民法典的現(xiàn)實(shí)意義精選(九篇)
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第1篇：民法典的現(xiàn)實(shí)意義范文
定。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國際私法的立法已突破了原有的模式而被廣泛的規(guī)定于各種民商法典中，并向法典化方向推進(jìn)。
學(xué)科的重點(diǎn)在于它的理論部分，體現(xiàn)在教材上也就是前四章的內(nèi)容。具體而言，國際私法的學(xué)說史、沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)與類型、準(zhǔn)據(jù)法的確定、反致、公共秩序保留等內(nèi)容又是這四章的重點(diǎn)。從第五章開始，屬于國際私法的分論部分，主要解決各種涉外民事關(guān)系的法律適用問題，所以每一章關(guān)于法律適用的部分也很重要。
國際私法在世界范圍內(nèi)是公認(rèn)的一個(gè)獨(dú)立的法律學(xué)科，它主要解決涉外民事關(guān)系中的法律適用問題。各國在國際私法的立法方式上有很大差別，主要有三種方式：法典式、專章專編式以及分散式。瑞士、日本等國是通過法典的形式來規(guī)定國際私法的，即法典式；我國將國際私法的內(nèi)容分別規(guī)定在不同的法典之中，是典型的分散式立法，在民法典、海商法、票據(jù)法、繼承法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法等法律中都有國際私法的有關(guān)規(guī)定。嚴(yán)格來講，說國際私法只是規(guī)定在民法通則中，是不全面的。各國的民商法典中都有分散規(guī)定國際私法的情況。
國際私法是以涉外民事關(guān)系為調(diào)整對(duì)象，以確定外國人民事法律地位為前提，以解決法律沖突為核心，由外國人民事地位規(guī)范、沖突規(guī)范、統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范和國際民事訴訟和仲裁程序規(guī)范所組成的一個(gè)獨(dú)立的法律部門。簡(jiǎn)言之，國際私法就是解決法律沖突問題的法律部門。無論以沖突規(guī)范調(diào)整也好，統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范調(diào)整也好，都是為了解決法律沖突問題。
國際私法的客體主要是法律事實(shí)，包括位于外國的物、發(fā)生在外國的事等等。國際私法調(diào)整的對(duì)象是具有涉外因素的民事關(guān)系，這種民事關(guān)系指涉外的財(cái)產(chǎn)關(guān)系以及與涉外財(cái)產(chǎn)關(guān)系有關(guān)的人身關(guān)系。這種涉外民事關(guān)系具有下列特征：一是涉外性，包括三個(gè)方面：主體涉外，指民事關(guān)系主體一方是外國人；客體涉外，指涉外民事關(guān)系的客于外國；內(nèi)容涉外，指涉外民事關(guān)系的法律事實(shí)或稱作涉外民事關(guān)系的權(quán)利與內(nèi)容發(fā)生在國外。二是廣泛性，指涉外民事關(guān)系不僅指一般意義上的民事關(guān)系，例如涉外婚姻關(guān)系，涉外繼承關(guān)系等，還包括涉外的貨物買賣，貨物運(yùn)輸，貨物保險(xiǎn)，貨款支付，國際投資等經(jīng)濟(jì)關(guān)系。三是國際性，涉外民事關(guān)系是通過不同國家自然人、法人之間的經(jīng)濟(jì)、民事關(guān)系體現(xiàn)出來的，這種關(guān)系表面上現(xiàn)表為自然人法人之間的關(guān)系，實(shí)質(zhì)上這種民事關(guān)系是由國家之間的關(guān)系決定的。國家的對(duì)外政策，國家和國家之間的政治關(guān)系、經(jīng)濟(jì)關(guān)系直接影響不同國家之間自然人法人之間的民事關(guān)系。
國際私法“禁止反言原則”是指在國際經(jīng)濟(jì)交往中，當(dāng)事人之間在簽訂合同時(shí)所做的承諾，以后不能反悔?！敖狗囱栽瓌t”出自于英國的“判例法”，后為美國所接受并予以發(fā)展，現(xiàn)在英美法系國家都以“判例法”、“成文法”的形式對(duì)這一原則做了規(guī)定。大陸法系國家雖然在立法上沒有明確規(guī)定這一原則，但大陸法系國家在立法中所確定的誠實(shí)信用原則中也包含了“禁止反言原則”的合理因素，有的國家把“禁止反言原則”作為國際慣例來適用。
單邊沖突規(guī)范是指沖突規(guī)范的系屬直接指明涉外民事關(guān)系只適用內(nèi)國法或者只適用某一特定的外國法。而雙邊沖突規(guī)范指的是指沖突規(guī)范的系屬并不指明涉外民事關(guān)系適用內(nèi)國法，或者適用外國法，而是指出一個(gè)客觀標(biāo)志或提出一個(gè)法律使用原則，根據(jù)這一客觀標(biāo)志或法律適用原則，結(jié)合涉外民事關(guān)系的事實(shí)情況，確定涉外民事關(guān)系應(yīng)該適用內(nèi)國法，還是適用外國法。舉一個(gè)雙邊沖突規(guī)范的例子：侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。這里面的系屬：侵權(quán)行為地法律，可以是內(nèi)國法，也可以是一個(gè)特定的外國法。所以，可以分解為兩個(gè)系屬分別為內(nèi)國法和一個(gè)特定外國法的單邊沖突規(guī)范。
第2篇：民法典的現(xiàn)實(shí)意義范文
【摘 要 題】法學(xué)與實(shí)踐
【關(guān) 鍵 詞】買賣合同/轉(zhuǎn)……
一、問題的提出
甲和乙訂立房屋買賣合同，甲以約定的價(jià)格將其房屋賣給乙。合同生效后，甲將房屋 移交給乙居住使用，但并未辦理房屋過戶登記手續(xù)。某日下暴雨時(shí)雷電將房屋擊毀，問 此時(shí)房屋的毀損風(fēng)險(xiǎn)由誰承擔(dān)?
《中華人民共和國合同法》(以下簡(jiǎn)稱《合同法》)第142條規(guī)定：“標(biāo)的物毀損、滅失 的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或 者當(dāng)事人另有約定的除外。”有人據(jù)此認(rèn)為，我國立法采取的是“交付主義”，甲將房 屋移交給乙居住使用即為《合同法》第142條所說的“交付”，在房屋交付以后發(fā)生的 毀損風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由買受人乙承擔(dān)。筆者認(rèn)為如此下結(jié)論值得商榷，在這一問題上至少存在以 下兩個(gè)理論問題：第一，關(guān)于“交付”含義的理解；第二，《合同法》立法采取的是否 “交付主義”。
二、《合同法》中“交付”的含義
(一)法律意義上的“交付”
民法理論向來都承認(rèn)，“交付”可分為現(xiàn)實(shí)交付和擬制交付?，F(xiàn)實(shí)交付是指出賣人將 其標(biāo)的物的事實(shí)管領(lǐng)權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人，使標(biāo)的物處于買受人的實(shí)際控制之下，由買受人 直接占有標(biāo)的物。(注：參見江平主編：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大 學(xué)出版社1999年版，第114頁。)現(xiàn)實(shí)交付一般是指具體的、可以轉(zhuǎn)移實(shí)際占有的物品的 交付。擬制交付，是指出賣人將標(biāo)的物的權(quán)利轉(zhuǎn)移給買受人，以替代對(duì)實(shí)物的交付。擬 制交付又分為簡(jiǎn)易交付、指示交付和占有改定。其中，簡(jiǎn)易交付是指在買賣合同訂立前 買受人已經(jīng)實(shí)際占有標(biāo)的物時(shí)，則合同一經(jīng)成立即視為交付完成，此前買受人雖然占有 標(biāo)的物，但不享有所有權(quán)，合同成立時(shí)轉(zhuǎn)移的只是所有權(quán)；指示交付是指在標(biāo)的物由第 三人占有的情況下，出賣人將要求第三人返還標(biāo)的物的請(qǐng)求權(quán)讓與買受人，以此代替標(biāo) 的物的實(shí)際交付，這種返還請(qǐng)求權(quán)正是標(biāo)的物所有權(quán)的體現(xiàn)；占有改定是指買賣合同約 定，買受人取得標(biāo)的物的所有權(quán)，但標(biāo)的物在約定的期間仍由出賣人占有，此種交付中 雖不轉(zhuǎn)移占有，僅轉(zhuǎn)移所有權(quán)，但仍能完成交付?？梢姡谏鲜鋈N擬制交付方式中， 轉(zhuǎn)移的權(quán)利就是標(biāo)的物的所有權(quán)，所謂擬制交付，就是僅轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的交付方式 。既然在法律上擬制交付是用來替代現(xiàn)實(shí)交付的，那么在法律效果上應(yīng)該是等同的。因 此“交付”的法律含義就應(yīng)該包括“轉(zhuǎn)移所有權(quán)”的內(nèi)容，不能將“交付”僅僅理解為 “轉(zhuǎn)移占有”。從某種意義上講，“轉(zhuǎn)移所有權(quán)”對(duì)于交付的意義會(huì)更大于“轉(zhuǎn)移占有 ”，因?yàn)閮H“轉(zhuǎn)移所有權(quán)”而不“轉(zhuǎn)移占有”可以完成交付，但如果僅“轉(zhuǎn)移占有”而 不“轉(zhuǎn)移所有權(quán)”，出賣人的交付義務(wù)就沒有履行完畢，買受人對(duì)標(biāo)的物的占有始終只 是他主占有，沒有達(dá)到買賣合同的目的。有學(xué)者就認(rèn)為：“買賣之交付別樣于借用、租 賃，就在于買賣之交付是所有權(quán)的交付?！?注：張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國 政法大學(xué)出版社2000年版，第778頁。)《合同法》第133條規(guī)定：“標(biāo)的物的所有權(quán)自 標(biāo)的物交付時(shí)轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！北緱l中的“交付” ，不能僅從字面上理解為“轉(zhuǎn)移占有”，還應(yīng)該包括“轉(zhuǎn)移所有權(quán)”的含義。
一般動(dòng)產(chǎn)(指無需進(jìn)行所有權(quán)登記的動(dòng)產(chǎn))所有權(quán)公示方式就是占有，如果沒有特別的 約定，交付、所有權(quán)轉(zhuǎn)移和占有轉(zhuǎn)移是三位一體的。但對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)和大多數(shù)特殊動(dòng)產(chǎn)( 指需要進(jìn)行所有權(quán)登記的動(dòng)產(chǎn))而言，由于我國實(shí)行的是“登記要件主義”，要發(fā)生所 有權(quán)轉(zhuǎn)移的效力，必須辦理所有權(quán)的變更登記手續(xù)，因此在交付的過程中，僅轉(zhuǎn)移標(biāo)的 物的占有并不能完成交付?！逗贤?試擬稿)》第168條第5項(xiàng)規(guī)定：“需要辦理法定手 續(xù)的，以辦完規(guī)定手續(xù)的時(shí)間為交付的時(shí)間。”此后的《合同法(征求意見稿)》第94條 第4項(xiàng)也做出了相同的規(guī)定，但在征求意見的過程中有人提出，由于我國《船舶登記條 例》第5條采取的是“登記對(duì)抗主義”，此外，我國《民用航空法》對(duì)航空器采取的也 是“登記對(duì)抗主義”，僅轉(zhuǎn)移占有就足以轉(zhuǎn)移所有權(quán)，完成交付，只是不能對(duì)抗第三人 而已，為了保持法律體系的一致性，建議刪除這一規(guī)定。該建議在最后表決通過的《合 同法》中被采納。(注：參見孫禮海主編：《＜中華人民共和國合同法＞立法資料選》， 法律出版社1999年版，第95頁。)上述立法資料顯示，《合同法》第133條中所謂的“法 律另有規(guī)定”是指對(duì)船舶和民用航空器的規(guī)定，而有的學(xué)者認(rèn)為是指所有需辦理變更登 記手續(xù)方能轉(zhuǎn)移所有權(quán)的不動(dòng)產(chǎn)和特殊動(dòng)產(chǎn)，(注：參見郭明瑞、王軼：《合同法新論 ·分論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第35頁。)這種理解值得商榷。
動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)是對(duì)合同標(biāo)的物的基本劃分，由于其物理特性和法律特征的不同，在交 易中分別適用不同的規(guī)則，但在沒有區(qū)分的場(chǎng)合，就適用同一規(guī)則?！逗贤ā吩趧?dòng)產(chǎn) 和不動(dòng)產(chǎn)適用不同交易規(guī)則時(shí)是做了明確區(qū)分的，如《合同法》第63條第3項(xiàng)的規(guī)定， 但是，在《合同法》第133條中，法律并未區(qū)分動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，可見二者應(yīng)該適用同一 規(guī)則，即交付、所有權(quán)轉(zhuǎn)移和占有轉(zhuǎn)移是三位一體的，不動(dòng)產(chǎn)的交付必須轉(zhuǎn)移所有權(quán)。 此外，對(duì)動(dòng)產(chǎn)而言，當(dāng)事人可以通過意思自治將“所有權(quán)轉(zhuǎn)移”從交付之中暫時(shí)分離出 去，但對(duì)不動(dòng)產(chǎn)而言，由于登記的效力是法律強(qiáng)制的，當(dāng)事人不能通過意思自治將“所 有權(quán)轉(zhuǎn)移”從交付中分離出去，因此可以說，“所有權(quán)轉(zhuǎn)移”對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的交付更是不可 或缺。在本文開頭所提到的案例中，由于甲只是向乙轉(zhuǎn)移了房屋的占有，沒有辦理所有 權(quán)變更登記手續(xù)，房屋的所有權(quán)沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移，因此甲的交付義務(wù)并沒有履行完畢。
(二)字面意義的“交付”
也許有人會(huì)提出，《合同法》第135條規(guī)定：“出賣人應(yīng)當(dāng)履行向買受人交付標(biāo)的物或 者交付提取貨物的單證，并轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)的義務(wù)。”法律在這里是明確將“交付 ”與“轉(zhuǎn)移所有權(quán)”分開的，可見“交付”并不包括“轉(zhuǎn)移所有權(quán)”的內(nèi)容。筆者認(rèn)為 ，從該條要表達(dá)的立法意圖來看，顯然這里的“交付”只是從其字面含義“轉(zhuǎn)移占有” 來講的，不同于法律意義上的“交付”。如果由于“交付標(biāo)的物”的用詞與《合同法》 第133條相近而無法覺察出其間的差別，那么“交付提取貨物的單證，并轉(zhuǎn)移所有權(quán)” 的用語就很明確地表達(dá)了這層含義，因?yàn)閱渭兊霓D(zhuǎn)移單證的占有，沒有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的行 為是不能完成交付的。例如，在買賣倉儲(chǔ)貨物的交付時(shí)，出賣人僅轉(zhuǎn)移記名倉單的占有 ，不在倉單上作背書，那倉儲(chǔ)貨物肯定是無法完成交付的。這種意義上使用的“交付” 還出現(xiàn)于《合同法》第136條的規(guī)定：“出賣人應(yīng)當(dāng)按照約定或者交易習(xí)慣向買受人交 付提取標(biāo)的物單證以外的有關(guān)單證和資料。”由于在現(xiàn)實(shí)買賣中存在著大量“轉(zhuǎn)移占有 ”與“轉(zhuǎn)移所有權(quán)”相分離的情形，特別是在信用消費(fèi)發(fā)達(dá)的今天，分期付款買賣越來 越普遍，當(dāng)事人大都會(huì)約定買受人支付全部?jī)r(jià)款以前，所有權(quán)不轉(zhuǎn)移，因此，在《合同 法》中對(duì)此專門做出規(guī)定，是有其現(xiàn)實(shí)意義的，只不過在立法的語言表述上，前后未能 保持一致，容易造成理解上的混亂，應(yīng)該引起我們的重視。
(三)“交付”含義差別的原因
由上述分析可知，《合同法》是在雙重意義上使用“交付”一詞的：一種是法律意義 上的“交付”，包括“轉(zhuǎn)移占有”和“轉(zhuǎn)移所有權(quán)”的內(nèi)涵；另一種是字面意義的“交 付”，僅指轉(zhuǎn)移現(xiàn)實(shí)占有。之所以會(huì)出現(xiàn)這種立法上的不協(xié)調(diào)，主要有以下原因：
第一，理論界認(rèn)識(shí)上的混亂。我國的合同法學(xué)者，多年以來對(duì)交付制度的研究大多止 于對(duì)交付時(shí)間、地點(diǎn)、方式等問題的界定，對(duì)交付的含義本身關(guān)注得較少。一方面將交 付分為現(xiàn)實(shí)交付和擬制交付，把二者的法律效果等同，從而間接地承認(rèn)了交付包括“轉(zhuǎn) 移所有權(quán)”的內(nèi)涵，另一方面又在一般情況下把“交付”與“現(xiàn)實(shí)交付”等同起來，( 注：參見裴麗萍主編：《合同法法理與適用重述》，中國檢察出版社1999年版，第291 頁，第308頁。)然而現(xiàn)實(shí)交付只適用于一般動(dòng)產(chǎn)的交付，這種交付中“所有權(quán)轉(zhuǎn)移”的 觀念，極易被“占有轉(zhuǎn)移”這一表面現(xiàn)象所掩蓋，如此使用的“交付”就只剩下“占有 轉(zhuǎn)移”這一字面含義。由于現(xiàn)實(shí)中絕大多數(shù)的買賣都是一般動(dòng)產(chǎn)買賣，這樣就更加容易 僅從字面含義上來使用“交付”。當(dāng)然，也有學(xué)者明確將“交付”的含義僅界定為“轉(zhuǎn) 移標(biāo)的物的占有”，但在其下文中卻認(rèn)為，“簡(jiǎn)易交付僅適用于無需辦理特定手續(xù)的動(dòng) 產(chǎn)，不動(dòng)產(chǎn)一般不適用?！?注：石靜遐：《買賣合同》，中國法制出版社1999年版， 第83-93頁。)既然承認(rèn)“交付”僅指占有轉(zhuǎn)移，那么在簡(jiǎn)易交付的情況下，買受人對(duì)不 動(dòng)產(chǎn)的占有由“他主占有”變?yōu)椤白灾髡加小?，占有在觀念上已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)移，當(dāng)然屬于 交付，為何將其排除在簡(jiǎn)易交付的適用范圍之外呢?就是因?yàn)閷?duì)于不動(dòng)產(chǎn)而言，僅轉(zhuǎn)移 占有并不能完成交付，還需要辦理所有權(quán)的變更手續(xù)，“交付”本身是包括“轉(zhuǎn)移所有 權(quán)”的內(nèi)涵的。可見，試圖將“轉(zhuǎn)移所有權(quán)”的內(nèi)涵從“交付”的含義中剝離出去，在 理論上是無法自圓其說的。
第二，立法技術(shù)上指導(dǎo)思想的沖突。在成文法的立法用語問題上，向來有兩種主張： 一種是平民主義的，主張法律的用語應(yīng)該通俗易懂，能為社會(huì)一般公眾所理解，這種主 張以《法國民法典》為代表，一直為我國傳統(tǒng)立法所遵循；另一種是學(xué)術(shù)主義的，認(rèn)為 立法應(yīng)該是學(xué)術(shù)的結(jié)晶，為了語言的簡(jiǎn)潔，在立法表述上應(yīng)該采納法律術(shù)語，這種主張 以《德國民法典》為代表，是我國學(xué)者們所提倡的。學(xué)術(shù)主義的立法成果，只有通過專 業(yè)訓(xùn)練的學(xué)者型司法人員才能將其準(zhǔn)確應(yīng)用于實(shí)踐，而我國司法人員的整體素質(zhì)不高， 尚不能達(dá)到這一要求。因此，在《合同法》的起草過程中，仍然沿襲了傳統(tǒng)的平民主義 表述方式，但由于學(xué)術(shù)界的廣泛介入和影響，在傳統(tǒng)的平民主義的立法中留下了大量學(xué) 術(shù)主義的痕跡，交付在用語上的雙重含義就是一例。本來，專業(yè)術(shù)語的意義就在于將復(fù) 雜的特定含義用簡(jiǎn)練的語言表達(dá)，使得學(xué)者們?cè)诮涣鲿r(shí)能便捷而準(zhǔn)確地進(jìn)行表述和探討 ，但是由于語言的有限性和表達(dá)內(nèi)容的無限性，難免會(huì)有同一詞語作為專業(yè)用語和一般 用語含義上的區(qū)別，比如同一個(gè)英語單詞，在普通英語中和法律英語中的含義可能會(huì)截 然不同。從這個(gè)角度來看，《合同法》中用語上的混亂是不可避免的。但是既然出現(xiàn)了 混亂，那么作為學(xué)者就應(yīng)該對(duì)此予以澄清，為司法實(shí)踐提供參考。
綜上所述，法律上“交付”的含義中“轉(zhuǎn)移所有權(quán)”的內(nèi)涵是不容忽視的，將“交付 ”僅理解為“轉(zhuǎn)移占有”是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹?/p>
三、風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的“所有權(quán)主義”和“交付主義”
