民法典的理解和適用精選(九篇)

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第1篇：民法典的理解和適用范文

關(guān)鍵詞：“買賣不破租賃” 租賃物 所有權(quán)變動(dòng) 占有

一，“買賣不破租賃”制度的適用瑕疵

“買賣不破租賃”從其字面意義上看，是指租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的，租賃合同繼續(xù)有效，即承租人并不因租賃物的所有權(quán)發(fā)生變動(dòng)，而喪失對租賃物的占有和利用。該制度是一項(xiàng)存在于德國的傳統(tǒng)制度，其賦予了租賃權(quán)的對抗效力，是租賃權(quán)債權(quán)化的具體體現(xiàn)?！百I賣不破租賃”制度在保護(hù)承租人的權(quán)利，保護(hù)交易安全和維護(hù)社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定方面有著重要的意義。我國《合同法》第229條的規(guī)定“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的，不影響租賃合同的效力”，從根本上確立了這一制度，但是，在我國的司法實(shí)踐中，對該法條的理解和適用上存在著很大的爭議，租賃權(quán)的對抗效力在適用范圍、適用條件和法律適用等方面存在著缺陷，具體有：

第一，在租賃物的范圍上，我國《合同法》沒有區(qū)分動(dòng)產(chǎn)租賃和不動(dòng)產(chǎn)租賃，這樣的規(guī)定是否合理？

第二，我國《合同法》第229條規(guī)定的“所有權(quán)變動(dòng)”的情形具體包括哪些？是否包括一些特殊的所有權(quán)變動(dòng)，如因所有權(quán)人拋棄而取得，因征用、強(qiáng)制執(zhí)行或破產(chǎn)拍賣而取得？并且他物權(quán)的變動(dòng)是否也適用于本條？

第三，租賃物之占有是否為“買賣不破租賃”原則的適用要件？租賃合同生效后，承租人因?yàn)橹甘窘桓痘蛘哒加懈亩ǖ冉桓斗绞?，沒有占有租賃物時(shí)，是否適用《合同法》229條的規(guī)定？

二，“買賣不破租賃”制度的產(chǎn)生初衷

在羅馬法的傳統(tǒng)中實(shí)行的是“買賣破租賃”的原則, 即雖然物的出賣并不真正使租賃解除, 租賃關(guān)系仍然在承租人和出租人之間存在, 但是此等租賃關(guān)系不能對抗新的物之所有權(quán)人, 當(dāng)承租人被驅(qū)逐出土地時(shí), 他只能對出租人或其繼承人行使訴權(quán)。2這一原則使得承租人經(jīng)常處于被驅(qū)逐的境地。為了保護(hù)承租人的法律地位，皇帝通過積極的干預(yù)，出現(xiàn)了保護(hù)承租人的法律規(guī)定：皇帝敕令規(guī)定凡買賣中附有維持租約效力的條款的,買受人即有遵守的義務(wù),這樣, 通過承認(rèn)當(dāng)事人約定的租賃不受買賣影響的條款的效力, 從而限制了“買賣破租賃”的原則3根據(jù)學(xué)者的具體考察，1794年的《普魯士普通邦法》將租賃權(quán)作為一項(xiàng)物權(quán)。但在《德國民法典》的起草過程中，它的第一個(gè)草案仍遵循了羅馬法的傳統(tǒng)。既沒有采納《普魯士普通邦法》的直接將租賃權(quán)作為物權(quán)的做法，也沒有規(guī)定租賃權(quán)的對抗效力。但因此之故，遭到了來自《普魯士普通邦法》適用地區(qū)的強(qiáng)烈反對。最后《德國民法典》的第二個(gè)草案對此做出了折中，在“債務(wù)關(guān)系法”編的第571條(現(xiàn)在的第566 條) 規(guī)定了“買賣不破使用租賃“規(guī)則。4至此，我們才可以說《德國民法典》所確定的租賃權(quán)的對抗效力，在其社會(huì)背景下成為了保護(hù)住房承租人的有力工具，也正是在住房租賃的意義上，租賃權(quán)對抗效力體現(xiàn)了這樣的立法政策，即王澤鑒先生所言的保護(hù)處于經(jīng)濟(jì)上弱者地位的承租人。5

由此可見，“買賣不破租賃”原則創(chuàng)立的初衷就是為了保護(hù)處于弱者地位的承租人的權(quán)利。當(dāng)今社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，土地價(jià)格的不斷上漲，使得很多人買不起房子，因此，越來越多的人會(huì)選擇承租他人的房屋， “買賣不破租賃”的原則顯得尤為重要。因此，我國《合同法》更加的有必要將這一制度規(guī)范的趨于完善。

三，通過比較各國的立法例來解決我國《合同法》229條的缺陷

（一）租賃物的范圍

關(guān)于租賃物的范圍問題，1988年最高人民法院的《關(guān)于貫徹執(zhí)行< 中華人民共和國民法通則> 若干問題的意見(試行) 》(簡稱《民通意見》) 第119條第2款規(guī)定:“私有房屋在租賃期內(nèi)，因買賣、贈(zèng)與或者繼承發(fā)生房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的，原租賃合同對承租人和新房主繼續(xù)有效?！薄睹穹ㄒ庖姟穼⑦m用客體的范圍限制為“私有房屋”，而我國《合同法》籠統(tǒng)的描述為“租賃物”，沒有區(qū)分動(dòng)產(chǎn)租賃與不動(dòng)產(chǎn)租賃。那么，對于“買賣不破租賃”這一制度是否有必要區(qū)分動(dòng)產(chǎn)租賃與不動(dòng)產(chǎn)租賃呢？或者是有必要限制適用客體的范圍嗎？

《德國民法典》第571條第1款規(guī)定:“出租的住房在交給承租人后,被出租人讓與給第三人的,取得人即代替出租人, 加入在出租人的所有權(quán)存續(xù)期間由使用租賃關(guān)系產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)”。根據(jù)該規(guī)定，“買賣不破租賃”適用于住房的使用租賃。另外，根據(jù)《德國民法典》第578條的規(guī)定，“買賣不破租賃”還適用于土地的使用租賃、住房以外的房屋以及已登記的船舶的使用租賃。可見，《德國民法典》在該原則的適用客體范圍上較廣，不僅適用于房屋租賃，還適用于土地租賃和已登記的船舶租賃，但是并沒有規(guī)定使用于動(dòng)產(chǎn)租賃。

1804年《法國民法典》首次在民法典中規(guī)定了“買賣不破租賃”原則的條款。該法典第 1743條規(guī)定：“如出租人出賣租賃物時(shí)，買受人不得辭退經(jīng)公證作成或有確定期限的租賃契約的房屋或土地承租人；但于租賃契約中保留此項(xiàng)權(quán)利者，不在此限?！薄斗▏穹ǖ洹逢P(guān)于“買賣不破租賃”原則的適用范圍相比較德國沒有那么廣泛，僅適用于房屋租賃和土地租賃，但是相同的是都不適用于動(dòng)產(chǎn)租賃。

《日本民法典》規(guī)定更為簡潔更為審慎，其第605條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)租賃實(shí)行登記后，對以后就該不動(dòng)產(chǎn)取得物權(quán)者，亦發(fā)生效力?！?/p>

可見，盡管德、法、日的民法典關(guān)于“買賣不破租賃”原則的適用客體的范圍不盡相同，但都區(qū)分了動(dòng)產(chǎn)租賃和不動(dòng)產(chǎn)租賃，并且都不適用于動(dòng)產(chǎn)租賃。筆者認(rèn)為，對于一般的動(dòng)產(chǎn)租賃物，承租人在市場中很容易找到可替代物，租賃物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓后對其影響不大。而對于住房租賃，該住房關(guān)系到承租人的基本生活條件，是否“破租賃”密切關(guān)系到承租人的利益，因此，“買賣不破租賃”應(yīng)當(dāng)區(qū)分動(dòng)產(chǎn)租賃與不動(dòng)產(chǎn)租賃，應(yīng)當(dāng)適用于不動(dòng)產(chǎn)租賃，以及特殊動(dòng)產(chǎn)，如船舶、飛機(jī)等的租賃。

（二）適用的所有權(quán)變動(dòng)的情形

關(guān)于適用的所有權(quán)變動(dòng)的情形方面，根據(jù)《德國民法典》第571條第1款的規(guī)定可知，“讓與”不僅包括買賣之物權(quán)變動(dòng)的情形，還適用于其他的物權(quán)變動(dòng)情形，因此，《德國民法典》的“買賣不破租賃”原則更精確的講是“讓與不破租賃”。并且，《德國民法典》第577條規(guī)定：“出租的土地在出租人交付承租人之后，又設(shè)定第三人權(quán)利的，因行使上訴權(quán)利而剝奪承租人由合同約定的使用時(shí)，準(zhǔn)用571至576條的規(guī)定?！庇纱丝梢钥闯?，《德國民法典》上“買賣不破租賃”同樣適用于他物權(quán)的設(shè)立，包括用益物權(quán)的設(shè)立，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的司法拍賣等情形。 與《德國民法典》關(guān)于適用的所有權(quán)變動(dòng)的情形規(guī)定不同，根據(jù)《法國民法典》第1748條的規(guī)定，“買賣不破租賃”僅適用于買賣租賃物的情形。而《日本民法典》對于該問題規(guī)定的是“取得物權(quán)”的方式，并沒有具體的規(guī)定具體的情形。

我國《合同法》所規(guī)定的“所有權(quán)變動(dòng)”的情形，按“所有權(quán)變動(dòng)”的定義，指的是所有權(quán)的取得、變更和消滅。至于變更的主體、內(nèi)容，以及所有權(quán)的取得是原始取得還是繼受取得，我國《合同法》并沒有具體的規(guī)定。《法國民法典》僅限制于買賣太過狹窄，而《德國民法典》對于所有權(quán)變動(dòng)情形的規(guī)定時(shí)較為嚴(yán)密的。并且，我國《合同法》僅限制于“所有權(quán)的變動(dòng)”上，也過于狹窄，因?yàn)橥恋爻邪?jīng)營權(quán)或者是國有土地使用權(quán)出租期間，土地承包經(jīng)營權(quán)或者是國有土地使用權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓的情形，并不是所有權(quán)的變動(dòng)，但是，若該情形不適用于“買賣不破租賃”的規(guī)定，對承租人是不公平的。因此，我國《合同法》應(yīng)借鑒《德國民法典》的規(guī)定，嚴(yán)密設(shè)定“所有權(quán)變動(dòng)”的情形，而且應(yīng)當(dāng)適用于他物權(quán)的設(shè)定。

最有爭論的是，租賃權(quán)的對抗效力是否適用于公用征收和強(qiáng)制執(zhí)行中的強(qiáng)制拍賣？

筆者認(rèn)為，公用征收為原始取得是該物權(quán)變動(dòng)情形不適用于“買賣不破租賃”的原因之一，另外，公用征收是國家為了公共利益而行使公權(quán)力的行為。不僅被征收物的所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)為了公共利益作出讓步，承租人也應(yīng)當(dāng)對公用征收作出讓步。因此，公用征收之情形下，承租人的租賃權(quán)沒有對抗效力。

至于強(qiáng)制執(zhí)行中的強(qiáng)制拍賣，不同于實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的司法拍賣，是沒有適用該原則的余地的。而且，最高人民法院新近頒布的《關(guān)于執(zhí)行中評估、拍賣、變賣若干問題的規(guī)定》較徹底的貫徹了公法說的強(qiáng)制拍賣理論，因此，強(qiáng)制拍賣并不能使適用“買賣不破租賃”。但是，租賃人因此而受到的損失應(yīng)當(dāng)有向出租人請求損害賠償?shù)臋?quán)利。

（三）租賃物之占有是否為“買賣不破租賃”原則的適用要件

租賃物之占有是否為“買賣不破租賃”原則的適用要件？租賃合同生效后，承租人因?yàn)橹甘窘桓痘蛘哒加懈亩ǖ冉桓斗绞?，沒有占有租賃物時(shí)，是否適用“買賣不破租賃”的原則呢？

從《德國民法典》第571條第1款的規(guī)定“出租的住房在交給承租人后”可以看出，適用“買賣不破租賃”的原則必須滿足租賃物已履行了交付的要件。而《法國民法典》的第1743條的規(guī)定并沒有將交付作為適用“買賣不破租賃”的必要條件，而是規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)必須經(jīng)過公示，才能適用該原則?！度毡久穹ǖ洹穼τ谧赓U物是否交付的適用于《法國民法典》主張一致。

我國《合同法》對此并沒有做出明確的規(guī)定。筆者認(rèn)為，《德國民法典》將占有租賃物作為適用“買賣不破租賃”原則的必要要件，太過僵硬。因?yàn)椋兜聡穹ǖ洹访鞔_的將適用該原則的客體范圍限制為不動(dòng)產(chǎn)和船舶等特殊動(dòng)產(chǎn)，這些客體上物權(quán)變動(dòng)必須經(jīng)過公示，公示是其物權(quán)變動(dòng)的要件。與動(dòng)產(chǎn)是以交付為其物權(quán)變動(dòng)的公示方式不同的是，不動(dòng)產(chǎn)是以登記為其物權(quán)變動(dòng)的公示方式。因此，《法國民法典》與《日本民法典》的規(guī)定更為合理。在我國，有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)的租賃都設(shè)有特別法規(guī)制，在各特別法上都設(shè)有登記之要求，因此，我國因效仿《法國民法典》與《日本民法典》以登記作為產(chǎn)生租賃權(quán)的對抗效力的要件，而不應(yīng)以占有作為產(chǎn)生對抗效力的要件。

四，《合同法》229條的缺陷與修改

上述分析表明，我國《合同法》229條的規(guī)定太過于抽象，有很多的漏洞，對司法實(shí)踐造成了許多的困難，因此，有必要作出恰當(dāng)?shù)男薷摹?/p>

第一，《合同法》229條所規(guī)定的租賃物的范圍太過寬泛，應(yīng)當(dāng)區(qū)分動(dòng)產(chǎn)租賃與不動(dòng)產(chǎn)租賃，一般動(dòng)產(chǎn)租賃不適用“買賣不破租賃”，不動(dòng)產(chǎn)租賃與船舶、飛機(jī)等特殊動(dòng)產(chǎn)租賃可適用該規(guī)定。

第二，《合同法》229條規(guī)定的“所有權(quán)的變動(dòng)”情形較為狹窄，而且不精確，應(yīng)當(dāng)效仿嚴(yán)密的《德國民法典》關(guān)于該條的規(guī)定，同時(shí)適用于他物權(quán)的變動(dòng)。同時(shí)，應(yīng)該明確，公用征收與強(qiáng)制執(zhí)行的強(qiáng)制拍賣不適用該條規(guī)定。

第三，《合同法》第229條應(yīng)當(dāng)明確登記為產(chǎn)生租賃權(quán)對抗效力的要件，而交付并非產(chǎn)生對抗效力的要件。 注釋：

1，《論租賃權(quán)的對抗效力-兼論《合同法》第229條的缺陷與修改》，黃文煌，《清華法學(xué)》2010年第二期。

2，【意 】彼德羅.彭梵得:羅馬法教科書( 2005年修訂版), 黃風(fēng)譯, 中國政法大學(xué)出版社，2005年版, 第289頁。

3，周：羅馬法原論(下冊),商務(wù)印書館1994年版,第723頁。

第2篇：民法典的理解和適用范文

民法典制訂的背景是我在國市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，人民生活水平迅速提高，大眾理念與素質(zhì)發(fā)生較大變化的時(shí)期。學(xué)者之間有較大的分歧集中在民法典的制定于法學(xué)來說是否合情合理

一、當(dāng)前民法典制定問題的主要觀點(diǎn)

當(dāng)前在制訂民法典這一問題上學(xué)者的觀點(diǎn)主要有：一方面是贊成制定民法典的學(xué)者，如梁慧星教授提出了民法典起草的三條思路，即"松散式"、"理想式"和"現(xiàn)實(shí)式"三種起草中國民法典的思路；王利明老師也就民法典的體系問題發(fā)表了演講；而徐國棟教授則對民法典的體系獨(dú)辟蹊徑，提出了自己新人文主義民法典的看法，并在此基礎(chǔ)上建立自己的綠色民法典。[1]另一方面是反對民法典制定的學(xué)者，如孟勤國教授所言"制訂民法規(guī)范的體系龐雜而混亂，制訂一部民法典，面臨的困難是非常之多的。民法典應(yīng)是社會(huì)大變革過后用以固定變革成果的產(chǎn)品，而當(dāng)前我國正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，許多民法問題仍存在爭議，尚缺乏基本條件"。[2]江平老師也曾在《中國民法典制訂的宏觀思考》中說："從世界范圍來看，我們可以見'大而全'的刑法典，卻難見到'大而全'的民法典。"[3]但我們?yōu)槭裁催€是一定要編纂一部民法典，而不是用眾多的單行法的集合去代替它呢？這是因?yàn)榉ǖ涞淖饔眠h(yuǎn)非眾多法律規(guī)范的集合可比。早在近代自然法的發(fā)展過程中，法典編纂運(yùn)動(dòng)就已開始。那時(shí)人們編纂法典往往是在一種信念的支持下進(jìn)行的。這種信念認(rèn)為"一種理性的社會(huì)生活秩序的基礎(chǔ)，被認(rèn)為或許可以通過一種全面的法律規(guī)則的新秩序，予以有目的的奠定。"[4]時(shí)至今日，雖然自然法法典運(yùn)動(dòng)中的這種信念并不能完全概括出今天我們要編纂民法典的法律意義，但它的影響也是不容忽視的。也就是說，我們迫切需要建立一個(gè)科學(xué)體系來表征我們整個(gè)民法體系的完整。并且，"法典本身對體系化與邏輯性的追求"，也是它無敵的魅力所在。[5]

二、上述觀點(diǎn)的法學(xué)依據(jù)

