商事仲裁申請書精選(九篇)
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第1篇：商事仲裁申請書范文
（一）美國仲裁協(xié)會證券仲裁程序及特點
1、仲裁協(xié)議
仲裁是自愿的，所以各方必須首先同意仲裁。美國仲裁協(xié)會的標準仲裁條款為：“任何因本合同或與本合同有關的、或因違反本合同引起的爭議或請求，須根據(jù)美國仲裁協(xié)會證券仲裁規(guī)則通過仲裁解決。由仲裁員作出的裁決可由任何有管轄權的法院執(zhí)行?！边@是合同各方將爭議提交AAA仲裁的前提。如果沒有仲裁條款，則爭議各方可以另行達成仲裁協(xié)議。仲裁協(xié)議在爭議發(fā)生后達成，所以其內容將比仲裁條款更加具體。
2、開始仲裁
爭議發(fā)生后，如各方不能自行解決，一方可向AAA提交“仲裁申請書”。該仲裁申請書通知另一方該方依據(jù)其權利已提出仲裁。仲裁申請書將提交到美國仲裁協(xié)會的地區(qū)辦公機構和被申請方。當然，提交仲裁申請的一方必須先付一定的行政管理費用給協(xié)會。費用的金額以爭議額為基礎計算。該費用是不可返還的。如爭議金額超過50000000美元，協(xié)會會在仲裁費用上給予優(yōu)惠。
提交仲裁申請后，案件將由AAA分給一個當?shù)胤Q為仲裁庭行政處的辦公機構，并指定相應的辦公人員，由其負責監(jiān)督案件從提起到結束的處理（類似CIETAC的經辦人）。行政處將在7天內給雙方各一份仲裁申請收據(jù)和供雙方選擇的仲裁員名冊。雙方各有20天的時間來審閱該名冊，劃去不能接受的名字，并把名冊送回行政處。
雖然被申請人不進行答辯被視為對申請人仲裁請求的否認，但被申請人有權從行政處辦理案件起20的期限提出答辯或反請求。
3、加速程序
當所有各方提出的爭議額除去利息和仲裁費外少于20000美元時，爭議將在一個收費僅300美元的特別加速程序下進行。在加速程序中，以電話通知有關情況，在相當短的時間內（通常為10天）提送各種行政文件。行政處提供該5個仲裁員的名字和個人概況。案件由這5位仲裁員中選一人為仲裁員。加速程序的開庭審理通常一天結束，裁決則在庭審完畢后10天內作出。
如爭議金額少于5000美元，則案件將視為放棄口頭審理，只進行書面審理，除非一方對此予以反對。
4、有關仲裁員
仲裁員
美國仲裁協(xié)會的仲裁員不是協(xié)會的雇員。協(xié)會擁有55000名仲裁員。個人在申請作為協(xié)會仲裁員時，要經過協(xié)會仲裁員名冊管理部門篩選。協(xié)會還定期對仲裁員進行培訓。
仲裁員人數(shù)
規(guī)則對任何一方提出爭議額在除利息和仲裁費外超過20000美元的案件要求由3個仲裁員審理和決定，其它案件由獨任仲裁員審理。如爭議方對仲裁員人數(shù)另有約定則不受此規(guī)定限制。
仲裁員資格
在加速程序即獨任仲裁員案件中，該獨任仲裁員不能屬于證券業(yè)組織。在三人仲裁員案件中，只有1人可以是屬于證券業(yè)。在普通程序案件中，每一方將收到一份包括兩套名字的同樣名單：一套包括建議的5個屬于證券業(yè)的仲裁員，另一套包括建議的10個不屬于證券業(yè)的仲裁員。雙方對這些仲裁員給予評審，并劃去認為不適合、不能接受的名字。協(xié)會將從未被劃去的名字中選擇三人組成仲裁庭。其中一名仲裁員從第一套證券業(yè)仲裁員中選出，另兩名從第二套中選出。
規(guī)則未對“證券業(yè)”的含義作規(guī)定。但協(xié)會通常的界定是：5年內直接或間接地被產業(yè)自律組織（SRO）或SRO所屬機構雇傭或作為法律顧問、咨詢者、顧問或律師的人。從代表SRO或SRO所屬機構實質上取得收入的律師事務所的合伙人或其他雇員也屬于證券業(yè)。
仲裁員的指定
仲裁員名冊被送回后，行政處將比較他們建議的仲裁員名字是否雙方都接受。相互接受的仲裁員由行政處來聯(lián)系，看該仲裁員是否能參加仲裁。如果雙方不能同意任何一個給予的名單上的仲裁員，協(xié)會有權依規(guī)則指定一個不在名單上的仲裁員。
仲裁員的回避
被指定的仲裁員必須完全公正的審理案件。他有義務披露任何過去或現(xiàn)在與當事人、當事人的律師、證人和其它可能與該案有關人員的親屬或商業(yè)、個人的關系。AAA在認為所披露的關系可能影響仲裁的公正性時有權更換案件的仲裁員。
仲裁員的報酬
仲裁員按審理時間來計收報酬。在證券規(guī)則下，仲裁員被要求義務服務1天。這樣可以降低當事人的仲裁費用。同時，為了吸引足夠資格的仲裁員審理證券爭議案件，規(guī)則規(guī)定在一個案件的進行超過1天時，由雙方當事人給予仲裁員第二次開庭及以后審理時的報酬。
5、審理前程序
對于較復雜的證券仲裁案件，仲裁規(guī)則提供了一種行政會議或初步審理程序。行政會議由協(xié)會高級職員組織，主要討論指定仲裁員的技術資格和方法，報酬協(xié)議，估計審理時長，開庭日期，審理地點的設施安排等。初步審理在仲裁員指導下進行，其目的在于建立一個為雙方準備和出庭的較大和較復雜的案子有序的程序。所討論的議題涉及案件請求額大小，反請求，未驗證事實情況，交換材料的安排，包括任何來自專家的報告，證人名單，物證的同一認定等。交換文件和其它材料的指導在庭審前程序中也要確認。
證券仲裁規(guī)則還提供一種調解程序。調解須在雙方自愿前提下進行，調解人一般非案件中指定的仲裁員。調解根據(jù)商業(yè)仲裁規(guī)則進行，無需交納額外的處理費用。調解成功，調解人協(xié)助雙方達成和解協(xié)議，但不能作出約束性的決定或裁決。在美國仲裁協(xié)會，調解成功率高達75-80%.
6、開庭審理
在仲裁員確定后不久案件就將安排開庭審理。審理日期通常要征得雙方當事人同意，并且要至少提前14天通知。但在必要情況下，仲裁員/庭也可以自行確定開庭時間。
依據(jù)證券仲裁規(guī)則，仲裁當事人有權委派律師或其他代表出席庭審。審理以非正式方式進行（相對于法院而言）。仲裁員不受證據(jù)的嚴格規(guī)則約束，仲裁員在是否接受證據(jù)以及接受什么樣的證據(jù)上有很大的自由。一些必須程序同法院程序相同，比如，當事人的公開陳述，證據(jù)取得及出示，交叉詢問證人和證據(jù)引入。
7、裁決
仲裁員的裁決必須在審理結束后30天內做出，除非當事人雙方同意延長。根據(jù)證券仲裁規(guī)則，只有當事人可以延長首次到期日，協(xié)會和仲裁員都沒有這種權力。開庭審理結束并不一定是審理結束，如果雙方當事人在開庭后還準備了法律意見書，則審理并未正式結束。這要等到仲裁員確定的收到該意見書的最后日期才為審理結束。
裁決必須由獨任仲裁員或多個仲裁員中的多數(shù)簽字才生效。除非雙方特別要求，裁決一般情況下不附意見。裁決可以援引任何公平或衡平法上的及雙方協(xié)議范圍內的任何救濟。
8、其他
AAA證券規(guī)則進一步保證了仲裁的快捷和低廉。例如，證券規(guī)則特別允許使用電子交換如傳真、電傳、電報等書面形式。在加速程序中，電話也是通知的一種方式。為降低費用和方便當事人，規(guī)則還規(guī)定一方可以通過繳納300美元文件費的形式提起仲裁，余下的費用在協(xié)會行政處理開始后90天內支付。協(xié)會還規(guī)定對超過5000萬美元的案件給予優(yōu)惠收費，以減少當事人的負擔。
（二）對我國證券仲裁的反思
根據(jù)證券仲裁規(guī)則，AAA每年受理300件以上的證券爭議案件，涉及標的幾億美元。從這方面看AAA的證券仲裁及其證券仲裁規(guī)則取得了巨大成功，盡管這得益于美國證券業(yè)的異常繁榮。我國自建立股票、債券市場以來尤其是在1992年以后，證券業(yè)也是飛速發(fā)展。1994年國家證券委員會授權中國國際經濟貿易仲裁委員會為股票爭議的仲裁機構。同期，STAQ交易系統(tǒng)的國債回購協(xié)議也將中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁解決爭議規(guī)定在標準合同中。中國證券仲裁自此開始。筆者曾為此歡欣鼓舞，也經辦了中國第一起證券仲裁案。六年以來，中國股市、債券市場的迅猛發(fā)展居世界前列，二板市場也開鑼在即，但中國的證券仲裁依然寥寥無幾。比較紅火的美國證券仲裁，不能不讓我們反思。
