法律文書要求精選(九篇)

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第1篇：法律文書要求范文

關鍵詞：法律文書；形成力；物權變動；物權效力受限性

中圖分類號：D913 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）28-0114-03

一、對引致物權變動的法律文書的分析

（一）特定法律文書是物權變動誘因之依據(jù)

當今，各國對物權變動認識不一，通說認為，物權變動就是物權運動的現(xiàn)象，或是物權從無到有，或是物權從甲轉(zhuǎn)至乙，或是物權自身發(fā)生變化，或是物權歸于消滅，不存在物權行為[1]。我國現(xiàn)行民事法律遵從通說，并未采納物權行為理論[2]，這就說明我國的物權變動原因之中不包含物權行為。物權變動的原因即引起物權變動的事實，具體包括民事法律行為，法律外行為和法律的直接規(guī)定。法律行為所引物權變動，以登記或交付作為物權生效要件[3]；法律行為外原因所引致物權變動，不以登記或交付為其生效要件。我國奉行物權法定主義，法律行為外的物權變動原因亦應由法律明確加以規(guī)定。

《中華人民共和國物權法》（下文簡稱物權法）第28條規(guī)定，因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權設立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)生效力。由本條法律規(guī)定可以看出，一項物權由產(chǎn)生至消亡，或可經(jīng)歷設立、變更、移轉(zhuǎn)等情形，物權由一種狀態(tài)到另一狀態(tài)的改變，即為物權的變動。如物權變動通說所示，物權的變動主要包括物權主體的改變、物權內(nèi)容和客體的變更以及物權的消滅。本文所討論的物權變動主要指物權主體的改變。人民法院、仲裁委員會的生效法律文書可以導致物權發(fā)生變動已是法律的明文規(guī)定，確無疑議。我國多數(shù)民法學者認為，因法院的裁決而取得物權屬于非基于法律行為導致的物權變動。至于何種法律文書會導致物權發(fā)生變動，將由下文詳細闡明。

（二）引致物權變動的法律文書特征分析

從廣義上來說，法律文書是一般主體在參與法律活動，處理各項法律事務過程中依法制作的具有法律效力或法律意義的文書。然而，通常理解的法律文書是司法機關或者仲裁機構在處理各項法律事務過程中依法依職權制作的具有法律效力或法律意義的對當事人產(chǎn)生法律約束力的非規(guī)范性法律文件，即狹義上的法律文書。例如，人民法院的判決書、調(diào)解書、裁定書，仲裁委員會的裁決書、調(diào)解書。本文討論的法律文書不是指廣義上的一切涉及法律內(nèi)容的法律文書，也非人們通常意義上的法律文書。它需要滿足特定的條件才能歸類于直接引致物權變動的法律文書。

筆者認為，對于該特定條件應當對狹義上的法律文書再做嚴格的理解。物權法第28條中的法律文書應該是且僅是人民法院或仲裁委員會依法依職權制作的能直接導致物權發(fā)生、設立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的生效法律文書。該種法律文書具備在實體法上具有在當事人之間產(chǎn)生某種物權變動效果的“形成力”。如果一項法律文書不具有變更當事人之間既存法律關系的效力，即不具有在實體法上的形成力，則不屬于本處所指法律文書。

通說認為，具備形成力的法律文書存在于“形成之訴”中。構成物權法第28條中法律文書的形成性判決，須具備：以形成權為標的，該訴屬于請求法院或仲裁機構變更當事人之間既存民事法律關系之訴；形成裁判或裁決支持原告的形成訴權；該裁判或裁決具有無需通過當事人履行或者強制執(zhí)行即可使既存民事法律關系發(fā)生對世變化的形成力；該形成力指向的是當事人之間形成或創(chuàng)設某種物權變動效果。結論顯而易見，能直接引致物權變動的法律文書需具備形成力，體現(xiàn)在外須是形成性法律文書。

至于調(diào)解書是否具有同判決書、裁決書同等的效力，是否應當同等適用法律文書導致物權變動規(guī)則，筆者認為應當對其作細致分析，正如只有做成于形成之訴中的形成判決才具有形成力一樣，也只有那些在形成之訴中做成的支持原告訴求的調(diào)解書才具有形成力，才屬于能引致物權變動的法律文書。如果是給付之訴或者確認之訴，則調(diào)解書只是對當事人間合意的法律確認，引致物權變動的是當事人間的合意而非調(diào)解書，自然不能直接導致物權發(fā)生變動，必須滿足公示的要求，才能使物權發(fā)生相應的變動。

（三）引致物權變動的法律文書舉例

在我國法律實務中，能成為物權法第28條意義上的法律文書目前主要包含以下幾例形成性法律文書[4]。

1.人民法院的法律文書

分割共有物判決書。分割共有物判決一般作成于分割共有物之訴中。分割共有物之訴系以共有物分割請求權為訴訟標的，而共有物分割請求權屬于形成權，即判決對當事人之間既存民事法律關系作出了變更。

撤銷當事人之間訂立的有關設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅物權的合同的判決書。在該訴中，爭議合同內(nèi)容是有關物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅的，如果法院判決撤銷該合同，導致訴訟標物的物權回復原狀，那么該判決就屬于形成判決。

針對集體經(jīng)濟組織成員、業(yè)主依據(jù)《物權法》的規(guī)定請求撤銷集體經(jīng)濟組織、村民委員會或者業(yè)主組織的變動物權的決定所制作的判決書，集體經(jīng)濟組織、村民委員會或者業(yè)主組織變動物權的決議一旦被撤銷，被變動的物權回復，判決書也就導致了變動物權效果的出現(xiàn)。

人民法院的裁定通常情況下不能直接引起物權變動，這主要是因為裁定針對程序性問題，一般不涉及實體問題。但從實務來看，仍有人民法院的裁定能引起物權變動。不動產(chǎn)拍賣成交裁定書和抵債裁定書以及撤銷仲裁裁決裁定書屬于上文所述形成性法律文書。

2.仲裁委員會法律文書

在爭端解決機制中，當事人以合意方式選擇仲裁機構居中裁決，仲裁裁決書或可變動當事人之間的某種物權。仲裁裁決書能否變動當事人之間既存的法律關系，關鍵看仲裁裁決是否具有形成力?？紤]到仲裁的受理范圍，能在當事人間形成或創(chuàng)設某種物權變動效果的仲裁裁決書限于分割共有物之訴、宣告合同無效或撤銷之訴、合同解除之訴中支持原告訴求的裁決書。

二、對法律文書引致變動物權的分析

（一）對物權取得的分析

理論界通常根據(jù)權利的取得是否以原權利人的權利與意志為據(jù)，把權利的取得分為原始取得與繼受取得。所謂物權原始取得，是指非依據(jù)他人既存物權獨立而為的取得。所謂物權繼受取得，是指基于他人既存物權而為的取得。它具體包括移轉(zhuǎn)繼受取得和創(chuàng)設繼受取得。以生效法律文書方式取得物權屬于物權的移轉(zhuǎn)繼受取得。它是就原物權人既有的權利不變更其性質(zhì)而予以取得的現(xiàn)象。區(qū)分原始取得與繼受取得的關鍵是有無權利主體的改變，原始取得權利人的物權是一項物權從無到有，繼受取得權利人的物權是受讓他人的物權，受讓方式如何暫且不問。這區(qū)別于政府的征收決定是原始取得。政府的征收決定是國家利用強制力消滅了原物權，緊隨之為新主體創(chuàng)設了新物權。

（二）對物權受限性分析

以法律文書方式引致變動物權是受限物權。

1.對權利人物權對抗性的分析

正如物權法所述，法律文書生效后即發(fā)生湮沒原權利人物權的效力，新權利人即使在沒有辦理登記或者交付的情況下也享有物權，可以基于該物權對抗原權利人，也可以基于其享有的物權的事實要求登記機關變更登記或者要求原權利人交付該特定物。而原權利人盡管是登記記載的權利人，但實際不再享有任何權利[5]。

權利人的物權可以對抗原權利人已無疑議，但此種情況下，權利人是否可以對抗善意第三人，值得討論。筆者認為，我國《物權法》雖然承認以法律文書方式可以取得物權，但該種取得方式取得的物權缺乏對抗效力。在不動產(chǎn)物權變動中，權利人依生效法律文書獲得不動產(chǎn)物權，但尚未辦理不動產(chǎn)變更登記，在此期間，原權利人將不動產(chǎn)出讓給第三人，該第三人已經(jīng)依善意取得規(guī)則取得物權，此時權利人的權利與善意第三人的權利孰更有優(yōu)先效力？要求第三人知悉法院裁判或仲裁委員會裁決對原權利人的不利結果，未免過于苛刻。在法院裁判或仲裁委員會裁決生效之時乃至其后一段時間內(nèi)，不動產(chǎn)權屬證書登記的仍可能是原權利人，根據(jù)公示公信原則，第三人完全有理由相信原權利人為真正權利人。為維護交易秩序穩(wěn)定及對權利人無視權利存在的“消極懲罰”，權利人的權利不能對抗善意第三人的權利。

物權法第31條以不符合物權變動“形式要件”不發(fā)生物權效力的規(guī)定，①這說明原權利人的處分行為仍可能產(chǎn)生物權效力，同時間接證明了權利人的權利不能對抗善意第三人的權利。由此可見，當權利人的物權是不動產(chǎn)物權時，權利人的物權在未履行物權變動的形式要件前是受限物權。

相應地，在法律文書指向的物為動產(chǎn)時，動產(chǎn)物權權利人的權利也不能對抗善意第三人的權利。

2.對不動產(chǎn)物權人處分權能的分析

物權的本質(zhì)在于直接支配一定的物，并享受其利益的排他性權利[6]。所有權人可以收益、使用、處分客體。我國物權法規(guī)定的物權四項權能是確定的，物權人可以對其物行使占有、使用、收益和處分的權利。

物權人行使權能如占有、使用、收益和處分時，實際上說明物權人在對物實施利用、保全和救濟等各種行為。筆者認為，我國《物權法》雖然承認以法律文書方式可以取得物權，但該種取得方式取得的物權欠缺特定處分效力。

權利人一旦對不動產(chǎn)作出“處分”，則表明產(chǎn)生了一個具有法律意義上的事實。權利人的處分舉動，實際上是其對不動產(chǎn)做了一定表示。筆者認為，該行為只能是法律行為，不能是事實行為。通說認為，法律行為包含意思表示要素與效果要素。意思表示是法律行為核心構成要素。法律行為與事實行為的根本區(qū)別即在于當事人是否做出了意思表示且這種意思表示是否能夠產(chǎn)生效果即約束力。在某些事實行為中，當事人也可能對其行為、后果有一定的意思，但由于不符合法律行為的“表示”要求而不能發(fā)生相應的法律效力，只是產(chǎn)生了法律直接規(guī)定的法律后果，因此并不被認為是意思表示，行為也不被認為是法律行為。學界認為法律行為又可以區(qū)分為處分行為和負擔行為。學者王澤鑒教授認為，處分行為系指直接使某項權利發(fā)生、變更或消滅的法律行為。所謂負擔行為指以發(fā)生債權債務為內(nèi)容的法律行為。不動產(chǎn)物權人處分物權，理應理解為或使物權轉(zhuǎn)讓，或使物權變更，抑或使物權消滅，只有這些行為才能直接使物權發(fā)生變動，也只有物權變動才是權利人的意思所在。如果權利人所為為事實行為，該事實行為除權利人外不取決于任何人意志，權利人也不希望產(chǎn)生有涉他人的法律關系，則物權法規(guī)定權利人行使權利前履行形式上的程序毫無意義。因此，不動產(chǎn)物權人的處分，應當理解為法律行為中的處分行為。

自羅馬法始，法律對當事人設立物權的態(tài)度采納了物權法定主義。我國《物權法》第5條規(guī)定，物權的種類和內(nèi)容由法律規(guī)定。物權的種類和內(nèi)容由法律規(guī)定，其反面意思就是物權不得由當事人自由創(chuàng)設。近現(xiàn)代以來，多數(shù)國家民法對待物權變動實行公示原則，或登記或交付。我國亦不例外，物權法第9條和第23條規(guī)定，基于法律行為引起的物權變動，未經(jīng)登記或者交付，不發(fā)生物權變動的效力。而依照物權法第28條至第30條的規(guī)定，法律行為之外的原因引起物權變動，不需要登記或者交付即能生效。這構成了我國物權法物權變動公示原則的例外。物權法第31條又規(guī)定，因本法第二十八條至第三十條享有不動產(chǎn)物權的，處分該物權時，未經(jīng)登記，不發(fā)生物權效力。若不動產(chǎn)物權人未辦理登記，當其以法律行為中的處分行為對待該不動產(chǎn)時，受限于物權法定主義，該處分行為不能產(chǎn)生物權效力，不僅如此，還會使權利人與第三人之間產(chǎn)生法律關系糾，更有甚者會導致善意第三人的大量出現(xiàn)。

不動產(chǎn)物權人處分物權，必須滿足形式上的要求，可見，由法律文書引致變動的物權的處分權能是不自由的。此時不動產(chǎn)物權權利人享有的是不完整的物權，可以對該物占有、使用、收益，但處分權受到登記的限制。

三、結語

特定法律文書是物權變動的一個誘因。由法律文書引致變動的物權其效力不完全等同于因一般規(guī)則導致變動的物權的效力，其權能受到一定的限制。為此，在面對因法律文書導致物權變動時，應格外予以注意。

參考文獻：

[1]崔建遠.物權法[M].北京：中國人民大學出版社，2011：43.

[2]王勝明.物權法制定過程中的幾個重要問題[J].法學雜志，2006，（1）.

[3]屈茂輝.民事法律行為之外的原因所致物權變動規(guī)則[J].法學，2009，（5）.