對于制定民法典，學(xué)者一般從法學(xué)的角度出發(fā)，探討了其必要性、可能性。并在此基礎(chǔ)上對民法典的結(jié)構(gòu)體例安排也提出了一定的建議。如李靜冰和姚新華先生在《民法法系的演變及形成》的譯后序所言："民法典是民法法系傳統(tǒng)的結(jié)晶…民法法系的形成過程，也是法律理性化的過程。理性化的結(jié)果使傳統(tǒng)民法具本文由收集整理備兩種理性品格：一謂形式理性，二謂價(jià)值理性，即對人的終極關(guān)懷"。[6]今天，在傳統(tǒng)的家國觀念依然未獲根本性的轉(zhuǎn)變的情形下，我們所面臨的首要問題是如何用私法的權(quán)利觀念去革新固有的國家觀念，擺正公權(quán)與私權(quán)、國家和人民、政府與社會(huì)、政治與經(jīng)濟(jì)等重大關(guān)系?并進(jìn)而提倡所謂私權(quán)神圣，即個(gè)人權(quán)利不可侵犯，非有重大理由不可限制或剝奪，在私法領(lǐng)域?qū)嵭幸馑甲灾卧瓌t。因而民法典在制定時(shí)考慮了以下的制度設(shè)計(jì)。

第一，民法創(chuàng)設(shè)個(gè)人生存的基本條件。即《民法通則》意義上規(guī)定的民法調(diào)整的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。正如法國大律師蘭蓋特曾提出的"法律的精神是所有權(quán)"的命題。[7]這一命題深刻地揭示了財(cái)產(chǎn)權(quán)利在法權(quán)體系中的核心地位，由此可知財(cái)產(chǎn)對個(gè)人生存的決定性意義。民法的權(quán)利體系由財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)構(gòu)造而成，無論人身權(quán)還是財(cái)產(chǎn)權(quán)的設(shè)定都是以人對物質(zhì)的把握為依歸。民法的主體制度確立了普遍的權(quán)利能力，這種普遍抽象的權(quán)利能力滌除了人身上的一切經(jīng)驗(yàn)因素，他的個(gè)性被熨平，感性的光輝被褪去，所有的人均被抽象為"人"這一類的存在。

第二，民法典制定過程中的路徑問題。學(xué)者有"從理想出發(fā)考慮問題的權(quán)力"，立法者"從可操作性的角度考慮問題，兩者的折沖可達(dá)成一種理想與現(xiàn)實(shí)的平衡"。[8]而國內(nèi)大多民法學(xué)者認(rèn)為中國大陸應(yīng)當(dāng)遵循由習(xí)慣而習(xí)慣法到成文法至法典法的法律發(fā)展軌跡，盡快駛?cè)胫袊穹ǖ渲贫ǖ目燔嚨?，但我們有必要進(jìn)行冷靜思考民法法典化到底是目的還是手段。當(dāng)前法律制度更新速度可謂是日新月異，雖然應(yīng)以法典形式來保障民法的體系完備和邏輯縝密，但我們不可以對它過于苛求。如果為了等待一部過于理想的民法典而喪失恰當(dāng)?shù)牧⒎〞r(shí)機(jī)的話，是完全不值得的。我們可以佐以一些單行法，并兼適當(dāng)?shù)?類推"制度來彌補(bǔ)它的不完善之處。反思國內(nèi)學(xué)者主張中國制定民法典必要性的理由，不難看出其理由之牽強(qiáng)，其只能說明中國完善民法之必要性，但不能充分解釋中國為何制定民法典，因?yàn)槊穹ú⒉坏韧诿穹ǖ?，民法的完善并不意味著只有制定民法典這一條道路可走。[9]

三、民法典制定的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

民法，無論在傳統(tǒng)意義上還是現(xiàn)代意義上，都是與一定社會(huì)的商品關(guān)系緊密地聯(lián)系在一起的。民法的主要任務(wù)是為特定歷史時(shí)期的不同社會(huì)的商品經(jīng)濟(jì)服務(wù)的。民法典的制定雖然與立法者的主觀意志有著極為緊密的關(guān)系，但歸根結(jié)底取決于一定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件，正如恩格斯所說"民法準(zhǔn)則只是以法律形式表現(xiàn)了社會(huì)的經(jīng)濟(jì)生活條件"，是"將經(jīng)濟(jì)關(guān)系直接翻譯為法律原則"。[10]從世界民事立法的發(fā)展史看，一部民法典的誕生，往往是該國社會(huì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)動(dòng)的必然結(jié)果，與當(dāng)時(shí)所具備的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件有著不可分離的關(guān)系。目前，我國正處于社會(huì)主義初級階段,發(fā)展社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)將是我國人民所面臨的一項(xiàng)長期而艱巨的任務(wù)。故而依法經(jīng)濟(jì)學(xué)的眼光來重新審視我國民法典的制定，未必不是一種新的思路。

第一，人們面臨交替關(guān)系原理可理解為"人們面臨權(quán)衡取舍"當(dāng)人們組成社會(huì)時(shí)，他們面臨各種不同的權(quán)衡取舍。典型的是在"大炮與黃油"之間的選擇。在現(xiàn)代社會(huì)里，同樣重要的是清潔的環(huán)境和高收入水平之間的權(quán)衡取舍。[11]認(rèn)識到人們面臨權(quán)衡取舍本身并沒有告訴我們，人們將會(huì)或應(yīng)該做出什么決策。然而，認(rèn)識到生活中的權(quán)衡取舍是重要的，因?yàn)槿藗冎挥辛私饬怂麄兠媾R的選擇，才能做出良好的決策。同樣，在民法典制定過程中，人們普遍都經(jīng)歷了對于民法典和單行民事法律的對比選擇。民法典與民事單行法律的合理區(qū)分是我國民法典編纂過程中應(yīng)該加以認(rèn)真對待的問題。這種區(qū)分既要考慮到民法典的基本功能與屬性，也要考慮到民事單行法律與民法典的銜接關(guān)系。顯而易見

第3篇：民法典的理解和適用范文

研究未來中國民法典債法編的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)問題起源于兩個(gè)考慮。首先，統(tǒng)一合同法的制定事實(shí)上已經(jīng)成為朝著編纂中國民法典而邁出的成功的第一步。但是，隨著中國民法典編纂進(jìn)程的逐步推進(jìn)，這一合同法的存在又將是過渡性、暫時(shí)性的。它必然會(huì)被作為債法的一部分而整合到民法典之中去?；诖耍诤贤ㄖ贫ㄖ蠼又紤]更高層次的債法的結(jié)構(gòu)問題是必然的選擇。其次，在司法部科研項(xiàng)目“中南政法學(xué)院民法典草案”之中，根據(jù)起草大綱的計(jì)劃也存在一個(gè)債法編。而這一草案之中的債法總則、合同總則、不當(dāng)?shù)美蜔o因管理部分的起草工作由我承擔(dān)。這一艱巨的任務(wù)促使我思考債法的結(jié)構(gòu)。以下的內(nèi)容大多來自于為完成這一項(xiàng)目所進(jìn)行的思考。（注：本文僅代表作者個(gè)人的觀點(diǎn)。該項(xiàng)目的最終成果將取決于課題組和項(xiàng)目負(fù)責(zé)人的決定。）

一、各主要民法典債法的結(jié)構(gòu)分析

債法的結(jié)構(gòu)問題，實(shí)際上就是通過何種方式來安排債法的各種制度，使之成為一個(gè)排列科學(xué)、布局合理、富有邏輯的制度體系的問題。那么，既有的需要債法體系加以整合的有哪些制度呢？根據(jù)通常的理解，這一體系至少包括債法總則、合同總則、合同分則、侵權(quán)行為、無因管理、不當(dāng)?shù)美约捌渌麑?dǎo)致債的發(fā)生的情形。債法的結(jié)構(gòu)就是如何安排這些制度。在這方面對一些外國民法典的相關(guān)做法進(jìn)行考察是必要的。

我將考察對象分為兩個(gè)類型。第一類是編纂較早的大陸法系的典型民法典的債法結(jié)構(gòu)。第二類是最近一輪民法典編纂運(yùn)動(dòng)中產(chǎn)生的典型民法典的債法結(jié)構(gòu)。我希望能在兩者的對比中產(chǎn)生有益的啟發(fā)。

第一類包括法國民法典、德國民法典、日本民法典、意大利民法典。

1.法國民法典。（注：參見《法國民法典》，李浩培等譯，商務(wù)印書館1979年版。）法國民法典第3章為“契約或合意之債的一般規(guī)定”；第4章為“非因合意而發(fā)生的債”，其中包括準(zhǔn)契約（包括了無因管理和不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為和準(zhǔn)侵權(quán)行為；在插入了第5章“夫妻財(cái)產(chǎn)契約及夫妻間的相互權(quán)利”之后，從第6章到第15章規(guī)定了各種有名合同。法國民法典債法制度的這種安排來自于羅馬法。它建立在契約、準(zhǔn)契約；侵權(quán)行為、準(zhǔn)侵權(quán)行為這樣的術(shù)語體系之上。在這一結(jié)構(gòu)之中實(shí)際上沒有嚴(yán)格意義上的債法總則。第3章“契約或合意之債的一般規(guī)定”之中包括了絕大部分債法總則的內(nèi)容，但是至少從體系上看，它并不當(dāng)然適用于第4章“非因合意而發(fā)生的債”。這導(dǎo)致第3章之中的一些規(guī)定無法適用于第4章所規(guī)定的情形。缺乏一個(gè)總則性的規(guī)定，債法的體系性價(jià)值就無法體現(xiàn)，這是一個(gè)例證。

2.德國民法典。（注：參見《德國民法典》，鄭沖、賈紅梅譯，法律出版社1999年版。）德國民法典第2編“債的關(guān)系法”結(jié)構(gòu)如下：第1章“債的關(guān)系的內(nèi)容”（其中包括了給付義務(wù)和債權(quán)人的遲延）；第2章“因合同而產(chǎn)生的債的關(guān)系”（它實(shí)際上是一個(gè)合同法總則）；第3章“債的關(guān)系的消滅”；第4章“債權(quán)的轉(zhuǎn)讓”；第5章“債務(wù)的承擔(dān)”；第6章“多個(gè)債務(wù)人和債權(quán)人”；第7章“各個(gè)債的關(guān)系”（其中主要包括各種有名合同）。它將傳統(tǒng)上認(rèn)為是債的其他類型的無因管理、不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為規(guī)定在第7章之中與各種有名合同相并列。其中無因管理規(guī)定于委托之后。不當(dāng)?shù)美c侵權(quán)行為則規(guī)定于各種有名合同之后，成為這一章的最后兩節(jié)。德國民法典債法在結(jié)構(gòu)上對合同的重視和對與其處于同一層次的侵權(quán)行為和不當(dāng)?shù)美妮p視都是一個(gè)典型。

3.日本民法典。（注：參見《日本民法典》，王書江譯，中國人民公安大學(xué)出版社1999年版。）日本民法典第3編“債權(quán)”的結(jié)構(gòu)如下：第1章“總則”；第2章“契約”；第3章“無因管理”；第4章“不當(dāng)?shù)美?；?章“侵權(quán)行為”。這是一個(gè)嚴(yán)格按照債的發(fā)生根據(jù)理論設(shè)計(jì)的結(jié)構(gòu)，但這樣的后果是導(dǎo)致各章內(nèi)容的極不均衡。第2章與第3章在結(jié)構(gòu)上都是一章，但前者的規(guī)模是后者的近30倍。

4.意大利民法典。（注：參見《意大利民法典》，費(fèi)安玲、丁玫譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版。）1942年意大利民法典的債法被認(rèn)為是起草得非常成功的債法，它吸收了二戰(zhàn)以前成立的法—意債法委員會(huì)的研究成果。現(xiàn)在有學(xué)者主張將它作為起草一部統(tǒng)一的歐洲債務(wù)法的藍(lán)本。（注：Codification  of  Civil  Law  in  Albania,Gianmaria  F.Ajani,The  Revival  of  Private  Law  in  Central  and  Eastern  Europe,1996．）意大利民法典第4編“債”的結(jié)構(gòu)如下：第1章“債的總論”；第2章“契約總論”；第3章“各類契約”；第4章“單方允諾”；第5章“有價(jià)證券”；第6章“無因管理”；第7章“非債給付”；第8章“不當(dāng)?shù)美?；?章“不法行為”。

以上是20世紀(jì)中期以前編纂的主要民法典債法結(jié)構(gòu)的基本情況。從這些主要民法典的債法結(jié)構(gòu)來看，主要有以下特征：(1)它們大體是根據(jù)羅馬法債的發(fā)生根據(jù)理論來設(shè)計(jì)債法結(jié)構(gòu)。這表現(xiàn)在將合同、侵權(quán)行為、無因管理以及不當(dāng)?shù)美葘?dǎo)致債的發(fā)生的制度整合在債法體系之中。(2)在債法體系的結(jié)構(gòu)上采用了總則—分則結(jié)構(gòu)。但是，這一結(jié)構(gòu)往往是通過各部分在內(nèi)容上的關(guān)系體現(xiàn)出來，在標(biāo)題上表現(xiàn)得并不明顯。比如德國民法典從第2編第1章到第6章，實(shí)際上規(guī)定的是債法總則；第7章是債法分則。(3)  處理屬于相同層次的債法制度時(shí)往往并不顧及它們在法律邏輯上的關(guān)系。特別表現(xiàn)在有關(guān)侵權(quán)行為、無因管理和不當(dāng)?shù)美闹贫壬?，傾向于一種后綴式的處置，將其附在各種有名合同之后。(4)債法體系主要圍繞合同法進(jìn)行結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)，表現(xiàn)出強(qiáng)烈的合同法主導(dǎo)型的結(jié)構(gòu)。比如只為合同法設(shè)立總則規(guī)定，甚至傾向于以合同法總則取代債法總則。典型的表現(xiàn)是法國民法典的做法。這不可避免地導(dǎo)致對其中異質(zhì)的侵權(quán)行為法的扭曲。正是這一點(diǎn)導(dǎo)致后來對傳統(tǒng)債法體系廣泛的批評。

自20世紀(jì)80年代末期到90年代，在世界范圍內(nèi)又發(fā)生了一次規(guī)模空前的民法典編纂運(yùn)動(dòng)。其中既有對陳舊民法典的重新編纂，也有源于政治經(jīng)濟(jì)體制的變革而發(fā)生的法典編纂。這一輪民法典編纂之中，對傳統(tǒng)債法結(jié)構(gòu)的處理值得認(rèn)真研究。

1.俄羅斯聯(lián)邦民法典。（注：參見《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，黃道秀等譯，中國大百科全書出版社1999年版。）1995年俄羅斯聯(lián)邦民法典是最新的民法典編纂的成果。它在大的結(jié)構(gòu)上采用了“分編”的層次，這樣就普遍提升了具體制度的編制層次。它的第3編為“債法總則”，其中有兩個(gè)分編，第1分編是“關(guān)于債的一般規(guī)定”，第2分編是“關(guān)于合同的一般規(guī)定”。這一編構(gòu)成債法的總則性的規(guī)定。接下來的第4編“債的種類”是債法分則，其中規(guī)定了各種有名合同。傳統(tǒng)的無因管理以“未受委托為他人利益的行為”為名，規(guī)定于“委托”之后。這一點(diǎn)與德國民法典是相同的。侵權(quán)行為與不當(dāng)?shù)美?guī)定于債法分則的最后。它的一個(gè)突出特點(diǎn)是為“因損害賠償所發(fā)生的債”規(guī)定了一個(gè)“小總則”即“損害賠償?shù)囊话阋?guī)定”，然后又分別規(guī)定了類似于分則的各種損害賠償。這樣，在這一部分就存在一個(gè)小規(guī)模的總則—分則的結(jié)構(gòu)。這一做法反映了侵權(quán)行為之債在現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，已經(jīng)要求超出傳統(tǒng)的“低規(guī)格”的安排模式，而且其內(nèi)在制度的發(fā)展，也要求采用總則—分則的模式來加以調(diào)整。俄羅斯聯(lián)邦民法典的這一變化值得研究。

2.魁北克民法典。（注：魁北克民法典共分為10編。第1編“人”：第2編“家庭”；第3編“繼承”；第4編“財(cái)產(chǎn)”。在第5編“債”之后，就是一些特殊的編。第6編為“優(yōu)先權(quán)和擔(dān)保權(quán)”；第7編為“證據(jù)”；第8編為“時(shí)效”；第9編為“權(quán)利的公示”；第10編為“國際私法”?？梢赃@么說，魁北克新民法典是在保存了法國民法典的固有特點(diǎn)之下，同時(shí)借鑒了德國民法典的體系。）魁北克民法典第5編“債”分為兩題：第1題“債的一般規(guī)定”，第2題“有名合同”。這是一個(gè)典型的總則—分則結(jié)構(gòu)。在“債的一般規(guī)定”中又分為9章：第1章“一般條款”；第2章“合同”（其中詳細(xì)地規(guī)定了合同的總則性的內(nèi)容。第1377～1456條）；第3章“民事責(zé)任”（其中規(guī)定了有關(guān)責(zé)任的一般規(guī)定，他人的過錯(cuò)、物件致人損害，責(zé)任的免除的特殊情形，責(zé)任的分割）；（注：將民事責(zé)任作為債的發(fā)生原因之一種，突出地表明了魁北克民法典的編纂者對民事責(zé)任與債的關(guān)系的看法。這一做法是對那些認(rèn)為債的不履行導(dǎo)致民事責(zé)任的說法的一個(gè)駁斥。）第4章“債的其他來源”（其中包括了管理他人事務(wù)、非債給付、不當(dāng)?shù)美?；?章“債的類型”；第6章“債的履行”；第7章“債的轉(zhuǎn)移和變更”；第8章“債的消滅”；第9章“給付的回復(fù)”。第2題規(guī)定了各種有名合同。（注：Cfr:Civil  Code  of  Quebec,Bibliotheque  nationale  du  Quebec  1998．）魁北克民法典是作為對1866年的民法典的修訂本而出現(xiàn)的，因此它的債法結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)有特別的意味。它簡潔勻稱的結(jié)構(gòu)與其遠(yuǎn)祖——法國民法典的相關(guān)部分的含混形成強(qiáng)烈的對比。