證券仲裁的發(fā)展外部及前提條件是證券市場的繁榮。市場繁榮帶來證券交易的增加和更多爭議的發(fā)生。貿仲在1996、1997年商事爭議仲裁大量增加并創(chuàng)受案量歷史之最，即是緣于這一時期中國進出口貿易的增加和大量三資企業(yè)的設立。美國道瓊斯指數(shù)的節(jié)節(jié)攀升，納斯達克指數(shù)的翻倍，為美國證券仲裁的發(fā)展提供了可能。同樣，中國（以上海為例）上證指數(shù)從100點到從破2000點大關，也為中國證券仲裁的發(fā)展提供了條件。與美國相比，中國并不缺少證券仲裁發(fā)展的外部條件。中國缺少的是證券仲裁的內部條件。
從已經審理的證券仲裁案件看，中國證券仲裁適用的是貿仲國際商事仲裁規(guī)則，這一規(guī)則規(guī)定的程序期限較長，費用也不低，所以很難以此吸引證券爭議的當事人。證券的特點是時效性強，瞬息萬變。所以解決其爭議的第一要求是快速。美國證券仲裁切合證券爭議的特點，既快捷又低廉。無論是電話口頭通知、電子交換方式送達還是在審理結束后30天內作出裁決，都保證爭議快速解決。貿仲組庭后9個月結案，仲裁庭還可申請延期，這相對于證券爭議而言，無疑是稍顯漫長了些。
美國證券仲裁兼顧了證券專業(yè)性和法律公正性，它很細致地規(guī)定了證券爭議案件的仲裁員（三位仲裁員時）只有一人可以從證券業(yè)人士中選定，且不能擔任首席仲裁員。仲裁庭中有一人為證券業(yè)內人士，可以使案件審理和裁決能考慮到證券業(yè)的特殊規(guī)定。同時，只能有一人又可以避免證券業(yè)內人士在一般法律認識上可能存在的不足，以及對同業(yè)人員可能存在的偏袒。中國證券仲裁顯然考慮到了證券爭議的專業(yè)性，貿仲也單列了一些證券仲裁員名單，但是否考慮了證券爭議的一般法律特性呢？美國證券仲裁中這一避免證券業(yè)仲裁員認識偏頗的規(guī)定值得借鑒。
第2篇：商事仲裁申請書范文
國際商事仲裁管轄權是指仲裁機構或仲裁庭依據(jù)法律的規(guī)定，在當事人約定的某種情況發(fā)生時對某一特定的爭議享有審理并做出裁決的權利，是國際商事仲裁機構或仲裁庭有權對特定的國際商事爭議進行審理并做出有拘束力的裁決的依據(jù)。
管轄權異議就是對仲裁機構或仲裁庭審理案件并做出裁決的權力提出抗辯，以否定仲裁機構或仲裁庭的管轄權。管轄權問題是仲裁程序必須解決的首要問題，是否存在仲裁管轄權，對于仲裁庭和當事人都是十分關鍵的問題，它是仲裁程序進行的基石和條件。管轄權的問題沒有處理好，沒有管轄權，即使做出了裁決書，也可能被法院撤銷或者拒絕執(zhí)行。
對仲裁管轄權的異議，按照異議所針對的對象劃分，可分為針對仲裁機構提出的管轄權異議和針對仲裁庭提出的管轄權異議。前者只可能發(fā)生于機構仲裁中，后者既可能發(fā)生于機構仲裁中，也可能發(fā)生于臨時仲裁中。
如果按照所提異議是否涉及仲裁管轄權之根本所在，也可將管轄權異議分為兩類：一類是部分異議，一類是完全異議。對提交仲裁庭的仲裁請求或反訴請求中的某些問題是否屬于仲裁管轄范圍而提出質疑，屬于對仲裁管轄權的部分異議。如果從根本上否定仲裁機構或仲裁庭進行有關仲裁活動的權力，則屬于對仲裁管轄權的完全異議。
如果按照所提出的管轄權異議的內容來劃分，可以分為仲裁庭根本就沒有管轄權的異議和仲裁庭行使管轄權不當?shù)漠愖h。第一種情形是指當事人認為根本就沒有訂立仲裁協(xié)議或協(xié)議無效等原因使得仲裁庭根本就沒有管轄權；后一種情況指仲裁庭有管轄權但沒有恰當行使，包括仲裁庭超越管轄權和裁決并未解決當事人所提交的全部爭議，即通常所說的超裁和漏裁。
二、管轄權異議的依據(jù)
（一）裁決程序中
概而言之，仲裁管轄權來自于當事人的協(xié)議以及法律規(guī)定對該協(xié)議效力的限制。從立法和實踐來看，仲裁機構或仲裁員以及法院在確定仲裁管轄權時主要考慮下面三個因素：一是當事人之間有無簽訂有效、可執(zhí)行的仲裁協(xié)議；二是爭議事項是否具有可仲裁性；三是提起仲裁的爭議事項是否在仲裁機構或仲裁員的受案范圍內。而如果一方當事人試圖否認仲裁管轄權，理由也主要出在這幾方面，使仲裁管轄權足以成立的每一個因素和環(huán)節(jié)反過來都有可能成為當事人抗辯的理由，即：否認仲裁協(xié)議的有效性或可執(zhí)行性、否認爭議事項的可仲裁性、否認爭議事項屬于仲裁機構/仲裁員的受案范圍。
1，對仲裁協(xié)議的異議
仲裁協(xié)議是指雙方當事人愿意把他們之間將來可能發(fā)生或者業(yè)已發(fā)生的爭議交付仲裁的協(xié)議。它是確定國際商事仲裁管轄權的必要條件之一，被稱作國際商事仲裁的基石。仲裁協(xié)議具有法律拘束力，一方面，仲裁協(xié)議是任何一方當事人將爭議提交仲裁的依據(jù)，一旦發(fā)生仲裁協(xié)議范圍內的爭議，當事人不得單方就同一爭議向法院；另一方面，仲裁協(xié)議也是仲裁機構和仲裁庭受理爭議案件的依據(jù)，是仲裁機構取得管轄權的必要條件之一。如1998年《國際商會仲裁規(guī)則》第4條第3款明文規(guī)定，當事人申請仲裁時必須提交仲裁協(xié)議；1976年《聯(lián)合國國際貿易法委員會仲裁規(guī)則》第3條規(guī)定：申訴人提交的仲裁通知書應包括所根據(jù)的仲裁條款或另行規(guī)定的單獨仲裁協(xié)議?？梢姡俨脜f(xié)議的核心作用是確立、保障仲裁管轄權。
對仲裁協(xié)議的異議主要是當事人提出仲裁協(xié)議是無效的或不可執(zhí)行的。例如，在申請人東方電力安裝股份公司與被申請人遼寧對銷貿易公司的案件中，被申請人提出管轄權異議，理由是雙方沒有約定明確的仲裁條款。雙方在合同中約定的爭議解決的條款為“一切因執(zhí)行合同或與本合同有關的爭議，雙方應友好協(xié)商解決，如不能解決，可通過被告國對外貿易仲裁機關裁決?！北簧暾埲苏J為對仲裁機關約定不明確，根據(jù)仲裁法第16條，該仲裁條款是無效的。
中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）于2000年11月做出裁定認為，《仲裁法》第16條關于仲裁協(xié)議應當具有“選定的仲裁委員會”的要求，不僅包含雙方當事人在仲裁協(xié)議中明確寫明了仲裁機構的名稱這種形式，還包含雙方雖未寫出仲裁機構的名稱，但可以根據(jù)雙方當事人的意思表示而合理確定出特定的仲裁委員會這種情況。否則，許多在實踐中可操作的仲裁條款將因其措辭不夠規(guī)范而無效，影響當事人實現(xiàn)以仲裁方式解決糾紛的愿望。本案中盡管雙方當事人的所在國俄羅斯和中國目前都有多家涉外仲裁機構，但在本案合同簽訂的時候，即1995年3月和6月，中國的涉外商事仲裁機構只有中國國際經濟貿易仲裁委員會一家，因此盡管仲裁機構的名稱在仲裁條約中沒有明示，但通過申請人提起針對中方仲裁的行為已將仲裁機構特定化，從而符合仲裁法第16條關于“選定的仲裁委員會”的要求，因而仲裁委員會對本案具有管轄權。
還有對仲裁協(xié)議的存在和效力并無異議，但是對仲裁協(xié)議的當事人有異議的。申請人共榮火災海上保險相互會社與被申請人青島金島海珍品養(yǎng)殖有限公司一案中，被申請人與三協(xié)會社于1996年6月簽訂了銷售合同。后因貨物有問題，申請人按照保險合同陪付給三協(xié)會社8，087，155日元，并取得代位求償權。申請人因此依據(jù)銷售合同中的仲裁條款向仲裁委員會提出仲裁申請。被申請人提出管轄權異議，理由是被申請人與申請人從未簽訂過仲裁協(xié)議。
本案中，雙方當事人對被申請人和三協(xié)會社之間存在仲裁條款沒有異議，雙方爭議的問題是作為保險公司的申請人在取得代位求償權之后是否有權依據(jù)該仲裁條款對被申請人提起仲裁。本案的管轄權問題則轉化為已取得代位求償權的申請人能否享受原債權人所有權利，包括仲裁解決糾紛的權利。