一般認(rèn)為，交付有三點(diǎn)法律意義：第一，確定標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移；第二，確定標(biāo)的 物風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移；第三，確定標(biāo)的物孳息的歸屬。(注：參見陳小君主編：《合同法新制 度研究與適用》，珠海出版社1999年版，第344頁，第46頁。)由于交付本身就含有“轉(zhuǎn) 移所有權(quán)”的內(nèi)容，在認(rèn)定交付的同時(shí)，當(dāng)然就確定所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。那么對(duì)于標(biāo)的物的 風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移來說，交付是否具有決定意義呢?標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的轉(zhuǎn)移在學(xué)術(shù)界有許多不同 的看法，通行的觀點(diǎn)把各國的立法分為“所有權(quán)主義”和“交付主義”兩種。所謂“所 有權(quán)主義”，是指買賣合同標(biāo)的物的風(fēng)險(xiǎn)由所有權(quán)人負(fù)擔(dān)，以所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時(shí)間為風(fēng)險(xiǎn) 轉(zhuǎn)移的時(shí)間，無論實(shí)際占有是否轉(zhuǎn)移，此種立法以法國、英國為代表。所謂“交付主義 ”，是指標(biāo)的物的風(fēng)險(xiǎn)由占有人負(fù)擔(dān)，以標(biāo)的物實(shí)際占有的轉(zhuǎn)移作為風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的標(biāo)志， 而不論標(biāo)的物的所有權(quán)在何時(shí)轉(zhuǎn)移(顯然此處的“交付”是指轉(zhuǎn)移占有)，此種立法以德 國、美國為代表。(注：參見王家福主編：《中國民法學(xué)·民法債權(quán)》，法律出版社199 1年版，第633-634頁，第634頁。)被認(rèn)為代表了國際立法趨勢(shì)的《聯(lián)合國國際貨物銷售 合同公約》也采納了“交付主義”。下面筆者以法國、德國和《聯(lián)合國國際貨物銷售合 同公約》為例，對(duì)“所有權(quán)主義”和“交付主義”試做分析。
(一)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的立法比較
1.法國?！斗▏穹ǖ洹返?138條第2款一般被認(rèn)為是法國采取“所有權(quán)主義”的依據(jù) 。尹田先生在其著作《法國合同法》中將該款翻譯為：“自物件應(yīng)交付之日起，即使尚 未現(xiàn)實(shí)移交，債權(quán)人即成為所有人，并負(fù)擔(dān)該物件受損的風(fēng)險(xiǎn)，但如交付人遲延交付， 物件受損的風(fēng)險(xiǎn)由交付人負(fù)擔(dān)?！?注：尹田：《法國合同法》，法律出版社1995年版 ，第358頁。)羅結(jié)珍先生在其翻譯的《法國民法典》中將該款翻譯為：“交付標(biāo)的物之 債，自標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)交付之時(shí)起，使債權(quán)人成為物之所有人并由其負(fù)擔(dān)物之風(fēng)險(xiǎn)，即使尚 未實(shí)際進(jìn)行物之移交，亦同；但是，債務(wù)人如已受到移交催告，不在此限；在此場(chǎng)合， 物之風(fēng)險(xiǎn)仍由債務(wù)人承擔(dān)?！?注：《法國民法典》，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社1999 年版，第288頁。)在上述兩個(gè)不同的版本中，均將“交付”與“移交”作了明確的區(qū)別 。由此可見，作為“轉(zhuǎn)移占有”的“移交”與“交付”的含義是不同的，羅結(jié)珍先生的 譯本表現(xiàn)得更為明顯。自標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)交付之時(shí)起，債務(wù)人沒有向債權(quán)人轉(zhuǎn)移占有，不外 乎三種情況：第一是占有改定，第二是指示交付，第三是遲延交付。該款的但書中已經(jīng) 明確排除了遲延交付轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的可能，可見該款前面規(guī)定“即使尚未實(shí)際進(jìn)行物之移交 ，亦同”指的就是占有改定和指示交付，這兩種交付方式均是轉(zhuǎn)移所有權(quán)的擬制交付方 式。那么，自應(yīng)當(dāng)交付之時(shí)起，債權(quán)人負(fù)擔(dān)物之風(fēng)險(xiǎn)的條件就是債務(wù)人轉(zhuǎn)移物之所有權(quán) 給債權(quán)人，而要滿足這一條件，需債務(wù)人履行交付義務(wù)，因此，《法國民法典》中的“ 交付”是包括“轉(zhuǎn)移所有權(quán)”的內(nèi)涵的。事實(shí)上，《法國民法典》第1604條已經(jīng)明確規(guī) 定：“交付是指將賣出物的所有權(quán)及占有轉(zhuǎn)移給買受人?！?/p>
2.德國。一般認(rèn)為德國采取“交付主義”的依據(jù)是《德國民法典》第446條。該條規(guī)定 ：“自出賣的物交付時(shí)起，意外滅失和意外減損的風(fēng)險(xiǎn)移轉(zhuǎn)于買受人。自交付時(shí)起，物 的收益歸屬于買受人，物的負(fù)擔(dān)也由其承擔(dān)?！逼鋵?shí)上述規(guī)定只是《德國民法典》第44 6條的第1款，其第2款規(guī)定：“土地或者注冊(cè)的船舶或者建造中的船舶的買受人，在交 付前已在土地登記簿、船舶登記簿或者造船登記簿中登記為所有權(quán)人的，前款規(guī)定的效 力自登記時(shí)起生效?！?注：《德國民法典》，鄭沖、賈紅梅譯，法律出版社1999年版 ，第96頁。)這一譯本中的“交付”，顯然僅指“轉(zhuǎn)移占有”。由于《德國民法典》沒 有像《法國民法典》那樣對(duì)交付的法律含義做出專門的界定，那么我國學(xué)者在翻譯時(shí)如 果沒有注意到“交付”的雙重含義及其區(qū)別，極有可能將“轉(zhuǎn)移占有”翻譯為“交付” 。由于筆者德語水平有限，這一猜想只能作為疑問提出，待有識(shí)之士考證。(注：據(jù)在 德國留學(xué)的朋友告知，《德國民法典》第446條“交付”所用的是“uebergabe”，其動(dòng) 詞為“uebergeben”，漢語解釋為“遞交，移交，交付”，在德語中有“轉(zhuǎn)移所有權(quán)” 的含義。)如果單從第1款來看，確實(shí)可以說《德國民法典》采取的是“交付主義”，但 結(jié)合該法典的其他條文來分析，這一結(jié)論恐怕就值得商榷了?！兜聡穹ǖ洹返?46條 第2款列舉的三類標(biāo)的物在德國法上屬于需要辦理登記手續(xù)的標(biāo)的物，對(duì)于這三類標(biāo)的 物，即使沒有實(shí)際轉(zhuǎn)移占有，但只要進(jìn)行了所有權(quán)的變更登記，風(fēng)險(xiǎn)自登記時(shí)起就發(fā)生 轉(zhuǎn)移，而德國在登記的效力上采取的是“登記要件主義”，(注：參見陳華彬：《物權(quán) 法原理》，國家行政學(xué)院出版社1998年版，第164頁。)對(duì)于需要辦理登記的標(biāo)的物，所 有權(quán)轉(zhuǎn)移必須辦理變更登記，因此《德國民法典》第446條第2款事實(shí)上規(guī)定的是由所有 權(quán)人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，風(fēng)險(xiǎn)隨所有權(quán)轉(zhuǎn)移。由于《德國民法典》第446條第2款并不是以但書形 式出現(xiàn)的，而是與第1款并列的，因此可以斷定第1款是適用于無需辦理登記的標(biāo)的物的 風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移。在《德國民法典》中，對(duì)于無需辦理登記的標(biāo)的物，其所有權(quán)轉(zhuǎn)移和占有轉(zhuǎn) 移是同時(shí)發(fā)生的，所以，雖然從外表上看是風(fēng)險(xiǎn)隨占有轉(zhuǎn)移，但實(shí)質(zhì)上風(fēng)險(xiǎn)是與所有權(quán) 相伴隨的。只有這樣理解，第1款和第2款才能在立法思想上保持一致，第446條才能成 為一個(gè)協(xié)調(diào)的整體。因此，筆者認(rèn)為，《德國民法典》在買賣合同標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移問題 上采取的不是“交付主義”，而是“所有權(quán)主義”。
第3篇：民法典的現(xiàn)實(shí)意義范文
論文關(guān)鍵詞 無因管理 理論基礎(chǔ) 價(jià)值
在大陸法系國家，無因管理是債法具有重要地位的原因之一。一般認(rèn)為，無因管理是指“無法律上之義務(wù)而為他人管理其事務(wù)”的行為。無因管理是以直接形成一種法定之債為途徑，并在當(dāng)事人之間產(chǎn)生相互的訴權(quán)的法律體系。正如產(chǎn)生其他法定之債的原因，如不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為等相同，無因管理必須有一個(gè)非常嚴(yán)謹(jǐn)?shù)亩x與明確的范圍。
一、無因管理制度的來源
無因管理的規(guī)定在法律中出現(xiàn)最早的記載位于羅馬法。對(duì)于關(guān)債的規(guī)定，優(yōu)士丁尼在《民法大全》將其劃分為：契約、私犯、準(zhǔn)契約與準(zhǔn)私犯四類。其中的準(zhǔn)契約是指那些非從契約產(chǎn)生，但與契約十分相似的債。羅馬法中的準(zhǔn)契約之債主要處理關(guān)于無因管理、不當(dāng)?shù)美?、監(jiān)護(hù)與保佐、繼承、共有、服務(wù)單位對(duì)旅客攜帶物品與海損方面的問題。
大陸法系各國均繼受了羅馬法中的這一制度，將無因管理納入到其民法制度中。法國法上的無因管理承襲羅馬法，其內(nèi)涵與羅馬法保一致，也稱作事務(wù)管理，屬于準(zhǔn)契約的一種。早期法國法的無因管理的范圍非常廣泛，包括了本應(yīng)該屬于不當(dāng)?shù)美膬?nèi)容。而同屬大陸法系的《德國民法典》則拋棄了準(zhǔn)契約的概念，將無因管理和不當(dāng)?shù)美?guī)定為兩種不同債的發(fā)生原因，將無因管理作為債的獨(dú)立發(fā)生依據(jù)而進(jìn)行了專門規(guī)定。隨后的《瑞士民法典》雖然沒有超脫德國的模式，但在《日本民法典》中，卻已經(jīng)將無因管理作為一種獨(dú)立的法定之債，至此確立了無因管理在債法中的獨(dú)立地位。
二、無因管理制度的歷史演變
（一）準(zhǔn)契約理論
“準(zhǔn)契約”是羅馬法首創(chuàng)的概念，是除契約、侵權(quán)行為等以外的債的發(fā)生原因。即指未得到當(dāng)事人的同意而基于一方自愿的行為或其他法律事實(shí)，實(shí)際發(fā)生與締結(jié)契約的同一效果，因此羅馬法上的準(zhǔn)契約外延廣泛。但在法國法中，這二者的范圍界定是十分模糊的，大多數(shù)時(shí)準(zhǔn)契約所指的行為是包含了部分不當(dāng)?shù)美麅?nèi)容的無因管理行為。
準(zhǔn)契約學(xué)說在今天的大陸法系國家已經(jīng)鮮少有人使用，原因不僅在于準(zhǔn)契約語意范圍本身的不確定性，還因?yàn)閷o因管理視為一個(gè)準(zhǔn)契約既不合理，也不公平，畢竟，在管理人基于管理意思而為擅自為管理行為的情況下，管理人與本人之間并不存在合同。管理人的管理意圖與契約關(guān)系中當(dāng)事人合意有著根本的區(qū)別，他所承擔(dān)的義務(wù)也絕非因?yàn)楣芾硪鈭D而產(chǎn)生的。正因如此，現(xiàn)代學(xué)界的通說為無因管理是法定之債是一種獨(dú)立的債的發(fā)生原因。
（二）法定債務(wù)理論
現(xiàn)論認(rèn)為，無因管理之債屬于事實(shí)行為，而非民事法律行為。也就是說，有無管理意思并非無因管理的必備要素，也無需管理者以某種明確的，旨在設(shè)立某種民事法律關(guān)系的意圖來實(shí)施管理行為。無因管理之債的權(quán)利義務(wù)是因法律直接規(guī)定而產(chǎn)生的，并非出于雙方合意，與意定之債也完全不同。
無論是在德國、瑞士、日本還是在我國，無因管理之債的效力都由制定法作出明確的規(guī)定，因此，認(rèn)定無因管理之債的理論基礎(chǔ)在于法律的規(guī)定基本已成定局。其唯一的不足僅在于，它雖然說明了管理人與本人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是由法律規(guī)定的，但并未明確法律為什么規(guī)定這種債權(quán)債務(wù)關(guān)系。正因如此，對(duì)于無因管理制度建設(shè)理由的探尋，又將理論導(dǎo)向了新的領(lǐng)域。
（三）利他主義理論
這是迄今為止影響最大，得到廣泛認(rèn)同的無因管理的理論基礎(chǔ)。德法兩國有學(xué)者認(rèn)為無因管理制度是一種道義上的責(zé)任，是人類的道德觀促使的一種互助行為在法律上衍生而出的表現(xiàn)。對(duì)于這種行為在宏觀的意義上給予肯定與褒獎(jiǎng)——這種傾向體現(xiàn)在法律意義上，就是所謂的“利他主義”學(xué)說。
長期以來，對(duì)利他主義的反對(duì)聲音主要集中在講道德納入法律考量范圍的必要性之中，無因管理盡管只是一種道義上的責(zé)任，但如果因?yàn)檫@點(diǎn)就反對(duì)將其列入法律之中，則會(huì)割裂道德與法律的關(guān)聯(lián)。隨著社會(huì)發(fā)展，很多道德內(nèi)容已經(jīng)逐漸被囊括進(jìn)法律之中，無因管理也正是在這個(gè)進(jìn)程中被納入法律的范圍內(nèi)的。在今天，無因管理制度在很多方面發(fā)揮著它的功能，除了鼓勵(lì)社會(huì)互助外，還有禁止干涉他人事物，這在個(gè)人與社會(huì)之間尋求到了一個(gè)良好的平衡點(diǎn)。
（四）不公平犧牲理論
除了利他主義說之外，還有“不公平犧牲說”可以作為無因管理的理論根據(jù)。根據(jù)這一學(xué)說，被管理人應(yīng)該償還或補(bǔ)償被管理人的勞動(dòng)與支出。根據(jù)這種觀點(diǎn)，無因管理管理人為管理時(shí)所支出的一切報(bào)酬都可以向本人請(qǐng)求支付，無論這種管理是適法，或者是否給本人帶來了利益，其均有權(quán)利享有求償請(qǐng)求權(quán)。
本理論相對(duì)于利他主義理論來說，更好的解釋了為什么要返還管理人以必要費(fèi)用。管理人為了本人的利益而進(jìn)行管理，造成了管理人的不公平的犧牲，至少應(yīng)給予管理人以基本的費(fèi)用償還。但同時(shí)也不得不看到，本理論在保護(hù)了管理人利益的同時(shí)，不可避免的忽視了本人利益的保護(hù)。因此，當(dāng)管理人做出有違本人利益的管理時(shí)，不公平犧牲理論必須要結(jié)合利他主義理論使用。
三、無因管理的制度價(jià)值及法律地位
（一）無因管理的制度價(jià)值
無因管理制度在大陸法系發(fā)展到今天，其制度價(jià)值與羅馬法相比已經(jīng)有了很大的區(qū)別。羅馬法上的無因管理是在特定歷史條件下產(chǎn)生的，管理臨時(shí)離家之人的事務(wù)在很大程度上是戰(zhàn)爭(zhēng)引發(fā)的一種社會(huì)需要。因此無因管理是為滿足被管理人的需要、維護(hù)被管理人的利益而產(chǎn)生的，起初只賦予被管理人以訴權(quán)，管理人的相對(duì)訴權(quán)是后來被確立的。實(shí)際上仍然是維護(hù)被管理人的利益?，F(xiàn)代民法典的無因管理制度以管理人的請(qǐng)求權(quán)為中心，強(qiáng)調(diào)管理人行為的正義性和適法性。從現(xiàn)代民法私權(quán)神圣，從意思自治和責(zé)任自負(fù)的理念來看，“任何人只能被他所同意的義務(wù)所約束”，未經(jīng)要求擅自干涉他人事務(wù)，應(yīng)由行為人自己承擔(dān)后果，被管理人不應(yīng)因此負(fù)擔(dān)任何義務(wù)。但無因管理制度以利他主義為出發(fā)點(diǎn)，不但承認(rèn)這種干涉的正當(dāng)性，更賦予為他人利益行事的管理人以請(qǐng)求權(quán)，允許其向被管理人索回支出的費(fèi)用，目的是鼓勵(lì)社會(huì)互助，以維護(hù)社會(huì)利益。這是今天為立法和學(xué)理所公認(rèn)的無因管理制度的價(jià)值所在。
如何協(xié)調(diào)管理人與本人之間的利益均衡，是無因管理制度需要解決的最大問題。首先，就無因管理制度的立法指導(dǎo)思想而言。創(chuàng)設(shè)無因管理制度的最初動(dòng)機(jī)，是為了更為有效地保護(hù)本人的利益，進(jìn)而寓有符合社會(huì)利益之意。權(quán)衡雙方的利益，應(yīng)該更加著眼于管理人的利益保護(hù)，使其擺脫負(fù)擔(dān)，解除管理時(shí)的后顧之憂，并最終更好的保護(hù)其的利益。其次，就無因管理制度的規(guī)范功能而言，通過法律手段保護(hù)也是必要的。無因管理本是一個(gè)道德范疇，但既然法律將其規(guī)定為一個(gè)制度，就有必要從雙方面對(duì)其同時(shí)進(jìn)行規(guī)制，以達(dá)到調(diào)試社會(huì)關(guān)系的目的。最后，創(chuàng)設(shè)無因管理制度時(shí)，應(yīng)該合理平衡管理人與被管理人之間的雙重利益，進(jìn)而鼓勵(lì)人們?nèi)?shí)施符合道德標(biāo)準(zhǔn)的管理行為，這將對(duì)此制度的合理創(chuàng)設(shè)便有著深遠(yuǎn)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)意義。
無因管理不單純是一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，從更廣泛的意義講，它是一種催動(dòng)社會(huì)公益，指引社會(huì)政策的價(jià)值取向。無因管理制度的價(jià)值，從規(guī)范社會(huì)秩序的意義上來說，是在引領(lǐng)一種社會(huì)團(tuán)結(jié)與救助危難的觀念。社會(huì)的秩序與穩(wěn)定，最終將細(xì)化為對(duì)每個(gè)人利益的保護(hù)。無因管理制度鼓勵(lì)社會(huì)互助，激勵(lì)人們的道德情操，強(qiáng)化從困境中挽救他人的社會(huì)觀念，最終在整個(gè)社會(huì)普及一種自覺救助他人的風(fēng)尚，最終保護(hù)了意思自治與社會(huì)成員的個(gè)體利益。
（二）無因管理制度在法律中的定位
無因管理在法律中的定位，包括以下兩方面的含義。第一是在法學(xué)研究中的定位，第二是在實(shí)體民法典中的定位。法學(xué)研究中的定位將是法典規(guī)定的基礎(chǔ)，主要考慮對(duì)無因管理制度的定性問題，要么按照傳統(tǒng)理論上的準(zhǔn)契約來定位，要么將其作為與合同、不當(dāng)?shù)美颓謾?quán)行為并列的，債的發(fā)生依據(jù)之一。在實(shí)際的立法規(guī)定上，爭(zhēng)議主要圍繞著無因管理制度應(yīng)該細(xì)化到何處——即，應(yīng)該放置在民法典的哪個(gè)位置上。關(guān)于前者，目前理論界的爭(zhēng)議并不大，現(xiàn)代以后，無因管理制度是債的發(fā)生原因之一，這已經(jīng)是普遍的定論。但后一方面的問題，至今仍然存在很大的爭(zhēng)議。
第4篇：民法典的現(xiàn)實(shí)意義范文
中圖分類號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.06.342
仔細(xì)研讀了“民法通則、人格權(quán)法專家建議稿‘中國民法學(xué)研究會(huì)特別貢獻(xiàn)獎(jiǎng)’獲獎(jiǎng)?wù)哔Y料”（以下簡(jiǎn)稱資料）這一資料后發(fā)現(xiàn)這份資料最大的爭(zhēng)議可能是人格權(quán)是否單獨(dú)成編的問題，但是鑒于個(gè)人知識(shí)的積累不夠的原因沒有去討論關(guān)于人格權(quán)編的問題，只是認(rèn)真研讀了王利民教授和梁彗星教授對(duì)于這個(gè)問題的觀點(diǎn)的文章，感覺受益匪淺，在以后隨著自己的民法知識(shí)逐漸深厚之后一定好好研究關(guān)于人格權(quán)編的問題。這篇文章我主要研究的是我國現(xiàn)行民法通則第七章規(guī)定的訴訟時(shí)效制度中的普通訴訟時(shí)效問題，最終焦點(diǎn)在于訴訟時(shí)效的時(shí)間應(yīng)該多長最適合？是現(xiàn)行民法通則規(guī)定的2年還是建議稿中指出的3年或者是更長？接下來我將對(duì)于這個(gè)問題展開論述。
一、民事訴訟時(shí)效制度的概念和種類
（一）概念
訴訟時(shí)效，是指權(quán)利人請(qǐng)求人民法院依強(qiáng)制程序保護(hù)其合法權(quán)益提起訴訟的法定有效期限。法律上關(guān)于訴訟時(shí)效的規(guī)定，屬于法律的強(qiáng)制性規(guī)定，不允許當(dāng)事人通過約定排除適用。根據(jù)最高人民法院頒布的《關(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度若干問題的規(guī)定》（簡(jiǎn)稱《訴訟時(shí)效規(guī)定》）第2條的規(guī)定，當(dāng)事人違反法律規(guī)定，約定延長或者縮短訴訟時(shí)效期間、預(yù)先放棄訴訟時(shí)效利益的，人民法院不予認(rèn)可。
（二）訴訟時(shí)效的種類
1.普通訴訟時(shí)效：普通訴訟時(shí)效也稱一般訴訟時(shí)效，是指由民法典規(guī)定的統(tǒng)一時(shí)效期間的訴訟時(shí)效。我國在1986年通過的《中華人民共和國民法通則》即我國現(xiàn)行民法通則第七章對(duì)訴訟時(shí)效制度做了專章規(guī)定，并且對(duì)于在第135條對(duì)于普通訴訟時(shí)效做出了規(guī)定：“向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效為2年，法律另有規(guī)定的除外。
2.特殊訴訟時(shí)效：特殊訴訟時(shí)效指由民事基本法或者特別法就某特別民事法律關(guān)系規(guī)定的短于或者長于普通訴訟時(shí)效期間的時(shí)效。
