民法典的主要特征精選(九篇)
前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的民法典的主要特征主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。
第1篇：民法典的主要特征范文
關(guān)鍵詞制度表見有效
世界各國采納表見制度的根本原因都是為了保護交易的安全,這種無權(quán)產(chǎn)生的風險在法律上應(yīng)當如何分配?民法更應(yīng)注重維護本人的財產(chǎn)利益還是保護交易的安全?這兩種利益發(fā)生的沖突在法律演進的過程中讓民法面臨艱難的反復(fù)抉擇。從效益上來說,如果注重保護本人的財產(chǎn)利益,第三人在從事任何法律行為時都必須詳細了解真正權(quán)利人的意思,確定權(quán)利的外觀與實質(zhì)完全吻合后才能從事交易。如果窮盡了注意義務(wù)后仍然不能了解本人真正的意思,第三人就要承擔風險。這就要求第三人在任何情形下必須詳盡考察權(quán)利人真正意思,不僅耗費成本,而且在客觀上很難做到。因為授予權(quán)畢竟是本人與人之間的內(nèi)部關(guān)系。因此民法最終從降低交易成本上做出了選擇:即只要第三人對無權(quán)人的有權(quán)本人行為外在特征上形成了合理的信賴,即使實際情況相反,也應(yīng)保護這種出于信賴而形成的利益。
一、表見的概念
在現(xiàn)代民法上,首次規(guī)定表見制度的是《德國民法典》。該法雖然并未采用“表見”這一概念,但在第170條至173條之規(guī)定中已經(jīng)包括了被德國民法學(xué)上認為是“表見”的內(nèi)容。此后的《瑞士民法典》和《日本民法典》等也都相應(yīng)設(shè)立了該類規(guī)定,其中尤以《日本民法典》的規(guī)定最為完善。雖然英美法上沒有抽象法律行為的概念,但英美法學(xué)者與大陸法系的德國學(xué)者在強調(diào)以權(quán)的客觀性和對內(nèi)部關(guān)系的獨立性來說明權(quán)限的問題上看法是超乎尋常的相似的。因此,英美法才生成了與大陸法表見制非常類似的“不容否認的說”。不容否認的說的主要特征是本人通過他的言行表明人已獲得他的授權(quán),即表面授權(quán)(apparentauthority)。表面授權(quán)是產(chǎn)生權(quán)的原因之一,“假象的或表見的”通常發(fā)生在公認的貿(mào)易慣例和商業(yè)習慣中。而當人顯示他有權(quán)時,如果在當時的情況下是正?，F(xiàn)象,則本人應(yīng)對人簽訂的合同負法律責任,不能免除本人履行由人簽訂的該項合同的義務(wù)?？梢?表面授權(quán)在普通法上作為一種產(chǎn)生權(quán)的當然的法律事實而存在,這一點上又與大陸法系的表見屬于無權(quán)的范疇表現(xiàn)出顯著的區(qū)別。但是僅憑人的陳述而無本人的行為加以支持,不足以構(gòu)成本人授權(quán)。因此,可以認為,不容否認的言行便是不容否認的說的理論基礎(chǔ)。不容否認說的重要后果是打斷了委任和之間的聯(lián)系,意味著本人可能要對抽象的行為承擔責任,即使他從未向為他工作的人發(fā)出委任狀。但無論如何,不容否認的說同大陸法之表見制度在作用上是接近的。或者說,表見是更狹義范圍內(nèi)的“不容否認”,其差別僅在于側(cè)重點不同:前者強調(diào)善意第三人有足夠的理由(某些表面現(xiàn)象)相信行為人具備權(quán);后者則強調(diào)本人對這種行為的后果無條件地承擔相應(yīng)的責任。但實際的結(jié)果是一樣的,只要本人提供“前提條件”(明示或者暗示),而且第三人有理由相信此事而蒙受了損失時,即產(chǎn)生不容否認或表見的。兩大法系關(guān)于表見的對比在后文中還有詳細內(nèi)容,再次無須贅述。
二、表見的特征
從表見的定義不難看出表見的定義涉及到兩個方面:表見的成立和效力。其主要特征表現(xiàn)在以下幾個方面:
(一)表見的前提是無權(quán)人從事了無權(quán)行為。
在無權(quán)這一點上,表見與狹義的無權(quán)是完全一致的,即表見主要是因為無權(quán)行為而產(chǎn)生的。表見仍然屬于廣義上的無權(quán)。它是指行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后所從事的無權(quán)行為。
(二)行為人的行為對相對人而言具有有權(quán)的全部要件。
根據(jù)我國法律的規(guī)定可知,有效成立的條件為,人必須具有權(quán)。有權(quán)的人所具有的權(quán)是真實的、有效的;無權(quán)之人的權(quán)是不真實的、無效的。
表見制度在法律發(fā)展的歷史長河中是一個相對古老的題目,初選它時僅憑一時興趣。積累資料時方知中外學(xué)者已經(jīng)把它反復(fù)考量,反復(fù)論證。本人學(xué)識粗淺,只能慚愧將拙作呈于老師們面前。如果可以暫且拋開表見保護交易安全、秩序和善意第三人的立法目的,本意為本人思想意志和行為的延伸。無權(quán)是諸原因下的錯誤。如果錯誤的過失僅發(fā)生在人和第三人之間與本人毫無關(guān)系,那么作者認為該行為不構(gòu)成表見,僅有可能會產(chǎn)生狹義無權(quán)或其他的情形;如若這種錯誤的發(fā)生與本人的行為有關(guān),本人就因這個導(dǎo)致錯誤發(fā)生的先行行為而具備可責性。有因即有果,有過則有責,這是天經(jīng)地義的真理。所謂的“單一要件”與“雙重要件”爭論的焦點也就在于是不計一切代價地保護第三人利益還是在保護第三人利益的同時兼顧本人利益的折衷?民法強調(diào)公正,而公正卻長著普洛秀斯的臉孔,無論它以哪一張臉孔示人,都是公正的化身。也就是說,對公正的追求不拘泥于形式,對第三人或本人的利益沖突何必非?？桃狻⒔^對做出非此即彼的選擇和犧牲?
毫無疑問雙重要件說也是為了保護第三人利益,因為即便本人行為有欠周全之處,畢竟無權(quán)人也虛構(gòu)或扭曲了本人的真實表示。在這種情況下,承擔表見責任對本人來說也不可不謂之為倒霉,只不過由于本人有過失在先,因此本人和相對人在這個前提下的結(jié)果相互都尚能接受,可以說盡可能實現(xiàn)了本人利益與第三人利益的折衷和平衡。
參考文獻:
[1]佟柔.中國民法學(xué)•民法總則[M].中國人民公安大學(xué)出版社,1995.
第2篇：民法典的主要特征范文
關(guān)鍵詞：有體物；有形物；無形物；虛擬財產(chǎn)；動產(chǎn)；不動產(chǎn)
物權(quán)的客體為物，此乃采用物權(quán)概念的大陸法系國家和地區(qū)的普遍看法。然而，在考慮物權(quán)變動的規(guī)則以及物權(quán)公示的方式選擇時，“物”本身的理論問題又常常困擾著學(xué)者和立法專家。因此，在我國《物權(quán)法》正在起草之際，筆者擬對此陳一己之見，以期有益于我國物權(quán)法的理論與實踐。
一、物是否僅指有體物以及有體物如何界定
民法上的物，從古到今都處于不斷發(fā)展當中，但有體物和無體物的劃分都一直是被廣泛肯定的。羅馬法學(xué)家蓋尤士認為，有體物（nescorporales）是具有客體存在并且可以憑借人的感官而觸覺的物，如土地、房屋、牛、馬等；無體物（incorporales）系“法律上擬制之關(guān)系” （quaeconsistentinjure），是指沒有實體，而僅由法律所擬制的物（即權(quán)利），如地役權(quán)、用益權(quán)等?！?〕有體物僅指可以感覺的有形物。實體性即是物的要件，客體物的有體意味著有形。在羅馬社會，物權(quán)標的物確實都是可感知的、可觸覺的?！拔?，在具體的和特定的意義上（即與物權(quán)相聯(lián)系），是指外部世界的某一有限部分，它在社會意識中是孤立的并被視為一個自在的經(jīng)濟客體。羅馬法物權(quán)的標的只能是這種意義上的物，即實體的物，羅馬法上也稱它為‘物體’（corpus）”?！?〕無體物有以下主要特征：第一，系抽象物，為人們主觀所擬制的某種利益，因此被視為區(qū)別于有體物的無體物；第二， 以能用金錢來衡量為條件，家長權(quán)、夫權(quán)、自由權(quán)等沒有財產(chǎn)內(nèi)容所以不能視為無體物；第三，所有權(quán)雖然較主觀抽象，但羅馬人認為該項權(quán)利與物同在，并且是最完整的物權(quán)，應(yīng)區(qū)別于其他一般財產(chǎn)權(quán)利。因此，所有權(quán)被劃歸有體物的范圍?；诖耍诹_馬法上，物之有體即為有形，權(quán)利屬于制度產(chǎn)物，無體物實際上是所有權(quán)之外的財產(chǎn)權(quán)利?？梢哉f，由于社會生產(chǎn)力和人的認識能力的局限，有體物之“體”拘泥于外在之“形”?！?〕英國法學(xué)家梅因在分析羅馬法的要式移轉(zhuǎn)物即土地、奴隸及負重牲畜時，猜想出該類商品最初即稱為“物件”（res）或“財產(chǎn)”（proprietas）?！?〕法國學(xué)者在述及權(quán)利客體時，往往將財產(chǎn)分為動產(chǎn)、不動產(chǎn)和知識財產(chǎn)，并將其統(tǒng)一概括到“物”的概念之中。法國《拉魯斯大百科全書》認為，凡能構(gòu)成財產(chǎn)的一部分并可占為己有的財富即為物。這種物既可以是有體物，即具有實體存在，可以被人們感知的物，包括一切動產(chǎn)與不動產(chǎn)；也可以是無體物，即沒有實體存在，而由人們主觀擬制的物，包括與物有關(guān)的各種權(quán)利（如用益權(quán)、債權(quán)）和與物無關(guān)的其他權(quán)利（如著作權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)）。德國民法否認羅馬法以來的物的分類方法，提出了“物必有體”的觀念，在學(xué)理上，物權(quán)法中的物（德文sache），即為狹義的具體的可見物品。德國民法不僅不承認以特定財產(chǎn)權(quán)利為指向的無體物，而且沒有像法國民法那樣在客體類別中采取財產(chǎn)與物通用的說法。所謂“不動產(chǎn)”與“動產(chǎn)”，依德文原意只能稱為“不可動之物”（unbeweglichsache）與“可動之物” （beweglichesache）。按照德國學(xué)者的解釋，財產(chǎn)與物的意義是不能等同的。在英美法中，由于法律傳統(tǒng)的差異，極少使用客體物的概念，而普遍采用財產(chǎn)的說法。當代英國學(xué)者編纂的《牛律法律大辭典》在表述權(quán)利客體的物（things）與財產(chǎn)（property）時，作出了實產(chǎn)（realproperty）或不動產(chǎn)與屬人財產(chǎn)（personalproperty）或動產(chǎn)的相同分類，前者即是可請求返還特定物的財產(chǎn)，后者則是可請求給予損害賠償?shù)呢敭a(chǎn)。這表明物與財產(chǎn)兩者的概念、內(nèi)涵是一樣的。在我國的法律用語中，一般認為物是指占有一定空間，能夠為人力所支配并能滿足人們需要的物體。這一觀點同于德國民法關(guān)于物的含義。我國民法也在不同意義上使用財產(chǎn)這一概念，例如，我國《民法通則》第5章第1節(jié)題為 “財產(chǎn)所有權(quán)和與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”，此處的“財產(chǎn)”顯然指的是有體物；我國《繼承法》第3條規(guī)定“遺產(chǎn)是公民死亡時遺留的個人合法財產(chǎn)”，其“財產(chǎn)”則泛指有體物和財產(chǎn)權(quán)利（無體物）?！?〕
由上述分析可以認為，以下三點是可以肯定的：（1）關(guān)于物的外延問題，在大陸法系國家形成了“狹義物主義”和“廣義物主義”兩種立法例。前者認為物即有體物，如德國民法典第90條規(guī)定：“本法所稱的物僅指有體物。”后者認為物包括有體物和無體物，如法國、意大利、奧地利、荷蘭等國的民法。如法國民法典第526條規(guī)定，不動產(chǎn)的用益權(quán)、地役權(quán)或土地使用權(quán)和旨在請求返還不動產(chǎn)的訴權(quán)按其所附著的客體均為不動產(chǎn)。意大利民法典第810條規(guī)定，所有能夠成為權(quán)利客體的物品都是財產(chǎn)。奧地利民法第285條規(guī)定，任何在人以外的并且用做人的使用的物被稱作法律意義上的財產(chǎn)；第292條規(guī)定，根據(jù)其性質(zhì)的不同，財產(chǎn)可以分為有體的與無體的，動產(chǎn)和不動產(chǎn)的，消耗的與不可消耗的，可估價的與不可估價的。荷蘭民法典第三編第2條規(guī)定，物是可由人力控制的有體客體。這兩種學(xué)說和立法例各有利弊，以德國民法為代表的“狹義物主義”對于物權(quán)客體的范圍規(guī)定得過于狹小，從而使權(quán)利上的物權(quán)不能納入物權(quán)的范疇。而“廣義物主義”將許多財產(chǎn)權(quán)利作為物看待，沒有區(qū)分權(quán)利和權(quán)利客體，也不完全妥當?！?〕實際上，即使是主張“物必有體”的德、日等國，亦在立法文件中有靈活規(guī)定。他們雖明文規(guī)認物僅為有體物，但在擔保物權(quán)制度中則規(guī)定權(quán)利可以為其客體。日本有些學(xué)者甚至主張，通過對民法關(guān)于物的概念的擴張解釋，使無體物能夠被承認為所有權(quán)的客體。（2）從羅馬法時代直至現(xiàn)代，所謂物即指有體物，物權(quán)的客體主要是有體物，但隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，許多財產(chǎn)權(quán)利進入交易領(lǐng)域，從而成為他物權(quán)的客體。財富證券化、權(quán)利化的發(fā)展趨勢，促使物的概念不斷為財產(chǎn)的概念所取代，而財產(chǎn)的概念中既包括了物又包括了權(quán)利。正如英國學(xué)者Vinding所說，無論動產(chǎn)或是不動產(chǎn)，無論有體物還是無體物（證券），無論是所有權(quán)還是其他權(quán)利，都可以包括在這個概念之中?！?〕其實，從西方語言中的“財產(chǎn)”概念分析，goods（英文）、bien（法文）、hene（意文）、bienes（西文）、bem（葡文）都同時有“好的”的意思。將作為一種主觀價值評價的“好”，與“財產(chǎn)”相勾連，表明了某物只有在與人發(fā)生關(guān)系，并且能夠為人所利用，得到積極評價時才具有“財產(chǎn)”的屬性。西方主要語言中，表明“物”的詞，除了有一組單獨的指稱：res（拉文）、thing（英文）、chose（法文）、cosa（意文）、cosa（西文）、coisa（葡文）之外，同時還有一組另外的詞：objiectus（拉丁文），object（英文）、objet （法文）、oggetto（意文）、objto（西文）、objecto（葡文）。它們都同時具有“物”、“對象”、“客體”的內(nèi)涵，同時，以 “objiect”為詞根的詞，在作動詞使用的時候，同時還有“針對”，“反對”，“對立”的意思。這些語義上的關(guān)聯(lián)，表明了“物”的概念與“客體”概念聯(lián)系密切，在特定的情況下甚至可以互換。〔8〕（3）有體物為與無體物相對應(yīng)的法律概念，有體物為具有一定的物質(zhì)形態(tài)且能夠為人們感覺到的物，無體物僅指除所有權(quán)以外的財產(chǎn)權(quán)利。古代羅馬法的無體物，特指以有體物為對象的財產(chǎn)權(quán)利；而現(xiàn)代法國法的無體物，除上述權(quán)利外，還包括不以物為指向的知識產(chǎn)權(quán)。英國法上沒有物的概念，不存在有體物與無體物的分類，其無形財產(chǎn)的歸類標準，一是須為區(qū)別于實物動產(chǎn)的無體物，二是須為象征財產(chǎn)利益的抽象物?！?〕
如此一來，有體物即有形物的觀點就應(yīng)當在民法理論與民事立法中被摒棄。誠如鄭玉波先生所言：“時至今日，科學(xué)發(fā)達，物之范圍擴張，如自然力（水力、電力）， 亦應(yīng)列入物之范疇，因而吾人對于‘有體’二字之解釋，固不必再斤斤于‘有形’矣”?！?0〕在立法例上，瑞士民法、韓國民法有類似規(guī)定。德國民法雖未明確規(guī)定，但對物作了擴張解釋，將自然力作為物權(quán)客體，根據(jù)其“物必有體”的原則，自然力也應(yīng)視為有體物。將無外在之形的自然力歸類于有體物，其理由有兩點： 第一，有體物之“體”，表現(xiàn)為物的客觀實在性。有體物獨立于民事主體之外，是民事主體以外的客觀事物，是不依賴于人們感覺而存在的客觀實在。第二，有體物之“體”既為人所感知又能為人所控制。諸如光線、電力、熱能、頻道、磁場等自然力，雖不能為人們感官所感知，但可以采用現(xiàn)代技術(shù)手段對其進行度、量、衡。此外，自然力必須能夠為人所控制，天空中無拘束存在之大氣、火山口散射之熱能等，由于人類不能控制，則不能視為民法上的物。因此，筆者認為傳統(tǒng)民法上的有體物可以再細分為二類：（1）有形物；（2）無形物。傳統(tǒng)民法所說的有體物實際就僅是有形物，無形的有體物則為現(xiàn)代民法的功績。在德國1887年的一個案例中，某人因盜竊他人電被提起訴訟，法院認為，電既不是氣體，也不是液體，而只是一種狀態(tài)，從物理狀態(tài)來看，它并不是一種物，不能作為所有權(quán)的客體。但從公平正義的觀念來看，盜竊他人電力會對他人造成損害，因此也應(yīng)當受到懲罰。至1901年4月9日德國專門頒布了一個法律規(guī)定，規(guī)定竊電應(yīng)視為盜竊。〔11〕對于電、熱、聲、光以及空陽物理上表現(xiàn)為無形狀態(tài)的物，本質(zhì)上為有體財產(chǎn)的延伸，仍然屬于有體物的范疇，因為它盡管是以一種無形的狀態(tài)表現(xiàn)的，但它仍然是一種不依賴人們意志的客觀存在，而且能夠為人們所支配。實際上，許多國家民法典也明確規(guī)定電力等自然力為可以支配的物?！?2〕