仲裁委員會認為，合同債權轉移的一個基本原則是要保證原合同的當事人在合同中的地位不因某一方當事人的行為而得到改變。如果允許受讓人在接受合同中其他權利的同時排除接受仲裁條款的管轄，則導致被轉讓合同的另一方當事人無法行使原合同中通過仲裁的方式解決糾紛的權利，因而改變了其在原合同中的地位，也違背合同法關于權利轉移的基本原則。因此，在轉讓合同其他權利的同時唯獨將仲裁條款排除在外是沒有道理的。因而仲裁委員會認為，仲裁條款隨著根據(jù)貿易合同和保險合同轉移的追索權而轉移，仲裁條款不僅約束原貿易合同的當事人，而且約束代為行使貿易合同中追索權的保險人和原貿易合同中相對于轉讓方的另一方當事人。在本案中，銷售合同中的仲裁條款同時約束作為保險公司的申請人和銷售合同的另一方被申請人。申請人和被申請人都有權依據(jù)該仲裁條款提出仲裁申請。因而仲裁委員會對本案有管轄權。
2，對可仲裁性的異議
國際商事仲裁只適宜于一定特性的爭議，這是各國仲裁法及相關國際立法都認可的原則，也就是說，對當事人約定提交仲裁的爭議，并不見得都可以由仲裁員行使實體管轄權，仲裁員或法院首先必須確定有關爭議事項是否在仲裁范圍之內，可否通過仲裁方式解決，這就是所謂爭議事項可仲裁性的問題。概言之，可仲裁性問題實際上是國家對仲裁范圍施加的一種限制，即一些爭議可以仲裁解決，而另一些爭議卻不能通過仲裁方式解決。1923年日內瓦《仲裁條款議定書》將仲裁協(xié)議事項限制在“商事問題或者其他可以用仲裁方式解決的問題”。1958年《紐約公約》則規(guī)定有商事保留條款。其締約國可以聲明“本國只對根據(jù)本國法屬于商事的法律關系，不論是不是契約關系，所引起的爭執(zhí)適用本公約”，從而把非商事爭執(zhí)排除在適用《紐約公約》之外。大約37%的締約國包括如美國、加拿大、韓國和中國這樣主要的貿易國家采用了此項保留。可以看出，這些普遍性條約對可仲裁性與非可仲裁性的界限并未作具體劃分，這是由于可仲裁性的背后是一國的公共政策，爭議事項可仲裁性的概念實際上是對仲裁范圍施以的一種公共政策限制。每一個國家都可以出于本國公共政策的考慮，決定哪些問題可以通過仲裁解決，哪些問題不可以通?儼媒餼觥8葜儼彌貧缺舊硤厥廡院湍殼骯噬賢ㄐ兇齜ǎ鞴諶范ㄖ儼霉芟椒段?，已芯暽稼s鈐潁海?）仲裁糾紛的雙方當事人必須是平等主體；（2）仲裁事項是當事人有權處分的實體權利；（3）仲裁事項是民商事爭議，一般表述為“契約性和非契約性商事爭議”。
關于可仲裁性問題，我國《仲裁法》第2條規(guī)定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產糾紛，可以仲裁。”第3條規(guī)定：“下列糾紛不能仲裁：（一）婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、撫養(yǎng)、繼承糾紛；（二）依法應當由行政機關處理的行政爭議?！边@兩條分別以概括和列舉排除方式界定了中國商事仲裁的適用范圍。
涉及犯罪的刑事案件顯然是不可以仲裁的，在CIETAC受理的案件中，就有當事人以此為理由提出管轄權異議的。在申請人新博瑞國際貿易有限公司與被申請人KindFullLtd.一案中，申請人稱其已向被申請人支付了303，000美元貨款，但未收到合同項下的貨物，因此要求被申請人退還其貨款，并賠償相應損失。被申請人認為，是貨物的裝船人、交單人偽造提單和品質證書，騙取貨款，已以詐騙案向洛杉磯警方和美國聯(lián)邦調查局報案。因此，本案是一刑事案件，不是經濟糾紛，不應提交仲裁處理。
仲裁委員會經審理認為，申請人和被申請人之間所訂的是貨物買賣合同，雙方之間是貨物買賣的民事法律關系；被申請人所稱的貨物裝船人、交單人并非本案申請人或被申請人，并且，美國警方和聯(lián)邦調查局是對貨物的裝船人、交單人的詐騙行為進行偵訊，而不是對本案申請人和被申請人之間因其貨物買賣合同所發(fā)生的爭議進行審理。因此，這不能成為否定仲裁委員會依據(jù)申請人與被申請人簽訂的買賣合同中的仲裁條款而對他們之間在履行上述合同過程中產生的本案爭議的管轄權的理由。因而仲裁委員會具有管轄權。
另外，《仲裁法》第77條又規(guī)定：“勞動爭議和農業(yè)集體經濟組織內部的農業(yè)承包合同糾紛的仲裁，另行規(guī)定?！币簿褪钦f，將勞動爭議和農業(yè)承包合同糾紛，排除在商事仲裁范圍之外，不適用仲裁法有關制度和規(guī)定，對此類糾紛適用另外的非商事仲裁制度。這主要是因為這兩類糾紛與一般意義上的商事仲裁相比較具有特殊性，表現(xiàn)在：第一，對勞動爭議的仲裁和農業(yè)承包合同糾紛的仲裁，一般都不需要事先簽訂仲裁協(xié)議，只要當事人一方申請，即可進行仲裁。第二，勞動爭議仲裁和農業(yè)承包合同糾紛的仲裁實行地域管轄原則，而不像商事仲裁當事人可以不按行政區(qū)劃，任選一個仲裁機構受理案件。第三，勞動爭議仲裁和農業(yè)承包合同糾紛實行的是先仲裁后審判制度，當事人不服裁決，還可以在法定期間內向人民法院提訟，而不像一般的商事仲裁實行一裁終局制度。
3，對仲裁機構受案范圍的異議
現(xiàn)代國際商事仲裁主要是機構仲裁，各國的仲裁機構可謂形形，機構林立。所有這些仲裁機構，出于種種原因，有的只受理國際或涉外的案件，有的只受理非國際或涉外的國內案件，有的則受理全部的國內、國際案件；有的把自己的受案范圍限制在某一專門領域如專事海事、油脂與咖啡等農產品或工程等方面爭議的仲裁，另一些機構則是綜合性的，只要是可仲裁的爭議均可提交其解決。仲裁機構在決定其對某一案件是否有管轄權時，必須要考慮到受案范圍的問題，法院在決定是否強制執(zhí)行仲裁協(xié)議和仲裁裁決時，也不可避免地要遇到這個問題。
對這一問題，在仲裁立法中予以明確規(guī)定的國家并不多見，大多數(shù)仲裁機構的仲裁規(guī)則對本機構的受案范圍則有所規(guī)定。如1998年《國際商會仲裁規(guī)則》第1條限定國際商會仲裁院的職能是以仲裁方式解決國際性的商事爭議，但根據(jù)仲裁協(xié)議，仲裁院也處理非國際性商業(yè)爭議；1994年《世界知識產權組織仲裁中心仲裁規(guī)則》未規(guī)定受案范圍，該中心不僅可受理國際上私人間的知識產權爭議，也可以受理其他爭議。
仲裁機構應當遵守自己的受案范圍，即使該范圍是仲裁機構自己劃定的，對其仍有強制力。仲裁機構受理了權限以外的爭議，對方當事人有可能認為該爭議對該機構來說是不可仲裁的，該機構不具有管轄權。根據(jù)《紐約公約》第2條、第5條或有類似內容的法律，對這種裁決法院可拒絕承認和執(zhí)行。
中國曾經是實行雙軌制的仲裁制度：CIETAC受理涉外或國際性經貿爭議，中國海事仲裁委員會專事處理海事爭議，而其他三千多個國內仲裁機構主要受理無涉外因素的國內糾紛。而1996年6月8日國務院辦公廳的《關于貫徹實施〈中華人民共和國仲裁法〉需要明確的幾個問題的通知》（〔1996〕22號）打破了仲裁的雙軌制。其第3條規(guī)定：新組建的仲裁委員會的主要職責是受理國內仲裁案件；涉外案件的當事人自愿選擇新組建的仲裁委員會仲裁的，新組建的仲裁委員會可以受理。這意味著新組建的仲裁機構的受案范圍擴大為綜合性的，涵蓋民事、經貿、海商等糾紛，無論是國內的還是涉外的。在這種情況下，CIETAC也開始謀求成為綜合性仲裁機構，在它的2000年仲裁規(guī)則中，其受案范圍也擴大到“當事人協(xié)議由仲裁委員會仲裁的其他國內爭議”?？梢?，盡管對此褒貶不一，中國仲裁制度的雙軌制已在事實上融合。
上述三點是法院或仲裁員確定仲裁管轄權應考慮的主要因素。但這并不是絕對的，確定仲裁管轄權時，根據(jù)爭議的具體情況，可能還有其它的一些實際因素需要考慮，比如一事不再理的原則也是當事人提出管轄權異議的一個重要依據(jù)。限于篇幅，這里不再贅述。
（二）裁決做出后
在裁決做出以后，當事人對裁決提出異議要求撤銷時，或者要求承認與執(zhí)行仲裁裁決時，法院同樣要考慮管轄權的問題。這一階段當事人提出管轄權異議的依據(jù)除了上述理由外，很重要的一點就是仲裁庭沒有恰當行使管轄權，出現(xiàn)了超裁或者漏裁的情況。仲裁庭超裁，意味著仲裁庭雖然有權仲裁某一糾紛，卻以超越權限的方式對某些事項做出裁決。比如，仲裁庭就當事人未交付仲裁的事項或者雖提交仲裁但在仲裁協(xié)議范圍之外或仲裁范圍之外的事項做出裁決，或者仲裁庭沒有按照當事人的授權及法定的權限做出裁決；仲裁庭漏裁意味著仲裁庭只是部分地解決了當事人提交的爭議，還有部分仲裁請求沒有獲得解決。