3.長期訴訟時(shí)效：長期訴訟時(shí)效即訴訟時(shí)效期間長于普通訴訟時(shí)效的時(shí)效。
4.最長訴訟時(shí)效：最長訴訟時(shí)效相當(dāng)于一個(gè)最長保護(hù)期限，自權(quán)利被侵害之日起二十年，超過二十年的人民法院不予保護(hù)，最長訴訟時(shí)效可以延長，但是不可以中止、中斷。
二、訴訟時(shí)效的效力
訴訟時(shí)效的效力就是指訴訟時(shí)效屆滿所產(chǎn)生的法律效果。根據(jù)我國《民法通則》第135條、第138條的規(guī)定，訴訟時(shí)效的法律后果主要表現(xiàn)為：
1.訴訟時(shí)效期間屆滿，義務(wù)人對(duì)于權(quán)利人會(huì)產(chǎn)生抗辯權(quán)。
2.訴訟時(shí)效期間屆滿，權(quán)利人的權(quán)利轉(zhuǎn)化為沒有法律強(qiáng)有力保護(hù)的自然權(quán)利，但是同時(shí)權(quán)利人的實(shí)體權(quán)利也不會(huì)消滅。
3.對(duì)于債權(quán)而言，訴訟時(shí)效期間屆滿，債權(quán)人的債權(quán)將失去法律的保護(hù)，基于債權(quán)而產(chǎn)生的從權(quán)利由于其自身的從屬性，所以，其從權(quán)利也無法得到法律的保護(hù)。
三、現(xiàn)行民法通則的訴訟時(shí)效期間規(guī)定與資料中規(guī)定之比較
在民法通則、人格權(quán)法專家建議稿及“中國民法學(xué)研究會(huì)特別貢獻(xiàn)獎(jiǎng)”獲獎(jiǎng)?wù)哔Y料中的第八章對(duì)于訴訟時(shí)效和期間問題做了規(guī)定，在第182條“普通訴訟時(shí)效期間以及起算”中對(duì)于普通訴訟時(shí)效做了規(guī)定“訴訟時(shí)效期間為3年，法律另有規(guī)定的除外”從這一條文得出，民法通則、人格權(quán)法專家建議稿中對(duì)于普通訴訟時(shí)效的規(guī)定為3年，我國現(xiàn)行民法通則的規(guī)定是2年，這是民法通則、人格權(quán)法專家建議稿與現(xiàn)行民法通則規(guī)定的不同，也是許多學(xué)者關(guān)注討論的地方，但是，兩者對(duì)于訴訟時(shí)效期間的起算點(diǎn)都是相同的，訴訟時(shí)效從權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)益受到侵害以及侵害人之日起來時(shí)起算，但是對(duì)于這個(gè)規(guī)定并不普遍適用的，對(duì)于此同時(shí)規(guī)定了例外情況即法律另有規(guī)定的除外。在我國民法學(xué)界和實(shí)務(wù)界的專家學(xué)者們一致認(rèn)為普通訴訟時(shí)效為2年太短，王衛(wèi)國教授特別提到2002年有個(gè)統(tǒng)計(jì)，僅因?yàn)槊穹ㄍ▌t規(guī)定的訴訟時(shí)效期間（兩年）太短，就使銀行、金融機(jī)構(gòu)損失3千多億人民幣，這些數(shù)據(jù)的提出，足以看出我國普通訴訟時(shí)效期間過短問題已經(jīng)對(duì)我們的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活造成了嚴(yán)重的影響，所以改變?cè)V訟時(shí)效期間期間問題已十分迫切，但是，對(duì)于普通訴訟時(shí)效期間的規(guī)定具體應(yīng)該為多少目前還沒有定論，到底是應(yīng)該改為3年呢？還是保持原有的2年不變，甚至是改為更長的時(shí)間呢，這是一個(gè)值得深入思考、討論的問題，這一問題的解決對(duì)于我國制定科學(xué)合理的民法通則意義非凡。
四、世界其他國家訴訟時(shí)效期間與我國規(guī)定的比較
我國的訴訟時(shí)效制度自確定生效已有二十年的時(shí)光，在這二十年里對(duì)于普通訴訟時(shí)效期間一直沒有改變一直沿用這1984年《民法通則》中規(guī)定的2年，在這二十年民法理論與實(shí)踐的發(fā)展過程中對(duì)于我們重新審視和反思這一制度的合理性和實(shí)效性有著重要的意義。同時(shí)，鑒于我國民法理論的發(fā)展較國外一些國家相比較為緩慢，對(duì)比世界其他國家普通訴訟時(shí)效期間與我國的規(guī)定對(duì)于我國民法理論的發(fā)展意義重大。在我國目前的法律理論的研究中，許多學(xué)者在對(duì)于我國法律理論與外國法律理論對(duì)比時(shí)通常會(huì)對(duì)比我國1984年制定的《民法通則》與2002年修改之后的《德國民法典》，對(duì)比二者關(guān)于訴訟時(shí)效期間的規(guī)定，我國采用2年德國采用3年。加上起算時(shí)間的限制采用“從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之日起開始起算”而《日本民法典》、《意大利民法典》和我國臺(tái)灣地區(qū)的“民法”以及2002年修改之前的《德國民法典》采用的普通訴訟時(shí)效都相對(duì)比較長，分別是日本采用10年、意大利采用10年、臺(tái)灣地區(qū)采用15年、2002年修改之前的《德國民法典》采用30年，《法國民法典》一直采用30年的訴訟時(shí)效。由此可以看出，世界各國由于各國國內(nèi)的民事法律發(fā)展?fàn)顩r不同和受其他國家影響程度不同，對(duì)于普通訴訟時(shí)效期間的規(guī)定有很大不同，我國制定民法通則時(shí)由于當(dāng)時(shí)國際關(guān)系的影響，所以受德國、法國等國家的影響較小，相反，受前蘇聯(lián)的影響較大，所以我國民法通則對(duì)于普通訴訟時(shí)效期間的規(guī)定與前蘇聯(lián)很相似為2年。
目前，對(duì)我國1984年《民法通則》制定以來一直沿用的2年普通訴訟時(shí)效期間是否合理還存在著爭(zhēng)議，學(xué)者們紛紛提出了批評(píng)意見和建議。有些學(xué)者認(rèn)為2年的訴訟時(shí)效期間過于短暫，不利于保護(hù)權(quán)利人實(shí)現(xiàn)自己的利益，應(yīng)當(dāng)予以延長。有學(xué)長認(rèn)為應(yīng)該將期間定為3年，學(xué)習(xí)2002年修改后的德國民法典的規(guī)定采用3年，將訴訟時(shí)效延長1年有利于保護(hù)權(quán)利人利益的實(shí)現(xiàn)，提升社會(huì)和諧度。
隨著世界經(jīng)濟(jì)往來日益頻繁，國家間貿(mào)易交易的需要，我國在普通訴訟時(shí)效期間時(shí)不僅要考慮國內(nèi)因素，還要充分考慮國際因素的影響，所以，有的學(xué)者基于國際國際經(jīng)濟(jì)的考慮提出建議將我國普通訴訟時(shí)效期間改為5年或者10年，并且在個(gè)案中根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)予以改變，適用不同的訴訟時(shí)效期間，因此，我國在未來的民法典中應(yīng)將普通訴訟時(shí)效期間規(guī)定為多長適宜，值得深入探討。
五、對(duì)于普通訴訟時(shí)效期間時(shí)長規(guī)定的借鑒
我國《民法通則》自制定生效以來已有20多年的時(shí)間，20多年的司法實(shí)踐以及立法經(jīng)驗(yàn)慢慢豐富，再回過頭反思我們民法通則對(duì)于普通訴訟時(shí)效期間的規(guī)定就會(huì)發(fā)現(xiàn)2年的普通訴訟時(shí)效期間確實(shí)確實(shí)有些倉促?；仡櫭穹ㄖ贫〞r(shí)的時(shí)代特點(diǎn)和當(dāng)時(shí)我國國際關(guān)系的特點(diǎn)來看，20世紀(jì)80年代的中國立法制度相對(duì)于世界有些國家較為落后，國際外交關(guān)系也并不成熟，當(dāng)時(shí)的中國立法受前蘇聯(lián)的民事立法的影響較大，比較重視促使人們盡快形式權(quán)利，權(quán)利人怠于行使權(quán)利的后果就是其權(quán)利轉(zhuǎn)化為自然權(quán)利，從而就會(huì)喪失來自法律上的強(qiáng)有力的保護(hù)。另外從我國歷史傳統(tǒng)追根溯源，中華民族向來是愛好和諧的民族，無訟、少訟、止訟的思想意思根植于廣大人民的內(nèi)心，由于“和為貴”思想的影響，權(quán)利人及時(shí)行使權(quán)利的意識(shí)淡薄，對(duì)于訴訟時(shí)效期間更是甚少適用，從社會(huì)公序良俗角度來說，追求和諧、崇尚無訟，未必是壞事，尤其是對(duì)于社會(huì)生活中遇到的一些非重要的小事，打官司更是勞民傷財(cái)之舉，而且會(huì)破壞當(dāng)事人之間本來和諧相處的關(guān)系。但是我國社會(huì)中目前面臨最嚴(yán)峻的問題莫過于我國大部分老百姓對(duì)于利用法律武器解決問題、維護(hù)自身權(quán)利仍然沒有提起重視，因此，如果如果我們的民法規(guī)定的訴訟時(shí)效期間過短，訴訟時(shí)效期間經(jīng)過，權(quán)利人的權(quán)利得不到法律的保護(hù)，再加上權(quán)利人自身權(quán)利意識(shí)淡薄，權(quán)利人的權(quán)利將得不到很好的保障?，F(xiàn)實(shí)生活中，我們對(duì)于過了2年訴訟時(shí)效，債務(wù)人便“欠債不還錢”的例子并不陌生，甚至我們還可能聽到“訴訟時(shí)效期間過了，錢就不用還了”、律師利用設(shè)圈套讓債務(wù)人重新確認(rèn)債務(wù)的方法使債權(quán)人的訴訟時(shí)效中斷等現(xiàn)象屢見不鮮，這些與民法的誠實(shí)信用原則以及我國長久以來的傳統(tǒng)道德觀念都相抵觸，不符合法律的公平正義理念。所以說，通過長期的司法實(shí)踐和民法理論的發(fā)展中我們不難發(fā)現(xiàn)，民法中對(duì)于訴訟時(shí)效期間的長短的規(guī)定必須照顧到不同的利益方，均衡保護(hù)權(quán)利人和義務(wù)人的權(quán)利，否則，太短的訴訟時(shí)效期間很容易使權(quán)利人喪失法律上保護(hù)的權(quán)利，這樣并不利于對(duì)權(quán)利人和義務(wù)人之間權(quán)益的均衡，這樣法律的公正性就會(huì)受到損害，也遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)當(dāng)今市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的基本要求，對(duì)權(quán)利人的權(quán)利保護(hù)不充分，機(jī)會(huì)主義盛行，不利于社會(huì)主義公平正義的建立，并且與我國中華民族傳統(tǒng)觀念相抵觸。
對(duì)比我國與世界其他國家民法關(guān)于訴訟時(shí)效期間的規(guī)定上來看，世界經(jīng)濟(jì)一體化形式的發(fā)展，國家之間經(jīng)濟(jì)往來日益頻繁，財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)加快，為促進(jìn)世界經(jīng)濟(jì)健康、穩(wěn)定、快速的發(fā)展，建立和諧的穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)關(guān)系也越來越成為各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的追求目標(biāo)，所以縮短普通訴訟時(shí)效期間逐漸成為世界各國民事立法的趨勢(shì)，最明顯的例子莫過于2002年修改以后的《德國民法典》將普通訴訟時(shí)效期間由30年改為3年，但是，對(duì)比看來盡管德國的普通訴訟時(shí)效大大縮短之后仍然比我國的2年普通訴訟時(shí)效期間要長。因此，我國立法者在確定民法通則、人格權(quán)法專家建議稿之際，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)掘我國訴訟時(shí)效規(guī)定的法律價(jià)值和社會(huì)價(jià)值，制定出科學(xué)、合理、適應(yīng)我國國情的訴訟時(shí)效規(guī)定，在制定中應(yīng)當(dāng)遵循：一是立足本國國情，適當(dāng)借鑒外國先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)。二是保護(hù)社會(huì)交易秩序與安全，同時(shí)兼顧公平。三是充分保護(hù)當(dāng)事人權(quán)利，兼顧效率。在具體規(guī)劃普通訴訟時(shí)效期間過程中區(qū)分對(duì)象設(shè)定不同的訴訟時(shí)效期間范圍，在司法實(shí)踐中對(duì)于個(gè)案的審理具有現(xiàn)實(shí)意義，綜合各方面因素考慮，是我國訴訟時(shí)效制度的制定更加科學(xué)，更加合理，更加具有操作性。
第5篇：民法典的現(xiàn)實(shí)意義范文
動(dòng)產(chǎn)抵押制度作為一種新型的擔(dān)保物權(quán)制度，對(duì)于活躍經(jīng)濟(jì)以及實(shí)現(xiàn)物盡其用、貨暢其流的現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)理論，具有重大的現(xiàn)實(shí)意義，因此在世界廣泛運(yùn)用且功效甚巨。然而由于其對(duì)傳統(tǒng)法的突破和自身固有的特性，也帶來了一些問題。我國現(xiàn)行立法對(duì)動(dòng)產(chǎn)抵押在立法主義上系采混合主義（登記要件主義和登記主義同時(shí)并存）。本文從動(dòng)產(chǎn)抵押的歷史沿革乃至我國動(dòng)產(chǎn)抵押制度的發(fā)展歷程，自我國動(dòng)產(chǎn)抵押制度的有關(guān)特殊規(guī)定入手，對(duì)其在實(shí)際運(yùn)行中存在的缺陷作了探討并提出了一些建設(shè)性意見。
本文通過對(duì)現(xiàn)行我國動(dòng)產(chǎn)抵押制度的分析，對(duì)完善我國動(dòng)產(chǎn)抵押制度提出了一些建議和個(gè)人看法：1、對(duì)動(dòng)產(chǎn)抵押以特別法形式加以規(guī)定；2、限定抵押物的登記范圍；3、增加輔助公示方式；4、引入惡意行為人的刑事責(zé)任；5、統(tǒng)一登記機(jī)關(guān)；同時(shí)對(duì)登記效力的問題也提出了一些個(gè)人的看法。
關(guān)鍵詞：動(dòng)產(chǎn)抵押制度歷史沿革有關(guān)規(guī)定缺陷完善措施
動(dòng)產(chǎn)抵押作為一種新型的擔(dān)保物權(quán)制度，其最大的價(jià)值莫過于迎合了工商企業(yè)的需要利用機(jī)器設(shè)備等動(dòng)產(chǎn)的使用價(jià)值，由需要利用其交換價(jià)值作為融資擔(dān)保的現(xiàn)實(shí)需求，對(duì)于活躍經(jīng)濟(jì)以及實(shí)現(xiàn)物盡其用，貨暢其流的現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)理論，具有重大意義。[1]除此之外，也為個(gè)人提供了一種新的融資途徑。因此各國家或地區(qū)以立法和判例的形式對(duì)該制度加以肯定。尤其對(duì)推動(dòng)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展，具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。本文將從國際動(dòng)產(chǎn)抵押制度的發(fā)展歷史到我國動(dòng)產(chǎn)抵押制度的逐步發(fā)展歷程，分析我國現(xiàn)行動(dòng)產(chǎn)抵押制度存在的一些缺陷，并提出了一些嘗試性的完善措施，力圖能為我國動(dòng)產(chǎn)抵押制度的發(fā)展做一點(diǎn)探討。
一、動(dòng)產(chǎn)抵押的歷史沿革
近現(xiàn)代抵押權(quán)制度濫觴于羅馬法。羅馬法上最早出現(xiàn)的擔(dān)保方式是信托質(zhì)（fiducia,即現(xiàn)代所謂的讓與擔(dān)保），而后是占有質(zhì)（pigius，即質(zhì)權(quán)），再經(jīng)過一個(gè)較長的時(shí)期才出現(xiàn)抵押。但是羅馬法上之抵押不同于近代民法上之抵押，蓋因羅馬法上還未產(chǎn)生登記制度，抵押的設(shè)定沒有一定的公示性要求，僅須合意而為之。在這種欠缺公示規(guī)則的立法背景下，擔(dān)保的設(shè)定不因標(biāo)的物為動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)而有所不同，抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)之間并沒有嚴(yán)格的界限，兩者本質(zhì)相同，僅為名稱上的差異而已，[2]因此動(dòng)產(chǎn)抵押的出現(xiàn)不足為罕。由于沒有公示規(guī)則，抵押權(quán)沒有公信力，那么如何對(duì)抵押權(quán)進(jìn)行保護(hù)呢？羅馬大法官薩爾維烏斯（serviana）發(fā)明了“薩爾維”之訴，即通過賦予抵押權(quán)人可以對(duì)債務(wù)人或者第三人提權(quán)加以保護(hù)。但是通過訴權(quán)進(jìn)行保護(hù)具有一定的事后性，而且沒有公示的抵押權(quán)制度忽視了交易安全利益，因此被認(rèn)為是一種極危險(xiǎn)的物的擔(dān)保。[3]
日耳曼法上的擔(dān)保制度也經(jīng)歷了和羅馬法相似的歷史進(jìn)程，也是先產(chǎn)生信托讓與擔(dān)保，然后是占有質(zhì)（亦稱古質(zhì)），再然后發(fā)展到非占有質(zhì)（也稱新質(zhì)，即抵押權(quán)）。中世紀(jì)末期，歐洲封建勢(shì)力逐漸衰弱，不移轉(zhuǎn)占有的動(dòng)產(chǎn)新質(zhì)開始興盛。尤其是象船舶等其它重量和體積比較龐大的財(cái)產(chǎn)，如移動(dòng)占有勢(shì)必使債務(wù)人在經(jīng)濟(jì)上處于不利地位，于是仿效不動(dòng)產(chǎn)質(zhì)，通過法院、市參事會(huì)等一些公共機(jī)構(gòu)主持的要式行為來代替移轉(zhuǎn)動(dòng)產(chǎn)的占有，以此為基礎(chǔ)，不久便產(chǎn)生了通過在城市賬簿上登記來替代移轉(zhuǎn)所有權(quán)的制度。[4]
法典化運(yùn)動(dòng)前，歐陸各國深受羅馬法的影響，抵押制度主要承襲羅馬法，因此公示原則被否定。據(jù)考證，當(dāng)時(shí)除法國北部一些地方僅零星的存在不動(dòng)產(chǎn)移轉(zhuǎn)的公示制度外，關(guān)于抵押權(quán)的成立和存續(xù)的公示制度始終未見其蹤跡。法典化運(yùn)動(dòng)之后，公示原則被各國所確立，動(dòng)產(chǎn)抵押制度因此被各國民法典廢除。如法國民法典2119條明確規(guī)定“動(dòng)產(chǎn)不得設(shè)定抵押權(quán)”，從此規(guī)定出發(fā)法國民法典確立了“動(dòng)產(chǎn)不得基于抵押權(quán)加以追及”的原則。[5]《日本民法典》369條第二項(xiàng)規(guī)定：“抵押權(quán)人，就債務(wù)人或第三人不移轉(zhuǎn)占有而供債務(wù)擔(dān)保的不動(dòng)產(chǎn)，有優(yōu)先于其它債權(quán)人受自己債權(quán)清償?shù)臋?quán)利?！盵6]我國臺(tái)灣地區(qū)“民法典”860條規(guī)定：“稱抵押權(quán)者，謂對(duì)于債務(wù)人或第三人不移轉(zhuǎn)占有而供擔(dān)保之不動(dòng)產(chǎn)，得就其賣得價(jià)金受清償之權(quán)。”[7]在德國，民法學(xué)者多數(shù)崇尚法典的形式理性，物權(quán)法體系依照動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的區(qū)分而構(gòu)建，而動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的最大法律區(qū)分就在于公示方法的不同。在這種動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)公示方法嚴(yán)格區(qū)分的背景下，動(dòng)產(chǎn)抵押制度根本沒有存在的可能性。
近代民法區(qū)分動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)并確立不同公示方法的做法，維護(hù)了物權(quán)制度在體系上的一致性和邏輯上的嚴(yán)密性，也有利于維護(hù)交易的安全。但是其弊端在于忽視了農(nóng)業(yè)經(jīng)營者和工商業(yè)主以其使用中的動(dòng)產(chǎn)設(shè)定不移轉(zhuǎn)占有的擔(dān)保進(jìn)行融資的需要，但這一弊端，在整個(gè)19世紀(jì)乃至20世紀(jì)之初表現(xiàn)得并不十分明顯，所以沒有引起人們的重視。[8]