無形物除如光線、電力、熱能、頻道、磁場等自然力外，在現(xiàn)代社會還有一種十分重要的類型。即網(wǎng)絡(luò)空間中的虛擬財產(chǎn)究竟是不是物？有沒有真正價值？這是極值得研究的問題。按照習慣性思維和傳統(tǒng)的財產(chǎn)權(quán)觀點，游戲參與者在網(wǎng)絡(luò)游戲中獲得的財物、身份等完全是虛擬的，只是特定游戲中的內(nèi)容信息，如同在比賽中取得的分數(shù)，本身不具有價值。但是，我們必須認識到，在網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)廣泛滲透到社會各方面的今天，人們通過網(wǎng)絡(luò)進行商務(wù)、消費、創(chuàng)作等多種活動，其中產(chǎn)生的數(shù)據(jù)普遍被認為是有價值的，網(wǎng)絡(luò)游戲參與者在游戲規(guī)則范圍內(nèi)通過特定的行為獲取的虛擬財物，也當然具有價值?！?3〕更具體來說，虛擬空間中的財產(chǎn)如果是物，也應(yīng)當屬于民法上的物的范疇。其理由主要有：〔14〕第一，虛擬財產(chǎn)主要是游戲參與者通過個人的勞動而獲得的，同時客觀存在著伴隨性財產(chǎn)投入。獲得虛擬財產(chǎn)的最主要方式，是網(wǎng)絡(luò)游戲的參與者在游戲中可以通過攻關(guān)和解決游戲難題的方式，不斷升級虛擬角色的身份，并同時根據(jù)自己的努力而獲得虛擬財物，并以此作為參與游戲的主要目的。在這一過程中，游戲參與者獲得的虛擬財產(chǎn)，往往是通過數(shù)百小時乃至數(shù)千小時的時間和精力投入，以及個人智力投入來獲取的，有的人技巧性較差的，甚至花費了數(shù)百小時而一無所得。這種長時間的游戲參與，實際上是以上網(wǎng)費用為代價的。因此，網(wǎng)絡(luò)游戲參與者通過勞動和金錢投入，苦心經(jīng)營而得到的虛擬財產(chǎn)，其價值以及重要性，絕對不亞于實體世界里的真實財產(chǎn)。第二，虛擬財產(chǎn)的獲得，可以通過實際購買點數(shù)的方式獲得，游戲勞動不是惟一的方式。應(yīng)當認識到，計算機空間存在的虛擬財產(chǎn)，包括虛擬的游戲工具，并不全部屬于無價格的，并不全部是當事人通過自己的游戲過程而未付對等金錢價格得來的，同時，還不可否認地存在實際購買上述虛擬財產(chǎn)的情況，包括以支付金錢為前提購買游戲工具的情況。網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商提供在線的網(wǎng)絡(luò)游戲的目的，在于獲取現(xiàn)實的經(jīng)濟收益。因此，除了銷售游戲產(chǎn)品本身以外，銷售虛擬財產(chǎn)目前是一項重要的收入。從目前網(wǎng)絡(luò)游戲的現(xiàn)狀來看，銷售網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)品本身已經(jīng)在開發(fā)商的整體收益中居于次位，而銷售游戲中虛擬財產(chǎn)的收益所占整體收益的比例已經(jīng)越來越大。網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商的普遍的做法是，網(wǎng)絡(luò)游戲參與者在下載游戲的客戶端程序后，即可登錄到運營商的服務(wù)器，用購買的點數(shù)卡換成游戲時間，方可進行游戲，而運營商以出售點數(shù)卡的收入為利潤來源。同時，游戲中使用的虛擬“寶物”、“武器”、“工具”、“經(jīng)驗值”等，也可以直接加以購買。因此，對于這一部分通過直接購買方式獲得的虛擬財產(chǎn)，其真實價值是不言而喻的。第三，現(xiàn)實存在著換算機制：虛擬財產(chǎn)與真實財產(chǎn)之間存在著市場交易。目前客觀存在的現(xiàn)實情況是，虛擬財產(chǎn)和真實財產(chǎn)在網(wǎng)絡(luò)上存在一整套固有的、自發(fā)的換算與交易機制。其主要形態(tài)包括離線交易和網(wǎng)上交易?？陀^地講，網(wǎng)絡(luò)游戲參與者群體之間目前不可否認地流行著以現(xiàn)實金錢來交易“網(wǎng)絡(luò)貨幣”、“寶物”、“武器”等虛擬財產(chǎn)的機制。由此而導(dǎo)致玩家的虛擬財產(chǎn)不僅在網(wǎng)絡(luò)游戲中具有使用價值，而且由于形成了現(xiàn)實需求，已經(jīng)成為可以交易的一種現(xiàn)實化的商品。不少游戲社群網(wǎng)站就另辟“討論區(qū)”讓玩家自由詢價交易。比如臺灣游戲社群網(wǎng)站游戲基地的熱門線上游戲討論區(qū)中，就有“虛擬寶物參考價格”，玩家可依此買進賣出。目前，在各大拍賣網(wǎng)站上經(jīng)常會發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬道具、財物等進行拍賣?！?5〕第四，虛擬財產(chǎn)與真實貨幣的固定兌換方式已經(jīng)存在。伴隨著網(wǎng)絡(luò)游戲多樣性的發(fā)展，虛擬財產(chǎn)與真實貨幣之間的固定轉(zhuǎn)換體系逐漸開始出現(xiàn)。某些網(wǎng)絡(luò)游戲已經(jīng)開始嘗試確立一種新的機制：游戲程序與參與者之間形成財產(chǎn)由虛擬向真實性之間過渡的機制。這種游戲是傳統(tǒng)的投幣參與游戲但可以獲取獎勵的賭博游戲的一種延續(xù)，但是其潛在的賭博因素大為下降。在中國大陸，上海威迪圖像數(shù)據(jù)通信工程有限公司聯(lián)合上海奕騰信息科技有限公司設(shè)立的“游戲之家”網(wǎng)站，游戲之家點數(shù)與實際人民幣之間換算關(guān)系為1點對應(yīng)1分人民幣?！?6〕基于此，我國臺灣地區(qū)有學(xué)者明確指出，虛擬世界與真實世界的距離越來越近，虛擬世界的交易模式也與現(xiàn)實社會的交易模式相當，甚至于虛擬世界的交易，不但包括“虛擬貨幣”，甚至于也涉及真實世界的新臺幣交易?！?7〕所以，筆者贊同物權(quán)的客體主要是有體物的觀點，〔18〕同時認為，有體物有有形物和無形物之分，物權(quán)的次要客體為所有權(quán)之外的財產(chǎn)權(quán)利。二、如何區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)在傳統(tǒng)民法上，區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)的標準是物是否能夠移動以及移動后是否改變其性質(zhì)、損害其價值。〔19〕羅馬法中，動產(chǎn)則稱為可動物，是指能夠自行移動或者用外力移動而不改變其性質(zhì)或價值的有體物；不動產(chǎn)稱為不動物，是指不能自行移動也不能用外力移動，否則就會改變其性質(zhì)或者減損其價值的有體物?！?0〕即以能否實現(xiàn)物理意義上的“移動”作為標準對物進行分類。依此標準，不動產(chǎn)在羅馬法上可以分為三類：土地（建筑物在當時被視為土地，因而此處的土地事實上包括土地和建筑物）；動產(chǎn)附著于不動產(chǎn)而成為不動產(chǎn)；因標的的性質(zhì)而成為不動產(chǎn)的他物權(quán)。在羅馬人的頭腦中存在這樣一種常識性的認識，土地、房屋等物對人很重要，于是就有了把這些物集中起來加以管理和保護的必要，而這些物又都具有不能移動這一個統(tǒng)一的物理特性，且此標準能為具有一般理智之人所掌握，在實務(wù)中簡便易行。法國民法繼承了羅馬法關(guān)于物的這種劃分方法?！斗▏穹ǖ洹穼τ趧赢a(chǎn)和不動產(chǎn)的確定方法作了明確的表述：第527條規(guī)定， “財產(chǎn)之為動產(chǎn)，或按其性質(zhì)，或按法律的規(guī)定”；第517條規(guī)定，“財產(chǎn)之為不動產(chǎn)，或依其性質(zhì)，或按其用途，或按其所附著的客體”。在德國民法中，“動產(chǎn)和不動產(chǎn)的劃分對整個《德國民法典》，尤其是對德國民法物權(quán)體系有著根本性的意義”?！?1〕該法典整個物權(quán)編完全建立在對不動產(chǎn)和動產(chǎn)的區(qū)別對待上面，不動產(chǎn)和動產(chǎn)的法律規(guī)范也有著明顯的區(qū)分。〔22〕
在法國，不動產(chǎn)和動產(chǎn)的分類始自13世紀。不動產(chǎn)的特點即在于其不可移動性，這一概念借用了羅馬法的基本觀念，同時又保留了日耳曼法分類的某些特點，形成了雙重影響，從而也導(dǎo)致了某些含混之處的出現(xiàn)?！俺承├獾那樾?，《法國民法典》對動產(chǎn)與不動產(chǎn)的分類標準基本上是物理性的?！薄?3〕但“某些例外情形”是指什么呢？“除物理標準外，動產(chǎn)與不動產(chǎn)的分類的基本思想是：不動產(chǎn)是貴重的長期存在的和能夠產(chǎn)生收益的財產(chǎn)；動產(chǎn)則是具有較低的價值且不能長久存在的財產(chǎn)。動產(chǎn)的這種屬性通過下列格言予以表述：動產(chǎn)的價值是脆弱的 （resmobilisresvilis）。〔24〕由此可知，法國民法在將財產(chǎn)進行分類時，除物理標準之外，又融入了價值標準。實際上，法國對動產(chǎn)和不動產(chǎn)區(qū)分的物理標準，包括純粹的物理標準和不完全的物理標準。依純粹的物理標準，土地及其附著物為不動產(chǎn)，亦即不動產(chǎn)包括土地及其一切定著于土地的建筑物、植物等或”滲入“的物；〔25〕動產(chǎn)則為可以自行移動或被移動的財產(chǎn)?！?6〕不完全的物理標準即是對純粹物理標準進行修正，基于財產(chǎn)的用途，法律有時賦予其與其物理屬性不同的法律屬性。主要有三種情形：一是依照財產(chǎn)在未來的狀態(tài)，”提前“賦予不動產(chǎn)以動產(chǎn)的法律地位，即所謂”預(yù)置動產(chǎn)“；二是在動產(chǎn)因”附屬“于不動產(chǎn)而與不動產(chǎn)居于”同一體系“時，依財產(chǎn)”現(xiàn)在“的用途，將動產(chǎn)稱為”不動產(chǎn)附著物“；三是當財產(chǎn)的用途發(fā)生變化從而導(dǎo)致動產(chǎn)代替不動產(chǎn)時，讓動產(chǎn)在某些情況下發(fā)生原不動產(chǎn)的同樣效果?！?7〕法國民法典給不動產(chǎn)定義采取了所謂”純粹的物理標準“，但不動產(chǎn)的法律體系卻建立于不動產(chǎn)是一些重要價值的財產(chǎn)的思想基礎(chǔ)上，這一方面表現(xiàn)在不動產(chǎn)在確定方法上有極強的物理性，另一方面，為了強調(diào)不動產(chǎn)的重要性，將之限于一些價值極大的財產(chǎn)，對不動產(chǎn)的確定標準因之不能不有所改變。這種改變具有對應(yīng)性：根據(jù)純粹的物理標準，一些財產(chǎn)因附著于土地本應(yīng)成為不動產(chǎn)，但因其價值不太大，卻被歸入動產(chǎn)行列； 同理，一些財產(chǎn)并未附著于土地本應(yīng)歸入動產(chǎn)范圍，但卻被視為不動產(chǎn)。
第3篇：民法典的主要特征范文
內(nèi)容摘要:傳統(tǒng)上,學(xué)術(shù)界對違約責任中的精神損害賠償持否定態(tài)度,本文對否定說的主要理由進行反思后提出:人格不會商品化;不能由懲罰性賠償替代;精神損害發(fā)生可預(yù)見;不會影響經(jīng)濟發(fā)展。并在對其他國家(地區(qū))立法、學(xué)說及相關(guān)判例的考察中,論證了違約責任中應(yīng)有精神損害賠償。
關(guān)鍵詞:精神損害賠償 違約 違約責任
一般而言,違約責任的形式有:繼續(xù)履行、損害賠償、違約金、定金等。而其中的損害賠償責任實際上是一個原則方向,就其賠償?shù)姆秶?是否包括精神損害賠償,學(xué)者們并沒有取得一致意見。在我國,主流觀點持否定說。
《民法通則》第112條規(guī)定,“當事人一方違反合同的賠償責任,應(yīng)當相當于另一方因此所受到的損失”。該法表明受害方可以就對方違約行為而造成的損害請求賠償,但并沒有指明是否可以適用精神損害賠償。其后通過的《合同法》第113條也涵義含糊。在不能排除違約責任中適用精神損害賠償可能性的情況下,由立法的模糊引發(fā)了學(xué)界持久的爭議。2001年公布的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》開宗明義,將精神損害賠償限定在民事侵權(quán)的范圍內(nèi)。由此可見,我國立法對違約責任中的精神損害賠償問題也持否定態(tài)度。
有關(guān)否定違約責任中精神損害賠償?shù)睦碛?/p>
立法由學(xué)說推動,在我國立法采否定態(tài)度的背后,有學(xué)說的強烈影響。我們對否定論觀點進行歸納,主要體現(xiàn)在以下四個方面:
(一)人格商品化
在前蘇聯(lián),代表性的觀點是,“……資產(chǎn)階級把人的尊嚴變成了交換價值,是資本主義腐朽思想的表現(xiàn)。精神損害的金錢賠償被認為是一切均具有價值的資產(chǎn)階級哲學(xué)概念”。我國學(xué)者也認為,“構(gòu)成違反合同賠償責任要件的損害事實,僅以財產(chǎn)上的損失為限。在違反合同賠償責任中,一般不發(fā)生對精神損害承擔民事責任的問題”?！凹热痪窭娴膿p失應(yīng)當獲得賠償,那么,精神利益就和一般商品一樣可以貨幣計量,可以如一般的商品一樣在遭受損害后得到賠償。這實際上是對人格的價值和尊嚴的不尊重”。
(二)懲罰性賠償可替代
學(xué)者在對懲罰性賠償研究后得出,“懲罰性賠償在合同關(guān)系中的應(yīng)用,已經(jīng)成為合同責任制度發(fā)展中值得注意的趨勢……由于精神損害因人而異,且難以用金錢計算和確定,受害人也難以舉證,因此,精神損害的確定完全屬于法官的自由裁量的權(quán)力。為保障司法的公正,需要尋找一種較為明確的賠償標準以限制法官的自由裁量權(quán)。懲罰性賠償?shù)臄?shù)額可以由法律、法規(guī)具體作出規(guī)定,也可以規(guī)定最高的限額或者賠償?shù)谋壤Ｖ劣谠诤畏N情況下可以或應(yīng)當以懲罰性賠償替代精神損害賠償,尚有待于研究”。
在一些國家的司法實踐中,懲罰性賠償也常常取代了精神損害賠償發(fā)揮著作用。在19世紀的美國,“法官和陪審團并不區(qū)分補償性和懲罰性的賠償,只是提出一筆數(shù)額,其中包括精神損害、尊嚴損害、情感損害、對被告的懲罰等……一些州如密執(zhí)安等甚至允許懲罰性賠償僅賠償受害人的情感損害”。
(三)損害發(fā)生不可預(yù)見
有學(xué)者主張,不可預(yù)見構(gòu)成了否定違約責任中精神損害賠償?shù)姆烧呋A(chǔ)。“……不給精神傷害以賠償是因為,在一般合同尤其是商事合同里由違約產(chǎn)生的精神傷害不在締約雙方之考慮范圍內(nèi)”。
(四)影響經(jīng)濟發(fā)展
持此種觀點的學(xué)者認為,在違約中實行精神損害賠償,會使當事人交易風險增加,不利于合同訂立,最終影響經(jīng)濟的發(fā)展。因此,首先,“如果允許受害人可以獲得此種精神損害賠償,將會使違約損害賠償?shù)姆秶y以確定,甚至漫無邊際,從而必將極大地增加當事人的交易風險和成本”。其次,對精神損害進行賠償“將會導(dǎo)致合同締結(jié)成本的增加,而又不能從中獲取巨大收益”?！啊绊懮虡I(yè)和貿(mào)易機會,悖離合同法的鼓勵交易宗旨”。
在美國,也有人認為,將侵權(quán)責任中的精神損害賠償適用到違約責任中會帶來一系列潛在的重大影響,其中最大的影響是涉及到商業(yè)領(lǐng)域的穩(wěn)定性。
對否定說的反思
(一)人格不會商品化
1.精神損害賠償本身并不是商品交換關(guān)系。受害人以精神上受有損害為代價,獲取了違約方的金錢賠償,從表面上看,符合商品交換法則。但商品交換須以價值規(guī)律為基礎(chǔ),遵循等價交換原則。精神損害賠償雖然為金錢賠償,但是以補償受害人精神損失和慰撫心理失衡為目的,雖然利用了金錢賠償?shù)男问?但依據(jù)并非為價值規(guī)律,而是根植于傳統(tǒng)中的人文價值觀念以及當前的社會經(jīng)濟發(fā)展狀況等,損害賠償?shù)木唧w數(shù)額也不是精神損害的價格。
同時,商品交換須以當事人的自愿為前提。多數(shù)情況下,精神損害的發(fā)生并非當事人的自主自愿,而是一種不得不面對的結(jié)果;民事責任以國家強制性為特征,精神損害賠償既然為民事責任承擔方式中的一種,自然也具有此特征,這和商品交換中的自由意志形成了鮮明的對比。
因此,精神損害賠償和商品交換關(guān)系有著明顯的差別,兩者不具有交融性,精神損害賠償并非將人格作為商品,人格不會出現(xiàn)商品化。
2.金錢賠償?shù)谋匾?。對精神損害用金錢來賠償首先在于民事責任的受限性。在“以牙還牙,以眼還眼”的復(fù)仇、暴力以及人身強制階段,人類付出了高昂的代價,因而行為逐漸走向文明和理性。到了現(xiàn)代,民事責任與刑事、行政責任的分離使民事責任的發(fā)展從人身強制轉(zhuǎn)化為財產(chǎn)上的支付,這為精神損害賠償采取金錢賠償形式提供了可能。眾所周知,違約責任主要體現(xiàn)為一種財產(chǎn)責任。對于國家,人們可以用刑事、行政責任的方式來規(guī)范社會,從而達到穩(wěn)定秩序的目的。但對受害人而言,如果沒有金錢上的賠償,其什么也得不到,利益就很難得到有效的維護。因此,我們稱之為“唯一可行的無論如何比毫無賠償要好些的補償方法”并不為過。