3.荷蘭民法典。荷蘭民法典第6編“債法總則”；第7編“特殊合同”。這是一個(gè)典型的總則—分則結(jié)構(gòu)。關(guān)于債法總則的第6編包括了5章的內(nèi)容。第1章“債的一般規(guī)定”，它是能夠適用于所有債的規(guī)定；第2章“債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)與債權(quán)拋棄”；第3章“侵權(quán)行為”；第4章“其他導(dǎo)致債的發(fā)生的原因”（包括無因管理、不合理給付、不當(dāng)?shù)美?；?章“合同法總則”。（注：參見［荷］哈特坎普：《1947年至1992年間荷蘭民法典的修改》，姜宇、龔馨譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第6卷），法律出版社1997年版，第416～417頁。）第7編規(guī)定了各種特殊合同。（注：在此之后還有一個(gè)叫作“運(yùn)輸法”的第8編。這一編的存在不具有體系上的理由。它是舊的荷蘭商法典在新法典之中的影響。）

新的民法典的債法結(jié)構(gòu)表現(xiàn)出明顯的特征：(1)總則—分則結(jié)構(gòu)模式更加突出。在編的名字上都不約而同地使用了債法總則、債的一般規(guī)定之類的標(biāo)題，因此各部分之間的結(jié)構(gòu)關(guān)系，邏輯聯(lián)系顯得十分清晰。(2)將合同法總則與合同法分則加以區(qū)分是共同的選擇，沒有將合同法總則與分則規(guī)定在一起的做法，而是一致地將各種有名合同規(guī)定在債法分則之中。這顯然是考慮到結(jié)構(gòu)上的均衡后采用的方法。(3)在總則部分對侵權(quán)行為之債作出特別規(guī)定成為一個(gè)趨勢。荷蘭民法典將侵權(quán)行為法規(guī)定上升到與合同法總則相同的層次，魁北克民法典的做法基本相同。

以上分析主要從變革的角度而言。從維持原有債法體系而言，新的民法典幾乎沒有打破原有根據(jù)債的發(fā)生根據(jù)理論設(shè)計(jì)的結(jié)構(gòu)，尤其是沒有將侵權(quán)行為法獨(dú)立于債法之外。這對于那些主張侵權(quán)行為法獨(dú)立的學(xué)者而言，是個(gè)不利的證據(jù)。

將新舊兩種類型的債法結(jié)構(gòu)的特征加以對比，可以得出如下結(jié)論：從西方大陸法系國家民法典編纂的做法來看，對債法結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)在根本上還是依據(jù)傳統(tǒng)的債的發(fā)生根據(jù)理論，這一點(diǎn)沒有動(dòng)搖。但是在保持傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)的前提下，新一輪的民法典編纂都對傳統(tǒng)的債法結(jié)構(gòu)進(jìn)行了改革。改革的中心表現(xiàn)在淡化合同法的主導(dǎo)地位，這為侵權(quán)行為法保留了較大的獨(dú)立空間。立法技術(shù)的進(jìn)步則集中表現(xiàn)在強(qiáng)化了總則—分則模式，在結(jié)構(gòu)與理論一致的前提下，使債法結(jié)構(gòu)更平衡、勻稱，并與整個(gè)民法典的結(jié)構(gòu)相協(xié)調(diào)。這些做法無疑應(yīng)該成為我們作出選擇的重要參考。

二、債法體系之中的總則—分則模式

從立法技術(shù)角度而言，總則—分則模式不僅是建構(gòu)債法結(jié)構(gòu)的技術(shù)，同時(shí)也是建構(gòu)整個(gè)民法典的技術(shù)。這就涉及到如何看待“法典”的性質(zhì)問題。法典是法律規(guī)范的一種存在方式。它不是一大堆法律規(guī)范的集合，而是具有體系化因素和內(nèi)在邏輯性的法律規(guī)范的整體。從歷史上來看，法典法有著獨(dú)特的價(jià)值取向，即它尋求通過法典的體系化和結(jié)構(gòu)性特征，使得法律具有可接近性和可以為普通人所理解。“法典是為中等智力的普通人而制定的”。（注：轉(zhuǎn)引自惹尼：《現(xiàn)代民法典的立法技術(shù)》，鐘繼軍譯，載徐國棟主編：《羅馬法與現(xiàn)代民法》，中國法制出版社2000年版。原文來自Le  Code  Civil  1804-1904  livrc  du  centenaire(Tome  seconde),Paris,1904．經(jīng)核對，惹尼的引文出自孟德斯鳩《論法的精神》下卷（張雁深譯，商務(wù)印書館1963年版），第298頁。張雁深先生的譯文是：“法律是為具有一般理解力的人們制定的”。）這意味著法典必須具備相當(dāng)程度的認(rèn)知功能。要具備這種功能就必須努力實(shí)現(xiàn)法典的內(nèi)在體系化的建構(gòu)。因?yàn)檫@種體系化使得法典所包括的法律規(guī)范不再雜亂無章，而是井井有條，使人們可以遵循一定的條理而循序漸進(jìn)地認(rèn)識和了解法律。（注：參見薛軍：《民法典編纂的若干理論問題研究》，《清華法律評論》（第二輯），清華大學(xué)出版社1999年版，第174頁。）法典之中的“總則”實(shí)際上就是實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范體系化的技術(shù)。它可以將具有普遍性、一般性和原理性的規(guī)則從具體而又多樣的制度之中抽象出來，置于篇首，這樣既避免重復(fù)又有助于人們在進(jìn)入到具體制度之前對于整個(gè)法律規(guī)范的“原理”有一個(gè)通盤的了解，所以總則存在的價(jià)值不可否認(rèn)。（注：Cfr:Konrad  Zweigert  and  Hartmud  Dietrich,System  and  Language  of  the  German  Civil  Code  1900,In  Problems  of  Codification,Edited  by  S.J.Stoljar  Department  of  Law,Research  school  of  social  sciences,The  Australian  National  University,Canberra  1977.p.42．）當(dāng)然，這并不意味著必須為每一個(gè)民法典設(shè)計(jì)一個(gè)類似于德國民法典那樣的總則編。這樣的總則的規(guī)?？纱罂尚?，它取決于其他的相關(guān)因素。如果在編或分編的層次上較多地采用“總則—分則”的結(jié)構(gòu)模式，那么為整個(gè)民法典設(shè)計(jì)一個(gè)大規(guī)模的總則就沒有必要。需要指出的是，對于“總則”現(xiàn)象的理解不應(yīng)局限于民法典的層次，而應(yīng)具體化到編甚至章、節(jié)的層次來認(rèn)識。不應(yīng)把總則理解為民法典的總則編，而應(yīng)理解為一種在民法典各個(gè)層次上都可以使用的立法技術(shù)。

總則—分則模式除具有體系化功能外，還具有整合各種不同制度的功能。這一功能與體系化功能密切聯(lián)系?？倓t之存在，以能統(tǒng)轄其下位制度為前提。總則來自于對具體制度的概括和提升，對各種制度有提綱挈領(lǐng)的作用?？倓t在，則各種制度被有機(jī)聯(lián)系于一體；總則無，則各種制度成為一盤散沙。

在債法編的層次上討論總則—分則的結(jié)構(gòu)模式，首先會(huì)遇到的問題就是一個(gè)純粹的債法總則的存在是否必要？對這一問題的回答與對債的本質(zhì)和債的發(fā)生根據(jù)理論的認(rèn)識相聯(lián)系。如果將債作為一個(gè)具有內(nèi)在統(tǒng)一性的制度體系來認(rèn)識，一個(gè)統(tǒng)一的債法總則的存在就不可缺少。沒有了這一總則，各種具體的債法制度就不成其為一個(gè)統(tǒng)一體，債法就無法作為一編而存在。這對民法典的內(nèi)在體系化的建構(gòu)將造成巨大的困難。所以，一個(gè)債法總則的存在有助于維持各項(xiàng)具體制度之體系的統(tǒng)一。其次，債法體系之中可以有幾個(gè)層次的總則—分則結(jié)構(gòu)，這主要涉及的是單獨(dú)的合同總則的存廢。在結(jié)構(gòu)上將合同總則與合同分則規(guī)定在一個(gè)編制結(jié)構(gòu)單元（如分編或章）之中，不分別規(guī)定合同總則和合同分則，就保持了債法之中一元化的總則—分則結(jié)構(gòu)。如果將合同總則與合同分則分開規(guī)定于不同的編制結(jié)構(gòu)單元之中，就在債法之中設(shè)置了多層次的總則—分則結(jié)構(gòu)。在我看來，這種一元化或多層次在合理性上沒有區(qū)別，它們只是形式的不同而已。但是，考慮到對結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)優(yōu)劣的評價(jià)是多角度的，我們在追求邏輯性的同時(shí)，也要考慮到篇幅的勻稱和體系上的對稱感。基于此，筆者認(rèn)為，將篇幅巨大的合同法拆分為總則與分則并在結(jié)構(gòu)上分開規(guī)定更合理一些，也更具有對稱感，不至于讓人覺得其過于臃腫。（注：參見徐國棟：《民法典草案的基本結(jié)構(gòu)》，《法學(xué)研究》2000年第1期。）

三、不變與變——傳統(tǒng)債法體系的維持與變革

債法制度濫觴于羅馬法，迄今已逾兩千多年，而基本未見動(dòng)搖，由此可見其生命力之強(qiáng)。這樣的生命力毫無疑問來自于其科學(xué)性。但是，這一體系在今天已受到嚴(yán)重的挑戰(zhàn)。解構(gòu)傳統(tǒng)債法體系的聲音，充耳可聞。中國學(xué)者的批評集中于將侵權(quán)行為產(chǎn)生的法律關(guān)系置于債法之中。（注：參見王利明：《合久必分》，《法學(xué)前沿》（第一輯），法律出版社1998年版。）他們的主要論據(jù)是：(1)侵權(quán)行為產(chǎn)生的是責(zé)任而不是債，違反合同之債才導(dǎo)致責(zé)任，因此，債法制度無法涵蓋侵權(quán)行為；(2)侵權(quán)行為法與合同法存在巨大的差別，難以捏合到一起；以合同原理套用侵權(quán)行為是削足適履，不可??；(3)侵權(quán)行為法在現(xiàn)代已經(jīng)有了巨大的發(fā)展，重要性程度顯著增加，傳統(tǒng)債法的處理方式不能滿足其要求。

以上種種批評不可謂不切中要害，尤其是關(guān)于現(xiàn)代侵權(quán)行為法的發(fā)展要求變革傳統(tǒng)的債法體系有相當(dāng)?shù)恼f服力。然而，傳統(tǒng)的債法體系是否已經(jīng)到了非解體不可的程度？我認(rèn)為答案是否定的。傳統(tǒng)債法體系應(yīng)予維持。試分析如下：

債法體系存在的前提，是社會(huì)生活中客觀地存在著兩類不同的法律關(guān)系。一為絕對法律關(guān)系，另一為相對法律關(guān)系。就主體而言，前者之中的權(quán)利主體特定，而義務(wù)主體為不特定的任何人，后者之中的權(quán)利義務(wù)主體都是特定的人；就權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容而言，前者之中的權(quán)利為絕對權(quán)、支配權(quán)，義務(wù)為消極的不作為義務(wù)，后者之中的權(quán)利為相對權(quán)、請求權(quán)，義務(wù)往往為積極的作為義務(wù)。（注：在某些情況下，債務(wù)也會(huì)表現(xiàn)為消極的不作為義務(wù)。但是，由于此種不作為的義務(wù)主體是特定的，所以它仍然區(qū)別于絕對法律關(guān)系之中的不作為義務(wù)。）這兩類法律關(guān)系也被一些學(xué)者概括為物權(quán)法律關(guān)系和債權(quán)法律關(guān)系。由于這兩類不同的法律關(guān)系的法律調(diào)整機(jī)制不同，所以，在權(quán)利義務(wù)關(guān)系的設(shè)置上勢必要先作出法律關(guān)系的類型區(qū)分，而后分別作出規(guī)范。絕對法律關(guān)系的產(chǎn)生可以基于法律的直接設(shè)定，但相對法律關(guān)系的產(chǎn)生卻必須借助于一定的法律事實(shí)，使得原本無相對法律關(guān)系的主體具有特殊的相對法律關(guān)系。這種產(chǎn)生相對法律關(guān)系的機(jī)制就是債的發(fā)生根據(jù)機(jī)制。如果否認(rèn)統(tǒng)一的債法體系的存在，勢必導(dǎo)致區(qū)分兩類不同的法律關(guān)系類型時(shí)的混亂。同時(shí)，產(chǎn)生相對法律關(guān)系的機(jī)制是一個(gè)開放的體系，隨著社會(huì)的發(fā)展，會(huì)有更多的導(dǎo)致產(chǎn)生相對法律關(guān)系的事實(shí)出現(xiàn)。否認(rèn)債法制度的這一整合功能，將使以后出現(xiàn)的導(dǎo)致相對法律關(guān)系產(chǎn)生的事實(shí)在民法典的體系之中無法定位。

對于有些學(xué)者提出的侵權(quán)行為產(chǎn)生的不是債而是民事責(zé)任的看法，筆者認(rèn)為是不成立的。侵權(quán)行為固然是對于先前義務(wù)的違反，但是，它所違反的是絕對法律關(guān)系之中的義務(wù)，不能與違反相對法律關(guān)系（債權(quán)法律關(guān)系）之中的義務(wù)相提并論。因?yàn)榍罢呤且环N消極的、義務(wù)主體不特定的義務(wù)。對于這種義務(wù)的違反而產(chǎn)生的法律后果必須進(jìn)行權(quán)利義務(wù)關(guān)系相對化（即權(quán)利義務(wù)關(guān)系特定化）的處理，否則，權(quán)利不具有可實(shí)現(xiàn)性。至于侵權(quán)行為所導(dǎo)致的法律后果具有法定性，則取決于民法對法律關(guān)系采用法定主義和法律行為兩種調(diào)整方式的取舍。（注：關(guān)于法定主義和法律行為兩種調(diào)整方式的適用范圍，參見董安生：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第49～57頁。）它并不能成為否認(rèn)侵權(quán)行為屬于債法體系的理由，正如無因管理、不當(dāng)?shù)美姆珊蠊紴榉伤鞔_規(guī)定而并不能否認(rèn)它們屬于債一樣。

從法理的概念體系出發(fā)，可以說責(zé)任與債是分屬于不同層次的問題，兩者服務(wù)于不同的法律范疇。責(zé)任要解決的是對于權(quán)利的保障和義務(wù)履行的潛在的強(qiáng)制，而債所要解決的問題則是當(dāng)事人之間的法律關(guān)系的性質(zhì)，是請求權(quán)還是支配權(quán)的問題。同時(shí)“義務(wù)的違反產(chǎn)生法律責(zé)任”也不是絕對的。法律責(zé)任在某些場合下，并不一定產(chǎn)生于對義務(wù)的違反，比如在侵權(quán)行為法中適用公平責(zé)任或無過錯(cuò)責(zé)任的情形，就不一定存在一個(gè)對先前的義務(wù)違反的行為；反之，對義務(wù)的違反也并不一定導(dǎo)致法律責(zé)任，比如受害人違反避免損失擴(kuò)大之義務(wù)，并不能導(dǎo)致法律上的強(qiáng)制執(zhí)行，而只是成為界定相對法律關(guān)系之中的權(quán)利義務(wù)時(shí)的考慮因素。

第4篇：民法典的理解和適用范文

一、民法基本原則之內(nèi)涵

根據(jù)我國《民法通則》規(guī)定，《民法原則》概分為兩大類：一類是如平等、自愿等對民法內(nèi)容有普遍約束力的原則；另一類則是適用于特定民事法律關(guān)系的原則，如公平、誠實(shí)信用、禁止權(quán)利濫用等原則。

（一）平等原則

民法中的平等，是指主體的身份平等。身份平等是指任何條件與環(huán)境下，民事主體的法律資格一律平等?！睹穹ㄍ▌t》第3條規(guī)定：當(dāng)事人在民事活動(dòng)中地位平等。簡言之，平等原則就是任何自然人、法人在民事法律關(guān)系中平等地享有權(quán)利，其權(quán)利平等地受到保護(hù)。

（二）自愿原則

自愿原則的實(shí)質(zhì)即是當(dāng)事人在民事活動(dòng)中可意思自治，即當(dāng)事人可以根據(jù)自己的判斷從事民事活動(dòng)，國家一般不干預(yù)當(dāng)事人的自由意志，并充分尊重當(dāng)事人的選擇。當(dāng)然，其內(nèi)容主要涵蓋有自己行為和自己責(zé)任這兩個(gè)方面。

（三）公平原則

公平原則是指在民事活動(dòng)中以利益均衡作為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，在民事主體之間發(fā)生利益關(guān)系摩擦?xí)r，以權(quán)利和義務(wù)是否均衡來平衡雙方的利益。換句話說，公平原則不僅是一條法律適用的原則，還是一條司法原則。

（四）誠實(shí)信用原則

誠實(shí)信用是要求民事主體須按照市場制度的互惠性進(jìn)行民事活動(dòng)，即無論是在什么樣的條件和環(huán)境下，都應(yīng)充分體現(xiàn)出民事行為的利益平衡性。民法通則對該原則作出規(guī)定，其目的在于為司法機(jī)關(guān)在調(diào)整當(dāng)事人利益摩擦?xí)r提供一個(gè)公平正義的尺度，同時(shí)還可為法院提供一種因法律漏洞而造成判斷模糊的司法解釋的依據(jù)與憑證。

（五）禁止權(quán)利濫用原則

現(xiàn)代民法的最高價(jià)值是追求社會(huì)利益，禁止權(quán)力濫用原則作為民法的基本原則之一，是其表現(xiàn)之一。堅(jiān)持禁止濫用民權(quán)原則，將對民事活動(dòng)的初衷起到約束和保護(hù)作用。換句話說，就是該原則為民事活動(dòng)是否違反法律規(guī)定或違背國家政策及習(xí)慣提供了一種判斷尺度。

二、民法基本原則之意義

許多學(xué)者都承認(rèn)，整個(gè)法秩序都必須以一種思想歸屬為總指導(dǎo)，同時(shí)也肯定了法律判斷是一種價(jià)值判斷及其背后蘊(yùn)含著的價(jià)值觀念。筆者認(rèn)為，這些無數(shù)的價(jià)值觀念集合在一起，再通過明文規(guī)定、依法頒布等形式表達(dá)，便成為民法的有形載體，而法律終極價(jià)值目標(biāo)——社會(huì)公平正義便成為民法的無形表達(dá)和價(jià)值坐標(biāo)，它始終貫穿于整個(gè)民法法典，是民法的核心靈魂。