隨著工業(yè)化和社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，動(dòng)產(chǎn)形態(tài)和登記制度的變化對(duì)融資擔(dān)保提出更高的要求。在農(nóng)業(yè)社會(huì)和工業(yè)劃時(shí)代的早期，社會(huì)的主要財(cái)富集中在土地和建筑物等不動(dòng)產(chǎn)，金銀珠寶、古玩字畫等少量動(dòng)產(chǎn)上，而以金銀珠寶、古玩字畫等設(shè)定擔(dān)保移轉(zhuǎn)占有，對(duì)債務(wù)人的生產(chǎn)生活的社會(huì)經(jīng)濟(jì)影響甚微，因此將不動(dòng)產(chǎn)限定為抵押的標(biāo)的并以登記為其公式方法，而將動(dòng)產(chǎn)作為質(zhì)權(quán)的標(biāo)的并以移轉(zhuǎn)占有為其公示方法，比較適宜。然而隨著現(xiàn)代工商業(yè)的發(fā)展，動(dòng)產(chǎn)的價(jià)值迅速提升，與不動(dòng)產(chǎn)的價(jià)值上的差異逐漸縮小?，F(xiàn)代企業(yè)的資產(chǎn)不再局限于土地、建筑物等不動(dòng)產(chǎn)上，企業(yè)的機(jī)器設(shè)備、交通運(yùn)輸工具有時(shí)甚至成為企業(yè)的主要財(cái)產(chǎn)。如果通過移轉(zhuǎn)占有的方式將這些動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行融資，一方面企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營無從進(jìn)行，另一方面?zhèn)鶛?quán)人還要擔(dān)負(fù)保管的責(zé)任，對(duì)雙方都無益處。正如學(xué)者所言：動(dòng)產(chǎn)只能質(zhì)押不得抵押的傳統(tǒng)做法，“此在農(nóng)業(yè)社會(huì)以書畫飾物之類提供擔(dān)保的情形，故無大礙，但在今日工業(yè)機(jī)械社會(huì)勢(shì)必窒礙難行。機(jī)器或原料均為生產(chǎn)材料，工廠賴以從事生產(chǎn)，將之交付債權(quán)人占有作為擔(dān)保以尋覓資金，殆屬不可能之事。”[9]面對(duì)這種不移轉(zhuǎn)占有融資的現(xiàn)實(shí)需求，各國法律紛紛作出響應(yīng)，通過特別法和判例的形式承認(rèn)動(dòng)產(chǎn)抵押制度。日本先后制定了《農(nóng)業(yè)動(dòng)產(chǎn)信用法》（1933年）、《機(jī)動(dòng)車抵押法》（1951年）、《航空器抵押法》（1953年）和《建設(shè)機(jī)械抵押法》（1954年），我國臺(tái)灣地區(qū)制定了《動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易法》，意大利在其1997年新修訂的《意大利民法典》中，也規(guī)定了船舶、航空器和機(jī)動(dòng)車均可設(shè)定抵押權(quán)。而德國沒有確立這一制度，究其根源，筆者推敲以為，原因有三：（一）德國民法素來以體系化和邏輯性著稱，確立此制度，必將打破整個(gè)物權(quán)法體系的和諧，實(shí)屬引狼入室之舉，故確立與之功能性質(zhì)相近的讓與擔(dān)保，所有權(quán)保留制度以代之。[10]（二）德國向來重視抵押權(quán)的流通功能而輕視其保全功能，以流通抵押為原則，以保全抵押為例外。[11]而動(dòng)產(chǎn)抵押制度旨在保全債權(quán)和融資，因此“當(dāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段，需要不移轉(zhuǎn)占有的方式設(shè)定動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保，以滿足企業(yè)的融資需求時(shí)，德國寧可通過判例和學(xué)說創(chuàng)立讓與擔(dān)保制度，也不愿突破現(xiàn)有的物權(quán)法體系”。[12]（三）德國對(duì)抵押公示的效力采取登記要件主義，若將動(dòng)產(chǎn)納入抵押標(biāo)的物的范圍，則勢(shì)必要設(shè)立大量的登記機(jī)構(gòu)和登記人員對(duì)動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行登記，成本太高。盡管如此，但多數(shù)國家仍然采納這項(xiàng)制度，就連秉承德國民法體系化傳統(tǒng)的我國臺(tái)灣地區(qū)也不例外，在其《動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易法》上作出相應(yīng)規(guī)定。在此，羅馬法上的動(dòng)產(chǎn)抵押制度終于在經(jīng)過改造后于新的社會(huì)環(huán)境和法律背景下得以復(fù)生。
二、我國動(dòng)產(chǎn)抵押的發(fā)展歷程
我國現(xiàn)行的擔(dān)保體系的初步形成是由上世紀(jì)八十年代初的經(jīng)濟(jì)合同法的實(shí)施到九十年代中期的《擔(dān)保法》的。
我國真正開始擔(dān)保物權(quán)立法的，是1981年。當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)合同法從合同擔(dān)保的角度規(guī)定了加工承攬合同中承攬方留置權(quán)的問題，但是未涉及其他形式的擔(dān)保物權(quán)問題。
隨后，1986年頒布的《民法通則》對(duì)擔(dān)保問題作了進(jìn)一步拓展規(guī)定。《民法通則》在“債權(quán)”一節(jié)中籠統(tǒng)規(guī)定了保證、抵押、定金、留置等四種擔(dān)保方式。其中，抵押權(quán)和留置權(quán)兩種為擔(dān)保物權(quán)。《民法通則》的規(guī)定根本談不上擔(dān)保物權(quán)的體系建構(gòu)問題，但是它對(duì)抵押權(quán)和留置權(quán)所做的規(guī)定，已經(jīng)在很大程度上反映了當(dāng)時(shí)立法者對(duì)擔(dān)保物權(quán)性質(zhì)所持的態(tài)度。顯然，在當(dāng)時(shí)立法者看來，擔(dān)保物權(quán)與其他擔(dān)保方式一樣，只不過是債權(quán)的擔(dān)保方式，本身不具有物權(quán)的特性。這種立法定位，顯然在很大程度上受了《蘇俄民法典》的影響。
進(jìn)入90年代以后，針對(duì)社會(huì)生活中嚴(yán)重存在的"三角債"現(xiàn)象，政府在先后兩次采用行政手段予以清理仍不見效后，決定制定擔(dān)保法，以此作為解決該問題的辦法。可見，擔(dān)保法的制定，至少在當(dāng)時(shí)，是被當(dāng)作一種臨時(shí)性的對(duì)策措施來看待的。[13]1995年的《擔(dān)保法》對(duì)擔(dān)保物權(quán)作了較為全面的規(guī)定?！稉?dān)保法》第三章、第四章、第五章分別規(guī)定了抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)三種擔(dān)保物權(quán)。但是該法仍不是一部專門的擔(dān)保物權(quán)立法，它仍把擔(dān)保物權(quán)與保證，定金等其他擔(dān)保方式一起，規(guī)定在一部單行法中。以一個(gè)單行法的形式概括了所有的擔(dān)保種類，這在大陸法系國家是絕無僅有的。盡管如此，它與《民法通則》的規(guī)定相比，無論在擔(dān)保物權(quán)的種類設(shè)置上，還是在可操作性上都前進(jìn)了一大步。
此外，1992年《海商法》，1994年《城市房地產(chǎn)管理法》和最高人民法院的司法解釋等也相應(yīng)地規(guī)定了擔(dān)保制度，從而形成了我國現(xiàn)行的擔(dān)保體系。
三、我國動(dòng)產(chǎn)抵押的相關(guān)規(guī)定
所謂動(dòng)產(chǎn)抵押，是指?jìng)鶛?quán)人對(duì)于債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移占有而供作債務(wù)履行擔(dān)保的動(dòng)產(chǎn)，在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，予以變價(jià)并就其價(jià)款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。根據(jù)有關(guān)國家或地區(qū)的立法規(guī)定，一般認(rèn)為抵押權(quán)所具有的對(duì)被擔(dān)保債權(quán)的從屬性、設(shè)立上的公示性、標(biāo)的物的特定性與不可分性、效力上的優(yōu)先性、追及性與物上代位性等，動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)也同樣具備。動(dòng)產(chǎn)抵押制度的特殊之處在于其標(biāo)的物為動(dòng)產(chǎn)，并基于動(dòng)產(chǎn)不同于不動(dòng)產(chǎn)的特性而復(fù)生出動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的特殊性。故此，動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)制度的設(shè)計(jì)，主要圍繞得抵押的動(dòng)產(chǎn)之范圍限制、抵押權(quán)的公示及公示的效力、危害抵押權(quán)安全的行為之防止與善意第三人利益的維護(hù)等方面。
我國《擔(dān)保法》中，根據(jù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要并借鑒日本、臺(tái)灣等立法例上的有關(guān)規(guī)定，對(duì)動(dòng)產(chǎn)抵押制度明確予以肯定并對(duì)其作了較為全面的規(guī)定，從而使動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)成為與不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)、權(quán)利抵押權(quán)并列的一種抵押權(quán)類型。最高人民法院《適用擔(dān)保法的解釋》中又對(duì)一些規(guī)定作了補(bǔ)充乃至“修正”。上述規(guī)定中有關(guān)動(dòng)產(chǎn)抵押制度的特殊性問題，主要涉及以下方面：
1．關(guān)于抵押物
對(duì)于可以抵押的動(dòng)產(chǎn)范圍，《擔(dān)保法》中未作任何限制，第34條中規(guī)定機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和“其他財(cái)產(chǎn)”，均可設(shè)定抵押，除非其屬于依法不得抵押的財(cái)產(chǎn)（第37中規(guī)定所有權(quán)不明的財(cái)產(chǎn)及依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)等，不得抵押）。
2．關(guān)于抵押合同與登記時(shí)需提交的文件
《擔(dān)保法》第38條規(guī)定：抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立抵押合同。第39條規(guī)定抵押合同應(yīng)當(dāng)包括的主要內(nèi)容為：被擔(dān)保的主債權(quán)種類、數(shù)額；債務(wù)人履行債務(wù)的期限；抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)權(quán)屬或者使用權(quán)權(quán)屬；抵押擔(dān)保的范圍；當(dāng)事人認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。抵押合同不完全具備上列內(nèi)容的，可以補(bǔ)正，不影響抵押合同的效力。
《擔(dān)保法》第44條規(guī)定：辦理抵押物登記，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向登記部門提供主合同、抵押合同以及抵押物的所有權(quán)或者使用權(quán)證書等。登記部門登記的資料，允許查閱、抄錄或者復(fù)印。在有關(guān)登記部門作出的具體登記辦法中，對(duì)辦理抵押登記的程序還有較為詳細(xì)的規(guī)定。
3．關(guān)于抵押登記及其效力
我國《擔(dān)保法》中，將抵押登記或抵押權(quán)登記，稱為抵押物登記。[14]根據(jù)該法第42、43條的規(guī)定，辦理動(dòng)產(chǎn)抵押登記的部門如下：以航空器、船舶、車輛抵押的，為運(yùn)輸工具登記部門；以企業(yè)的設(shè)備和其他動(dòng)產(chǎn)抵押的，為財(cái)產(chǎn)所在地的工商行政管理部門；以該法第42條規(guī)定之外的其他普通動(dòng)產(chǎn)抵押的，登記部門為抵押人所在地的公證部門。
關(guān)于抵押登記的效力，《擔(dān)保法》第41條和第43條規(guī)定：當(dāng)事人以本法第42條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)（包括特定的動(dòng)產(chǎn)）抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日生效；當(dāng)事人以其他普通動(dòng)產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效，但未辦理抵押物登記的，不得對(duì)抗第三人。鑒于上述規(guī)定中混淆了抵押合同的生效與抵押權(quán)的成立，違反了物權(quán)變動(dòng)與其基礎(chǔ)關(guān)系的區(qū)分原則，故而《適用擔(dān)保法的解釋》中對(duì)此作了部分修正，規(guī)定：法律規(guī)定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實(shí)信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權(quán)人受到損失的，抵押人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任（第56條第2款）。
4．關(guān)于動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的順序
抵押權(quán)的順序問題，因同一抵押物上設(shè)定數(shù)個(gè)抵押權(quán)而發(fā)生。抵押人以同一財(cái)產(chǎn)抵押擔(dān)保兩個(gè)以上債權(quán)的，有兩種情況：一是所謂的“余額（值）再抵”；二是所謂的“重復(fù)抵押”。《擔(dān)保法》第35條中規(guī)定：“抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價(jià)值。”“財(cái)產(chǎn)抵押后，該財(cái)產(chǎn)的價(jià)值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分?！薄哆m用擔(dān)保法的解釋》第51條規(guī)定：“抵押人所擔(dān)保的債權(quán)超出其抵押物價(jià)值的，超出部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я?。”根?jù)《擔(dān)保法》第54條的規(guī)定，動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)順序的確定規(guī)則是：須辦理抵押物登記的動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)，其順序按照抵押物登記的先后順序而定；順序相同的，按照債權(quán)比例清償。可自愿辦理抵押登記的動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)，如果該抵押物已登記的，按照前項(xiàng)規(guī)定確定其順序；如果未登記的，則按照合同生效時(shí)間的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償；如果有的登記，有的未登記，則已登記的先于未登記的受償。上述規(guī)定中，關(guān)于登記的抵押權(quán)之間的“先登記原則”和“同時(shí)同序原則”，以及登記的抵押優(yōu)先于未登記的抵押權(quán)之“登記在先原則”，均屬正確。有問題的是，得自愿登記而均未登記的兩個(gè)以上的抵押權(quán)并存時(shí)所采用“成立在先”規(guī)則，違背了“非經(jīng)登記不得對(duì)抗第三人”的基本精神，因而遭到許多學(xué)者的有說服力的批評(píng)，《適用擔(dān)保法的解釋》第76條中也因此而對(duì)其作出了修正，規(guī)定：“同一動(dòng)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人抵押的，當(dāng)事人未辦理抵押物登記，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，各抵押權(quán)人按照債權(quán)比例受償?！?/p>
5．關(guān)于抵押人對(duì)抵押物的處分及抵押權(quán)的對(duì)外效力
《擔(dān)保法》第49條規(guī)定：抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。并限定：轉(zhuǎn)讓所得的價(jià)款要提前清償債務(wù)或者提存；如轉(zhuǎn)讓抵押物的價(jià)款明顯低于其價(jià)值，抵押權(quán)人可以要求抵押人提供相應(yīng)的擔(dān)保，抵押人不提供的，不得轉(zhuǎn)讓抵押物。對(duì)我國《擔(dān)保法》上述規(guī)定所采取的態(tài)度，學(xué)界頗有微詞。[15]《適用擔(dān)保法的解釋》第67條對(duì)此作出了變通的解釋，規(guī)定：“抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)；取得抵押物所有權(quán)的受讓人，可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù)，使抵押權(quán)消滅。受讓人清償債務(wù)后可以向抵押人追償?！薄叭绻盅何镂吹怯浀模盅簷?quán)不得對(duì)抗受讓人，因此給抵押權(quán)人造成損失的，由抵押人承擔(dān)賠償責(zé)任?！痹摻忉尩?8條還規(guī)定：“抵押物依法被繼承或者贈(zèng)與的，抵押權(quán)不受影響?！?/p>
關(guān)于抵押權(quán)與標(biāo)的物的承租人的關(guān)系，《擔(dān)保法》第48條規(guī)定：“抵押人將已出租的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效。”《適用擔(dān)保法的解釋》第66條又規(guī)定：“抵押人將已抵押的財(cái)產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同對(duì)受讓人不具有約束力?！鄙鲜鲆?guī)定中，區(qū)分了先押后租與先租后押兩種情況，而使其產(chǎn)生不同的法律效果，此規(guī)定的合理性值得肯定。
關(guān)于動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)與動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)、留置權(quán)并存時(shí)的效力關(guān)系，《擔(dān)保法》中未作規(guī)定，《適用擔(dān)保法的解釋》第79條規(guī)定：“同一財(cái)產(chǎn)上法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時(shí)，抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償?！薄巴回?cái)產(chǎn)上抵押權(quán)與留置權(quán)并存時(shí)，留置權(quán)人優(yōu)先于抵押權(quán)人受償?！?/p>
此外，《擔(dān)保法》及《適用擔(dān)保法的解釋》中還有涉及動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的其他一些規(guī)定，因無大的爭(zhēng)議，此處不再一一述及。
四、我國動(dòng)產(chǎn)抵押制度在執(zhí)行中存在的缺陷
近現(xiàn)代法意義上的動(dòng)產(chǎn)抵押制度在世界各主要國家或地區(qū)相繼通過特別法、判例或司法解釋等形式得以確立，運(yùn)用廣泛且功效甚巨，然而由于其對(duì)傳統(tǒng)法的突破和自身固有之特性，也帶來了一系列問題。我國在動(dòng)產(chǎn)抵押方面有很多立法（參見《擔(dān)保法》、《海商法》、《民用航空法》有關(guān)條文），已經(jīng)初步形成了動(dòng)產(chǎn)抵押的法律體系，然而我國現(xiàn)行立法存在的問題也是顯而易見的，具體表現(xiàn)在：
1、動(dòng)產(chǎn)抵押制度是一項(xiàng)具有體系異質(zhì)性的抵押制度，它在諸多方面背離了既有的物權(quán)法體系、規(guī)則，我國現(xiàn)行的將動(dòng)產(chǎn)抵押和不動(dòng)產(chǎn)抵押一并規(guī)定的立法模式，雖于立法上有所創(chuàng)新，但實(shí)則破壞了整個(gè)體系的和諧。
2、對(duì)動(dòng)產(chǎn)抵押的標(biāo)的物采取不限制主義
動(dòng)產(chǎn)中種類龐雜，數(shù)量繁多，交易頻繁，如不加以限制可以設(shè)定抵押的范圍，勢(shì)必增加登記負(fù)擔(dān)，更何況大多數(shù)動(dòng)產(chǎn)根本沒有登記制度。
3、抵押登記制度
我國擔(dān)保法中對(duì)抵押登記采取明確部門登記制度，但未能明示公示方式，“由于動(dòng)產(chǎn)品種繁多，易于移動(dòng)，價(jià)值大小不一，交易頻繁，而登記之公示機(jī)能無法隨同物權(quán)變動(dòng)立刻顯現(xiàn)并為第三人知曉”[16]。不便于協(xié)調(diào)抵押權(quán)的保護(hù)和維護(hù)交易安全之間的關(guān)系。
4、登記效力問題
大多數(shù)立法例采取登記對(duì)抗主義，而只有我國采取混合主義。由于混合主義對(duì)于動(dòng)產(chǎn)抵押的登記效力進(jìn)行個(gè)別規(guī)定，必然會(huì)增加法律適用的沖突，并非理性選擇，已被廣為學(xué)者所批判。[17]
5、登記機(jī)關(guān)不統(tǒng)一
長期以來，我國將登記制度視為政府管理的手段，實(shí)行分散登記制度，不能及時(shí)全面披露信息，容易造成欺詐。
6、惡意行為人打擊力度不夠
目前抵押動(dòng)產(chǎn)制度在實(shí)際運(yùn)行中，由于我國尚無法律條文對(duì)動(dòng)產(chǎn)抵押中的惡意行為承擔(dān)刑事責(zé)任的規(guī)定，使得貪圖小利而惡意將抵押物再行出資或變賣的抵押人，付出成本較低。并且不利于解決善意取得標(biāo)的物的第三人之間的權(quán)利沖突。
