(zé)任范圍為以下缺陷引起的損害：1、影響道路、主要管道、基礎(chǔ)、承重結(jié)構(gòu)的堅固，隱蔽工程、與建筑物不可分的設(shè)備（其他設(shè)計要求有不少于2年的合同保證期）2、工程不符合使用目的。另外，在加拿大的魁北克，非居住房屋和商業(yè)建筑的保修期后責(zé)任期為5年，而公用建筑則為30年。

與保修期內(nèi)的責(zé)任形式不同，保修期內(nèi)只要發(fā)現(xiàn)任何瑕疵，不管有無損害承包商均有義務(wù)修復(fù)，不修復(fù)將承擔(dān)一定的后果；但在保修期后的損害賠償責(zé)任期內(nèi)，出現(xiàn)的質(zhì)量問題要有損害才可主張賠償，而且并不是所有的損害都可以獲得賠償。

在大多數(shù)國家和地區(qū)，如意大利、魁北克、西班牙、瑞典和英國，將損害分為微小損害和重大損害，只有重大損害才可追究責(zé)任。當(dāng)然，至于孰是“微小”孰是“重大”，這些國家的法律和實(shí)踐都沒有一個確定的標(biāo)準(zhǔn)，可以說因事而異。比如在英國，對磚房裂縫程度的分類是根據(jù)這些裂縫對結(jié)構(gòu)的影響程度來確定的，從而判斷哪些是嚴(yán)重裂縫，哪些是微小裂縫。

盡管沒有確切的標(biāo)準(zhǔn)，但各國建筑法律、法規(guī)的要求，合同明文或默示條款的要求，以及建筑物所在地特殊文化的需求，都是判斷損害大小的一般依據(jù)。我國《建筑法》第80條的規(guī)定表明：我國立法對建筑物損害賠償責(zé)任期的規(guī)定比較嚴(yán)厲，針對建筑物的地基和主體結(jié)構(gòu)以及其他部位，即使在普通部位的保修期屆滿后，只要因質(zhì)量不合格造成損害的，均可要求責(zé)任者承擔(dān)賠償責(zé)任。這顯然加重了建筑物的制造者包括承發(fā)包雙方以及勘察、設(shè)計等有關(guān)各方的質(zhì)量責(zé)任。可以預(yù)見，不遠(yuǎn)的未來，因建筑物質(zhì)量不合格而請求賠償?shù)陌讣蟠笤黾印．?dāng)然，區(qū)別于保修期的責(zé)任主體，法律并未規(guī)定由施工方負(fù)責(zé)，而僅僅規(guī)定了“責(zé)任者”。那么，哪些主體可能成為建筑法規(guī)定的損害賠償責(zé)任期內(nèi)的責(zé)任者呢？

二、建筑物竣工后質(zhì)量損害賠償責(zé)任的承擔(dān)主體

由于損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任不一定依據(jù)合同而發(fā)生，因此按照建筑物在建設(shè)期間是否與業(yè)主有合同關(guān)系，在建筑物竣工后承擔(dān)質(zhì)量損害賠償責(zé)任的主體可以大致分為以下兩類：

（一）與業(yè)主訂有合同者，包括勘察設(shè)計單位、施工單位，監(jiān)理單位等。

按照我國《建筑法》第24條的規(guī)定，業(yè)主有可能只與一個項(xiàng)目總承包方簽訂合同，也可能分別與勘察、設(shè)計、施工以及監(jiān)理和設(shè)備采購各方簽訂合同，建筑法對業(yè)主與合同對方的工程質(zhì)量責(zé)任都作了相應(yīng)的規(guī)定。因此，在建筑物竣工交付使用后，按照《建筑法》第80條規(guī)定因工程質(zhì)量不合格造成損害的責(zé)任者，就可能是與業(yè)主有各種合同關(guān)系的對應(yīng)各方。根據(jù)有關(guān)的法律規(guī)定，這些業(yè)主的對應(yīng)方都有可能成為損害賠償?shù)呢?zé)任者。

但國外的規(guī)定有例外：意大利的民法典只規(guī)定了施工單位對建設(shè)單位的責(zé)任，這意味著施工單位必須及時發(fā)現(xiàn)和糾正其他建設(shè)參與者的錯漏，否則將承擔(dān)責(zé)任。但在Emilia-Romagna地區(qū)這一原則已得到了適當(dāng)?shù)男抻?，該地區(qū)1990年有一項(xiàng)法律規(guī)定：主要設(shè)計人、項(xiàng)目經(jīng)理、承包人、技術(shù)監(jiān)理、竣工檢驗(yàn)人等應(yīng)簽署建筑物竣工的技術(shù)文件，聲明該建筑物已符合建筑規(guī)范及使用要求。如果政府監(jiān)督員發(fā)現(xiàn)這一聲明是不真實(shí)的，這些簽字人都將被處以罰金。

此外，新加坡有一套截然不同的責(zé)任分擔(dān)體系。1989年《新加坡建筑管制法》引入了“有資格的人”、“注冊檢驗(yàn)師”和“現(xiàn)場監(jiān)理人”的概念。建設(shè)單位如果就施工方過錯造成的損害要求賠償，他可以直接向施工方索賠，也可以向上述“有資格的人”進(jìn)行索賠，這樣，施工方就可以免于承擔(dān)責(zé)任。

（二）與業(yè)主沒有直接合同關(guān)系者，包括：

1、政府建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督部門

在有些國家，當(dāng)?shù)卣块T有義務(wù)核查所有或部分建筑項(xiàng)目的質(zhì)量情況。我國目前體制下仍要求政府建筑管理部門對所有竣工建筑物進(jìn)行驗(yàn)收并出具驗(yàn)收結(jié)果說明：合格或者不合格。但我國的《質(zhì)量條例》關(guān)于“竣工驗(yàn)收備案制度”的新規(guī)定將改變政府過去直接參與驗(yàn)收的做法，而將監(jiān)督力度轉(zhuǎn)移到施工圖的審查和竣工驗(yàn)收資料的抽查。

在英國，法律規(guī)定了對政府部門的責(zé)任限制，而在有些國家政府部門的責(zé)任幾乎為零。如新加坡因?yàn)橛小百Y格人”承擔(dān)責(zé)任的機(jī)制，明確規(guī)定政府不必承擔(dān)責(zé)任。

2、質(zhì)量檢測機(jī)構(gòu)

我們可能會遇到的一個問題是：如果對建筑材料質(zhì)量狀況的錯誤鑒定結(jié)論導(dǎo)致建筑物質(zhì)量瑕疵，瑕疵責(zé)任由誰來承擔(dān)？比如在我國，對商品混凝土的檢測通常需要委托專門的檢測機(jī)構(gòu)進(jìn)行、水泥制品使用前必須經(jīng)過檢測，按照我國的合同法和建筑法，使用該產(chǎn)品進(jìn)行施工的一方仍應(yīng)對建筑物瑕疵承擔(dān)責(zé)任，然后由承擔(dān)責(zé)任方再依據(jù)委托檢測的合同自質(zhì)量檢測機(jī)構(gòu)索賠。

3、分包商

按照英、美合同法上“合同相對性原則”，除合同當(dāng)事人外，任何其他人不得請求享有合同權(quán)利，也不必承擔(dān)合同責(zé)任，合同當(dāng)事人之外的第三方無權(quán)要求執(zhí)行合同中約定的第三方權(quán)利。由于業(yè)主與分包商沒有直接合同關(guān)系，業(yè)主無法直接向分包商主張權(quán)利，受害者（如租戶、后繼使用人）更是無法向直接責(zé)任者追索合同意義上的賠償權(quán)利，因而導(dǎo)致眾多實(shí)質(zhì)上不公平的結(jié)果。為了避免產(chǎn)生這樣的結(jié)果，在英國盛行一種叫“從屬保證”（collateralwarranty）的系列合同，與建筑承包合同配套使用，即業(yè)主要求所有的承包商（包括各類分包商）、專業(yè)咨詢師（包括結(jié)構(gòu)工程師、造價工程師、設(shè)計師等）、設(shè)備供應(yīng)商等向建筑工程的使用人、買受人、承租人和貸款人提供書面保證合同，從而建立由這些設(shè)備或服務(wù)提供商向建筑物權(quán)利人直接承擔(dān)責(zé)任的法律紐帶。由于一個建筑項(xiàng)目往往涉及數(shù)十個、上百個甚至上千個這樣的書面保證合同，一些大的律師事務(wù)所的建筑法部門得投入不少人力應(yīng)付這些保證合同的起草、談判等的繁瑣操作。

1996年，英國的“法律委員會”提出關(guān)于《合同相對性：關(guān)于第三人利益的合同》的報告，要求英國法對“合同當(dāng)事人原則”作了重大修改，授予合同中關(guān)于第三人權(quán)益的執(zhí)行效力。1998年形成議案交國會討論，并于1999年11月11日獲女皇批準(zhǔn)，成為《合同（第三方權(quán)利）法》。可以預(yù)見，英國今后的建筑承包合同將增加許多涉及包括分包商、供應(yīng)商、建筑物使用人、購買人、建筑項(xiàng)目貸款人等在內(nèi)的第三人利益條款的起草，并且對這些條款的內(nèi)容設(shè)置采取更加謹(jǐn)慎的態(tài)度。在我國，這一問題已在法律的規(guī)定上得到解決。《建筑法》第55條規(guī)定：“建筑工程實(shí)行總承包的，工程質(zhì)量由工程總承包單位負(fù)責(zé)，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應(yīng)當(dāng)對分包工程的質(zhì)量與分包單位承擔(dān)連帶責(zé)任。分包單位應(yīng)當(dāng)接受總承包單位的質(zhì)量管理。”據(jù)此，總包單位和分包單位對分包工程承擔(dān)連帶責(zé)任，有權(quán)主張索賠的一方可以依據(jù)合同，或者在無直接合同關(guān)系的情形下依據(jù)侵權(quán)理論要求總包方、分包人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

4、供應(yīng)商

在國外，業(yè)主與供應(yīng)商一般沒有合同關(guān)系，供應(yīng)商供應(yīng)的材料、設(shè)備有質(zhì)量缺陷時對業(yè)主的責(zé)任表現(xiàn)為“侵權(quán)責(zé)任”。在我國，建筑材料有甲供料和乙供料之分，但總的趨勢是以乙供料為主。前者由建設(shè)單位與供應(yīng)商訂立供貨合同，后者由施工單位與供應(yīng)商訂立供貨合同。但不管是甲供料、還是乙供料，建筑材料在用于施工以前，施工單位、監(jiān)理單位有責(zé)任對該材料進(jìn)行檢驗(yàn)，或核實(shí)有關(guān)質(zhì)保書和檢測報告。施工單位、監(jiān)理單位按照《建筑法》及配套法規(guī)的規(guī)定承擔(dān)建筑物質(zhì)量瑕疵的責(zé)任，而供貨單位則按《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》承擔(dān)貨物瑕疵的責(zé)任，兩者并不矛盾。