無論是在國內仲裁法中，還是在國際商事仲裁公約中，仲裁庭恰當行使管轄權，不得超裁或漏裁都被置于重要的位置。在法國，當事人在法國法院可對仲裁裁決提出異議的不多的幾條理由中，有一條即為“仲裁員未依照其任務進行裁決”。中國1994《仲裁法》第58條中規(guī)定“裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的”，當事人可以向法院申請撤銷。美國聯(lián)邦仲裁法中規(guī)定的撤銷仲裁裁決的理由也有一條就是“仲裁員超越權力或者沒有充分運用權力”。德國、英國、俄羅斯等許多國家的仲裁法均有類似規(guī)定。1958年《紐約公約》中也規(guī)定，如果證明：“裁決涉及仲裁協(xié)議所未曾提到的，或者不包括在仲裁協(xié)議規(guī)定之內的爭議；或者裁決內含有對仲裁協(xié)議范圍以外事項的決定”，可根據(jù)當事人的請求，拒絕承認和執(zhí)行該項裁決。公約還進一步規(guī)定，對于仲裁協(xié)議范圍以內事項的決定，如果可以和對于仲裁協(xié)議范圍以外的事項的決定分開，則該部分的決定仍可予以承認和執(zhí)行。
三，國際商事仲裁管轄權異議的管轄權
如果當事人對仲裁庭的管轄權提出異議，由誰來裁判這一異議呢？這在提起仲裁申請階段和裁決做出后的階段都比較好判斷，因為這兩個階段都屬于司法階段，當事人通常都是直接向法院提出有關仲裁管轄權的異議。例如，一方當事人在另一方當事人提起仲裁時，因對仲裁管轄權有異議而拒絕參加仲裁，且直接向法院要求法院對異議做出決定；在裁決做出后，當事人也可能以仲裁庭不具有管轄權為由，向法院提出撤銷裁決之訴。在這兩個階段當然只能由法院來行使管轄權。但在裁決進行過程階段就比較復雜了，是由仲裁庭本身、仲裁機構，還是由管轄法院來判斷呢？這就是國際商事仲裁管轄權異議的管轄權問題。大多數(shù)國家的仲裁立法都采取了管轄權/管轄權理論，即由仲裁庭來決定自己對特定案件有沒有管轄權。在中國，情況就要特殊一些了。對這個問題的討論分兩個層次，一是司法程序和仲裁程序各自權限的劃分問題，二是仲裁庭和仲裁機構各自權限的劃分問題。
（一）管轄權/管轄權，司法程序還是仲裁程序
中國仲裁法中的有關規(guī)定只有第二十條：
“當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定或者請求人民法院做出裁定。一方請求仲裁委員會做出決定，另一方請求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定。當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出?！?/p>
這個法律規(guī)定還是有值得商榷的地方，第一，中國仲裁法中沒有明確提到管轄權異議，而代之以對仲裁協(xié)議的異議，這是不全面的。如果當事人對仲裁協(xié)議本身沒有異議，但就爭議事項的可仲裁性，或受案仲裁機構的權限而提出管轄權異議，如何處理似乎從《仲裁法》上找不到依據(jù)。在這個問題上，CIETAC加以了補救，其仲裁規(guī)則關于管轄權抗辯使用了“仲裁協(xié)議及/或仲裁案件管轄權的抗辯”的用語，顯然是同意仲裁案件管轄權的抗辯不僅僅是仲裁協(xié)議的效力問題。即使是只談仲裁協(xié)議，仲裁法第二十條也是不完整的，它只規(guī)定了當事人可以請求就“仲裁協(xié)議的效力”作決定，而沒有對“仲裁協(xié)議的存在”所產生的異議問題做出規(guī)定。第二，從這條規(guī)定的本身來說，它也規(guī)定得過于簡單，不具備應有的操作性。它表明，目前中國的法律制度承認仲裁機構有權決定自己對特定仲裁案件是否有管轄權，但同時認為法院的決定具有優(yōu)先的效力。這實質上是一種折衷方案，而且沒有具體表明折衷的結合點和分界點。最高人民法院的司法解釋（法釋〔1998〕27號）《關于確認仲裁協(xié)議效力幾個問題的批復》所反映的也是這種折衷的思路，但操作性更強一些。
這一司法解釋的第三點規(guī)定：
“當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，一方當事人申請仲裁機構確認仲裁協(xié)議效力，另一方當事人請求人民法院確認仲裁協(xié)議無效，如果仲裁機構先于人民法院接受申請并已做出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機構接受申請后尚未做出決定，人民法院應予受理，同時通知仲裁機構中止仲裁?！?/p>
這一司法解釋的第四點規(guī)定：
“一方當事人就合同糾紛或者其他財產權益糾紛申請仲裁，另一方當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，請求人民法院確認仲裁協(xié)議無效并就合同糾紛或者其他財產權益糾紛的，人民法院受理后應當通知仲裁機構中止仲裁。人民法院依法做出仲裁協(xié)議有效或者無效的裁定后，應當將裁定書副本送達仲裁機構，由仲裁機構根據(jù)人民法院的裁定恢復仲裁或者撤銷仲裁案件。
人民法院依法對仲裁協(xié)議做出無效的裁定后，另一方當事人拒不應訴的，人民法院可以缺席判決。原受理仲裁申請的仲裁機構在人民法院確認仲裁協(xié)議無效后仍不撤銷其仲裁案件的，不影響人民法院對案件的審理?！?/p>
該司法解釋的用意是要解決仲裁機構與法院之間可能出現(xiàn)的決定管轄權的管轄權沖突，以及兩者就同一管轄權爭議的決定的實質性沖突，彌補仲裁法規(guī)定之不足。但是，試想在國際商事仲裁中，如果仲裁地在外國，且為臨時仲裁，但案件被申請人是中國國內公司，該被申請人在國內法院要求確認有關仲裁協(xié)議無效，人民法院將如何通知仲裁機構中止仲裁？裁定書副本如何送達哪一個仲裁機構？由此可見，該司法解釋針對的主要是國內仲裁和機構仲裁。在紛繁復雜的經濟貿易交往中，我們不能也不應只考慮到國內的機構仲裁而無視臨時仲裁和其他國家特別是西方仲裁業(yè)發(fā)達國家的國際仲裁。
（二）管轄權/管轄權：仲裁機構還是仲裁庭
在機構仲裁中，出現(xiàn)管轄權糾紛，是由仲裁機構還是由仲裁庭來決定呢？盡管仲裁機構與仲裁員的出發(fā)點和利益是一致的，都是要公平合理地解決爭議，包括程序問題的爭議。在機構仲裁中，當事人約定提交仲裁機構解決的爭議都最終是由仲裁員來處理，兩者之間是同一的關系。但是，另一方面，兩者作為不同的法律主體，又有各自獨立之處，比如，仲裁庭獨立公正審理案件時，尤其是審理實體問題時，仲裁機構無權干預，因而兩者之間也有不完全同步的地方。所以，究竟應由仲裁機構或仲裁庭來對仲裁管轄權爭議做出決斷，也是存在爭論的。大多數(shù)國家都承認仲裁庭有權調查對自身提出的管轄權異議，其原因是這是仲裁庭固有的權力，是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本權力。如《歐洲國際商事仲裁公約》第5.3條規(guī)定，仲裁庭能夠決定仲裁協(xié)議是否存在，有權對自己的管轄權做出決定。1985年聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》第16條第1款規(guī)定：“仲裁庭可以對其自身的管轄權包括對仲裁協(xié)議的存在或效力的任何異議，做出決定。”相比之下，中國規(guī)定由仲裁機構來決定對管轄權的異議，是比較特殊的。
《仲裁法》第20條規(guī)定，當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定；CIETAC2000年規(guī)則第4條也規(guī)定，仲裁委員會有權對仲裁協(xié)議的存在、效力以及仲裁案件的管轄權做出決定。
中國的這種獨特做法遭到國內外法學界和仲裁界的廣泛批評。