[4]王利明，楊立新，王軼，程嘯.民法學[M].北京：法律出版社，2008：255.

第2篇：法律文書要求范文

模擬法庭脫胎于英國早期的律師學院(Innsofcourt)的一種授課方式。律師學院對英國法律職業(yè)共同體的形成與發(fā)展以及對英國法治的成長起到了巨大的助推作用，其前身為13世紀后期被稱作“法律學徒”（Apprentices）的行會組織。由于法官與律師具有較高的社會地位及豐實的收入，許多貴族子弟學習法律已然成為時尚。他們寄宿在倫敦中央法庭所在地威斯敏斯特區(qū)附近的客棧或酒館，聘請開業(yè)律師講課或提供輔導，逐漸自發(fā)組成一所所具有自治團體性質(zhì)的、行會式的簡易法律學院。到了14世紀，此類學院已達到十多個[1]。律師學院的授課方式主要有：從律師提名的講誦師授課、旁聽律師辯論和法官審案、舉辦模擬庭審。模擬法庭通常由學院監(jiān)督或講誦師擔任法官，學員分別扮演原被告，通過這種方式讓學員親自參與到模擬法庭的審理過程中，在實踐訓練中掌握辯論技巧和法律知識。法律是“訓練所得而非教授所獲”。事實上，他們既實踐法律又學習法律[2]。至19世紀70年代“判例教學法”興起之前，美國大學法學院承繼的是英國律師學院學徒式教育的傳統(tǒng)。20世紀20年代，“判例教學法”受到美國的現(xiàn)實主義法律運動詰責，美國法學院對法學教學方法和課程設置進行了大膽的改革，用“實習課程”“專題課程”“模擬法庭”等代替了“判例教學”，提高了法學院學生發(fā)現(xiàn)法律事實，找到案件解決方法的能力[3]。我國所稱的模擬法庭即從美國的法學院課程mootcourt或mockcourt翻譯而來。模擬法庭之所以廣受法律教育的青睞，主要是因為其實踐。實踐是主觀見之于客觀的活動。

法學是行動的科學，法律教育是傳授法律知識、培養(yǎng)法律實踐能力的過程。法律實務工作是諸多實踐能力的綜合，具體包括邏輯思維能力、語言表達能力、溝通能力、訴訟能力及寫作能力等。邏輯思維能力是指能識別法律問題的性質(zhì)，靈活運用相關法理進行法律分析和推理，以解決法律問題的能力。語言表達能力是指通過語言或者文字準確完整地向他人或社會傳遞觀點與訴求以及表達法律意見的能力。溝通能力是指選擇恰當?shù)臏贤ㄊ侄闻c當事人商討訴訟策略，為當事人提供咨詢和建議，說服他人采納自己的主張與理由的能力。訴訟能力是指諳熟訴訟程序的各項規(guī)則，善于運用訴訟策略與技巧，化解訴訟困境的能力。寫作能力是指根據(jù)訴訟需要撰寫相應的法律文書，并能正確運用法理與法律進行說理闡釋的能力。這些能力既在實踐活動中得以體現(xiàn)，又需通過實踐活動進行培養(yǎng)。模擬法庭是模仿法庭審理，由學生參與行動的全過程。這是一個從案例選擇到形成判決等一系列的實踐活動過程，包括案例文獻搜索甄選、文書寫作、庭審活動、調(diào)解活動、總結歸檔活動等。模擬法庭教學通過系統(tǒng)的實踐活動，如分析案件事實、提煉爭議焦點，制定訴訟策略、制作法律文書、運用辯論技巧等，幫助學生建構法律思維范式，演練法庭辯論技巧，培養(yǎng)學生的綜合實踐能力。在模擬法庭中，角色扮演是一項重要的實踐活動。學生們扮演著法官、原告、被告、第三人、證人、書記員等角色，學生在各自的角色中實踐著相應的“角色”活動，體驗到自己角色對能力的需求及完成“角色”任務工作的不足，又能從其它角色完成情況汲取經(jīng)驗及教訓，以完善自己的實務能力。模擬法庭由于其仿真了法庭審理的各個環(huán)節(jié)，體現(xiàn)真實案件審理的每項活動，是培養(yǎng)學生綜合法律實務能力的一種不可替代的方法。申言之，模擬法庭這一教學形式自誕生起就是一種幫助學生熟悉法律實務、培養(yǎng)法律實踐能力的行之有效的教學方式。

二、模擬法庭方法之于法律文書寫作教學的必要性

“法律的生命始終不是邏輯，而是經(jīng)驗。”法學價值在于為實踐服務，其發(fā)展有賴于實踐的推動。法學教育是以傳授法律知識、訓練法律思維、培養(yǎng)合格法律專業(yè)人才為內(nèi)容的教育活動[4]。美國法律教育中實踐教學貫穿始終，特別重視文書寫作技巧的訓練。德國將法學教育視為職業(yè)教育，尤其強調(diào)教學中的實踐能力的培養(yǎng)。2002年德國頒布《法律教育改革法》，將司法、行政、法律咨詢方面的法律實戰(zhàn)經(jīng)驗納入基礎課程的大綱。日本的法律教育經(jīng)歷了一個從側(cè)重理論傳授到引入法律實務技巧為核心的過程。為提升文書寫作課程的地位，分別開設狀、判決書、意見書等單類文書寫作課程[5]。高職法律事務專業(yè)主要為基層司法機構和中小企業(yè)、法律服務機構培養(yǎng)具備法律知識及實踐技能、具備良好的職業(yè)素質(zhì)的法律輔助人才，其課程體系包括理論課與實踐課兩部分。除了法理學、法律史學等屬于純理論的課程外，其它課程理論與實踐屬性兼而有之。理論課教學主要是向?qū)W生傳授基本法律知識及理論，使學生了解和熟悉法律體系和法律規(guī)定的基本框架，而法律實務技能和職業(yè)道德培養(yǎng)則須通過實踐課教學來完成。從法事事務專業(yè)定位看，人才培養(yǎng)更側(cè)重于學生的操作能力。法律文書寫作課程是高職院校法律事務專業(yè)的一門必修課，它涉及相關的實體法、程序法、寫作學等學科知識，更強調(diào)法律知識的綜合運用及學生的邏輯推理能力、分析判斷能力、文書寫作能力以及語言表達能力等綜合能力的培養(yǎng)。因此，《法律文書寫作》是一門典型的實踐性導向課程，課程的設置為學生在專業(yè)知識的學習與司法實踐之間架設起了一座橋梁。無論是從事企業(yè)法務工作抑或是基層法律輔助工作，法律文書制作都是必須具備的一項核心能力。模擬法庭教學法對法律文書寫作的必要性體現(xiàn)在以下幾個方面。

（一）針對性需要

傳統(tǒng)法律文書教學大致分為兩個步驟，即講和練。老師講授基本寫作知識與寫作要求后，課后給定案例讓學生仿寫。由于學生沒有針對處理現(xiàn)實案件的緊張感與壓迫感，往往只注重格式的正確性，照葫蘆畫瓢，而對案件實體中理由部分只是輕描淡寫，大大減弱了法律文書的實務功能。

（二）綜合性需要

如前所說，法律文書寫作涉及諸多能力要求，需要一種教學方法將這些能力統(tǒng)括起來進行訓練。模擬法庭的綜合實踐功能滿足了法律文書寫作要求，它將分析判斷、運用、寫作等能力培養(yǎng)有機地結合起來，是法律文書寫作教學可以選擇的一種比較理想的教學方式。

（三）有效性需要

法律文書寫作雖然應用性較強，但內(nèi)容較為枯燥，學生缺乏興趣，學習比較被動，教學效果不能令人滿意。模擬法庭由于存在角色分工，如在原被告之間、公訴人與被告之間存在對抗性、辯論性，再加之學生好勝心理，學生在準備這些文書時會主動思考，傾注更多的注意力，因此會大大提高學生的學習效果。

（四）實務性需要

法律文書大系包括若干子系統(tǒng)，若從訴訟性質(zhì)角度分，可分為民事訴訟類法律文書、行政訴訟類法律文書及刑事訴訟類法律文書。任何一種訴訟都會涉及到眾多的文書寫作活動，模擬法庭可以按照實務的需要對學生訴訟文書寫作進行系統(tǒng)的訓練，學生走出校門很快就會進入角色，承擔起法律事務性的初步工作。

三、法律文書寫作中的模擬法庭教學環(huán)節(jié)設計

模擬法庭，是指在教師的引導下，由學生進行角色扮演（訴訟中原告、被告、律師、法官、檢察官等）。由于模擬法庭的任務目標的差異，其社會效果和實踐模式也不同。按照任務目標的不同，模擬法庭可分為表演型、體驗型以及教學型等三類。表演型模擬法庭通常由學校相關組織（通常是團委或?qū)W生會）在特定的時刻（如憲法日、消費者權益保護日等）所開展的活動，其任務在于進行法制宣傳、慶祝法制性的節(jié)日，宣講法律法規(guī)，提高學生的法律意識等。這種模擬法庭有給定的劇本及臺詞，學生只需按照劇本中的角色進行表演即可。體驗型模擬法庭，其任務在于熟悉程序法的具體規(guī)則。這類模擬法庭，由于其是在單一的程序法中進行，側(cè)重點是了解和熟悉程序知識。前述兩類模擬法庭講究的是形式儀式及體驗，參與者并沒有真正的“動腦動手”，對培養(yǎng)學生的實踐能力作用非常有限，一般在低年級中課程實訓環(huán)節(jié)采用。教學型模擬法庭，是指將模擬法庭作為一種教學方法，依托課程而實現(xiàn)其特定教學目標的教學模式,是將知識傳授為主轉(zhuǎn)變?yōu)橐詫嵺`能力培養(yǎng)為主的互動式教學,目的在于全面提升法律專業(yè)學生的實踐技能。由于其任務目標在于提高學生的法律實踐能力，因此尤其適合那些要求學生“動腦動手”實踐性導向的課程。法律文書寫作屬于典型的“動腦動手”的實踐性課程，因此，教學型模擬法庭對法律文書寫作課程教學不失為一種較佳的實踐教學模式。但要真正發(fā)揮出教學型模擬法庭的教學效果，必須要注重教學環(huán)節(jié)的精心設計。根據(jù)本人的教學經(jīng)驗，法律文書寫作中的模擬法庭教學環(huán)節(jié)應由下列環(huán)節(jié)組成。

（一）課程開設

法律文書寫作不是體現(xiàn)“寫”的形式與技巧，更是眾多部門法的知識與理論的綜合運用。對高職院校法律事務專業(yè)學生而言，由于學是相對較少且理論課程容量較大，一、二年級基本上開設的是理論課程，因此，法律文書寫作課程宜在高年級（學校一般是在三年級的第一學期）開設，開設時間通常在制定教學大綱時就須確定。由于模擬法庭中涉及眾多法律文書，故模擬法庭教學一般宜在主要文書的寫作理論講授及初步訓練后集中進行。根據(jù)三大訴訟對文書寫作的類型與要求不同，模擬法庭教學一般進行三到四次。

（二）規(guī)則制定

模擬法庭作為培養(yǎng)學生實踐能力的一個教學方式，在教學環(huán)節(jié)中需要制定科學的考評規(guī)則。一般而言，要從學生參與的態(tài)度、文書的準備、文書語言的表達、法律文書制作質(zhì)量、庭審后的對文書點評及文書修改與完善、提交等幾個方面進行考評，形成考評分值?？荚u規(guī)則是教師給學生打分的依據(jù)，也是對學生的約束，有助于克服模擬法庭“少數(shù)人做，大多數(shù)的看”的弊端，讓所有的學生都能積極地參與其中。

（三）案例甄選

為避免文書寫作的形式化及模擬法庭的表演性，案例素材通常是老師自己或律師親自處理的真實案例。在選擇案例時，不宜選擇事實過于簡單、證據(jù)過分充足的案例，而應選擇那些爭議相對較大的案例。如此可強化法庭的對抗性，為學生提供充分的思辨的空間，激發(fā)起處于對立面的各方當事人的辯論欲望。對于程序中的法律文書，如狀、答辯狀、公訴書等法律文書，要求學生親自制作。這可以避免“模仿性寫作”的“無的放矢”的不足，增強文書寫作的針對性及感受性，進而提高文書寫作的有效性。當然也不宜選擇曾經(jīng)是熱點且已定案的案例，因為這些案件已隨著法院的判決而失卻的懸念，先入為主固化了學生的思維，激發(fā)不了學生的思辨欲望，加之網(wǎng)絡中有相應的文書可復制，會大大減弱文書寫作效果。

（四）角色分配

由于各個訴訟參與人在訴訟中的權利義務不同及職責不同，不同角色的學生撰寫的文書類型也不同，有的相對簡單，有的較復雜。為使更多的學生獲得盡可能多的寫作鍛煉機會，通常做法是將學生分成不同組，如法官組、原告組、被告組、證人組等。通過在不同性質(zhì)案件的模擬法庭角色變換，讓不同組的學生有機會寫作不同類型的文書，從而提高學生文書整體的寫作能力。

（五）文書制作

制作法律文書是理論轉(zhuǎn)化為法律實踐過程中的重要一環(huán)。在模擬法庭中，不同的階段對應著相應的文書要求。訴訟前需要準備的文書包括通知書、傳票、狀、答辯狀、詞，訴訟后文書包括判決書、調(diào)解書、送達公告及相關的執(zhí)行文書等。這些法律文書是訴訟的載體，是當事人行使權利和履行義務的工具，是訴訟參與人處理法律實務的產(chǎn)物，是法律運行的結果。在文書制作過程中，學生不斷學會和掌握處理法律實務的技術和操作本領，培養(yǎng)和提高了運用法律的實踐能力。在訴訟文書準備過程中，針對不同的訴訟類型，任課教師應嚴格要求訴訟文書的規(guī)范形式，對訴訟文書的內(nèi)容、語言表述、邏輯性、結構性安排都要進行細致的指導。