三、質(zhì)量缺陷的分類

《建筑法》第80條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的前提之一是：該損害是“因建筑工程質(zhì)量不合格”而遭受的。什么是“建筑工程質(zhì)量不合格”呢？它的標(biāo)準(zhǔn)是什么？質(zhì)量不合格與一般的質(zhì)量問題的界限又是什么？這些問題目前還難以在現(xiàn)有條文中找到答案。按照一般的理解和建筑行業(yè)的運(yùn)作習(xí)慣，工程質(zhì)量問題可以分為工程質(zhì)量缺陷和工程質(zhì)量事故。釀成工程質(zhì)量事故的缺陷一般是對工程結(jié)構(gòu)安全、使用功能和外形觀感等影響較大、損失較大的質(zhì)量損傷。從廣義上說，工程質(zhì)量問題都是程度不一的工程質(zhì)量缺陷，質(zhì)量缺陷達(dá)到了一定的嚴(yán)重程度，即構(gòu)成了質(zhì)量不合格。

任何質(zhì)量缺陷的背后都有導(dǎo)致這一缺陷的行為人的錯誤和疏忽行為。這種錯誤和疏忽行為可以發(fā)生在整個建筑過程的任何一個階段，主要包括：1、設(shè)計和技術(shù)監(jiān)理過程；2、現(xiàn)場施工過程；3、移交時關(guān)于維護(hù)和使用建筑物的指導(dǎo)過程。如果按上述階段分類，可將質(zhì)量缺陷分成以下主要幾大類：

（一）設(shè)計缺陷記載在設(shè)計圖紙和設(shè)計文件上的錯誤或疏漏將從一開始就影響工程建筑的質(zhì)量。比如對通風(fēng)的設(shè)計考慮不周將引起建筑物通風(fēng)不良，而結(jié)構(gòu)設(shè)計上的錯誤將帶來建筑物沉降、裂縫等結(jié)構(gòu)性缺陷。設(shè)計師無疑是承擔(dān)設(shè)計錯誤的責(zé)任主體。

但是，在很多情況下，設(shè)計錯誤帶來的缺陷責(zé)任的承擔(dān)主體并非僅設(shè)計師一方。在美國，工程邊設(shè)計邊施工的現(xiàn)象很普遍，大部分的具體設(shè)計工作是在工程進(jìn)行施工過程中通過獨(dú)立技術(shù)監(jiān)理的監(jiān)督和配合完成的，如果由于監(jiān)理的過錯而導(dǎo)致設(shè)計錯誤，監(jiān)理也應(yīng)承擔(dān)設(shè)計缺陷的責(zé)任。

承包商也會被要求承擔(dān)設(shè)計缺陷的責(zé)任。在英國，承包商有義務(wù)在進(jìn)行施工組織設(shè)計時檢查設(shè)計師的設(shè)計。意大利的立法走到了極端，把設(shè)計和監(jiān)理過程中的所有錯誤和疏忽的責(zé)任都壓在承包商一方頭上。而新加坡走向另一個極端，即有責(zé)任的個人直接承擔(dān)設(shè)計錯誤的責(zé)任。但大多數(shù)國家都在尋求一種平衡，力求確定設(shè)計師、監(jiān)理師和承包商、分包商、供應(yīng)商之間承擔(dān)設(shè)計錯誤的合理比例。新晨

我國《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第28條第2款規(guī)定：“施工單位在施工過程中發(fā)現(xiàn)設(shè)計文件和圖紙有差錯的，應(yīng)當(dāng)及時提出意見和建議?！睉?yīng)當(dāng)理解為施工單位只在發(fā)現(xiàn)了差錯后方有義務(wù)及時提出，但沒有規(guī)定施工單位有審查設(shè)計文件和圖紙的義務(wù)。因此，除非合同有另外的約定，承包商一般不承擔(dān)設(shè)計缺陷的責(zé)任。至于承包商發(fā)現(xiàn)設(shè)計有差錯而不及時提出意見和建議應(yīng)承擔(dān)怎樣的責(zé)任，法律沒有作進(jìn)一步規(guī)定。

（二）施工缺陷

施工過程的缺陷大部分是由于承包商引起的。承包商最主要的義務(wù)是按照工程設(shè)計圖紙和施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工，嚴(yán)格執(zhí)行每道工序，檢查建筑材料、構(gòu)件的質(zhì)量。這在各國都是一樣的。我國的《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第29條：“施工單位必須按照工程設(shè)計要求施工技術(shù)材料和合同約定，對建筑材料，建筑構(gòu)配件，設(shè)備和商品混凝土進(jìn)行檢驗(yàn)，檢驗(yàn)應(yīng)當(dāng)有書面記錄和專人簽字；未經(jīng)檢驗(yàn)或者檢驗(yàn)不合格的，不得使用?！庇纱丝梢姡ㄖ牧?、構(gòu)配件等使用到施工工程，成為建筑物的一部分之后，由此造成工程質(zhì)量缺陷的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由施工單位向建設(shè)單位承擔(dān)，而不論該材料或該產(chǎn)品由誰來采購。但在法國有一項(xiàng)特殊的規(guī)定，對于那些稱之為“EPERS”的建筑物構(gòu)配件，比如預(yù)制木配件，供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因該產(chǎn)品導(dǎo)致工程質(zhì)量缺陷的責(zé)任，從而免除了承包商對此的檢驗(yàn)和測試責(zé)任。

（三）指導(dǎo)缺陷

第8篇：民法典關(guān)于建設(shè)工程的規(guī)定范文

    關(guān)鍵詞：預(yù)告登記 物權(quán)法 功能比較

一、引言 

    依據(jù)物權(quán)公示原則，是否登記是不動產(chǎn)物權(quán)變動與否的標(biāo)志，這致使交易基礎(chǔ)行為與不動產(chǎn)物權(quán)變動成為兩種截然不同的法律事實(shí)，兩者無論在時間上還是在邏輯上，均有明顯的間隔差距。這種構(gòu)造使得債權(quán)人僅僅具有取得不動產(chǎn)物權(quán)的可能，因?yàn)樵诨A(chǔ)行為有效成立但登記尚未完成的這段期間，債權(quán)人雖然依據(jù)基礎(chǔ)行為享有債權(quán)請求權(quán)，但該權(quán)利并不具有限制或者禁止作為物權(quán)人的債務(wù)人處分物權(quán)的效力，一旦債務(wù)人處分了作為基礎(chǔ)行為標(biāo)的的物權(quán)，就必然導(dǎo)致債權(quán)人的物權(quán)變動目的落空。

    

    顯見，在強(qiáng)制登記的策略下，債權(quán)人在登記完成之前無論如何都要承擔(dān)目的落空的風(fēng)險，為了減弱這種風(fēng)險，使得債權(quán)請求權(quán)實(shí)現(xiàn)的機(jī)會不因債務(wù)人行為而落空，預(yù)告登記（vormerkung）制度遂應(yīng)運(yùn)而生。張龍文先生非常精當(dāng)?shù)刂赋隽祟A(yù)告登記的機(jī)能、功用和地位：“不動產(chǎn)物權(quán)之變動，有強(qiáng)制登記之原則，非經(jīng)登記，不生效力。對于由此項(xiàng)強(qiáng)制登記原則所生之危險，為保全以不動產(chǎn)物權(quán)之得喪、變更、消滅為標(biāo)的之債權(quán)的請求權(quán)而為之準(zhǔn)備登記，即為預(yù)告登記。”【1】

    

    從登記形態(tài)上看，本登記記載的對象是具有登記能力的物權(quán)，而預(yù)告登記記載的對象是債權(quán)請求權(quán)，這是它們的差異之處。它們之間又存在密切的關(guān)聯(lián)：預(yù)告登記旨在保全以不動產(chǎn)物權(quán)變動為內(nèi)容的債權(quán)請求權(quán)，它為債權(quán)向物權(quán)的轉(zhuǎn)化提供了順暢的通道，也是本登記得以展開的準(zhǔn)備階段；而且，本登記屬于一般規(guī)定，在法律沒有特別規(guī)定的情況下，預(yù)告登記要適用本登記的規(guī)則。

    

    預(yù)告登記在保護(hù)債權(quán)人利益方面是一個重要的法律制度，它在德國、瑞士、日本等法律實(shí)踐中具有久遠(yuǎn)而旺盛的生命力，但對新

出現(xiàn)差別，主要原因是它們在不動產(chǎn)物權(quán)變動上采用了不同的立場，前者采用了強(qiáng)制登記的策略，后者則注重登記的對抗力。由于德國法的立場更為合理，【5】與我國立法政策的選擇更為接近，【6】下文主要考察德國預(yù)告登記的制度經(jīng)驗(yàn)。

    

    2．預(yù)告登記的性質(zhì)

    

    雖然預(yù)告登記保全的對象是債權(quán)請求權(quán)，但債權(quán)請求權(quán)因?yàn)轭A(yù)告登記而具有了對抗他人的類似于物權(quán)的效力，并能最大限度地轉(zhuǎn)化為物權(quán)，預(yù)告登記的這種兩面性，使得德國民法學(xué)理對于預(yù)告登記的性質(zhì)存在很大爭議，大致有以下三種觀點(diǎn)：

    

    第一，“債權(quán)擔(dān)保手段說”認(rèn)為，預(yù)告登記不是物權(quán)，而是以保全不動產(chǎn)物權(quán)變動請求權(quán)為目的的具有物權(quán)效力的法律手段。【7】

    

    第二，“物權(quán)說”認(rèn)為預(yù)告登記與物權(quán)具有同等地位，有關(guān)不動產(chǎn)物權(quán)的一般規(guī)則均可以適用于預(yù)告登記，比如，在設(shè)定時，均需當(dāng)事人的合意、登記同意和登記；又如，轉(zhuǎn)讓一個不存在的預(yù)告登記會導(dǎo)致善意取得等?！?】

    

    第三，“債權(quán)物權(quán)化說”認(rèn)為預(yù)告登記綜合了物權(quán)和債權(quán)的特性?？{里斯（canaris）教授認(rèn)為，德國預(yù)告登記所保全的請求權(quán)具有以下物權(quán)效力：其一，依《德國民法典》第883條第1項(xiàng)及第2項(xiàng)前段的規(guī)定，預(yù)告登記義務(wù)人在有害于保全請求權(quán)的范圍內(nèi)所為的處分行為，對預(yù)告登記權(quán)利人是相對無效的；依《德國民法典》第888條的規(guī)定，從預(yù)告登記義務(wù)人處取得物權(quán)者，對于請求權(quán)實(shí)行的登記程序，負(fù)有登記法上許可的義務(wù)。因此，盡管預(yù)告登記義務(wù)人實(shí)施了處分物權(quán)的行為，預(yù)告登記權(quán)利人仍然可以實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利。其二，依據(jù)《德國破產(chǎn)法》和《德國強(qiáng)制拍賣法》的相關(guān)規(guī)定，預(yù)告登記請求權(quán)還具有保護(hù)處分和對破產(chǎn)、強(qiáng)制執(zhí)行的貫徹力這兩個效力。其三，除了上述物權(quán)效力之外，預(yù)告登記請求權(quán)還具有以下物權(quán)效力：首先，從預(yù)告登記義務(wù)人取得物權(quán)者實(shí)施了侵害行為，預(yù)告登記權(quán)利人對此享有損害賠償請求權(quán)、不作為請求權(quán)和妨害排除請求權(quán)。其次，預(yù)告登記權(quán)利人能夠善意取得?！?】

    