其次,法律技術(shù)的進步使得精神損害的金錢賠償變得更令人信服。精神利益雖然不能用金錢衡量,但不可否認,其與物質(zhì)利益有著緊密的聯(lián)系。違約發(fā)生后,當事人精神痛苦的消退以及生理機能的恢復(fù)都離不開物質(zhì)的補給。這為法律上計算精神損害賠償?shù)木唧w數(shù)額提供了可能。同時,人們已經(jīng)總結(jié)了多種計算方法,運用這些計算方法,人們能很快得出一個較為具體的數(shù)額。由于這些計算方法較為明確,且能為當事人事先知曉,而不僅僅是法官的主觀劃定,因此得出的計算結(jié)果也更容易為社會接受。
(二)不能由懲罰性賠償替代
1.懲罰性賠償概說。懲罰性損害賠償(punitive damages),也稱懲戒性賠償(exemplary damages)或報復(fù)性賠償(vindictive damages),是指由法庭所作出的賠償數(shù)額超出實際的損害數(shù)額的賠償。它具有補償受害人遭受的損失、懲罰和遏制不法行為的雙重功能。其開始于英美法的規(guī)定,但自19世紀上半葉以來,在法國、比利時和盧森堡等國家中得到了承認。在我國,《消費者權(quán)益保護法》第49條創(chuàng)設(shè)了懲罰性賠償制度,并在其后的《合同法》第113條得到肯定。
2.對懲罰性賠償和精神損害賠償?shù)谋容^研究。我們注意到,主張懲罰性賠償?shù)膶W(xué)者并沒有否認由違約產(chǎn)生精神損害的可能性,只是認為在賠償機制中,懲罰性賠償比精神損害賠償更具優(yōu)勢而已。如此,得出的結(jié)論也需建立在對兩者進行比較的基礎(chǔ)上。本文認為,此兩種法律制度在以下三個方面存在重大區(qū)別:
第一,對主觀的要求不同。懲罰性賠償須以惡意(重大過錯)為前提?！霸凇兜聡穹ǖ洹泛汀斗▏穹ǖ洹分械木哂袘土P性的規(guī)范只在侵權(quán)行為法之外適用,并且僅僅適用于 ‘廉恥原因所生的債權(quán)’”。其理由是,“不能因為過錯特別嚴重而判決更大的賠償額……民事責任不具有懲罰功能,因此過錯的嚴重性不能證明判決一個比損害之實際價值大的賠償是正當”。在美國, 單純的過失(negligence)是不會被課以懲罰性賠償金的。懲罰性賠償金的成立有一個比故意更高的責任要件,叫做“惡意”(malice)。
就精神損害賠償而論,雖然通說認為被告須有過錯才能承擔此責任。但其以故意或過失為己足,無需以惡意或重大過錯為前提。而就違約中的精神損害賠償而言,其甚至不需要考慮當事人的主觀心理狀態(tài)。
第二,功能的不同。作為一種法律手段,懲罰性賠償以制裁達到嚇阻(deterence)、遏制不法行為,從而控制社會和穩(wěn)定秩序為目的。其強調(diào)的不是損害之填補,而是對加害行為進行譴責、懲罰、抑制、矯正,帶有明顯的社會治理色彩。懲罰性賠償對于經(jīng)濟地位懸殊的當事人來講,也具有相當意義。當貧富差距日趨擴大,填補性的損害賠償制度并不足以阻止富人侵犯窮人的權(quán)利,特別是人身權(quán)。此種情況下適用懲罰性賠償,就能起到抑制不法行為的作用?！敖梃b美國懲罰性賠償制度,規(guī)定消法49條,其立法目的是要動員一切受欺詐的消費者同經(jīng)營者的欺詐行為作斗爭”。同時,它還有報復(fù)作用。由于對加害人課以高于實際損害的賠償,這對受損害方來講,可以滿足因果報應(yīng)心理,由對方的惡意而帶來的痛苦和不快隨之也能得以緩解和消除?！啊覀冎鲝垜土P性賠償主要應(yīng)適用于侵權(quán)行為,特別應(yīng)針對毆打他人而又未構(gòu)成犯罪的違法行為”。
而精神損害賠償作用的機制乃是在于對損害的填補。受害方為精神損害所花費的治療費用(含與治療相關(guān)的交通、護理等支出),均需金錢開支,這體現(xiàn)了其補償?shù)墓δ?盡管金錢賠償作用的范圍是有限的,但實踐證明,金錢賠償可以使受害人感到慰藉并能使其在其他方面得到精神的愉悅感。同時,金錢作為一般等價物,可以拿來進行精神消費,從而最大限度地減輕對其身心健康形成的不良影響。在現(xiàn)代一些國家,人們也將精神損害賠償稱之為“慰撫金”、“撫慰金”、“慰謝料”,這些名稱直觀地體現(xiàn)了精神損害賠償?shù)奈繐峁δ堋?/p>
第三,是否具有附屬性。懲罰性賠償具有附屬性,當事人不能單獨提出?！皯土P性損害賠償并非獨立的請求權(quán),必須依附于填補性或象征性的損害賠償之請求。美國很多州的判決均認為除非原告證明其受有真正損害,才可請求懲罰性損害賠償”,而精神損害賠償在各國法制中,可以為獨立的訴訟請求,沒有先決的請求權(quán)限制。
3.精神損害賠償制度不能由懲罰性賠償制度替代。違約責任就其實質(zhì)來說,主要體現(xiàn)為對損害的補償?！白肪窟`約責任的目的,主要是彌補或補償因違約而給合同債權(quán)人所造成的財產(chǎn)損失。從我國合同法所確認的違約責任方式來看,無論是強制實際履行,還是支付違約金賠償金,或者采用其他補救措施,無不體現(xiàn)出補償性。這是合同法平等、公平、等價有償原則的具體體現(xiàn)”。而精神損害賠償功能主要為補償和慰撫,和違約責任的性質(zhì)并不沖突,將兩者有機地結(jié)合起來是完全可能的。
懲罰性賠償一般用于當事人有過錯(主要是故意)的狀態(tài),其作用主要體現(xiàn)在制裁上,乃是法律對有過錯當事人的非難。這與以補償為主要特征的違約責任形成了強烈的對比。英美法的判例也表明,違約造成的精神傷害以賠償不一定當然是懲罰性的?！皩σ蜻`反合同的損害賠償其目的在于補償原告由于違約所蒙受的損害、損失或傷害。如果原告實際上并未由于違約而蒙受任何損失,他仍然有權(quán)要求裁決,但他所取得的損害賠償金純粹是象征性的,其數(shù)目微不足道(一般是2英鎊)”。在我國,違約之訴中一般也不給予懲罰性賠償。懲罰性賠償附屬性的特征也使得其對違約中出現(xiàn)的單純的精神損害(財產(chǎn)損害和精神損害沒有出現(xiàn)相伴而生的情形)失去了救濟的可能性。因此,其并不能擔當違約責任發(fā)展的主流。
總之,兩種法律制度具有不同的性質(zhì)和功能,并有不同的適用條件,在違約責任中擴大懲罰性賠償?shù)倪m用范圍缺乏法理支撐,其并不能替代精神損害賠償。
(三)精神損害發(fā)生的可預(yù)見性
1761年法國學(xué)者pothier在著作《論債法》中提出可預(yù)見性規(guī)則后,理論上即將其作為構(gòu)成合同法基本框架的要素之一。但是可預(yù)見性標準并非絕對適用,其本身也要受到其他規(guī)則的限制。比如在法國,依其民法典第1150條的規(guī)定,在債務(wù)人受詐欺的情形即可排除可預(yù)見性標準;而在英國,法律強調(diào)損失是自然發(fā)生的情形才能適用。從理論上來分析,可預(yù)見性規(guī)則還受制于完全賠償原則和因果關(guān)系的推定等。
同時,對于因違約而產(chǎn)生的精神損害,大多數(shù)情形下并非當事人不能預(yù)見,而是法律對其未作要求。在一項交易中,締約方如果在訂約時尚不能對其行為后果有所預(yù)見的話,那他的專業(yè)能力是令人懷疑的。比如,在約定的時間內(nèi)沒有把鮮花送到顧客指定的姑娘手中,鮮花公司就應(yīng)想到,它的顧客會是如何的煩惱,特別是那些大家看起來都十分重要的日子。航空公司也是如此,乘客之所以舍棄運費相對低廉的火車或汽車等運輸方式而選擇飛機,很大程度上就是考慮到其速度優(yōu)勢,一旦航班延誤,乘客的沮喪可想而知。因此,所謂的不可預(yù)見只是相對于法律沒有規(guī)定而言的?！坝腥苏J為締約雙方在締結(jié)商事合同時,從來不可能對作為違約結(jié)果的精神傷害予以合理的考慮和預(yù)見,如今此種觀念已經(jīng)被視為‘不合理’”。
總之,可預(yù)見性規(guī)則雖然對精神損害賠償有所限制,但尚不至于構(gòu)成人們承認違約責任中精神損害賠償不可逾越的障礙。
(四)不會影響經(jīng)濟發(fā)展
影響經(jīng)濟發(fā)展論是建立在經(jīng)營者不能有效控制交易風險的假設(shè)上。實際上,交易風險的控制是一個復(fù)雜的系統(tǒng)工程。本文認為,其主要取決于以下三點:當事人的預(yù)見力;經(jīng)營者本身的經(jīng)營和管理能力;社會和法律所提供的抵御風險措施。對當事人的預(yù)見力,前文已有論說,在此不再贅述。至于其后兩點,我們看到,首先,市場經(jīng)濟本身就意味著經(jīng)營者之間存在著激烈的競爭行為,淘汰在經(jīng)營和管理能力方面較弱的企業(yè),是市場經(jīng)濟的必然規(guī)律?，F(xiàn)代企業(yè)一個明顯的特征就是具有較強的經(jīng)營和管理能力,肯定違約責任中有精神損害賠償只是強調(diào)了這一點而已。其次,在社會化大生產(chǎn)中,風險無處不在,單個的個體畢竟顯得弱小,現(xiàn)代商業(yè)保險特別是民事責任險的出現(xiàn),也為人們提供了一條新的解決途徑。商業(yè)保險通過社會分險的方法,可以有效地增強經(jīng)營者的抗風險能力。再次,在借助于商業(yè)保險之外,適當提高某些服務(wù)的收費也不失為一種解決辦法。在違約責任中確立精神損害賠償,無疑會提高經(jīng)營者的風險,從而提高其運營管理成本,而運營管理成本本身即為價格制定的基本依據(jù),就其實質(zhì)而言,這是一種平衡對策。
在違約責任中確立精神損害賠償,在某種程度上也具有保障交易安全的性質(zhì)。假設(shè)民事主體事先知曉法律規(guī)則并考慮到其行為可能帶來的不利后果,那他將會以更積極的姿態(tài)重視契約神圣,進而仰賴契約?！稄V東省實施〈中華人民共和國消費者權(quán)益保護法〉辦法》出臺后,精神損害賠償案反而減少了,說明數(shù)額不小的損害賠償已引起商家的高度重視,其自我規(guī)范和自我保護的意識得到了加強,從長遠來看,更有利于交易的發(fā)展。
再則,沒有一個國家能承受得起由隨意解雇勞動者帶來的經(jīng)濟和社會的動蕩。“雇主挑選工人的自由”是受到嚴格限制的,“不得隨意解雇”也是勞動法確定的基本原則。對隨意解雇勞動者的當事人課以民事責任是法律當然的要求,我們不能為追求表面上的“商業(yè)發(fā)展的穩(wěn)定性”而去縱容某些不良行為的存在。
總之,經(jīng)濟發(fā)展的終極目標是提高人們的生活質(zhì)量,追求經(jīng)濟的發(fā)展不能以犧牲當事人的合法利益為代價。盡管承認違約責任中的精神損害賠償可能會提高經(jīng)營者的締約成本,但這種支出保護了對方當事人的利益,因而是有效率的。同時,合同立法的目的就是盡可能地增進交易,巨額和不可預(yù)見的精神損害賠償并非立法的本意。我們可以運用一系列的法律控制手段來限制這種不良傾向,使整個賠償?shù)姆秶刂圃谝粋€可以接受的范圍之內(nèi)。
就其它國家和地區(qū)立法、學(xué)說及相關(guān)判例的考證
為減少將來立法可能出現(xiàn)的偏差,本文將目光轉(zhuǎn)向世界其他國家和地區(qū)的立法、學(xué)說和相關(guān)判例,以從更寬的視野來考察違約責任中是否有精神損害賠償?shù)谋匾?/p>
(一)德國
違約能否產(chǎn)生精神損害,起初在德國法中并沒有明確規(guī)定。但法院通過“非財產(chǎn)上損害之商業(yè)化理論”(Kommerzialisi erung),即通過判例擴張財產(chǎn)上損害的概念達到間接保護非財產(chǎn)利益目的。而所謂“非財產(chǎn)上損害之商業(yè)化”,是指“凡于交易上得以支付金錢方式‘購得’之利益(例如享受娛樂、舒適、方便),依據(jù)交易觀念,此種利益即具有財產(chǎn)價值,從而對其侵害而造成之損害,應(yīng)屬財產(chǎn)上損害,被害人得請求金錢賠償,以恢復(fù)原狀”。
在該國債法修正鑒定書中,提議在民法典第253條作以下修正,“在侵害身體、健康或侵奪自由之情形,被害人對非財產(chǎn)上之損害,亦得請求違反契約或因侵權(quán)而造成,被害人皆得請求非財產(chǎn)上之損害賠償”。1979年德國對民法典進行修正后,新增補的第651條f第2項規(guī)定,“旅游無法進行或者明顯受損害時,旅客也可以因無益耗費的休假時間而請求以適當?shù)慕疱X作為賠償”。對因時間損失造成的精神損害認可了賠償。此次民法修正對勞動契約也作出了相類似的規(guī)定。其第611條a第2項規(guī)定,“雇主在成立勞務(wù)關(guān)系時違背第一項不得歧視規(guī)定的,由此而受到歧視的申請人可以請求適當?shù)慕疱X賠償”。第618條規(guī)定,“雇用人不履行其在義務(wù)人的生命和健康方面負擔的義務(wù)的,對于其損害賠償義務(wù),準用第842條至第846條關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定”。
(二)法國
根據(jù)法國民法,在合同之訴中原則上不適用精神損害賠償,但“法國學(xué)術(shù)界長期以來認為,合同關(guān)系的目的不在于保護當事人的人身利益而僅在于保護其經(jīng)濟利益,故不履行合同所造成的人身損害不屬于賠償?shù)姆秶?但現(xiàn)在人們改變了看法,誰也不懷疑合同關(guān)系中的人身損害可以像侵權(quán)行為所造成的人身損害那樣可以得到賠償”。在司法實踐中法院認為,如果因違約而造成精神損害,將涉及違約和侵權(quán)的競合問題,法院允許受害人在對違約和侵權(quán)不作嚴格區(qū)分的情況下要求精神損害賠償。譬如承認了因?qū)彝ズ嫌暗氖鸬母星閾p失;因屠戶違反了不出售不合猶太人戒律之肉的約定而對猶太社會宗教情感的侮辱;甚至因違約致馬死亡而給人造成的悲痛。賽奴商事法院1932年2月20日判決,劇院的廣告畫上對女演員的名字沒有按約定使用大號字體突出出來,承認了精神損害;賽奴民事法院1932年12月20判決,殯儀公司就葬禮的遲延承擔了遺族的精神損害賠償。又有運送人運送遲延,托運人所受之非財產(chǎn)上損害得請求賠償?shù)呐袥Q。
(三)瑞士
據(jù)瑞士債務(wù)法第99條第3項的規(guī)定,關(guān)于侵權(quán)行為負責程度之規(guī)定,準用于違反契約之行為。所謂負責程度之規(guī)定,即瑞士債務(wù)法第42條至第44條之規(guī)定,自可準用。第45條至第47條以及第49條,通說亦可準用。意即對精神損害所做出的慰撫金(侵害生命、身體及其他人格關(guān)系)既可適用于侵權(quán)之訴,也可適用于合同之訴?！袄?雇主因為違反雇傭合同致雇員在工作中受到精神損害,也要承擔賠償責任”。
(四)日本
越來越多的學(xué)者主張違約責任中有精神損害賠償?！霸谝园踩紤]義務(wù)為中心的債務(wù)不履行的分枝中,關(guān)涉人身事故的合同責任盡管仍是問題,然在這種場合出于與侵權(quán)行為的均衡,與侵權(quán)行為一樣對精神損害應(yīng)認有慰謝金……這已不是什么異端邪說”。
(五)英國
在Adams v. Frontiner Airlines Fed. Credit Union(1984)案中,法院雖然確立了“違反合同所致精神損害不能得到賠償”原則,但同時指出該原則存在有兩個例外:一是合同具有個人或特別性質(zhì)以至于訂約時精神損害賠償就已經(jīng)預(yù)見到;二是違約行為是故意的和極不負責的。一些判例的發(fā)展亦肯定了這一點。總結(jié)眾多判例,因違約請求精神損害賠償?shù)那樾斡腥N:
合同的目的為提供安寧與快樂方面的享受。在1972年加溫斯訴天鵝旅游公司案(Javis v. Swan's Tours Ltd.)中,原告欲利用假期到瑞士滑雪,遂與旅行社訂約。旅行社承諾度假地風光美麗、交通便利,旅館每晚有娛樂節(jié)目,且店主通曉英語。然而,當原告到達度假地時,始知事實并非如此。法院最后判決被告對原告未能享受到娛樂節(jié)目的失望心理予以的賠償費60英鎊。
合同的目的為解除痛苦和煩惱。在1976年Heywood v. Wellers案中,原告雇請被告(一位事務(wù)律師)向法院取得一項不得惡意騷擾的禁制令,以阻止原告前男友騷擾她,但由于被告的過錯,使得禁制令無效,原告又遭那位男友多次騷擾,原告由此遭受了很大的精神上的痛苦和煩惱。于是原告被告違反合同,要求賠償,最后上訴法院準予原告的訴訟請求。
生活上的不方便與苦悶。在 Hobbs v.L.S.W.Ry(1875)一案中,由于鐵路公司一方的緣故,原告及其家人被火車載到非他們目的地的地方,結(jié)果害得原告及其全家只好連夜冒雨步行好幾里路才得以回家。原告因此,要求鐵路公司對由于火車誤載而導(dǎo)致他們雨夜趕路的諸多麻煩與不適予以賠償,法院判決認可了原告的請求。再如在 Perry v. Sideney Phillips & Son(1982)案中,法院認為對于原告維修房屋造成的煩惱和痛苦授予精神損害賠償,因為這些煩惱和痛苦是可以預(yù)見的。
英國有學(xué)者認為,“合同目的”類案件主要是提供休閑度假服務(wù)、趣味旅游、婚照服務(wù)、新婚游樂或煩惱之解除。簡言之,這些合同的標的是提供游樂、休閑以及精神安慰。其他例外是有關(guān)違約造成的肉體傷害所帶來的精神痛苦的案件。另有學(xué)者認為,假如精神創(chuàng)傷達到精神病態(tài),則可獲得賠償,理由是達到精神病態(tài)的精神創(chuàng)傷一直被視為“有體傷害”。
(六)美國