（六）法庭模擬

在庭審進行過程中，不同角色的學生會宣讀其之前準備的文書，表達其主張，闡明其理由。對方當事人會對其主張及理由從事實、法律、邏輯性等方面進行抗辯。因此，庭審過程是對文書準備質(zhì)量的一次檢驗，也是文書進一步完善的過程。庭審后，應要求學生針對庭審中暴露出來的文書中的漏洞及不足問題進行反思、修改。

（七）及時點評

第3篇：法律文書要求范文

    房地產(chǎn)登記機構依據(jù)人民法院已生效法律文書所進行的登記在學理上被稱為囑托登記。依據(jù)物權法以及《最高人民法院關于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》的規(guī)定,房地產(chǎn)登記機構應當嚴格按照法律文書的要求履行登記義務,并相應地取得司法審查豁免的待遇。但實踐中,地方性法規(guī)卻又往往對囑托登記設定了條件,賦予了房地產(chǎn)登記機構對“登記與法律文書內(nèi)容是否一致”的裁量權,從而使囑托登記的最終實現(xiàn)在一定程度上還必須依賴于房地產(chǎn)登記機構的主觀判斷。以上海市為例?！渡虾Ｊ蟹康禺a(chǎn)登記條例實施若干規(guī)定》第四條規(guī)定:“司法機關、行政機關在作出實施財產(chǎn)保全等限制措施決定后向房地產(chǎn)登記機構辦理登記的,登記機構應當在收到有關財產(chǎn)保全等限制措施決定后5個工作日內(nèi),與房地產(chǎn)登記冊進行核對。”《上海市房地產(chǎn)登記技術規(guī)定(試行)》第7.1.1.1條規(guī)定:“人民法院、人民檢察院、紀檢監(jiān)察機關、公安機關、稅務機關等對建設用地使用權、房屋所有權依法實施財產(chǎn)保全等限制措施的發(fā)生法律效力的文件登記的,有關國家機關應當向登記機構提交下列文件:(一)有關國家機關工作人員的執(zhí)行公務的身份證明(復印件);(二)已發(fā)生法律效力的對建設用地使用權、房屋所有權依法實施財產(chǎn)保全等限制措施的文件(原件)?！钡?.2.14.3條規(guī)定:“申請人不能提交房地產(chǎn)權證書的,登記機構應當核查房地產(chǎn)登記簿記載的原房地產(chǎn)權利人是否與人民法院(仲裁機構)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解或者裁決書等法律文件認定的原房地產(chǎn)權利人一致?！?/p>

    無論是最高人民法院的司法解釋還是上述上海市的地方性規(guī)定,均對登記機構的審查義務提出了要求,即登記機構在依據(jù)人民法院的法律文書作出登記之前,必須進行合理的審查。但容易引發(fā)爭議的是,登記機構判斷“登記與法律文書是否一致”的標準應當如何合理確定呢?如果登記機構的判斷標準隨意性過大,則可能有礙囑托登記的最終實現(xiàn)。

    為了更好地說明這一問題,筆者以自己審理過的一起登記案件予以說明。法院執(zhí)行裁定書上表述的內(nèi)容為:“將胡某某所有的坐落于大東方路150號401室的房屋轉(zhuǎn)移登記至郭某某名下”,但登記機構核對后發(fā)現(xiàn),大東方路150號401室登記的權利人并非胡某某,而是胡某某作為控股股東成立的大華有限責任公司。盡管如此,登記機構還是按照裁定書的要求將房屋登記在郭某某名下。大華有限責任公司隨后向法院提起訴訟。登記機構的囑托登記是否符合法律規(guī)定呢?審理中即出現(xiàn)了兩種意見:第一種意見認為,登記簿上大東方路150號401室房屋的權利人是大華有限責任公司,而法院裁定書上寫的是將“胡某某所有的”大東方路150號401室房屋進行轉(zhuǎn)移登記,明顯屬于“登記與法律文書內(nèi)容不一致”。第二種意見認為,在登記簿與生效法律文書就權利人的認定不一致時,房屋的真正權利人應當以生效的法律文書為準。房屋門牌號明確,則唯一性可以確定,登記機構對于房屋的權屬并沒有審查的義務。因此,登記行為符合司法審查豁免的條件,法院不應當受理。筆者贊同第二種意見,法院最終也按照第二種意見作出了處理。

    通過此案,筆者希望強調(diào)的是,登記機構對法律文書應當僅作形式審查。審查的關鍵在于法律文書的可執(zhí)行性,即法律文書所載明的內(nèi)容按照現(xiàn)有的登記條件是否可以實現(xiàn)。只要客觀上具備可執(zhí)行性,登記機構即應當予以登記。筆者認為,囑托登記的可執(zhí)行性取決于以下三項內(nèi)容:不動產(chǎn)四至、登記類型以及法律文書確定的登記權利人。只要不動產(chǎn)四至、登記類型以及法律文書確定的登記權利人明確,則囑托登記即具有可執(zhí)行性,登記機構即應無條件執(zhí)行生效法律文書的內(nèi)容。至于房地產(chǎn)所有權認定等問題,則不應納入登記機構的審查范圍,登記機構不必也不應進行審查。

    (作者單位:上海市金山區(qū)人民法院)

第4篇：法律文書要求范文

    一、執(zhí)行和解的法理剖析

    （一）定義

    執(zhí)行和解是指案件在執(zhí)行過程中，雙方當事人在互諒互讓、自愿協(xié)商的基礎上，就生效法律文書確定的履行義務主體、標的物及其數(shù)額、履行期限和履行方式等內(nèi)容自愿達成和解協(xié)議，經(jīng)人民法院審查確認并實際履行后，結束執(zhí)行程序的制度。在法理上，對于執(zhí)行和解，一般是當作導致執(zhí)行阻卻的情況，即在執(zhí)行過程中，一旦雙方當事人達成執(zhí)行和解協(xié)議，法院就不應再強制執(zhí)行。如果執(zhí)行和解協(xié)議是即時履行并已履行完畢的，執(zhí)行案件就以執(zhí)行和解為由結案；如果執(zhí)行和解協(xié)議是延后履行或是分期履行的，人民法院應中止執(zhí)行，當執(zhí)行和解協(xié)議履行完畢后再結案，或是當執(zhí)行和解協(xié)議不被履行時恢復執(zhí)行?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）第211條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《若干意見》）第266條、最高人民法院《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》）第86條等均對執(zhí)行和解制度作了明確規(guī)定。

    （二）性質(zhì)

    訴訟中的和解包括審判程序中的和解和執(zhí)行程序中的和解，兩者在本質(zhì)上并無二致，都是當事人意見自治和行使處分權的表現(xiàn)。當事人的處分權是貫穿民事訴訟程序始終的，因而不應因程序階段的不同和處分對象的差異而人為的將這種處分權行使的表現(xiàn)形式割裂為兩種類別。

    另外，執(zhí)行和解協(xié)議在性質(zhì)上屬于民事合同。但是，執(zhí)行和解協(xié)議不同于一般的民事合同，是一種特別的民事合同。這里包含兩層意思：首先，執(zhí)行和解協(xié)議是民事合同，是當事人之間就變更其民事權利義務關系而達成的合意，因此，它應當適用《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）中關于合同訂立、合同效力、合同履行等規(guī)定。其次，執(zhí)行和解協(xié)議又不同于一般的民事合同，是一種特別的民事合同。其特別之處在于，它是在特定程序即執(zhí)行程序中成立的合同，其所變更的是生效法律文書所確定的民事權利義務關系；根據(jù)《民訴法》211條規(guī)定：“一方當事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執(zhí)行”。因此在協(xié)議履行完畢之前，當事人可以反悔而不需承擔違約責任?？梢?，至少在違約責任等方面，執(zhí)行和解協(xié)議又不適用合同法的相關規(guī)定。

    但是，現(xiàn)行法律的這種規(guī)定，其合理性值得探討。從法理上來講，執(zhí)行和解協(xié)議既為當事人平等自愿協(xié)商而達成，處分的又是權利人自身的合法民事權利（法律文書確定的民事權利與其他合法方式設立的民事權利在本質(zhì)上并無二致），那么，在效力上應將其至少定位為一般民事合同，適用《合同法》的有關規(guī)定。

    （三）特征

    執(zhí)行和解作為一項重要的民事執(zhí)行制度，具有以下法律特征：一是自愿性，即執(zhí)行和解是雙方當事人在完全自愿的基礎上達成的，是本著互諒互讓、自愿處分的原則進行協(xié)商的，任何人（包括法院在內(nèi)）都不能強迫當事人進行和解，在非自愿基礎上或非當事人真實意思表示下達成的執(zhí)行和解都是無效的；二是合法性，即和解協(xié)議的內(nèi)容不得違反國家法律、法規(guī)和政策的強制性規(guī)定，不得損害國家、集體和其他人的合法利益，否則協(xié)議同樣是無效的；三是非強制性，即如果一方當事人不履行已經(jīng)達成的和解協(xié)議，法院只能依據(jù)對方當事人的申請恢復對原生效法律文書的執(zhí)行，而不能對該執(zhí)行和解協(xié)議予以強制執(zhí)行。

    （四）內(nèi)容

    《執(zhí)行規(guī)定》第86條規(guī)定：“在執(zhí)行中，雙方當事人可以自愿達成和解協(xié)議，變更生效法律文書確定的履行義務主體、標的物及其數(shù)額、履行期限和履方式?！庇纱?，執(zhí)行和解協(xié)議的內(nèi)容一般包括：

    1.履行義務主體條款

    履行義務主體的變更意味著原生效法律文書確認的義務承擔者依據(jù)執(zhí)行和解協(xié)議全部或部分免除了履行義務，案外第三人全部或部分承擔起履行義務。

    2.履行標的物及數(shù)額條款

    履行標的物的變更多種多樣，只要不違背法律規(guī)定，當事人均可協(xié)議變更；履行數(shù)額的增加或減少是當事人協(xié)商一致的結果，實踐中，申請執(zhí)行人讓步的案例居多。

    3.履行方式條款

    執(zhí)行和解的履行方式是多種多樣的，其前提是該協(xié)議系自愿達成且不違反法律的強制性規(guī)定。實踐中通常采取的做法是根據(jù)判決的類型，采取金錢給付、交付特定物或者其他方式（比如勞務抵債）進行。在進行合法性審查的同時，亦應注意不能違背社會公德。

    4.履行期限條款

    延長或縮短履行期限是當事人協(xié)商一致的結果。實踐中，延長履行期限的情形較多。

    （五）效力

    當事人達成的執(zhí)行和解協(xié)議是否得以代替原生效裁判文書？這涉及了執(zhí)行和解協(xié)議的效力問題-既判力的問題。一種觀點認為，執(zhí)行和解作為訴訟中和解的一種，在性質(zhì)上同審判中的和解并沒有本質(zhì)的區(qū)別，審判中和解具有既判力，執(zhí)行和解當然也有既判力，不過這種既判力是附條件的、有限制的。

    對此，筆者持有不同意見，因為審判中和解同執(zhí)行和解在所適用的階段以及所處分的對象上是明顯不同的。雖然這種區(qū)別不是本質(zhì)上的，兩者都是處分權行使的表現(xiàn)，但是這種不同卻使兩者在法律效力、法律后果上產(chǎn)生截然不同的差異。審判中和解所涉及的是和解協(xié)議能否產(chǎn)生既判力的問題，而執(zhí)行和解所涉及的不僅僅是和解協(xié)議能否產(chǎn)生既判力的問題，還涉及到據(jù)以執(zhí)行的法律文書的既判力問題。因此，筆者認為執(zhí)行和解不具有既判力。這是因為從維護判決的穩(wěn)定性出發(fā)，如果具有既判力的法律文書可以在執(zhí)行程序中因雙方當事人所達成的和解協(xié)議而隨意變更，這明顯同既判力的法律原理相違背，實踐中也不利于維護生效法律文書的權威性和嚴肅性。

    雖然執(zhí)行和解不具有既判力，但是筆者認為執(zhí)行和解作為訴訟中的和解，其是具有執(zhí)行力的，是可以被強制執(zhí)行的。根據(jù)《合同法》第8條規(guī)定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護”。因此，作為“對當事人具有法律約束力”的民事合同，不言而喻，和解協(xié)議書可以作為申請強制執(zhí)行的依據(jù)?？紤]到實踐中一些當事人以執(zhí)行和解之名行拖延時間、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)之實，極大地損害了債權人的利益，為了有效保護債權人的利益，賦予和解協(xié)議以強制執(zhí)行的效力、確認其效力等同于生效的裁判文書就成為當然之舉。

    執(zhí)行和解協(xié)議是雙方當事人在自愿基礎上達成的，當事人雙方達成執(zhí)行和解協(xié)議，其目的就在于為了實現(xiàn)各自的利益。執(zhí)行和解協(xié)議實際上是申請人與被申請人之間利弊權衡并博弈的結果。因此，執(zhí)行和解協(xié)議一經(jīng)簽訂，對雙方當事人都具有法律約束力。對于申請執(zhí)行人而言，只要被執(zhí)行人按照協(xié)議約定履行了義務，就不能反悔而要求人民法院按照原生效裁判文書的內(nèi)容對被執(zhí)行人強制執(zhí)行；對于被執(zhí)行人而言，其必須按照執(zhí)行和解協(xié)議的內(nèi)容履行義務，否則，申請人有權依據(jù)執(zhí)行和解協(xié)議進行強制執(zhí)行。