但筆者認為，這樣的規(guī)定也有其合理的一面：首先，由仲裁委員會來做出管轄權決定，能夠保持一個機構內所有的關于管轄權問題的決定的一致性，避免不同的仲裁庭對相同或類似的情形做出不同甚至矛盾的判斷和結論；第二，在仲裁庭組庭之前，當事人很可能就會提出管轄權異議的問題。這時候，當然只能由仲裁委員會就這一問題根據(jù)表面證據(jù)做出決定，以使仲裁程序能夠繼續(xù)進行下去；第三，組庭之后，實際操作中，都是由仲裁庭對實體問題做出審理，仲裁委員會都是在仲裁庭實體審理的基礎上，按照仲裁庭的意見，以仲裁委的名義做出管轄權決定罷了。既不會出現(xiàn)仲裁委“難以或無法”做出決定，也不會出現(xiàn)仲裁委的決定和仲裁庭“自相矛盾”的情況。
四、國際商事仲裁管轄權異議的提出
（一）管轄權異議提出的主體
國際商事仲裁管轄權異議由誰來提出？當事人毫無疑問是提出異議的主體。在仲裁程序中，通常是被申請人提出管轄權異議，否定仲裁機構或仲裁庭的管轄權。裁決做出后，在裁決的異議和撤銷階段，通常由撤銷申請人提出；在裁決的承認與執(zhí)行中，通常由被申請執(zhí)行人提出。
問題是在雙方當事人都未提出管轄權異議的情況下，仲裁機構或仲裁庭可否主動依職權提出管轄權異議，主動否定自己的管轄權？
實踐中有過這樣的案例。在“地球洋”輪定期租船合同爭議案中，雙方約定在上海提交仲裁，CIETAC上海分會向申訴人說明海事爭議應向中國海事仲裁委員會申請仲裁，但申請人堅持在上海分會仲裁，被申請人應訴且沒有提出管轄權異議。CIETAC還是以租船合同糾紛屬于中國海事仲裁委員會管轄為由指令上海分會撤銷該案。中國政府曾規(guī)定中國海事仲裁委員會是受理海事糾紛的專門機構，雖然理論上經濟貿易爭議包括海事爭議，但習慣上CIETAC不受理海事爭議。雖然當事人沒有提出管轄權異議，但爭議的可仲裁性及仲裁庭或仲裁員行使管轄權不得違背仲裁地、裁決執(zhí)行地的公共政策不因當事人無異議而可以改變，上海分會越權管轄所做出的裁決完全有可能被法院撤銷或不予執(zhí)行。為避免不必要的浪費勞動，也出于維護仲裁機構和仲裁庭的聲譽考慮，仲裁機構和仲裁庭應當可以主動提出管轄權異議，中止仲裁程序的進行。
（二）管轄權異議提出的時限
國際商事仲裁程序開始后，無論是申請人還是被申請人，如果對仲裁機構或仲裁庭的全部或部分管轄權有異議，應及時提出，這是大多數(shù)國家仲裁法和仲裁機構的仲裁規(guī)則所要求的。毫無疑問，當事人及時抗辯管轄權的權利，有助于保證仲裁程序在尊重當事人意愿及法律規(guī)定的基礎上進行，也有助于仲裁庭及時確定自己的管轄權，以免無謂地浪費當事人的時間、精力和金錢。概括來說，當事人提出管轄權抗辯的時限主要有以下幾種情況：
1，第一次實體答辯之前，瑞士《關于國際私法的聯(lián)邦法》第186條規(guī)定，對仲裁庭管轄權的任何異議必須在任何實體答辯前提出。
2，第一次開庭之前，中國《仲裁法》第20條規(guī)定，當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，應當在仲裁庭首次開庭前提出。如前所述，管轄權問題不僅僅局限于仲裁協(xié)議的效力，這一規(guī)定缺乏完整性。CIETAC2000年《仲裁規(guī)則》有所改進，其第6條規(guī)定，當事人對仲裁協(xié)議及/或仲裁案件管轄權提出抗辯，應當在仲裁庭首次開庭前提出。
3，分別異議類型規(guī)定不同的時限。以《示范法》為典型，其第16條規(guī)定，有關仲裁庭無管轄權的抗辯不得在提出答辯書后提出，但有關仲裁庭超越管轄權的抗辯，應在仲裁過程中知悉出現(xiàn)越權的事情后立即提出。
4，不規(guī)定提出管轄權異議的時限，如國際商會仲裁院1998年仲裁規(guī)則中就沒有規(guī)定當事人對仲裁協(xié)議的存在、效力或范圍提出異議的時限。
試觀中國仲裁法的規(guī)定，“對仲裁協(xié)議的異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出。”對不開庭的案件怎么辦？仲裁法第39條后半段規(guī)定，“當事人協(xié)議不開庭的，仲裁庭可以根據(jù)仲裁申請書、答辯書以及其他材料做出裁決”。對這種不開庭而書面審理的案件，當事人提出管轄權異議的時間問題就不能適用仲裁法第20條來解決了。
對這一問題，CIETAC2000年仲裁規(guī)則的解決辦法是，要求當事人在第一次提出實體答辯前提出管轄權異議。這里就有一個問題，如果當事人(被申請人）不提交書面答辯，甚至也不提交任何書面意見的，它是否有權在仲裁程序尚未結束之前任何一個時間點提出管轄權異議呢？已有的明文規(guī)定似乎不能阻止他這么做。
筆者認為，關于管轄權的問題只宜一次性解決，不應因為當事人的要求或仲裁員或仲裁機構的原因而得到重新考慮，更不應變更過去的決定。司法程序中，有很多關于程序問題的決定是不允許上訴的，因為有的程序決定是針對程序步驟的時限的，一旦做出，必須立即生效，不可能延后生效，因為時間本身是永不停息前進的，而且允許上訴會使程序的總時間不可避免的延長，而且可能造成程序的混亂。仲裁程序和司法程序作為兩種解決糾紛的方式來說，無論選擇哪一種，其實體裁判不應該不同，當事人的實體權力不會受到影響。所以，即使少數(shù)管轄權決定是值得懷疑的，也不會對當事人的實體權利造成任何損害。相反，如果允許當事人可以不停地找出新理由對管轄權決定提出挑戰(zhàn)，要求反復作決定，其后果只能是程序權力被濫用，正常程序被延誤，當事人遭受額外經濟和時間方面的損失，不合理地增加解決爭議的成本。
《仲裁法》第58條、63條、70條和71條規(guī)定，沒有仲裁協(xié)議（仲裁條款），或者裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的，也就是說，沒有仲裁管轄權的，仲裁裁決將被法院撤銷或不予執(zhí)行。這就意味著仲裁程序結束后，當事人（主要是敗訴方）還有機會對仲裁管轄權提出異議。這在事實上是抵消了關于管轄權異議的提出的時間上的限制。只要當事人愿意，就能利用這種條款產生拖延實質爭議解決的作用。英國法律諺語中由“延誤的公正等于不公正”（Justicedelayedisjusticedenied)之說，這種做法似乎和各國民事程序法理論所強調的效率目標是相矛盾的。但是包括紐約公約在內，各國立法都賦予仲裁地法院和仲裁裁決執(zhí)行地的法院審查仲裁管轄權糾紛的最終權力，無論其他機構或仲裁庭是否審查過這一問題，還得重新再審一次。這種審查，意味著訴訟程序的重開，意味著當事人和有關機構的人力、精力、物力和財力的投入，造成社會資源的浪費。
參考書目：
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宋連斌著《國際商事仲裁管轄權研究》，法律出版社2000年版
宋航著《國際商事仲裁裁決的承認與執(zhí)行》，法律出版社2000年版
趙健著《國際商事仲裁的司法監(jiān)督》，法律出版社2000年版
韓健著《現(xiàn)代國際商事仲裁法的理論與實踐》，法律出版社2000年第2版
楊良宜著《國際商務仲裁》，中國政法大學出版社，1997年版
張艷麗著《中國商事仲裁制度有關問題及透析》，中國工人出版社，2000年版
《國際商事仲裁文集》，中國對外經濟貿易出版社，1998年版
趙秀文編《國際經濟貿易仲裁法教學參考資料》，中國法制出版社，1999年版
高菲著《中國海事仲裁的理論與實務》，人民大學出版社，1998年版
譚兵主編《中國仲裁制度研究》，法律出版社，1995年版
第3篇：商事仲裁申請書范文
第三人撤銷之訴
李衛(wèi)國
（貴州大學法學院，貴州貴陽550025）
摘要：我國農村土地承包經營領域惡意仲裁現(xiàn)象時有發(fā)生，不僅侵犯了案外第三人的合法權益，損害了農村基層社會的公平正義，也影響了農村土地承包經營糾紛仲裁事業(yè)的健康發(fā)展。案外第三人撤銷之訴在功能定位上既能兼顧實質正義與程序正義，又能有效應對惡意訴訟與惡意仲裁。為此，我國有必要在農村土地承包經營糾紛解決機制中引入案外第三人撤銷之訴，以防范惡意仲裁，保障仲裁公正，有效維護案外第三人的合法權益。
關鍵詞 ：農村土地承包；仲裁；案外第三人；撤銷之訴
中圖分類號：D925.7文獻標識碼：A文章編號：1007－8207（2015）09－0089－05
收稿日期：2015－06－20
作者簡介：李衛(wèi)國（1969—），男，湖北麻城人，貴州大學法學院教授，碩士研究生導師，研究方向為訴訟法與司法制度。