    預(yù)告登記確實(shí)具有多面性：首先，預(yù)告登記通過加固債權(quán)人的地位，為債權(quán)請求權(quán)的實(shí)現(xiàn)提供了保障，故可以將之視為債權(quán)擔(dān)保手段；其次，通過預(yù)告登記，債權(quán)請求權(quán)被賦予物權(quán)效力，從而出現(xiàn)“債權(quán)物權(quán)化”的特征。上述觀點(diǎn)分別從不同的視角出發(fā)，得出不同的結(jié)論，它們在各自討論前提下分別具有合理性。本文將預(yù)告登記作為與本登記相對應(yīng)的概念，表明預(yù)告登記承載的是債權(quán)請求權(quán)，這是其與本登記不同之處，也是預(yù)告登記之根本所在，沒有此請求權(quán)預(yù)告登記即無實(shí)際意義；然而，拋開它們承載的權(quán)利性質(zhì)和內(nèi)容不講，預(yù)告登記與本登記屬于同質(zhì)樣態(tài)，均為表征權(quán)利的形式，并最終產(chǎn)生物權(quán)效力，故預(yù)告登記為債權(quán)內(nèi)容與物權(quán)效力的結(jié)合體。

    

    3．預(yù)告登記與相關(guān)制度的對比

    

    （1）預(yù)告登記與異議登記

    

    德國法中的異議登記與預(yù)告登記最初同出于普魯士法的預(yù)備登記制度，后幾經(jīng)周折到了《德國民法典》中才成為兩種截然不同的法律制度。這兩者均具有保全權(quán)利、給世人以警示的功能，但它們之間的區(qū)別非常明顯：其一，適用情形不同。異議登記因登記錯誤而產(chǎn)生，無登記錯誤就無異議登記；預(yù)告登記與登記錯誤無關(guān)，適用于不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因已經(jīng)發(fā)生，但不動產(chǎn)物權(quán)變動尚未完成的情形。其二，保全對象不同。異議登記保全登記錯誤時所產(chǎn)生的更正登記請求權(quán)；預(yù)告登記保障作為物權(quán)變動原因的債權(quán)請求權(quán)。其三，功能不同。異議登記具有抗辯功能，旨在通過抗辯登記的正確性以阻斷登記公信力；預(yù)告登記主要用于標(biāo)志將來的物權(quán)變動，具有預(yù)告未來的功能，以促進(jìn)不動產(chǎn)物權(quán)變動的完成。其四，品性不同。異議登記具有宣示性，旨在表明登記可能錯誤的狀態(tài)，故不能被善意取得；預(yù)告登記具有設(shè)權(quán)性，可以適用善意取得制度?！?0】正是因?yàn)轭A(yù)告登記與異議登記存在上述區(qū)別，它們可以相互并用。

    

    不過，需要強(qiáng)調(diào)的是，盡管它們有區(qū)別，但針對具體案情可以進(jìn)行轉(zhuǎn)換。比如，e將土地出賣給k，并進(jìn)行了所有權(quán)轉(zhuǎn)讓合意，后e以受欺詐為而行使撤銷權(quán)。如果撤銷權(quán)僅僅及于買賣合同，則可以通過預(yù)告登記來保全e根據(jù)不當(dāng)?shù)美?guī)則對k享有的所有權(quán)回復(fù)請求權(quán)。如果土地所有權(quán)轉(zhuǎn)讓合意也被撤銷，此時登記出現(xiàn)錯誤，則應(yīng)為異議登記，即使應(yīng)受保護(hù)的e對法律關(guān)系的判斷出現(xiàn)錯誤，也不因此而承受不利的后果，故在e登記了預(yù)告登記之后，如果法院認(rèn)為土地所有權(quán)轉(zhuǎn)讓合意無效，則該預(yù)告登記應(yīng)被視為異議登記。【11】

    

    （2）預(yù)告登記與讓與禁止

    

    相對的讓與禁止為《德國民法典》第135條和第136條所規(guī)定，是限制權(quán)利人處分權(quán)的法律措施，違背讓與禁止的處分對于受讓與禁止保護(hù)的權(quán)利人無效，這與預(yù)告登記的法律后果等同。不過，讓與禁止并不具有預(yù)告登記的其他法律效力；而且，讓與禁止還可擔(dān)保債權(quán)請求權(quán)之外的其他權(quán)利；除此之外，讓與禁止的生效只需送達(dá)債務(wù)人即可，而無需進(jìn)行登記。當(dāng)預(yù)告登記與讓與禁止并存時，就會在權(quán)利實(shí)現(xiàn)上產(chǎn)生沖突。比如，v在1953年10月27日用公證形式將其一塊土地出賣給k，并同意土地所有權(quán)轉(zhuǎn)讓合意預(yù)告登記，該預(yù)告登記申請于同天遞交登記機(jī)關(guān)，于11月6日完成登記。v和a之間正在進(jìn)行一項(xiàng)訴訟，即根據(jù)v在1949年公證同意a的買入權(quán)（ankaufsrecht），v是否有轉(zhuǎn)讓土地所有權(quán)的義務(wù)。在11月5日，法院根據(jù)假處分作出讓與禁止的命令，在11月6日送達(dá)v并到達(dá)登記機(jī)關(guān)，登記在12月2日完成。在11月6日，預(yù)告登記和讓與禁止均發(fā)生法律效力，依據(jù)預(yù)告登記，k應(yīng)當(dāng)從v處取得土地所有權(quán)，而依據(jù)讓與禁止，a應(yīng)當(dāng)從v處取得土地所有權(quán)，這就使v處于二難的境地。《德國民法典》第878條的規(guī)定可以解決這個難題，即權(quán)利人作出物權(quán)意思表示，在該意思表示已經(jīng)具有約束力和登記申請已經(jīng)到達(dá)登記機(jī)關(guān)的情況下，不因嗣后作出的處分限制而無效。在本事例中，v自1953年10月27日起就要受物權(quán)意思表示的約束，而且登記申請也于同日達(dá)到登記機(jī)關(guān)，故之后的讓與禁止對k沒有

法律意義。k有權(quán)請求a同意其登記為土地所有權(quán)人，a負(fù)有同意的義務(wù)。依據(jù)k的所有權(quán)登記，可以將讓與禁止登記予以涂銷。[12]

    

    4．預(yù)告登記與請求權(quán)之間的關(guān)系

    

    （1）預(yù)告登記保全的請求權(quán)

    

    預(yù)告登記旨在保全債權(quán)請求權(quán)，其要依附于請求權(quán)而存在，故適當(dāng)?shù)膫鶛?quán)請求權(quán)是預(yù)告登記存續(xù)的前提要件。何為“適當(dāng)”的請求權(quán)，應(yīng)當(dāng)把握以下要點(diǎn)：

    

    第一，預(yù)告登記所保全的請求權(quán)，必須是能夠引發(fā)具有登記能力的不動產(chǎn)物權(quán)變動的請求權(quán)，大體為不動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)請求權(quán)、設(shè)定抵押權(quán)請求權(quán)、消滅不動產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán)、變更不動產(chǎn)物權(quán)內(nèi)容的請求權(quán)和變更不動產(chǎn)物權(quán)順位的請求權(quán)。而且，在預(yù)告登記設(shè)定時，請求權(quán)必須有效存續(xù)，比如，出讓人通過無權(quán)人進(jìn)行讓與行為，在被人追認(rèn)該行為效力時，才能辦理讓與請求權(quán)的預(yù)告登記。

    

    第二，該請求權(quán)的法律基礎(chǔ)比較廣泛，可以是債權(quán)法（如基于買賣合同設(shè)定轉(zhuǎn)讓預(yù)告登記）、家庭法（如根據(jù)《德國民法典》第1383條的規(guī)定產(chǎn)生的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓請求權(quán)）、繼承法（如在繼承開始后的遺贈請求權(quán)）等私法，[13]還可以是公法，如法院裁判產(chǎn)生的請求權(quán)、政府命令產(chǎn)生的請求權(quán)，均能被預(yù)告登記。

    

    第三，在請求權(quán)法律關(guān)系中，權(quán)利人是預(yù)告登記權(quán)利人；在為第三人利益的合同中，第三人享有清償請求權(quán)，該權(quán)利能夠成為預(yù)告登記標(biāo)的的，第三人也是預(yù)告登記權(quán)利人，比如，依據(jù)a和b之間的合同，a有義務(wù)將土地轉(zhuǎn)讓給d，d享有相應(yīng)的請求權(quán)，為了d的利益可以設(shè)定預(yù)告登記。預(yù)告登記義務(wù)人是請求權(quán)法律關(guān)系中的義務(wù)人，即在預(yù)告登記設(shè)定時，請求權(quán)所指向的物權(quán)人或其繼承人。[14]

    

    第四，請求權(quán)可以是附條件的請求權(quán)，比如，v將土地轉(zhuǎn)讓給其女兒t時，約定t要照料v，否則t必須將土地返還給v，v享有的所有權(quán)返還請求權(quán)被預(yù)告登記。只要t不履行義務(wù)，v的請求權(quán)就為預(yù)告登記所保全。在一般情況下，無論附解除條件請求權(quán)還是附延緩條件請求權(quán)，皆可被預(yù)告登記。只要請求權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)確定，將來的義務(wù)人不能單方?jīng)Q定請求權(quán)的存續(xù)與否，而憑借權(quán)利人的意思即可決定請求權(quán)的產(chǎn)生，則預(yù)告登記保全的請求權(quán)還可以是附期限的請求權(quán)。[15]

    

    （2）預(yù)告登記與請求權(quán)之間的關(guān)系

    

    預(yù)告登記與其保全的請求權(quán)之間的關(guān)系主要表現(xiàn)為：

    

    第一，預(yù)告登記對于該請求權(quán)具有依附性，隨著請求權(quán)狀態(tài)的改變而變動，當(dāng)請求權(quán)轉(zhuǎn)讓或者消滅時，預(yù)告登記隨之轉(zhuǎn)讓和消滅并辦理相應(yīng)的登記記載手續(xù)。但是，預(yù)告登記的消滅并不必然意味著請求權(quán)消滅，比如，預(yù)告登記權(quán)利人自愿放棄預(yù)告登記，并辦理涂銷登記時，預(yù)告登記消滅，但該請求權(quán)仍然可以繼續(xù)存續(xù)。

    

    第二，當(dāng)請求權(quán)自始或者嗣后不存在，而預(yù)告登記仍然記載在登記簿中時，登記發(fā)生錯誤，登記義務(wù)人可以請求更正登記；不過，由于請求權(quán)的受讓人不能主張對登記簿的信賴，故不存在債權(quán)請求權(quán)的善意取得，自然也不能辦理異議登記。如果請求權(quán)轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致受讓人信賴預(yù)告登記記載的，該受讓人能夠善意取得該預(yù)告登記。當(dāng)請求權(quán)合法存續(xù)，但預(yù)告登記被不當(dāng)涂銷時，則意味著登記義務(wù)人的物權(quán)上不再負(fù)擔(dān)預(yù)告登記，此時的登記也屬于錯誤，在這種情況下，基于對義務(wù)人物權(quán)登記狀態(tài)信賴而與其發(fā)生交易者，能夠取得不負(fù)擔(dān)預(yù)告登記的物權(quán)，當(dāng)然，此種結(jié)果的產(chǎn)生必須在預(yù)告登記權(quán)利人辦理更正登記或者異議登記之前。

    

    （二）預(yù)告登記的效力

    

    1．預(yù)告登記的主要效力

    