    二、執(zhí)行和解爭議

    執(zhí)行和解爭議指在執(zhí)行和解協(xié)議達成后、履行過程中，協(xié)議的各方當事人因不履行或不適當履行協(xié)議項下義務而產(chǎn)生的法律沖突。實踐中的執(zhí)行和解爭議主要包括以下三種類型：

    （一）履行義務主體變更以后，新的義務主體能否接受被強制執(zhí)行的義務？原履行主體是否還有履行義務

    一種觀點以《民訴法》第211條為依據(jù)，認為，和解協(xié)議的性質(zhì)類似于實踐性合同。執(zhí)行和解協(xié)議變更了履行義務主體之后，如果新的義務人不履行，還是要由原被執(zhí)行人承當責任。另一種觀點則堅持“合同神圣”說，認為，和解協(xié)議應完全適用《合同法》之精神與規(guī)定，故達成變更義務主體的協(xié)議后，原來義務主體的義務就應當消滅，轉(zhuǎn)由新的義務人來承擔，此后新的義務人是否履行則與原被執(zhí)行人無關。同樣，如果新的義務人反悔也與原被執(zhí)行人無關，因為原被執(zhí)行人已經(jīng)不是當事人，不可能存在反悔問題，新的義務人反悔不是原被執(zhí)行人反悔，因此，在新的義務人不履行義務的情況下，就不應當對原被執(zhí)行人強制執(zhí)行。

    顯而易見，此類爭議的實質(zhì)涉及的仍然是執(zhí)行和解協(xié)議效力問題。如前所述，我國現(xiàn)行法律采納的是觀點一。但筆者認為，從民法理論上分析，執(zhí)行中當事人自行和解而變更了生效法律文書確定的履行義務主體的，從債的角度看，相當于債權債務的轉(zhuǎn)移。依照《合同法》第88條之規(guī)定，“當事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉(zhuǎn)讓給第三人”，而合同自成立時即生效，對三方當事人均有一定約束力，不得任意反悔。當事人在執(zhí)行程序中就雙方的權利義務關系達成和解協(xié)議，理應認為雙方當事人對其權利進行了自愿、自由的處分，這種處分的結果是在雙方當事人之間形成了新的權利義務關系，原由生效法律文書所確定的權利義務關系已歸于消滅。因此，當當事人反悔而不履行和解協(xié)議時，不能由法院恢復執(zhí)行原生效法律文書，因為原生效法律文書確定的權利義務關系已因當事人的處分而歸于消滅了，不再具有可執(zhí)行性。但是，依照上述法律規(guī)定，執(zhí)行和解協(xié)議中已對法律文書確定的履行義務主體變更后，原生效法律文書確定的履行義務主體還可對和解協(xié)議進行反悔，與法理相悖。如此“軟立法”的結果使執(zhí)行和解協(xié)議的履行得不到任何法律保障，也使執(zhí)行和解協(xié)議的訂立變的蒼白無力，合同神圣成為一句空話。

    （二）申請執(zhí)行人可否反悔

    實踐中經(jīng)常遇到的問題就是執(zhí)行和解協(xié)議剛剛達成，申請執(zhí)行人認為“自己吃了虧”而撕毀新立之和解協(xié)議，要求重新執(zhí)行原生效法律文書。

    一種觀點認為，從立法上看，《民訴法》第211條規(guī)定：“一方當事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執(zhí)行”。一方當事人并非特指被申請人，故申請執(zhí)行人可以反悔。從具體情況上看，被申請人往往是和解協(xié)議的受益者，因此在執(zhí)行和解協(xié)議未履行完畢前，只要申請執(zhí)行人認為達成的和解協(xié)議不利于自己，其就完全可以要求法院按照生效法律文書對被執(zhí)行人進行強制執(zhí)行。另一種觀點認為，申請人的擅自反悔從法律的實踐上行不通，因為如果申請人不履行和解協(xié)議，被執(zhí)行人不可能主動申請恢復對原生效法律文書的執(zhí)行，而申請人又無申請的權利。況且申請人的擅自反悔也太不嚴肅，不能支持。

    筆者認為，依據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，申請人和被執(zhí)行人都有反悔的權利，法律不應只保護被執(zhí)行人違約的權利，更應保護申請人違約的權利。但是，不得不注意的是，相互違約而無須付出違約的代價勢必導致當事人之間誠信的喪失，導致執(zhí)行和解協(xié)議的地位淪降，也會使執(zhí)行工作陷入無序。

    （三）申請恢復執(zhí)行原法律文書的期限如何計算

    從法理上講，我國法律對申請執(zhí)行人執(zhí)行期限的規(guī)定是除斥期間，也就是說申請執(zhí)行期限不適用中止、中斷或者延長的規(guī)定，一旦逾期6個月或者1年，申請執(zhí)行人將無法通過國家公法強制力量保護其合法權益。但是，《若干意見》第267條規(guī)定：“申請恢復執(zhí)行原法律文書，適用民事訴訟法第219條申請執(zhí)行期限的規(guī)定。申請執(zhí)行期限因達成執(zhí)行中的和解協(xié)議而中止，其期限自和解協(xié)議所定履行期限的最后一日起連續(xù)計算”。因達成執(zhí)行和解協(xié)議一方又反悔的，其申請執(zhí)行期限在申請人、被執(zhí)行人和執(zhí)行法院間易引起歧義，如權利人不及時再次行使申請執(zhí)行的權利，將極有可能因此而喪失合法權益。

    三、法律救濟

    （一）當前立法中的救濟手段：當事人向法院申請恢復執(zhí)行原生效法律文書

    依據(jù)我國《民訴法》第211條、《若干意見》第266條規(guī)定，當事人達成和解協(xié)議后，原生效法律文書確定的履行義務主體和申請人均可對和解協(xié)議可以反悔，并可重新引起恢復原生效法律文書的執(zhí)行。這種立法的理由在于，和解協(xié)議不是法律文書，不具有法律文書的效力。原生效的法律文書也不因當事人達成和解協(xié)議而失去法律效力，執(zhí)行和解協(xié)議只是當事人行使處分權的結果。因此，如果一方當事人不履行和解協(xié)議，對方當事人應依據(jù)《民訴法》第211條的規(guī)定向人民法院申請恢復對原生效法律文書的執(zhí)行。

    以上立法帶來了實踐中的諸多弊端：（1）和解協(xié)議的履行依靠當事人之間的自愿行為，沒有任何法律保障，縱容當事人的擅自悔約與《合同法》的立法精神不符，有自相矛盾之嫌；（2）實踐中，一方當事人為被執(zhí)行人時反悔的情況較多時，這為其拖延時間、轉(zhuǎn)移資產(chǎn)提供了合法外衣；同時，申請執(zhí)行人一旦疏于行使權利而使申請執(zhí)行期限逾期的，將無法再次啟動強制執(zhí)行程序，又為債務人規(guī)避執(zhí)行提供了便利。

    （二）其他救濟手段

    1.向法院申請對和解協(xié)議進行強制執(zhí)行

    賦予執(zhí)行和解協(xié)議以強制執(zhí)行力，筆者表示贊同，并且認為這的確是解決當前執(zhí)行和解爭議的有效途徑。筆者認為這種強制執(zhí)行力的產(chǎn)生并不是基于執(zhí)行和解協(xié)議的既判力，而是和解協(xié)議的執(zhí)行力。和解協(xié)議具有執(zhí)行力是理論界所共識的，因為，無論是從當事人意思自治還是契約必須遵守的理論出發(fā)，和解協(xié)議都是有執(zhí)行力的。從這個角度出發(fā)，賦予執(zhí)行和解以執(zhí)行力是沒有問題的。但對執(zhí)行和解協(xié)議強制執(zhí)行也帶來了理論上的困擾。根據(jù)《執(zhí)行規(guī)定》第2條規(guī)定，執(zhí)行和解協(xié)議不在法定的執(zhí)行范圍之內(nèi)，不具有強制執(zhí)行的效力。對執(zhí)行和解協(xié)議進行強制執(zhí)行就相當于以當事人之意志取代了國家司法機器的運作，有妨法治之嫌。因此，賦予執(zhí)行和解協(xié)議強制執(zhí)行力，必須首先對相應的法制法規(guī)做相應的修改。

    2.以和解協(xié)議為訴由提起新的訴訟是實踐中另一種做法

    在一方當事人不履行和解協(xié)議時，應否允許對方當事人以新案提起訴訟？法院應否進行審理？對此，一種觀點認為，當事人以和解協(xié)議提出新的訴訟請求，實際上是對同一案件的重復起訴，按照“一事不再理”的原則，對和解協(xié)議的爭議，法院不應受理。如法院審理則可能會出現(xiàn)債權人因一事而雙倍受償?shù)那闆r，造成審判和執(zhí)行的混亂。另一種觀點則認為，根據(jù)《執(zhí)行規(guī)定》第86條的規(guī)定：“在執(zhí)行中，雙方當事人可以自愿達成和解協(xié)議，變更生效法律文書確定的履行義務主體、標的物及其數(shù)額、履行期限和履行方式”，司法解釋對執(zhí)行和解協(xié)議的界定是一種變更協(xié)議。但是司法實踐中還存在一種含有新設權利、義務條款的和解協(xié)議。如果對當事人約定的尚未被原生效法律文書確定的權利、義務由于并未經(jīng)過公權力救濟，在一方當事人有違約現(xiàn)象時，簡單認定此和解協(xié)議的全部內(nèi)容都不具有可訴性，而僅能在出現(xiàn)法定事由后申請恢復執(zhí)行原生效法律文書，是對新約定的權利、義務的藐視。因原生效法律文書中并無有關和解協(xié)議中新設的權利、義務的規(guī)定，和解協(xié)議中新設的權利人就失去了最基本的公權力救濟，這對權利人來講是不公平，也是和法律的基本原則相抵觸的，故應允許另案提起訴訟。筆者認為，一旦權利人申請恢復執(zhí)行，則不得另行起訴；如果另行起訴，則應當撤銷執(zhí)行的申請。這樣，既解決了訴權問題，也解決了債權人可能雙倍受償?shù)膯栴}。

    （三）具體的救濟方案

    就近年來執(zhí)行程序的司法實踐看，執(zhí)行和解的功能并沒有充分發(fā)揮出來。究其原因，不得不追及現(xiàn)行法中對和解協(xié)議效力的界定，導致和解協(xié)議一直處于“軟約束”的尷尬狀態(tài)。部分當事人利用執(zhí)行和解引起執(zhí)行中止，達到拖延執(zhí)行甚至轉(zhuǎn)移財產(chǎn)以規(guī)避執(zhí)行義務的目的，進而引起執(zhí)行和解爭議。執(zhí)行和解爭議出現(xiàn)以后，申請執(zhí)行人只能要求被申請執(zhí)行人履行原生效法律文書，而不能申請執(zhí)行在執(zhí)行程序中達成的和解協(xié)議，這就使得執(zhí)行和解成了陷申請執(zhí)行人于不利的制度。如果法律縱容部分當事人通過執(zhí)行和解拖延執(zhí)行、甚至實施執(zhí)行欺詐的行為，“法律白條”現(xiàn)象將會大量地通過這種途徑長期存在，這已經(jīng)不僅僅是個案問題，而且關系到司法工作的生命線，關系到公民對法律的信仰。問題的解決有賴于對執(zhí)行和解協(xié)議與執(zhí)行和解爭議進行縝密的法理剖析，進而加強這方面的立法改善。根據(jù)以上分析和我國關于執(zhí)行立法和執(zhí)法的現(xiàn)狀，筆者試提出如下建議：

    1.進一步完善執(zhí)行和解協(xié)議的形式

    根據(jù)《執(zhí)行規(guī)定》第86第2款：“和解協(xié)議一般應當采取書面形式。執(zhí)行人員應將和解協(xié)議副本附卷。無書面協(xié)議的，執(zhí)行人員應將和解協(xié)議的內(nèi)容記入筆錄，并由雙方當事人簽名或蓋章”。筆者認為：為強化執(zhí)行和解協(xié)議的地位和效力，和解協(xié)議必須采取書面形式。執(zhí)行人員必須將和解協(xié)議副本附卷。

第5篇：法律文書要求范文

【關鍵詞】物權變動；形成判決；形成之訴；給付判決；確認判決

一、案例的引入

宋某與陳某約定陳某將A房屋賣給宋某，在合同履行中發(fā)生爭議，一審法院于2007年3月16日作出判決，判決陳某于判決生效后十日內(nèi)協(xié)助原告辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)。陳某提起上訴，二審法院于2007年9月4日判決駁回上訴。該判決于2007年9月26日發(fā)生法律效力。陳某于2008年1月9日與趙某簽訂貸款合同，以A房屋作抵押，并辦理了房地產(chǎn)抵押登記。后陳某不能如期履行還款義務，趙某于同年4月28日向法院申請強制執(zhí)行。2008年4月17日宋某向該區(qū)法院提訟，要求判令被告陳某和趙某簽訂的房屋抵押合同無效。一審法院審理后認為，根據(jù)《物權法》第28條規(guī)定，人民法院作出的生效法律文書可以不經(jīng)登記或者交付直接引起物權變動，因此，自2007年9月26日起，上述房產(chǎn)的所有權已經(jīng)轉(zhuǎn)移歸原告宋某所有。一審法院還認為，被告陳某以該房產(chǎn)作抵押物與被告趙某簽訂抵押合同，屬無權處分行為，因而支持原告宋某要求確認被告陳某與被告趙某簽訂的房屋抵押合同無效的訴訟請求。二審法院判決維持一審判決。