在美國,1981年《美國合同法重述》(第2版)第353條(因精神損害帶來的損失)雖然一開始表明了“不支持對精神損害進行賠償”的原則,但隨后又規(guī)定,如果“違約同時造成了身體傷害,或者合同或違約系如此特殊以致嚴重的精神損害成為一種極易發(fā)生的結(jié)果”。則可以請求精神損害賠償?？偨Y(jié)相關(guān)判例,下列情形造成精神損害的受害人也可獲得賠償:無故解雇雇員;所建房屋質(zhì)量與合同不符;一地兩租;違反婚約;造成人身傷害和精神損害;因違約造成非違約方不方便并使其遭受精神損害;因某人極不負責或疏忽大意使他人蒙受羞辱或其他精神損害。
(七)國際條約和慣例
1994年國際私法協(xié)會制訂的《國際商事合同通則》第7•4•2條規(guī)定,“受損害方當事人對由于不履行而遭受的損害有權(quán)得到完全賠償。此損害既包括該方當事人遭受的任何損失,也包括其被剝奪的任何收益,但應(yīng)考慮到受損害方當事人由于避免發(fā)生的成本或損害而得到的任何收益。此損害可以是非金錢性質(zhì)的,例如包括肉體或精神上的痛苦”。協(xié)會在對該條第2款的注釋中明確說明,“本條第2款明確規(guī)定對金錢性質(zhì)的損害也可以賠償。這可能是痛苦,失去生活的某些愉快,喪失美感等等,也可以指對名譽或榮譽的攻擊造成的損害。在國際商業(yè)中,本規(guī)則可能會適用于受雇于一個公司或一個組織的藝術(shù)家、杰出的男女運動員、顧問等人員簽訂的合同”。
1998年歐洲合同法委員會制定的《歐洲合同法原則》第9•501條規(guī)定,“(1)受害當事人有權(quán)對因?qū)Ψ讲宦男卸斐傻膿p失請求賠償,只要該不履行沒有依第8•108條而免責。(2)可獲取損害賠償?shù)膿p失包括:(a)非金錢損失;和(b)合情合理地易于發(fā)生的未來損失”。
作為統(tǒng)一國際私法進程中的一項成果,《新華沙公約》草案在第16條也規(guī)定,“一國發(fā)生在航空器上或在旅客上、下航空器的過程中的事故,造成旅客死亡、身體或精神傷害的承運人應(yīng)當承擔責任”。
(八)我國臺灣地區(qū)
在中國臺灣地區(qū),立法開始也采取否定說。但隨著討論的深入,學(xué)說漸漸傾向于否定的意見。“違反契約所發(fā)生之損害,如有非財產(chǎn)上之損害時,該非財產(chǎn)上之損害是否得請求賠償,是一個被否定而又值得研究之問題”。“蓋今縱被害人不依債務(wù)不履行對加害人請求損害賠償,仍可得依侵權(quán)行為法請求之,尚不得拘泥于概念法學(xué)而剝奪受害人之權(quán)利”。
修正后的立法反映了學(xué)說的這一變化。我國臺灣地區(qū)民法典增訂第227條規(guī)定,“債務(wù)人因債務(wù)不履行,致債權(quán)人之人格受侵害者,準用第192條至第195條及第197條之規(guī)定,負損害賠償責任”。首次以立法的形式明確承認了債務(wù)不履行也得請求精神損害賠償。另外《臺灣民法典》第514-8條也規(guī)定,“因可歸責于旅游營業(yè)人之事由,致旅游未依約定之旅程進行者,旅客就其時間之浪費,得按日請求賠償相當之金額。但其每日賠償金額,不得超過旅游營業(yè)人所收旅游費用總額每日平均之數(shù)額”。表明了對時間損失進行精神損害賠償?shù)目隙☉B(tài)度。
總之,盡管表述各異,承認的程度也不相同,在世界各國立法學(xué)說以及司法實踐中,對違約責任中是否有精神損害賠償,均給予了肯定的回答。此種法律制度能獲世界各大法系國家的承認,也在某種程度上說明了其具有相當?shù)钠者m性,反映了人們的一般觀念,對我國相關(guān)立法工作無疑有指明的意義。
參考文獻:
1.王家福主編.民法債權(quán).法律出版社,1991
2.崔建遠著.合同法.法律出版社,1998
3.鄭立,王作堂主編.民法學(xué).北京大學(xué)出版社,2001
4.中華人民共和國合同法
5.余能斌,馬俊駒著.現(xiàn)代民法學(xué).武漢大學(xué)出版社,1995
6.王利明著.違約責任論.中國政法大學(xué)出版社,2000
7.張廣興,韓世遠著.合同法總則(下).法律出版社,1999
8.寧紅麗.旅游合同研究.民商法論叢第22卷
9.重慶市高級人民法院.關(guān)于《審理精神損害賠償案件若干問題的意見(試行)》.渝高法發(fā)(2000)14號
10.See International Encyclopedia of Comparative Law, Torts, consequence of Liability Remedies,
11.約非.損害賠償?shù)膫?法律出版社,1956
12.陳小君主編.合同法學(xué).中國政法大學(xué)出版社,1999
13.王利明等編著.人格權(quán)法.法律出版社,1997
14.王利明.懲罰性賠償研究.中國社會科學(xué),2000(4)
15.[英]納爾森•厄爾常著.違約與精神損害賠償.民商法論叢第16卷
16.王利明.精神損害賠償若干問題探討.民商法研究第4輯,2001
17.丁海湖.違約之訴中判定精神損害賠償探微.人民法院報網(wǎng),省略
18.姜作利.美國合同法中的精神損害賠償探析.法學(xué)論壇,2001(6)
19.[羅]勒內(nèi)•薩涅列維奇,理鈞譯.東歐五國民法典關(guān)于民事違法責任的規(guī)定.法學(xué)譯叢,1982(6)
20.[加]克雷斯蒂安•馮•巴爾著,張新寶譯.歐洲比較侵權(quán)行為法.法律出版社,2001
21.中國臺灣“民法研究會第九次研討會紀錄”.中國臺灣《法學(xué)叢刊》,第169期
22.關(guān)今華著.精神損害的認定與賠償.人民法院出版社,1996
23.王利明等編著.人格權(quán)法.法律出版社,1997
24.楊立新編著.精神損害賠償.人民法院出版社,1999
25.梁慧星.消費者權(quán)益保護法第49條的解釋與適用.人民法院報,2001.3
26.謝勝哲.懲罰性賠償.臺大法學(xué)論業(yè),第30卷
27.徐愛國編著.英美侵權(quán)行為法.法律出版社,1999
28.[英]A•G•蓋斯特著.英國合同法與案例.中國大百科全書出版社,1998
29.楊棟.外國法院懲罰性賠償判決的承認與執(zhí)行.政治與法律,1998(5)
30.羅麗.日本的撫慰金賠償制度.外國法譯評,2000(1)
31.王澤鑒.時間浪費與非財產(chǎn)上損害之金錢賠償.民法學(xué)說與判例研究第7輯,中國政法大學(xué)出版社,1998
32.[日]奧田昌道.“圍繞著契約責任與不法責任的交錯適用”德意志民法學(xué)的最新發(fā)展動向―與此相關(guān)的債權(quán)法修正草案. 比較法研究45卷
33.詹文馨.契約法上之附隨義務(wù)―以德國契約責任之擴大為中心.臺灣大學(xué)法律學(xué)研究所,1990
34.尹田著.法國現(xiàn)代合同法.法律出版社,1995
35.韓世遠.非財產(chǎn)上損害與合同責任.法學(xué),1998(6)
36.曾世雄著.損害賠償法原理.中國政法大學(xué)出版社,2001
37.史尚寬著.債法總論.中國政法大學(xué)出版社,2000
38.[日]野村未弘,票田哲男,池田真朗,永田真三郎.民法Ⅲ―債權(quán)總論.有斐閣,1995
39.王曉平.違約損害賠償?shù)睦碚撆c實踐.中國政法大學(xué)碩士論文,2002
40..精神損害賠償制度研究.中國社科院博士論文,2000
41.何寶玉著.英國合同法.中國政法大學(xué)出版社,1999
42.何美歡著.香港合同法(下).北京大學(xué)出版社,1995
43.對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部條約法規(guī)司編譯.國際商事合同通則.法律出版社,1996
44.韓世遠譯.歐洲合同法原則.民商法論叢第12卷
第4篇：民法典的主要特征范文
[關(guān)鍵詞]建設(shè)工程，承包人，抵押權(quán)，競合
一、建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)的法律性質(zhì)1我國《合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在 合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外 ，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工 程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！睂τ诒緱l規(guī)定的承包人優(yōu)先受償權(quán)的法 律性質(zhì)，我國學(xué)界有不同認識。
第一種觀點是留置權(quán)說。這種觀點認為，承包人優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)為不動產(chǎn)留置權(quán)。因此 ，如果發(fā)包人不按約定支付工程價款，承包人即可留置該工程，并以此優(yōu)先受償。（注：江平主編：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第223頁。）
第二種觀點是優(yōu)先權(quán)說。這種觀點認為，建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)在性質(zhì)上既不是留 置權(quán)也不是抵押權(quán)。因為留置權(quán)的標的物是動產(chǎn)，而不動產(chǎn)抵押權(quán)以登記為生效要件。承包 人的優(yōu)先受償權(quán)在性質(zhì)上應(yīng)為優(yōu)先權(quán)。（注：徐杰、趙景文著：《合同法教程》，法律出版社2000年版，第486頁。）
第三種觀點是抵押權(quán)說。這種觀點認為，承包人的優(yōu)先受償權(quán)既不是不動產(chǎn)留置權(quán)，也不 是不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)。它符合抵押權(quán)的主要特征，與一般抵押權(quán)的區(qū)別僅在于成立原因：一般的 抵押權(quán)為意定擔保物權(quán)，由當事人以合同方式自由設(shè)定；承包人優(yōu)先受償權(quán)因具備法定要件 而當然成立。所以，可以說，承包人優(yōu)先受償權(quán)是一種法律直接規(guī)定的抵押權(quán)。（注：張學(xué)文：《建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)若干問題探討》，載《法商研究》2000年第3期，第102頁。）
我們同意第三種觀點。即認為它是一種法定抵押權(quán)。所稱法定抵押權(quán)是指承攬人（承包人） 承攬工作物為建筑物或其他土地上之工作物或為此等工作物的重大修繕，因此所生的債權(quán)， 依法對其工作所附之定作人的不動產(chǎn)享有的抵押權(quán)。之所以稱為法定抵押權(quán)是因為這種抵押 權(quán)非因抵押合意產(chǎn)生而是依法律規(guī)定當然產(chǎn)生，且一般不以登記為必要。通觀各國民法，絕 大多數(shù)都有法定抵押權(quán)之規(guī)定。法國民法典第2121條還特別規(guī)定妻對夫的財產(chǎn)，未成年人及禁治產(chǎn)人對于監(jiān)護人的財產(chǎn)，國家、區(qū)鄉(xiāng)、公共機關(guān)對于稅收人員及會計人員的財產(chǎn)享有法 定抵押權(quán)。所謂留置權(quán)說、優(yōu)先權(quán)說似難成立。這是因為，第一，根據(jù)傳統(tǒng)的物權(quán)法理論， 留置權(quán)的標的物是動產(chǎn)，而承包人完成的工作的標的物卻是不動產(chǎn)。而且留置權(quán)以標的物的 占有為成立和存續(xù)要件，如果債權(quán)人喪失標的物的占有，那么，留置權(quán)就歸于消滅。而承包 人的優(yōu)先受償權(quán)不以占有標的物為要件。所以，承包人的優(yōu)先受償權(quán)在性質(zhì)上不可能是留置 權(quán)。
第二，認為承包人的優(yōu)先受償權(quán)在性質(zhì)上是優(yōu)先權(quán)也不合適。因為，首先，從我國現(xiàn)行的 有關(guān)法律規(guī)定來看，優(yōu)先權(quán)多為保障特別的債權(quán)而設(shè)，如職工的工資、船員的工資等，對于 這些債權(quán)如果不賦予優(yōu)先權(quán)予以特別保障，債權(quán)人的生存都成問題。因此優(yōu)先權(quán)關(guān)注的是社 會弱者的生存權(quán)利，而建設(shè)工程承包人并非經(jīng)濟上的弱者。其次，把是否需要登記作為區(qū)分 抵 押權(quán)與優(yōu)先權(quán)的標準也不合適。因為對于優(yōu)先權(quán)來說也并非都不需要登記，例如，《法國民 法典》第2106條規(guī)定，不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)不登記不能對抗其他債權(quán)人，而且登記的效力自登記之 日起發(fā)生。這就迫使當事人為了保存優(yōu)先權(quán)必須登記，否則優(yōu)先權(quán)便形同虛設(shè)。《日本民法 典》第327條規(guī)定，承攬人的優(yōu)先權(quán)當然產(chǎn)生，但第328條又規(guī)定不經(jīng)登記不能保存其效力。 而未經(jīng)登記者，通說認為在當事人之間不生效力。（注：謝在全著：《民法物權(quán)論》（下冊），中國政法大學(xué)出版社1999年版，第690頁。）就法定抵押權(quán)而言，雖然德國和瑞士等 國家以登記為法定抵押權(quán)的成立要件，但根據(jù)我國臺灣地區(qū)“民法”第513條的規(guī)定，承攬 人的法定抵押權(quán)無需登記即可成立生效。有的學(xué)者甚至認為法定抵押權(quán)之所以區(qū)別于意定抵 押權(quán)而成為特殊的抵押權(quán)就是因為其不需登記而有效成立。（注：謝在全著：《民法物權(quán)論》（下冊），中國政法大學(xué)出版社1999年版，第665頁。）
第三，承包人的優(yōu)先受償權(quán)更符合抵押權(quán)的特征?！逗贤ā芬?guī)定發(fā)包人未按照約定支付 價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款，發(fā)包人逾期不支付的，承包人可以 行使優(yōu)先受償權(quán)。這符合抵押權(quán)的行使條件，而優(yōu)先權(quán)的行使一般不需要這樣的條件。一般 抵押權(quán)的成立生效以登記為要件。但對于承包人的法定抵押權(quán)來說，它是直接基于法律規(guī)定 產(chǎn)生的，其公信力比登記更強更可靠。
第四，我國民事立法沒有關(guān)于優(yōu)先權(quán)制度的一般規(guī)定，正在醞釀中的物權(quán)法也有可能不規(guī) 定優(yōu)先權(quán)制度。（注：梁慧星：《制定中國物權(quán)法的若干問題》，載《法學(xué)研究》2000年第4期，第17頁。）這說明了我國立法對優(yōu)先權(quán)制度的一般立場，即一般不承認優(yōu)先權(quán)制度。 相反，我國有比較具體而完善的抵押權(quán)制度。如果承認承包人的優(yōu)先受償權(quán)在性質(zhì)上屬于法 定抵押權(quán)，那么在具體適用《合同法》第286條時，也有完善的制度可供參考，從而有利于 法律適用。
二、承包人法定抵押權(quán)的成立時間
關(guān)于建設(shè)工程承包人法定抵押權(quán)的成立時間，有兩種見解，一種是債權(quán)未受清償說。這種 觀點認為，承包人法定抵押權(quán)所擔保的債權(quán)是根據(jù)建設(shè)工程合同所生的債權(quán)，這項債權(quán)在承 包人與發(fā)包人訂立建設(shè)工程合同時就已經(jīng)成立，但承包人的價款通常是在工程完工或交付后 才能請求給付。另一種是法定抵押權(quán)與債權(quán)同時成立生效說。這種觀點認為，承包人的債權(quán) 在建設(shè)工程合同成立時就開始存在，擔保其實現(xiàn)的法定抵押權(quán)也應(yīng)當同時成立生效。（注：張學(xué)文：《建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)若干問題探討》，載《法商研究》2000年第3期， 第104頁。）
筆者認為，這兩種觀點都不妥當。就同時生效說而言，在建設(shè)工程合同成立時，雖然債權(quán) 已經(jīng)成立，但是建設(shè)工程并不存在，而法定抵押權(quán)的標的物是建設(shè)工程，根據(jù)抵押權(quán)制度的 一般原理，抵押權(quán)是支配標的物的交換價值，以確保債務(wù)清償為目的的價值權(quán)。因此，一宗 不動產(chǎn)能夠成為抵押權(quán)的標的物，必須具有特定性，能夠確定其價值。所以抵押物必須是抵 押人現(xiàn)在已有之物，對于將來有可能取得的不動產(chǎn)不能成為抵押權(quán)的標的物。因此同時生效 說的缺陷顯而易見。就債權(quán)未受清償說而言，這種見解混淆了抵押權(quán)的成立與抵押權(quán)的實行 ，債務(wù)人到期未能履行債務(wù)，以致債權(quán)未受清償，是抵押權(quán)實行的條件。而在抵押權(quán)可以實 行以前，抵押權(quán)必須是已經(jīng)成立，否則即無權(quán)利行使之可能。筆者認為，承包人法定抵押權(quán) 成立的時間應(yīng)當是依法律事實狀況而確定。凡須經(jīng)過登記才成立的，（注：有的國家立法規(guī)定某些情況下法定抵押權(quán)須經(jīng)登記始成立，如《瑞士民法典》第838條規(guī)定：“出賣人、共同繼承人及共同權(quán)利人的法定抵押權(quán)，最遲須在所有權(quán)轉(zhuǎn)讓后的三個月內(nèi)登記。”）以登記時間為成立時間；如為完成階段性工程為擔保的則以該項階段性工程完成時間為成立時間；如果是就全部工程為擔保的，其抵押權(quán)成立時間就是全部工程竣工的時間。