五、完善我國動(dòng)產(chǎn)抵押制度的幾點(diǎn)建議
鑒于我國動(dòng)產(chǎn)抵押制度中存在的一些問題，使得在實(shí)際執(zhí)行中發(fā)現(xiàn)很多麻煩和無奈，對(duì)維護(hù)公平交易構(gòu)成一定影響，必須盡快得以解決，借鑒學(xué)者的已有主張和其他立法例上的有益經(jīng)驗(yàn)，在肯定動(dòng)產(chǎn)抵押制度存在價(jià)值的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為我國動(dòng)產(chǎn)抵押制度的完善，應(yīng)重點(diǎn)解決以下幾個(gè)問題：
1、目前大多數(shù)立法例以特別法和判例的形式規(guī)定動(dòng)產(chǎn)抵押制度，而沒有將其與不動(dòng)產(chǎn)抵押一并規(guī)定于民法典中。筆者推敲，原因有二：一是動(dòng)產(chǎn)抵押制度為新興之制度，各國民法典制定時(shí)沒有通過動(dòng)產(chǎn)抵押進(jìn)行融資的迫切需要；二是該制度在諸多方面背離了既有的物權(quán)法體系、規(guī)則，將其置入民法典物權(quán)編，難以維持法典的體系性、和諧性和一致性。故多以特別法或判例將其作為非典型擔(dān)保加以規(guī)定。因此筆者認(rèn)為，應(yīng)將其以特別法的形式加以規(guī)定，作為非典型擔(dān)保之一種。
2、限定抵押物的登記范圍
多數(shù)國家或地區(qū)立法例采取限制主義，筆者認(rèn)為，動(dòng)產(chǎn)抵押制度究其根源是迫于社會(huì)融資需要而被動(dòng)產(chǎn)生的，應(yīng)將其限制在一定范圍內(nèi)，而不可泛化到所有動(dòng)產(chǎn)。因此，為適應(yīng)融資需要，可仿其它國家或地區(qū)之立法例，采取列舉方式將可以設(shè)定抵押的動(dòng)產(chǎn)加以限定。限定范圍如下：（一）實(shí)行登記管理制度的動(dòng)產(chǎn)，如汽車、船舶等交通工具。（二）其它價(jià)值較大且與某種特定生產(chǎn)經(jīng)營和生活使用具有較強(qiáng)依存關(guān)系并且具有存在上的穩(wěn)定性，從而不會(huì)輕易被處分的財(cái)產(chǎn)。如企業(yè)的機(jī)器、設(shè)備等。
3、增加輔助公示方式
動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)既為抵押權(quán)的一種，其基本的公示方法除登記之外，別無他選。對(duì)于按照不動(dòng)產(chǎn)規(guī)則管理的機(jī)動(dòng)車輛、船舶、航空器所具有的公示作用，無可質(zhì)疑。但對(duì)于機(jī)器設(shè)備及其他普通動(dòng)產(chǎn)而言，其公示效果如何，大值懷疑。對(duì)此問題的解決，筆者建議借鑒打刻抵押標(biāo)記、粘貼抵押標(biāo)簽的“輔助公示方法”。[18]外觀有明顯標(biāo)記的“明認(rèn)”方法，可使得就該標(biāo)的物進(jìn)行交易的第三人能夠方便地知曉該物上存在抵押權(quán)之負(fù)擔(dān)，從而避免交易的風(fēng)險(xiǎn)。其如欲知道抵押權(quán)設(shè)立的詳情及其負(fù)擔(dān)的債權(quán)額等具體情況，可再向登記機(jī)關(guān)查詢抵押登記的記載。關(guān)于該輔助公示方法的采用，具體應(yīng)明確以下問題：
第一，輔助公示方法僅適用于本有登記制度之外的其他適宜采用該方法的動(dòng)產(chǎn)。如機(jī)器設(shè)備、電器工具、原料、半成品等（可由有關(guān)部門制定其類別目錄）。至于已有登記制度的機(jī)動(dòng)車輛、船舶、航空器等，不必采用，此類動(dòng)產(chǎn)抵押的公示，以登記為已足；無法打刻標(biāo)記、粘貼標(biāo)簽的價(jià)值不大或體積過小、質(zhì)地特殊的動(dòng)產(chǎn)（如珠寶古玩、鉆戒、項(xiàng)鏈等），也不宜采用。
第二，輔助公示方法，應(yīng)由登記機(jī)關(guān)在辦理抵押登記的同時(shí)，一并采用。也即是說，凡適宜打刻標(biāo)記、粘貼標(biāo)簽的動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)，須在登記與打刻標(biāo)記或粘貼標(biāo)簽同時(shí)完成的情況下，方告成立，并取得物權(quán)效力。
第三，登記機(jī)關(guān)打刻的標(biāo)記或粘貼的標(biāo)簽，不得擅自涂銷、毀損，否則，應(yīng)受法律的嚴(yán)厲制裁。非有懲戒措施的配合，明認(rèn)的標(biāo)記將會(huì)失去其意義，故應(yīng)賦予抵押標(biāo)記或標(biāo)簽具有與人民法院的封條相當(dāng)?shù)臋?quán)威性。對(duì)于擅自涂銷、毀損抵押標(biāo)記或標(biāo)簽的行為人，應(yīng)根據(jù)情節(jié)給予訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、拘留等懲戒，情節(jié)嚴(yán)重、構(gòu)成犯罪的，還可依法追究其刑事責(zé)任。
另外，為進(jìn)一步增強(qiáng)抵押公示的效用及方便當(dāng)事人和利害關(guān)系人查閱，還可考慮將來在條件具備時(shí)通過計(jì)算機(jī)聯(lián)網(wǎng)的輔助方法公示抵押登記的內(nèi)容。當(dāng)然，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)上公開的內(nèi)容以及允許當(dāng)事人和利害關(guān)系人查閱的抵押登記之內(nèi)容，可有所取舍，以維護(hù)抵押當(dāng)事人之合理的商業(yè)秘密權(quán)益。
不可否認(rèn)的是，輔助公示方式的并用，肯定會(huì)增加公示的成本。但本人仍然認(rèn)為，在這一方面，法律的天平應(yīng)傾向于維護(hù)交易的安全，否則，前面所講的問題將無以解決。
4、引入惡意行為人的刑事責(zé)任
日本和我國臺(tái)灣動(dòng)產(chǎn)抵押立法上，均規(guī)定惡意實(shí)施行為致抵押權(quán)人受損害的，抵押權(quán)人可以通過自訴追求其刑事責(zé)任。正是因?yàn)檫@種刑事責(zé)任的設(shè)定，抵押人不敢貿(mào)然通過變賣或再行出質(zhì)抵押物、損毀打印標(biāo)記、標(biāo)簽等行為惡意損害抵押權(quán)人的利益，這種做法就從源頭上禁止了抵押人損害抵押權(quán)人的行為，減少了第三人的介入，有效地減少了公示的抵押權(quán)與善意第三人之間的權(quán)利沖突的現(xiàn)象發(fā)生。也正是基于此，我國臺(tái)灣地區(qū)的動(dòng)產(chǎn)抵押制度標(biāo)的物范圍非常廣泛，幾乎覆蓋到所有動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域。刑事責(zé)任制度的引入，雖有民刑不分之嫌，但其在保障動(dòng)產(chǎn)抵押制度功能上居功至偉，不失為一項(xiàng)優(yōu)良法制。因此筆者建議，我國法律上在完善動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)制度時(shí)，應(yīng)引進(jìn)該項(xiàng)制度。
5、統(tǒng)一登記機(jī)關(guān)
關(guān)于動(dòng)產(chǎn)抵押登記的機(jī)關(guān)是否統(tǒng)一的問題，理論界大多都推崇統(tǒng)一登記制。筆者的精神上也正是這種觀點(diǎn)，但是具體實(shí)施和遇到一些軟件和硬件方面的障礙，特別是政治上和技術(shù)成本方面的障礙。鑒于我國地域遼闊的特點(diǎn)，要實(shí)行統(tǒng)一登記制，必須實(shí)現(xiàn)下面兩項(xiàng)內(nèi)容：（一）由一個(gè)機(jī)關(guān)統(tǒng)一進(jìn)行登記。（二）建立網(wǎng)絡(luò)查詢系統(tǒng)。我國現(xiàn)行的動(dòng)產(chǎn)抵押登記制系統(tǒng)分別登記制，即由不同機(jī)關(guān)對(duì)不同的特定動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行登記，要相統(tǒng)一登記機(jī)關(guān)，必然會(huì)涉及到部門職能權(quán)力的劃分政治阻力大。建立網(wǎng)絡(luò)查詢系統(tǒng)，建設(shè)、運(yùn)行和維護(hù)成本過高，而且高昂的查詢費(fèi)用也可能讓當(dāng)事人卻步。所以筆者現(xiàn)階段可將努力的重點(diǎn)放在避免多頭登記和完善登記規(guī)則方面。
6、關(guān)于登記效力的問題
目前關(guān)于登記效力的方面只有我國采取混合主義。由于混合主義對(duì)于動(dòng)產(chǎn)抵押的登記效力進(jìn)行個(gè)別規(guī)定，必然會(huì)增加法律適用的沖突，并非理性選擇，已廣為學(xué)者所批判。[19]因此建議我國動(dòng)產(chǎn)抵押立法時(shí)同意采取登記要件主義或者登記對(duì)抗主義。關(guān)于登記要件主義和登記對(duì)抗主義，孰優(yōu)孰劣，筆者作如下比較：登記對(duì)抗主義本著是把私法不登記，抵押權(quán)存在，僅僅是沒有對(duì)抗第三人的效力。所以它無法解釋抵押權(quán)的排他性和優(yōu)先性。而登記生效主義是動(dòng)產(chǎn)抵押登記具有公示性，實(shí)現(xiàn)了物權(quán)變動(dòng)與物權(quán)公示的統(tǒng)一，[20]在理論上維護(hù)了動(dòng)產(chǎn)抵押的物權(quán)性，但以登記為動(dòng)產(chǎn)抵押的生效要件等同于強(qiáng)制當(dāng)事人進(jìn)行登記，侵害了抵押權(quán)人的意思自治。在實(shí)踐中，抵押權(quán)人往往因登記收費(fèi)過高或其它事由不愿登記。通過這種比較，筆者主張統(tǒng)一采取登記對(duì)抗主義。因?yàn)榈怯泴?duì)抗主義符合民法的私法自治的精神，根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)上“理性經(jīng)濟(jì)人”的理論，抵押權(quán)人可以通過利益衡量自主選擇是否登記并承擔(dān)不登記的風(fēng)險(xiǎn)。而且從登記對(duì)抗主義在各國家或地區(qū)實(shí)施的效果來看也是值得采納的。雖然登記對(duì)抗主義最大的弊端就在于無法在理論上自圓其說，無法解釋動(dòng)產(chǎn)抵押應(yīng)當(dāng)具備的物權(quán)性。但是一項(xiàng)制度優(yōu)劣與否，不應(yīng)僅僅以其符合體系性的要求來衡量，而應(yīng)更多地關(guān)注它的現(xiàn)實(shí)意義和實(shí)用性。當(dāng)兩者發(fā)生不可調(diào)和的矛盾沖突時(shí)，應(yīng)選其實(shí)用性價(jià)值而舍其體系性價(jià)值。正是因?yàn)榛谶@一點(diǎn)，登記對(duì)抗主義對(duì)大多數(shù)國家或地區(qū)所采納，甚至連秉承德國民法體系化、抽象化傳統(tǒng)的我國臺(tái)灣地區(qū)，也在其《動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易法》中確立了登記對(duì)抗主義。另外，從我國物權(quán)立法的動(dòng)向來看，幾乎所有的草案都無不采納登記對(duì)抗主義，梁稿、王稿、法工委征求意見稿、民法草案物權(quán)編皆對(duì)動(dòng)產(chǎn)抵押統(tǒng)一采取登記對(duì)抗主義。[21]
最后，尚須提及一點(diǎn)的是，我國動(dòng)產(chǎn)抵押制度采取的登記對(duì)抗主義對(duì)第三人的范圍為加以限定，而多數(shù)國家或地區(qū)都將第三人限定在善意第三人范圍內(nèi)。筆者主張我國動(dòng)產(chǎn)抵押制度的第三人的范圍也應(yīng)該限定為善意第三人。否則，沒有登記，抵押權(quán)人連惡意第三人也不能對(duì)抗，與民法的公平理念是不符的，而且也很容易造成抵押人與惡意第三人相勾結(jié)的現(xiàn)象發(fā)生。慶幸的是新出來的民法典物權(quán)法草案第二稿第234條將第三人的范圍界定為善意第三人。[22]
注釋：
1、劉寶玉：《論我國動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)制度的完善》，載于《中日民商法研究》（第二卷）
2、[日]原田慶吉：《日本民法典歷史的素描》，創(chuàng)文社1954年版，第127頁。轉(zhuǎn)引自陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2004年版。第473頁。
3、[日]柚木馨、高木多喜男：《擔(dān)保物權(quán)法》，有斐閣昭和1973年版，第141頁。
4、[日]柚木馨：《擔(dān)保物權(quán)法》，有斐閣昭和1973年版，第75頁。轉(zhuǎn)引自陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2004年版。第474頁。
5、[日]柚木馨：《擔(dān)保物權(quán)法》，有斐閣昭和1973年版，第75頁。轉(zhuǎn)引自陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2004年版。第474頁。
6、王書江譯：《日本民法典》，中國公安大學(xué)出版社1999年版.
7、《基本六法》，臺(tái)灣動(dòng)產(chǎn)三民書局印行。
8、劉保玉：《論我國動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)制度的完善》，載于《中日民商法研究》（第二卷）。
9、王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（一），中國政法大學(xué)出版社1998年版，第236頁。
10、需要說明一點(diǎn)的是，“讓與擔(dān)保在德國的成文法上雖無明文，但為德國的判例和學(xué)說所承認(rèn)?！眳⒁奫日]北川善太郎：《物權(quán)》，有斐閣1993年版，第243頁。
11、陳本寒：《擔(dān)保物權(quán)法比較研究》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第300頁。
12、王澤鑒：《動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保制度與經(jīng)濟(jì)發(fā)展》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年版，第100頁.
13、中國物權(quán)法研究課題組《中國物權(quán)法草案建議稿:條文、說明、理由與參考立法例》中，梁彗星教授所作序言，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年3月出版。
14、不少學(xué)者指出，這種提法有所不妥。因?yàn)樵诘盅旱怯浿兴碚玫闹饕堑盅何锷洗嬖诘臋?quán)利狀態(tài)，而不是財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)和狀態(tài)；抵押登記屬于權(quán)利登記，而不屬于財(cái)產(chǎn)登記。
15、郭明瑞等：《民商法原理》（二），中國人民大學(xué)出版社1999年版第1期。
16、劉春堂：《動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易研究》，三民書局1999年版第4頁。
17、鄒海林、常敏：《債券擔(dān)保的方式和應(yīng)用》，法律出版社1998年版，第199頁。
18、劉保玉編著：《物權(quán)法》，上海人民出版社2003年版，第169頁。
19、鄒海林：《債券擔(dān)保的方式和應(yīng)用》，法律出版社1998年版，第199頁。
20、徐潔：《動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保制度和經(jīng)濟(jì)發(fā)展》，載于《民商法論叢》（第2卷），法律出版社1994年版，第114頁。
第6篇：民法典的現(xiàn)實(shí)意義范文
論文關(guān)鍵詞 埋藏物 所有權(quán) 利益均衡 先占
2012年四川彭州烏木事件一時(shí)成為了人們熱議話題,由于烏木的歸屬分歧產(chǎn)生了糾紛。我國目前沒有法律明確規(guī)定埋藏物的范圍,也不能簡(jiǎn)單的將烏木歸為天然孳息的一種適用物權(quán)法的規(guī)定,而根據(jù)現(xiàn)有法律和慣例,一般認(rèn)定烏木為埋藏物歸國家所有。而這種制度設(shè)計(jì)和做法的背后其實(shí)是犧牲了個(gè)人利益訴求以實(shí)現(xiàn)國家絕對(duì)所有權(quán)利益,在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和法治環(huán)境下,這種利益上的失衡對(duì)個(gè)人權(quán)利的維護(hù)以及埋藏物的發(fā)現(xiàn)保護(hù)產(chǎn)生的消極影響值得我們思考。
一、埋藏物發(fā)現(xiàn)制度
埋藏物的發(fā)現(xiàn)作為一種法律事實(shí),不受發(fā)現(xiàn)人民事行為能力的限制而依法產(chǎn)生法律上的效果,是動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)原始取得的一種方式。埋藏物發(fā)現(xiàn)制度解決的根本問題是無主財(cái)產(chǎn)的權(quán)屬問題,從而達(dá)到定紛止?fàn)?物盡其用的目的。因此,埋藏物發(fā)現(xiàn)制度在民法中占有重要的地位,埋藏物發(fā)現(xiàn)制度的研究具有客觀現(xiàn)實(shí)意義。
(一)埋藏物發(fā)現(xiàn)構(gòu)成要件
1.存在埋藏物
埋藏物的客觀存在是埋藏物得以發(fā)現(xiàn)的前提與條件。對(duì)于埋藏物的定義,筆者認(rèn)為埋藏物應(yīng)為處于埋藏狀態(tài)且權(quán)屬不明的動(dòng)產(chǎn)。埋藏狀態(tài)是指埋藏物處于不易被人知曉,由土地或非土地掩藏的隱蔽狀態(tài)。對(duì)于埋藏物產(chǎn)生的原因和時(shí)間在所不問。權(quán)屬不明的動(dòng)產(chǎn),是指埋藏物屬于無主物,基于客觀事實(shí)無法判明所有權(quán)人,而非基于發(fā)現(xiàn)人的主觀認(rèn)知。只有動(dòng)產(chǎn)才能成為埋藏物,不動(dòng)產(chǎn)在客觀上無法成為埋藏物,如果動(dòng)產(chǎn)已成為土地不可分割的一部分則不為埋藏物,同時(shí)具有考古價(jià)值的木乃伊是埋藏物。筆者認(rèn)為埋藏物不必以價(jià)值為標(biāo)準(zhǔn),即使無價(jià)值的物品也可成為埋藏物。埋藏物不同于遺失物,首先,客觀表現(xiàn)上狀態(tài)的不同,埋藏物需處于掩藏隱蔽狀態(tài),遺失物無此要求,其次,主觀意愿的不同,遺失物一般為占有人非意愿的喪失,埋藏物一般多為個(gè)人意愿所致。
2.存在發(fā)現(xiàn)事實(shí)
對(duì)于埋藏物的發(fā)現(xiàn)存在兩種學(xué)說,一種學(xué)說認(rèn)為埋藏物的發(fā)現(xiàn)構(gòu)成須有發(fā)現(xiàn)行為并且占有埋藏物如德國;另一種學(xué)說認(rèn)為埋藏物的發(fā)現(xiàn)構(gòu)成只要有發(fā)現(xiàn)行為本身即可無需占有埋藏物如法國、日本。埋藏物的發(fā)現(xiàn)是一種事實(shí)行為,其核心是發(fā)現(xiàn)行為,但是基于客觀現(xiàn)實(shí)的考量與實(shí)際的操作,筆者比較贊同德國的做法,將發(fā)現(xiàn)事實(shí)包涵為發(fā)現(xiàn)行為與占有行為,從而避免了區(qū)分發(fā)現(xiàn)人與占有人,在實(shí)際操作中免去不必要的糾紛。
3.他人埋藏物
埋藏物應(yīng)為他人的,而不是自己的,這里不再贅述。
(二)埋藏物發(fā)現(xiàn)法律效力
埋藏物發(fā)現(xiàn)作為所有權(quán)取得的重要方式之一,在法律上當(dāng)然的產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)。但世界各國對(duì)于這一制度所有權(quán)取得的規(guī)定不盡相同,主要有兩種立法模式。
1.發(fā)現(xiàn)人有限取得所有權(quán)主義
埋藏物發(fā)現(xiàn)人取得埋藏物的所有權(quán),但如果該埋藏物發(fā)現(xiàn)于他人的動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)中,要與該動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)所有人進(jìn)行平分,同時(shí)不得違反國家文物保護(hù)法和國家財(cái)產(chǎn)法的特別規(guī)定。這一立法模式的國家和地區(qū)主要有德、日、法和我國臺(tái)灣。
2.國家取得所有權(quán)主義
該立法模式規(guī)定,權(quán)屬不明的埋藏物歸國家所有,發(fā)現(xiàn)人無權(quán)取得埋藏物的所有權(quán),并有義務(wù)將埋藏物交由專門機(jī)關(guān),但一般給予發(fā)現(xiàn)人一定的表揚(yáng)和物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)。這一立法模式的國家主要有前蘇聯(lián)和我國。
二、國外關(guān)于埋藏物發(fā)現(xiàn)制度的規(guī)定
(一)法國
法國民法典對(duì)于埋藏物的概念有著明確的規(guī)定,該法典第716條第2項(xiàng)規(guī)定,所有埋藏或隱匿的物品,沒有人能證明其所有權(quán)的并且發(fā)現(xiàn)是純屬偶然的為埋藏物。依據(jù)法國民法典的規(guī)定,發(fā)現(xiàn)人在自己土地內(nèi)發(fā)現(xiàn)埋藏物的取得該物品所有權(quán),在他人土地內(nèi)發(fā)現(xiàn)的,所有權(quán)的取得由土地所有人和發(fā)現(xiàn)人均分。法國民法典規(guī)定了埋藏物發(fā)現(xiàn)的偶然性,排除了目的性發(fā)現(xiàn)。