二、我國《物權法》對非基于法律行為的物權變動的規(guī)定

《物權法》第28至30條對非基于法律行為的物權變動作了規(guī)定。有觀點認為，對非基于法律行為所引起的物權變動，不以登記或交付作為其生效要件，并非對物權公示原則的破壞，而是對物權公示原則有益補充。[1]我國《物權法》對基于法律行為和非基于法律行為的物權變動設置了不同規(guī)則,作出這種區(qū)分主要有兩個原因：其一，因人民法院的法律文書等原因引起的物權變動，是依據(jù)公法進行的變動，因為有公權力的介入，物權變動的狀態(tài)往往比較明確，物權變動本身具有很強的公示性，能夠滿足物權變動對排他效力的要求，從而不必進行登記或交付而直接生效；其二，不動產(chǎn)登記或動產(chǎn)交付的要件過于嚴格，對本身已經(jīng)符合公示性要求的物權變動，例外地承認不以登記和交付為生效要件，可以彌補公示要件主義過于嚴格的缺憾。[2]《物權法》第28條規(guī)定：“因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權設立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)生效力?！庇纱丝梢?，因人民法院、仲裁委員會的法律文書、人民政府的征收決定等非基于法律行為的原因而導致物權變動的，不經(jīng)登記或交付，即可產(chǎn)生物權變動的效力。人民法院的法律文書包括判決、裁定、決定、調(diào)解書等。本文主要探討能夠直接導致物權變動的法院判決的具體類型。

三、人民法院的判決類型與物權變動

《物權法》第28條規(guī)定“導致物權設立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅”的人民法院法律文書能夠直接引起物權變動。而在比較法上，瑞士民法典和我國臺灣地區(qū)“民法”都規(guī)定法院判決可以發(fā)生物權變動的效力。我國臺灣地區(qū)“民法”第759條規(guī)定：“因繼承、強制執(zhí)行、公用征收或法院之判決，于登記前已取得不動產(chǎn)物權者，非經(jīng)登記，不得處分其物權?！狈ㄔ号袥Q可以分為確認判決、給付判決、形成判決。一般認為，能夠直接引起物權變動的法律文書限于法院作出的形成判決。[3]

確認判決是指單純確認某種法律關系存在或不存在的判決。法院支持原告所提的確認之訴所作的判決就是確認判決。給付判決是指在認定原告請求權存在的基礎上，判令對方履行義務的判決。形成判決是指變動現(xiàn)存法律關系的判決。形成判決是法院針對形成之訴而作出的支持原告的判決。形成判決，既非確認也非實現(xiàn)現(xiàn)存的法律狀態(tài)，而是改造現(xiàn)存法律狀態(tài)并創(chuàng)造新的法律狀態(tài)。與確認判決、給付判決不同的是，形成判決旨在塑造法律關系，在形成判決生效之前，這種新的法律關系是不存在的，因而形成判決具有設權性或權利變更性的特點，通過形成判決能夠形成某種法律狀態(tài)的當然變更。[4]有學者認為，形成判決確定時，不需要強制執(zhí)行便能自動發(fā)生法律狀態(tài)的效果；形成判決在法律效力方面具有形成力，這種形成力與給付判決、確認判決相比較，具有絕對的效力，即不僅及于當事人，也及于一般第三人。[5]

我國《物權法》第28條要求法律文書符合“導致物權設立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的”要件，即法律文書只有以設立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅物權為其內(nèi)容才能直接發(fā)生物權變動的效力。確認判決（例如確認房屋所有權的判決）只是對物權的確認，并沒有導致物權設立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅，因此不會直接產(chǎn)生物權變動的效力。給付判決是對原告給付請求權的確認和支持，不以變動物權為內(nèi)容，因而不能直接產(chǎn)生物權變動的效力。而形成判決具有形成力，當其以變動物權為內(nèi)容時，便符合了法律文書“導致物權設立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅”的要求，從而能直接引起物權的變動，即不需要登記或交付，就能產(chǎn)生物權變動的效力。

在案例中，法院認為判令陳某于判決生效后十日內(nèi)協(xié)助原告辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)的判決屬于“導致物權設立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的”法律文書，因此可以不經(jīng)登記或者交付直接引起物權變動。從判決的種類來看，判令陳某協(xié)助原告辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)的判決屬于給付判決，是對原告給付請求權的支持，而不是足以導致物權變動的形成判決，因此該判決不屬于物權法第28條規(guī)定的“導致物權設立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅”的法律文書范圍，不能直接引起物權變動。王澤鑒先生認為：“此項命債務人辦理所有權移轉(zhuǎn)登記之判決，性質(zhì)上既非形成判決，尚須債權人根據(jù)該確定判決辦畢所有權移轉(zhuǎn)登記，始能取得該屋所有權，在此之前，對第三人的強制執(zhí)行不得提起異議之訴。”[6]由此可見，該法院關于協(xié)助辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)的判決屬于物權法第28條規(guī)定的導致物權變動的法律文書的認定是錯誤的，該認定沒有考慮到物權法第28條對法律文書應當具有形成性的要求。法院判令被告協(xié)助辦理房屋所有權過戶登記的判決只是確認或支持了原告要求過戶登記的權利，但是要完成房屋所有權的移轉(zhuǎn)，還需要被告履行協(xié)助義務或者由原告申請法院強制執(zhí)行，法院的該判決是給付判決，不能直接產(chǎn)生房屋所有權轉(zhuǎn)移的法律效力。

四、能夠直接引起物權變動的形成判決具體類型

形成判決是法院針對形成之訴作出的支持原告的判決，而形成之訴則是與形成權相對應。根據(jù)權利行使方法上的差別，形成權可以分為一般形成權和形成訴權，一般形成權無需向法院提訟就可以直接行使，而形成訴權是指需要以訴請求的形成權，即形成訴權的行使必須通過向法院提訟。并不是所有的形成權都能適用形成之訴，形成之訴只限于法律規(guī)定當事人可以通過訴訟請求權利變更的情形。有學者認為，判斷某個判決是否屬于形成判決的標準是，“只要形成判決未獲確定，任何人都不得主張變動該法律關系”。[7]權利人行使一般形成權例如合同解除權時，相對人可能行使抗辯權，主張合同不能解除，此時雙方就對解除權行使的效力發(fā)生爭議，此時當事人向法院提起的確認合同解除的訴訟，是對行使一般形成權所產(chǎn)生的形成效力的確認，屬于確認之訴，而非形成之訴。形成之訴適用于存在形成訴權的情形，而形成訴權只有在法律規(guī)定的情況下才能行使。筆者根據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，對幾類典型的能夠直接引起物權變動的形成判決作簡要的分析。

（一）人民法院分割共有物的判決

《物權法》第99條規(guī)定了共有物分割的條件，該法第100條規(guī)定了共有物分割的方法，包括協(xié)議分割和裁判分割兩種方式。共有人對共有物的分割無法達成協(xié)議的，人民法院所作的分割共有物的判決就屬于形成判決。分割共有物的判決消滅了共有人對共有物的共有權，而創(chuàng)設了單獨所有權，屬于導致物權變動的形成判決，權利人自分割共有物的判決生效之日起即取得單獨所有權。分割共有物的訴訟屬于形式上的形成之訴，即法律未規(guī)定作出判決的具體標準，由法院進行自由裁量。分割共有物之訴只有在法院作出判決結果后才能發(fā)生法律效力，因此被稱為形式上的形成之訴。

《物權法》第105條規(guī)定：“兩個以上單位、個人共同享有用益物權、擔保物權的，參照本章規(guī)定?！痹摋l規(guī)定承認了準共有，所謂準共有是指兩個或兩個以上主體共有財產(chǎn)權以外的所有權的現(xiàn)象。人民法院分割用益物權和擔保物權的判決具有導致物權變動的屬性，屬于形成判決的范圍，可以直接引起物權的變動。

離婚案件分割夫妻共同財產(chǎn)的判決，分家析產(chǎn)案件中分割家庭共同財產(chǎn)的判決，繼承案件中分割遺產(chǎn)的判決，這些判決都使某項財產(chǎn)上的法律關系從共同共有關系變動為單獨所有關系，具有導致物權變動的性質(zhì)，因而屬于《物權法》第28條法律文書范圍。

（二）人民法院根據(jù)《合同法》第54條撤銷當事人之間以變動物權為內(nèi)容的合同

根據(jù)《合同法》第54條規(guī)定，下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：因重大誤解訂立的；在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷?！逗贤ā返?4條規(guī)定的撤銷權屬于形成權，但是其權利的行使要求以訴訟或仲裁的方式進行，因此該撤銷權相當于形成訴權。我國主流觀點不承認獨立物權行為的存在，因此當事人之間設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅物權的合同屬于債權合同。上述以變動物權為內(nèi)容的債權合同被撤銷后，基于合同發(fā)生的債權債務關系歸于消滅，原來基于合同所發(fā)生物權變動當然喪失基礎，發(fā)生物權變動的回轉(zhuǎn)，此時的返還請求權屬于物權性質(zhì)的物上請求權。[8]因此，當事人依據(jù)《合同法》第54條規(guī)定提起撤銷當事人之間以變動物權為內(nèi)容的合同的訴訟屬于形成之訴，人民法院支持該方當事人所作的判決具有形成性，即能夠直接發(fā)生物權變動的回轉(zhuǎn)，使物權回復給原來的權利人，因此該判決屬于《物權法》第28條規(guī)定的人民法院法律文書的范圍，能夠直接引起物權的變動。

（三）人民法院撤銷債務人詐害債權行為的判決

《合同法》第74條和《最高人民法院關于適用若干問題的解釋（二）》第18、19條對債權人撤銷債務人詐害債權行為作了規(guī)定。債務人有法律規(guī)定的詐害債權行為的，債權人可以向人民法院提起撤銷權訴訟。關于撤銷權的性質(zhì)，有形成權說、請求權說以及折中說，與此相對應的便是形成之訴、給付之訴、形成之訴兼給付之訴。我國的通說采折中說，撤銷權兼具形成權和請求權的性質(zhì)。債務人設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅物權的行為因?qū)儆诜梢?guī)定的詐害債權行為而被人民法院撤銷時，如果已經(jīng)發(fā)生物權的移轉(zhuǎn)，那么因為債務人行為的被撤銷，導致該行為自始無效，從而發(fā)生物權的回復，債權人或債務人可以基于物上請求權請求受益人返還該給付物。由此可見，人民法院撤銷債務人以設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅物權為內(nèi)容的行為的判決能夠?qū)е挛餀嘣O立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，具有形成判決的性質(zhì)，屬于《物權法》第28條規(guī)定的人民法院法律文書的范圍。

參考文獻：

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[2].《中華人民共和國物權法》條文理解與適用[M].人民法院出版社,2007:124.

[3]趙晉山.非基于法律行為引起的物權變動[J].人民司法,2007(4).

[4]徐同遠.物權法第28條中的法律文書的類別及其具體類型[J].天津法學,2011(1).

[5]張衛(wèi)平.民事訴訟法[M].法律出版社,2009:109.

[6]王澤鑒.民法物權(一)通則.所有權[M].中國政法大學出版社,2001:114.

[7]【日】高橋宏志著.林劍鋒譯.民事訴訟法:制度與理論的深層分析[M].法律出版社,2003,61.

第6篇：法律文書要求范文

[關鍵詞] 執(zhí)行 和解 訴訟

一、問題的提出--一則案例引起的爭論

張某與李某債權轉(zhuǎn)讓合同糾紛一案，法院判決生效后，李某未自覺履行，張某向法院申請強制執(zhí)行，執(zhí)行過程中，張某與李某達成和解協(xié)議，協(xié)議主要內(nèi)容為李某應付張某60萬元，除法院扣劃的5萬元外，李某在和解當日將55萬元繳至法院標的戶；張某分兩次領取該款，第一次需待其協(xié)助李某將坐落于某市的房屋土地證過戶到李某名下，后向法院領取45萬元，余款10萬元需待其協(xié)助李某將上述房屋的案外人從該房屋內(nèi)實際遷出，后再向法院領取。和解協(xié)議履行過程中，李某依約將款繳納，張某在協(xié)李某辦理房屋土地證后向法院領取了55萬元。但張某協(xié)助李某將案外人從房屋中遷出受阻，張某認為由于房屋涉及案外人的合法權益，在協(xié)助遷出過程中被當?shù)毓矙C關認為行為違法，故該條約定應為無效，申請恢復強制執(zhí)行，要求法院將余款10萬元發(fā)還給本人。李某則認為和解協(xié)議是雙方真實意思表示，無欺詐脅迫的情形，協(xié)議內(nèi)容未違反法律禁止性規(guī)定，合法有效，且其已經(jīng)根據(jù)和解協(xié)議的約定全部履行了義務，不存在不履行和解協(xié)議的行為，張某申請恢復執(zhí)行無法律依據(jù)，其要求立即取得余款10萬元的主張不應得到支持，如其堅持不履行和解協(xié)議約定的協(xié)助義務，法院應裁定終止對本案的執(zhí)行。

法院如何處理引起了很大爭論，有觀點認為李某已經(jīng)履行了義務，張某申請恢復執(zhí)行不當，和解協(xié)議是雙方當事人在執(zhí)行階段就原生效法律文書基礎上達成的合意，本質(zhì)上是一種契約行為，具有合同的性質(zhì)，李某應完成其承諾的義務后領取剩余執(zhí)行款。有觀點則認為該和解協(xié)議李某是給張某設的"套"，張某實際無法履行協(xié)助義務，且原生效法律文書中張某也無這樣的義務，應將剩余10萬元發(fā)還張某。

筆者認為，這是當事人在民事執(zhí)行過程中達成和解協(xié)議后，履行過程中所產(chǎn)生的法律沖突，可謂之執(zhí)行和解爭議。發(fā)生執(zhí)行和解爭議，當事人有何救濟途徑，在理論和實踐中都存在不同的觀點，尤其是和解協(xié)議超出生效法律文書，為雙方當事人增設了新的權利義務情況下，和解協(xié)議是否具有可訴性的問題，本文試圖對此進行研究和探討。