基金項目：本文系2014年度國家社會科學基金一般項目“案外第三人撤銷之訴研究”的階段性成果，項目編號：14BFX157；2013年度貴州省教育廳高等學校人文社科研究基地項目“我國農村土地承包經營糾紛仲裁解決機制研究”的階段性成果，項目編號：JD2013035。
一、農村土地承包仲裁的概念與特性
農村土地承包仲裁，又稱農村土地承包經營糾紛仲裁，是指農村土地承包合同當事人在農村土地承包經營糾紛發(fā)生后，提請專門設立的農村土地承包仲裁機構居中處理，按照一定的程序作出對雙方當事人都具有約束力的調處或裁斷，從而解決雙方爭議的一種特殊的解紛方式和機制。
關于農村土地承包經營糾紛仲裁的性質，有“民商事仲裁屬性說”“行政仲裁屬性說”“基層民間特殊仲裁說”“獨立仲裁說”“準司法性說”等不同觀點。筆者認為，我國現(xiàn)行的農村土地承包仲裁屬于專門的特殊仲裁程序，是一種帶有復合屬性的糾紛解決機制。
（一）農村土地承包仲裁歸屬于廣義民商事仲裁的范疇
當前的農村土地承包經營糾紛主要涉及農村土地承包合同、流轉、確權、繼承和侵權等方面的糾紛。從主體層面上看，該糾紛主體主要包括農村集體經濟組織、農民家庭以及其他個人或組織，糾紛主體主要由具有平等地位的當事人構成。從內容上看，糾紛所涵蓋或牽連的法律關系主要是民商事法律關系。雖然農村土地承包經營活動常常與國家對農業(yè)的特殊政策密切相關，有別于通常的民商事活動，但隨著社會主義市場經濟的發(fā)展，農村土地承包經營領域的糾紛仲裁基本上可歸納為廣義范疇的民商事仲裁。
（二）農村土地承包仲裁是特殊的經濟糾紛仲裁
農村土地承包仲裁有它的特別之處，主要表現(xiàn)在：它是涉及農村土地的仲裁，具有標的特殊、涉案金額可大可小、情況復雜、裁決結果影響農民生計等特點，同時還是經濟糾紛方面的仲裁。近年來，農村土地價值的迅猛攀升導致土地越來越值錢，土地承包糾紛所涉及的主要是當事人之間的經濟利益糾紛，當事人雙方的糾紛集中于對土地經濟價值的追求上。
（三）農村土地承包仲裁帶有行政色彩
我國《農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》第12條規(guī)定：“農村土地承包仲裁委員會在當?shù)厝嗣裾笇略O立。設立農村土地承包仲裁委員會的，其日常工作由當?shù)剞r村土地承包管理部門承擔。”該法第13條要求：“農村土地承包仲裁委員會由當?shù)厝嗣裾捌溆嘘P部門代表、有關人民團體代表、農村集體經濟組織代表、農民代表和法律、經濟等相關專業(yè)人員兼任組成?！钡?2條特別強調：“農村土地承包經營糾紛仲裁不得向當事人收取費用，仲裁工作經費納入財政預算予以保障”。上述規(guī)定反映出我國農村土地承包仲裁帶有比較濃厚的行政公益色彩，行政權力對農村土地承包仲裁的影響力度較大。
（四）農村土地承包仲裁具有準司法性
學術界對于仲裁性質的界定向來存在爭議，但多數(shù)觀點認為仲裁應具有準司法性。這不僅對于民商事仲裁、勞動爭議仲裁、體育糾紛仲裁而言是成立的，對于我國農村土地承包經營糾紛仲裁而言也是成立的。首先，農村土地承包經營糾紛仲裁程序的設計和運行借鑒了民事訴訟程序，有利于實現(xiàn)程序公正和實體公正。其次，農村土地承包仲裁與司法訴訟存在密切的銜接關系。一旦當事人對仲裁裁決不服，在三十日內向法院提起訴訟的，法院應當受理。此時，仲裁裁決不產生終局的法律效力，該農村土地承包經營糾紛需要由法院通過訴訟程序審理解決。在某些情況下，由于農村土地承包仲裁機構的裁決結果并不能完全使農民信服而轉由法院依訴訟程序最終裁判解決糾紛，最大限度地保障了農民的合法權益。再次，農村土地承包仲裁也離不開司法訴訟的大力支持與配合。按照《農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》第48條的要求，對于仲裁機構作出的裁決，當事人自收到裁決書之日起三十日內未向法院起訴的，仲裁裁決即生效且具有強制執(zhí)行力。雙方對生效的仲裁裁決應自動履行，如果一方逾期不自動履行，對方有權到被申請人住所地或財產所在地的基層法院要求啟動強制執(zhí)行。
（五）農村土地承包仲裁具有基層性和專屬性
據(jù)農業(yè)部2012年所做的統(tǒng)計，我國現(xiàn)有60多萬個村級集體經濟組織（現(xiàn)實中很多與村委會混同）、500多萬個組級集體經濟組織（現(xiàn)實中很多與村民小組混同）和2億多農村家庭承包經營農戶。農村土地承包經營領域中的爭議和沖突量多面廣，情況復雜且具有很強的基層性。按照《農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》的要求，農村土地承包仲裁機構設置在縣和不設區(qū)的市。仲裁機構設置在基層，最貼近農民生活實際，不僅在地域上便利農民的仲裁申請，而且也利于仲裁機構將糾紛消除在萌芽階段。
農村土地承包仲裁的專屬性主要指農村土地承包仲裁實行專屬地域管轄，這一點有別于普通民商事仲裁的管轄，普通民商事仲裁的爭議雙方可以協(xié)商選擇仲裁機構。根據(jù)我國《農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》第21條的規(guī)定：“當事人申請仲裁，應當向糾紛涉及的土地所在地的農村土地承包仲裁委員會遞交仲裁申請書?！笨梢?，我國農村土地承包仲裁采取專屬地域管轄原則，當事人不能選擇其他地區(qū)的仲裁機構。因各地農村實際情況差異較大，若由其他地區(qū)的仲裁機構進行仲裁可能會造成裁決上的不妥當，而且仲裁管轄的專屬性有利于爭議雙方參加仲裁和仲裁機構調查取證。
二、農村土地承包經營領域惡意
仲裁的原因分析
農戶家庭承包經營制度在很大程度上激發(fā)和調動了廣大農民生產經營的熱情和主動性，加快了農村各方面的改變與進步。隨著農村改革的深入、農業(yè)政策扶持力度的加大、土地增值的驅動，農村集體經濟組織、農民個人及家庭等圍繞農村土地利益的糾紛頻頻發(fā)生，矛盾日益突出，此類糾紛已成為影響我國農村社會穩(wěn)定的主要因素。據(jù)農業(yè)部的不完全調查與統(tǒng)計，從2008年到2012年，僅200多個試點縣市受理仲裁的土地承包經營糾紛就達10萬余件。2012年，基層農村土地承包管理部門受理土地承包糾紛達30萬件。面對當前復雜的農村土地承包糾紛與沖突，一方面，仲裁機制在迅速處理各種承包糾紛，保障農民合法權益，穩(wěn)定鄉(xiāng)村秩序上起著難以替代的作用；另一方面，其在推動農村土地承包制度朝著正確的軌道前行，消除影響農村經濟社會發(fā)展的各種不利因素，推動農村經濟持續(xù)順利發(fā)展上也起著特殊的作用。
同時，我們也必須注意到，目前農村土地承包經營領域惡意仲裁、虛假仲裁和欺詐仲裁等現(xiàn)象時有發(fā)生，不僅嚴重侵害了案外第三人的合法權益，影響了農村社會的穩(wěn)定，損害了基層社會的公平正義，也極大地損害了農村土地承包仲裁解決機制的權威，不利于我國農村土地承包仲裁事業(yè)的發(fā)展。筆者認為，導致我國農村土地承包經營領域惡意仲裁現(xiàn)象出現(xiàn)的原因很多，主要包括：
（一）從社會層面分析，誠信觀念不強，重利輕義風氣蔓延是引發(fā)虛假仲裁和惡意仲裁的社會根源
當前，我國處于經濟社會轉型期，已有的道德信念和行為模式明顯不能適應新形勢的需要，新的道德體系尚未形成。而隨著城鄉(xiāng)之間交往交流的日益增多，以往相對封閉的農村社會也不再置身其外。無論是城市還是農村，誠信基礎都比較薄弱。在市場經濟迅猛發(fā)展的條件下，市場經濟的利益驅動機制更加促使人們重視經濟效益和物質利益，進而誘導人們重利輕義、見利忘義甚至唯利是圖、損人利己。近年來，在廣大農村，一些人的道德觀、價值觀、利益觀扭曲，將個人利益的獲得、自我貪欲的實現(xiàn)作為唯一行動準則。為了謀取自己的物質利益，他們不惜違背誠實信用這一根本的社會道德規(guī)范，利用制度漏洞在農村土地承包經營領域頻頻啟動虛假仲裁、惡意仲裁。
（二）從仲裁自身分析，仲裁固有的屬性和特點是導致虛假仲裁、惡意仲裁頻繁發(fā)生的機制上的原因