    預(yù)告登記的效力就是保全債權(quán)請求權(quán)，這種效力主要表現(xiàn)為：其一，違背預(yù)告登記的處分無效，其表現(xiàn)大致為：在預(yù)告登記設(shè)定之后，預(yù)告登記義務(wù)人實(shí)施的處分行為將使預(yù)告登記目的不能實(shí)現(xiàn)時，該處分對于預(yù)告登記權(quán)利人沒有法律效力。其二，在預(yù)告登記義務(wù)人破產(chǎn)或者被強(qiáng)制執(zhí)行時，預(yù)告登記保全的權(quán)利擺脫了債權(quán)的特色，從義務(wù)人負(fù)擔(dān)的其他債務(wù)中脫離出來，仍能夠得以實(shí)現(xiàn)。其三，預(yù)告登記保全的債權(quán)因履行而轉(zhuǎn)化為物權(quán)時，該物權(quán)的順位依據(jù)預(yù)告登記時間予以確定，而不以依其產(chǎn)生時在登記簿中記載的時間為準(zhǔn)。上述這三個方面分別從排斥義務(wù)人進(jìn)行有害于預(yù)告登記的處分、忽視義務(wù)人財產(chǎn)狀態(tài)和確保將來實(shí)現(xiàn)的權(quán)利地位等角度出發(fā)，全方位增加債權(quán)請求權(quán)實(shí)現(xiàn)的可能性，并給將來的物權(quán)提供良好的法律地位。

    

    在上述三個方面中，第一個效力對于預(yù)告登記保全的債權(quán)請求權(quán)的實(shí)現(xiàn)最具有價值，其中涉及到多種概念、制度和關(guān)系，也最具有討論的意義。此效力在《德國民法典》中有完整的表現(xiàn)，即第883條第2項(xiàng)規(guī)定：“在預(yù)告登記后處分土地及其權(quán)利的，在妨害或者侵害請求權(quán)的限度內(nèi)，該處分無效。以強(qiáng)制執(zhí)行、假扣押方式或者由無支付能力管理人實(shí)施的處分，適用上句規(guī)定?！钡?88條第1項(xiàng)規(guī)定：“取得已經(jīng)登記的權(quán)利或者該權(quán)利上設(shè)定的權(quán)利，對因預(yù)告登記而獲得利益之人無效的，該人為實(shí)現(xiàn)預(yù)告登記所保全的請求權(quán)，可以請求取得人同意為必要的登記或者涂銷?！北疚闹饕獙υ撔ЯM(jìn)行分析。

    

    （1）處分的界定

    

    預(yù)告登記保全效力并不禁止預(yù)告登記義務(wù)人就與預(yù)告登記有關(guān)的物權(quán)進(jìn)行處分，只是當(dāng)處分妨害預(yù)告登記保全的請求權(quán)實(shí)現(xiàn)時，不能發(fā)生法律效力，那么，如何界定處分，就是探討此效力的前提條件。民法中的處分有三種意義：其一，最廣義的處分，包括事實(shí)上的處分和法律上的處分，前者是對原物體加以物質(zhì)變形、改造或者毀損的行為，如拆屋重建等；

后者包括負(fù)擔(dān)行為（如買賣、保證）和處分行為（如所有權(quán)移轉(zhuǎn)、債權(quán)讓與）。其二，廣義的處分，指法律上的處分。其三，狹義上的處分，是指處分行為。[16】在此所謂的處分，同樣可能具有上述的三重含義，如何進(jìn)行取舍，將直接影響預(yù)告登記制度目的的實(shí)現(xiàn)。

    

    事實(shí)上的處分在性質(zhì)上屬于事實(shí)行為，不適用于民法中意思表示的規(guī)定，其一旦完成，就客觀上也就產(chǎn)生相應(yīng)的后果，無所謂有效或者無效，比如，房屋所有權(quán)人（房屋轉(zhuǎn)讓預(yù)告登記義務(wù)人）將房屋拆除，這導(dǎo)致預(yù)告登記權(quán)利人不能達(dá)到取得房屋所有權(quán)的目的，義務(wù)人對此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任等法律后果，但該事實(shí)行為卻無法被認(rèn)定無效，因此，事實(shí)上的處分不屬于保全效力中的處分。

    

    處分行為是一種法律行為，其直接導(dǎo)致既有權(quán)利內(nèi)容變更、移轉(zhuǎn)、設(shè)定負(fù)擔(dān)或者消滅。處分行為是從法律事實(shí)的角度對處分進(jìn)行的界定，其效力具有可否定性，可以成為此所謂的處分。比如，a將房屋出賣給b，并辦理預(yù)告登記，后a將該房屋所有權(quán)通過登記移轉(zhuǎn)給c，或者a在該房屋上為c設(shè)定了用益物權(quán)或者擔(dān)保物權(quán)，此所有權(quán)移轉(zhuǎn)行為或限制物權(quán)設(shè)定行為即為處分行為。依法產(chǎn)生的權(quán)利取得同處分行為一樣，也屬于在此界定的處分范疇，但是，它要受以下兩種情形限制：其一，依法產(chǎn)生的具有優(yōu)先效力的物權(quán)，為了實(shí)現(xiàn)該效力，就要具有對抗預(yù)告登記的效能。其二，具有公共利益目的征收能夠?qū)诡A(yù)告登記?！?7】

    

    如果從法律效果角度來界定處分，則其表征著權(quán)利人利益減少的狀態(tài)，【18】導(dǎo)致此種處分狀態(tài)出現(xiàn)的事實(shí)既可以是法律行為，也可以是強(qiáng)制執(zhí)行等非法律行為，因?yàn)閺?qiáng)制執(zhí)行、假扣押導(dǎo)致的強(qiáng)制處分以及破產(chǎn)管理人等無支付能力管理人所為的處分，與處分行為具有同等的法律地位，《德國民法典》第883條第2項(xiàng)的規(guī)定即體現(xiàn)了這種立場。

    

    負(fù)擔(dān)行為不會直接導(dǎo)致義務(wù)人的既有權(quán)利變化，當(dāng)然也就不是此處所謂的處分。但是，在房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)預(yù)告登記后，所有權(quán)人將該房屋出租給他人，該出租行為能否被認(rèn)定為處分？德國學(xué)理對此有兩種截然不同的認(rèn)識。本文贊同肯定觀點(diǎn)，因?yàn)轭A(yù)告登記制度旨在促使債權(quán)請求權(quán)能夠?qū)崿F(xiàn)，達(dá)到預(yù)告登記權(quán)利人的目的，其能夠排除導(dǎo)致預(yù)告登記義務(wù)人權(quán)利狀態(tài)發(fā)生改變的處分行為以及強(qiáng)制處分，使得他人從預(yù)告登記義務(wù)人處取得的與預(yù)告登記相關(guān)聯(lián)的物權(quán)，不是完全受法律保護(hù)的物權(quán)，該物權(quán)取得人必須同意預(yù)告登記權(quán)利人替代其物權(quán)人法律地位，這實(shí)際上意味著預(yù)告登記具有排斥與其目的相悖的物權(quán)之效力，預(yù)告登記權(quán)利人所得到的法律保護(hù)要大于一般物權(quán)人所能得到的法律保護(hù)。租賃權(quán)作為債權(quán)，承租人因此得到的保護(hù)要遜于物權(quán)人，基于“舉重明輕”的論辯方式，【19】預(yù)告登記既然能夠排斥物權(quán)，當(dāng)然也可以排斥租賃權(quán)。而且，從實(shí)際妨害的角度來看，“買賣不破租賃”的立法政策導(dǎo)致租賃權(quán)對于預(yù)告登記目的的妨害，實(shí)際如同使用權(quán)等用益物權(quán)對于預(yù)告登記的妨害，結(jié)果導(dǎo)致預(yù)告登記權(quán)利人在取得權(quán)利后，不能實(shí)際獲得標(biāo)的物的使用價值，這種結(jié)果與處分并無二樣。正如蘇永欽教授所言，租賃權(quán)對世效力如法定物權(quán)，理論上當(dāng)然非屬得由當(dāng)事人決定適用與否的“任意法”，故租賃權(quán)附隨于所有權(quán)上，直接造成該所有權(quán)的負(fù)擔(dān)（belastung），而不只是契約當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)（verpflichtung），此時和對所有權(quán)的處分（verfügung）一樣，都會造成權(quán)限的減少，不啻使租賃契約于訂立時即發(fā)生類似處分的結(jié)果?！?0】故而，即使租賃合同在性質(zhì)上屬于負(fù)擔(dān)行為，但作為其結(jié)果的租賃權(quán)仍然屬于此所謂的處分。

    

    綜上所述，預(yù)告登記保全效力所涉及的處分包括處分行為、強(qiáng)制執(zhí)行等強(qiáng)制處分、有限的依法取得權(quán)利和租賃。

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（2）處分的無效

    

    預(yù)告登記保全債權(quán)請求權(quán)的作用并不依靠禁止登記來完成，即登記義務(wù)人在預(yù)告登記后，仍然可以處分預(yù)告登記所涉及的標(biāo)的物，即使該處分違背了預(yù)告登記的旨意，登記機(jī)關(guān)也不能拒絕登記。那么，怎樣落實(shí)預(yù)告登記保全請求權(quán)的基本功能，就要依靠處分相對無效的制度設(shè)計，其表現(xiàn)為兩個方面：其一，對人的相對無效，即處分僅僅對因預(yù)告登記取得利益之人無效，換言之，權(quán)利的取得對于受預(yù)告登記保護(hù)之人以外的其他人均具有法律效力。比如，v將土地出賣給k，并辦理了移轉(zhuǎn)預(yù)告登記。v又將土地所有權(quán)移轉(zhuǎn)給d，d對k并非土地所有權(quán)人，對其他人而言則是土地所有權(quán)人。其二，內(nèi)容的相對無效，即在妨害或者侵害債權(quán)請求權(quán)的限度內(nèi)，處分無效，只要處分不妨礙請求權(quán)的履行和實(shí)現(xiàn)，即為有效。比如，在上例中，v將土地所有權(quán)移轉(zhuǎn)給d，或在土地上為d設(shè)定抵押權(quán)，對k所有權(quán)的取得設(shè)置了障礙，應(yīng)屬無效?！?1】但是，如果v在土地上為k設(shè)定了限制物權(quán)，并辦理預(yù)告登記，之后，v又為d設(shè)置限制物權(quán)，由于限制物權(quán)之間遵循順位制度，后設(shè)定的限制物權(quán)不妨害先登記的限制物權(quán)，該處分則為有效。

    

    在相對無效的處分發(fā)生后，預(yù)告登記權(quán)利人有權(quán)請求因無效處分而取得權(quán)利者同意涂銷該權(quán)利，該取得人負(fù)擔(dān)法定的同意義務(wù)。權(quán)利人享有的這項(xiàng)請求權(quán)源于預(yù)告登記，與預(yù)告登記不能分離，具有保障預(yù)告登記實(shí)現(xiàn)功能的效用。在這種情況下，預(yù)告登記權(quán)利人與權(quán)利取得人之間的關(guān)系被視為所有權(quán)人和占有人的關(guān)系，[22]比如，取得人對不動產(chǎn)造成損害的，權(quán)利人自取得所有權(quán)之時起，對取得人享有損害賠償請求權(quán)。

    