二、民事執(zhí)行和解的概念及實務中存在的問題

民事執(zhí)行和解，簡稱執(zhí)行和解，是指在民事執(zhí)行程序中，執(zhí)行當事人經(jīng)自愿、平等協(xié)商，就申請執(zhí)行人行使權利和被執(zhí)行人履行義務的主體、期限、方式、內(nèi)容等達成協(xié)議，一致同意終止執(zhí)行程序，當事人自覺履行協(xié)議后，原執(zhí)行程序即告終結的法律程序和法律制度。[1]執(zhí)行實務中，基于司法為民和和諧司法的目標，和解制度大量和廣泛的應用，也有效地緩解了執(zhí)行難的問題。

實務中，執(zhí)行當事人達成的和解協(xié)議，根據(jù)與原生效法律文書的區(qū)別與聯(lián)系，大體有兩種模式，一種是維持原生效法律文書確定的權利義務，僅對履行期限和數(shù)額進行了變更，但不否定原來的權利義務關系；另一種是在原生效法律文書確定的權利義務基礎上，在當事人之間設定了新的權利義務關系。依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，申請執(zhí)行人因受欺詐、脅迫與被執(zhí)行人達成和解協(xié)議，或者當事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當事人的申請恢復執(zhí)行原生效法律文書。這也是當事人目前可以選擇救濟的唯一途徑。對于第一種模式而言，人民法院根據(jù)一方當事人的申請恢復執(zhí)行原生效法律文書無可非議；但對于第二種模式，人民法院可否依據(jù)一方申請恢復執(zhí)行原生效法律文書，實務界和理論界都存有很大爭議，存在各種分歧的觀點。核心問題是實質(zhì)上變更了生效法律文書所確定的權利義務關系的和解協(xié)議，在得不到履行或履行不能的情況下，當事人的有效救濟途徑。根源于和解協(xié)議的性質(zhì)問題理論界始終存在爭議，由此形成了對現(xiàn)行法律規(guī)定的不同理解，導致實務中做法不盡統(tǒng)一。

三、民事執(zhí)行和解協(xié)議的性質(zhì)和效力

關于執(zhí)行和解協(xié)議的性質(zhì)和效力，目前理論界尚未有統(tǒng)一的認識，主要有三種觀點：第一種觀點是訴訟行為說，認為執(zhí)行和解是訴訟行為，強制執(zhí)行因而受和解協(xié)議的約束，不僅當事人應受其拘束，法院強制執(zhí)行亦不得違反和解協(xié)議的內(nèi)容。第二種觀點是私法行為說，認為執(zhí)行和解協(xié)議是純粹私法上的契約，僅能發(fā)生實體法上的拘束力，不能在強制執(zhí)行上有拘束力。[2]有學者認為，和解協(xié)議類似于實踐性合同，[3]履行完畢后方產(chǎn)生效力，還有人稱之為附生效條件的合同，[4]即和解協(xié)議得到完全適當?shù)穆男袨樯l件。第三種觀點是雙重屬性說，認為執(zhí)行和解協(xié)議兼具訴訟行為與私法行為的特征，既有當事人雙方和法院之間的訴訟行為，又有當事人之間私法上的和解契約。不同的觀點，基于各自的立場，為立法上修改完善執(zhí)行和解制度提出了各自不同的方案。[5]

筆者認為，根據(jù)《民事訴訟法》第二百三十條的規(guī)定，"在執(zhí)行中，雙方當事人自行和解達成協(xié)議的，執(zhí)行員應當將協(xié)議內(nèi)容記錄筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。申請執(zhí)行人因受欺詐、脅迫與被執(zhí)行人達成和解協(xié)議，或者當事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執(zhí)行。"從上述規(guī)定可以看出，現(xiàn)行法律賦予了和 解協(xié)議部分私法契約的效力，即基于和解協(xié)議本身的救濟方式，申請執(zhí)行人在受欺詐、脅迫的情況下，可以申請恢復原生效法律文書的執(zhí)行。同時也賦予了和解協(xié)議部分訴訟行為的效力，即一方不履行和解協(xié)議的，對方當事人可申請恢復執(zhí)行原生效法律文書。因此來說，現(xiàn)階段的執(zhí)行和解協(xié)議兼有公法和私法的效力，但又有別于理論上雙重屬性的觀點，因為并沒有賦予和解協(xié)議具有強制執(zhí)行的法律效力，也沒有對和解協(xié)議本身的私法契約效力作出更加具體明確的規(guī)定。在20__年8月《民事訴訟法》修改之前，學者認為，《民事訴訟法》中關于和解協(xié)議的規(guī)定，并不是關于和解協(xié)議性質(zhì)和效力問題的全面規(guī)定，只是在和解協(xié)議不履行的情況下，在強制程序中對債權人的直接救濟方式的規(guī)定。[6]而修訂后的《民事訴訟法》也僅僅是增加了申請執(zhí)行人因受欺詐、脅迫與被執(zhí)行人達成和解協(xié)議的，可以申請恢復對原生效文書的執(zhí)行。但實踐中，執(zhí)行和解爭議并不僅限于此，呈現(xiàn)出多樣化的狀態(tài)，特別是變更了生效法律文書所確定的權利義務關系的和解協(xié)議，在得不到履行或履行不能的情況下，如何為當事人提供適當?shù)木葷緩?，對于維護當事人的合法權益，樹立司法權威就顯得尤為重要了。因為此和解協(xié)議約定內(nèi)容的是原生效法律文書未確定的權利、義務，并未經(jīng)過公權力救濟，在一方當事人有違約現(xiàn)象時，簡單認定此和解協(xié)議的全部內(nèi)容均不具有可訴性，和解協(xié)議中新設的權利人就失去了最基本的公權力救濟，這對權利人來講是不公平，也是和法律的基本原則相抵觸的。

四、民事執(zhí)行和解協(xié)議的可訴性

關于民事執(zhí)行中當事人達成的和解協(xié)議是否具有可訴性的問題，主要有兩種正反觀點：一種觀點認為，盡管和解協(xié)議是當事人之間權利義務的重新約定，形成新的契約，但這與純粹的當事人民事實體權利義務的約定仍有不同，屬于程序性的協(xié)議，不具有可訴性，依據(jù)我國民事訴訟法及相關司法解釋的規(guī)定，執(zhí)行中當事人自行和解的，一方當事人未履行和解協(xié)議，另一方當事人只能要求恢復執(zhí)行，法院依當事人的申請恢復對原生效法律文書的執(zhí)行。另一種觀點則認為，執(zhí)行和解本質(zhì)上是當事人設立、變更、終止民事權利義務的私法契約，對于當事人而言，可不限于原生效法律文書確定的權利義務，而形成不為既判力所涵蓋的新的債權債務關系，如當事人之間就和解協(xié)議存在爭議，當然可以通過訴訟解決。關鍵還是在于和解協(xié)議是否設立了不為原生效法律文書所確定的新的權利義務。

如前所述，現(xiàn)行法律規(guī)定的執(zhí)行和解協(xié)議兼有公法和私法的效力。就公法而言，要考慮既判力和一事不再理的原則，以防止司法資源的浪費。但執(zhí)行實務中，當事人和解時并不只是申請執(zhí)行人的單純讓步，還有當事人就原生效法律文書未涉及的權利義務一并予以約定，其內(nèi)容往往超出既判力的范圍，是含有新設權利、義務條款的和解協(xié)議。就私法而言，和解協(xié)議不僅僅是原債權債務關系的延續(xù)，而是在此基礎上形成的一種新的債的關系，具有一般普通合同的特征，有相對的獨立性，兩者在合同的性質(zhì)、內(nèi)容及當事人等方面均可能存在根本區(qū)別。[7]當和解協(xié)議中約定了原生效法律文書未涉及的內(nèi)容，當事人一方未按約履行時，應賦予對方當事人得以訴訟的權利。同理，和解協(xié)議中約定了原生效法律文書未涉及的內(nèi)容，如果當事人一方有欺詐、脅迫行為，或者協(xié)議內(nèi)容顯示公證，損害了對方當事人的利益，對方當事人可主張協(xié)議無效或可撤銷。

筆者認為，就執(zhí)行和解協(xié)議提訟主張權利在于不能違反禁止重復的訴訟法基本原則。一個完全的訴是由訴的標的、訴的主體、訴的原因三項要素構成，此三項要素使某一訴特定化，從而與其他訴區(qū)別開來。[8]從訴訟標的來分析，如果執(zhí)行和解協(xié)議超出了既判力的范圍，變更了執(zhí)行標的或者約定了原生效法律文書未涉及的標的，當事人就此提訟自然不受其限制。例如，甲乙訂有租賃合同，甲系出租人，乙系承租人，與此同時，甲又欠乙借款5萬元，借款到期后，甲逾期未償還，乙向法院，要求甲歸還借款5萬元。法院經(jīng)審理判決甲在法律文書生效后十日內(nèi)歸還乙上述借款，后甲未能主動履行，乙向法院申請執(zhí)行。執(zhí)行中雙方自行和解并簽訂一份和解協(xié)議，和解協(xié)議約定一、甲于和解協(xié)議簽訂后的一個月內(nèi)支付2萬元，兩個月內(nèi)付清余款。二、若甲按和解協(xié)議第一條的要求履行了義務，乙同意解除甲乙雙方簽訂的尚未到期的租賃合同。此后，甲按照和解協(xié)議分兩期履行完畢其付款義務，乙反悔，不愿再履行和解協(xié)議第二條內(nèi)容，不同意解除租賃合同。此種情況下，甲可依據(jù)此和解協(xié)議提訟，要求提前租賃合同，這與原生效判決的既判力并不沖突。生效法律文書涉及的僅僅是當事人之間在法庭辯論終結前的法律關系，而在執(zhí)行和解過程中，由于存在新設權利、義務等情形，就新的權利義務所產(chǎn)生的新的爭議，就超出了既判力的時間范圍。學者認為，民事法律關系并非靜止不動，既判力只有針對某一特定時間點上的民事法律關系所作的判斷才有意義，在此時間點之后，民事法律關系可因法律事實而變動，在其變動之后出現(xiàn)的新的主張將不受前訴判決既判力的約束力，對之當事人可以另行訴訟。[9]因此，在履行執(zhí)行和解協(xié)議過程中發(fā)生實體權利義務之爭，以該協(xié)議中的約定作為依據(jù)提訟主張權利的，如果訴的三要素與原生效法律文書不盡相同，應認定為一個新的訴訟，不違反一事不再理和禁止重復的原則。

實踐中，最高人民法院作出的法復[1997]號《關于超過訴訟時效期間當事人達成的和解協(xié)議是否應當受法律保護問題的批復》及[1999]執(zhí)他字第10號《關于如何處理因當事人達成和解協(xié)議致使逾期申請執(zhí)行問題的復函》等個案的答復已經(jīng)開始明確和解協(xié)議的可訴性。4號批復就指出超過訴訟時效期間，當事人雙方就原債務達成的還款協(xié)議，屬于新的債權、債務關系，該還款協(xié)議應受法律保護。10號函則指出雙方當事人于判決生效后達成還款協(xié)議，并不能引起法定申請執(zhí)行期限的更改，但債權人可以以債務人不履行還款協(xié)議為由向有管轄權的人民法院提訟。這些復函的原則和精神對于認識執(zhí)行前后執(zhí)行中的和解協(xié)議，具有重要的指導意義，均為和解協(xié)議的可訴性奠定了基礎。和解協(xié)議作為一種獨立的合同，許多國家的法律對此都作了明確的規(guī)定。因此，對于此類履行和解協(xié)議發(fā)生爭議的，可按照新合同處理，允許當事人依照合同法的規(guī)定尋求國家公權力的救濟。再則，筆者注意到《民事訴訟法》第二百三十條規(guī)定的是 "申請執(zhí)行人因受欺詐、脅迫與被執(zhí)行人達成和解協(xié)議，或者當事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執(zhí)行。"可以不是應當，那么根據(jù)"法無禁止即為許可"的權利行使規(guī)則，當事人依據(jù)執(zhí)行和解協(xié)議另行訴訟的權利并未剝奪，如果執(zhí)行和解協(xié)議約定了原生效法律文書未涉及的內(nèi)容，產(chǎn)生了新的債權債務關系，而權利人又希望得以履行，其當然有權以此為依據(jù)向法院，以期獲得強制執(zhí)行的依據(jù)。

綜上所述，根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，執(zhí)行和解協(xié)議兼有公法和私法的雙重效力，執(zhí)行和解協(xié)議本質(zhì)上是當事人設立、變更、終止民事權利義務達成的新的契約，應視為當事人之間形成了新的民事法律關系。在一方當事人拒不履行的情況下，而另一方當事人通過《民事訴訟法》第二百三十條的規(guī)定無法得到救濟，應賦予其可以以執(zhí)行和解協(xié)議為依據(jù)另行提訟，方符合立法之本意。

參考文獻：

[1]江必新主編：《民事執(zhí)行新制度理解與適用》，人民法院出版社20__年版，第214頁。

[2]衛(wèi)彥明、張根大、黃金龍：《執(zhí)行和解協(xié)議不履行時當事人的救濟途徑分析》，載最高人民法院執(zhí)行局編：《執(zhí)行工作指導》（20__年第3輯，總第39輯），人民法院出版社20__年版，第69頁。

[3]黃金龍：《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定實用解析》，中國法制出版社20__年版，第262頁。

[4]肖建國、趙金山：《民事執(zhí)行若干疑難問題探討》，載《法律適用》20__年第6期。

[5]喬宇：《遲延履行執(zhí)行和解協(xié)議糾紛與執(zhí)行權的審查范圍》，載最高人民法院執(zhí)行局編：《執(zhí)行工作指導》（20__年第4輯，總第44輯），人民法院出版社2013年版，第67頁。