作為一種廣義范疇的民商事仲裁，農村土地承包經營糾紛仲裁的啟動需在遵循當事人意愿的基礎上進行，通過當事人的申請和請求來確定是否提交仲裁以及確定仲裁事項。在仲裁運行過程中需盡力貫徹雙方當事人的意思自治原則，如當事人申請啟動仲裁后，應根據(jù)當事人雙方的意愿共同選定首席仲裁員，其余兩位仲裁員則由當事人各自選定；經當事人同意，某些承包糾紛也可由一名仲裁員適用簡易程序仲裁；仲裁開庭可以選擇在糾紛涉及的土地所在地的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）或村實施，也可以選擇在仲裁機構駐地實施，當事人若均同意在鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）或村開庭的，必須在該鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）或村實施開庭；仲裁可以約定不公開實施；仲裁時當事人有權自行和解；仲裁庭也可依據(jù)自愿原則開展調解等?？傊?，由于農村土地承包仲裁比較重視和提倡當事人意思自治，加上該仲裁具有某些行政特性（如程序容易啟動、程序運行高效快捷、靈活方便）和準司法性（如生效仲裁裁決具有法律效力）等屬性和特點，使得虛假仲裁、惡意仲裁現(xiàn)象時有發(fā)生，案外第三人的合法權益自然容易受到侵害。
三、案外第三人撤銷之訴及其功能分析
案外第三人撤銷之訴，是指不可歸咎于自己而未能參加原訴訟的案外人，針對法院所作出的存在錯誤并損害自己利益的生效司法文書，將生效司法文書中的雙方當事人（即原訴訟雙方當事人）作為被告，以提起新訴訟的方式，請求法院撤銷已經生效的司法文書的制度。案外第三人撤銷之訴是國家專門為民事權益受損的案外人設置的權利保障與救濟程序，它與通常的上訴救濟機制的最大區(qū)別在于：它針對的是已終局生效的法院裁判與調解書，而非一審尚未生效的裁判文書。在訴訟客體是針對已經終局生效確定的法院裁判與調解書方面，案外第三人撤銷之訴與再審之訴有相同之處，二者均屬于非常的救濟程序與糾錯機制，均對法院生效裁判的權威性與穩(wěn)定性提出了挑戰(zhàn)。不過，案外第三人撤銷之訴也有明顯迥異于再審之訴的地方：就前者而言，該訴訟的提起者是原訴訟的案外第三人，根本就沒有參與過原訴訟的任何審理活動，更談不上曾行使過訴訟權利；而就再審之訴而言，訴訟提起者往往就是原訴訟的當事人，在原訴訟中參與過審理活動，有機會行使相應的訴訟權利。
案外第三人撤銷之訴在功能定位上既能兼顧實質正義與程序正義，又能有效應對虛假訴訟與惡意訴訟。從實現(xiàn)實質正義的角度看，案外第三人撤銷之訴的設置目的主要在于通過撤銷或變更他人之間錯誤的生效裁判和調解書，以保障案外第三人的合法民事權益。從實現(xiàn)程序正義的層面考慮，案外第三人之所以可以通過訴的方式撤銷或變更他人之間已經終局生效確定的裁判和調解書，是基于對案外第三人進行程序保障的特殊需要。畢竟在他人之間的訴訟從啟動、進行乃至作出生效裁判和調解書的全過程中，該案外第三人始終沒有參與，其程序權利根本沒有得到任何保障，因而理應在事后給予該案外第三人以程序保障的機會與權利。另外，必須指出，由于作為私權訴訟的民事訴訟實行辯論原則與處分原則，一些人借此通過虛假訴訟、惡意訴訟、欺詐訴訟、冒名訴訟侵害案外第三人合法權益的現(xiàn)象屢有發(fā)生，而在重視調解結案的今天這種惡劣現(xiàn)象尤為突出。此外，設置第三人撤銷之訴在遏止和應對當事人相互勾結、惡意串通、借助司法訴訟手段損害案外第三人合法權益方面的功能和作用尤其值得特別關注。
四、農村土地承包仲裁引入案外
第三人撤銷之訴的思考
一段時期以來，在我國民事司法實踐中，當事人通過惡意訴訟的方式，威脅和損害他人權益的情況時有發(fā)生。特別是人民法院強調調解工作后，由于調解本身不注重查明案件糾紛事實，導致一些當事人利用調解進行惡意串通與訴訟欺詐，損害案外第三人權益的現(xiàn)象更加突出。而如何保護好案外第三人的合法權益是民事訴訟實務界和理論界十分關注的問題。對于惡意訴訟而言，在法律應對機制方面，僅僅通過完善當事人制度、證據(jù)制度、審理程序是不足以防止此類侵害的。所以，2012年新修訂的《民事訴訟法》將案外第三人撤銷之訴正式法律化是民事訴訟救濟機制不斷完善的具體體現(xiàn)，具有重要的意義。同樣值得關注的是，在民商事仲裁領域，當事人通過惡意仲裁、虛假仲裁、欺詐仲裁、冒名仲裁等方式侵害案外第三人合法權益的情況也頻頻發(fā)生。而由于民商事仲裁更突出當事人的意思自治以及民商事仲裁的契約性、不公開性和民間性，導致惡意仲裁更容易實現(xiàn)，案外第三人的合法權益極易受到侵害。我國《仲裁法》第58條規(guī)定：當事人提出證據(jù)證明仲裁裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的或對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的，有權向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決?？梢?，按照我國現(xiàn)行民商事仲裁制度的規(guī)定，針對某些惡意仲裁，可以通過提起撤銷仲裁裁決之訴的辦法進行救濟。當然，提起該訴的主體包括仲裁申請人和被申請人，對這個問題沒有異議，但對于與仲裁裁決有利害關系的案外第三人是否有資格向法院提起撤銷仲裁裁決之訴，理論與實務上有各種意見。最高人民法院曾在一些個案批復中反對案外第三人提起撤銷仲裁裁決之訴。[1]最高人民法院之所以排除案外第三人提起撤銷仲裁裁決之訴，除了我國《仲裁法》中有明文規(guī)定外，還有一個不容忽視的原因在于堅持司法監(jiān)督仲裁的謙抑性原則，防止司法權過多干預仲裁活動，以利于仲裁裁決的穩(wěn)定性和仲裁事業(yè)的發(fā)展。筆者認為，對仲裁裁決的司法監(jiān)督持審慎、克制的態(tài)度固然是可取的，但一概排除案外第三人的訴權并不符合現(xiàn)代程序法學的原理。仲裁程序的當事人意思自治性、不公開性、迅速及時性，使得仲裁程序比審判程序更有可能出現(xiàn)當事人雙方串通，損害國家、集體或案外第三人利益的現(xiàn)象。仲裁實踐中已經出現(xiàn)了不少類似的案例，如仲裁當事人持仲裁裁決書請求法院強制執(zhí)行或申請參與分配，但其他人或者法院發(fā)現(xiàn)該仲裁裁決書系雙方相互勾結、惡意串通，除了法院可依程序對違反社會公共利益的情形裁定撤銷或者不予強制執(zhí)行外，對于仲裁裁決損害案外第三人合法權益的情形卻無能為力?！断ＥD民事訴訟法》第899條規(guī)定，仲裁協(xié)議的當事人和任何有法律上利害關系的人均有權請求撤銷仲裁裁決。[2]希臘的這一做法值得我國借鑒，我國非常有必要在《仲裁法》或《民事訴訟法》中增設針對生效仲裁裁決或仲裁調解書的案外第三人撤銷之訴制度。
由于農村土地承包經營糾紛仲裁屬于廣義范疇的民商事仲裁，因而農村土地承包經營糾紛仲裁同樣有必要盡快引入案外第三人撤銷之訴制度，以防范虛假仲裁和惡意仲裁，有效維護案外第三人的合法權益。理由前已述及，此不再贅述。至于在農村土地承包經營糾紛仲裁領域如何具體確立案外第三人撤銷之訴制度，筆者特作如下初步設想：其一，案外第三人能夠舉證證明已生效確定的農村土地承包經營糾紛仲裁裁決、調解書內容錯誤，損害其合法民事權益，是其提起撤銷之訴的前提條件。其二，案外第三人須自知道或者應當知道其民事權益受到惡意仲裁結果損害之日起六個月內提出撤銷之訴請求。其三，案外第三人應向作出生效仲裁裁決、調解書的農村土地承包經營糾紛仲裁機構所在地的基層法院提起撤銷之訴請求。之所以這樣規(guī)定，既考慮到案件所涉及的農村土地承包經營糾紛是典型的不動產糾紛，由不動產所在地法院專屬管轄是普遍通行的做法，也考慮到由作出生效仲裁裁決、調解書的仲裁機構所在地的基層人民法院審理案件便于相關人員參加訴訟活動，也便于查明案件事實，迅速作出裁判。其四，人民法院應按第一審普通程序審理案外第三人撤銷之訴。其五，對案外第三人提出的撤銷生效的仲裁裁決、調解書的請求，法院經審理，按下列情形分別處理：請求成立的，裁定撤銷原生效仲裁裁決、調解書；請求不成立的，裁定駁回訴訟請求。當事人不服人民法院一審裁定的，有權提起上訴。
參考文獻
[1]萬曉庚.案外第三人能否申請撤銷仲裁裁決[N].人民法院報，2007－09－19（5）.