公平正義是人類社會(huì)文明進(jìn)步的重要標(biāo)志，也是構(gòu)建和諧社會(huì)的最終目標(biāo)。盡管不同的學(xué)科領(lǐng)域?qū)秸x的解釋各有不同，但“對稱、一致、同等”等文字均是其共同的觀點(diǎn)。比如，在社會(huì)學(xué)意義上，公平指的是社會(huì)成員之間的社會(huì)地位、經(jīng)濟(jì)收入水平較為接近；在法學(xué)意義上，公平指的是權(quán)利與義務(wù)、責(zé)任與貢獻(xiàn)的對稱和一致。故，可以說，公平正義作為人類社會(huì)發(fā)展進(jìn)步的一種價(jià)值取向衡量尺度，對維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定、構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)有著重大意義。

三、既有的民法基本原則表達(dá)

以《法國民法典》和《德國民法典》為代表的近代民法并未對民法基本原則進(jìn)行集中或系統(tǒng)的直接表達(dá)，而只是通過某些具體的條款將其婉轉(zhuǎn)表達(dá)。如：《法國民法典》中，第8條“一切法國人均享有民事權(quán)利”、第6條“不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗”的規(guī)定，分別是對民法的“人格平等”、“公序良俗”原則的表述；“所有權(quán)絕對”原則與“過錯(cuò)責(zé)任”原則，則是通過第544條有關(guān)“所有權(quán)是對于物完全按個(gè)人意愿使用、收益及處分的權(quán)利，但法律及法規(guī)所禁止使用不在此限”以及第1384條有關(guān)“任何行為使他人受損害時(shí)，因自己的過失而致行為發(fā)生之人，對該他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任”的規(guī)定來加以表現(xiàn)。又如，在《德國民法典》中，則通篇并未將“一般條款”中的民法基本原則進(jìn)行直接表達(dá)。

相對《法國民法典》和《德國民法典》而言，《瑞士民法典》及以后的各國民法典中，則逐漸重視在法典的“一般規(guī)定”中對民法基本原則進(jìn)行了直接表達(dá)。譬如，《瑞士民法典》第11條規(guī)定“:(一)人都有權(quán)利能力；(二)在法律范圍內(nèi)，人都有平等的權(quán)利能力及義務(wù)能力”；第2條規(guī)定“任何人都必須誠實(shí)、信用地行使權(quán)利并履行其義務(wù)”，“明顯地濫用權(quán)利，不受法律保護(hù)”?？梢姡谏鲜鲆话銞l款中，均對人格平等、誠實(shí)信用以及禁止濫用權(quán)利等基本原則予以了明確表達(dá)。值得一提的是，在一般條款中民法基本原則直接表達(dá)的當(dāng)屬《日本民法典》。其總則編之第一章“通則”的全部內(nèi)容，即為對民法基本原則的列舉。其第1條規(guī)定“:(1)私權(quán)必須適合公共福祉。(2)權(quán)利行使及義務(wù)履行必須遵守信義，以誠實(shí)為之。”(這分別是對“公序良俗”、“誠實(shí)信用”原則的表達(dá))；其第2條規(guī)定:“本法須以個(gè)人的尊嚴(yán)及男女兩性本質(zhì)性平等為宗旨解釋?！?這就是對“人格平等”原則的表達(dá))。

我國《民法通則》中對民法基本原則的表達(dá)也是直接和系統(tǒng)的。深受蘇聯(lián)民法理論和立法的影響，并經(jīng)過長期以來的發(fā)展變化，我國近代民法的基本理念以及現(xiàn)代民法的思想以為國民所接受，并形成“平等”、“公平”、“等價(jià)有償”、“意思自治”、“誠實(shí)信用”、“公序良俗”以及“民事權(quán)利保護(hù)”、“禁止權(quán)利濫用”等基本原則的理論歸納和立法表達(dá)。

四、我國民法典之立法選擇

(一)民法典之立法依據(jù)

民法基本原則是民法蘊(yùn)含的終極價(jià)值目標(biāo)的抽象歸納與集中體現(xiàn)，它既不同于民法具體規(guī)定中的基本原則，更區(qū)別于具體制度中作為法技術(shù)的指導(dǎo)原則。相對而言，《法國民法典》對上述的理解與表述最為貼切，如法典中的“所有權(quán)絕對”、“契約自由”以及“過錯(cuò)責(zé)任”三項(xiàng)原則，其實(shí)均非民法的基本原則“:所有權(quán)絕對”僅為財(cái)產(chǎn)法的指導(dǎo)思想，“契約自由”僅為契約法的指導(dǎo)思想，“過錯(cuò)責(zé)任”僅為損害賠償規(guī)則的指導(dǎo)思想。只是隨著時(shí)間的推移和社會(huì)的不斷進(jìn)步，許多國家的民法典在《法國民法典》對于基本原則的表達(dá)基礎(chǔ)上，對民法基本原則進(jìn)行了拔高，使之達(dá)到了很高的高度。其中，“契約自由”原則被“意思自治”原則所取代；“過錯(cuò)責(zé)任”原則，亦被更為恰當(dāng)?shù)刈鳛閾p害賠償?shù)囊话銡w責(zé)原則被安排于侵權(quán)法中。與此同時(shí)，“誠實(shí)信用”以及“禁止權(quán)利濫用”等原則，則成為“意思自治”原則的修正版和升級版，真正成為現(xiàn)代民法重視的價(jià)值目標(biāo)。據(jù)此，筆者建議，我國民法典應(yīng)在吸取國外近代民法典精髓的基礎(chǔ)上，制定出既體現(xiàn)我國國民對法律價(jià)值的集中意志，又具有中國特色的現(xiàn)代民法。當(dāng)然，《民法通則》總則中將民法基本原則確定為“平等原則”、“意思自治原則”、“誠實(shí)信用原則”、“公序良俗原則”和“權(quán)利不得濫用原則”，這是不可或缺的內(nèi)容。

(二“)平等”以及“公平”原則之存廢

筆者認(rèn)為，民法的基本原則必須是為體現(xiàn)民法特有的基本價(jià)值存在的，否則將失去其意義。在民法中，“平等”一詞被作為“人格平等”以及民事主體在民事關(guān)系中“意志獨(dú)立”的內(nèi)容表達(dá)，有著特殊的內(nèi)涵。也就是說，民法的全部基本思想和觀念都是建立在“平等”原則基礎(chǔ)之上，“平等”是一切民事主體利益得以保障的必然前提，撇開了“平等”這一原則，民法便不復(fù)存在。因此，“平等原則”應(yīng)為民法之最上位、最基本的首要原則并在立法上予以明確表達(dá)。而“公平”原則是民法的最高原則，具有最高程度的抽象性、模糊性。在民法中，必須通過法律條文對屬于“自己的”基本原則進(jìn)行詳細(xì)、準(zhǔn)確的表達(dá)以及實(shí)現(xiàn)。也就是說，民法上的公平需要通過“平等”、“意思自治”等基本原則方能得以表達(dá)和實(shí)現(xiàn)，它體現(xiàn)在民法制度的各個(gè)方面，故不必單用“公平”原則來表達(dá)法的一般價(jià)值。

第5篇：民法典的理解和適用范文

內(nèi)容提要: 我國一些學(xué)者認(rèn)為《法國民法典》的侵權(quán)行為一般條款是第1382條，第1383條是對第1382條的補(bǔ)充，而第1384條是對準(zhǔn)侵權(quán)行為的概括性規(guī)定。這一評介存在明顯錯(cuò)誤。實(shí)際上，第1383條才是《法國民法典》有關(guān)準(zhǔn)侵權(quán)行為的一般規(guī)定。 

《法國民法典》將契約與侵權(quán)行為作為債的發(fā)生依據(jù)，前者稱“合意之債”或“契約之債”，后者稱為“侵權(quán)之債”。該法典將無因管理與不當(dāng)?shù)美闯墒恰皽?zhǔn)契約”，與侵權(quán)行為和準(zhǔn)侵權(quán)行為一起，統(tǒng)稱為“非因合意而發(fā)生的債”，自1804年以來始終如此。[1]

我國一些學(xué)者對《法國民法典》規(guī)定的侵權(quán)行為發(fā)表了很多評述，其中極具代表性的看法是:《法國民法典》“第1382條和1383條規(guī)定的是一般侵權(quán)行為，也就是侵權(quán)行為的一般條款……，而該法第1384條、1385條和1386條則是準(zhǔn)侵權(quán)行為的內(nèi)容”；[2]“《法國民法典》的侵權(quán)行為一般條款就是第1382條，第1383條是對第1382條的補(bǔ)充，而第1384條是對準(zhǔn)侵權(quán)行為的概括性規(guī)定，統(tǒng)管以下第1384條、第1385條和第1386條”。[3]這一看法幾乎成為我國民法學(xué)界的一個(gè)“共識”，有著廣泛影響，然而它卻是一個(gè)“錯(cuò)誤的概括”，與法國學(xué)者及其法院判例的觀點(diǎn)有很大差異。在《法國民法典》里，侵權(quán)行為稱為“délit”，基

本意思是違法行為或不法行為。

在刑法方面，其中文譯為“輕罪”，民法方面則譯為“侵權(quán)行為”。法國法院判決與法學(xué)教科書也常常使用“刑事違法行為”(délit pénal)與“民事違法行為”(délit civil)的概念。

“délit”(侵權(quán)行為)可做廣義和狹義兩種理解。廣義的侵權(quán)行為是指“故意或者非故意造成損害、引起行為人責(zé)任的不法行為”，統(tǒng)指狹義的侵權(quán)行為與準(zhǔn)侵權(quán)行為，其中包括以推定過錯(cuò)為依據(jù)的侵權(quán)行為。廣義的侵權(quán)行為涵蓋了《民法典》第1382條至第1386條規(guī)定的全部內(nèi)容，《法國民法典》建立的侵權(quán)行為法體系僅有這5個(gè)法條。

首先是第1382條規(guī)定的“故意地造成損害的不法行為”(fait dommageable intentionnel)，即“故意侵權(quán)行為”。該條全文如下:“人的任何行為給他人造成損害時(shí)，因過錯(cuò)致其發(fā)生之人有義務(wù)賠償損害”。[4]在這一條文中并沒有出現(xiàn)“故意”或類似表述，而是使用了“l(fā)e fait de l’homme”(人的行為)與“faute”(過錯(cuò))兩個(gè)概念。法國法院判例將“人的行為”解釋為“有意實(shí)施的行為”，而將“因人的行為引起的過錯(cuò)”解釋為“故意過錯(cuò)”(faute intention-nelle)，即我們通常所說的故意?！斗▏穹ǖ洹吩谝?guī)定“由人的行為設(shè)定的役權(quán)”時(shí)，同樣使用“l(fā)e faitde l’homme”這一表述。

其次是第1383條規(guī)定的“過失侵權(quán)行為”。[5]該條的譯文是:“任何人不僅對其行為造成的損害負(fù)賠償責(zé)任，而且對因其懈怠(négligence)或疏忽大意(imprudence)造成的損害負(fù)賠償責(zé)任”。在這一條文里同樣沒有出現(xiàn)“過失”一詞，而是使用了“im-prudence”與“négligence”兩個(gè)用語，意思分別為懈怠、疏忽大意、不謹(jǐn)慎、不注意、輕率不慎、粗心大意，等等。史尚寬先生在《債法總論》里將其稱為“注意之欠缺”。佟柔先生認(rèn)為:“應(yīng)當(dāng)預(yù)見或能夠預(yù)見而沒有預(yù)見，稱為‘疏忽’；已經(jīng)預(yù)見而輕信可以避免，稱為‘懈怠’”。[6]因此，按照第1383條的表述，所謂過失侵權(quán)就是“非故意的造成損害的不法行為”(fait illicite dommageable non intentionnel)，是因懈怠或疏忽大意引起的侵權(quán)行為，懈怠與疏忽大意是此種行為的具體體現(xiàn)，法國法院判例將此稱為“faute non intentionnelle”(非故意過錯(cuò))。

準(zhǔn)確地說，《法國民法典》第1383條是有關(guān)準(zhǔn)侵權(quán)行為(quasi—délit)的基本規(guī)定，請看法國學(xué)者的以下論述:

1．所謂準(zhǔn)侵權(quán)行為(quasi－délit)是指，“造成損害但無損害之故意的不法行為(由懈怠或疏忽大意引起、但無造成損害之故意)，與侵權(quán)行為相對應(yīng)，是侵權(quán)責(zé)任的根據(jù)，參見《法國民法典》第1383條”。[7]

2．“按照《法國民法典》的安排，侵權(quán)責(zé)任與準(zhǔn)侵權(quán)責(zé)任主要以兩個(gè)條文為基礎(chǔ)，兩個(gè)條文都將民事責(zé)任與過錯(cuò)緊密地聯(lián)系在一起:首先并且主要是有關(guān)侵權(quán)行為的第1382條，其次是有關(guān)準(zhǔn)侵權(quán)行為的第1383條。所謂‘準(zhǔn)侵權(quán)行為’是指對他人造成損害但無損害之故意，行為人因此有義務(wù)進(jìn)行賠償?shù)摹说牟环ㄐ袨椤?。[8]

3．第1382條所說的“人的行為”實(shí)際上是指故意過錯(cuò)，或者稱侵權(quán)行為；而“疏忽大意”或“懈怠”指的是非故意過錯(cuò)，或稱準(zhǔn)侵權(quán)行為。[9]

4．“《法國民法典》第4編第2章的標(biāo)題為‘侵權(quán)行為與準(zhǔn)侵權(quán)行為’，這一區(qū)分出自《法國民法典》第1382條與第1383條的規(guī)定，這是關(guān)于兩種不同類型的過錯(cuò)(故意與過失)的一般條款，但這種區(qū)分在司法實(shí)踐上并不重要，因?yàn)閮蓚€(gè)概念的法律制度是相同的，差別在于‘引起責(zé)任的主觀因素’有所不同”。[10]

從以上介紹可以清楚看到，我國一些學(xué)者認(rèn)定《法國民法典》“第1383條是對第1382條的補(bǔ)充，第1384條是對準(zhǔn)侵權(quán)行為的概括性規(guī)定”的看法不夠準(zhǔn)確，至少是一種按照固有觀念作出的先入為主的主觀判斷，甚至是對“準(zhǔn)侵權(quán)行為”概念的誤解。

我國學(xué)者在論及準(zhǔn)侵權(quán)概念時(shí)往往引用優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》中的相關(guān)論述，卻很少有人強(qiáng)調(diào)該書所記載的4種準(zhǔn)私犯行為幾乎都屬于現(xiàn)代民法中嚴(yán)格責(zé)任范疇，其中沒有一種涉及到行為人的故意因素。羅馬法將針對個(gè)人利益的不法行為稱為私犯，私犯概念的形成體現(xiàn)了民事侵權(quán)行為與刑事犯罪行為兩個(gè)概念逐步分離的過程；準(zhǔn)私犯概念的出現(xiàn)反映了法律對人的行為的主觀性的逐步認(rèn)識；私犯與準(zhǔn)私犯對行為人主觀意識方面的因素要求并不相同。毫無疑問，法國民法深受羅馬法的影響，但法國學(xué)者經(jīng)常強(qiáng)調(diào)，現(xiàn)代法國民法與羅馬法相去甚遠(yuǎn)。早在路易十世時(shí)代，著名法學(xué)家讓·多馬就指出準(zhǔn)侵權(quán)行為與侵權(quán)行為的差別就在于前者“沒有任何犯意”(不存在任何違法之故意)。這一論斷后來為法國民法理論與立法所接受，成為法國法律的一個(gè)基本觀念。1804年的《法國民法典》看來已經(jīng)表明了這種差別:它在第1382條使用的表述是“人的(任何)行為”(le fait de l’homme)，所謂“人的行為”，指的是“積極的、主動(dòng)的過錯(cuò)行為”，是故意過錯(cuò)(faute intentionnelle)行為；與之相對應(yīng)的則是“消極的不作為”或者“放棄行為”，第1383條使用“négligence”與“imprudence”這樣兩個(gè)詞匯，具體體現(xiàn)的正是這種“非故意過錯(cuò)”(faute non intention-nelle)。

第三，《法國民法典》第1384條至第1386條規(guī)定的是以“推定過錯(cuò)”為基礎(chǔ)的侵權(quán)行為，其中既有“可反駁的簡單推定”，即“可以用相反證據(jù)推翻的推定”，也有“不可反駁的絕對推定”。適用簡單推定的過錯(cuò)責(zé)任尚不能構(gòu)成無過錯(cuò)責(zé)任，只有適用絕對推定的過錯(cuò)責(zé)任才真正屬于“無過錯(cuò)原則”的范疇。對無生命物的照管人或占有人的過錯(cuò)推定，屬于“可反駁的簡單推定”，可以相反證據(jù)推翻之；對因動(dòng)物與建筑物引起的責(zé)任推定，屬于“不可反駁的絕對推定”，例如，受害人只需證明損害是由動(dòng)物所造成，即使是在動(dòng)物逃脫其照管人監(jiān)視的情況下，照管人亦應(yīng)承擔(dān)責(zé)任；因他人行為引起的責(zé)任，包括父與母、主人或雇主、小學(xué)教師、手工藝人對未成年子女、受雇人、小學(xué)生與學(xué)徒的行為引起的責(zé)任推定，根據(jù)具體情形，有的是簡單推定，有的是絕對推定。

按照以上3個(gè)層次，法國民法理論將引起侵權(quán)行為的過錯(cuò)歸納為以下3類:故意過錯(cuò)、非故意過錯(cuò)與推定過錯(cuò)(或過錯(cuò)推定)。應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，“故意過錯(cuò)”與“非故意過錯(cuò)”是法國法律的特定術(shù)語或固定概念(刑法采用的也是相同表述形式)，它使《法國民法典》有關(guān)侵權(quán)行為的5個(gè)條文從邏輯上都遵循了第1382條確定的“過錯(cuò)責(zé)任原則”。