[6]黃金龍：《不履行執(zhí)行中的和解協(xié)議的救濟程序》，載《人民司法》20__年第11期。

[7] 參見王利明：《關于和解協(xié)議的效力》，載《民商法研究》（第5輯），法律法院出版社20__年版，第440~442頁。

第7篇：法律文書要求范文

一、當事人之間達成和解協(xié)議并已履行完畢的結案方式中存在的問題

首先，如何理解這種結案方式，存在不同的認識。一是當事人之間達成和解協(xié)議并已履行完畢，是指在執(zhí)行人員的主持下，當事人之間達成對生效法律文書確定的內(nèi)容全部履行的協(xié)議，其中包括被執(zhí)行人履行部分或者履行大部分，申請執(zhí)行人對被執(zhí)行人未履行的部分表示放棄的的協(xié)議，并已實際履行完畢。而這種情形應以第一種結案方式即生效法律文書確定的內(nèi)容執(zhí)行完畢結案。二是根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百一十一條的規(guī)定“在執(zhí)行中，雙方當事人自行達成和解協(xié)議的，執(zhí)行員應當將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。一方當事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對方當事人的申請恢復對原生效法律文書的執(zhí)行?！边@一規(guī)定并沒有要求達成和解協(xié)議，被執(zhí)行人必須履行完畢才能結案。因此，只要申請執(zhí)行人與被執(zhí)行人在執(zhí)行人員主持下，自愿達成的對生效法律文書確定的內(nèi)容的履行方式、履行金額、履行期限的協(xié)議，法院即可結案。如果被執(zhí)行人未按和解協(xié)議履行義務，申請執(zhí)行人可申請恢復對原生效法律文書確定的內(nèi)容執(zhí)行。三是當事人之間達成和解協(xié)議并已履行完畢，是指只要當事人之間對生效法律文書確定的內(nèi)容的履行達成協(xié)議，即視為已履行完畢，法院就可以結案。

其次，在司法實踐中，當事人之間達成和解協(xié)議的結案，執(zhí)行人員基本上是按以下方法操作：在執(zhí)行人員的主持下，當事人之間自愿達成和解協(xié)議，雙方當事人在和解協(xié)議上簽名，無論協(xié)議是否履行完畢，承辦人即以和解報結案。這與《中華人民共和國民事訴訟法》第二百一十一條的規(guī)定沒有抵觸。但是，與最高人民法院《執(zhí)行規(guī)定》第一百零八條規(guī)定又不一致。

第8篇：法律文書要求范文

一、案件管理職能與刑事訴訟法、刑事訴訟規(guī)則的關系

案件管理是檢察機關內(nèi)部一項重要的管理監(jiān)督制度。從全國檢察機關案管部門的設立情況來看，案管部門主要職能大多集中體現(xiàn)在“管理、監(jiān)督、服務”上。具體表現(xiàn)為：對各個業(yè)務部門辦理的案件，負責統(tǒng)一受理、流轉(zhuǎn)、對外移送審核，對辦案期限、辦案程序等進行流程管理、預警監(jiān)控，對查封、扣押、凍結、處理涉案款物以及開具法律文書等工作進行統(tǒng)一管理，組織對辦案質(zhì)量進行核查、評價以及對檢察業(yè)務進行綜合考評，同時還負責組織協(xié)調(diào)執(zhí)法規(guī)范化建設、執(zhí)法風險評估預警等工作。由此可見，這此案管職能除少數(shù)體現(xiàn)為“服務性”外，大多體現(xiàn)為對偵查、審查逮捕、審查、提起公訴、辦理刑事申訴案件等刑事訴訟程序方面的監(jiān)督、管理與控制。可以說案管工作就是案管部門對各業(yè)務部門在執(zhí)行刑事訴訟節(jié)點環(huán)節(jié)尤其是重要節(jié)點活動的管理與監(jiān)督，其工作的依據(jù)、標準就是刑事訴訟法、刑事訴訟規(guī)則的各項規(guī)定，離開了刑事訴訟法、刑事訴訟規(guī)則規(guī)定，案管工作就失去了存在的價值與必要性。

修訂后刑事訴訟規(guī)則是新刑事訴訟法在檢察環(huán)節(jié)的辦理刑事案件操作規(guī)程的具體化。此次高檢院修訂的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》最大特點之一就是增設“案件管理”專章，其中第668條規(guī)定對案件管理工作職能定位作了明確規(guī)定；第669條還明確了案管部門對辦案部門及人員提出糾正意見的6種情形。另外，整個刑事訴訟規(guī)則有關案件管理工作規(guī)定的條文多達24個（第35條、44條、49條、50條、52條、54條、147條、148條、152條、153條、154條、155條、362條、615條、622條、628條、668—675條）。可見，高檢院領導對案件管理工作的重視，以切實加強對自身執(zhí)法辦案的監(jiān)督，保障修改后的刑事訴訟法在檢察機關得以全面正確貫徹執(zhí)行。

二、新刑事訴訟規(guī)則對案管工作的主要影響

（一）對案件流程管理要求更加嚴格

1.對羈押和辦案期限的監(jiān)管。新刑事訴訟法第103條第4款、第117、第149條等條款對強制措施、辦案期限作出了明確規(guī)定。

修訂后的刑事訴訟規(guī)則突出了案管部門在流程監(jiān)管工作別是注重辦案期限預警提示監(jiān)督作用。第615條規(guī)定，對人民檢察院辦理案件的羈押期限和辦案期限的監(jiān)督，由本院案件管理部門負責。第622條就批準或者決定延長偵查羈押期限的、對于人民檢察院直接受理立案偵查的案件，決定重新計算偵查羈押期限、變更或者解除強制措施的、審查期間改變管轄、延長審查期限的、案件退回補充偵查，或者補充偵查完畢移送審查后重新計算審查期限的等情形要求偵查、偵監(jiān)、公訴部門要及時通知案管部門。第628條規(guī)定，對人民檢察院辦理的直接受理立案偵查案件或者審查逮捕、審查案件，在犯罪嫌疑人偵查羈押期限、辦案期限屆滿前，案件管理部門應當依照有關規(guī)定向本院偵查部門、偵查監(jiān)督部門或者公訴部門進行期限屆滿提示。發(fā)現(xiàn)辦案部門辦理案件超過規(guī)定期限的，應當依照有關規(guī)定提出糾正意見。第669條第一款第（三）項也有類似規(guī)定。

2.對強制措施的適用以及對偵查行為、審查更加明確規(guī)范。新《刑事訴訟法》第83條、第91對強制措施的適用，要求及時通知犯罪嫌疑人的家屬，改變了原《刑事訴訟法》“可以通知家屬”的規(guī)定。刑事訴訟法第50條、第54條、第55條、第116條、第117條、第121條規(guī)定規(guī)定對偵查行為和證據(jù)收集作了排除性要求。

刑事訴訟規(guī)則要求案管部門要及時對偵查行為、強制措施以及審查環(huán)節(jié)進行認真監(jiān)管，發(fā)現(xiàn)問題及時通知相關業(yè)務部門進行糾正。第147條第三款、第148條第三款分別規(guī)定，犯罪嫌疑人及其法定人、近親屬或者辯護人認為人民檢察院采取強制措施法定期限屆滿，要求解除強制措施的和犯罪嫌疑人及其法定人、近親屬或者辯護人向人民檢察院提出變更強制措施申請的，對于被羈押的犯罪嫌疑人解除或者變更強制措施，偵查部門或者公訴部門應當及時通報本院監(jiān)所檢察部門和案件管理部門。

3.更加注重保障犯罪嫌疑人及其他訴訟參與人的權利。《刑事訴訟法》第33條、第34條、第37條、第47條、第95條、第115條規(guī)定，分別就檢察機關告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人及應當通知法律援助機構指派律師為其辯護及保障辯護人的會見權和犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬、辯護人、訴訟向檢察機關申訴或控告的權利作出了明確規(guī)定。

刑事訴訟規(guī)則要求案管部門要及做好接待辯護人、訴訟人的“服務性”工作，從制度設計層面較好保障了其相關訴訟權利，解決了會見難、閱卷難等問題。第35條規(guī)定，辯護人、訴訟人向人民檢察院提出有關申請、要求或者提交有關書面材料的，案件管理部門應當接收并及時移送相關辦案部門或者與相關辦案部門協(xié)調(diào)、聯(lián)系，具體業(yè)務由辦案部門負責辦理，本規(guī)則另有規(guī)定的除外。第44條進一步明確了案管部門對辯護人接受委托后的登記、查驗相關證件材料的職責。第49條明確規(guī)定了對辯護律師或者經(jīng)過許可的其他辯護人到人民檢察院查閱、摘抄、復制本案的案卷材料，由案件管理部門及時安排，由公訴部門提供案卷材料。第50條則、第52條第一款則規(guī)定了案件移送審查逮捕或者審查后，對辯護人提出的意見及時審查受理，并由人民檢察院案件管理部門及時將申請材料送偵查監(jiān)督部門或者公訴部門辦理。第54條規(guī)定，在人民檢察院偵查、審查逮捕、審查過程中，辯護人提出要求聽取其意見的，案件管理部門應當及時聯(lián)系偵查部門、偵查監(jiān)督部門或者公訴部門對聽取意見作出安排。辯護人提出書面意見的，案件管理部門應當及時移送偵查部門、偵查監(jiān)督部門或者公訴部門。

（二）對法律文書的開具及接收案卷材料的登記監(jiān)管提出了特殊要求

新刑事訴訟法對取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、拘留、逮捕等強制措施的適用對象、適用條件作了調(diào)整，案管部門在開具適用強制措施的法律文書時，除了審查辦案部門手續(xù)是否合法齊全外，也要審查適用對象是否合適，對于明顯違反法律、不符合適用條件的，可以與辦案部門溝通協(xié)調(diào)，必要時向分管領導提出意見，防止適用錯誤。另外，刑事訴訟法增加了“技術偵查措施”一章，明確了嚴格審批的程序，對相應的法律文書制作的審查也不可忽視。新增加的查封措施以及凍結的對象擴大，帶來了法律文書種類的增加或應作相應調(diào)整。

修訂后的刑事訴訟規(guī)則對案管部門接受、審查法律文書、案卷材料作出了明確規(guī)定，使得案管工作量大增，案管部門任務十分繁重。第152條規(guī)定，對于偵查機關、下級人民檢察院移送的審查逮捕、審查、延長偵查羈押期限、申請強制醫(yī)療、申請沒收違法所得、提出或者提請抗訴、報請指定管轄等案件，由人民檢察院案件管理部門統(tǒng)一受理。對人民檢察院管轄的其他案件，需要由案件管理部門受理的，可以由案件管理部門受理。第153條規(guī)定，人民檢察院案件管理部門受理案件時，應當接收案卷材料，并立即審查“依據(jù)移送的法律文書載明的內(nèi)容確定案件是否屬于本院管轄；案卷材料是否齊備、規(guī)范，符合有關規(guī)定的要求；移送的款項或者物品與移送清單是否相符；犯罪嫌疑人是否在案以及采取強制措施的情況”內(nèi)容。第155條規(guī)定，偵查機關送達的執(zhí)行情況回執(zhí)和人民法院送達的判決書、裁定書等法律文書，由案件管理部門負責接收。案件管理部門應當即時登記，并及時移送相關辦案部門。第154條則明確了案管部門受理、登記、移送相關部門辦理的程序及特殊情形的處理方式。第670條明確了“人民檢察院案件管理部門對以本院名義制發(fā)的法律文書實施監(jiān)督管理”的原則。第669條第一款第二項所規(guī)定的“法律文書使用不當或者有明顯錯漏的，人民檢察院案件管理部門發(fā)現(xiàn)后應當及時提出糾正意見”則是對第670條內(nèi)容的具體化。

另外，案管部門不僅負責接收外單位案卷材料的任務，同時還肩負著本院辦案部門對外移送案卷材料是否規(guī)范審查之責。刑事訴訟規(guī)則第671條規(guī)定，人民檢察院辦理的案件，辦結后需要向其他單位移送案卷材料的，統(tǒng)一由案件管理部門審核移送材料是否規(guī)范、齊備。

（三）對涉案款物的監(jiān)管職責更加突出、明確

修訂后的刑事訴訟規(guī)則尤其強調(diào)了案管部門對涉案財物的監(jiān)管職責，從而明晰了案管部門與紀檢監(jiān)察部門之責。第669條第一款明確了人民檢察院案件管理部門及時提出糾正意見的情形、監(jiān)督的方式、回復案管部門辦理結果的方式、時間要求。第673條則明確了對人民檢察辦案部門的涉案財物統(tǒng)一由案管部門登記。第674條、第675條進一步明確了對檢察院所扣押涉案財物保管、處理過程、出庫的監(jiān)督職責及監(jiān)督方式。案管部門對違反規(guī)定的行為提出糾正意見，對構成違法或者嚴重違紀的行為，移送紀檢監(jiān)察部門處理。

三、案管部門在行使“管理、監(jiān)督、服務”之責的過程中應注意的幾個問題

修訂后的刑事訴訟規(guī)則固化了高檢院原已確立的“統(tǒng)一受案、全程管理、動態(tài)監(jiān)督、案后評查、綜合考評”執(zhí)法辦案管理原則，適應了新刑事訴訟法的精神，其中的“動態(tài)監(jiān)督”原則包括案管系統(tǒng)對辦案期限及時預警、贓證款物的管理和對開具的法律文書審查把關、對法律文書的審查把關等“事中審查”，以及“案后評查”等方法，對監(jiān)督刑事訴訟法的有效實施起到關鍵性作用。第668條規(guī)定：人民檢察院案件管理部門對檢察機關辦理的案件實行統(tǒng)一受理、流程監(jiān)控、案后評查、統(tǒng)計分析、信息查詢、綜合考評等，對辦案期限、辦案程序、辦案質(zhì)量等進行管理、監(jiān)督、預警。實踐中，要想將這一規(guī)定落到實處，本人認為案管工作應當特別注意下列問題：