(二)日本
日本立法沒有關(guān)于埋藏物含義的明確規(guī)定,一般認(rèn)為是埋藏于土地及他物之中的權(quán)屬不明物品。日本對(duì)于埋藏物的規(guī)定由民法典和遺失物法規(guī)定。依據(jù)民法典241條的規(guī)定,對(duì)埋藏物依法進(jìn)行6個(gè)月公告后,埋藏物歸發(fā)現(xiàn)人所有,但埋藏物是在他人物中發(fā)現(xiàn)的,由發(fā)現(xiàn)人和他物所有權(quán)人均分。日本遺失物法詳細(xì)規(guī)定了埋藏物適用該法的情形,并規(guī)定了埋藏物發(fā)現(xiàn)后的具體措施和發(fā)現(xiàn)人報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)等。而對(duì)于根據(jù)日本相關(guān)文物法律的規(guī)定屬于國家所有的文化財(cái)產(chǎn),國家給予發(fā)現(xiàn)人相當(dāng)于該文物埋藏物價(jià)值的報(bào)酬,如埋藏物是在他物中發(fā)現(xiàn)的,該報(bào)酬由發(fā)現(xiàn)人和他物所有權(quán)人均分。
(三)德國
根據(jù)德國民法第984條的規(guī)定,我們可以得知德國民法將埋藏物界定為長期埋藏的權(quán)屬不明物。該條規(guī)定,發(fā)現(xiàn)長期埋藏的權(quán)屬不明物并且占有該物的,所有權(quán)由發(fā)現(xiàn)人和埋藏物的埋藏地所有權(quán)人均衡享有。德國民法對(duì)于埋藏物的發(fā)現(xiàn)構(gòu)成要件做了特殊規(guī)定,它將埋藏物的發(fā)現(xiàn)事實(shí)規(guī)定為發(fā)現(xiàn)行為與占有行為的結(jié)合。此項(xiàng)規(guī)定區(qū)別于法國和日本。
(四)瑞士
瑞士民法關(guān)于埋藏物發(fā)現(xiàn)制度的規(guī)定,在立法模式上不屬于國家所有權(quán)主義,也與發(fā)現(xiàn)人有限取得所有權(quán)主義相區(qū)別。該國民法確立了發(fā)現(xiàn)人報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)制度,根據(jù)該國民法的規(guī)定,埋藏物的所有權(quán)歸埋藏物的包藏物所有人享有,而發(fā)現(xiàn)人僅有報(bào)酬請(qǐng)求權(quán),發(fā)現(xiàn)人可以依法要求獲得埋藏物價(jià)值二分之一以下的報(bào)酬。
三、我國關(guān)于埋藏物發(fā)現(xiàn)制度的規(guī)定和不足
(一)我國現(xiàn)行法律關(guān)于埋藏物發(fā)現(xiàn)制度的規(guī)定
我國關(guān)于埋藏物發(fā)現(xiàn)制度的規(guī)定主要由《民法通則》、《民通意見》、《物權(quán)法》以及《文物法》等來規(guī)制。我國《民法通則》第79條第1款規(guī)定,權(quán)屬不明的埋藏物、隱藏物歸國家所有,接收單位應(yīng)對(duì)上交人給予表揚(yáng)或物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)。我國《民通意見》第93條規(guī)定,公民、法人依法能夠證明挖掘發(fā)現(xiàn)的埋藏物、隱藏物所有權(quán)屬的,法律予以保護(hù)。我國《物權(quán)法》第114條規(guī)定,漂流物的拾得,埋藏物和隱藏物的發(fā)現(xiàn),參照拾得遺失物的有關(guān)規(guī)定,文物法等另有規(guī)定的,依照其規(guī)定。我國《文物法》第2條和第3條大致規(guī)定了文物保護(hù)的范圍,第5條第1款規(guī)定了我國境內(nèi)的地下、內(nèi)水和領(lǐng)海內(nèi)的文物都?xì)w國家所有,第12條規(guī)定了對(duì)發(fā)現(xiàn)埋藏文物并上交的給予精神或者物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)。
(二)我國現(xiàn)行法律關(guān)于埋藏物發(fā)現(xiàn)制度規(guī)制缺陷
1.埋藏物內(nèi)涵范圍不明確
我國現(xiàn)行法律中沒有明確規(guī)定埋藏物的內(nèi)涵,在司法實(shí)踐中容易產(chǎn)生權(quán)屬糾紛,例如四川彭州的烏木事件。法律并沒有規(guī)定什么是埋藏物,埋藏物的范圍有哪些?所有的埋藏物甚至是無價(jià)值的也歸國家所有,在客觀實(shí)踐中是否可行?這就使得關(guān)于烏木的歸屬產(chǎn)生了糾紛。同時(shí)法律中規(guī)定了埋藏物和隱藏物兩個(gè)法律用語,埋藏物在內(nèi)容上應(yīng)包含隱藏物,進(jìn)行寬泛的解釋。
2.國家取得所有權(quán)主義下的利益失衡
我國目前采取的埋藏物國家所有權(quán)取得主義,對(duì)埋藏物發(fā)現(xiàn)人給予一定的物質(zhì)或精神獎(jiǎng)勵(lì)?，F(xiàn)今各國都采用發(fā)現(xiàn)人有限取得所有權(quán)立法模式,在上述的瑞士雖然沒有采取兩種立法模式,但是確定了發(fā)現(xiàn)人的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán),而且報(bào)酬不得高于埋藏物價(jià)值的二分之一。我國采取埋藏物國家所有權(quán)取得主義,首先,不承認(rèn)發(fā)現(xiàn)人對(duì)權(quán)屬不明的埋藏物享有所有權(quán),其次,對(duì)于發(fā)現(xiàn)人的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)實(shí)現(xiàn)結(jié)果,也是由接收機(jī)關(guān)進(jìn)行精神獎(jiǎng)勵(lì)或物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)來選擇決定,而且物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)金額也無明確的規(guī)定。不承認(rèn)先占制度已是對(duì)現(xiàn)今民法體系制度的一種挑戰(zhàn),同時(shí)在報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)立法上的含糊其辭,使得發(fā)現(xiàn)人的合理訴求難以實(shí)現(xiàn),難免會(huì)產(chǎn)生糾紛。
這種國家利益至上,忽略了發(fā)現(xiàn)人和埋藏物所在地所有權(quán)人的利益訴求,公私利益之間的失衡,是對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和依法治國理念的挑戰(zhàn),同時(shí)也阻礙了有限政府的建設(shè)和正當(dāng)私權(quán)的保護(hù)。
3.未對(duì)發(fā)現(xiàn)事實(shí)作出規(guī)定
我國相關(guān)法律中沒有明確發(fā)現(xiàn)事實(shí)的構(gòu)成,只是簡(jiǎn)單的規(guī)定了“發(fā)現(xiàn)”二字,對(duì)其具體內(nèi)容并未做出詳盡的解釋。對(duì)于埋藏物發(fā)現(xiàn)事實(shí)的認(rèn)定,是簡(jiǎn)單的存在發(fā)現(xiàn)行為而不需要進(jìn)行公示就是發(fā)現(xiàn)事實(shí)呢?還是需要以占有或其他的方式進(jìn)行彰顯其發(fā)現(xiàn)人的地位?當(dāng)多個(gè)先后發(fā)現(xiàn)人存在時(shí)又何以確定發(fā)現(xiàn)人?
四、我國埋藏物發(fā)現(xiàn)制度的完善建議
(一)界定埋藏物的內(nèi)涵范圍
埋藏物發(fā)現(xiàn)制度首先要解決的問題就是要對(duì)埋藏物內(nèi)涵范圍進(jìn)行界定,應(yīng)當(dāng)在法律條文中或相關(guān)解釋中明確埋藏物的定義,將其定義為處于埋藏狀態(tài)且權(quán)屬不明的動(dòng)產(chǎn)。明確埋藏物的含義,從而避免實(shí)踐中對(duì)于埋藏物認(rèn)定的分歧。同時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)法律規(guī)制的埋藏物范圍進(jìn)行界定,對(duì)于所有的埋藏物都?xì)w于國家在實(shí)踐中難已操作,應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國的經(jīng)濟(jì)實(shí)際設(shè)定一個(gè)具體數(shù)字額度,只有一定價(jià)值的埋藏物才應(yīng)由法律來規(guī)制。同時(shí)在法律用語中將隱藏物由埋藏物代替統(tǒng)一使用,嚴(yán)謹(jǐn)法律措辭,這也是法的形式價(jià)值追求。
第7篇：民法典的現(xiàn)實(shí)意義范文
關(guān)鍵詞: 配偶權(quán)/損害賠償/離婚損害賠償制度
一、離婚損害賠償?shù)膬?nèi)涵及基礎(chǔ)
（一）離婚損害賠償?shù)膬?nèi)涵
傳統(tǒng)的婚姻法理論把離婚損害分為兩種：離婚損害與離因損害。離因損害指的是夫妻一方的行為構(gòu)成離婚原因的侵權(quán)行為時(shí)，他方可請(qǐng)求因侵權(quán)所產(chǎn)生的損害賠償。如因殺害而侵害對(duì)方的生命、身體或人格，或因重婚、通奸等義務(wù)的違反而侵害到對(duì)方的配偶權(quán)，對(duì)方可請(qǐng)求其賠償。而離婚損害賠償即離婚本身即為構(gòu)成損害賠償?shù)闹苯釉颉Ｈ纭度鹗棵穹ǖ洹返?51條、《法國民法典》第266條均是關(guān)于離因損害賠償?shù)囊?guī)定?！斗▏穹ǖ洹穼⑴c離婚相關(guān)的損害賠償制度分為離婚損害賠償和離因損害賠償，該法第266條規(guī)定：如離婚被判過錯(cuò)屬夫妻另一方，則該方得被判賠償損害，以補(bǔ)償他方因解除婚姻而遭受的物質(zhì)或精神損失，他方得在離婚訴訟之際請(qǐng)求損害賠償。[1]從中可以看出，法國將離婚損害界定為因解除婚姻而導(dǎo)致對(duì)方的物質(zhì)或精神受損失，法國的離因損害賠償適用《法國民法典》第1382條關(guān)于侵權(quán)責(zé)任賠償?shù)囊?guī)定。
筆者認(rèn)為離婚是婚姻雙方當(dāng)事人的自由與權(quán)利，并不是一種過錯(cuò)行為，因?yàn)殡x婚是婚姻當(dāng)事人行使個(gè)人自由的具體體現(xiàn)，因而不是離婚賠償?shù)睦碛桑瑢?duì)于當(dāng)事人由于離婚造成的損害，可通過離婚補(bǔ)助，離婚撫養(yǎng)等救濟(jì)制度加以完善。我國《婚姻法》第46條規(guī)定：有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：重婚的；有配偶者與他人同居的；實(shí)施家庭暴力的；虐待、遺棄家庭成員的，可以看出我國婚姻法的規(guī)定是離因損害賠償規(guī)定，并沒有對(duì)離婚損害賠償分為離婚損害賠償和離因損害賠償。如前所述，離婚損害賠償界定為離因損害賠償還是比較科學(xué)的，不過相關(guān)的離婚撫養(yǎng)等救濟(jì)制度需要進(jìn)一步的完善。綜上所述，離婚損害賠償，是指因夫妻一方的重大過錯(cuò)致使婚姻關(guān)系破裂，過錯(cuò)方應(yīng)對(duì)無過錯(cuò)方的財(cái)產(chǎn)損失、精神損失予以賠償?shù)姆芍贫取?/p>
二 離婚損害賠償?shù)臋?quán)利基礎(chǔ)—配偶權(quán)
關(guān)于離婚損害賠償?shù)臋?quán)利基礎(chǔ)，學(xué)術(shù)界主要有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，婚姻是配偶雙方當(dāng)事人之間的一種契約關(guān)系，離婚損害賠償被視為違約責(zé)任的一種；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，婚姻關(guān)系以配偶權(quán)為基礎(chǔ)，離婚損害賠償屬于侵權(quán)責(zé)任的范疇。王澤鑒認(rèn)為：“配偶與第三人通奸，受害配偶感到悲憤、羞辱、沮喪、其情形嚴(yán)重者，可謂為名譽(yù)權(quán)受到侵害，雖非財(cái)產(chǎn)上之損害，亦得請(qǐng)求相當(dāng)之慰撫金?！盵2]在實(shí)踐中，大多數(shù)國家也以名譽(yù)損害責(zé)令這種行為人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。如聯(lián)邦德國在審判實(shí)踐中，不僅對(duì)妨害婚姻關(guān)系的第三人追究名譽(yù)損害賠償責(zé)任，而且在該婚姻關(guān)系依法解除后，還可以對(duì)有過錯(cuò)的配偶追究名譽(yù)損害賠償責(zé)任。筆者認(rèn)為侵害婚姻家庭關(guān)系的行為應(yīng)界定為侵犯配偶權(quán)。配偶權(quán)是一種身份權(quán)，是夫妻一方對(duì)另一方享有的婚姻內(nèi)部特定的權(quán)利和義務(wù)。在現(xiàn)代民法理論中，侵害配偶權(quán)的侵權(quán)行為，主要是指對(duì)配偶權(quán)中的忠實(shí)義務(wù)等侵害，即第三人與配偶一方通奸、同居或者重婚，而使對(duì)方配偶的身份利益受到侵害的行為。對(duì)于實(shí)施家庭暴力傷害配偶，以及虐待、遺棄配偶的等對(duì)其人身權(quán)利造成是損害，其實(shí)構(gòu)成《婚姻法》規(guī)定的侵害配偶權(quán)的精神損害賠償。[3]當(dāng)然它也構(gòu)成了對(duì)其人身權(quán)和法律規(guī)定忠實(shí)義務(wù)的違反，但是其中大部分是包含于配偶權(quán)中的。
配偶權(quán)指男女結(jié)合后基于配偶身份負(fù)擔(dān)的特定人身、財(cái)產(chǎn)上權(quán)利義務(wù)。從廣義上講，配偶權(quán)就是夫妻之間的權(quán)利和義務(wù)的集合，[4]因此，配偶權(quán)包括人身權(quán)利義務(wù)和財(cái)產(chǎn)權(quán)利義務(wù)。筆者認(rèn)為，配偶權(quán)作為一項(xiàng)夫妻權(quán)利和義務(wù)的結(jié)合，是能夠成立的。配偶權(quán)乃是一夫一妻制下婚姻關(guān)系的應(yīng)有之意，其實(shí)質(zhì)是夫妻雙方之間權(quán)利義務(wù)的分配、分擔(dān)以及雙方共同承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任。我國《婚姻法》雖然沒有關(guān)于配偶權(quán)的規(guī)定，但實(shí)際上已經(jīng)確立了其若干項(xiàng)內(nèi)容。例如《婚姻法》第3條第2款規(guī)定“禁止重婚、禁止有配偶者與他人同居”，從側(cè)面說明了夫妻之間有同居的義務(wù)；第4條“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)、互相尊重”，指明了夫妻必須在性方面忠于配偶，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間與他人的性關(guān)系為違法。筆者認(rèn)為，作為離婚損害賠償違法行為所直接侵害的客體——配偶權(quán)，主要涉及以下幾方面的權(quán)利內(nèi)容：其一，同居義務(wù)，即是指男女雙方以配偶身份共同生活的義務(wù)。[5]夫妻性生活是同居義務(wù)的重要內(nèi)容。此外，配偶的同居義務(wù)還包括相互協(xié)力義務(wù)、共同寢食義務(wù)；其二，義務(wù)，即禁止婚外性生活的義務(wù)，它是指配偶的專一性生活義務(wù)，它要求配偶雙方互負(fù)忠實(shí)義務(wù)，不為婚外性生活。廣義的義務(wù)還包括，不得惡意遺棄他方以及不得為第三人利益犧牲、損害配偶他方的利益；其三，相互扶養(yǎng)、扶助義務(wù)，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)共同生活中夫妻基于身份關(guān)系而請(qǐng)求對(duì)方協(xié)作、救助的權(quán)利，即另一方承擔(dān)協(xié)作、救助的義務(wù)。[6]
二、離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件
我國的離婚損害賠償實(shí)質(zhì)上是離因損害賠償，屬于侵權(quán)行為。因此離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件要適用侵權(quán)行為構(gòu)成要件的一般規(guī)定，為了更加科學(xué)地論述離婚損害賠償構(gòu)成要件，一方面，筆者將按照傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件理論的通說即“四要件”說即損害結(jié)果、違法行為、因果關(guān)系、主觀過錯(cuò)對(duì)離婚損害賠償構(gòu)成要件進(jìn)行論述，以求構(gòu)成要件的一致性，以求有助于我們判定時(shí)做到思路清晰、認(rèn)定準(zhǔn)確；另一方面，對(duì)離婚損害賠的構(gòu)成要件中的一些爭(zhēng)議焦點(diǎn)進(jìn)行比較分析，并提出自己的見解。
第8篇：民法典的現(xiàn)實(shí)意義范文
關(guān)鍵詞： 監(jiān)護(hù) 親權(quán) 性質(zhì) 種類 民法通則
一、性質(zhì)定位
監(jiān)護(hù)在性質(zhì)上是一種權(quán)利，而這種權(quán)利是以義務(wù)作為前提和中心的。我國理論界中相當(dāng)數(shù)量的學(xué)者將監(jiān)護(hù)的性質(zhì)確定為義務(wù)或者職責(zé)，存在許多不妥之處。首先，從各國監(jiān)護(hù)制度的規(guī)定來看，監(jiān)護(hù)人除了負(fù)有監(jiān)督保護(hù)的義務(wù)外，還享有諸如獲取報(bào)酬的請(qǐng)求權(quán)以及法定理由下的辭職權(quán)等權(quán)益。比如，瑞士民法典416條就明確規(guī)定了監(jiān)護(hù)人有請(qǐng)求報(bào)酬的權(quán)利。德國民法中規(guī)定，監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)以無償為原則，但是存在例外，即“如果法院任命監(jiān)護(hù)人時(shí)確定監(jiān)護(hù)人系職業(yè)性行使監(jiān)護(hù)職責(zé)，”那么“監(jiān)護(hù)法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許給予監(jiān)護(hù)人或者監(jiān)護(hù)監(jiān)督人報(bào)酬?！迸_(tái)灣民法第1104條中規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人得請(qǐng)求報(bào)酬，其數(shù)額由親屬會(huì)議按其勞力及受監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)收益之狀況酌定之。”對(duì)于監(jiān)護(hù)人為監(jiān)護(hù)事務(wù)的執(zhí)行所支出的費(fèi)用，德國民法中明確規(guī)定得請(qǐng)求償還。瑞士和日本民法中雖無明確規(guī)定，但都作出類似的解釋。此外，對(duì)于辭職權(quán)，各國民法中普遍規(guī)定除非有正當(dāng)理由，否則不得辭任。比如日本民法中規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人有正當(dāng)事由時(shí)，經(jīng)家庭法院許可，可以辭去其任務(wù)?！庇纱丝磥?，認(rèn)為監(jiān)護(hù)只是基于對(duì)被監(jiān)護(hù)人利益的考慮，而沒有對(duì)監(jiān)護(hù)人權(quán)利的體現(xiàn)，從而將監(jiān)護(hù)定性為義務(wù)，或者片面的將監(jiān)護(hù)置于公法視角下，把它理解為強(qiáng)制性的職責(zé)，都是不準(zhǔn)確的。其次，就監(jiān)護(hù)自身的本質(zhì)而言，監(jiān)護(hù)是對(duì)于不在親權(quán)保護(hù)下的未成年人或者宣告禁治產(chǎn)人予以身體上和財(cái)產(chǎn)上照顧的制度。所以說，盡管我國的民法通則沒有對(duì)監(jiān)護(hù)和親權(quán)予以區(qū)分，實(shí)際上兩者是完全不同的，監(jiān)護(hù)是作為親權(quán)的延伸和補(bǔ)充而存在的。對(duì)于未成年人的監(jiān)護(hù)權(quán)很明顯是基于親權(quán)的欠缺而由親屬權(quán)發(fā)生的，對(duì)于精神病患者的監(jiān)護(hù)權(quán)，則產(chǎn)生于配偶權(quán)和親屬權(quán)。所以，從監(jiān)護(hù)權(quán)產(chǎn)生的根源上來看，監(jiān)護(hù)是一種權(quán)利。至于監(jiān)護(hù)權(quán)是不是身份權(quán)，我個(gè)人傾向于它不一種身份權(quán)。因?yàn)椋凑瘴覈F(xiàn)行法律的規(guī)定，可以擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的不僅僅是親屬，還可能是親屬之外的自然人、組織甚至政府民政機(jī)關(guān)，所以在這種情況下，我們把監(jiān)護(hù)權(quán)歸于身份權(quán)，有失全面。還有一點(diǎn)就是，為與世界各國立法達(dá)到到一致，我們有必要在完善我國監(jiān)護(hù)制度的過程中增加指定監(jiān)護(hù)和委托監(jiān)護(hù)的類型，那么身份就更無從談起了。再次，確定監(jiān)護(hù)權(quán)為民事權(quán)利是我國解決區(qū)際監(jiān)護(hù)糾紛的基礎(chǔ)。根據(jù)我國香港法律的規(guī)定，父母對(duì)未成年子女的監(jiān)護(hù)是權(quán)利而不是單純的責(zé)任。在父母雙方健在的情況下，不允許放棄或者讓渡對(duì)子女的全部或者部分監(jiān)護(hù)權(quán)。按照澳門民法典的規(guī)定，監(jiān)護(hù)人有權(quán)收取報(bào)酬，所以監(jiān)護(hù)行為不是單純的義務(wù)，也具有相應(yīng)的權(quán)利，是權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一。在臺(tái)灣民法典當(dāng)中，也明確規(guī)定“監(jiān)護(hù)人于保護(hù)、增進(jìn)受監(jiān)護(hù)人利益之范圍內(nèi)，行使、負(fù)擔(dān)父母對(duì)于未成年子女之權(quán)利義務(wù)?！笨梢姡覈愀?、澳門和臺(tái)灣的民法中都體現(xiàn)了監(jiān)護(hù)是作為一種權(quán)利而存在的，因此，我國有必要明確監(jiān)護(hù)的性質(zhì)，以避免不必要的法律沖突。最后，在明確監(jiān)護(hù)的性質(zhì)的基礎(chǔ)上，規(guī)定非親權(quán)人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人時(shí)有獲得報(bào)酬的請(qǐng)求權(quán)，使得監(jiān)護(hù)人對(duì)其履行的職責(zé)有所補(bǔ)償，可以進(jìn)一步調(diào)動(dòng)監(jiān)護(hù)人履行職責(zé)的積極性。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定監(jiān)護(hù)的期限，并賦予監(jiān)護(hù)人在法定理由下的辭任權(quán)，完全實(shí)現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)的一致，對(duì)于維護(hù)被監(jiān)護(hù)人的權(quán)益和監(jiān)護(hù)制度作用的發(fā)揮，都具有非常重大的現(xiàn)實(shí)意義。