三、承包人法定抵押權(quán)的實行
1.承包人法定抵押權(quán)實行的條件
根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合 理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，承包人可以行使抵押權(quán)。在這里，法律規(guī)定承包 人“可以”催告發(fā)包人，可見，在是否催告發(fā)包人這一點上，法律規(guī)定的性質(zhì)屬于授權(quán)性規(guī) 范，而不是強制性規(guī)范，所以承包人可以催告發(fā)包人，也可以不催告發(fā)包人，由承包人根據(jù) 具體情況而定。相應(yīng)地，對于“逾期”二字也有兩種意義。在承包人催告發(fā)包人的場合，逾 期指超過催告后的合理期限，在承包人未催告發(fā)包人的場合，逾期指發(fā)包人超過約定的支付 價款的期限。
承包人在實行法定抵押權(quán)時，是否需要登記呢？就目前我國的民事立法而言，雖然暫時還沒 有法律要求法定抵押權(quán)實行前要登記，但是從長遠來看，登記應(yīng)該是承包人實行其法定抵押 權(quán)的必要條件。承包人法定抵押權(quán)的取得屬于非基于法律行為發(fā)生的物權(quán)變動，不經(jīng)登記而 直接生效，這并不是對物權(quán)公示公信原則的破壞，因為承包人的法定抵押權(quán)是根據(jù)法律直接 發(fā)生的，有明確的法律規(guī)定為根據(jù)，而法律的明確規(guī)定，具有與物權(quán)公示同樣的作用。但是 ，承包人的法定抵押權(quán)是一種優(yōu)先受償權(quán)，其實行雖然對發(fā)包人沒有什么影響，但對發(fā)包人 的其他債權(quán)人則有極大影響，因此，為了公平，以免害及第三人的利益，承包人實行其法定 抵押權(quán)前應(yīng)先經(jīng)登記，這是法律在規(guī)定非基于法律行為發(fā)生的物權(quán)變動不經(jīng)公示而直接生效 的同時，對物權(quán)取得人處分權(quán)的限制。這種限制徹底貫徹了物權(quán)法公示公信原則，它的優(yōu)點 得到了我國民法學(xué)者的認同。（注：參見梁慧星教授領(lǐng)導(dǎo)的課題組起草的中國物權(quán)法草案建議稿第45條。梁慧星主編：《中國物權(quán)法草案建議稿：條文、說明、理由與參考立法例》，社會科學(xué)文獻出版社2000年版，第188頁。）
承包人法定抵押權(quán)的行使是否受債權(quán)訴訟時效的限制呢？如果承包人怠于向發(fā)包人請求支付 工程價款從而使工程價款債權(quán)罹于時效，承包人還能不能行使法定抵押權(quán)？承包人的法定抵 押權(quán)從性質(zhì)上講屬于支配權(quán)而非請求權(quán)，根據(jù)民法理論不應(yīng)受訴訟時效的限制，當然也不受 其所擔保的債權(quán)的訴訟時效的限制。因而，盡管工程價款債權(quán)罹于時效，承包人仍然可以行 使其法定抵押權(quán)。
2.建設(shè)工程的轉(zhuǎn)讓與承包人法定抵押權(quán)的行使
我國《擔保法》第49條對已辦理登記的抵押物的轉(zhuǎn)讓有所限制，而承包人的法定抵押權(quán)因 不需要辦理登記，所以，發(fā)包人的轉(zhuǎn)讓行為只要不影響承包人的優(yōu)先受償權(quán)，發(fā)包人可以轉(zhuǎn) 讓建設(shè)工程而不受限制。實際上，由于抵押權(quán)的追及效力，建設(shè)工程不論被轉(zhuǎn)讓給何人，作 為法定抵押權(quán)人的承包人都可以追及之而行使優(yōu)先受償權(quán)。而且由于抵押權(quán)具有不可分性， 不論建設(shè)工程被全部還是部分轉(zhuǎn)讓，承包人都可以追及之并就整個建設(shè)工程行使優(yōu)先受償權(quán) .這對于商品房開發(fā)來說，具有特別意義，因為商品房總是被分成若干單位出售。這種分割 不影響承包人就整個工程行使權(quán)利。
因為建設(shè)工程被轉(zhuǎn)讓后，承包人還可以追及之并行使其法定抵押權(quán)，買受人對建設(shè)工程的 支配權(quán)便很不穩(wěn)固。如果發(fā)包人向承包人支付了價款，那么法定抵押權(quán)消滅，買受人對于建 設(shè)工程的支配并無負擔；但是，如果發(fā)包人不支付價款而致使承包人行使法定抵押權(quán)，則買 受人對于建設(shè)工程的支配地位必然發(fā)生動搖?？梢?，買受人對于建設(shè)工程的支配地位，在相 當程度上依賴于發(fā)包人對工程價款的清償。那么買受人有什么方法可以救濟其不穩(wěn)固的權(quán)利 呢？一般來說有如下兩種方法：一是權(quán)利瑕疵擔保請求權(quán)。例如我國《合同法》第150條規(guī)定 ：“出賣人就交付的標的物，負有保證第三人不得向買受人主張任何權(quán)利的義務(wù)?！被诖?nbsp;，買受人可以請求出賣人除去抵押權(quán)。二是代位清償或滌除權(quán)。例如《瑞士民法典》第827 條規(guī)定：“（1）土地債務(wù)人非抵押債權(quán)的債務(wù)人時，有權(quán)以債務(wù)人清償債務(wù)的相同條件解除 抵押權(quán)。（2）土地所有人向債權(quán)人清償債務(wù)后，債權(quán)移轉(zhuǎn)至土地所有人?！币来艘?guī)定，買受 人有權(quán)代原債務(wù)人清償債務(wù)而使抵押權(quán)歸于消滅，并代位取得債權(quán)。《日本民法典》規(guī)定有 滌除權(quán)制度，其效果同瑞士法的規(guī)定大同而小異。我國立法僅規(guī)定了權(quán)利瑕疵擔保制度，它 是債權(quán)法上的制度，不能對抗抵押權(quán)，而且根據(jù)《合同法》第151條規(guī)定，出賣人承擔權(quán)利 瑕疵擔保責任的前提是買受人在訂立合同時不知道或不應(yīng)當知道第三人對買賣的標的物享有 權(quán)利。這對買受人來說比較不利。因為證明不知道法律規(guī)定而支持自己的主張往往不會成功 .而代位清償或滌除權(quán)制度可以直接產(chǎn)生抵押權(quán)消滅的效果，對買受人能起到一定的保護作 用。因而我國未來的物權(quán)立法應(yīng)當規(guī)定。
就承包人的法定抵押權(quán)和對預(yù)售商品房的請求權(quán)而言，有人認為，如果二者發(fā)生沖突，應(yīng) 當以成立時間之先后定其優(yōu)先次序。（注：張學(xué)文：《建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)若干問題探討》，載《法商研究》2000年第3期，第107頁。）筆者認為，這是很不妥當?shù)?。因為我國《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市商品房預(yù)售管理辦法》雖然規(guī)定商品房預(yù)售合同應(yīng)當備案，但僅僅是備案而已，和預(yù)告登記有著根本差異，它根本不具有預(yù)告登記的功能，而且法律也沒有規(guī)定這種備案的效力，更何況我國現(xiàn)行立法尚沒有預(yù)告登記的規(guī)定，所以，根據(jù)物權(quán)法定原則，商品 房預(yù)售請求權(quán)不具有物權(quán)效力，不能對抗承包人的法定抵押權(quán)。如果二者有沖突的話，不論 成立先后，都是承包人的法定抵押權(quán)優(yōu)先。
3.承包人的法定抵押權(quán)與其他物的擔保的競合
所謂物的擔保的競合是指在同一財產(chǎn)上同時存在數(shù)個同種擔保權(quán)或數(shù)個不同種擔保權(quán)的情 形。就建設(shè)工程而言，承包人的法定抵押權(quán)與其他物的擔保發(fā)生競合的情形有如下幾種：
（1）與意定抵押權(quán)的競合
在同一建設(shè)工程上，如果既有法定抵押權(quán)又有意定抵押權(quán)時，應(yīng)如何確定其優(yōu)先次序，有 如下幾種見解。其一，法定抵押權(quán)優(yōu)先說。這種觀點認為為了避免發(fā)包人在法定抵押權(quán)成立 后，設(shè)定意定抵押權(quán)致使承包人的權(quán)益落空，應(yīng)當使法定抵押權(quán)優(yōu)先于普通抵押權(quán)。其二， 意定抵押權(quán)優(yōu)先說。這種觀點認為法定抵押權(quán)未經(jīng)登記，不具有公示作用，為保護交易安全 ，應(yīng)使其次序在意定抵押權(quán)之后。其三，兩者同一順序說。這種觀點認為法律沒有規(guī)定意定 抵押權(quán)與法定抵押權(quán)的次序，因此應(yīng)當按照各自債權(quán)額的比例平均分配。其四，依成立之先 后定其順序說。這種觀點認為不論法定抵押權(quán)還是意定抵押權(quán)，均應(yīng)當按照成立時間的先后 確定其順序。成立在先者，次序優(yōu)先。（注：謝在全著：《民法物權(quán)論》（下冊），中國政法大學(xué)出版社1999年版，第692-693頁。）在以上四種觀點中，筆者認為法定抵押權(quán)優(yōu)先說 符合立法本意。因為法律之所以特別規(guī)定承包人的法定抵押權(quán)，就是為了賦予某種特定債權(quán) 以特別保護，如果以其他因素來確定法定抵押權(quán)和意定抵押權(quán)的先后次序，勢必使法定抵押 權(quán)制度的功能喪失殆盡。
（2）與所有權(quán)保留的競合
在買賣合同中，當事人可以約定買受人未履行支付價款或者其他義務(wù)的，標的物的所有權(quán) 由出賣人保留的非典型擔保形式。無論是所有權(quán)保留設(shè)定在先還是法定抵押權(quán)成立在先，二 者都不會發(fā)生沖突。因為就建設(shè)工程而言，無論發(fā)包人在出賣時是否設(shè)定所有權(quán)保留，發(fā)包 人都是其所有人，在該建設(shè)工程上當然可以成立法定抵押權(quán)。如果這對買受人的權(quán)利有什么 影 響的話，他只能根據(jù)合同尋求救濟。
第5篇：民法典的主要特征范文
【關(guān)鍵詞】民商法學(xué) 研究 進展 分析
我國在90年代出版了由江平、王家福主編的《民商法學(xué)大辭典書》，其中明確了構(gòu)建市場經(jīng)濟法制基礎(chǔ)與骨架的民商法地位，該書特征顯著、成果優(yōu)異，涉及到國內(nèi)外學(xué)術(shù)研究方面的諸多成果，包括經(jīng)濟、民事、商事，并在歷史脈絡(luò)中清理了中外民法、民法史，以及民法原理、商法原理。對大陸而言民商法學(xué)內(nèi)容已經(jīng)涵蓋多個領(lǐng)域，既有參考價值、借鑒價值、指導(dǎo)作用，也是推動我國民商法學(xué)研究的重要促進措施。以下結(jié)合個人學(xué)習經(jīng)驗對主題展開論述。
一、民商法學(xué)研究進展分析
我國民商法學(xué)大致可以劃分為兩大主要階段，分別是計劃經(jīng)濟體制下的民法基本理論、市場經(jīng)濟體制下的民商法基本理論。具體來看，在建國后發(fā)展的民法基本理論以蘇俄模式為準，50年代盛行、70年代末衰落、80年代逐步形成了過渡時期的民商法基本理論，具體以“計劃經(jīng)濟為主、市場經(jīng)濟為輔”，也就是通常所說的“有計劃的商品經(jīng)濟”；直到90年代這種基于商品關(guān)系的學(xué)說逐漸被“法治化”的民商法理論所取代，此時開展了針對民商法主題的全面探索與討論。以民法為例，包括民法的名稱問題、調(diào)整對象問題、地位與作用問題、民事主體與行為標準問題，以及全面實施民商法學(xué)立法的模式、觀念、結(jié)構(gòu)、制度等。
進入21世紀后我國民商法學(xué)與我國的經(jīng)濟變化基本上處于同步發(fā)展，在前10年基本上確立了主體平等、傾向自治的新理念，在研究民商法學(xué)、制定相關(guān)法律法規(guī)、推進民商法完善方面均有了前所未有的進展。比如，意識形態(tài)、文化層面、方法方式都有顯著轉(zhuǎn)變。當前情況下，我國民商法學(xué)中的企業(yè)法人財產(chǎn)所有權(quán)基本完備，國有企業(yè)發(fā)展中也出現(xiàn)了諸多合法性質(zhì)的轉(zhuǎn)機。對于所謂的“冰棍理論”、“國有財產(chǎn)損失”已經(jīng)有了較為明顯的改善。以2007年的《物權(quán)法》為例，對侵權(quán)行為法產(chǎn)生了極大的影響，并且發(fā)生了實質(zhì)性轉(zhuǎn)變；同時，合同法、侵權(quán)法、物權(quán)法、公司法、破產(chǎn)法的相繼完善也使我國民商法學(xué)研究與實踐有了突破性轉(zhuǎn)向。比如，以前在企業(yè)破產(chǎn)之后，往往會造成資產(chǎn)流失、查無資產(chǎn)，其中牽涉到資產(chǎn)轉(zhuǎn)移；而且，對國有企業(yè)中的職業(yè)經(jīng)理人或?qū)衅髽I(yè)管理權(quán)轉(zhuǎn)移到私人手里之后的變更，也有了更為直接、有效、合理合法的推進程序、實踐流程。
從2012年到2016年間，由于我國對民生問題、企業(yè)治理、金融市場等相關(guān)問題的關(guān)注，進一步推進了市場經(jīng)濟環(huán)境下的民商法基本理論發(fā)展，而且在實踐需求與問題分析的基礎(chǔ)上完成了相關(guān)民法、商業(yè)中的所有權(quán)、責任、義務(wù)，以及發(fā)生問題后的責任追究。總體上觀察已經(jīng)從事后的治理，過渡到了事前預(yù)防，以及對于整個民事或企業(yè)營運過程的法律規(guī)范、控制。尤其是今年兩會中又提出了加大對知識產(chǎn)權(quán)的保護力度；并通過巡回法院的新模式，為民事訴訟提供了更為快捷、快速、公正公平的司法服務(wù)。這些新的轉(zhuǎn)變與轉(zhuǎn)機將在民商法學(xué)的實踐與研究進展持續(xù)推進中發(fā)揮更大的作用，推動社會秩序良性發(fā)展，最終促進健全民商法治條件下的人民安全樂業(yè)、企業(yè)健康發(fā)展。
二、民商法學(xué)中的連帶責任制度特征解析
在世界范圍內(nèi)除了英美兩國的普通法系之外，其它國家基本上被劃分在大陸法系之內(nèi)。雖然存在諸多形式、體制方面的差異，但從民商法學(xué)的角度觀察，在本質(zhì)上卻有相通之處。比如《民法典》雖屬于法國大陸法系的產(chǎn)物，卻在普通法系的英美國家產(chǎn)生了更大的效果與影響；從民商法學(xué)在現(xiàn)代法律中的應(yīng)用觀察最突出的亮點即是責任制度。以下通過民商法學(xué)在我國現(xiàn)階段發(fā)展中較為突出的連帶責任制度對其進行說明。
在我國連帶責任制度有其歷史淵源，自秦朝至今內(nèi)容有所變化、連帶責任制度也存在差異。以前屬于制度化措施，現(xiàn)代法律法規(guī)中相對零散；尤其是缺少系統(tǒng)性的理論支持、結(jié)構(gòu)構(gòu)建、領(lǐng)域限定，甚至在概念層面的解釋了相對存在短板。從歐美一些發(fā)達國家分析，正是應(yīng)用了“連帶責任制度”，才使以股票為中心的金融市場獲得了有效控制、扼制了職業(yè)經(jīng)理人的非法勾當以及黑幕交易；并且有學(xué)術(shù)機構(gòu)與國家立法機關(guān)之間的高效對接，能夠?qū)⒚裆谭▽W(xué)研究與法律實踐進行融合、并行推進，達到對民眾利益的保障、企業(yè)合法經(jīng)營的監(jiān)督。連帶責任中的連帶性，主要特征表現(xiàn)在身份、利益、意思三種連帶方式中。如家庭關(guān)系中的監(jiān)護人身份、責任人自愿承擔連帶責任、商家與客戶之間的連帶責任就屬不同特征的呈現(xiàn)。它既是細化民商法學(xué)的重要制度，也是實踐路徑；因而當前的民商法學(xué)研究必要在@個層面增加課題研究，推進民商法的細化、具體化。
三、結(jié)束語
民商法學(xué)是我國實現(xiàn)法治化的重要途徑之一，現(xiàn)階段需要將學(xué)術(shù)路徑與實踐路徑進行結(jié)合；因為當前我國民商法法律法規(guī)的出臺速度快、法律條件相對細致，越來越趨向完善化。從學(xué)術(shù)的研究層面觀察，我國大陸地區(qū)的民商法學(xué)研究水平相對較低，而且，在學(xué)術(shù)化道路中只注重材料整理與挖掘，可用于操作性層面的理論建樹相對缺乏。而所謂流行的民商法學(xué)理論中，也曾出現(xiàn)一些傾向于“利益”的學(xué)術(shù)制造現(xiàn)象。建議在民商法學(xué)研究進展的研究中，盡可能增加案例分析、專題講解，并在典型案例的基礎(chǔ)上進一步提出適應(yīng)的民商法學(xué)發(fā)展理論。減少空喊理念、雜糅眾國家之長的混合理論，實事求是推進我國民商法學(xué)的研究向健康方向發(fā)展。
參考文獻：
[1]董玉鵬.論模擬教學(xué)法在民商法學(xué)主干課程中的應(yīng)用[J].考試周刊，2013，（62）.