《法國民法典》并不存在一般侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為的基本區(qū)分，其區(qū)分的侵權(quán)責(zé)任有以下3類:第一，無論是第1382條規(guī)定的故意侵權(quán)還是第1383條規(guī)定的過失侵權(quán)，都是“因自己的行為引起的責(zé)任”(responsabilitédu fait personnel)；第二，第1384條第1款規(guī)定的則是“因物引起的責(zé)任”(responsabilitédu fait des choses)；第1385條規(guī)定的是“因動(dòng)物引起的責(zé)任”(responsabilitédu fait desanimaux)；第1386條是因建筑物引起的責(zé)任；第三，第1384條第4款與第6款規(guī)定的是“因他人的行為引起的責(zé)任”(responsabilitédu fait d,autrui)。

這3種侵權(quán)責(zé)任分別與相應(yīng)的過錯(cuò)類型相對應(yīng):與故意過錯(cuò)和非故意過錯(cuò)相對應(yīng)的是“因自己的行為引起的侵權(quán)責(zé)任”，與推定過錯(cuò)相對應(yīng)的是“因物”或“因他人的行為”引起的侵權(quán)責(zé)任。

我國有些學(xué)者認(rèn)為適用推定過錯(cuò)責(zé)任原則的侵權(quán)行為是準(zhǔn)侵權(quán)行為。這種見解同樣值得探討?，F(xiàn)在，法國僅有很少的法學(xué)著作提及第1384條及隨后條文規(guī)定的情形“屬于準(zhǔn)侵權(quán)行為的具體法例”，許多學(xué)者越來越傾向于使用“responsabilités extra-contractuelles”(非合同責(zé)任或合同外責(zé)任)的概念，用以概括過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任與無過錯(cuò)責(zé)任。深受法國法律文化影響的加拿大魁北克地區(qū)的《民法典》已經(jīng)不再使用“délit”與“quasi－délit”這樣兩個(gè)概念。法國立法在將“有缺陷的產(chǎn)品引起的責(zé)任”編入《民法典》時(shí)，特地將其列為(第四編)“非因合意而發(fā)生的債”的副編，稱為“第四編(二)”，但條文的序號仍然編為“第1386－2條至第1386－18條”，這也表明法國侵權(quán)行為法的體系正在隨著社會(huì)的變革而出現(xiàn)新的變化。

注釋:

[1]只不過文字表述有所不同，1804年的《民法典》中為“engagement qui se forment sans convention”，后改為“engagement sans convention”。

[2]劉海鷗:《古代羅馬私犯法對大陸法系侵權(quán)行為法的影響》，載《光明日報(bào)》2006年10月9日。

[3]楊立新:《論侵權(quán)行為一般化和類型化及我國侵權(quán)行為法立法模式選擇》，見《中國民法典:侵權(quán)行為法編(草案)(專家建議稿)起草說

明》。

[4]第1382條的原文如下:“tout fait quelconque de l’homme，qui causeautrui un dommage，oblige celui par la faute du quel il est arrivéeàlereparer”，《法國民法典》第1382條與第1383條有不同的譯文，例如:1979年商務(wù)印書館出版的李浩培先生等翻譯的《拿破侖法典》的譯文為:“第1382條:任何行為致他人受損害時(shí)，因自己的過失而致行為發(fā)生之人對該他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任”；“第1383條:任何人不僅對其行為所致的損害，而且對其過失或懈怠所致的損害負(fù)賠償?shù)呢?zé)任”。在這里，第1382條中的“faute”與第1383條的“imprudence”兩個(gè)詞匯都被譯為“過失”，似乎更容易造成混淆。法國法律對“faute”一詞并未做出定義，但在使用上卻相當(dāng)一致；我國法學(xué)界常常將“過錯(cuò)”與“過失”交替互用，有“過錯(cuò)責(zé)任”、“無過錯(cuò)責(zé)任”，“過失責(zé)任”、“無過失責(zé)任”等概念，用法并不完全統(tǒng)一，甚至在同一部法學(xué)著作中也存在這種情況。

[5]該條的原文是:“chacun est responsable du dommage qu″il a causénon seulement par son fait，mais encore par sa négligence ou par son imprudence”。

[6]佟柔主編:《中國民法》，法律出版社1990年版，第570頁。

[7]［法］杰拉·科爾努主編:《法學(xué)詞匯》，法國puf出版社出版，第658頁。

[8]［法］弗朗索瓦特泰雷等:《民法·債編》，法國dalloz出版社1999年第7版，第613頁。

第6篇：民法典的理解和適用范文

    然而，在民法體系的構(gòu)建問題上，我國學(xué)者多目眩于法學(xué)階梯式和潘德克吞式兩種法典編纂模式，一味強(qiáng)調(diào)這兩種模式在外部結(jié)構(gòu)上的區(qū)別，卻忽視了其體系化之方法上的共同點(diǎn)，以致于在制定物權(quán)法還是財(cái)產(chǎn)法，乃至整個(gè)民法典的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)上，爭論不休，難有共識。事實(shí)上，這些法典編纂模式都是在運(yùn)用發(fā)源于希臘哲學(xué)的具有辨證推理的邏輯方法，對法律體系進(jìn)行構(gòu)建，只不過不同時(shí)期的法學(xué)對這一方法的不同理解和不斷發(fā)展，以及用以分析的材料不同，才導(dǎo)致不同結(jié)構(gòu)之法典體系的出現(xiàn)。所以，對各國民法典體系的構(gòu)造，須歷史地去認(rèn)識。這一視角，對于正確理解物權(quán)概念的起源和發(fā)展，以及是否應(yīng)以財(cái)產(chǎn)法取代物權(quán)法，甚為重要。公元13世紀(jì)，羅馬法學(xué)家首次試圖系統(tǒng)化地將羅馬法予以劃分。在11世紀(jì)和12世紀(jì)，西歐的經(jīng)院主義法學(xué)家將希臘的辨證法推向一個(gè)更高的抽象層次，試圖將法律規(guī)則系統(tǒng)化為一個(gè)統(tǒng)一的整體。此后，經(jīng)院派法學(xué)家開始對重新發(fā)現(xiàn)的優(yōu)士丁尼立法文本進(jìn)行分析和綜合，以構(gòu)建一個(gè)更為科學(xué)的法律體系。[1]就近現(xiàn)代所謂的物權(quán)和債權(quán)而言，在《優(yōu)士丁尼法學(xué)階梯》中，它們被放在關(guān)于物的部分。然而，在一場關(guān)于“對物權(quán)”（iura in re，即人們在物上享有的權(quán)利，包括所有權(quán)及其派生權(quán)利如用益權(quán)等）和“關(guān)于物的權(quán)利”（iura ad re，即人們相對于物享有的權(quán)利，包括繼承權(quán)和債權(quán)）的激烈論戰(zhàn)后，法國民法典將這一統(tǒng)一性打破了。[2]這種追求概念之邏輯體系的結(jié)果之一，就是其第二編“財(cái)產(chǎn)及所有權(quán)的各種變更”的誕生。該編實(shí)際上是對各種對物權(quán)的規(guī)定，它之所以未采物權(quán)的稱謂，最為重要的原因應(yīng)該是法國法對于物和財(cái)產(chǎn)的理解不同于此后的德國民法典。在法國法中，“物（chose）和財(cái)產(chǎn)（biens）這兩個(gè)術(shù)語不是同義詞：前者是種，后者是屬。自然界中存在的一切東西都被冠以物的名稱，但只有那些具有能為某人謀得固有的和排他性之利益這一性質(zhì)，并且處于其所有權(quán)（propriélé）之下的物，才被賦予財(cái)產(chǎn)的名稱。因此，太陽以及各種天體，空氣和風(fēng)，是物但非財(cái)產(chǎn)?！笨梢姡谄渥畛醯暮酮M義的意義上講，只有當(dāng)存在一有體物并于其上設(shè)定權(quán)利時(shí)，方存在財(cái)產(chǎn)。到了現(xiàn)代，財(cái)產(chǎn)的范圍不斷擴(kuò)大，它不僅包括被設(shè)定權(quán)利的物，而且還包括物權(quán)、無形產(chǎn)財(cái)權(quán)和債權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)本身。因此，在法國法上，自然界中存在的一切東西都是物（不管是否能給人帶來利益），但并非一切物均為財(cái)產(chǎn)，也并非一切財(cái)產(chǎn)均為物，[4]其立法中更多采用的是財(cái)產(chǎn)這一概念。與之相適應(yīng)，盡管法國學(xué)者后來采用了物權(quán)的概念，但由于法國法并不認(rèn)為物是財(cái)產(chǎn)的屬概念，故其法典只是籠統(tǒng)地規(guī)定設(shè)于財(cái)產(chǎn)之上的對物權(quán)，而未能像概念法學(xué)那樣從對物權(quán)中剝離出物權(quán)的概念。

    19世紀(jì)下半葉的各國民法典編纂，受理性法學(xué)尤其是概念法學(xué)的影響，在對物權(quán)的基礎(chǔ)上，對物和財(cái)產(chǎn)的關(guān)系進(jìn)行界定，由此設(shè)計(jì)出物權(quán)編。例如，阿根廷1871年施行的民法典（拉美三大模范法典之一）的第三編即以“物權(quán)”為名，其起草Sarsfield博士在該編的一些注釋中明確指出，物（具有價(jià)值的有體客體）為屬概念，財(cái)產(chǎn)為種概念，并認(rèn)為物和占有乃物權(quán)之要素，[5]這與法國法對物和財(cái)產(chǎn)的界定適成相反。作為概念法學(xué)發(fā)祥地的德國，更是出于法律教條主義的理由，以客體（Cegenstinde，即廣義的物）一詞取代了羅馬法廣義上物的概念以及法國法上財(cái)產(chǎn)的概念，而將物僅僅理解為能給人帶來利益的有體客體，權(quán)利則被劃入無體客體的范疇，亦即：客體是種，物和權(quán)利都是屬。德國法學(xué)家認(rèn)為，客體被劃分為有體客體和無體客體，清晰地界定了物和權(quán)利在作為財(cái)產(chǎn)支配權(quán)之客體時(shí)彼此之間的關(guān)系。據(jù)此，德國法將財(cái)產(chǎn)支配權(quán)的客體分為物、狹義的無體物（精神產(chǎn)品）和財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。[6]與此相對應(yīng)，以物為客體的支配權(quán)稱為物權(quán)，以精神產(chǎn)品為客體的支配權(quán)稱為知識產(chǎn)權(quán)，設(shè)于財(cái)產(chǎn)性權(quán)利之上的支配權(quán)則為準(zhǔn)物權(quán)，它們共同構(gòu)成對物權(quán)（dingliches Recht）這一上位概念。德國法的體系為其后的民法典廣泛采用。

    發(fā)展到20世紀(jì)后期，新的法典編纂活動(dòng)又促使對物權(quán)的體系有了新突破。在曾經(jīng)追隨法國民法典的荷蘭，其新民法典的財(cái)產(chǎn)法總則在第1條規(guī)定財(cái)產(chǎn)乃由物（things；第2條強(qiáng)調(diào)物必有體）和財(cái)產(chǎn)性權(quán)利（patrimonial rights）構(gòu)成，即財(cái)產(chǎn)為物和財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的種概念。與此對應(yīng)，該法典以對物權(quán)（rights in rem）為上位概念，把既能以物為客體也能以財(cái)產(chǎn)性權(quán)利為客體的對物權(quán)（如用益權(quán)、質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)、優(yōu)先權(quán)、留置權(quán)）放在第三編財(cái)產(chǎn)法總則中，而僅以物為客體的各種對物權(quán)（如所有權(quán)、地役權(quán)、永佃權(quán)、地上權(quán)）則被規(guī)定在第五編“物權(quán)”（real rights）中。[7]

    從財(cái)產(chǎn)支配權(quán)體系的歷史發(fā)展脈絡(luò)中，我們不難發(fā)現(xiàn)，自法國法采用對物權(quán)概念以后，經(jīng)概念法學(xué)對物和財(cái)產(chǎn)的進(jìn)一步區(qū)分，該概念已成為處理物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)和準(zhǔn)物權(quán)之關(guān)系的聯(lián)結(jié)點(diǎn)。易言之，以此為基礎(chǔ)建立起來的對物權(quán)體系，按照分別作為其客體的物、精神產(chǎn)品和財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的不同特性，頗為精致地梳理了物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)和準(zhǔn)物權(quán)之間的關(guān)系。因此，如果我們歷史地、體系地來看待物權(quán)法和財(cái)產(chǎn)法，就可達(dá)成如下兩個(gè)認(rèn)識：

    第一，三種權(quán)利雖然都具有絕對權(quán)、支配權(quán)的性質(zhì)，但因其各自客體的特性而有差別。物權(quán)的客體為物，它以有體客體為限。對于物，占有人可以迅速且準(zhǔn)確地證實(shí)其支配的對象。因此，欲證明某人對特定的物擁有支配權(quán)，只要求權(quán)利人和該特定之物的確定。但是，在財(cái)產(chǎn)性權(quán)利作為支配權(quán)的客體時(shí)，卻很難以占有作為正當(dāng)理由和權(quán)利推定的依據(jù)，其法律證明往往不得不借助權(quán)利證書和登記的方式。[8]財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的這種特性，使得以其為客體的支配權(quán)不能完全適用物權(quán)法的規(guī)定，因此，各國民法典在使其準(zhǔn)用關(guān)于物權(quán)的一般規(guī)定外（此乃準(zhǔn)物權(quán)用語之由來），也根據(jù)其特性為其制定了特別規(guī)則。

    就精神產(chǎn)品而言，它既不同于財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，也不同于物本身。首先，財(cái)產(chǎn)性權(quán)利在作為支配權(quán)的客體時(shí)，也具有稀缺性和效用性，但其價(jià)值乃制度擬制的結(jié)果，它不能脫離法律的擬制獨(dú)立存在。相反，精神產(chǎn)品并非制度擬制的產(chǎn)物，它一旦被創(chuàng)造出來，即借物質(zhì)載體成為一種客觀存在。換言之，其存在并非因法律制度才得以確立，法律只不過是賦予創(chuàng)作人以一種對該產(chǎn)品的支配權(quán)而已。這一本質(zhì)區(qū)別，決定了二者在成為支配權(quán)之客體的方式和條件上有著根本的不同。其次，相較于物，精神產(chǎn)品具有非物質(zhì)性，其本身雖非物，但又通常需借助有形載體表現(xiàn)于外部，惟其價(jià)值未能真正由該載體體現(xiàn)。正是精神產(chǎn)品的這種特性，決定了它可在不同地方為不同的人大量復(fù)制，這成為其支配權(quán)人進(jìn)行排他性占有和享有權(quán)利的最大障礙。所以，對精神產(chǎn)品的支配權(quán)與一般的物權(quán)相比，個(gè)性更為突出，其取得、行使和保護(hù)雖然也以物權(quán)法的一般規(guī)則為基礎(chǔ)，但它們更需要行政法規(guī)強(qiáng)有力的保護(hù)。

    這種三位一體的邏輯體系概念確定，位階關(guān)系分明，區(qū)分了三種不同性質(zhì)的財(cái)產(chǎn)支配權(quán)，從而劃定了物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法和準(zhǔn)物權(quán)法各自的適用范圍：物權(quán)的支配對象為有體客體，是民法中最為基本的一種財(cái)產(chǎn)支配權(quán)；知識產(chǎn)權(quán)雖然具有支配權(quán)之排他性的本質(zhì)，但其人身權(quán)性質(zhì)及其他鮮明的個(gè)性，決定其不宜被納入到物權(quán)法的范圍中去；至于設(shè)于財(cái)產(chǎn)性權(quán)利之上的對物權(quán)（準(zhǔn)物權(quán)），由于其個(gè)性與物權(quán)并無明顯不同，因此可在為其設(shè)計(jì)必要的特別規(guī)定之外（如權(quán)利質(zhì)權(quán)的一些特別規(guī)定），其他方面可準(zhǔn)用關(guān)于物權(quán)的規(guī)定，從而使其為物權(quán)法吸收，以達(dá)到節(jié)約立法成本的目的。概言之，這種邏輯證明我國目前應(yīng)制定的是以未來民法典之物權(quán)編為目標(biāo)的物權(quán)法，而不是含混、籠統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)法。當(dāng)然，由于物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)和準(zhǔn)物權(quán)是在對物權(quán)這一上位概念的統(tǒng)攝下，處于同一位階的有三種并行的財(cái)產(chǎn)支配權(quán)，所以，目前作為民法典編纂之前奏的物權(quán)法和已有的知識產(chǎn)權(quán)法，都應(yīng)作為未來民法典的有機(jī)組成部分被納入其中。

    第二，對物權(quán)事實(shí)上是財(cái)產(chǎn)支配權(quán)的代名詞，它抽象了物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)和準(zhǔn)物權(quán)的兩個(gè)共同功能：一是將某特定客體歸于權(quán)利人支配，無須借助他人以其意思作為支配該客體的準(zhǔn)據(jù)；二是因?yàn)榇朔N支配具有的排斥他人非法干涉的功能。這種共性暗示著兩種可能性：首先，在未來的民法典中，不妨借鑒荷蘭新民法典做法，就物權(quán)的一般規(guī)則設(shè)立財(cái)產(chǎn)法總則；其次，對物權(quán)這一上位概念統(tǒng)攝的邏輯體系是一個(gè)開放的體系，它可以涵蓋傳統(tǒng)民法未予歸納的無形財(cái)產(chǎn)權(quán)。[9]并且，在以后新的財(cái)產(chǎn)類型導(dǎo)致新的財(cái)產(chǎn)支配權(quán)出現(xiàn)時(shí)，由于它們也必將反映對物權(quán)的兩個(gè)共同功能，所以也就可以不斷地被納入該體系之中。

    注釋

    [1][美]哈羅德。J.伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方等譯，中國大百科全書出版社1993年版，第163頁以次。

    [2][意]桑德羅。斯奇巴尼：《法學(xué)研究方法以及對古羅馬法學(xué)著作和近現(xiàn)代法典結(jié)構(gòu)體系中若干問題的思考》，丁玫譯，載《比較法研究》第八卷（1994年第2期），第212頁。

    [3]Marcadé， Explication du Code Civil， Tome 2， 7e éd ：pairs， 1873.p.337.轉(zhuǎn)引自Jorge Joaquín Llambías， Tratado de Derecho Civil， Parte General， Tomo Ⅱ， Editoraial Perrot， Buenos Aries，1997， p.193. [4]尹田：《法國物權(quán)法》，法律出版社1998年版，第13-14頁。