第一，要善于通過對法律文書的監(jiān)督管理把好案件質(zhì)量關。案管部門對經(jīng)各業(yè)務部門分管領導審批的法律文書文稿的內(nèi)容負有形式上審查的責任義務，對經(jīng)審查合格的予以蓋章出具的過程，體現(xiàn)了對案件質(zhì)量監(jiān)督的及時性。監(jiān)督管理的主要內(nèi)容是對第669條所述的“法律文書使用不當或者有明顯錯漏的”進行監(jiān)督把關。該條的“法律文書使用不當”本人認為主要指法律文書種類使用錯誤等問題；“法律文書有明顯錯漏”主要指法律文書格式不正確、缺項或多項以及法律文書表述內(nèi)容前后矛盾、案件事實認定與所要適用的法律條文不一致及文字表述明顯不嚴謹或文字、印章使用錯誤等問題。案管部門通過審查，認為符合法律文書質(zhì)量要求的，可以直接加蓋院章或簽屬意見由院辦公室蓋章。本人認為，對法律文書“審查度”的把握原則上限于“形式審查”，確有必要時再進行實質(zhì)審查。為此，應注意把握好兩點：一是首先審查法律文書的格式是否規(guī)范；二是審查法律文書的基本內(nèi)容是否存在 “明顯”錯誤，原則上不對案件事實和證據(jù)進行審查。一般來說，對案件事實和證據(jù)等實體審查在“案后評查”中完成較妥。

第二，要特別重視對案件質(zhì)量的評查工作。案件質(zhì)量是執(zhí)法機關更是檢察機關的生命線，新刑事訴訟法更加強化了檢察機關的法律監(jiān)督職能。這就要求案管部門要把提升案件質(zhì)量管理放在更加突出的位置，“事務性管理”要服務、服從于“案件質(zhì)量監(jiān)督管理”，要真正發(fā)揮好案件質(zhì)量“過濾器”、“安全閥”作用。

對案件質(zhì)量評查工作主要通過“案后評查”進行，其目的是檢驗原案是否存在錯誤，辦案行為是否規(guī)范，辦案人員是否廉潔，進而為充實檢察官執(zhí)法檔案和業(yè)務考評奠定一定基礎。由于刑事訴訟規(guī)則沒有規(guī)定具體評查的方式，本人認為，采取下列三種案件評查（檢查）方式較能體現(xiàn)辦案質(zhì)量效果：一是開展個案質(zhì)量督查（個案抽查）。個案質(zhì)量督查是指案管部門經(jīng)領導審批，對原業(yè)務部門已辦理的某一個或幾個可能存在問題的案件（通過一定途徑獲知）進行抽查的一種方式，目的是對發(fā)現(xiàn)的案件質(zhì)量問題及時糾正。個案質(zhì)量督查的案件的啟動，應當報請檢察長審批。個案督查工作結束后應寫出督查報告，向檢察長報告，由檢察長或檢委會研究決定；二是開展案件質(zhì)量專項檢查。專項檢查是指案管部門針對業(yè)務部門在一定時間段所辦理完畢的某一類或幾類的案件所進行的檢查，目的在于對案件關鍵環(huán)節(jié)質(zhì)量進行測評，從中分析查找執(zhí)法水平方面存在的共性問題，以利于改進工作。其所檢查的對象一般為：本院（或下級院）不立案、不批捕、不、撤回、撤案、無罪判決等案件以及后改變定性、改變事實、改變重要情節(jié)的案件。檢查的方式既可以是案管部門單獨進行，也可以會同辦案部門一并進行；既可以對某一類案件進行檢查，也可以同時對幾類案件進行檢查。檢查組檢查工作結束后要對專項檢查活動形成專題報告，經(jīng)檢委會研究后予以通報相關業(yè)務部門。專項檢查一般每年進行一到二次為宜；三是，開展執(zhí)法規(guī)范化檢查。執(zhí)法規(guī)范化檢查通常系對某一個院所有業(yè)務部門在一定時間內(nèi)辦案水平和執(zhí)法執(zhí)紀等執(zhí)法規(guī)范化行為所進行的一次綜合性全面檢查。此項工作由原研究室轉(zhuǎn)為案管部門完成，有利于其全面掌握各業(yè)務部門案件質(zhì)量情況，有利于進一步檢驗檢察機關開展業(yè)務建設、隊伍建設和信息化建設的能力和水平，有利于嚴格對照高檢的要求找差距、析原因、建措施、出成效，有利于統(tǒng)籌業(yè)務考核，進一步加強和改進案件綜合質(zhì)量管理工作。執(zhí)法規(guī)范化檢查活動原則上每個院每年進行一次，或者兩年進行一次。以省級院組織檢查為主，以分院和區(qū)縣院自查為輔。

本人從近幾年參與市院組織檢查活動的體會看，把握好下列兩點十分重要：一是每次檢查前要制定詳細的“檢查實施方案”。該方案主要包括：檢查組成員；檢查內(nèi)容及標準；檢查程序和評分標準；檢查方式（其中抽查案卷是重點）；檢查結果的運用。二是要撰寫好“四個檢查工作報告”。檢查工作結束后，檢查組、案管部門、相關業(yè)務部門、被查院都要注重總結，分別撰寫出高質(zhì)量的檢查情況報告或整改報告，以便于領導科學決策。其中省級案管部門所形成的綜合檢查報告經(jīng)院檢委會研究后向全省檢察機關進行通報。

上述三種檢查方式既有聯(lián)系也有區(qū)別，均為提升案件質(zhì)量的有效方式，共同目的都是為了發(fā)現(xiàn)問題，提出改進措施，提高執(zhí)法規(guī)范化水平。區(qū)別在于檢查時間、檢查范圍、檢查結果運用有所不同。

（四）加強案管隊伍建設，突顯其職能作用

第9篇：法律文書要求范文

關鍵詞：執(zhí)行和解；第三人參與；法律效力

一、問題的提出

執(zhí)行和解制度是民事執(zhí)行制度的重要組成部分，具有便捷執(zhí)行方式、簡化執(zhí)行程序、減少執(zhí)行壓力、緩解當事人矛盾、促進社會和諧等作用，被各地法院在執(zhí)行過程中廣泛應用，成為人民法院處理執(zhí)行案件的重要手段。然而執(zhí)行和解制度涉及公法和私法、實體法和程序法的交融，理論構成復雜，實踐爭議繁多，其中司法實踐和學界爭論最多的是執(zhí)行和解協(xié)議的效力問題。

我國2012年修訂的《中華人民共和國民事訴訟法》對執(zhí)行和解制度進行補充和微調(diào)，進一步明確執(zhí)行和解協(xié)議的法律效力。民事訴訟法第二百三十條規(guī)定：在執(zhí)行中，雙方當事人自行和解達成協(xié)議的，執(zhí)行員應當將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。申請執(zhí)行人因受欺詐、脅迫與被執(zhí)行人達成和解協(xié)議，或者當事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執(zhí)行。從法條的字面意思看，該條款只是對申請執(zhí)行人與被執(zhí)行人雙方當事人之間達成的執(zhí)行和解協(xié)議進行規(guī)制。當?shù)谌藚⑴c到執(zhí)行和解中，該條款“雙方當事人”是否擴大解釋將第三人納入，或者第三人參與執(zhí)行和解參照該條款規(guī)定，抑或第三人與當事人簽訂的民事合同形成新的獨立民事法律關系呢，值得研究。

二、第三人參與執(zhí)行和解的法律效力

在執(zhí)行司法實踐中，第三人參與執(zhí)行和解行為主要包括兩種情形：一是執(zhí)行和解中第三人為債務人履行債務提供擔保，二是執(zhí)行和解中第三人替代承擔原由債務人承擔的債務。

執(zhí)行和解協(xié)議第三人擔保包含兩種法律關系，一是債務人與債權人約定債務履行方式、時間、數(shù)額、形式等內(nèi)容的執(zhí)行和解協(xié)議，二是第三人為債務人履行和解協(xié)議擔保的擔保合同民事法律關系。執(zhí)行和解中，第三人為債務人履行債務提供擔保可以是人的保證也可以是物的擔保，是第三人為擔保債務人履行債務而承擔擔保責任的成立新的擔保合同。這與新《民事訴訟法》二百三十一條的執(zhí)行擔保在性質(zhì)上是不同的。執(zhí)行擔保中，被執(zhí)行人或者第三人向人民法院提供擔保，是對人民法院的法律許諾，其目的是要求法院暫緩執(zhí)行，并且可直接產(chǎn)生暫緩執(zhí)行的執(zhí)行后果，是公法上的法律行為。而執(zhí)行和解中第三人為債務人提供擔保是第三人與債權人或者第三人、債務人和債權人三方之間達成和解協(xié)議，其性質(zhì)上是民法上的擔保合同，第三人與債權人之間形成新的獨立的擔保合同民事法律關系。第三人擔保被執(zhí)行員記入執(zhí)行筆錄，其擔保合同的法律效力并不因此減弱，反而更加明確和強化。民法上的擔保合同關系具有可訴性，執(zhí)行和解第三人擔保當然也具有可訴性。債務人不履行執(zhí)行和解協(xié)議，債權人可以申請恢復對原生效法律文書的執(zhí)行，同時也可以向人民法院提起對擔保第三人的實現(xiàn)擔保物權之訴或者保證合同之訴。雖然這兩種債權人的救濟手段并不沖突，但是其目的是同一，共同指向保障債權人在原生效法律文書的權益的實現(xiàn)，債權人通過其中一種救濟手段實現(xiàn)其在原生效法律文書的權益，債權人的另外一種救濟手段就消滅。

在執(zhí)行和解中，第三人替代被執(zhí)行人承擔生效法律文書確定的義務而成為債務人，被執(zhí)行人免于承擔原生效法律文書確定的義務。第三人替代承擔債務是債權人、債務人和第三人當事人合意的結果，目的是使被執(zhí)行人從生效法律文書的法律義務解脫出來，其法律義務轉(zhuǎn)而由第三人來承擔。第三人按照執(zhí)行和解協(xié)議履行完畢法律義務，視為原債務人已履行生效法律文書確定的義務，債權人和原債務人的權利義務關系消滅。若第三人未能按照和解協(xié)議完全履行法律義務，債權人可否申請恢復原生效法律文書的執(zhí)行，或者要求法院直接執(zhí)行第三人的財產(chǎn)還是應該重新第三人取得執(zhí)行依據(jù)再申請執(zhí)行？對此，我們可以從執(zhí)行和解第三人替代承擔法律義務的法律行為的性質(zhì)來分析。從合同法原理分析，債權人同意第三人替代債務人承擔法律義務從法律行為上是免責的債務承擔。債務承擔是指在不改變債的內(nèi)容的前提下，債權人、債務人通過與第三人訂立轉(zhuǎn)讓債務的協(xié)議，將債務全部或者部分地轉(zhuǎn)移給第三人承擔的現(xiàn)象。免責的債務承擔是指第三人取代原債務人的地位而承擔全部債務。當?shù)谌瞬宦男袀鶆栈蛘呗男袀鶆詹划敃r，債權人只能要求第三人承擔違約責任，無法向原債權人主張權利。雙方簽訂債務轉(zhuǎn)移的和解協(xié)議，意味著債權人同意將生效法律文書上的義務轉(zhuǎn)移至第三人來承擔。債務承擔法律行為發(fā)生在執(zhí)行階段，并且執(zhí)行法官將債務轉(zhuǎn)移和解協(xié)議記入筆錄，是否會影響債務承擔法律行為的法律效力呢？執(zhí)行法官將和解協(xié)議記入筆錄的行為具有備案的性質(zhì)，本身具有明確和強化和解協(xié)議的

效力，并不會弱化執(zhí)行和解的法律效力。未經(jīng)執(zhí)行筆錄備案的債務承擔在第三人不履行或者不完全履行和解協(xié)議內(nèi)容時具有可訴性，經(jīng)人民法院執(zhí)行筆錄備案的債務承擔法律行為當然具有可訴性。債務人因為免責的債務承擔行為，已經(jīng)不是實際債務人，債權人不能申請申請恢復原生效法律文書的執(zhí)行。執(zhí)行和解中第三人替代承擔原由債務人承擔的債務情況下，當?shù)谌瞬宦男谢蛘卟煌耆男袌?zhí)行和解協(xié)議，債權人只能向人民法院要求第三人按照和解協(xié)議的內(nèi)容承擔法律責任，在取得法院生效法律文書后再申請強制執(zhí)行。

三、結語

我國民事訴訟法第二百三十條對于執(zhí)行和解的規(guī)定顯然無法將第三人參與執(zhí)行和解的法律行為完全吸納，申請恢復對原生效法律文書的執(zhí)行并不完全使用第三人參與執(zhí)行和解的法律行為。如上所述，民事訴訟法對于執(zhí)行和解的規(guī)定應針對申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人之間達成的執(zhí)行和解，并不包括第三人參與的執(zhí)行和解。第三人參與執(zhí)行和解的法律效力應當從執(zhí)行和解協(xié)議的內(nèi)容和性質(zhì)出發(fā)，以民法原理和民法解釋學為依據(jù)，分類分析判斷。

參考文獻：

[1]江必新主編.《中華人民共和國民事訴訟法》修改條文解讀與應用[M].北京：法律出版社，2012.