第6篇：民法典的主要特征范文
1.民法是人法
人是社會關(guān)系的主體，任何部門法的出發(fā)點和最終的著眼點應(yīng)該是人。民法是民事主體之間利益關(guān)系法制化的法律，以對生存的人確立以人為根本出發(fā)點，并以人的徹底解放為終極關(guān)懷。所以，民法是人法。充分認識民法的人法性質(zhì)至關(guān)重要。首先，民法在整體上是一個關(guān)于在市場經(jīng)濟條件下的典型的人，民法是為人立了一個法。民法中民事主體制度是人在民法上的縮影，民法關(guān)于民事權(quán)利能力的規(guī)定即關(guān)于人的民事主體資格的規(guī)定，民事權(quán)利能力的內(nèi)容又是人能夠享有民事權(quán)利的范圍。民法規(guī)定了自然人的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)及自由權(quán)等人格方面的權(quán)利，是人成為社會及法律關(guān)系的主體的基礎(chǔ)和前提。民法同時又規(guī)定自然人的親權(quán)、配偶權(quán)、親屬權(quán)等身份權(quán)，以確立人在家庭和社會中的地位和作用。民法還規(guī)定人生存所必需的物質(zhì)方面的權(quán)利即物權(quán)和債權(quán)等，以謀求人的發(fā)展和進步。
民法規(guī)定這么多的民事權(quán)利的目的在于鼓勵現(xiàn)實中的人在機會平等的前提下最大限度地獲得法律規(guī)定的全部權(quán)利，希望人們都能夠追求幸福，達到幸福的境界。從終極的意義上講，人人皆可以達到民法人的境界，民法為民事主體展示了一種自我解放的“大道”’。其次，民法上的人是一個理性的社會普通成員，他們在有意思能力的前提下，遵循民法中的意思自治原則，追求人格獨立，人格完善，充分開發(fā)其智慧，大力進行創(chuàng)造性活動，爭取全面發(fā)展和徹底解放，謀求自身以及人類的福扯。最后，民法上的人是市場經(jīng)濟基礎(chǔ)上誕生的人，市場經(jīng)濟是民事主體的舞臺，市場經(jīng)濟關(guān)系主要采取民事法律關(guān)系的形式。在此基礎(chǔ)上民事權(quán)利才能正確界定，市場行為才能正確規(guī)范，民事責任才能真正落實，社會秩序才能合理建立。從而，社會資源得到優(yōu)化配置，社會經(jīng)濟得到極大發(fā)展，人的覺悟得到極大提高，這些方面都促進了人的發(fā)展和解放，使民法的最高價值即正義得到實現(xiàn)。崇尚民法這一性質(zhì)，有利于我們樹立“以人為本”的理念，保障人的自由發(fā)展，為構(gòu)建和諧社會打下堅實的基礎(chǔ)。
2.民法是市民法和私法
民法是市民法。民法是調(diào)整市民之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律，是市民社會的法。馬克思認為，隨著社會利益分化為私人利益和公共利益兩大對立的體系后，整個社會就分裂為市民社會和政治國家兩大領(lǐng)域。市民社會屬于特殊的私人利益關(guān)系的總和。而政治國家則屬于普遍的社會公共利益關(guān)系的總和，社會中每一個獨立的人既是市民社會的成員，又是政治國家的成員。在市民社會里，人作為私人進行活動，市民就是私人在政治國家里，人在以公共利益為目的所確定的范圍內(nèi)，為自己的利益進行各種活動，國家政權(quán)不去干預(yù)?？梢?，在現(xiàn)代社會，民法作為市民社會的法，是相對政治國家而言的，民法是調(diào)整私人利益的法，純屬“私”的范疇，屬于私人的事務(wù)，國家的權(quán)力不得直接干預(yù)，只有在維護社會公共利益需要時，國家權(quán)力方能進行適當?shù)母深A(yù)。充分認識和提倡民法的市民法性質(zhì)，就應(yīng)該禁止和遏制國家行政權(quán)對市民社會的侵害，市民社會的正常社會秩序，保障市民社會在遵循立法者意志安排的規(guī)則下安詳和諧地發(fā)展。
民法是私法。公法與私法的劃分是法律最基本的分類。其中，公法是規(guī)定國家公共利益，調(diào)整國家生活關(guān)系的法，是調(diào)整以命令服從為主要特征的國家社會關(guān)系，而私法則是規(guī)定私人利益，調(diào)整市民社會生活關(guān)系的法，這一理論將人類社會區(qū)分為政治國家與市民社會兩個領(lǐng)域。人在兩個不同的領(lǐng)域中處于不同的法律地位。人作為國民，在國家生活中必須服從國家的統(tǒng)治，而人作為市民，在市民社會生活關(guān)系中則是彼此平等、自由的。依此，公法是調(diào)整國家生活關(guān)系的法，私法則是調(diào)整市民生活關(guān)系的法。民法是市民社會的法，自然應(yīng)當歸于私法范疇，認識民法的私法性質(zhì)，一方面是我國市場經(jīng)濟發(fā)展的要求，市場經(jīng)濟必須打破政府指令及其他有礙市場運行的行政命令對經(jīng)濟主體的束縛;另一方面，有利于在市民社會關(guān)系中，確立私權(quán)神圣，意思自治等基本原則由民事法律規(guī)范來調(diào)整，把政治國家對市民社會生活關(guān)系的干預(yù)限制在維護市民社會的秩序、安全、公正之必要范圍內(nèi)，防止國家權(quán)力對市民社會生活的侵擾及不正當?shù)母深A(yù)，維護市場經(jīng)濟和市民社會的活力，激發(fā)人們謀求幸福的積極主動性，促進市場經(jīng)濟的發(fā)展和市民社會的繁榮。
崇尚民法這一性質(zhì)有利于市民社會秩序的建立，有利于政府職能的轉(zhuǎn)變，尊重權(quán)利，保護權(quán)利，限制政府權(quán)力的濫用，構(gòu)建官民和諧。
3.民法是權(quán)利法
民法是權(quán)利法，是由民法的私法性質(zhì)所決定的。民法作為私法，它調(diào)整以平等自愿、協(xié)商一致為特征的市民社會生活關(guān)系，其立法目的在于通過對私權(quán)的維護，調(diào)動市民社會成員進行民事活動的積極性，促進市場經(jīng)濟的發(fā)展和市民社會生活的繁榮。由此也就決定了民法的權(quán)利法性質(zhì)，民法以權(quán)利為中心構(gòu)建其規(guī)范體系，在規(guī)范形式上多采用授權(quán)性規(guī)范和任意性規(guī)范。民法是權(quán)利法，必須確立私權(quán)神圣原則。私權(quán)神圣是指民事主體的民事權(quán)利受法律的充分保護，不受任何人以及任何權(quán)力的侵犯，不依正當?shù)姆沙绦虿皇芟拗苹騽儕Z。在市民社會里“私權(quán)’，是每個社會成員或組織的基本權(quán)利。這里的神圣是指私權(quán)受法律的特別尊重和充分保護，任何組織或個人不得侵犯，民法以保護私權(quán)為己任。加強對私權(quán)的保護，防止國家權(quán)力對市民社會的不當干預(yù)。有利于人權(quán)的保障和實現(xiàn)，有利于人權(quán)保護水平的提高，使社會的每一個成員能夠在法律的范圍內(nèi)自我發(fā)展，自我實現(xiàn)，營造一個“人人為我，我為人人”的和諧的市民社會秩序。
崇尚民法這一性質(zhì)，有利于協(xié)調(diào)市民社會與政治國家之間的關(guān)系，有利于私權(quán)的保護和實現(xiàn)，為和諧社會的創(chuàng)建創(chuàng)造良好的權(quán)利空間。
二、民法基本原則對構(gòu)建社會主義和諧社會的作用
1.平等原則
平等作為民法的基本原則，是由民法調(diào)整的社會關(guān)系的性質(zhì)決定的。民法調(diào)整的社會關(guān)系是平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，這就必然要求法律賦予民事主體平等的地位。平等原則的含義是，任何民事主體在民法上都具有獨立的法律人格，彼此互不隸屬或依從，任何民事主體在民事活動中都享有平等的法律地位，沒有大小之分、高低之分和貴賤之分，任何民事主體依法取得的民事權(quán)益都同等地受法律保護。任何民事主體非法侵害他人的民事權(quán)益都應(yīng)當承擔民事責任，這一原則賦予民事主體平等的民事權(quán)利，反映了民法的人法的根本屬性。市場經(jīng)濟是最基本、最普遍、最大量的民事關(guān)系，市場經(jīng)濟關(guān)系即商品交換關(guān)系，商品交換關(guān)系的參與者各自具有自己的利益。商品經(jīng)濟是天生的平等派。所以，只有社會成員在平等基礎(chǔ)上進行交易，才能實現(xiàn)不同主體之間利益的平衡，講平等就必須反對特權(quán)和身份，使社會的所有成員同受普遍性法律的約束。遵守平等原則，有利于和諧社會民事活動秩序的建立和維護，對和諧社會的建立有著基礎(chǔ)性的作用
2.自愿原則
西方國家的意思自治原則，即我們所說的自愿原則，是指民事主體依照自己的理性判斷，自主參與市民社會生活，管理自己的私人事務(wù)，在不違反國家強行法的情況下依自己的意志安排私法關(guān)系，不受國家權(quán)力或者其他民事主體的非法干預(yù)。意思自治原則是民事主體意志獨立、利益獨立的必然要求，也是平等原則的表現(xiàn)和延伸，民事主體只有以自己的真實意志自愿地設(shè)定權(quán)利義務(wù)，才能充分發(fā)揮其主動性和積極性，從而取得最佳的經(jīng)濟效益。自愿意味著自由，是以平等為前提的，當事人只有地位平等，各方才能有獨立的意志，才能有意志自由，才能自愿地決定自己的行為。在民事活動中，當事人可以自主決定各種事項獷只要其約定不違反法律的強制性規(guī)定就具有法律效力。但在現(xiàn)實生活中，違背意思自治原則的行為和實例到處可見，特別是一些具有壟斷地位的行業(yè)如電訊行業(yè)，交易中違背消費者意志，強行交易，影響社會生活正常秩序和社會的穩(wěn)定。所以，貫徹和遵守自愿原則，有利于為市場經(jīng)濟的發(fā)展創(chuàng)造良好的交易環(huán)境，為社會主義和諧社會的構(gòu)建創(chuàng)造市場條件。
3.誠實信用原則
誠實信用原則是一個內(nèi)涵非常豐富的原則，它不僅具有“語義”上說的含義即民事主體在民事活動中要誠實，不弄虛作假、不欺詐、要講究信用、格守諾言、進行正當?shù)母偁?，而且它還具有“一般條款”說的含義即基于民法的正義公平或分配合理的立法精神，民事主體在民事活動中應(yīng)當維持雙方利益的平衡以及當事人的利益與社會利益平衡的社會生活規(guī)則。在這方面，它要求民事主體應(yīng)當善意地行使權(quán)力，以不損害他人和社會利益的方式來獲取私利，不得損人利己，以實現(xiàn)社會的公平正義。誠實信用原則的含義包含了公平的含義，它具有超乎法律條文規(guī)范的抽象性，貫徹正義，公平和分配合理的精神?？梢?，誠實信用原則的立法目的在于反對一切非道德的、不正當?shù)男袨椋S護商品經(jīng)濟和市民社會生活的正常秩序與安全。
在市場經(jīng)濟體制發(fā)育還不甚成熟的今天，市場交換領(lǐng)域存在著大量缺乏誠信的現(xiàn)象，形成市場缺乏誠信的社會弊端，造成社會經(jīng)濟秩序在一定方面的混亂，這不利于社會的安定和經(jīng)濟的發(fā)展。在商品房的買賣中存在著大量的虛假成分，在廣告的宣傳上，商家和廠家對產(chǎn)品廣告隨意擴大宣傳，欺騙消費者，更為嚴重的是假冒偽劣和盜版行為的猖撅已經(jīng)成為一種社會公害，成了不治之社會頑疾，難以根絕。所以，要構(gòu)建社會主義和諧社會使社會生活在各方面都能井然有序，使我們的社會在各方面都能和i皆地得到發(fā)展，就必須在全社會領(lǐng)域崇尚誠實信用原則，要求一切進人市場的民事主體都能切實遵守誠實信用原則，講究信用，洛守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益，共同創(chuàng)建一個良好的市場交易秩序，為社會主義和諧社會的創(chuàng)建打下良好的思想道德基礎(chǔ)。
總之，我們認識和崇尚民法的人法性質(zhì)、私法性質(zhì)和權(quán)利法性質(zhì)，堅持民法的平等原則、意思自治原則、公平和誠實信用原則，對于我們創(chuàng)建和諧社會，實現(xiàn)民主法治，公平公正，誠信友愛，充滿活力，安定有序，人與自然和諧相處的社會具有十分重要的意義和重大作用。
應(yīng)當指出，現(xiàn)在我們的民事法律制度還不健全，物權(quán)法歷經(jīng)八次審議方予頒布，民法典起草了半個世紀也未能出臺。人民當家作主的國家竟然沒有民法典，這是與國體政體都不相稱的，應(yīng)當盡快予以完善。
第7篇：民法典的主要特征范文
【摘要題】比較法學(xué)
【關(guān)鍵詞】行政合同/制度/比較研究
【正文】
行政合同在西方發(fā)達國家早已成為一項較為成熟的制度。統(tǒng)觀世界各國的行政合同制度，大致可分為三種類型：第一種是英美法系國家以普通法為本位的政府合同；第二種是法國以行政為本位的行政合同；第三種是德國以合同為本位的行政合同。(注：應(yīng)松年主編：《比較行政程序法》，中國法制出版社1998年版，第251頁。)除此之外，其他一些國家和地區(qū)的行政合同制度，基本上以此三種模式的合同制度為框架，通過借鑒和吸收其有益的合理成份，并揉和自身國家行政合同的某些特色而發(fā)展起來。
一、英美法系國家以普通法為本位的政府合同制度
英美作為典型的普通法系國家，素有公私法不分的法律傳統(tǒng)，在這兩個國家的行政法中，并沒有出現(xiàn)過行政合同的概念，行政合同表現(xiàn)為以普通法為本位的政府合同。同私人合同一并適用普通法規(guī)則。
但是在具有公共性質(zhì)的政府合同中，政府機關(guān)雙重身份地位的特性，在完全適用普通法上關(guān)于私人合同的規(guī)則時遇到了很多的困難。為了在法律上解決現(xiàn)代政府合同所遇到的問題，通過議會(國會)立法和法院判例在實踐中又逐步發(fā)展了一些專門適用于政府合同的特殊法律規(guī)則。在英國，關(guān)于政府合同的基本法律規(guī)則主要有三個方面：一是以1947年頒布實施的《王權(quán)訴訟法》為基礎(chǔ)的平等契約責任基本規(guī)則；二是契約不能束縛行政機關(guān)自由裁量權(quán)行使的特殊規(guī)則以及1974年工會和勞動關(guān)系法的英王雇用契約規(guī)則；三是除以上這些規(guī)則以外，地方政府所制定的法規(guī)、公共部門如財政部所頒布的規(guī)章以及政府部門對某些契約規(guī)定的標準格式或標準條款的規(guī)定，也成為行政機關(guān)訂立契約所必須遵守的次一等級的規(guī)則。(注：王名揚：《英國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1987年版，第224—227頁，233—240頁。)美國對于政府合同的規(guī)范也是將普通合同法和聯(lián)邦政府關(guān)于政府合同的一些成文形式的專門法律規(guī)定結(jié)合起來。大概亦可將其歸結(jié)為三個方面：一是美國憲法第1條第10款的規(guī)定為公共契約提供了最具基本性的規(guī)定；二是以判例和成文法組成的普通合同法體系；三是有關(guān)政府采購合同的專門立法。(注：該款規(guī)定，無論任何州都不得行使行政權(quán)力制定剝奪公權(quán)的法律、追溯既往的法律和損害契約義務(wù)的法律。)
在政府合同的締結(jié)方面，英美均實行實際授權(quán)制原則。在美國，締結(jié)政府合同的權(quán)力屬于各機關(guān)內(nèi)專門負責締約活動的契約官，《聯(lián)邦采購規(guī)則》規(guī)定，只有契約官能夠代表政府締結(jié)和簽署契約；契約官只有在其獲有授權(quán)范圍內(nèi)的締約活動才對政府產(chǎn)生拘束力，根本沒有締約授權(quán)或超越授權(quán)的，對政府不發(fā)生拘束力，其風險由相對方自行負擔；除非無權(quán)行為被合同申訴委員會或法院解釋為“默示授權(quán)”或者經(jīng)有權(quán)官員“認可授權(quán)”方產(chǎn)生拘束政府的后果。同時美國政府合同發(fā)展了私法上的所謂“締約道德”理論，用列舉的方式規(guī)定了締結(jié)政府合同的三類禁止事項，可能影響政府公正決策的“不當商業(yè)慣例”；政府或公務(wù)員與合同商的不當利益交換；妨礙或限制競爭的行為。(注：王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第1102頁。)英國越權(quán)無效原則同樣適用政府機關(guān)締結(jié)政府合同權(quán)限的行使，認為：除英王在普通法上具有簽訂一切契約的權(quán)力和契約的相對人不受限制外，其他法定的機構(gòu)例如地方政府和公法人只能在自己的權(quán)限范圍內(nèi)簽訂契約；中央各部在不代表英王行使權(quán)力而是行使法律直接給予的權(quán)力時，也只能在權(quán)限范圍內(nèi)簽訂契約，否則無效。(注：王名揚：《英國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1987年版，第224頁。)
統(tǒng)觀英美等普通法系國家的政府合同制度，以普通法為本位，同時適用判例法和專門法所創(chuàng)設(shè)的特殊規(guī)則；合同雙方當事人地位平等，公共利益和私人利益受司法平等保護，行政主體往往不享有單方特權(quán)但卻受到較為嚴格的程序規(guī)制，在法律特別授權(quán)情況下方可享有某種特權(quán)；政府簽訂合同受到自身法定權(quán)限范圍的嚴格限制，越權(quán)簽約通常無效，無效后相對方當事人自負其責；因政府合同發(fā)生爭議時，通常由普通法院依民事訴訟程序予以解決，在法律有規(guī)定時亦可選擇行政法上的救濟途徑。
二、法國以行政為本位的行政合同制度
法國受公私法劃分理論的影響，公共利益優(yōu)先觀念根深蒂固，立足公法因素角度，確立了其以行政為本位的行政合同制度模式，行政性較強，合意性不足，是法國行政合同制度總體上的一個主要特征。作為執(zhí)行政府計劃的一種合同政策，行政合同被廣泛應(yīng)用于經(jīng)濟發(fā)展、資源開發(fā)、科研、教育以及其他社會事項等諸多領(lǐng)域，但最為主要的是法國的公共工程領(lǐng)域。
在法國，行政合同適用公法規(guī)則，受行政法院管轄，但“法國沒有一部法律規(guī)定行政合同的意義”，(注：王名揚：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第186頁。)關(guān)于行政合同的基本規(guī)則大多依靠行政法院的判例來加以明確。通過判例形式，法國行政法院創(chuàng)設(shè)了一整套完整的適用于行政合同制度的法律規(guī)則。判例規(guī)則主要由兩部分組成：一是最高行政法院創(chuàng)設(shè)的判例規(guī)則；二是權(quán)限爭議法庭在認定合同性質(zhì)歸屬問題時針對行政合同而創(chuàng)設(shè)的判例規(guī)則。除判例法外，法國一些成文法也構(gòu)成了行政合同法律體系的重要組成部分。這些成文法主要包括兩類：一類是從司法程序上規(guī)定行政合同屬于最高行政法院管轄的法律，主要有1906年6月11日關(guān)于國家或者殖民地達成的供應(yīng)合同的法律，共和八年雨月28日關(guān)于公共工程合同的法律，1793年9月26日和1890年7月17日關(guān)于公共債務(wù)的法律；另一類是綜合性的規(guī)定行政合同的法律，主要是1964年公布的《公合同法典》，該法典的一個重要組成部分就是行政合同。
在行政合同締結(jié)方面，對于允許適用行政合同的行政事項，大多數(shù)由行政機關(guān)根據(jù)實際情況，例如供應(yīng)合同、運輸合同、雇傭合同既可以是行政合同又可以是民事合同；但法律強制性規(guī)定使用行政合同的事項，如公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公務(wù)特許合同、獨占使用共用公產(chǎn)合同、出賣國有不動產(chǎn)合同等，必須締結(jié)行政合同，行政機關(guān)對此無自由裁量的權(quán)力。同時，在締結(jié)權(quán)限上行政機關(guān)必須在其自身權(quán)限范圍內(nèi)簽訂合同，否則無效，并應(yīng)對善意的相對方當事人負損害賠償責任。對于越權(quán)簽約導(dǎo)致無效后的合同外賠償責任問題，法國的作法顯然要優(yōu)于英美法系國家的相對方自負其責的規(guī)定，由行政主體負賠償責任，有利于促使行政主體依法簽約和保護相對方合同當事人的利益。另外，在法國還存在有強制締結(jié)的行政合同，如電力供應(yīng)合同。