二、監(jiān)護(hù)與親權(quán)的分立
我國監(jiān)護(hù)制度最遭學(xué)者們非議的莫過于監(jiān)護(hù)與親權(quán)混沌一體。該制度規(guī)定在《民法通則》第二章“公民”的第二節(jié)， 通則第16條規(guī)定“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人。未成年人父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的，由下列人員中有監(jiān)護(hù)能力的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人{(lán)一} 祖父母、外祖父母（二）兄、姐（三）關(guān)系密切的其他親屬朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)未成年人的父母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意的。對(duì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭(zhēng)議的，由未成年人的父母的所在單位或者未成人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)在近親屬中指定對(duì)指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決?！睆囊陨弦?guī)定可以看出我國民法中父母只是作為監(jiān)護(hù)人而非親權(quán)人。這種未將監(jiān)護(hù)與親權(quán)加與區(qū)別而普遍適用于親子與非親子的大監(jiān)護(hù)體制受到了激烈的批評(píng)。學(xué)者們認(rèn)為親權(quán)與監(jiān)護(hù)是兩種不同的制度。臺(tái)灣學(xué)者史尚寬先生將親權(quán)定義為：“父母基于其身份，對(duì)未成年人子女的教養(yǎng)保護(hù)為目的之權(quán)利義務(wù)之集合[1]”；其要點(diǎn)為：其一親權(quán)基于身份關(guān)系而產(chǎn)生；其二親權(quán)權(quán)利兩端對(duì)象分別為父母和子女；其三親權(quán)是以保護(hù)教養(yǎng)未成年子女為目的；其四親權(quán)既是權(quán)利也是義務(wù)，“父母不得拋棄其權(quán)利，也不許濫用[2]”。而監(jiān)護(hù)是對(duì)不能得到親權(quán)保護(hù)的未成年人和精神病人的合法利益實(shí)施管理和保護(hù)的法律義務(wù)。其要點(diǎn)為：第一監(jiān)護(hù)是對(duì)未成年人和精神病人設(shè)置的制度，目的在于彌補(bǔ)其行為能力之不足；第二監(jiān)護(hù)亦可分為身體上之監(jiān)護(hù)與財(cái)產(chǎn)上之監(jiān)護(hù)。這樣看來，針對(duì)未成年子女親權(quán)和監(jiān)護(hù)在人身和財(cái)產(chǎn)方面的作用頗為相似，然細(xì)分析之則不盡然，兩者有諸多差別。比如親權(quán)是基于親子血緣關(guān)系產(chǎn)生，法律對(duì)其限制較少，而監(jiān)護(hù)則在親權(quán)之外，因監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人的親疏遠(yuǎn)近受國家的嚴(yán)格控制。再如在權(quán)利義務(wù)內(nèi)容上，親權(quán)人享受比監(jiān)護(hù)人更為廣泛的權(quán)利，如親權(quán)人對(duì)子女的財(cái)產(chǎn)有無償用益權(quán)和處分權(quán)，而監(jiān)護(hù)人除為被監(jiān)護(hù)人利益外不得使用其財(cái)產(chǎn)等等?？梢?，父母作為親權(quán)人與作為監(jiān)護(hù)人存在很大不同，其權(quán)利義務(wù)內(nèi)容相差甚遠(yuǎn)，人為地消滅親權(quán)制度，將父母由自由的親權(quán)人降為受限制的監(jiān)護(hù)人地位，是將基于親子關(guān)系生而享有的親權(quán)的立法剝奪。[3]
此外，值得關(guān)注的是近些年來，親權(quán)與監(jiān)護(hù)打破彼此獨(dú)立的制度外延，以相向延伸的方式在權(quán)能層次上互相進(jìn)入。許多學(xué)者由此提倡在未來的民法典以監(jiān)護(hù)制度囊括親權(quán)制度。本人認(rèn)為這種提議值得商榷。誠然在親權(quán)近代化的過程中，監(jiān)護(hù)制度的許多要素被引入親權(quán)，“在現(xiàn)代各國親權(quán)立法中，親權(quán)已由原來父母對(duì)子女的控制 \統(tǒng)治關(guān)系轉(zhuǎn)成為父母照顧監(jiān)護(hù)子女為主的法律關(guān)系，親權(quán)一詞具有了濃厚的義務(wù)色彩?！盵4]但是我們應(yīng)該看到這是親權(quán)現(xiàn)代化下由古羅馬的權(quán)力式親權(quán)向義務(wù)式親權(quán)轉(zhuǎn)變的必然結(jié)果。我們不能因?yàn)橐粋€(gè)制度采納了另一個(gè)制度的某些要素就否定該制度存在的獨(dú)立性（畢竟它的精神內(nèi)核并沒有改變）。
如前所述，親權(quán)與監(jiān)護(hù)畢竟是兩種不同的制度，將兩者揉雜在一起只會(huì)產(chǎn)生各種弊端，徒增麻煩。時(shí)下正值民法典制定之機(jī)，更應(yīng)該去陳布新，大刀闊斧改變這種因歷史原因造成的混亂局面。在體例上實(shí)行親權(quán)與監(jiān)護(hù)分別立法。一方面建立親權(quán)制度。親權(quán)是婚姻家庭領(lǐng)域的重要權(quán)利，也是憲法保護(hù)的基本人權(quán)之一，我國民法草案第三稿曾單獨(dú)規(guī)定親權(quán)，現(xiàn)行《婚姻法》23條實(shí)際就是親權(quán)內(nèi)容。只是當(dāng)時(shí)在“宜粗不宜細(xì)”的立法指導(dǎo)思想下，強(qiáng)行將親權(quán)與監(jiān)護(hù)制度合并，犧牲了立法的科學(xué)性。如今無論在理論還是實(shí)踐上，時(shí)機(jī)和條件均更為成熟，我們應(yīng)重新整合現(xiàn)有的立法體例，回復(fù)其科學(xué)性。因此，有必要重新設(shè)立親權(quán)制度，詳盡規(guī)定父母對(duì)未成年子女在人身和財(cái)產(chǎn)方面的權(quán)利義務(wù)。與此相應(yīng)，改造現(xiàn)行監(jiān)護(hù)制度的內(nèi)容，將其從現(xiàn)有的親權(quán)、監(jiān)護(hù)揉雜合體中剝離出來，在對(duì)未成年人的保護(hù)上，監(jiān)護(hù)作為親權(quán)的補(bǔ)充制度而存在，此外，監(jiān)護(hù)還發(fā)揮著對(duì)其他行為能力欠缺與不足者彌補(bǔ)的功能。對(duì)于親權(quán)與監(jiān)護(hù)制度的去向安排，我們不妨借鑒國外的做法，在民法典中設(shè)立親屬編，以其統(tǒng)帥包括親權(quán)、監(jiān)護(hù)在內(nèi)的各項(xiàng)具體親屬制度。如法國民法典第一卷人、第九編親權(quán)、第十編未成年、監(jiān)護(hù)及解除親權(quán)；德國民法典第四編家庭法，第二章親屬、第三章監(jiān)護(hù)；意大利民法典第一編人與家庭、第九章親權(quán)、第十章監(jiān)護(hù)與解除親權(quán)；我國臺(tái)灣地區(qū)民法典第四編親屬、第三章父母子女、第四章監(jiān)護(hù)等。目前我國關(guān)于親屬法的內(nèi)容散見于民法通則、婚姻法、收養(yǎng)法中，如今乘著民法典編纂的東風(fēng)，改變這種零散的體例，建立統(tǒng)一、完整、相互補(bǔ)充的親屬制度，完成各親屬制度向民法典的回歸。鑒于親權(quán)與監(jiān)護(hù)制度在保護(hù)未成年人利益方面有異曲同工之處，因而在內(nèi)容設(shè)計(jì)上應(yīng)注意兩者的銜接。在親權(quán)章節(jié)詳盡規(guī)定父母對(duì)未成年子女的權(quán)利義務(wù)之余，監(jiān)護(hù)制度緊接其后，以類似臺(tái)灣民法中“除另有規(guī)定外，監(jiān)護(hù)人于保護(hù)增進(jìn)受監(jiān)護(hù)人利益之范圍內(nèi)，行使負(fù)擔(dān)父母對(duì)未成年子女之權(quán)利義務(wù)”[5]的規(guī)定以示銜接。如此，兩種制度相互配合，相輔相成，在各自的范圍內(nèi)達(dá)到對(duì)子女、家庭保護(hù)的目的。
三、關(guān)于監(jiān)護(hù)人的種類
監(jiān)護(hù)制度在一開始的古羅馬法中，有關(guān)監(jiān)護(hù)人的規(guī)定就是多元化的。它可分為遺囑監(jiān)護(hù)、法定監(jiān)護(hù)、官選監(jiān)護(hù)。一直延續(xù)到今天大多數(shù)大陸法系國家，依然主要是這幾種，只不過有時(shí)稱遺囑監(jiān)護(hù)為指定監(jiān)護(hù)，稱官選監(jiān)護(hù)為選任監(jiān)護(hù)，或是基于特殊情況規(guī)定了委托監(jiān)護(hù)。而在我國《民法通則》中是沒有遺囑監(jiān)護(hù)的，而其所謂的指定監(jiān)護(hù)實(shí)為通常所指的選任監(jiān)護(hù)。但我們強(qiáng)調(diào)公共權(quán)力在監(jiān)護(hù)中的滲透，只是加強(qiáng)監(jiān)護(hù)的義務(wù)性，保障制度功能，而并不是否定監(jiān)護(hù)的私法性。監(jiān)護(hù)在本質(zhì)上仍然屬于私法的范疇，崇尚的是私法自治?；谖闯赡曜优改笇?duì)其子女情況和親屬家庭情況的熟知，法律沒有理由也沒有必要不尊重其意思。因此，承認(rèn)遺囑監(jiān)護(hù)的有效性是理所應(yīng)當(dāng)?shù)?。不過為防止意外，法律可以在形式要件上加以限制。同時(shí),筆者認(rèn)為也應(yīng)該承認(rèn)指定監(jiān)護(hù)的存在，因?yàn)檫z囑監(jiān)護(hù)是對(duì)父母已死亡的未成年人而言的。若父母尚在但不能繼續(xù)履行監(jiān)護(hù)義務(wù)的，由其指定的監(jiān)護(hù)人法律也是應(yīng)予承認(rèn)的。而委托監(jiān)護(hù)是在情勢(shì)變更，父母暫時(shí)無法履行監(jiān)護(hù)義務(wù)時(shí)出現(xiàn)的，但對(duì)委托監(jiān)護(hù)應(yīng)注意責(zé)任的分配問題。
關(guān)于選任問題關(guān)鍵在于誰對(duì)選任有決定權(quán)。各國大致有兩種立法例：（1）、規(guī)定專門擁有決定權(quán)的機(jī)構(gòu)。如，瑞士的監(jiān)護(hù)官廳、日本的家庭法院、法國的親屬會(huì)議、德國的監(jiān)護(hù)法院等。日本《民法典》第814條規(guī)定：“無前二條規(guī)定的（指定監(jiān)護(hù)和法定監(jiān)護(hù)）家庭法院因被監(jiān)護(hù)人或其他利害關(guān)系人的請(qǐng)求，選任監(jiān)護(hù)人。監(jiān)護(hù)人欠缺時(shí)，亦同。”[6]（2）、被監(jiān)護(hù)人近親屬及被監(jiān)護(hù)人所在地政府擁有決定權(quán)。如越南民法典第72條規(guī)定選任監(jiān)護(hù)人的順序是：沒有第70條規(guī)定的法定監(jiān)護(hù)人時(shí)，從其近親屬中推舉一人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人；患有精神病或其他疾病不能辨別、控制自己行為的人所在鄉(xiāng)、坊、鎮(zhèn)人民政府有責(zé)任會(huì)同有關(guān)基層社會(huì)組織推舉監(jiān)護(hù)人或建議慈善機(jī)構(gòu)行使監(jiān)護(hù)職責(zé)。
我國《民法通則》第16條、第17條規(guī)定，對(duì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭(zhēng)議的，由未成年人父母、精神病人所在單位或未成年人、精神病人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)在近親屬中指定，對(duì)指定不服的由人民法院裁決。可見我國對(duì)選任監(jiān)護(hù)人有決定權(quán)的有單位、居民委員會(huì)、村民委員會(huì)和法院，但最終決定權(quán)在法院。在出現(xiàn)需要選任監(jiān)護(hù)人的情況時(shí)，到底由單位決定還是由居民委員會(huì)、村民委員會(huì)決定往往存在職權(quán)劃分不清的問題，容易造成互相推諉的局面，而且即使選任后還有一個(gè)“不服指定”的問題，最終需由法院裁決。[7]這意味著選任監(jiān)護(hù)人歷時(shí)長、環(huán)節(jié)多、程序雜，這對(duì)被監(jiān)護(hù)人利益的保護(hù)是不利的。固筆者認(rèn)為擁有決定權(quán)的機(jī)構(gòu)最好是單元的，這樣利于縮短時(shí)間、減少成本。因此，建議將來進(jìn)行監(jiān)護(hù)立法時(shí)借鑒瑞士、日本的做法，規(guī)定一個(gè)單獨(dú)的擁有決定權(quán)的機(jī)構(gòu)，以保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益。
四、完善監(jiān)護(hù)制度的探討
1、增加監(jiān)護(hù)的種類
監(jiān)護(hù)的種類是監(jiān)護(hù)制度的重要的內(nèi)容。我國《民法通則》規(guī)定的主要是兩種形式即法定監(jiān)護(hù)和指定監(jiān)護(hù)。法定監(jiān)護(hù)是指由法律直接規(guī)定一定范圍內(nèi)的人員為監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)，指定監(jiān)護(hù)是指沒有法定監(jiān)護(hù)人，或者對(duì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭(zhēng)議的，由有關(guān)部門或人民法院指定監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)。然而，世界上許多國家的法律規(guī)定除法定監(jiān)護(hù)和指定監(jiān)護(hù)之外，還規(guī)定有遺囑監(jiān)護(hù)的設(shè)立形式。為此，筆者認(rèn)為，為了使被監(jiān)護(hù)人的利益得到及時(shí)的保護(hù)，鑒于我國尚無專門的監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)構(gòu)的實(shí)際，在監(jiān)護(hù)制度中確認(rèn)遺囑監(jiān)護(hù)的設(shè)立形式，頗有必要。所謂遺囑監(jiān)護(hù)是指父母在生前設(shè)立遺囑對(duì)未成年子女由誰監(jiān)護(hù)所作的指定。用遺囑方式來設(shè)立監(jiān)護(hù)人應(yīng)符合一定的條件，監(jiān)護(hù)關(guān)系才能成立。條件為：1、只有未成年人的父母才能通過遺囑為未成年子女指定監(jiān)護(hù)人，而不能通過遺囑為已成年的無民事行為能力或限制民事行為能力的人指定監(jiān)護(hù)人，也不能由父母以外的法定監(jiān)護(hù)人來指定；2、被遺囑指定的公民同意做監(jiān)護(hù)人。因?yàn)榉擅媲肮袷瞧降鹊?，任何一個(gè)公民都無權(quán)把自己的意思強(qiáng)加給他人，而且，如果被遺囑指定的公民不愿擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，那就不能很好的履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益，有損監(jiān)護(hù)制度的初衷；第三，父母中的一方不能用遺囑取消另一方的監(jiān)護(hù)資格，除非另一方?jīng)]有監(jiān)護(hù)能力。
2、明確規(guī)定監(jiān)護(hù)的內(nèi)容
我國《民法通則》第十八條規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除為被監(jiān)護(hù)人的利益外，不得處理被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)?！边@種對(duì)監(jiān)護(hù)內(nèi)容概括性的規(guī)定，難以操作，很難起到保障被監(jiān)護(hù)人的人身與財(cái)產(chǎn)權(quán)利的作用。因此，對(duì)監(jiān)護(hù)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)予以明確。監(jiān)護(hù)的內(nèi)容分為人身的監(jiān)護(hù)與財(cái)產(chǎn)的監(jiān)護(hù)。筆者認(rèn)為，在人身監(jiān)護(hù)方面，應(yīng)設(shè)置監(jiān)護(hù)監(jiān)督人，以確實(shí)執(zhí)行聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》中關(guān)于保護(hù)未成年人“在受父母、法定監(jiān)護(hù)人或其他任何負(fù)責(zé)照管兒童的人的照料時(shí)，不致受到任何形式的身心摧殘、傷害或凌辱，忽視或照料不周，虐待或剝削，包括犯”的規(guī)定。在財(cái)產(chǎn)監(jiān)護(hù)方面，應(yīng)建立財(cái)產(chǎn)帳冊(cè)制度，作為被監(jiān)護(hù)人接受監(jiān)護(hù)時(shí)的財(cái)產(chǎn)狀況的憑據(jù)，從制度上保障被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。監(jiān)護(hù)人要用法律允許的手段管理被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)，做到被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)不因管理行為而減少，卻可因妥善管理使其增值；監(jiān)護(hù)人處分被監(jiān)護(hù)人大宗財(cái)產(chǎn)時(shí)，必須取得監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)關(guān)的同意；被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)無正當(dāng)理由遭受損失的，監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)賠償。[8]
3、明確規(guī)定監(jiān)護(hù)人資格