    綜上，預(yù)告登記對債權(quán)請求權(quán)的保全，并不采用禁止登記這種事前預(yù)防的方式，而是采用了事后認(rèn)定處分相對無效的做法，這種策略的益處大致在于：其一，在預(yù)告登記已經(jīng)發(fā)揮公示作用的前提下，登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記審查時，無需審查登記事項(xiàng)是否與預(yù)告登記相悖，這將大大減少登記機(jī)關(guān)做出登記決定的時間及相應(yīng)成本，簡化登記程序。至于預(yù)告登記產(chǎn)生的處分相對無效風(fēng)險，已經(jīng)通過預(yù)告登記的記載告知了利害關(guān)系人，利害關(guān)系人甘冒風(fēng)險從事交易，應(yīng)視為出于理性人的自由選擇，這種價值判斷行為應(yīng)受尊重，即使登記機(jī)關(guān)也無權(quán)干涉。其二，處分相對無效的機(jī)制，一方面通過法律強(qiáng)制權(quán)利取得人同意預(yù)告登記權(quán)利人實(shí)現(xiàn)其目的的制度設(shè)置，保證了請求權(quán)實(shí)現(xiàn)的可行性；另一方面又給權(quán)利取得人提供盡早進(jìn)入交易的機(jī)會，一旦權(quán)利取得人完成與預(yù)告登記權(quán)利人的制度外博弈（如購買預(yù)告登記權(quán)利人的因預(yù)告登記所享有的權(quán)利），或者預(yù)告登記因其他原因消滅（如預(yù)告登記權(quán)利人自愿放棄預(yù)告登記），權(quán)利取得人就能夠在其登記之時起就取得完全受法律保護(hù)并占據(jù)優(yōu)先順位的

物權(quán)，而無需等到預(yù)告登記失去法律效力后再與物權(quán)人進(jìn)行交易，否則，在還有其他人進(jìn)行交易競爭的情況下，可能產(chǎn)生的結(jié)果是其有可能得不到物權(quán)，或者得到的是順位劣后的物權(quán)。 

    

    2．預(yù)告登記效力的產(chǎn)生與消滅

    

    預(yù)告登記效力產(chǎn)生的標(biāo)志是預(yù)告登記在登記簿中的記載，其程序等同于物權(quán)程序。在德國法中，為了產(chǎn)生這種記載，必須具備的前提條件是：其一，存在有被預(yù)告登記保全資格的請求權(quán)，如產(chǎn)生不動產(chǎn)物權(quán)變動的請求權(quán)等；其二，在當(dāng)事人申請時，登記義務(wù)人自愿同意此種記載；或者在登記義務(wù)人不同意時，債權(quán)人能夠假處分的方式進(jìn)行預(yù)告登記。

    

    預(yù)告登記效力消滅的標(biāo)志則是其在登記簿中的記載被涂銷，其原因大致有以下幾種：其一，登記權(quán)利人自愿拋棄預(yù)告登記。預(yù)告登記是對債權(quán)提供的保障措施，其源于預(yù)告登記權(quán)利人的意志，在權(quán)利人自愿放棄權(quán)利，同意義務(wù)人實(shí)施違背預(yù)告登記的處分時，處分對權(quán)利人發(fā)生法律效力。其二，所保全的請求權(quán)因目的實(shí)現(xiàn)、無效、混同等情形而消滅。預(yù)告登記附屬于其保全的債權(quán)請求權(quán)，當(dāng)債權(quán)請求權(quán)消滅時，預(yù)告登記即喪失法律效力，違背預(yù)告登記的處分恢復(fù)合法性，由此產(chǎn)生的物權(quán)變動具有完全的法律效力。比如，a將土地贈與并轉(zhuǎn)讓給兒子s，約定在a生存期間，s將土地所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人時，a享有取回的請求權(quán)，并辦理了相應(yīng)的預(yù)告登記。后s急需金錢，就將土地賣給k，辦理了所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記。 k的所有權(quán)取得對于a無效，但a在死亡之前并沒有行使取回請求權(quán)。依據(jù)約定，該請求權(quán)消滅，預(yù)告登記也消滅，k取得的所有權(quán)恢復(fù)了完全效力，a的繼承人t不能取得該土地所有權(quán)?！?3】其三，預(yù)告登記據(jù)此產(chǎn)生的假處分命令喪失法律效力。

     

    

     

三、本土規(guī)則的考察和分析

    

    我國本土自上個世紀(jì)初期開始，就有預(yù)告登記的法律規(guī)定，后幾經(jīng)修訂，最后出現(xiàn)于臺灣法之中。在大陸地區(qū)，只有《上海市房地產(chǎn)登記條例》明文規(guī)定了預(yù)告登記，不過，有關(guān)商品房預(yù)售的法律規(guī)定了預(yù)售合同登記，它的對象也為引發(fā)不動產(chǎn)物權(quán)變動的債權(quán)請求權(quán)，學(xué)界一般將其視為預(yù)告登記?！?4】

    

    （一）臺灣法中的預(yù)告登記

    

    “臺灣土地法”第79條之一規(guī)定了預(yù)告登記：“聲請保全左列請求權(quán)之預(yù)告登記，應(yīng)由請求權(quán)人檢附登記名義人之同意書為之：一、關(guān)于土地權(quán)利移轉(zhuǎn)或使其消滅之請求權(quán)。二、土地權(quán)利內(nèi)容或次序變更之請求權(quán)。三、附條件或期限之請求權(quán)。前項(xiàng)預(yù)告登記未涂銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對預(yù)告登記之請求權(quán)有妨礙者無效。預(yù)告登記，對因征收、法院判決或強(qiáng)制執(zhí)行而為新登記，無排除之效力?！薄芭_灣土地登記規(guī)則”第125條規(guī)定了預(yù)告登記的程序：“申請預(yù)告登記，應(yīng)提出登記名義人同意書及印鑒證明。登記機(jī)關(guān)于登記完畢后，應(yīng)通知申請人和登記名義人?！?/p>

    

    我們以上文的德國法律經(jīng)驗(yàn)為標(biāo)準(zhǔn)，對臺灣預(yù)告登記制度進(jìn)行對比考察，就能得出以下分析結(jié)論：

    

    第一，與德國一樣，臺灣預(yù)告登記也旨在保全債權(quán)請求權(quán)，預(yù)告登記必須依附于請求權(quán)，故其屬于狹義預(yù)告登記，這種規(guī)則模式與臺灣采用的登記公信力制度相互協(xié)調(diào)，構(gòu)成了具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)的制度同一體。

    

    第二，在法律效力上，違背預(yù)告登記的處分相對無效，預(yù)告登記不禁止登記名義人再為處分，從而兼顧當(dāng)事人利益，保持目的與手段的平衡，【25】這種立場值得贊同。不過，此處所謂的“處分”并不包括假處分等強(qiáng)制處分。這是當(dāng)事人私事要為公權(quán)力讓路的態(tài)度，從而為公權(quán)力進(jìn)入私域打開了通道，這在客觀上掏空了預(yù)告登記保全債權(quán)請求權(quán)的制度內(nèi)涵，因?yàn)樵谶@種公權(quán)力行為效力高于預(yù)告登記的優(yōu)劣對比中，當(dāng)事人不如直接從法院獲取一紙具有強(qiáng)制力的文書，從而在利益實(shí)現(xiàn)的競爭中占據(jù)制高點(diǎn)，避免出現(xiàn)通過預(yù)告登記保全利益，到頭來卻被公權(quán)力輕輕推倒的尷尬局面。這正是臺灣預(yù)告登記的致命缺陷，正如學(xué)者所評論的，預(yù)告登記無排除強(qiáng)制執(zhí)行之效力，導(dǎo)致該制度設(shè)計的功能喪失殆盡，幾已形同具文，為消除該弊端，回歸德國預(yù)告登記效力將為一妥當(dāng)選擇?！?6】

    

    第三，假處分不是預(yù)告登記的發(fā)生渠道，這與德國法的規(guī)定不同。在臺灣，假處分與查封、假扣押、破產(chǎn)形成了法院囑托登記系列，假處分登記要由權(quán)利人向法院申請，再由法院囑托登記機(jī)關(guān)登記，這與預(yù)告登記產(chǎn)生的程序不同。不過，假處分登記與預(yù)告登記一樣，同樣具有限制登記名義人處分登記權(quán)利的功用，只要針對不動產(chǎn)及其權(quán)利的假處分記載在登記簿之中，就能發(fā)揮其應(yīng)有的功能，故難言不當(dāng)。 

    

    第四，與德國法相比，臺灣預(yù)告登記制度比較簡略。比如，在違背預(yù)告登記的處分無效時，如何使預(yù)告登記權(quán)利人實(shí)現(xiàn)其權(quán)利，臺灣法沒有給出對策；又如，預(yù)告登記保全的請求權(quán)屬于債權(quán)，它是否受債權(quán)法中抗辯的制約，臺灣法也沒有規(guī)定。這樣的規(guī)定減弱了法律的操作性，不能突出該制度的法律效果。

    

    （二）大陸法中的預(yù)售合同登記

    

    商品房預(yù)售實(shí)質(zhì)是將將來生成的房屋提前銷售出去，買受人在此享有的是在房屋蓋成后請求出賣人移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)的權(quán)利，此時辦理的預(yù)售合同登記，并沒有實(shí)物可憑依托。這與德國預(yù)告登記顯然是不同的，預(yù)告登記實(shí)際是對既有物之權(quán)利人的限制；而且，德國預(yù)告登記適用的范圍很廣泛，不動產(chǎn)買賣、設(shè)定土地?fù)?dān)保物權(quán)、改變順位等均得采用。

    

    我國《城市房地產(chǎn)管理法》第44條第2款規(guī)定，商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)將預(yù)售合同報有關(guān)部門登記備案，這是我國大陸預(yù)售合同登記制度最基本的文本表達(dá)，我們從中看不到更詳細(xì)的信息。這

個原則性規(guī)定給地方性制度提供了按照各自理解生長的溫床，并由此產(chǎn)生了不同的制度構(gòu)造，這種差別主要表現(xiàn)在預(yù)售合同登記的法律效力之上：

    

    《珠海市房地產(chǎn)登記條例》第47條規(guī)定，商品房預(yù)售人不辦理預(yù)售合同登記，預(yù)售合同無效。這種立場將登記作為預(yù)售合同生效的必要條件，登記在此成為防范與化解預(yù)售風(fēng)險的器具。這種嚴(yán)格控制固然能夠消除預(yù)售風(fēng)險，但其產(chǎn)生的負(fù)效應(yīng)也很明顯，即達(dá)成債權(quán)意思表示一致的當(dāng)事人，僅僅因?yàn)闆]有辦理登記就不能得到違約責(zé)任的救濟(jì)，這樣就有可能使出賣人故意濫用優(yōu)勢地位不辦理登記，此后也不實(shí)際履行預(yù)售合同，并因此不承擔(dān)責(zé)任，這顯然不是立法者想看到的結(jié)果。

    

    1995年的《上海市房地產(chǎn)登記條例》采用了另外的策略，該法第32條規(guī)定商品房預(yù)售合同及其變更合同未登記的，不得對抗第三人。這一方面保留了當(dāng)事人自由選擇是否登記的空間，即使不登記，預(yù)售合同有效，但另一方面又讓他們知道不登記的后果，法律在此只是給當(dāng)事人指明了可見的后果，何去何從全憑當(dāng)事人自己把握。這種策略消除珠海立場的缺陷，只要預(yù)售合同經(jīng)過意思表示一致而成立，違約責(zé)任就開始懸掛在當(dāng)事人的頭頂，登記與否對此不造成任何影響；同時，登記的外表又使得預(yù)售合同請求權(quán)發(fā)生與物權(quán)相當(dāng)?shù)膶沽?，從而起到了保全請求?quán)實(shí)現(xiàn)的功用。