    [5]Véase Código Civil de la República Argenetia， Abeledo－Perrot， Buenos Aries，1998， p.395. [6] 孫憲忠：《德國當(dāng)代物權(quán)法》，法律出版社1997年版，第2－3頁。

    [7] [荷]阿瑟。F.哈特坎普：《1947年至1992年間荷蘭民法典的修改》，姜宇、龔馨譯，載《民商法論叢》第6卷，法律出版社1997年版，第414、416頁。

第7篇：民法典的理解和適用范文

民法典將怎樣影響我們的生活？《民生周刊》邀請中國政法大學(xué)律師學(xué)研究中心研究員祁治軍、北京市第二中級人民法院法官助理張科、武漢市中級人民法院審判員周書博、北京市華泰律師事務(wù)所合伙人劉中校，結(jié)合典型案例，一起探討民法典與百姓的日常。

婚內(nèi)出軌致離婚，受害方可多獲賠

祁治軍。中國政法大學(xué)律師學(xué)研究中心研究員

案例：

熱播劇《三十而已》中，女主角顧佳作為全職太太，全身心撲在家庭中，最終卻因丈夫出軌而離婚。為她惋惜的同時(shí)，不少人存在疑問，全職太太、家庭主婦離婚時(shí)如何進(jìn)行財(cái)產(chǎn)分割？她們在撫育子女、照顧老人上付出的明顯比丈夫多，能要求丈夫給予補(bǔ)償嗎？

釋法：

根據(jù)現(xiàn)行婚姻法第40條之規(guī)定，一方主張離婚家務(wù)補(bǔ)償，必須以夫妻雙方書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)歸各自所有為前提。但由于現(xiàn)實(shí)生活中，大部分中國家庭實(shí)行的是夫妻共同財(cái)產(chǎn)制，這就使得婚姻法第40條所規(guī)定的家務(wù)勞動(dòng)補(bǔ)償制度長期處于休眠狀態(tài)，難以被喚醒。

民法典頒布實(shí)施后，這一狀況將得到改變。根據(jù)民法典第1088條之規(guī)定，夫妻一方因撫育子女、照料老年人、協(xié)助另一方工作等負(fù)擔(dān)較多義務(wù)的，離婚時(shí)有權(quán)向另一方請求補(bǔ)償，另一方應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償。

當(dāng)然，民法典第1088條保護(hù)的不只是全職太太，還有“家庭主夫”。無論在夫妻關(guān)系存續(xù)期間承擔(dān)家務(wù)勞動(dòng)較多的一方是妻子還是丈夫，離婚時(shí)都可以得到家務(wù)勞動(dòng)補(bǔ)償?shù)木葷?jì)。至于具體補(bǔ)償金額，民法典并未規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，一般應(yīng)先由雙方協(xié)商確定，協(xié)商不成時(shí)，再由法院判定，一般會(huì)依據(jù)夫妻一方家務(wù)付出的多少、另一方的支付能力、雙方婚齡長短及當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)水平等因素確定補(bǔ)償金額。

高空拋物如何厘清侵權(quán)責(zé)任

周書博。武漢市中級人民法院審判員

案例：

某日傍晚，老王在小區(qū)快走鍛煉，路過5號樓時(shí)突然天降酒瓶，砸在老王肩上。后經(jīng)鑒定，老王右側(cè)鎖骨骨折，定為九級傷殘。老王將5號樓3樓以上的46戶居民，一起作為被告告上法庭。

釋法：

根據(jù)現(xiàn)行侵權(quán)責(zé)任法第87條規(guī)定，從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償。

法院認(rèn)為具體侵權(quán)人難以確定，除其中6戶無人居住外，其余40戶未能證明自己不是侵權(quán)人，判令該40戶共同補(bǔ)償老王各項(xiàng)損失18萬元，平均下來一戶為4500元。作為被告的居民很不理解，認(rèn)為自己沒有侵權(quán)，也常被樓上丟垃圾行為所擾，向物業(yè)反映多次，都沒能妥善解決，沒想到現(xiàn)在自己成了被告。

結(jié)合《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》，民法典第1254條做了改變，雖然仍規(guī)定“經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償”，但同時(shí)增加3項(xiàng)規(guī)定，保障無辜者權(quán)利。

一是規(guī)定在查到侵權(quán)人后，承擔(dān)了補(bǔ)償責(zé)任的無辜者有權(quán)向侵權(quán)人追償；二是規(guī)定建筑物管理人沒有盡到安保義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，促使建筑物管理人積極履行安保義務(wù)，降低高空拋物發(fā)生率；三是規(guī)定公安等機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法及時(shí)調(diào)查、查清責(zé)任人，這樣一來，無辜者除了像以前一樣自證清白外，還可以通過擁有高超偵查技術(shù)手段的公安機(jī)關(guān)來證明自己無責(zé)。

相信隨著民法典實(shí)施，高空拋物惡行會(huì)得到有效遏制，沒有實(shí)施侵權(quán)行為的人最終不必承擔(dān)不屬于自己的責(zé)任。

代位繼承修改有助于傳播孝文化

張科。北京市第二中級人民法院法官助理

案例：

王某的父母在王某爺爺奶奶去世后也去世了，王某的大伯為了照顧王某終身未娶。王某成年后，以孝順報(bào)答大伯的恩情。大伯不幸離世后，大伯的遺產(chǎn)王某能否繼承？

釋法：

代位繼承作為法定繼承制度的一種補(bǔ)充制度，能夠很好解決法定繼承人先于被繼承人死亡所出現(xiàn)的遺產(chǎn)繼承問題?，F(xiàn)行繼承法第11條規(guī)定，被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人子女的晚輩直系血親代位繼承。依據(jù)該條款的規(guī)定，只有被繼承人有子女的情況下才可能產(chǎn)生代位繼承，但在被繼承人無子女的情況下，可能會(huì)產(chǎn)生其財(cái)產(chǎn)無人繼承的困境。

民法典擴(kuò)大了法定繼承人的范圍，新增了關(guān)于被繼承人的兄弟姐妹的子女也可以代替其父母承受被繼承人遺產(chǎn)的內(nèi)容。

民法典第1128條規(guī)定，被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人子女的直系晚輩血親代位繼承。被繼承人的兄弟姐妹先于被繼承人死亡的，由被繼承人的兄弟姐妹的子女代位繼承。

民法典關(guān)于代位繼承的修改，汲取了中華民族的優(yōu)秀文化，既有利于孝文化的傳播，也保障了私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的繼承流轉(zhuǎn)。

“自甘風(fēng)險(xiǎn)”條款利于校園體育活動(dòng)

劉中校。北京市華泰律師事務(wù)所合伙人

案例：

以前的學(xué)校運(yùn)動(dòng)會(huì)有撐竿跳、三級跳、標(biāo)槍、鉛球等項(xiàng)目，現(xiàn)在這些危險(xiǎn)性大的項(xiàng)目都取消了，原因是擔(dān)心學(xué)生安全問題。一旦學(xué)生在運(yùn)動(dòng)中受傷，校園體育的組織者通常會(huì)跟著“受傷”。有時(shí)，即便學(xué)校無責(zé)，仍要承擔(dān)人道主義補(bǔ)償，這種“傷不起”現(xiàn)象，成為制約校園體育活動(dòng)的一個(gè)隱形絆腳石。

釋法：

民法典“自甘風(fēng)險(xiǎn)”條款對文體活動(dòng)中出現(xiàn)意外的各方責(zé)任加以界定，根據(jù)民法典第1176條的規(guī)定，“自甘風(fēng)險(xiǎn)”指自愿參加具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但是，其他參加者對損害發(fā)生有故意或重大過失的除外。

民法典第1186條規(guī)定，受害人和行為人對損害發(fā)生沒有過錯(cuò)的，依照法律的規(guī)定由雙方分擔(dān)損失。民法典避免了對公平原則的擴(kuò)大使用，規(guī)定適用公平原則的，應(yīng)根據(jù)法律的明確規(guī)定；法律未明確規(guī)定的，行為人對損害發(fā)生沒有過錯(cuò)的，無需分擔(dān)損失，即無需予以補(bǔ)償。

“自甘風(fēng)險(xiǎn)”條款不僅是我國立法水平的創(chuàng)新和進(jìn)步，也有利于保護(hù)其他參加者的利益。這一條款的基礎(chǔ)在于，完全民事行為能力人有能力、有義務(wù)對其個(gè)人的行為負(fù)責(zé)。

第8篇：民法典的理解和適用范文

一、關(guān)于法律設(shè)立時(shí)效的理由

權(quán)利的行使應(yīng)受時(shí)效的限制，所謂時(shí)效，是指一定的事實(shí)狀態(tài)，持續(xù)一定期間，而產(chǎn)生一定法律上效果的法律事實(shí)。為何規(guī)定時(shí)效？我國臺(tái)灣地區(qū)的立法理由謂：規(guī)定請求權(quán)經(jīng)若干年不行使而消滅，蓋期確保交易之安全，維護(hù)社會(huì)秩序。蓋以請求權(quán)永久存在，足以礙社會(huì)經(jīng)濟(jì)之發(fā)展。王澤鑒先生總結(jié)時(shí)效存在有四點(diǎn)理由：1保護(hù)債務(wù)人，為避免因時(shí)日久遠(yuǎn)，舉證困難，致遭受不利益；2尊重現(xiàn)存秩序，維護(hù)法律平和；3權(quán)利上睡眠者，不值保護(hù)；4簡化法律關(guān)系，減輕法院負(fù)擔(dān)，降低交易成本。王澤鑒先生對時(shí)效存在總結(jié)的四點(diǎn)理由，第1點(diǎn)并不令人信服，根據(jù)社會(huì)的一般倫理觀念以及立法規(guī)定，對不主動(dòng)履行應(yīng)當(dāng)履行的債務(wù)之人，并不會(huì)比債權(quán)人更值得保護(hù)，而且根據(jù)程序法上的誰主張誰舉證的民事訴訟的基本原則，在一般情況下，舉證困難應(yīng)是提訟主張權(quán)利之人，即債權(quán)人，而非債務(wù)人。對時(shí)效存在的意義和目的并非毫無問題，實(shí)質(zhì)上，對時(shí)效的行使會(huì)產(chǎn)生一個(gè)和實(shí)體法的公正不符，或者說與人類文明社會(huì)的公平正義的倫理價(jià)值觀不相符合的結(jié)果，尤其是某些時(shí)效規(guī)定較短的情況下，顯得更為嚴(yán)重。也就是說法律對時(shí)效的規(guī)定是以犧牲一定程度的公平正義作為其代價(jià)的。但是正如上面所說，時(shí)效的規(guī)定可以起到維護(hù)既存秩序，促進(jìn)交易安全和降低成本，以及起到促使權(quán)利人積極行使權(quán)利。因此，從人類社會(huì)的大利益出發(fā)。法律選擇了時(shí)效。這是時(shí)效設(shè)立的理由，也是法律規(guī)定之所以設(shè)立時(shí)效的最根本的目的。

二、關(guān)于時(shí)效的客體

對于時(shí)效的客體問題，在理論界存在著疑義，在司法界同樣存在著疑義。法律雖然無明文規(guī)定訴訟時(shí)效期間屆滿喪失的是一種什么樣的權(quán)利，但根據(jù)《民法通則》第一百三十九條的規(guī)定，在訴訟時(shí)效期間的最后六個(gè)月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權(quán)的，訴訟時(shí)效中止。最高人民法院1988年1月26日頒布的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》中第六部分關(guān)于訴訟時(shí)效的規(guī)定中，第169條規(guī)定，權(quán)利人由于客觀的障礙在法定訴訟時(shí)效期間不能行使請求權(quán)的，屬于民法通則第一百三十七條規(guī)定的“特殊情況”；第一百七十二條規(guī)定，在訴訟時(shí)效期間的最后6個(gè)月內(nèi)，權(quán)利被侵害的無民事行為能力人、限制行為能力人沒有法定人，或者法定人死亡、喪失權(quán)，或者法定人本人喪失行為能力的，可以認(rèn)定為因其他障礙不能行使請求權(quán)，適用訴訟時(shí)效中止。也就是根據(jù)民法通則和最高人民法院的上述規(guī)定，權(quán)利人超過訴訟時(shí)效喪失的不是別的，而是一個(gè)“請求權(quán)”。在這里規(guī)定的請求權(quán)，實(shí)際上是一個(gè)既有程序法上的功能、即能啟動(dòng)司法程序、請求司法保護(hù)、具有類似訴權(quán)的功能，又有實(shí)體法規(guī)范功能上的權(quán)利（能）。但更多的功能意義還是體現(xiàn)在實(shí)體法的規(guī)范功能上的東西，類似“權(quán)利”。但這個(gè)問題在理論界，長期以來存在眾說紛紜的局面，我國八十年代至九十年代的民法教科書中一直把超過訴訟時(shí)效喪失的是一個(gè)“勝訴權(quán)”作為理論依據(jù)，直到現(xiàn)在，其觀點(diǎn)的影響仍然存在著，在司法實(shí)踐中，還不時(shí)地在一些裁判文書、詞中看到“喪失勝訴權(quán)”的提法。這個(gè)提法實(shí)質(zhì)上是一個(gè)非常明顯的、從司法功能或司法程序方面來說帶有一種未審先定的帶有非常明顯的傾向性的概念，并不是一個(gè)科學(xué)的概念。

作者認(rèn)為，我國既然在民法體系中已引進(jìn)了請求權(quán)這一基礎(chǔ)的法學(xué)概念，而且在理論界、法律規(guī)定以及司法實(shí)踐中都已經(jīng)實(shí)際運(yùn)用、深入人心，就應(yīng)該尊重這個(gè)基本概念所負(fù)載的內(nèi)容和使用方法，除非證明有更好的概念替代它或者根據(jù)司法實(shí)踐證明該概念并不合適我們的法學(xué)理論和司法實(shí)踐。因此，在我國民法的立法上，應(yīng)該明確，超過訴訟時(shí)效，喪失的是請求權(quán)，應(yīng)該完全擯棄“勝訴權(quán)”這一不講科學(xué)的概念。請求權(quán)是否因超過訴訟時(shí)效而消滅？下文作者將繼續(xù)深入展開討論。

三、從權(quán)利方面對請求權(quán)規(guī)定的法理分析

權(quán)利是大陸法系私法的基本核心概念之一，權(quán)利的學(xué)說也經(jīng)過法學(xué)家們長期反復(fù)研究和爭論，德國學(xué)者薩維尼和文德賽提出了意思力或意思支配說，認(rèn)為權(quán)利是個(gè)人意思自由活動(dòng)或個(gè)人意思所能支配的范圍，即意思為權(quán)利的基礎(chǔ)（意思說）。耶林繼而認(rèn)為，此項(xiàng)意思力的賦予旨在滿足特定的利益，即權(quán)利是法律所保護(hù)的利益（利益說）。其后，學(xué)者結(jié)合上述二種觀點(diǎn)，認(rèn)為權(quán)利是享受特定利益的法律之力。這是目前對權(quán)利這個(gè)基本概念通行的學(xué)說。這個(gè)權(quán)利的概念可以說只是一個(gè)“開放式概念”或者說是一個(gè)“框架概念”。根據(jù)對這個(gè)概念的理解，一個(gè)有效完整的權(quán)利由兩個(gè)要素構(gòu)成，一是“特定利益”，一是“法律之力”。如舉買賣契約為例，買受人得請求出賣人交付標(biāo)的物，出賣人得請求買受人支付價(jià)款，此處的標(biāo)的物、價(jià)款即為“特定利益”。所謂“請求”即為法律之力，這種“法律之力”是指由法律所賦予的一種力量，憑借這種力量可以支配標(biāo)的物、亦可以請求他人為或者不為一定的行為，可以通過司法途徑向法院請求強(qiáng)制執(zhí)行。即法律之力是由法律所賦予，其行使須有法律上的依據(jù)，非得由當(dāng)事人恣意行使，否則便構(gòu)成權(quán)利濫用，應(yīng)該承擔(dān)法律上的不利益。根據(jù)以上對大陸法系權(quán)利通說的分析，具體說來，特定利益就是權(quán)利的內(nèi)容，涉及到的是指絕對權(quán)（物權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)等）和相對權(quán)（債權(quán)）。而法律之力指的是權(quán)利的作用（支配權(quán)、請求權(quán)、抗辯權(quán)、形成權(quán)）［因涉及時(shí)效，物權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)大多不適用時(shí)效的規(guī)定，因此本文討論范圍只限于債權(quán)請求權(quán)——作者注］。具體到債權(quán)來說，法律之力指的就是附屬其上的請求權(quán)，這個(gè)請求權(quán)具有實(shí)體法上的功能。根據(jù)《德國民法典》的規(guī)定：請求權(quán)是要求他人為或不為一定行為的權(quán)利。請求權(quán)因時(shí)效而消滅，請求權(quán)一旦形成通常其消滅時(shí)效也就開始起算。根據(jù)我國臺(tái)灣地區(qū)民法典第一百二十五條對一般消滅時(shí)效期間的規(guī)定：請求權(quán)，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規(guī)定。以及我國民法通則的規(guī)定，向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為2年。也即根據(jù)德國、我國臺(tái)灣地區(qū)以及我國民法通則的明確規(guī)定，請求權(quán)因不行使經(jīng)過一定的時(shí)效而消滅。