規(guī)定監(jiān)護(hù)人資格的目的在于使監(jiān)護(hù)人能夠勝任監(jiān)護(hù)職責(zé)，故為各國監(jiān)護(hù)立法的重點(diǎn)之一。通常的做法是規(guī)定監(jiān)護(hù)人的消極資格，即凡人格缺格者均為“監(jiān)護(hù)人之缺格”，不得充任監(jiān)護(hù)人。反觀我國《民法通則》，對(duì)監(jiān)護(hù)人資格的規(guī)定不盡合理，應(yīng)加以完善，關(guān)鍵是要具體界定監(jiān)護(hù)能力的內(nèi)涵和外延。監(jiān)護(hù)人必須要有監(jiān)護(hù)能力，這是取得監(jiān)護(hù)資格的最基本條件。我國《民法通則》僅籠統(tǒng)的規(guī)定監(jiān)護(hù)人必須有監(jiān)護(hù)能力，卻沒有具體說明何謂“有監(jiān)護(hù)能力”。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第11條對(duì)監(jiān)護(hù)能力的司法解釋也主要從監(jiān)護(hù)人的身體健康狀況、經(jīng)濟(jì)條件，以及與被監(jiān)護(hù)人的生活上的聯(lián)系情況等因素加以考慮，沒有注意考察監(jiān)護(hù)人的品行、文化水平、監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人之間除經(jīng)濟(jì)聯(lián)系之外的其他關(guān)系的狀況等因素，因而難以保證監(jiān)護(hù)人能夠真正擔(dān)起監(jiān)護(hù)職責(zé)或者阻卻監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)行為，也不利于提高監(jiān)護(hù)質(zhì)量，以利于被監(jiān)護(hù)人的成長。所以筆者認(rèn)為，在監(jiān)護(hù)制度中應(yīng)對(duì)監(jiān)護(hù)能力下一個(gè)明確的定義，明確其內(nèi)涵和外延，規(guī)定具有監(jiān)護(hù)能力必須具備那些要件，并應(yīng)以列舉的方式規(guī)定哪些人不具有監(jiān)護(hù)資格，不能擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，哪些人具備監(jiān)護(hù)資格，可以擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，以便于實(shí)際操作。
從司法實(shí)踐的角度看，在我國的立法和學(xué)界對(duì)監(jiān)護(hù)制度的推崇下，實(shí)踐中對(duì)于監(jiān)護(hù)制度的理解和適用也被無限制的擴(kuò)大。曾有這樣一個(gè)案例：兩個(gè)人都喝醉了，但一個(gè)較清醒，另一個(gè)爛醉如泥。喝完酒后，較清醒的人看著完全醉的人騎上摩托車回家，并未阻攔。完全醉的人在路上出車禍死了，其家屬狀告了較清醒的人，認(rèn)為他應(yīng)該承擔(dān)完全醉的一方的監(jiān)護(hù)責(zé)任。對(duì)于牛振華撞車事件，也有人認(rèn)為應(yīng)追究灌牛振華酒的人的監(jiān)護(hù)責(zé)任。這樣的認(rèn)識(shí)，使監(jiān)護(hù)制度有如一片浮云無任何適用限制地在人們頭上飄浮，作為自然人行為準(zhǔn)則的民法今后將如何指導(dǎo)人們行為？因此，有必要重新整理監(jiān)護(hù)制度的內(nèi)涵和外延，回歸監(jiān)護(hù)制度本來的面目。
注釋：
1、史尚寬?！队H屬法論》[m].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000版，第658頁
2、史尚寬?！队H屬法論》[m].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000版，第659頁
3、陳棋炎等?！睹穹ㄓH屬新論》[m].臺(tái)灣：三民書局，1990版，第354-355.頁
4、樊麗君《有必要設(shè)立親權(quán)制度》，載《婚姻法修改論爭(zhēng)》（李銀行主編），光明出版社1999版，第393、388頁
5、史尚寬?！队H屬法論》[m].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000版，第720頁
6、李霞《成年人監(jiān)護(hù)制度的日本法觀察》，法學(xué)論壇，2003年第5期
第9篇：民法典的現(xiàn)實(shí)意義范文
關(guān)鍵詞：先契約義務(wù)；締約過失；誠實(shí)信用
引 言
締約過失責(zé)任是指在合同訂立過程中，一方當(dāng)事人故意或者過失地違反先合同義務(wù)，造成對(duì)方當(dāng)事人信賴?yán)娴膿p失時(shí)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。締約過失責(zé)任制度是民事責(zé)任制度中一個(gè)重要的組成部分。關(guān)于締約過失責(zé)任的性質(zhì)問題，學(xué)界爭(zhēng)議頗大，至今仍無定論。在此，筆者擬從締約過失責(zé)任理論的緣起、發(fā)展、性質(zhì)及其在現(xiàn)實(shí)中的價(jià)值幾方面談?wù)勛约旱拇譁\認(rèn)識(shí)。
一、締約過失責(zé)任理論的產(chǎn)生及發(fā)展
最早系統(tǒng)提出締約過失責(zé)任理論的是德國法學(xué)家耶林，他于1861年發(fā)表了《締約上過失，契約無效與未臻完全時(shí)之損害賠償》一文。他指出：“從事契約締結(jié)的人，是從契約交易外消極義務(wù)范疇，進(jìn)入契約上積極義務(wù)范疇，其因此而承擔(dān)的首要義務(wù)，系于締約時(shí)善盡必要的注意。法律所保護(hù)的并非僅是一個(gè)業(yè)已存在的契約關(guān)系，正在發(fā)生中的契約關(guān)系亦應(yīng)包括在內(nèi)，否則，契約交易將暴露于外，不受保護(hù)，締約一方當(dāng)事人不免成為他方疏忽或不注意的犧牲品！契約的締結(jié)產(chǎn)生了一種履行義務(wù)，若此種效力因法律上障礙而被排除時(shí)，則會(huì)產(chǎn)生一種損害賠償義務(wù)。因此，所謂契約無效者，僅指不發(fā)生履行效力，非謂不發(fā)生任何效力。簡(jiǎn)言之，當(dāng)事人因自己的過失致使契約不成立者，對(duì)信其契約為有效成立的相對(duì)人，應(yīng)賠償基于此信賴而產(chǎn)生的損害?！痹趯?shí)證法學(xué)盛行的時(shí)代，耶林的締約過失責(zé)任理論動(dòng)搖了實(shí)證契約法所謂的無合同即無責(zé)任的絕對(duì)合同責(zé)任理論，為契約責(zé)任的擴(kuò)大化奠定了基礎(chǔ)。
耶林學(xué)說對(duì)各國立法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響?！兜聡穹ǖ洹吩阱e(cuò)誤表示的撤銷、自始客觀不能、無權(quán)等有限范圍內(nèi)采納了這一理論，但后來德國判例及學(xué)說將其發(fā)展為一般原則。隨后，1912年《瑞士民法典》、1940年《希臘民法典》、1942年《意大利民法典》等紛紛確立了締約過失責(zé)任。其中《希臘民法典》第一次把締約過失責(zé)任作為一般原則加以規(guī)定，該法典第197條規(guī)定：“從事締結(jié)契約磋商行為之際，當(dāng)事人應(yīng)負(fù)遵循依誠實(shí)信用及交易慣例所要求的行為義務(wù)?！钡?98條規(guī)定：“于為締結(jié)契約磋商行為之際，因過失致相對(duì)人遭受損害時(shí)，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任，即使契約未成立亦然?！?/p>
在英美法中與締約過失責(zé)任相對(duì)應(yīng)的是本世紀(jì)三十年代富勒所提出的信賴?yán)胬碚摚S后經(jīng)由范斯沃斯、科賓、凱斯勒等人的發(fā)展，先契約義務(wù)在美國司法實(shí)踐中逐漸得到了承認(rèn)。從比較法的角度來說，“在英美法國家和大陸法國家共同得到承認(rèn)的是契約成立之前發(fā)生的締約過失責(zé)任；而對(duì)于契約被撤銷或無效時(shí)的締約過失責(zé)任，只有在明確立法規(guī)定的大陸法國家才獲得承認(rèn)，其他沒有立法的大陸法國家以及英美法國家則是以合同法、侵權(quán)法和不當(dāng)?shù)美确椒ㄏ嗷パa(bǔ)充予以解決的?！?/p>
二、我國學(xué)者對(duì)締約過失責(zé)任的認(rèn)識(shí)
雖然締約過失責(zé)任理論早在耶林時(shí)代就已被提出，但關(guān)于締約過失責(zé)任的概念，目前理論界尚存在較大爭(zhēng)議，并沒有一個(gè)統(tǒng)一的定義。我國臺(tái)灣民法學(xué)者梅仲協(xié)先生將締約過失責(zé)任概括為：“當(dāng)事人所欲訂立之契約，其必要之點(diǎn)不合意者，則應(yīng)負(fù)締約過失之責(zé)任，該他方當(dāng)事人因契約不成立而蒙受損害者，得請(qǐng)求相對(duì)人賠償其消極利益”；而且“于為締結(jié)契約磋商行為之際，因過失致相對(duì)人損害時(shí)，應(yīng)負(fù)損害賠償之責(zé)任，縱契約未成立亦然?！蓖鯘设b先生則認(rèn)為，締約過失責(zé)任為“于締約之際，尤其是在締約談判過程中，一方當(dāng)事人因可非難的行為侵害他方當(dāng)事人時(shí)，應(yīng)依契約法原則（而非依侵權(quán)行為規(guī)定）負(fù)責(zé)?！敝袊嗣翊髮W(xué)教授王利明先生則把締約過失責(zé)任的概念定義為：“指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)誠實(shí)信用原則所應(yīng)負(fù)的義務(wù)，而致另一方的信賴?yán)娴膿p失，并應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任?！贝送猓灿腥苏J(rèn)為：“締約過失不僅指契約未成立的情況下一方當(dāng)事人的過失責(zé)任，而且包括在合同成立后，出現(xiàn)可撤銷合同、無效合同的情況下，其撤銷或被宣布無效的原因是因?yàn)樵诤贤喖s的過程中一方當(dāng)事人的過失造成的，這也是締約過失責(zé)任?！蓖趵飨壬脖硎玖祟愃频挠^點(diǎn)。他認(rèn)為，“在合同訂立的過程中，因一方故意欺詐，或意思表示不真實(shí)，致使合同無效或被撤銷，對(duì)有過失一方致他方的損害應(yīng)適用締約過失責(zé)任?！庇嘌訚M先生則根據(jù)先合同義務(wù)理論認(rèn)為，“締約上的過失責(zé)任，是指締約人故意或過失違反先合同義務(wù)而給對(duì)方造成信賴?yán)娴膿p失時(shí)應(yīng)依法承擔(dān)的民事責(zé)任。”該概念中提出了先合同義務(wù)這一詞語。余延滿先生接著對(duì)先合同義務(wù)做出了解釋，他認(rèn)為，“所謂先合同義務(wù)，是指締約人雙方為簽訂合同而相互磋商，依誠實(shí)信用原則逐漸產(chǎn)生的注意義務(wù)，而非合同有效成立后所產(chǎn)生的給付義務(wù)，它包括互相協(xié)助、互相照顧、互相保護(hù)、互相通知、互相忠誠等義務(wù)?！贝藿ㄟh(yuǎn)先生也認(rèn)為：“締約過失責(zé)任是締約人故意或過失違反先合同義務(wù)時(shí)依法承擔(dān)的民事責(zé)任?！币陨细鞣N觀點(diǎn)各有其合理性，都有一定的參照使用價(jià)值，但沒有一個(gè)統(tǒng)一的概念。學(xué)術(shù)研究本來就具有多元化的特點(diǎn)，因此我們不能期望對(duì)每一制度或理論都能作出一個(gè)絕對(duì)的、終極性的權(quán)威界定。但是，必須承認(rèn)，由于學(xué)界對(duì)締約過失責(zé)任理論認(rèn)識(shí)的不統(tǒng)一，導(dǎo)致迄今為止，仍無法清楚地認(rèn)識(shí)到該責(zé)任的性質(zhì)，進(jìn)而影響到司法實(shí)踐中對(duì)締約過失責(zé)任制度的實(shí)際運(yùn)用。
三、締約過失責(zé)任的性質(zhì)
關(guān)于締約過失責(zé)任的性質(zhì)，民法理論中的大致有“侵權(quán)行為說”、“法律行為說”、“法律規(guī)定說”等幾種觀點(diǎn)。
“侵權(quán)行為說”，指除法定情形外，因締約上過失導(dǎo)致他人損害是一種侵權(quán)行為，屬于侵權(quán)行為法調(diào)整的范疇，應(yīng)按侵權(quán)行為法的規(guī)定追究行為人的民事責(zé)任。論者認(rèn)為“有關(guān)損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)限于合同和侵權(quán)行為的請(qǐng)求權(quán)，不屬于合同的請(qǐng)求權(quán)，就認(rèn)為屬于侵權(quán)行為的請(qǐng)求權(quán)。此觀點(diǎn)在以前德國和法國頗為流行。甚至有的學(xué)者援引《法國民法典》第1382條關(guān)于“任何人不僅對(duì)其行為所引起的損失，而且對(duì)因其過失或疏忽所造成的損害應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任”的規(guī)定而認(rèn)為締約過失責(zé)任是一種侵權(quán)責(zé)任。但也有人認(rèn)為締約過失行為違反了不得侵害他人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的法定一般義務(wù)，并且符合侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件，因此是一種侵權(quán)行為。
“法律行為說”，指締約過失責(zé)任的理論基礎(chǔ)在于當(dāng)事人之間存在的法律行為，當(dāng)事人之間訂立的契約或事先達(dá)成的默契是當(dāng)事人承擔(dān)締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)。持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，“締約上過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)是當(dāng)事人后來訂立的契約。”有的學(xué)者甚至認(rèn)為：“信賴?yán)娴膿p失，乃是違反了擔(dān)保義務(wù)而產(chǎn)生的，因此，請(qǐng)求權(quán)在性質(zhì)上屬于契約的請(qǐng)求權(quán)。”
“法律規(guī)定說”則指主張締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)既不是侵權(quán)行為，也不是法律行為，而是源于法律的直接規(guī)定。有的學(xué)者認(rèn)為，信賴?yán)尜r償請(qǐng)求權(quán)既不是法律行為請(qǐng)求權(quán)，也不是侵權(quán)行為請(qǐng)求權(quán)，而是基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的特殊請(qǐng)求權(quán)。認(rèn)為締約過失行為本質(zhì)上是一種獨(dú)立的違法行為（而非違約行為），締約過失責(zé)任是違法責(zé)任中的一個(gè)獨(dú)立的類型。由于締約過失行為所違反的是一種法定的、對(duì)一般人普遍適用的義務(wù)，因此違反該義務(wù)時(shí)就應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。目前我國法學(xué)理論界大多贊成第三種學(xué)說觀點(diǎn)。即認(rèn)為締約過失責(zé)任的性質(zhì)或請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是法律的直接規(guī)定。
不可否認(rèn)，以上學(xué)說都具有一定的合理性。但是，其缺點(diǎn)也顯而易見?！扒謾?quán)行為說”的缺陷在于，締約過失責(zé)任要求當(dāng)事人之間要形成締約關(guān)系，既雙方已進(jìn)入或準(zhǔn)備進(jìn)入締約狀態(tài)，而侵權(quán)責(zé)任的產(chǎn)生并不需要受害人與加害人之間事先存在任何法律關(guān)系。此外，締約過失責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任在違反義務(wù)性質(zhì)、歸責(zé)原則、承擔(dān)責(zé)任的形式方面都有較大區(qū)別?！胺梢?guī)定說”的缺點(diǎn)是，法律對(duì)締約過失責(zé)任的具體承擔(dān)方式并沒有明確的可操作的規(guī)定，這樣在學(xué)理上易導(dǎo)致不同的解釋后果，實(shí)務(wù)操作中容易導(dǎo)致個(gè)案裁判的不公正?！胺尚袨檎f”本質(zhì)上仍承認(rèn)締約過失責(zé)任是一中契約責(zé)任，其與一般的合同責(zé)任并無二致。
除上述三種觀點(diǎn)外，學(xué)界還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，締約過失責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)既不是法律的直接規(guī)定，也不是合同的明確約定，而是基于民事法律行為的基本原則――誠實(shí)信用原則，此說被稱為“誠實(shí)信用說”。
相較而言，筆者認(rèn)為“誠實(shí)信用說”更為合理。締約過失責(zé)任的理論依據(jù)，是建立在誠實(shí)信用原則基礎(chǔ)上的先契約義務(wù)。合同關(guān)系是一種基于信賴而發(fā)生的要約承諾關(guān)系。在訂立合同過程中，因一方當(dāng)事人的過失而使合同不成立、無效或被撤消并致對(duì)方當(dāng)事人受害，此時(shí)由于在當(dāng)事人間不存在合法有效的合同關(guān)系，受害人難以以違約為由追究致害人的法律責(zé)任。但在當(dāng)事人為締約而進(jìn)行磋商的過程中，雙方當(dāng)事人已由一般業(yè)務(wù)關(guān)系變成了具有特定信賴成分的特殊聯(lián)系關(guān)系。這種關(guān)系雖不以給付義務(wù)為內(nèi)容，但依據(jù)誠實(shí)信用原則，當(dāng)事人應(yīng)負(fù)有相互協(xié)力、通知、說明、照顧、保護(hù)等附隨義務(wù)。當(dāng)事人若客觀上違反上述先契約義務(wù)，且主觀上存在過錯(cuò)，即應(yīng)承擔(dān)法律上的締約過失責(zé)任。應(yīng)該說，依誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生的先合同義務(wù)，是締約過失責(zé)任的本質(zhì)所在。只有當(dāng)締約人一方違背了其應(yīng)負(fù)有的這些義務(wù)并破壞了締約關(guān)系時(shí)，才能由其承擔(dān)締約過失責(zé)任。綜上，“誠實(shí)信用說”不論從理論基礎(chǔ)還是實(shí)踐操作方面，都給我們提供了一種符合邏輯的、而且是可操作的認(rèn)識(shí)，因此，筆者贊同此說。
四、締約過失責(zé)任理論的現(xiàn)實(shí)意義
市場(chǎng)本身，就是成千上萬以交易為內(nèi)容的合同關(guān)系的總和，從這個(gè)意義上說，市場(chǎng)化就是契約化。各種契約（合同、承諾、合意、意向）等大量涌現(xiàn)，給締約者提供了安全的法律保障。從交易關(guān)系的法律調(diào)整上看，目前各國立法上對(duì)合同有效成立后締約人權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任的規(guī)定已臻于完備，然而對(duì)前契約義務(wù)及后契約義務(wù)的規(guī)定則相對(duì)不足。這種狀況對(duì)交易主體的觀念也起到了潛移默化的影響，在眾多的交易關(guān)系中，締約人往往重視的是如何履行已經(jīng)有效成立的合同，以及如何保護(hù)自己依合同而取得的權(quán)利，而對(duì)自己在合同尚未成立階段受到的損害或者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的注意義務(wù)則不加重視，主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：一是締約人認(rèn)為合同尚不成立，自己在這一階段受到的損害就無法得到賠償，從而自覺不自覺地放棄了損害賠償?shù)恼?qǐng)求。而且法院的判例中也較少保護(hù)合同未成立，無過錯(cuò)一方的權(quán)益，原因就在于缺乏明確的法律規(guī)定；二是締約人認(rèn)為，反正合同不成立，即使在締約階段放棄注意義務(wù)而對(duì)對(duì)方造成損害，也不承擔(dān)任何民事責(zé)任，以致在締約階段，漠視對(duì)方利益；三是放棄謹(jǐn)慎義務(wù)，草率訂約，致使締約的一方或雙方在合同成立后糾紛疊起，訴爭(zhēng)不斷，直接間接損失巨大。此種情況，在我國民間市場(chǎng)交易過程中決非罕見。
傳統(tǒng)民法基于契約自由理論而側(cè)重于形式，立足于契約成立并有效，以此作為對(duì)民事法律行為提供民法保護(hù)的基本依據(jù)。這種理論目前從整體上看，至少不夠科學(xué)。其一，重形式并不能對(duì)交易安全提供最為有效的保護(hù)。英國著名法學(xué)家霍布斯有句名言，“人的安全仍是至高無上的法律?！爆F(xiàn)代民商法所調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，可分為靜態(tài)的財(cái)產(chǎn)歸屬關(guān)系和動(dòng)態(tài)的財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系，即交易關(guān)系。如果動(dòng)的交易安全與靜的安全發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)代位保護(hù)交易安全。其二，法律僅僅保護(hù)契約階段而不保護(hù)先契約階段，是不完備、不公平的。
所以，在法律上確定契約責(zé)任的同時(shí)，也應(yīng)確立先契約責(zé)任。這在理論上和邏輯上均是極為重要的。
結(jié) 語
締約過失責(zé)任問題實(shí)質(zhì)是對(duì)締約、交易活動(dòng)中，因在當(dāng)事人間不存在合法有效的合同關(guān)系，受害人難以以違約為由追究致害人的法律責(zé)任的情況下，如何對(duì)受害人進(jìn)行法律救濟(jì)問題。依誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生的先合同義務(wù)，是締約過失責(zé)任的本質(zhì)所在。只有當(dāng)締約人一方違背了其應(yīng)負(fù)有的這些義務(wù)并破壞了締約關(guān)系時(shí)，才能由其承擔(dān)締約過失責(zé)任。不論從理論基礎(chǔ)還是實(shí)踐操作方面看，我們認(rèn)為確定契約責(zé)任的同時(shí)，也應(yīng)確立先契約責(zé)任以完善我國合同法律制度。
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