    

    （三）上海法中的預(yù)告登記

    

    2002年的《上海市房地產(chǎn)登記條例》見預(yù)售合同登記轉(zhuǎn)化為預(yù)告登記，其特點(diǎn)在于：

    

    第一，在適用范圍上，它不僅適用于預(yù)購商品房及其轉(zhuǎn)讓的情形，還適用于以預(yù)購商品房設(shè)定抵押及其抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓、以房屋建設(shè)工程設(shè)定抵押及其抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓、法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。這幾類情形在實(shí)踐中運(yùn)用得非常頻繁，用預(yù)告登記的形式對它們進(jìn)行制度保障極具現(xiàn)實(shí)意義。不過，所有這些情形的前提均是“房屋尚未蓋成”，故在房屋蓋成以后，就無預(yù)告登記適用的可能性，這顯然忽視了其他的情形，比如上文中提到的幾個德國判例就超越了這個前提，一旦它們在我國實(shí)際發(fā)生，就沒有不給予預(yù)告登記保護(hù)的理由。其實(shí)，預(yù)告登記的制度宗旨就是保全請求權(quán)，為債權(quán)人實(shí)際取得不動產(chǎn)物權(quán)提供保障，凡是以將來引發(fā)不動產(chǎn)物權(quán)變動為內(nèi)容的請求權(quán)，均可受到預(yù)告登記的保護(hù)，用“房屋尚未蓋成”的標(biāo)準(zhǔn)來限制預(yù)告登記的適用范圍，并沒有充分的理由。

    

    第二，預(yù)告登記的法律效力，是給當(dāng)事人取得土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)等權(quán)利提供了“優(yōu)先請求權(quán)”，即當(dāng)事人因該登記而排除其他人取得將來的房屋物權(quán)，這種效力類似于德國預(yù)告登記保全請求權(quán)的效力。由于上海否定了房屋蓋成后的預(yù)告登記情形，并規(guī)定已經(jīng)預(yù)告登記的預(yù)購商品房不得重復(fù)辦理預(yù)告登記，這客觀上也使得違背預(yù)告登記的處分行為無從存在。在預(yù)告登記內(nèi)部效力中，房屋建設(shè)工程抵押權(quán)預(yù)告登記轉(zhuǎn)為房地產(chǎn)抵押權(quán)登記時，其抵押物范圍不包括已經(jīng)辦理預(yù)告登記的預(yù)購商品房，即預(yù)購商品房預(yù)告登記的效力優(yōu)先于房屋建設(shè)工程抵押權(quán)預(yù)告登記，這利于保護(hù)房屋買受人的利益。

    

    第三，預(yù)告登記消滅的一般原因，為預(yù)告登記的房地產(chǎn)權(quán)利依法終止；但在預(yù)購商品房及其轉(zhuǎn)讓、以預(yù)購商品房設(shè)定抵押及其抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓、以房屋建設(shè)工程設(shè)定抵押及其抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓等預(yù)告登記情形時，自房屋所有權(quán)初始登記之日起滿兩年，當(dāng)事人未申請土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)或者房地產(chǎn)他項(xiàng)權(quán)利登記的，該預(yù)告登記失效；在當(dāng)事人一方申請預(yù)告登記的情形，自登記之日起滿兩年，當(dāng)事人未申請土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)或者房地產(chǎn)他項(xiàng)權(quán)利登記的，該預(yù)告登記失效。

     

    

     

四、結(jié)語

    

    本文對預(yù)告登記進(jìn)行了比較法考察，之所以采用這種方法，是因?yàn)橐鉀Q我國是否有必要采用以及如何采用這種制度的問題，首先必須用大視野的眼光來認(rèn)識預(yù)告登記在登記制度以及物權(quán)法體系中的位置及其獨(dú)特功能，厘清各種支持或者限制預(yù)告登記為何這樣而不那樣的制度條件。只有在物權(quán)法和登記制度整體關(guān)聯(lián)的大背景下，充分考慮各種制約要素，才能恰當(dāng)?shù)亟o預(yù)告登記定位，從而使其在自己位置上不偏不倚，既能充分發(fā)揮其自身功能，又能與其他制度相互協(xié)調(diào)。

    

    本文對預(yù)告登記的定位，繼受了傳統(tǒng)的制度和智識資源，從制度產(chǎn)生根源上把握其內(nèi)涵和正當(dāng)性，即對德國預(yù)告登記制度的追溯和解讀；在此基礎(chǔ)上，對我國的相應(yīng)規(guī)則進(jìn)行合理性對比分析。也許，最后我們可以得出這樣的結(jié)論：在物權(quán)公示原則的大前提下，預(yù)告登記旨在保全以不動產(chǎn)物權(quán)變動為目的的債權(quán)請求權(quán)，它融合了物權(quán)和債權(quán)的雙重特性，與登記公信力、本登記、異議登記等構(gòu)成了密不可分的制度同一體。   

    【1】張龍文：《民法物權(quán)實(shí)務(wù)研究》，漢林出版社1977年第1版，第170頁。

    

    【2】參見盧佳香：《預(yù)告登記之研究》，臺灣私立輔仁大學(xué)1995年碩士學(xué)位論文，第19－48頁。

    

    【3】 vgl. münchener kommentar zum bürgerlichen gesetzbuch, band 6 sachenrecht, 3. aufl., verlag c. h. beck, 1997, s. 226.

    

    【4】參見【日】我妻榮：《日本物權(quán)法》，有泉亨修訂、李宜芬校訂，五南圖書出版公司1999年第1版，第77－78頁。

    

    【5】更進(jìn)一步的論述，參見常鵬翱：《物權(quán)法中的真實(shí)觀念》，載《北大講座》，北京大學(xué)出版社2004年第1版，第126頁以下

。

    

    【6】我國物權(quán)法草案第106條規(guī)定了登記公信力制度。

    

    【7】 vgl. jauering, bürgerliches gesetzbuch, 9. aufl., c. h. beck’s verlagsbuchhandlung, 1999, s.981.; palandt, bürgerliches gesetzbuch, 57. aufl., verlag c. h. beck, 1998, s.1073.

    

    【8】 vgl. schwab-prütting, sachenrecht, 27. aufl., verlag c. h. beck, 1997, s.92.

    

    【9】參見前引【2】，盧佳香文，第58－61頁。又可參見canaris, die verdinglichung obligatorischer rechte, festschrift für werner flume zum 70. geburstag, b. i, verlag dr. otto schmidt kg·k?ln, 1978.

    

    【10】 vgl. wieling, sachenrecht, 3. aufl., springer verlag, 1997, s.275 und s.299－300.；baur-stürner, sachenrecht, 17. aufl., verlag c. h. beck, 1999, s.235.

    

    【11】 baur-stürner, aao, s.220.

    

    [12] vgl. bgh 28, 182 und bayoblg njw 1954, 1120；baur-stürner, aao, s.234-235.

    

    [13] baur-stürner, aao, s.220－221.

    

    [14] vgl. müller, sachenrecht, 4. aufl., verlag carl heymanns., 1997, s.362－363.

    

    [15] vgl. gursky, sachenrecht, 9.aufl., verlag c. f. müller, 1996, s.25.

第9篇：民法典關(guān)于建設(shè)工程的規(guī)定范文

內(nèi)容提要:合同未生效的演進(jìn)前景多樣，宜區(qū)別對待。所謂任何人均可主張合同無效，應(yīng)被區(qū)分為合同當(dāng)事人可以主張、利害關(guān)系人可以主張、其他人可以主張三種類型。嗣后無效，有的是使合同自成立之時不具有法律拘束力，有的則為自無效的原因存在之日才開始無效。國家頒行了新法或者修正了既有的法律尚未使合同變得違法，只是使合同成為法律上的不能，不宜按無效處理，而應(yīng)當(dāng)由合同解除制度管轄。顯失公平的構(gòu)成不宜包含主觀因素。委托人不追認(rèn)無權(quán)，無權(quán)行為不一定都?xì)w于無效。

筆者分析和處理合同糾紛案件時，發(fā)現(xiàn)了《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）關(guān)于合同效力瑕疵的規(guī)定及其解釋，或者不清晰，或者欠具體，或者有漏洞，或者有誤解，需要辨正。本文即為此而作，就教于大家。

一、合同未生效

所謂合同未生效，是指已經(jīng)成立的合同尚未具備生效要件，至少暫時不能完全或者完全不能按照當(dāng)事人的合意賦予法律拘束力，即至少暫時不能發(fā)生履行的效果。對此，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》（法釋[1999]19號）第9條第1款前段作了如下規(guī)定：依照《合同法》第44條第2款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效。顯然，合同未生效以存在著已經(jīng)成立的合同為前提，合同尚未成立時，談合同未生效有點(diǎn)舍近求遠(yuǎn)的意味，不如徑直稱合同未成立。合同未生效只是已經(jīng)成立的合同的一種結(jié)果。

合同未生效不是終局的狀態(tài)，而是中間的、過渡的形式，會繼續(xù)發(fā)展變化。演變的結(jié)果可能有：（1）未生效的合同具備有效要件，但不具備生效要件。此類合同已經(jīng)具有當(dāng)事人必須遵守的拘束力，只是尚無履行的效力。附停止條件的合同在條件尚未成就場合，附始期的合同在始期尚未屆至場合，均屬此類。（2）未生效的合同在某個階段具備了生效要件，轉(zhuǎn)化為合同生效，發(fā)生了當(dāng)事人所期望的法律效果，進(jìn)入履行的過程。（3）未生效的合同在某個階段出現(xiàn)并存在了無效的原因，成為確定無效的合同。（4）未生效的合同一直沒有具備生效要件，也沒有出現(xiàn)無效的原因。

第二種情形由履行和違約責(zé)任制度解決，第三種情形由無效和締約過失責(zé)任甚至罰沒制度管轄，第一種情形可能發(fā)展到第二種情形，也可能演變?yōu)榈谌N情形。

第四種情形的后果最為復(fù)雜，需要較為詳細(xì)些討論。如果當(dāng)事人各方都不積極促成合同生效，也不撕毀合同，那么，合同既不生效履行，當(dāng)事人也不負(fù)締約過失責(zé)任，更無違約責(zé)任的產(chǎn)生。如果當(dāng)事人任何一方明確告知對方不再遵守合同，或者以自己的行為表明，即使合同屆時具備生效要件，也不履行合同，那么，在對方當(dāng)事人沒有依法促成合同生效的情況下，締約過失責(zé)任成立，有過錯的一方向?qū)Ψ劫r償信賴?yán)娴膿p失。

二、合同的絕對無效與相對無效

合同無效，可有絕對無效和相對無效之分。所謂絕對無效，是合同自始、絕對、當(dāng)然地?zé)o效，任何人均可主張。

所謂自始無效，對買賣、贈與等一時性合同固屬合理，但對雇傭、合伙等繼續(xù)性合同則將產(chǎn)生復(fù)雜的法律狀態(tài)。為了避免依不當(dāng)?shù)美?guī)定處理所為給付返還的問題，以及對第三人法律關(guān)系所產(chǎn)生的困難，目前多認(rèn)為雇傭、合伙等關(guān)系事實(shí)上業(yè)已開始時，其主張無效的，惟得向?qū)戆l(fā)生效力。[1]