與英美國家相比，價值取向上注重公共利益保護的法國行政合同，視行政性為行政合同的第一內(nèi)在屬性，先有行政，后有合同，行政合同中的合同性相對于行政性而言永遠是從屬性的。表現(xiàn)在法律上，就是行政機關(guān)享有法定的單方特權(quán)，這種特權(quán)的行使無須向行政法院申請判決，更無須同相對方協(xié)商，只需建立在行政機關(guān)對于“公共利益需要”的主觀判斷上，而對政府的“公益判斷權(quán)”所可能產(chǎn)生的危害性，只靠經(jīng)濟利益平衡原則下?lián)p失補償及事后的司法審查來加以防范。筆者認為，把社會公共利益的認定權(quán)和保護權(quán)授予同為一方當事人的政府而不加以嚴格的規(guī)范控制，是很不合理且極其危險的。構(gòu)建我國行政合同制度時，對于如何處理好這一問題，很是值得我們深思，而德國的行政合同制度似乎對此作了較為圓滿的回答。
三、德國以合同為本位的行政合同制度
同為大陸法系的德國和法國一樣，受傳統(tǒng)上公私法劃分理論的影響，強調(diào)行政合同中的公法因素，因行政合同引起的爭議也由行政法院管轄。但與法國相比，德國的行政合同制度對法國有借鑒，更有發(fā)展，以合同而不是以行政為本位，強調(diào)雙方當事人地位的平等，對公共利益和個人利益實行同等法律保護，強調(diào)行政主體享有有限的單方特權(quán)，并要受到嚴格的行政程序規(guī)制，以及援用民事法規(guī)則適用行政合同案件的規(guī)定，既符合合同的本質(zhì)，同時也符合現(xiàn)代契約行政的民主精神。
德國行政合同立法的成文化可說是其行政合同制度的一大特色。1976年制定的《聯(lián)邦行政程序法》占據(jù)著德國行政合同制度的法律基礎(chǔ)地位。在行政合同適用《聯(lián)邦行政程序法》時，以《聯(lián)邦行政程序法》關(guān)于行政合同專章規(guī)定為主，關(guān)于行政行為的規(guī)定為輔。(注：與中國和法國的理論不同，德國把行政合同視為行政行為以外的行為，即與行政行為相并列的管理手段。)行政程序法第54—61條關(guān)于行政合同的規(guī)定，限于對行政合同某些最為基本方面的原則性規(guī)范，相對于行政合同對法律規(guī)則的需要來說，還很不足。為此，該法第62條規(guī)定：對第54條至61條沒有規(guī)定的事項，可以適用本法的其他規(guī)定，還可以補充適用德國民法典的相應(yīng)規(guī)定。除《聯(lián)邦行政程序法》、《德國民法典》以外，為該法第61條所涉及到的1953年《行政執(zhí)行法》、1960年的《行政法院法》以及《德國法官法》中關(guān)于執(zhí)行、管轄等方面的規(guī)定也適用于行政合同案件。
以合同為本位的德國行政合同，其合同性集中體現(xiàn)在行政合同的履行過程中。對于因締約后合同關(guān)系發(fā)生重要變更，導(dǎo)致行政合同不能履行或不便履行時，德國在此的做法顯示出它的獨特優(yōu)異之處。它既沒有嚴格地追隨英美國家所適用的“無效說”，也沒有采納法國“不可預(yù)見理論”的做法。德國的作法是：由雙方當事人協(xié)商變更或單方解除行政合同；或者行政主體方當事人為了預(yù)防和免除公共利益遭受重大損失而單方面解除合同。后一種方式實際是對行政主體單方特權(quán)(解除合同)的賦予和肯定，這似乎與法國作法無異，但前一種方式——合意變更或解除的在先規(guī)定，又在很大程度上弱化了后一特權(quán)方式行使所可能帶來的消極性后果對相對方當事人利益不利的影響。這種作法比起英美式的無效，法國式的特權(quán)強制更為周全地保護平衡了合同雙方當事人的利益，對我國行政合同制度之構(gòu)建，大有借鑒意義。
四、對三種不同類型行政合同制度的評析
通過以上對于各國行政合同制度較為深入的剖析，筆者認為，由于受法律傳統(tǒng)差異的影響，英美法系的政府合同制度同大陸法系的法德國家的行政合同制度之間存在有很大的差異，即使是同為大陸法系的法德兩國行政合同制度也并非完全相同，而在行政合同制度的某些具體方面各自呈現(xiàn)出不同的特色。
第8篇：民法典的主要特征范文
關(guān)鍵詞：專利權(quán)質(zhì)押、專利權(quán)、質(zhì)權(quán)
我們知道專利技術(shù)是一個國家科技水準的重要表現(xiàn)，如果權(quán)利人能較好地行使專利權(quán)，更好地發(fā)揮專利的效用，這無論對社會還是對個人都有重要意義。由于專利權(quán)人的權(quán)利是一個權(quán)利組合，其中有許多可以分割的權(quán)利，因而存在著多種權(quán)利利用的形式，比如直接利用（專利權(quán)人自己生產(chǎn)、銷售、使用）和間接利用（權(quán)利人轉(zhuǎn)移權(quán)利組合中的全部或一部分權(quán)利給他人利用）。而間接利用，在轉(zhuǎn)移權(quán)利的數(shù)量、形式以及分享利益的方式方面存在著許多類型，如專利轉(zhuǎn)讓、專利實施許可、專利權(quán)投資、專利權(quán)質(zhì)押等。其中專利權(quán)質(zhì)押是一個較新的制度，1995年10月1日起施行的《中華人民共和國擔保法》，確立了該項制度，該法第七十五條規(guī)定：“依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權(quán)，專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)”可以質(zhì)押。由于此前的專利法對此沒有任何規(guī)定，（前）中國專利局才于1996年的9月19日，頒布了《專利權(quán)質(zhì)押合同登記管理暫行辦法》。雖然立法的原則性和模糊性為行政規(guī)章所具體化，專利權(quán)質(zhì)押制度的框架也已建立，但專利權(quán)質(zhì)押制度中的還有一些基本問題，現(xiàn)行法中沒有規(guī)定，或是規(guī)定不明確，或是規(guī)定得不佳。因此，筆者認為有必要對專利權(quán)質(zhì)押法律問題的進行探討，這將有助于我們的理論和實踐。
專利權(quán)質(zhì)押標的范圍問題
專利權(quán)質(zhì)押是權(quán)利質(zhì)權(quán)的一種，是“以權(quán)利為標的”的物權(quán)。依各國立法通例，權(quán)利質(zhì)押的標的須是有讓與性的所有權(quán)之外的財產(chǎn)權(quán)。[1] 因此，作為權(quán)利質(zhì)押的標的應(yīng)具備兩個要件：一是該標的為所有權(quán)之外的財產(chǎn)權(quán)利。二是該財產(chǎn)權(quán)利應(yīng)具有可讓與性。
專利權(quán)與一般權(quán)利不同，它有著自身鮮明的特點，而這些特點又導(dǎo)致了其在出質(zhì)時必須考慮以下問題。
首先，專利權(quán)包括了專利人身權(quán)和專利財產(chǎn)權(quán)。一般來講，專利人身權(quán)是與專利財產(chǎn)權(quán)相對的，它只能歸屬發(fā)明設(shè)計人享有，不具有財產(chǎn)屬性，因而不能成為質(zhì)押的標的?；蛟S馬上有人會提出，那么發(fā)明設(shè)計人的獲得獎勵權(quán)呢？這種專利人身權(quán)[2] 當然是具有財產(chǎn)屬性的，但該權(quán)利是不能讓與的，所以也不能成為出質(zhì)的標的。根據(jù)我國的專利法，專利財產(chǎn)權(quán)主要是專利實施權(quán)和專利轉(zhuǎn)讓權(quán)。前者是制造、使用、銷售、進口專利產(chǎn)品的權(quán)利，后者是將專利權(quán)的全部或一部分轉(zhuǎn)讓給他人或者是許可他人實施的權(quán)利。
其次，該專利權(quán)必須是合法有效的。我們知道，能夠質(zhì)押的權(quán)利，應(yīng)是法律認可的權(quán)利，否則該權(quán)益不受法律的保護，無法執(zhí)行、無法變價，就更談不上債權(quán)人利益的保護。具體說來，這就和專利權(quán)的地域性、時間性密切相關(guān)了。專利權(quán)具有地域性，它只能由一國的法律產(chǎn)生，又只能在其依法產(chǎn)生的地域范圍內(nèi)有效。[3] 因此，能夠出質(zhì)的專利權(quán)首先必須是中國專利權(quán)，即由中國知識產(chǎn)權(quán)局（以前的專利局）依據(jù)中國專利法授予的專利權(quán)。另外，專利權(quán)在一定意義上是一種壟斷特權(quán)，為平衡專利權(quán)人的利益和社會利益，各國對專利權(quán)都設(shè)定了一個有效期，以此作為專利權(quán)和公有領(lǐng)域的分界線。作為公共領(lǐng)域內(nèi)的物品一般公眾是不必支付給“特權(quán)”費用。由于我國的《專利法》在1993年進行了修改，發(fā)明、實用新型、和外觀專利權(quán)的保護期均與以前不同，故而應(yīng)注意出質(zhì)的專利權(quán)是1993年1月1 日前申請取得的還是在此之后申請取得。[4] 設(shè)定質(zhì)押時要注意該專利權(quán)是否進入公有領(lǐng)域，同時還應(yīng)考慮質(zhì)押擔保的期間應(yīng)比專利權(quán)所剩余的有效期短，從而不至于使債權(quán)人的擔保利益落空。
由此引出一個相關(guān)問題，專利申請權(quán)能否成為權(quán)利質(zhì)押的標的？有學(xué)者認為：專利申請權(quán)不應(yīng)成為專利權(quán)質(zhì)押標的。其理由是，專利申請權(quán)不等于專利權(quán)，申請專利未必就能獲得專利權(quán)，而專利權(quán)質(zhì)押是以合法有效的專利權(quán)為前提的。[5] 可見，這嚴格地堅持了物權(quán)“法定主義”原則。但現(xiàn)行法并非沒有給以后的立法留下空間，《擔保法》75條4款“依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利”。專利申請權(quán)是指專利申請人就發(fā)明創(chuàng)造向國家專利管理機關(guān)申請專利的權(quán)利，專利申請人是未來的專利權(quán)人。從本質(zhì)上看，專利申請權(quán)也是具有價值和使用價值的，從發(fā)明專利公開日到授權(quán)日的期間內(nèi)，專利申請人可要求利用實施其發(fā)明創(chuàng)造的單位或個人支付適當?shù)馁M用[6] .而且依《專利法》第10條規(guī)定“專利申請權(quán)可以轉(zhuǎn)讓”，因此專利申請權(quán)是依法可以轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)權(quán)利，可以設(shè)定質(zhì)權(quán)。
應(yīng)當承認，專利申請權(quán)確實不同于專利權(quán)，前者是否能轉(zhuǎn)變?yōu)楹笳咛幱谝环N不確定的狀態(tài)。若經(jīng)審查，被授予專利權(quán)，則未到期的質(zhì)押標的由專利申請權(quán)轉(zhuǎn)化為專利權(quán)。若被駁回未獲得專利權(quán)的，專利申請權(quán)也就沒有了價值，以其為標的的質(zhì)押也會因之而消滅。但筆者認為，即使如此債權(quán)人的利益不會受太大影響。因為，首先是否以專利申請權(quán)為質(zhì)押的標的是雙方當事人協(xié)商一致的結(jié)果，就是說，債權(quán)人既然同意以專利申請權(quán)為債權(quán)的擔保，也就愿意承受這樣的風險。市場經(jīng)濟將判斷、決定的權(quán)利交給了交易主體，就隱含了這樣一個假設(shè)：每個人都是自身利益追求者，只有每個人自己才能判斷利益的大小有無，而他人無法代為思考判斷。其次，《擔保法》第70條規(guī)定，質(zhì)物有損壞或價值明顯減少的可能，足以危害質(zhì)權(quán)人權(quán)利的，質(zhì)權(quán)人可以要求出質(zhì)人提供相應(yīng)的擔保，該權(quán)利即是質(zhì)權(quán)人的“保全權(quán)”。因此，筆者認為專利申請權(quán)作為質(zhì)押標的是合乎法理并且是可行的。[7]
與之相關(guān)的另一個問題是，依據(jù)專利法，專利權(quán)人得以其專利權(quán)之全部或一部分有限制或無限制的轉(zhuǎn)讓給他人或許可他人實施，并且專利權(quán)在符合條件的情況下，還可能被強制許可實施。那么被許可人能否以其實施權(quán)出質(zhì)呢？實施權(quán)應(yīng)是有經(jīng)濟價值的，但關(guān)于實施權(quán)的轉(zhuǎn)移，我國法上沒有規(guī)定，《日本特許法》51條1款二項對實施權(quán)的轉(zhuǎn)移進行了限制，強制實施權(quán)附隨于其專利權(quán)，其他發(fā)明實施權(quán)非與其實施事業(yè)一同或經(jīng)專利權(quán)人之同意，不得轉(zhuǎn)移[8] .可見，實施權(quán)并非絕對不能轉(zhuǎn)移的財產(chǎn)權(quán)，符合上述條件的也可轉(zhuǎn)移。因此，實施權(quán)也是可以出質(zhì)的權(quán)利，只不過應(yīng)滿足一定的條件。
專利權(quán)質(zhì)押的設(shè)定
1、登記生效還是登記對抗？
根據(jù)《擔保法》79條，出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人應(yīng)當采取書面形式訂立質(zhì)押合同并向?qū)＠芾頇C關(guān)辦理出質(zhì)登記，質(zhì)押合同自登記之日起生效。根據(jù)1996年的《專利權(quán)質(zhì)押合同登記管理暫行辦法》第3條“以專利權(quán)出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當訂立書面合同，并向中國專利局辦理出質(zhì)登記，質(zhì)押合同自登記之日起生效”?？梢姡趯＠麢?quán)質(zhì)押方面我國實行的是“登記生效主義”。
依日本立法例，注冊為對抗第三人的要件，臺灣的專利法也以登記為對抗要件[9] ，。那么，登記究竟是作為生效要件好還是作為對抗要件好呢？這涉及到一個價值選擇的問題。向?qū)＠芾頇C關(guān)登記，要提交多種文書，繳納不少的費用，這在很多當事人看來是一種負擔，因而規(guī)避登記的人不少。但如果一旦發(fā)生糾紛，有過錯的當事人又往往以此為由主張專利權(quán)質(zhì)押合同無效，這和民法的公平、誠信原則是背道而馳的。質(zhì)押合同是當事人合意的體現(xiàn)，專利權(quán)質(zhì)押合同一般于公序良俗無害，因此國家的意志沒有必要干涉。這也是符合市場經(jīng)濟所提倡的“私的自治”。
也許有人會擔心，專利權(quán)質(zhì)押不登記就沒有公示力，質(zhì)權(quán)人的利益如何保護？根據(jù)《擔保法》第80條規(guī)定，專利權(quán)出質(zhì)后，出質(zhì)人不得轉(zhuǎn)讓或許可他人使用，除非經(jīng)質(zhì)權(quán)人同意。一旦出質(zhì)人未經(jīng)同意轉(zhuǎn)讓了專利權(quán)質(zhì)權(quán)人可依此條主張該行為無效。這恰恰是保全權(quán)利質(zhì)權(quán)的主要方式。
2、向外國人出質(zhì)有無批準的必要？
《專利權(quán)質(zhì)押合同登記管理暫行辦法》第5條第2款規(guī)定，中國單位或個人向外國人出質(zhì)專利權(quán)的，須經(jīng)國務(wù)院有關(guān)主管部門批準。而在質(zhì)押前設(shè)置批準程序，最大理由恐怕就是“國家利益”。這究竟有無必要？
專利（patent）包含了這樣一個涵義：專利權(quán)人以“公開”為代價換取一定時間內(nèi)的“獨占權(quán)”（有些稱之為“壟斷權(quán)”）。專利說明書和權(quán)利要求書都是公開的，其技術(shù)特征也隨之公開，既然是“公開”的，自不會涉及什么“國家秘密”或是“商業(yè)秘密”吧。
向外國人出質(zhì)，只是起一個擔保作用，如果債務(wù)人于期限屆滿前履行了債務(wù)，質(zhì)權(quán)就歸于消滅了，專利權(quán)上的質(zhì)權(quán)負擔也消除了，還有什么可擔心的呢？通過這種加強信用的方式，債務(wù)人得到資金的融通及其他經(jīng)濟上的便利，債權(quán)人得以放心地將一定的經(jīng)濟價值先給予債務(wù)人，何樂而不為呢？
退一步說，債務(wù)人未履行到期債務(wù)，質(zhì)權(quán)人行使質(zhì)權(quán)，方式有多種拍賣、變賣、作價補償?shù)?，也不一定是誰（我國國民或是外國人）取得該項專利權(quán)。
再退一步說，既使是外國人取得了專利權(quán)又如何？如前所述專利權(quán)具有地域性，它只能依一國法律產(chǎn)生，而且只能在其依法產(chǎn)生的地域內(nèi)有效，在我國獲得的專利權(quán)在其他國家未必有效，反之亦然。此時外國人取得專利權(quán)是我國法上的專利權(quán)，其權(quán)利、義務(wù)及行使必然受我國法的調(diào)整規(guī)制，這還有什么可顧慮的呢？
因此，筆者認為對《專利權(quán)質(zhì)押合同登記管理暫行辦法》第5條應(yīng)重新思考。
3、出質(zhì)人告知專利權(quán)負擔的義務(wù)
應(yīng)指出的是，出質(zhì)人在訂立質(zhì)押合同前已同其他人許可使用合同的，出質(zhì)人有否告知質(zhì)權(quán)人的義務(wù)?，F(xiàn)行的立法對此沒有規(guī)定，由于出質(zhì)前出質(zhì)人與第三人訂立許可使用合同的期限、次數(shù)，會在很大程度上影響專利權(quán)價值的評估結(jié)果，依民法的誠實信用原則，出質(zhì)人應(yīng)當負有此項義務(wù)。應(yīng)當通過法律的有權(quán)解釋或是立法的完善明確規(guī)定，出質(zhì)人在訂立此類合同時應(yīng)告知出質(zhì)標的的權(quán)利負擔，并且“告知”應(yīng)以書面形式為之。
4、評估的缺失
再有一點，專利權(quán)與其他知識產(chǎn)權(quán)一樣，其價值變化較大。由于現(xiàn)代科技的飛速發(fā)展專利權(quán)的經(jīng)濟壽命往往短于法律壽命，[10] 就會出現(xiàn)專利權(quán)隨合法有效，但已不具備財產(chǎn)價值不能創(chuàng)造收益。因此為了實現(xiàn)專利權(quán)質(zhì)押的目的保護債權(quán)人的利益，在設(shè)立質(zhì)押時應(yīng)對出質(zhì)專利權(quán)的價值及今后可預(yù)見的動態(tài)變化進行評估。但我國現(xiàn)行的擔保法并未涉及，這是一大疏漏。筆者建議在今后的立法活動中應(yīng)增加對評估機構(gòu)、評估的效力、評估費用的承擔等一系列問題的規(guī)定。
專利權(quán)質(zhì)權(quán)的性質(zhì)-抵押還是質(zhì)押？
抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)的區(qū)分標準，各國不一，但大都以兩種標準為之：（1）以客體為動產(chǎn)還是不動產(chǎn)來區(qū)分（2）以移轉(zhuǎn)占有還是不移轉(zhuǎn)占有來區(qū)分。[11] 我國《擔保法》采用的是第二種方法，以是否轉(zhuǎn)移占有作為區(qū)分標準。學(xué)說和立法一般將權(quán)利質(zhì)押作為與動產(chǎn)質(zhì)押平行的質(zhì)押之一種，但權(quán)利質(zhì)押的成立方法、實行方法與動產(chǎn)質(zhì)押差異不少。史尚寬先生認為“（權(quán)利質(zhì)權(quán)）解釋上雖尚為一種質(zhì)權(quán)，然有分化為特殊的擔保權(quán)之傾向。權(quán)利質(zhì)權(quán)，尤其以債權(quán)、股份或無體財產(chǎn)權(quán)（注：即指知識產(chǎn)權(quán)）為標的之權(quán)利質(zhì)權(quán)，其擔保作用反近于抵押權(quán)，謂之介于一般質(zhì)權(quán)與抵押權(quán)之中間區(qū)域，也無不可”。[12]
筆者也同意這種看法。因為隨著經(jīng)濟和信用的發(fā)展，有的質(zhì)押是不轉(zhuǎn)移占有標的物的，比如股票、知識產(chǎn)權(quán)中財產(chǎn)權(quán)的質(zhì)押等，他們的公示方法是登記，而不是像有的學(xué)者所稱的“轉(zhuǎn)移占有權(quán)利證書”。[13] 股票無紙化，不存在實物狀態(tài)，無法轉(zhuǎn)移占有；關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的質(zhì)押問題，各相關(guān)的法規(guī)規(guī)章均規(guī)定為“登記”[14] .從是否轉(zhuǎn)移占有以及公示方法，專利權(quán)質(zhì)押無疑更接近抵押。
孳息的收取是抵押與質(zhì)押的另一個區(qū)別。專利權(quán)的孳息是許可他人使用而獲得的許可使用費。但許可使用費不能像動產(chǎn)質(zhì)押中動產(chǎn)的孳息那樣由質(zhì)權(quán)人直接收取[15] ，而是作為質(zhì)押物的一部分起到擔保作用，“應(yīng)當向質(zhì)權(quán)人提前清償所擔保的債權(quán)或者向與質(zhì)權(quán)人約定的第三人提存”。[16]