四、關(guān)于請求權(quán)在程序功能（訴或訴權(quán)）上的問題

我們首先有必要弄清請求權(quán)的來源和作用，以便更進(jìn)一步討論。前面說過，根據(jù)德國民法的規(guī)定，請求權(quán)可以因債權(quán)債務(wù)關(guān)系、物權(quán)關(guān)系、親屬關(guān)系、或者繼承關(guān)系而產(chǎn)生。請求權(quán)在民法中是一個(gè)涉及到適用面很廣的法律技術(shù)上的概念?！兜聡穹ǖ洹匪捎玫恼埱髾?quán)的概念是由德國學(xué)者溫德沙伊德提出的，為的是在這個(gè)概念的幫助下使用羅馬法和舊的普通法中的訴權(quán)。溫德沙伊德認(rèn)為，私權(quán)利是第一位的，而通過訴訟程序予以實(shí)現(xiàn)的可能是第二位的，訴訟程序的任務(wù)在于，當(dāng)訴訟前就已具有的實(shí)體法權(quán)利受到侵害或者引起爭議時(shí)，通過訴訟程序確認(rèn)這個(gè)權(quán)利，并使它得以實(shí)現(xiàn)。從德國民法的立法傾向來看，其所規(guī)定的請求權(quán)主要是從實(shí)體法的功能上來考慮的。但是，不論德國法學(xué)家們提出的“請求權(quán)”概念，還是德國民法典采納的請求權(quán)概念，在理論上以及在民法典的規(guī)定上都有雙重的意義和功能。就如上述所說的，請求權(quán)在民法中是一個(gè)涉及到適用面很廣的法律技術(shù)上的概念。它不但表明了一種實(shí)體法上的地位，同時(shí)也表明了一種程序上的功能。即它不但在實(shí)體法上，同時(shí)也在程序上發(fā)揮著作用。在大多數(shù)情況下，大陸法系的法學(xué)家們使用的請求權(quán)所指稱的是：請求權(quán)表示的是實(shí)體法的權(quán)利，這個(gè)權(quán)利可以在司法程序外得到實(shí)行，比如，可以通過抵消、可以通過當(dāng)事人自愿履行、在許多情況下還可以通過轉(zhuǎn)讓和免除。在這個(gè)意義上，請求權(quán)本身是指一個(gè)實(shí)體權(quán)利，此時(shí)也可以說請求權(quán)就是權(quán)利（債權(quán)）本身。德國著名學(xué)者拉倫茨指出，根據(jù)案件事實(shí)，人可以提出什么樣（實(shí)體法）的請求權(quán)。如果我們不能找到這個(gè)請求權(quán)，或者被訴人提出一個(gè)合法的抗辯，那么就會(huì)被認(rèn)為沒有根據(jù)而被駁回。審查的人必須對能適用于案件事實(shí)的全部請求權(quán)基礎(chǔ)予以審查。為了使給付之訴能夠?qū)崿F(xiàn)，并在以后能得到強(qiáng)制執(zhí)行，原告必須通過一個(gè)實(shí)體法的請求權(quán)闡明，他的訴訟上的請求是有理由的。原告具有這樣一個(gè)請求權(quán)，他至少可以有這樣的可能性，即他可以通過提起一個(gè)給付之訴而使請求權(quán)得以實(shí)現(xiàn)?！兜聡穹ǖ洹穼鶛?quán)在債權(quán)法里進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，因此，如果請求權(quán)沒有什么特別的特點(diǎn)，或法律沒有對它進(jìn)行特別的規(guī)定，對它們可以比照適用《德國民法典》中有關(guān)債權(quán)的規(guī)定。但是在程序法方面，請求權(quán)在一些情況下具有重要的作用，即請求權(quán)這個(gè)概念不僅表明一種客觀（實(shí)體法）上的權(quán)利，而且同時(shí)也表明一個(gè)特定人針對他人的特定請求可以通過訴訟來主張和執(zhí)行。從這個(gè)方面來說，請求權(quán)具有非常明顯的程序上的功能，在此角度上使用的請求權(quán)，類似我們平常所說的“訴權(quán)”。但是，不知出于何種原因，或許是因?yàn)闇氐律骋恋绿岢鲞@個(gè)概念被德國民法典采納時(shí)沒有對請求權(quán)在實(shí)體法和程序法上作嚴(yán)格的區(qū)分（因?yàn)檫@個(gè)請求權(quán)本身具有實(shí)體和程序上的雙重功能），或者是德國法學(xué)家們拘泥于德國民法典的規(guī)定？致使請求權(quán)這個(gè)概念在德國民法學(xué)理論的闡述上和其在民法典的規(guī)定上出現(xiàn)了非常矛盾的沖突，以致使借鑒其請求權(quán)基本理論的我國法學(xué)界包括臺(tái)灣地區(qū)的法學(xué)家們對請求權(quán)理解同樣也出現(xiàn)了混亂的局面。我國臺(tái)灣地區(qū)的法學(xué)家們繼受了德國民法學(xué)者們提出的請求權(quán)的基本概念，同樣也把這種矛盾帶進(jìn)了臺(tái)灣的民法學(xué)界。臺(tái)灣著名民法學(xué)者王澤鑒先生在他的《民法總則》一書中對請求權(quán)是這樣描述的：“請求權(quán)乃要求特定人為特定行為（作為、不作為）的權(quán)利，在權(quán)利體系中居于樞紐的地位，因?yàn)槿魏螜?quán)利，無論是相對權(quán)或絕對權(quán)，為發(fā)揮其功能，或回復(fù)不受侵害的圓滿狀態(tài)，均須藉助于請求權(quán)的行使?！薄罢埱髾?quán)乃權(quán)利的表現(xiàn)，而非與權(quán)利同屬一物。此點(diǎn)于債權(quán)及其請求權(quán)最須明辨。債權(quán)的本質(zhì)內(nèi)容在于有效受領(lǐng)債務(wù)人的給付，請求權(quán)則為其作用。請求權(quán)雖因罹于時(shí)效而消滅，其債權(quán)尚屬存在；債務(wù)人仍為給付者，不得以不知時(shí)效為理由，請求返還?！薄皞鶛?quán)上的請求權(quán)原則上于債權(quán)成立時(shí)，當(dāng)然隨之存在?！睆耐鯘设b先生的這些對請求權(quán)和債權(quán)的論述來看，非常明顯地，王先生在這里是把債權(quán)與其上的請求權(quán)是分開的，這是從請求權(quán)的作用即法律之力上來闡述請求權(quán)的，因此，這里的請求權(quán)會(huì)因“罹于時(shí)效而消滅”。根據(jù)一般的理解，此時(shí)的“請求權(quán)”只要時(shí)效期間經(jīng)過，即告消滅，換言之，即這個(gè)“請求權(quán)”已沒有了、不存在了。但是，在同一著作中，王先生在“消滅時(shí)效完成的效力”一節(jié)中又說：“時(shí)效完成后，債務(wù)人得拒絕給付系采抗辯權(quán)發(fā)生主義，即消滅時(shí)效完成后，權(quán)利自體本身不消滅，其訴權(quán)亦不消滅，僅使義務(wù)人取得拒絕給付抗辯權(quán)而已?！边@里的“訴權(quán)”是什么？王先生沒有說明。王先生同時(shí)引用1940年上字第1195號判例的闡述“第144條第1項(xiàng)規(guī)定時(shí)效完成后，債務(wù)人得拒絕給付，是消滅時(shí)效完成之效力，不過發(fā)生拒絕給付之抗辯權(quán)，并非使請求權(quán)當(dāng)然消滅，債務(wù)人若不行使其抗辯權(quán)，法院自不得以消滅時(shí)效業(yè)已完成，即認(rèn)請求權(quán)已歸消滅?？少Y參照”。這就令人費(fèi)解，請求權(quán)既已罹于時(shí)效而消滅，為何又說“并非使請求權(quán)當(dāng)然消滅？”“法院自不得以消滅時(shí)效業(yè)已完成，即認(rèn)請求權(quán)已歸消滅？”此時(shí)時(shí)效已過，按我國臺(tái)灣地區(qū)民法典第125之規(guī)定請求權(quán)本已消滅，為何又死而復(fù)生？黃立先生在其《民法總則》中引用臺(tái)灣民法典第190條的規(guī)定干脆說“債權(quán)乃是一種請求權(quán)。但請求權(quán)不以債權(quán)為限……又請求給付之債權(quán)也可能轉(zhuǎn)變損害賠償?shù)恼埱髾?quán)，而此請求權(quán)亦被視為一種債權(quán)。”這一論述更為直接，把請求權(quán)直接等同于債權(quán)。我國著名的民法學(xué)者梁慧星在其《民法總論》中也主張?jiān)V訟時(shí)效的客體為債權(quán)請求權(quán)，但其并不對請求權(quán)這一基本概念作出闡述，其認(rèn)為“關(guān)于法院可否主動(dòng)適用訴訟時(shí)效，中國民法通則并無規(guī)定，學(xué)者拘泥于所謂社會(huì)主義民法理論，對第135條和第137條進(jìn)行解釋，認(rèn)為法庭可依職權(quán)主動(dòng)適用訴訟時(shí)效，而無須當(dāng)事人主張。這一解釋對審判實(shí)踐產(chǎn)生了影響?，F(xiàn)在看來，法庭不待當(dāng)事人主張而主動(dòng)適用訴訟時(shí)效，違背民法時(shí)效制度的本質(zhì)和市場經(jīng)濟(jì)的要求，加之中國民法通則規(guī)定的訴訟時(shí)效過短，更加不利于人民和企業(yè)合法權(quán)利的保護(hù)。上述解釋，超出法律條文文義且違背誠實(shí)信用原則，應(yīng)當(dāng)廢止，并回到法庭不得主動(dòng)適用訴訟時(shí)效的立場?！?/p>

五、德國、臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)請求權(quán)的立法規(guī)定及其存在的悖理缺陷

從上述的情況來看，無論是德國、臺(tái)灣地區(qū)、還是我國，對于請求權(quán)的時(shí)效理論與對法律規(guī)定的理解均存在著互相矛盾的現(xiàn)狀，其主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）根據(jù)現(xiàn)在通行的學(xué)說，權(quán)利系特定利益和法律之力兩項(xiàng)要素所構(gòu)成，法律之力指的是權(quán)利人支配標(biāo)的物、請求他人作為或不作為以及請求法院強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利，也就是：這個(gè)法律之力就債權(quán)（相對權(quán)）方面來說指的就是請求權(quán)。在這個(gè)通行的學(xué)說下，作為法律之力的請求權(quán)與債權(quán)是兩個(gè)不同的概念。梁慧星先生正確地指出：債權(quán)系請求權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利，請求權(quán)系債權(quán)所具有的作用之一。根據(jù)德國和我國臺(tái)灣地區(qū)民法典的規(guī)定，請求權(quán)因時(shí)效而消滅，也就是說，這個(gè)法律之力（請求權(quán)）因時(shí)效完成而消滅，既已消滅，則其自身已不存在，為何又說此時(shí)只是對方產(chǎn)生一個(gè)抗辯權(quán)而已？請求權(quán)與抗辯權(quán)之間有著密切的聯(lián)系，但請求權(quán)的消滅與抗辯權(quán)的產(chǎn)生是兩個(gè)不同的內(nèi)容，其間聯(lián)系雖然密切，但不能混為一談。法律之力（請求權(quán)）既已消滅，也就其請求法院強(qiáng)制執(zhí)行力也業(yè)已消滅，也就是此時(shí)的權(quán)利上的作用已不存在，即使對方當(dāng)事人不抗辯，其法律之力已喪失的特定利益還具有強(qiáng)制執(zhí)行力么？這個(gè)規(guī)定，與權(quán)利的基本概念產(chǎn)生了嚴(yán)重的沖突。也就是說，此時(shí)采納抗辯權(quán)發(fā)生主義理論與權(quán)利的基本理論發(fā)生了一個(gè)難于調(diào)和的矛盾，不能自圓其說。反而，法院主動(dòng)適用訴訟時(shí)效恰恰與現(xiàn)在通行的權(quán)利的基本理論是吻合的。

（二）設(shè)立時(shí)效的目的和理由是為了維護(hù)既存秩序，促進(jìn)交易安全和降低成本，以及起到促使權(quán)利人積極行使權(quán)利。也就是說，設(shè)立時(shí)效是在私權(quán)保護(hù)方面與社會(huì)的大利益作利益衡量之后，以犧牲一定程度的公平正義（私權(quán)利）為代價(jià)保護(hù)社會(huì)的大利益（即既存秩序、交易安全、降低成本）。因此，法院主動(dòng)適用訴訟時(shí)效的規(guī)定并不違背民法時(shí)效制度的本質(zhì)和市場經(jīng)濟(jì)的要求。同時(shí)，也并不象梁慧星先生所指出的，違背誠實(shí)信用的原則，因?yàn)槿绻f法院主動(dòng)適用訴訟時(shí)效違背了誠實(shí)信用原則的話，倒不如說法律規(guī)定時(shí)效制度違背了誠實(shí)信用原則。因此，梁先生的這一論斷是沒有說服力的。

（三）根據(jù)德國學(xué)者溫德沙伊德提出的請求權(quán)的內(nèi)涵本質(zhì)來看，是為了在請求權(quán)這個(gè)概念的幫助下使用羅馬法和舊的普通法中的“訴權(quán)”，從溫德沙伊德的觀點(diǎn)來看，請求權(quán)指的是實(shí)體法上的權(quán)利，至少在德國民法典的起草者們在使用請求權(quán)這一基本概念時(shí)，所指稱的也是如此，大陸法系現(xiàn)在通行的學(xué)說也是如此。所以德國民法典的起草者們才把請求權(quán)寫進(jìn)了作為實(shí)體法的民法典。但是如果根據(jù)請求權(quán)的主要功能即實(shí)體法上的功能，卻無法得出請求權(quán)消滅后對方當(dāng)事人產(chǎn)生一個(gè)足于與之對抗的抗辯權(quán)的結(jié)論，此時(shí)請求權(quán)已消滅，何來對抗一說？同時(shí)，德國法上引進(jìn)“請求權(quán)”，并不單是指稱使用于實(shí)體法的（私權(quán)）上的功能，它同時(shí)含有“訴權(quán)”即程序上的功能。

（四）我國臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者們論述請求權(quán)時(shí)，繼受了德國理論，實(shí)際上主要是從請求權(quán)在實(shí)體法的角度來論述，忽略請求權(quán)在程序上的功能。請求權(quán)首先當(dāng)然說明了一種實(shí)體法上的地位，但同時(shí)它也表明了一種程序上的功能，誠如拉倫茨所指出的：“這個(gè)概念不僅表明一種客觀（實(shí)體法）上的權(quán)利，而且也表明一個(gè)特定人針對他人的特定請求可以通過訴訟來主張和執(zhí)行，《德國民法典》的請求權(quán)的概念就是如此……盡管請求權(quán)時(shí)效的實(shí)際意義在程序中更為明顯，但民法典仍然是將請求權(quán)時(shí)效作為實(shí)體法的制度加以規(guī)定的，這樣一來，就使以訴訟法的觀點(diǎn)來考慮程序問題的重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到實(shí)體法的考慮上來?！狈浅＿z憾的是，包括德國、臺(tái)灣地區(qū)以及我國的民法學(xué)者們，對請求權(quán)進(jìn)行論述時(shí)，大多數(shù)并不對這一明顯的具有程序法功能上的請求權(quán)的意義作出深入的探討，以致造成理論和實(shí)踐中的脫節(jié)和混亂的狀態(tài)。實(shí)際上，從德國民法典的角度來考察，其對請求權(quán)的規(guī)定是從實(shí)體法的角度來規(guī)范的，但是在很大的程度上無法擺脫請求權(quán)的程序功能，請求權(quán)罹于時(shí)效時(shí)，相對方取得足于對抗該請求權(quán)的抗辯權(quán)發(fā)生，此時(shí)實(shí)體法上的請求權(quán)并不消滅。這是非常典型的請求權(quán)在程序功能上對實(shí)體權(quán)利的制約。但德國民法典卻規(guī)定請求權(quán)因時(shí)效而消滅，該規(guī)定與德國理論界所持權(quán)利的基本理論以及與司法實(shí)踐都產(chǎn)生相悖的沖突，無法理順。實(shí)際上也無法理順。臺(tái)灣民法典繼受了德國民法典的規(guī)定以及德國民法理論，同樣把這個(gè)矛盾帶進(jìn)了臺(tái)灣民法學(xué)界，至今也無法理清這個(gè)悖論。

（五）無論是《德國民法典》還是我國臺(tái)灣地區(qū)的《民法典》，對于請求權(quán)的反對權(quán)——抗辯權(quán)均沒有作出明確的規(guī)定，而這些規(guī)定應(yīng)該是請求權(quán)的主要問題之一。因此，只從請求權(quán)這一單一的角度，無法說清請求權(quán)本身。

六、訴訟時(shí)效規(guī)定存在的理論和立法缺陷及立法的價(jià)值定位

根據(jù)理論界的觀點(diǎn)，訴訟時(shí)效效力的規(guī)定，主要設(shè)有三種立法例：一是實(shí)體權(quán)消滅主義，即將訴訟時(shí)效的效力規(guī)定為直接消滅實(shí)體權(quán)利（日本民法典所采用）；二是訴權(quán)消滅主義，即訴訟時(shí)效完成后，其權(quán)利本身仍然存在，僅訴權(quán)消滅不能請求法院為強(qiáng)制執(zhí)行，即所謂成為自然債（法國民法典、匈牙利民法典所采）；三是抗辯權(quán)發(fā)生主義，其特點(diǎn)是訴訟時(shí)效完成后，義務(wù)人因而取得拒絕履行的抗辯權(quán)。如義務(wù)人自動(dòng)履行的，視為拋棄其抗辯權(quán)，該履行有效（德國、我國臺(tái)灣地區(qū)所采）。根據(jù)我國學(xué)者通行的學(xué)說認(rèn)為，我國民法通則第138條和第135條的規(guī)定，所采的是第二種立法例，即訴權(quán)消滅主義。從這三種立法例來看，孰優(yōu)孰劣？

筆者認(rèn)為，采實(shí)體權(quán)利消滅說者，規(guī)定訴訟時(shí)效期間完成直接消滅實(shí)體權(quán)利的立法方式更為背離法律的公平正義，前述說過，法律設(shè)立訴訟時(shí)效本身就是以犧牲一定程度的公平正義作為代價(jià)的，因此，立法規(guī)定必須注意到此點(diǎn)，并在設(shè)立此制度時(shí)作必要的校正，因此，規(guī)定訴訟時(shí)效完成直接消滅實(shí)體權(quán)利的立法，這種一刀切的理論和立法例似太背離人類的公平正義和社會(huì)的倫理價(jià)值，而且與大陸法系創(chuàng)設(shè)的權(quán)利的基本理論以及請求權(quán)的基本理論不符。我國不應(yīng)采用該立法例。其次是我國學(xué)界認(rèn)為我國所采的訴權(quán)消滅主義和德國、臺(tái)灣地區(qū)所采的抗辯權(quán)發(fā)生主義，似乎抗辯權(quán)發(fā)生主義比較訴權(quán)消滅主義更為接近人類的公平正義和社會(huì)的倫理價(jià)值、以及法秩序的價(jià)值。但不管是我國所采的訴權(quán)消滅主義和德國、臺(tái)灣地區(qū)所采的抗辯權(quán)發(fā)生主義，其基本理論和立法例上都存在著相悖的現(xiàn)狀。具體分析如下：