所謂任何人均可主張，有必要被區(qū)分為合同當(dāng)事人可以主張、利害關(guān)系人可以主張、其他人可以主張三種類型，以示所主張的內(nèi)容和范圍以及法律效果的差異。當(dāng)事人的主張，不但表現(xiàn)為消極地防御，即以合同無效來對抗對方當(dāng)事人主張合同權(quán)利，而且可以積極地進(jìn)攻，即請求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)合同無效，使合同權(quán)利義務(wù)不復(fù)存在。利害關(guān)系人的主張，表現(xiàn)為可以行使抗辯權(quán)，即以合同無效來對抗合同當(dāng)事人主張合同權(quán)利；其中某些利害關(guān)系人，如配偶一方擅自轉(zhuǎn)移夫妻共有的不動產(chǎn)權(quán)利場合的配偶另一方，出租人出賣租賃物場合的承租人，還有權(quán)依據(jù)《合同法》第52條第2項(xiàng)的規(guī)定，主動請求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)合同無效，或者援用《合同法》第51條的規(guī)定不予追認(rèn)無權(quán)處分合同，從而使合同權(quán)利義務(wù)不復(fù)存在。余下的“任何人”，稱之為一般第三人，只能行使抗辯權(quán)，即以合同無效來對抗合同當(dāng)事人主張合同權(quán)利。在合同當(dāng)事人基于合同來否認(rèn)一般第三人對合同標(biāo)的物的權(quán)利場合，一般第三人可以合同無效來反駁合同當(dāng)事人的抗辯，形成“抗辯的抗辯”。

如果合同僅僅相對于某個特定的人才不生效力，相對于其他人則是發(fā)生效力，或者合同的無效不能對特定人主張，如不得對善意第三人主張，該合同的無效就是相對無效。[2]例如，《德國民法典》第135條第1項(xiàng)前段規(guī)定，如果處分標(biāo)的物違反了法律為保護(hù)特定人所作的禁止出讓的規(guī)定時，其處分僅對該特定人無效?！度毡久穹ǖ洹返?4條第2項(xiàng)和中國臺灣“民法”第87條第1款后段都規(guī)定，雙方虛偽表示的無效不得對抗善意第三人。

在德國法中的“相對”，用在合同無效領(lǐng)域，只是關(guān)于效力所涉及的人的“相對”，即，不涉及到所有人，不是對所有的人發(fā)生效力。與此相反，絕對無效則是對于所有人的無效。[3]這是以效力及于人的范圍為標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分絕對無效和相對無效的思路，可資借鑒。就此看來，相對無效在我國現(xiàn)行法上并非全無蹤影，只是學(xué)說尚未來得及系統(tǒng)總結(jié)?！逗贤ā返?0條規(guī)定，轉(zhuǎn)讓債權(quán)的協(xié)議，在未將債權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實(shí)通知債務(wù)人時，對債務(wù)人不發(fā)生效力。對此，也可說成債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議相對于債務(wù)人無效，可作為相對無效看待。鑒于區(qū)分不同情況而分別設(shè)置絕對無效和相對無效兩種制度，更為靈活、合理，我國民法及司法解釋已經(jīng)盡可能地減少絕對無效制度適用的范圍，重視相對無效制度的設(shè)計。例如，《中華人民共和國物權(quán)法》（草案）設(shè)置了預(yù)告登記制度，購房人請求開發(fā)商交付商品房的債權(quán)，一經(jīng)辦理了預(yù)告登記，就能夠否定其后存在于該商品房上的抵押權(quán)、其他買受人對于該商品房的所有權(quán)。這就是相對無效的情形。

相對無效，盡管在法國民法、意大利民法上外延廣泛，含有法律行為的可撤銷，[4]但筆者不贊同我國民法理論對此予以繼受，原因在于合同的可撤銷在我國現(xiàn)行法上是個獨(dú)立的制度，尚處在建立過程中的相對無效制度及其理論在原因、法律效果和程序等方面與之不同。所以，此處討論的合同相對無效不包括《合同法》第54條和第55條規(guī)定的合同可被撤銷在內(nèi)。

三、合同的嗣后無效

合同無效一般是合同成立之時就存在著無效的原因，依據(jù)《合同法》的立法目的及合同法理論，法律對此類合同自始就不按照當(dāng)事人意思表示的內(nèi)容賦予法律效果，簡言之，合同自始無法律拘束力。不過，也有的合同在成立時本不違反當(dāng)時法律的規(guī)定，符合有效要件，只是后來國家頒行了新法或者修正了既有的法律，才使合同變得違反了強(qiáng)行性規(guī)范，因而應(yīng)當(dāng)歸于無效。我們可將后者稱為嗣后無效。

嗣后無效在我國尚未形成完善的法律制度及其理論，需要站在立法論的立場加以探討。在多數(shù)情況下，如合同一直沒有履行，或者雖然履行了但相互返還給付比較容易，嗣后無效使合同自成立之時不具有法律拘束力，應(yīng)當(dāng)說是適當(dāng)?shù)?，甚至是必要的。例如，出賣人上海華源股份有限公司安徽華源生物藥液有限公司將其生產(chǎn)的克林霉素磷酸酯葡萄糖注射液（又稱欣弗）出售與甲醫(yī)院，雙方于2005年12月6日簽訂了買賣合同，約定2006年12月6日交付藥品。因青海、廣西、浙江、黑龍江和山東陸續(xù)出現(xiàn)部分患者使用上海華源股份有限公司安徽華源生物藥液有限公司生產(chǎn)的欣弗后，出現(xiàn)了胸悶、心悸、心慌、寒戰(zhàn)、腎區(qū)疼痛、腹痛、腹瀉、惡心、嘔吐、過敏性休克、肝腎功能損害等臨床癥狀，衛(wèi)生部于2006年8月3日連夜發(fā)出緊急通知，要求各級各類醫(yī)療機(jī)構(gòu)立即暫停使用上海華源股份有限公司安徽華源生物藥液有限公司自2006年6月份以來生產(chǎn)的所有批次欣弗，封存尚未使用的此種藥品，暫停購入它們。[5]安徽省食品藥品監(jiān)督管理局緊急通知全面召回該種藥品并封存。[6]該合同自此應(yīng)當(dāng)暫停履行，如果該種藥品被最終認(rèn)定不得使用，則應(yīng)當(dāng)無效，且宜自合同成立時即無法律拘束力。但在某些情況下，合同自始無法律拘束力會使問題復(fù)雜化，有時甚至產(chǎn)生不適當(dāng)?shù)暮蠊?。例如，甲國的A公司和乙國的B公司簽訂了無縫鋼管買賣合同，且已經(jīng)交貨了大部。此時，甲乙兩國成為了交戰(zhàn)國，都宣布兩國公司之間的合同為非法，不得履行。自此，無縫鋼管買賣合同應(yīng)當(dāng)無效，但若自合同成立時無法律拘束力，相互返還難以進(jìn)行，在無縫鋼管已被使用了的情況下尤其如此。有鑒于此，此類嗣后無效不宜使合同自成立時起就無法律拘束力?？磥?，對嗣后無效，是合同自成立時起就無法律拘束力，還是自無效的原因產(chǎn)生時才不具有法律拘束力，宜視情況而定。這是它不同于自始無效的重要之點(diǎn)，由此顯現(xiàn)出區(qū)分自始無效和嗣后無效的意義。

如果在國家頒行新法之前或者尚未修正既有的法律場合，合同已經(jīng)履行完畢，新法頒行或者既有的法律被修正之后，維持合同履行后的狀況沒有負(fù)面影響，就不宜認(rèn)定此類合同嗣后無效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件中具體適用<經(jīng)濟(jì)合同法>的若干問題的解答》（1987年7月21日）第3條第2項(xiàng)關(guān)于“合同簽訂時，合同內(nèi)容并不違反當(dāng)時國家的法律和政策規(guī)定，且在國務(wù)院[1985]37號文件前已經(jīng)履行完畢的，可以認(rèn)定為有效合同”的規(guī)定，屬于這方面的例證。

尚需指出，如果因國家頒行了新法或者修正了既有的法律尚未使合同變得違法，只是使合同成為法律上的不能，也不宜按無效處理，而應(yīng)當(dāng)適用《合同法》第110條第1項(xiàng)、第94條第1項(xiàng)的規(guī)定，由合同解除制度管轄。例如，《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件中具體適用<經(jīng)濟(jì)合同法>的若干問題的解答》（1987年7月21日）第3條第3項(xiàng)規(guī)定：“合同簽訂時，合同內(nèi)容雖不違反當(dāng)時國家的法律和政策規(guī)定，但是在[1985]37號文件頒布后，合同內(nèi)容違反文件規(guī)定，如果是部分沒有履行，應(yīng)當(dāng)宣布合同終止履行；如果是完全沒有履行，應(yīng)當(dāng)依法解除合同；對有關(guān)財產(chǎn)爭議，可按實(shí)際情況處理。”

排除嗣后無效的適用，之所以限定在“新法或者修正了既有的法律尚未使合同變得違法，只是使合同成為法律上的不能”，原因在于，假如新法或者修正了既有的法律致使合同違法，仍然適用合同解除制度，則可能因解除權(quán)的不行使而使違法的合同得以存續(xù)乃至履行完畢，導(dǎo)致新的法律規(guī)范形同虛設(shè)，立法目的落空。

四、惡意之抗辯及其結(jié)果

當(dāng)事人明知合同條件以及締約時的情事，甚至清楚地知曉將要簽訂的合同存在著無效的原因，而依然締約。其后，在合同的存續(xù)甚至履行階段，他發(fā)現(xiàn)合同有效于己不利，便請求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)合同無效，構(gòu)成惡意之抗辯。對此，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不宜一律支持，而應(yīng)區(qū)分情況確定規(guī)則。對于那些嚴(yán)重背離合同制度的目的，必須予以取締的合同，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)一經(jīng)發(fā)現(xiàn)就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其無效，不論當(dāng)事人是否請求。于此場合，對當(dāng)事人請求確認(rèn)合同無效，不以惡意之抗辯論處。不過，除此而外的合同場合，當(dāng)事人關(guān)于合同無效的主張，則應(yīng)被定為惡意之抗辯，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不宜支持，以防惡意之人因主張合同無效而獲得大于合同有效時所能取得的利益。我國的司法解釋在若干處體現(xiàn)了這種精神。例如，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）第5條關(guān)于“承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持”的規(guī)定、第7條關(guān)于“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持”的規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]7號）第6條第1款關(guān)于“當(dāng)事人以商品房預(yù)售合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認(rèn)合同無效的，不予支持”的規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]5號）第8條關(guān)于“土地使用權(quán)人作為轉(zhuǎn)讓方與受讓方訂立土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同后，當(dāng)事人一方以雙方之間未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)為由，請求確認(rèn)合同無效的，不予支持”的規(guī)定，等等，都體現(xiàn)了人民法院不支持惡意之抗辯的精神。