第三，專利權(quán)出質(zhì)后，出質(zhì)人仍有繼續(xù)使用權(quán)，這還是因為知識產(chǎn)權(quán)的設(shè)質(zhì)和讓與與一般的權(quán)利質(zhì)不同，不會因設(shè)質(zhì)而喪失其使用權(quán)?！熬唾|(zhì)權(quán)人言，依民法之質(zhì)權(quán)非為用益權(quán)之本質(zhì)，質(zhì)權(quán)人亦不因質(zhì)權(quán)之設(shè)定而當然取得質(zhì)權(quán)標的物之使用權(quán)”[17] .并且專利權(quán)人有實施專利的義務(wù)，不論是自己實施還是許可他人實施。但專利權(quán)出質(zhì)后，出質(zhì)人仍享有專利權(quán)，但此時專利權(quán)上已有質(zhì)權(quán)的負擔，未經(jīng)與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意，不得轉(zhuǎn)讓或許可他人使用[18] ，這樣就應(yīng)該由出質(zhì)人繼續(xù)利用。出質(zhì)人仍可利用質(zhì)權(quán)標的物，這也是類似與抵押權(quán)的規(guī)定。
因為名稱大多是約定俗成的，為避免一些無意義的成本的付出，筆者在本文中仍采“專利權(quán)質(zhì)權(quán)”的提法。但筆者認為有必要特別指出專利權(quán)質(zhì)權(quán)的特殊之處，以便更好的完善專利權(quán)質(zhì)押制度。
專利權(quán)質(zhì)押的效力范圍
專利權(quán)質(zhì)押的效力范圍，包括專利權(quán)質(zhì)押所擔保的質(zhì)權(quán)范圍和質(zhì)押效力所及的標的物的范圍[19] .根據(jù)《擔保法》第67條，專利權(quán)質(zhì)押擔保的質(zhì)權(quán)范圍可由當事人雙方約定，沒有約定的，應(yīng)包括主債權(quán)及利息、違約金、損壞賠償金和實行質(zhì)權(quán)的費用。[20 ]因法律對此規(guī)定的比較完備，筆者將主要討論專利權(quán)質(zhì)押效力所及標的物之范圍。它不同于專利權(quán)質(zhì)押標的的范圍，它是指出質(zhì)專利權(quán)的財產(chǎn)權(quán)因質(zhì)權(quán)效力而影響的范圍。一般動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的效力范圍包括標的物的從物、孳息、代位物等，但專利權(quán)有其獨特復(fù)雜之處，下面就現(xiàn)行法上未明確之處、疏漏之處或是有爭議的問題進行討論。
首先，專利權(quán)出質(zhì)前的許可是否為專利權(quán)質(zhì)權(quán)的效力所及？許可行為沒有延續(xù)到質(zhì)押期內(nèi)的，自然不為質(zhì)權(quán)效力所及。但許可實施行為延續(xù)至質(zhì)押期內(nèi)，此時出質(zhì)人所獲取的許可使用費是否是質(zhì)權(quán)效力所及？贊成者和反對者皆有之。筆者認為，應(yīng)尊重當事人的意思。若當事人沒有約定時，應(yīng)分情況討論。從設(shè)定質(zhì)權(quán)的目的看，主要是擔保主債權(quán)的實現(xiàn)，促進資金的融通，若出質(zhì)人就是債務(wù)人時，將其所得的收益提前清償債權(quán)或向第三人提存，對債權(quán)人或是對債務(wù)人并無不利。若出質(zhì)人是債權(quán)債務(wù)關(guān)系外的第三人時，若將出質(zhì)前許可他人實施而在出質(zhì)后所得的許可使用費用于提前清償債權(quán)或向第三人提存，則對該出質(zhì)人有失公允。因為履行期尚未屆滿，債務(wù)人能否履行義務(wù)還處于不確定的狀態(tài)，若屆時債務(wù)人履行了債務(wù)，自然就解除了解除了出質(zhì)人的負擔。否則，該出質(zhì)人現(xiàn)給付該許可使用費給債權(quán)人，一是使真正債務(wù)人怠于履行債務(wù)，二是出質(zhì)人還會向債務(wù)人追償，增加交易成本，三是出質(zhì)人還會損失一些期限利益（如利息等）。因此，若立法對此作出細致的規(guī)范，將有實際意義。
前一問題是關(guān)于質(zhì)權(quán)的效力是否及于特定的出質(zhì)前的行為，而這一個問題是關(guān)于質(zhì)權(quán)的效力是否及于出質(zhì)后的行為或事實。專利權(quán)出質(zhì)后，專利技術(shù)的后續(xù)改進技術(shù)是否落入質(zhì)權(quán)的效力范圍，這是質(zhì)權(quán)效力中一個大問題。專利制度是鼓勵技術(shù)改進和創(chuàng)新的，而現(xiàn)實中對某項專利的改進發(fā)展也是常見的。一般來說，后續(xù)改進可以是專利權(quán)人所為，也可以是專利權(quán)人以外的人所為。后續(xù)改進大體上產(chǎn)生以下兩種后果：（1）改進是量變而非質(zhì)變的，仍以原專利技術(shù)為主要特征；（2）改進是質(zhì)變的，形成一個獨立的技術(shù)方案。
對此，我們認為首先還是應(yīng)當尊重當事人的意思。如果沒有約定，應(yīng)分情況討論。第一，后續(xù)改進如果是出質(zhì)人以外的人所為，不論改進的結(jié)果如何，質(zhì)權(quán)的效力都不能及；第二，后續(xù)改進如果是出質(zhì)人所為，并且該改進沒有新突破，是可以為質(zhì)權(quán)效力所及；第三，如果后續(xù)改進有了質(zhì)的突破，則無論改進是誰作出的，都不應(yīng)為質(zhì)權(quán)效力所及。
專利權(quán)質(zhì)押對當事人的效力
如前所述，專利權(quán)出質(zhì)后，出質(zhì)人仍有繼續(xù)使用權(quán)，但其專利權(quán)已成為有負擔的權(quán)利，該權(quán)利的行使受到限制?！稉７ā返?0條規(guī)定，只有經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意后，才能將出質(zhì)的專利權(quán)轉(zhuǎn)讓或許可他人使用。但該規(guī)定只針對轉(zhuǎn)讓和許可，而對于專利權(quán)的放棄卻沒有規(guī)定，這不能不說是法律上的漏洞。我國專利法47條規(guī)定，因?qū)＠麢?quán)人未按規(guī)定繳納年費或是以書面聲明放棄的方式，專利權(quán)在法律保護期限屆滿之前而終止。此時專利權(quán)人的單方行為就可能危害到債權(quán)人的利益，使專利權(quán)質(zhì)押落空。
這方面，筆者認為可以參考《臺灣民法典》第903條的規(guī)定“為質(zhì)權(quán)標的物之權(quán)利，非經(jīng)質(zhì)權(quán)人同意，出質(zhì)人不得以法律行為使之消減或變更”，以及《日本專利法》97條第1款規(guī)定，專利權(quán)人在得到質(zhì)權(quán)人的承諾下，方可放棄其專利權(quán)。這樣即可以限制出質(zhì)人的處分行為，又不過于嚴苛。前面談“評估”問題時，曾提到了專利權(quán)的經(jīng)濟壽命?，F(xiàn)代科技發(fā)展迅速，產(chǎn)品（特別是高科技產(chǎn)品）的生命周期大大縮短。如果一項出質(zhì)專利權(quán)的經(jīng)濟價值在質(zhì)押期間已大大減損，甚至可能接近于零，此時若再讓專利權(quán)人繳納費用維持專利，是低效益、不經(jīng)濟的。還不如讓專利權(quán)人放棄專利權(quán)，再另行提供擔保，這樣也有利于債權(quán)人。
當然還應(yīng)考慮到，在質(zhì)押期間，專利權(quán)因非當事人的原因而消滅，如因?qū)＠殖蜂N、因?qū)＠麖?fù)審委員會的無效宣告、或因訴訟程序而消滅。筆者認為，這種情況下的處理方式應(yīng)與前一情況不同，專利權(quán)人在其專利權(quán)喪失后，不必對原質(zhì)權(quán)人再另行提供擔保，因為專利權(quán)人主觀上并無過錯。當然如果能證明專利權(quán)人惡意或過失，比如，在出質(zhì)前已出現(xiàn)專利權(quán)的權(quán)屬糾紛、他人提出了無效申請等情況，但專利權(quán)人隱瞞事實、未告知債權(quán)人，仍與之訂立了質(zhì)押合同，這樣出質(zhì)人應(yīng)當對債權(quán)人承擔法律責任。
當然法律的漏洞是存在的，關(guān)鍵的問題是我們應(yīng)該如何對待它。
參考文獻：
1 參見《德國民法典》1274條，《瑞士民法典》899條，《日本民法典》362條第2款，363條。
2 有人認為獲得獎勵權(quán)屬于財產(chǎn)權(quán)，可見李開國著《民法基本問題研究》，北京：法律出版社，1997年版，頁404.但筆者不這樣認為，新《合同法》第328條規(guī)定“完成職務(wù)技術(shù)成果的個人有在有關(guān)技術(shù)成果文件上寫明自己是技術(shù)成果完成者的權(quán)利和取得榮譽證書、獎勵的權(quán)利”。這很顯然將職務(wù)技術(shù)成果的精神權(quán)利歸屬于完成人。當然完成人若將取得的獎勵后再為擔保行為，就不屬于本文所討論的問題了。我們認為無論專利權(quán)人因其專利權(quán)而獲得獎勵還是職務(wù)技術(shù)成果完成人的獎勵與報酬隨表現(xiàn)為一定的財產(chǎn)，但實際上與榮譽、名稱聯(lián)系在一起，具有人身權(quán)的性質(zhì)，不適宜出質(zhì)。
3 鄭成思《知識產(chǎn)權(quán)若干問題再析》，《知識產(chǎn)權(quán)》1997年1期，頁43。
4 根據(jù)我國1993年生效的修訂的《專利法》45條規(guī)定，發(fā)明專利權(quán)的期限是20年，實用新型和外觀設(shè)計專利權(quán)的期限是10年，均從申請日起算。而我國1985年《專利法》第45條規(guī)定，發(fā)明專利權(quán)的期限是15年，實用新型和外觀設(shè)計專利權(quán)的期限是5年，自申請日起算期滿前專利權(quán)人可申請續(xù)展3年。
5 李軍《專利權(quán)質(zhì)押的法律問題》，《人民司法》2000年5期，頁37以下。
6 《專利法》第13條。
7 謝在全先生也持相同的觀點，在他的《民法物權(quán)論》（發(fā)行人：謝在全，（臺）民國84年修訂版，頁337）寫道“又專利申請權(quán)，依專利法第7條之規(guī)定，具有讓與性，故亦得為質(zhì)權(quán)之標的物。惟專利法對于讓與之方法，則無規(guī)定?！?/p>
8 史尚寬《權(quán)利質(zhì)權(quán)之研究》，載鄧玉波主編《民法物權(quán)論文選輯》，五南圖書出版公司（臺），民國73年版，頁896。
9 見日本特許法45條，臺灣專利法49、50條。參見莊滕榮、黃碧芬《白話六法3：民法物權(quán)、親屬繼承》，發(fā)行人：楊榮川，發(fā)行所：書泉出版社，（臺）1995年，頁141。
10 同注5，頁37。
11 參見鄭立、王作堂主編《民法學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社1995年版，頁234。
12 同注8，頁866。
13 史尚寬先生也認為“專利權(quán)證書本身則非表示權(quán)利，股故理論上不應(yīng)以交付證書或轉(zhuǎn)移占有等要物行為為必要”。同注8，頁897。
14 見《著作權(quán)質(zhì)押合同登記管理辦法》第3條，《專利權(quán)質(zhì)押合同登記管理暫行辦法》第3條，《企業(yè)動產(chǎn)抵押物登記管理辦法》第18條。
15 見《擔保法》第68條。
16 《擔保法》第80條。
17 謝在全《民法物權(quán)論》，發(fā)行人：謝在全，（臺）民國84年修訂版，頁343。
18 《擔保法》第68條。
第9篇：民法典的主要特征范文
一、商標反向假冒行為的表現(xiàn)形式、危害及規(guī)制之必要性
商標反向假冒行為是指未經(jīng)商標權(quán)利人的許可，將其使用在商品上的商標去除后換上自己的商標，將他人的商品冒充自己的商品出售或擬出售，以牟取不正當利益的行為。根據(jù)對商品變更程度的不同，商標反向假冒行為的表現(xiàn)形式呈現(xiàn)以下兩種：整體反向假冒，即保持所涉及商品的原樣，對其本身不做任何變更，而只是作了商標的替換；部分反向假冒，即對所涉及商品作了拆分，只利用該商品的局部，或者將該商品的局部應(yīng)用到自己商品之上另構(gòu)成一個整體，然后在自己商標名下予以出售。
商標反向假冒行為的行為人在主觀上是出于故意，其目的是為了獲取不正當利益，或牟取暴利，盜用的是他人商品的質(zhì)量信譽，因而該行為對原商標所有人的商譽或經(jīng)濟利益具有現(xiàn)實或潛在的危害性。另外行為人隱瞞了商品的真實來源，其正是通過蒙蔽消費者，使消費者在不知商品真實情況的狀況下做出購買的決定，來實現(xiàn)其牟取不正當利益的目的。可見商標反向假冒行為的危害不僅及于原商標所有權(quán)人，也及于消費者。
商標反向假冒行為顯然危害性較大。因而采取相關(guān)法律措施對其進行有效規(guī)制是擺在我們面前的一項刻不容緩的任務(wù)。
二、商標反向假冒行為的性質(zhì)認定
若要對商標反向假冒行為進行有效規(guī)制，首先必須對其進行準確的性質(zhì)認定。
反向假冒這一概念最早見于1946年美國成文商標法即蘭哈姆法（LanhamAct）第43條（a）款，此外加拿大、意大利、葡萄牙等國對此也有不同的法律進行了規(guī)定。而這一概念對于我國來說純屬舶來之品，正因為此，國內(nèi)學(xué)者對其理解也不盡一致，爭論頗多，加上原有法律、法規(guī)的欠缺，使得這一行為一直缺乏有利的處斷依據(jù)。所幸的是在各方學(xué)者的共同努力下，2001年10月新修訂的 《商標法》出臺，其第52條規(guī)定“未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的”，屬侵犯注冊商標專用權(quán)行為。本條文的確立結(jié)束了多年來法學(xué)界關(guān)于商標反向假冒行為是否屬侵犯商標權(quán)的爭議，也給執(zhí)法者處置相關(guān)案件提供了具體依據(jù)。由此可見商標反向假冒行為已明確規(guī)定屬于商標侵權(quán)行為，但筆者認為商標反向假冒行為同時亦屬于不正當競爭之行為，下面著重闡述之。
正常健康的市場經(jīng)濟需要公平的競爭秩序來加以推動。反不正當競爭法主要是通過防范和制止妨害市場競爭秩序的不正當競爭行為對經(jīng)營者的市場行為加以規(guī)范，以期達到保護競爭者以及消費者的合法權(quán)益，維護公平的競爭秩序的立法目的。雖然目前我國《反不正當競爭法》中的具體條款未將商標反向假冒行為列為規(guī)范對象之一，但是從我國《反不正當競爭法》的總則部分第2條的精神，以及比較國外的立法實踐，筆者認為《反不正當競爭法》應(yīng)當包含對商標反向假冒行為的規(guī)定。
我國《反不正當競爭法》第2條第1、第2款作了如下規(guī)定：“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德”，“本法所稱的不正當競爭是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為”。而實施商標反向假冒行為的人恰恰違反了該規(guī)定。首先，商標反向假冒行為人實施商標替換行為，從而隱瞞了商品的真實來源，其混淆視聽、誤導(dǎo)消費者的做法純屬欺詐，哪里談得上誠實與信用呢？又何從談起商業(yè)道德呢？其次，商標反向假冒行為人如此作為的目的在于牟取不正當利益，不管其主觀動機如何，在客觀上都對商品原所有人的經(jīng)營造成了不良影響。如果行為人以自己的知名商標替換別人的不知名商標，并加價銷售，雖說在某種程度上有提高原商標所有權(quán)人商品信譽的可能，但從長遠看，無疑侵犯了本該屬于原商標所有權(quán)人的市場份額，抑制了其推廣、提升自己的品牌的能力。
商標反向假冒行為直接違反了我國《反不正當競爭法》第2條之規(guī)定，只是從我國的《反不正當競爭法》之立法體例這一角度來說，有學(xué)者對于該法第2條是否具有帝王條款之地位有不同意見。如果承認該第2條是《反不正當競爭法》之帝王條款，則一切該法所列之具體不正當競爭行為所未包括的但與總則第2條之規(guī)定相違背的行為，均可以視為不正當競爭行為，由該法予以處理；如果不承認該條款的帝王條款地位，則因為《反不正當競爭法》所列之具體不正當競爭行為未有與商標反向假冒行為相符合之規(guī)定，且該法又沒有兜底條款，所以用《反不正當競爭法》對商標反向假冒行為進行規(guī)制實難找出具體依據(jù)。
在國際上將反向假冒行為視為不正當競爭行為而對待的有如下情況：例如在德國，《商標法》并不對商標反向假冒行為進行規(guī)制，而在1909年頒布的《反不正當競爭法》中，以概括條款的形式在第1條規(guī)定：“凡在商業(yè)交易中以競爭為目的違背善良風俗者，可請求其不作為和損害賠償?！笨梢娖浣股虡朔聪蚣倜暗膫?cè)重點在于保護競爭者的利益，維護正常的競爭秩序。日本、荷蘭等國也將禁止商標反向假冒行為的規(guī)定列入《反不正當競爭法》中。此外按照歐洲法院1997年的判例，禁止撤換他人注冊商標也是在《反不正當競爭法》（即歐共體《羅馬條例》）第36條中。另外商標反向假冒的主要特征也為《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第10條之二“不正當競爭”條款所涵蓋，因而在此它也被看作一種不正當競爭行為。
通過以上的分析和比較，可見將商標反向假冒行為定性為不正當競爭行為有著相當?shù)睦碚摵蛯嵺`根據(jù)。對于我國來說最關(guān)鍵的一點是對目前《反不正當競爭法》之立法體例要進行重新探討，應(yīng)當在相關(guān)司法解釋和司法實踐中明確《反不正當競爭法》第2條作為帝王條款的地位，這樣方能彌補該法所列舉的具體不正當競爭行為之不足，因為司法實踐中可能出現(xiàn)的新情況無法窮盡，不可能一一盡數(shù)，我們只有抓住其最基本最本質(zhì)的特征這一準繩，方能應(yīng)對各種具體狀況，并及時加以規(guī)范和調(diào)整。
在關(guān)于商標反向假冒行為的定性問題上，還有學(xué)者主張商標反向假冒行為屬商標權(quán)濫用，筆者認為值得商榷。商標權(quán)濫用也就是權(quán)利濫用，而對于權(quán)利濫用的禁止屬于民法的基本原則之一。筆者認為，對某一民事行為進行性質(zhì)上的界定，應(yīng)從民法典的子部門法中去尋求根據(jù)與答案，這樣方可得出準確而又具體的結(jié)論，才能更好地理解把握該民事行為的本質(zhì)特征，如果從其觸犯了民法的基本原則來考慮，則得出的是一個上位概念，我們通常只有在民法的子部門法中找不到具體的規(guī)定時才會援引民法的基本原則對其進行定性。商標反向假冒行為誠然屬于商標權(quán)利濫用，但在商標侵權(quán)中已有具體準確的規(guī)定，我們又何必強行將其拉入一個更高更籠統(tǒng)的層次呢，試想又有哪一類非法的民事行為不屬于權(quán)利濫用呢？所以筆者認為不宜將其定性為商標權(quán)利濫用，否則只會將其復(fù)雜化。
三、商標反向假冒行為的法律規(guī)制
通過前文對商標反向假冒行為之表現(xiàn)形式、危害及性質(zhì)的分析論述，可見對其進行規(guī)制的必要性。但是如何對其進行法律規(guī)制，這是法學(xué)界，特別是司法界關(guān)注的問題。
世界各國對于商標反向假冒行為立法基本上表現(xiàn)為兩種模式，一種是將該行為視作商標侵權(quán)而通過商標法作出禁止性規(guī)定。另一種不是從侵犯商標權(quán)角度，而是從禁止不正當競爭的角度來看待商標反向假冒的，它們把禁止商標反向假冒放到不正當競爭法中。另外，《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》也把它看作是一種不正當競爭行為而予以禁止。
我國新修訂的《商標法》已明確地將商標反向假冒行為視作商標侵權(quán)行為，所以對于商標反向假冒行為可以用商標侵權(quán)對其進行規(guī)制。筆者認為除此之外，還應(yīng)該同時適用《反不正當競爭法》對其進行規(guī)制，因為商標反向假冒行為雖直接涉及商標使用的行為，卻又具有很濃的不正當競爭色彩。并且同時使用兩部法律對其進行規(guī)制還有如下原因：一方面《商標法》很難做到對注冊商標進行全面的保護，另一方面由于反不正當競爭保護與商標保護在市場上的必然聯(lián)系，《反不正當競爭法》與《商標法》存在部分規(guī)定交叉與重疊的情況，其中有些是不可避免的，甚至是必要的。有人曾形象地把傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的三項主要法律（專利法、商標法、版權(quán)法）比作三座浮在海面上的冰山，而把《反不正當競爭法》比作在下面托著這三座山的水，《商標法》管不到的假冒商標活動，還可以由《反不正當競爭法》來兜底。所以將商標反向假冒行為同時納入《反不正當競爭法》來規(guī)制以及完善我國的《反不正當競爭法》使之能真正彌補知識產(chǎn)權(quán)法律的不足是很有必要的。