訴權(quán)消滅主義的理論和立法缺陷

1關(guān)于訴權(quán)消滅主義。訴權(quán)是民事訴訟理論的基本理論之一，根據(jù)通行的學(xué)說，訴權(quán)包含有公法上的內(nèi)容這是無疑義的，因此，采用訴權(quán)消滅說毫無根據(jù)，即使實(shí)體權(quán)利（私權(quán)）消滅，訴權(quán)（公權(quán)）也并不因之而消滅，因此，采訴權(quán)消滅主義并無其理論根據(jù)。

2我國民法已引入了請求權(quán)這一基本理論，訴訟時(shí)效針對的對象或者客體是請求權(quán)，也就是客體如果說訴訟時(shí)效也涉及請求權(quán)的話，主要針對的也只是請求權(quán)上具有的程序功能上的部分，而且其不須通過訴權(quán)這一民訴法的基本理論來說明。

3訴權(quán)本身的概念尚未有統(tǒng)一的認(rèn)識，在民事訴訟法學(xué)界尚存在很大的爭議，因此，以一模糊的訴權(quán)概念來試圖清楚地呈現(xiàn)另一概念即請求權(quán)概念的方式并不可行。

4從立法的角度講，民事訴訟理論上的訴權(quán)與（實(shí)體法）的請求權(quán)雖然有一定內(nèi)容的相同，但是民事訴訟理論上的訴權(quán)更無法代替（實(shí)體法）請求權(quán)這一概念，無論從訴權(quán)和請求權(quán)的內(nèi)容來看、還是從訴權(quán)和請求性質(zhì)以及功能來看，它們之間均無法相互代替。

抗辯權(quán)發(fā)生主義在基本理論和立法上的缺陷

1其請求權(quán)的基本理論和權(quán)利的基本理論發(fā)生沖突，即當(dāng)權(quán)利的構(gòu)成要素之一——法律之力消滅后，意味著權(quán)利的另一要素——特定利益即無法通過強(qiáng)制執(zhí)行力予以實(shí)現(xiàn)（即使在相對方不主張抗辯的情況下也應(yīng)是如此）。如此一來，則權(quán)利人的主張（尤其是）就變成無實(shí)體法的支持，即使相對方不抗辯，根據(jù)其基本理論，則法院自無支持的必要，勢必又回到訴權(quán)消滅主義的老路去。即請求權(quán)的基本理論與權(quán)利的基本理論之間產(chǎn)生了相互矛盾的現(xiàn)象，無法調(diào)和。

2請求權(quán)基本理論與立法之間的矛盾。根據(jù)請求權(quán)的基本理論，債權(quán)是請求權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)，而且請求權(quán)既具有實(shí)體法的功能（債權(quán)的功能），又具有（程序法）程序價(jià)值上的功能，將其在民法典中予以規(guī)定是把其考察重點(diǎn)從程序功能轉(zhuǎn)移到實(shí)體法范疇上而已，但這不意味著請求權(quán)的程序功能消滅。也就是在實(shí)體法上規(guī)定請求權(quán)消滅并不意味著請求權(quán)程序功能也完全消滅。這是立法上出現(xiàn)的無法回避的缺陷。

綜上所述，筆者認(rèn)為，采用抗辯權(quán)發(fā)生主義比訴權(quán)消滅主義更接近人類社會(huì)的公平正義的倫理價(jià)值觀，但抗辯權(quán)發(fā)生主義的基本理論和立法規(guī)定有必要對請求權(quán)的基本理論和立法技術(shù)進(jìn)行調(diào)整，主要思路是：

1由于請求權(quán)包含有客觀上（實(shí)體法）的權(quán)利和程序價(jià)值上的作用、功能。因此，請求權(quán)不能因時(shí)效而消滅，即使將請求權(quán)規(guī)定于實(shí)體法中也應(yīng)該如此。從這個(gè)角度出發(fā)可以和權(quán)利的基本理論協(xié)調(diào)起來，也就是避免因法律之力已消滅的情況下，出現(xiàn)仍然可以請求法院強(qiáng)制執(zhí)行這一自相矛盾的結(jié)果。

2從規(guī)定請求權(quán)這單一的角度，改變?yōu)橥瑫r(shí)規(guī)定請求權(quán)的反對權(quán)即抗辯權(quán)，即請求雖然不因時(shí)效而消滅，但經(jīng)過若干期間后，立法上可賦予請求權(quán)的反對權(quán)（抗辯權(quán)）強(qiáng)大到足于對抗請求權(quán)的效力。

第9篇：民法典的理解和適用范文

    論文關(guān)鍵詞 物權(quán)請求權(quán) 侵權(quán)責(zé)任 民事責(zé)任 物權(quán)救濟(jì)

    民事責(zé)任是法律責(zé)任的一種,民事責(zé)任的落腳點(diǎn)在于“責(zé)任”,關(guān)于這種“責(zé)任”的詮釋,主要有義務(wù)說和后果說兩種理論。我國學(xué)界多采后果說,我國立法將民事責(zé)任單列的理論基礎(chǔ)即是采納了后果說。目前在我國,對侵害物權(quán)之人主要是采取追究民事責(zé)任這一方式來實(shí)現(xiàn)對物權(quán)的救濟(jì),這種模式的效果如何,以下本人主要從現(xiàn)行立法角度進(jìn)行分析。

    一、《民法通則》解讀

    我國現(xiàn)行民事立法是以《民法通則》為核心建立起來的法律體系。《民法通則》中沒有物權(quán)的概念,而是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的概念,具體區(qū)分國家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)和個(gè)人財(cái)產(chǎn)。《民法通則》亦沒有建立物權(quán)請求權(quán)制度,通觀《民法通則》,唯有調(diào)整相鄰關(guān)系的條款涉及物權(quán)請求權(quán)。 對物權(quán)的保護(hù),《民法通則》建立了一套不同于傳統(tǒng)民法的物權(quán)保護(hù)制度。 具體來講,它是建立了龐大的民事責(zé)任體系,用侵權(quán)責(zé)任吸收物權(quán)請求權(quán)。并且,這種侵權(quán)責(zé)任制度與傳統(tǒng)民法上的侵權(quán)責(zé)任制度不同:即承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式不但包括了損害賠償,還包括了返還財(cái)產(chǎn)、排除妨礙、消除危險(xiǎn)等物權(quán)請求權(quán)的內(nèi)容,從而使傳統(tǒng)民法上物權(quán)請求權(quán)和侵權(quán)責(zé)任分別救濟(jì)變?yōu)橛汕謾?quán)責(zé)任一并承擔(dān)?！睹穹ㄍ▌t》第一百三十四條規(guī)定了十種承擔(dān)民事責(zé)任的方式,包括了:(一)停止侵害;(二)排除妨礙;(三)消除危險(xiǎn);(四)返還財(cái)產(chǎn);(五)恢復(fù)原狀;(六)修理、重作、更換;(七)賠償損失;(八)支付違約金;(九)消除影響、恢復(fù)名譽(yù);(十)賠禮道歉。同時(shí)第一百三十四條第二款規(guī)定:以上承擔(dān)民事責(zé)任的方式,可以單獨(dú)適用,也可以合并適用。我們分析上述條文可知,除了后三項(xiàng)以外,其他都可以適用在侵害物權(quán)的場合。

    二、《物權(quán)法》解讀

    現(xiàn)行《物權(quán)法》對受侵害物權(quán)的救濟(jì)的選擇是:在總則中有獨(dú)立一章稱為“物權(quán)的保護(hù)”,其中包括了物權(quán)保護(hù)訴訟程序(第三十二條)、物權(quán)確認(rèn)請求權(quán)(第三十三條)、返還原物請求權(quán)(第三十四條)、排除妨害、消除危險(xiǎn)請求權(quán)(第三十五條)、修理、重作、更換或者恢復(fù)原狀請求權(quán)(第三十六條)、損害賠償和其他民事責(zé)任請求權(quán)(第三十七條)、上述條款的單用和并用以及行政責(zé)任、刑事責(zé)任的承擔(dān)(第三十八條)。

    從《物權(quán)法》上的規(guī)定可以看到,我國的物權(quán)請求權(quán)制度不但吸取了國外先進(jìn)立法的經(jīng)驗(yàn),直接以請求權(quán)的形式進(jìn)行規(guī)范,而且與我國現(xiàn)有的民事責(zé)任制度相適應(yīng),在具體的請求權(quán)的類別上,并沒有全部照搬民法理論或傳統(tǒng)民法,而是借鑒了民事責(zé)任的承擔(dān)方式,規(guī)定了若干中國獨(dú)有的物權(quán)請求權(quán)?？梢钥闯?我國已在物權(quán)保護(hù)框架內(nèi)建立了物權(quán)請求權(quán)的制度,并且已經(jīng)注意到與民事責(zé)任制度的協(xié)調(diào)及區(qū)別。對于以損害賠償為主的侵權(quán)請求權(quán),《物權(quán)法》第三十七條和《民法通則》第一百一十七條規(guī)定的內(nèi)容大致相當(dāng),僅是進(jìn)一步明確純粹經(jīng)濟(jì)損失賠償適用于侵害物權(quán)責(zé)任形式。

    但事實(shí)上,如果我們深入分析則會(huì)發(fā)現(xiàn):我國《物權(quán)法》所確立的物權(quán)請求權(quán)更多的只是淪于形式,可操作性較差。從對《物權(quán)法》第三十七條的來看:“侵害物權(quán),造成權(quán)利人損害的,權(quán)利人可以請求損害賠償,也可以請求承擔(dān)其他民事責(zé)任?！痹谶@里如何認(rèn)識請求承擔(dān)其他民事責(zé)任與第三十四條到第三十六條規(guī)定的請求權(quán)的關(guān)系,若第三十七條理解為對前三條條款的補(bǔ)充條款,只是作為物權(quán)受侵害后的請求權(quán)基礎(chǔ),則前面三條規(guī)定的請求權(quán)可作為物權(quán)請求權(quán)從民事責(zé)任中獨(dú)立出來。若只是從民事責(zé)任理念的背景出發(fā),第三十七條則可認(rèn)為是連接民事責(zé)任模式與物權(quán)保護(hù)方式,前三條只是對民事責(zé)任形式適用條件所作的進(jìn)一步規(guī)定,本身并沒有獨(dú)立價(jià)值。

    三、《侵權(quán)責(zé)任法》解讀

    《侵權(quán)責(zé)任法》在第二條通過對侵害的民事權(quán)益的種類的列舉,規(guī)定了該法的調(diào)整范圍,列舉了包括了所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)。該法第二章還規(guī)定了責(zé)任構(gòu)成和責(zé)任方式,其最基本的歸責(zé)原則是過錯(cuò)責(zé)任原則,第十五條規(guī)定了承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式,包括了:(一)停止侵害;(二)排除妨礙;(三)消除危險(xiǎn);(四)返還財(cái)產(chǎn);(五)恢復(fù)原狀;(六)賠償損失;(七)賠禮道歉;(八)消除影響、恢復(fù)名譽(yù),同時(shí)規(guī)定“以上承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式,可以單獨(dú)適用也可以合并適用”。返還原物請求權(quán)、排除妨害請求權(quán)同消除危險(xiǎn)請求權(quán)也被吸收入侵權(quán)責(zé)任的體系中。

    我們分析法條可知,《侵權(quán)責(zé)任法》第十五條所規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式中,停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、返還財(cái)產(chǎn)等屬于傳統(tǒng)的物權(quán)請求權(quán)的內(nèi)容。于是第十五條的規(guī)定與《物權(quán)法》第三十五條、三十六條規(guī)定的物權(quán)請求權(quán)之間的沖突就浮現(xiàn)出來。而且鑒于我們上述所做出的對我國現(xiàn)行《物權(quán)法》關(guān)于物權(quán)請求權(quán)淪于形式的分析,我們可以推知侵害物權(quán)所產(chǎn)生之民事責(zé)任主要由《侵權(quán)責(zé)任法》所調(diào)整,由此導(dǎo)致了物權(quán)救濟(jì)模式中物權(quán)請求權(quán)的缺位。此種缺位產(chǎn)生了以下弊端:

    首先,削弱對物權(quán)的保護(hù)力度。在物權(quán)救濟(jì)模式中,物權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)責(zé)任各司其職,前者體現(xiàn)了對物權(quán)的防衛(wèi)性保護(hù),后者則體現(xiàn)了對物權(quán)的進(jìn)取性保護(hù) .物權(quán)是絕對權(quán),其他不特定的任何人都負(fù)有不侵害的義務(wù),故物權(quán)請求權(quán)與物權(quán)的先天關(guān)系決定了這種請求權(quán)在行使上的優(yōu)越性,若把它納入侵權(quán)責(zé)任的框架之內(nèi),則無法體現(xiàn)物權(quán)請求權(quán)的這種特質(zhì),同時(shí)也減弱了對物權(quán)的保護(hù)力度,具體體現(xiàn)在:

    1.物權(quán)請求權(quán)的行使不需問侵害人主觀上是否有可譴責(zé)性,而我國目前的物權(quán)救濟(jì)模式下,在行使排除妨礙、消除危險(xiǎn)、返還財(cái)產(chǎn)、停止侵害等請求權(quán)時(shí),就不得不經(jīng)常檢驗(yàn)考慮侵害人的主觀可責(zé)難性,這不僅降低了物權(quán)請求權(quán)行使的效率,也使其行使受阻。

    2.在訴訟時(shí)效的適用方面同樣存在爭議,根據(jù)傳統(tǒng)民法理論,侵權(quán)行為是債的發(fā)生的原因之一,當(dāng)事人之間發(fā)生了侵權(quán)行為就產(chǎn)生侵權(quán)之債,受害者對侵害人享有債權(quán)請求權(quán)。而學(xué)者對于返還財(cái)產(chǎn)、排除妨礙、消除危險(xiǎn)作為物權(quán)請求權(quán)能否適用訴訟時(shí)效目前還存在爭議的。

    3.將物權(quán)請求權(quán)歸入侵權(quán)責(zé)任,將會(huì)無法保證物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)。物權(quán)的排他效力與追及效力也不能自動(dòng)實(shí)現(xiàn),若不賦予物權(quán)的請求權(quán),物權(quán)的排他力、追及力便無法變?yōu)楝F(xiàn)實(shí),則物權(quán)的支配性也就形同虛設(shè)。物權(quán)請求權(quán)在效力上優(yōu)先于債權(quán)請求權(quán),返還財(cái)產(chǎn)、排除妨礙、消除危險(xiǎn)作為物權(quán)請求權(quán)所表現(xiàn)出來的優(yōu)先的效力,物權(quán)人能夠優(yōu)先獲得物的返還,讓其受到強(qiáng)有力的保護(hù)。與此相反,如果把他們認(rèn)為是侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的方式,反而會(huì)使物權(quán)人處于同其他普通債權(quán)人一樣平等的地位,反而不能獲得優(yōu)先的保護(hù)。

    從以上對我國現(xiàn)行立法的解讀我們也可以看出,針對物權(quán)的救濟(jì),我國目前所采納的是物權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)責(zé)任并存模式,這樣容易造成司法實(shí)踐的混亂。由于我國涉及物權(quán)救濟(jì)的立法存在模糊,對《物權(quán)法》“物權(quán)的保護(hù)”存在不同的解讀,而《侵權(quán)責(zé)任法》雖傾向于向民事責(zé)任的體系發(fā)展,但在物權(quán)保護(hù)上,只是照搬《民法通則》的民事責(zé)任規(guī)定,其結(jié)果造成了在司法實(shí)踐中的不一致。

    在現(xiàn)有的物權(quán)請求權(quán)和侵權(quán)責(zé)任并存模式之下,為了解決這些問題,在保證法的延續(xù)性上,在民法典修訂頒布之前,個(gè)人認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人以自由選擇的權(quán)利,既自主選擇適用《物權(quán)法》或《侵權(quán)責(zé)任法》,這兩種救濟(jì)方式各有利與弊,關(guān)鍵在于當(dāng)事在特定的事實(shí)面前選擇對其最為有利的救濟(jì)方式。

    侵權(quán)責(zé)任法中,侵害物權(quán)的責(zé)任方式是賠償損失,返還財(cái)產(chǎn)和排除妨害等;無論受害人請求返還原物還是排除妨害,都應(yīng)該與賠償損失同時(shí)適用。但是在侵權(quán)人沒有過錯(cuò)或雖有過錯(cuò)但沒有造成實(shí)際損害的情況下,受害人只能請求物權(quán)上的返還原物或要求排除妨害,卻不能單獨(dú)依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法行使返還請求權(quán)或排除妨害請求權(quán)。當(dāng)物受到無權(quán)占有的侵害而且被實(shí)際損害時(shí),物權(quán)人既可以選擇要求行為人同時(shí)返還財(cái)產(chǎn)和賠償損失,也可以單純行使物權(quán)返還請求權(quán)。在物受到非法妨害并且被實(shí)際損害時(shí),物權(quán)人既可同時(shí)要求行為人排除妨害和賠償損失,也可以單獨(dú)行使物權(quán)排除妨害請求權(quán)。物權(quán)人在選擇物權(quán)請求權(quán)之后,不能再選擇要求對方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任方式;相反的,物權(quán)人在選擇了返還財(cái)產(chǎn)和賠償損失或排除妨害和賠償損失這些侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式之后仍無法實(shí)現(xiàn)目的時(shí),由于行為人仍在繼續(xù)侵害物權(quán)的狀態(tài)中,這時(shí)候就應(yīng)當(dāng)允許物權(quán)人行使物權(quán)上的返還請求權(quán)或物權(quán)排除妨害請求權(quán)來達(dá)到保護(hù)物權(quán)的。以上所進(jìn)行的很大層面仍停留在對現(xiàn)行法的運(yùn)用和協(xié)調(diào),并不能從根本上解決物權(quán)保護(hù)模式的問題。