五、主觀因素與顯失公平的構(gòu)成

《合同法》第54條第1款第2項(xiàng)規(guī)定的顯失公平，其構(gòu)成是否需要“當(dāng)事人急迫、輕率或無經(jīng)驗(yàn)”之類的主觀要件，存在著不同意見。[7]經(jīng)過再三思考，筆者現(xiàn)在傾向于不要求主觀要件，理由在于：（1）從立法意圖看，《合同法》是為了避免德國民法上的暴利行為要求過于嚴(yán)格，在個案中難以構(gòu)成的弊端，特意將暴利行為構(gòu)成的主觀要件“當(dāng)事人急迫、輕率或無經(jīng)驗(yàn)”剝離，另成立“乘人之?！?，作為無效的原因（《中華人民共和國民法通則》第58條第1款第3項(xiàng)、《合同法》第52條第1項(xiàng)），或者可撤銷的原因（《合同法》第54條第2款）。（2）從體系上觀察，顯失公平是從結(jié)果著眼的，沒有考慮形成顯失公平的原因，包括釀成顯失公平在內(nèi)的影響合同效力的原因在《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱為《民法通則》）和《合同法》上都單獨(dú)列出，作為無效或者可撤銷的原因。若把形成顯失公平的原因考慮進(jìn)去，就出現(xiàn)了諸如因惡意串通損害他人利益形成的顯失公平、因欺詐形成的顯失公平、因脅迫形成的顯失公平、因乘人之危形成的顯失公平、因重大誤解形成的顯失公平等。作為獨(dú)立的可撤銷原因，顯失公平應(yīng)是上述類型以外的類型。[8]如此，只有把“當(dāng)事人急迫、輕率或無經(jīng)驗(yàn)”等主觀要素從顯失公平的構(gòu)成中剔除出去，才不會使顯失公平與乘人之危重合或者交叉，才會使顯失公平、乘人之危兩個可撤銷的原因界限清晰，法律適用明確。當(dāng)然，這并不排斥在個案中顯失公平確實(shí)存在著“有意利用對方的急迫需要或者沒有經(jīng)驗(yàn)”等主觀因素，如同無過錯責(zé)任原則下，飛機(jī)墜毀毀損房屋確實(shí)源于駕駛員的疏忽大意，航空公司承擔(dān)的無過錯責(zé)任。（3）《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》（以下簡稱為《關(guān)于民法通則的解釋》）第72條關(guān)于“一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)，致使雙方的權(quán)利義務(wù)明顯違反公平、等價有償原則的，可以認(rèn)定為顯失公平”的規(guī)定中，明確提出了“一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)”這些主觀要素作為構(gòu)成顯失公平的要件，是否表明顯失公平的構(gòu)成包含著主觀要件？筆者的回應(yīng)如下：其一，基于上述揭示的《民法通則》、《合同法》關(guān)于合同無效、可撤銷制度及其各項(xiàng)原因的分工，可知將主觀因素作為顯失公平的構(gòu)成要件弊多利少，不易區(qū)分某些原因之間的界限。據(jù)此，從整體考慮問題，不把主觀因素作為顯失公平的構(gòu)成要件，更有益處。其二，在贊同這種路徑的前提下，可以把《關(guān)于民法通則解釋》第72條的規(guī)定視為對顯失公平類型的列舉，而非定義。換句話說，從整體上對顯失公平的構(gòu)成不要求主觀因素，但不妨礙具體的顯失公平案件存在著主觀因素。

六、無權(quán)人訂立的合同及其效力

無權(quán)人以被人名義與相對人訂立了合同，在相對人不行使撤銷權(quán)，被人亦未追認(rèn)的情況下，《合同法》第48條第1款規(guī)定，該合同“對被人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任?！崩斫馄湟?，應(yīng)把握以下幾點(diǎn)：

其一，在無權(quán)情況下簽訂的合同，符合法定的有效要件時，有效。無權(quán)人和相對人作為該合同關(guān)系的當(dāng)事人，履行該合同項(xiàng)下的義務(wù)，享有該合同項(xiàng)下的權(quán)利。被人不承受該合同項(xiàng)下的權(quán)利和義務(wù)。這多發(fā)生在間接場合。例如，甲外貿(mào)公司接受乙公司的委托，從D國的丙公司進(jìn)口30輛載重卡車，但甲公司卻自作主張，與D國的丙公司簽訂了30輛奔馳轎車的買賣合同，買受人落款處加蓋了甲公司的合同專用章。乙公司對該合同不予追認(rèn)。在該合同不違反強(qiáng)制性規(guī)范及外貿(mào)管制的要求場合，該30輛奔馳轎車買賣合同有效。在這里，需要解釋“對被人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任”中所謂“責(zé)任”的含義。

按照一般理解，所謂民事責(zé)任乃違反民事義務(wù)所產(chǎn)生的第二性義務(wù)，體現(xiàn)著國家的強(qiáng)制性，在過錯責(zé)任場合，還含有道德和法律譴責(zé)和否定違法行為及其主觀狀態(tài)的評價。這種意義上的民事責(zé)任顯然不是《民法通則》第66條第1款前段所規(guī)定的“民事責(zé)任”、《合同法》第48條第1款關(guān)于“對被人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任”規(guī)定中所說的“責(zé)任”，因?yàn)樵诒蝗瞬蛔氛J(rèn)無權(quán)行為、無權(quán)的行為人和相對人簽訂的合同仍然有效的情況下，無權(quán)人對相對人承擔(dān)的是履行該合同項(xiàng)下的義務(wù)。該義務(wù)是中性的，不含有道德和法律譴責(zé)和否定義務(wù)人的行為及其主觀狀態(tài)的評價，也不含有國家的強(qiáng)制性，即使認(rèn)為有強(qiáng)制性，也是隱而不露的。如果無權(quán)人履行這種義務(wù)是適當(dāng)?shù)模瑒t不會產(chǎn)生通常意義的民事責(zé)任。在這種背景下，解釋《民法通則》第66條第1款前段所規(guī)定的“民事責(zé)任”、《合同法》第48條第1款所規(guī)定的“責(zé)任”，有兩個路徑。第一條路徑是修正民事責(zé)任的通常含義，擴(kuò)張民事責(zé)任的含義。

第一種含義是民事責(zé)任乃違反民事義務(wù)所產(chǎn)生的第二性義務(wù)，第二種含義為民事責(zé)任是中性的民事義務(wù)本身，第三種含義為民事責(zé)任就是民事權(quán)利。第二條路徑是采取當(dāng)然解釋規(guī)則，《民法通則》第66條第1款前段所規(guī)定的“民事責(zé)任”、《合同法》第47條第1款所說的“責(zé)任”是從最壞的結(jié)果著眼的，即，只要被人不追認(rèn)無權(quán)行為，無權(quán)的結(jié)果就由無權(quán)人承受，包括由無權(quán)人向相對人承擔(dān)通常意義的民事責(zé)任。舉重以明輕，連最壞的后果（承擔(dān)民事責(zé)任）無權(quán)人都要向相對人承受，何況無權(quán)人向相對人承受合同有效場合的履行合同義務(wù)？

顯然，第一條路徑是必須修正已經(jīng)習(xí)以為常的民事責(zé)任的通說，混淆了民事責(zé)任與民事義務(wù)的界限，尤其是將民事責(zé)任等同于民事權(quán)利，更令人匪夷所思，代價昂貴，不可取。而第二條路徑既維護(hù)了民事責(zé)任的通常含義，又使無權(quán)人享有該合同項(xiàng)下的權(quán)利、承擔(dān)該合同項(xiàng)下的義務(wù)順理成章，符合法解釋學(xué)的規(guī)則，符合實(shí)際需要，比較可取。

其二，無權(quán)情況下簽訂的合同部分有效，部分無效。這發(fā)生在直接的場合。原來，依據(jù)《民法通則》設(shè)計的均為直接（第63－70條），人和相對人實(shí)施的行為不同于當(dāng)事人親自實(shí)施的法律行為，其特色在于，意思表示是人發(fā)出或者接受的，但法律關(guān)系的一方當(dāng)事人卻是被人而非人，行為的效果意思中包含著基于行為產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)歸被人承受的內(nèi)容。在被人不追認(rèn)無權(quán)行為的情況下，依據(jù)《民法通則》第66條第1款前段及《合同法》第48條第1款的規(guī)定，由無權(quán)人承受后果。該后果若是行為有效時的權(quán)利義務(wù)，就與行為中固有的效果意思不同。詳細(xì)些說，法律對該合同并不完全按照當(dāng)事人的效果意思賦予法律效果，即，在合同的當(dāng)事人方面，否定了無權(quán)人和相對人關(guān)于被人為合同當(dāng)事人一方的效果意思；在合同項(xiàng)下的權(quán)利義務(wù)方面，則按照無權(quán)人和相對人的效果意思賦予法律效果，就是說，該基于該合同承受的權(quán)利和義務(wù)完全受法律保護(hù)，不予改變?？傊瑹o權(quán)人和相對人為該合同的當(dāng)事人，雙方須履行該合同項(xiàng)下的義務(wù)，享有該合同項(xiàng)下的權(quán)利。被人不承受該合同項(xiàng)下的權(quán)利和義務(wù)。

在這種情況下，對《民法通則》第66條第1款前段所規(guī)定的“民事責(zé)任”、《合同法》第48條第1款所規(guī)定的“責(zé)任”，同樣按照舉重明輕的解釋規(guī)則予以理解，不把它解釋為包括無權(quán)人向相對人承擔(dān)合同義務(wù)、享有合同權(quán)利，而是繼續(xù)維持民事責(zé)任的通常含義。這種情形多發(fā)生在直接的場合。例如，甲公司接受乙公司的委托，從丙公司購買30輛載重卡車，但甲公司卻自作主張，與丙公司簽訂了30輛轎車的買賣合同，對此無權(quán)，丙公司并不知情。買受人落款處加蓋了乙公司的合同專用章（盜蓋的），人或者經(jīng)辦人的落款處加蓋了甲公司的合同專用章。乙公司對該合同不予追認(rèn)。在合同未違反強(qiáng)制性規(guī)范時，應(yīng)當(dāng)生效履行。不過，買受人不再是乙公司，而是甲公司。

其三，無權(quán)情況下簽訂的合同，不被被人追認(rèn)，因而不符合有效要件，歸于完全無效。例如，甲公司為中介公司而非技術(shù)開發(fā)公司，無權(quán)乙技術(shù)開發(fā)公司，與出資人（委托人）簽訂委托開發(fā)合同，乙技術(shù)開發(fā)公司拒絕追認(rèn)。因甲公司完全沒有技術(shù)開發(fā)能力，該合同歸于無效。該案件應(yīng)當(dāng)適用《合同法》第58條的規(guī)定，無權(quán)人甲公司承擔(dān)締約過失責(zé)任等后果。無權(quán)行為的效力待定，同樣涉及追認(rèn)權(quán)、催告權(quán)、撤銷權(quán)、除斥期間，在原理上相同于限制民事行為能力人訂立的合同場合的相關(guān)說明，因而不再贅述。釋:

[1]王澤鑒：《民法總則》，三民書局2000年版，第518頁。

[2]參見[德]迪特爾•梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第375頁；[德]迪特兒•施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第495頁。

[3]耿林：《強(qiáng)制規(guī)范與合同效力》，清華大學(xué)法學(xué)院博士學(xué)位論文（2006），第245頁。

[4]五：《法律行為絕對無效與相對無效之區(qū)別》，《法學(xué)叢刊》第171期（1998年），第112頁。

[5]，2006年8月3日新華網(wǎng)。

[6]，2006年8月4日新華網(wǎng)。