第4篇：商事仲裁申請書范文
一、 公約的產生及
建立歐洲共同體的《羅馬條約》的締約者們意識到，貨物、人員和資金的自由流通固然很好，但如果對義務的廣泛履行存在困難，將會阻礙共同市場的發(fā)展。因此按照《羅馬條約》第220條之規(guī)定，6個歐洲共同體成員國開始了漫長的談判， “以期為了它們國民的利益……簡化相互承認和執(zhí)行法院判決和仲裁裁決的程序”。為了實現(xiàn)上述目標，有關國家于1960年設立了專家委員會負責起草相關的公約。
當時，歐共體國家之間有關判決的相互承認執(zhí)行主要由成員國締結的少數(shù)雙邊條約調整。這些條約不僅適用范圍很有限，而且絕大多數(shù)的條約都規(guī)定了間接管轄權原則，即執(zhí)行地國法院只有依據(jù)其本國法認定判決作出國法院有管轄權時方可執(zhí)行該外國判決。起草公約的專家委員會面臨著兩種選擇：要么繼續(xù)保持間接管轄權原則這一繁瑣的程序；要么實行統(tǒng)一的管轄權規(guī)則，即采用直接管轄權原則。正如皮特·凱所指出的： “簡便、有效地執(zhí)行外國判決的真正障礙是國內法上執(zhí)行條件太復雜、不統(tǒng)一。因此需要方便、簡化、統(tǒng)一的執(zhí)行程序。由于個別成員國之間現(xiàn)存的雙邊條約既零亂又不完善，所以公約若采用間接的承認和執(zhí)行標準將會繼續(xù)導致對成員國公民的歧視。
《布魯塞爾公約》的起草者們大膽地采用了直接管轄權原則。所謂直接管轄權原則，從執(zhí)行地國法院的角度來說，是指如果外國法院適用的管轄規(guī)則與本國相同。則執(zhí)行地國 法院就無需對該外國判決進行管轄權方面的審查便可予以承認和執(zhí)行。這樣就保證了法院判決在歐洲共同體市場內像貨物、人員和資金一樣自由流通。
按照《布魯塞爾公約》的規(guī)定，歐共體任何成員國意欲加入該公約必須在原公約的基礎上與原始締約國訂立特別協(xié)定。1973年當英國、丹麥和愛爾蘭成為歐共體成員時．它們?yōu)榧尤搿恫剪斎麪柟s》與原有的6個公約締約國進行了漫長的談判，并于1978年簽署了《加入公約》。1982年當希臘加入《羅馬條約》成為歐共體成員時，也通過簽訂《加入公約》加入了《布魯塞爾公約》。這些《加入公約》只在 1968年的《布魯塞爾公約》內容基礎上作了一些純技術性的修改，并末改變公約中的一些基本原則。
為避免締約各國法院對《布魯塞爾公約》作出不同的解釋，1971年6月3日歐共體6個原始成員國在盧森堡簽訂了《關于由歐洲共同體法院解釋布魯塞爾公約的附加議定書》。該議定書授予歐共體法院對公約進行司法解釋的權力?！恫剪斎麪柟s》是以4種正式文字作成的，這樣就給解釋工作帶來了困難。而且公約沒有一個一般性條款可以用來指導國內法院的法官克服公約解釋和適用上的困難。1971 年的這一議定書在歐洲、法律、一體化的進程中是一個十分重要的文件。正如一位學者所指出的： “近來歐洲法院在促進成員國一體化以及宣揚歐共體法高于國內法的進程中發(fā)揮了重大作用。法院從一個統(tǒng)一歐洲的角度出發(fā)，應該有權解釋公約適用中所產生的。”
1988年歐共體的成員國又與歐洲自由貿易聯(lián)盟(EFTA)成員國在瑞士的洛迦諾締結了一項《民商事司法管轄權和判決執(zhí)行公約》，稱為洛迦諾公約。該公約是為了確保歐共體成員國與歐洲自由貿易聯(lián)盟的6個成員國之間判決的自由流通而締結的。因為在這兩大組織之間共有3500萬消費者，而且歐洲自由貿易聯(lián)盟成員國50％的貿易是與歐共體進行的?！堵邋戎Z公約》的一般原則與《布魯塞爾公約》基本一致；兩公約的絕大多數(shù)條款內容一樣，甚至連條款的順序都是一樣的。但是這兩個公約在適用上又是獨立的。對此，《洛迦諾公約》在其第54條13款中專門規(guī)定了它與《布魯塞爾公約》在具體適用方面的相互關系。
二、 承認和執(zhí)行判決的基本條件及程序
司法裁判是國家的主權行為。按照領土屬地管轄原則，法院判決的效力僅限于作出該判決的國家領土之內。而承認和執(zhí)行外國判決正是為了克服這些判決只在其本國領土內有效和執(zhí)行的限制。如果一項判決的性質屬于《布魯塞爾公約》意義上的民商事判決，而且判決的事項也屬于公約第1條的內容，那么該判決應在其它締約國間予以承認，無需辦理特別手續(xù)。按照《布魯塞爾公約》第26條之規(guī)定，外國判決應予以自動承認，也就是說公約不需要執(zhí)行地國法院再作出一項新的司法裁判，而是由請求執(zhí)行的一方當事人直接援引原判決。因此按照公約第26條所承認的判決就像是在執(zhí)行地國作出的判決一樣，原則上具有相同的效力。
公約第44條還規(guī)定，申請人在判決作出國法院已享受全部或部分司法援助或司法費用減免的，有權在承認和執(zhí)行程序中享受執(zhí)行地國家規(guī)定的最優(yōu)惠援助或最大減免。提供司法援助顯然有利于判決的自由流通，尤其涉及支付撫養(yǎng)和贍養(yǎng)費的案件。此外，申請人在一締約國申請執(zhí)行另一締約國作出的判決時，不得因其是外國人或者在被請求國沒有住所或居所，而令其提供任何名目的保證金或抵押物。
從《羅馬條約》第220條的要求來看， 《布魯塞爾公約》的目的在于“簡化承認和執(zhí)行手續(xù)”。因此．公約已將申請執(zhí)行的程序盡可能地進行了簡化。按照公約的規(guī)定，執(zhí)行申請應依執(zhí)行地國國內法規(guī)定的程序由一方當事人向法院提出。提交申請時還應提交下列文件：（1）經認證的判決書副本。如系缺席判決，須提供已將傳票及判決書送達缺席一方當事人的證明正本或經證明無異的副本。（2）證實該判決依判決作出國法律是可以執(zhí)行的并已送達對方的各項證明文件。（3）如需要時須提供證明申請人在判決作出國享受司法援助或減免訴訟費用的文件。公約第48條還規(guī)定．執(zhí)行地法院認為必要時可要求提供各項文件的譯本。
執(zhí)行地法院收到申請后應迅速作出決定。被要求執(zhí)行的一方在這一階段不得提出任何異議。當事人提交的申請書只能因與拒絕承認判決相同的理由而被拒絕。但在任何情況下對外國判決的實質性均不得審查。對申請書作出決定后須立即將結果通知申請人。
三、 拒絕承認和執(zhí)行判決的理由
（一）公共政策方面的理由
公約第27條(1)款規(guī)定， “如對某一判決的承認違背了被請求承認國的公共政策”，該判決不能予以承認。參與制訂公約的有關專家曾指出，本條款只在極個別情況下適用，因為締約國之間有著共同的、密切相關的法律體制，很少會出現(xiàn)一項外國判決與被請求承認國的法律制度或基本價值觀相矛盾的情況。但是為了達到公約統(tǒng)一適用的目的，公約給法院保留了這一公共政策方面的審查權力。這一點與《羅馬條約》中關于人員自由流動方面給予締約國的公共政策審查權是一致的。
公共政策審查權的行使是受到公約嚴格限制的。首先，《公約》第28條明確聲明公共政策不適用于有關管轄權的規(guī)定。也就是說，被請求承認國不得將公共政策適用于有關管轄權的審查。其次，公約第27條(1)款外的其它款項所列明的不予承認的理由也不能以公共政策理由取而代之，否則會導致法院在拒絕承認和執(zhí)行方面擴大公共政策理由的適用范圍。除了上述限制外，對公共政策的適用范圍很難進一步界定。從歐共體國家法院判例匯編中刊載的締約國法院作出的判決來看，有許多是將公共政策理由與第27條（2）款的缺席判決理由相互混淆。在此還應注意，被請求承認國不能僅以自己國內的公共政策去拒絕其它締約國的判決。例如，在英格蘭和威爾士等國公共政策的概念很廣，而且英國法院也常常表現(xiàn)出對外國法的排斥。但是在公約這—體制下，這些國家就有必要限制其法院的司法權力。另外，以欺詐手段作出的判決是否可以以公共政策理由拒絕承認和執(zhí)行尚不確定。斯卡拉思爾報告就援用公共政策理由拒絕承認和執(zhí)行一項以欺詐手段作出的外國判決是否妥當提出了疑問。該報告認為，由于公約所有成員國的法律制度都專門規(guī)定了糾正欺詐判決的救濟程序和理由，因此沒有必要對欺詐判決動用執(zhí)行程序中的公共政策理由加以否定。
(二)維護被告權利方面的理由
公約第27條(2)款規(guī)定：“如果因被告未及時收到有關起訴的文件，使他不能有充分的時間安排辯訴而作出的缺席判決”不能予以承認。所有訴訟當事方都應有機會出庭并陳述其主張，這是歐共體法中的重要原則。從實踐來看，這一基于公正（natural justice)的要求而產生的理由在承認執(zhí)行階段引起的爭議最多。
公約第27條(2)款可以看出，在下列情況下是不能拒絕承認和執(zhí)行的：(1)被告已得到正當?shù)耐ㄖ?2)該通知是及時送達的。被請求執(zhí)行一項缺席判決的法院必須獨立地審查判決作出的情況以決定是否可以按照第27條(2)款對該判決予以執(zhí)行。然而該條款的含義存在著3個問題：(1)什么情況下才構成“缺席判決”；(2)何謂正當送達；(3)怎樣才能構成使被告“有充足時間安排辯訴”。以下將結合法院的司法實踐對如何認定上述這些問題分別進行。
1、缺席判決。構成“出庭”的必要條件一直很少引起爭議。但在最近，德國聯(lián)邦最高法院要求歐洲法院對“出庭”的含義給予解釋。在該案中，申請人請求德國法院執(zhí)行一項意大利法院作出的判決。申請人的兒子在意大利一次車禍中由于被申請人的疏忽大意而死亡。申請人在意大利對被申請人提起刑事訴訟的同時附帶了民事賠償請求。民事賠償?shù)脑V訟請求送達給了被申請人。被申請人雖然在刑事程序中通過其律師出庭，但對本案中的民事索賠沒有進行答辯。歐洲法院在此需要考慮的之一便是本案被申請人是否構成了《布魯塞爾公約》第27條(2)款意義上的“出庭”。普遍接受的觀點認為，被申請人的各項行為能夠表明他已得到了訴訟通知并打算為自己辯護就足以構成出庭。然而如果被申請人只是對管轄權提出異議或僅對訴訟文書的送達本身表示反對，則不足以構成第27條(2)款意義上的出庭。這一觀點已被德國上訴法院在該法院處理的一起案件中所采納。在德國上訴法院的這起案件中，被告收到一個傳票要求他在意大利法院出庭。他采取的唯一行動是對送達的傳票表示反對，要求意大利法院撤回送達。其理由是他對收到的文件從文字到形式都無法讀懂。德國上訴法院認沙定這一行為不能構成出庭，它只是對傳票的送達提出了反駁。對“出庭”一詞作廣義的解釋符合便于外國判決的承認和執(zhí)行這一公約目的。從這個意義上講，對判決作出國法院的管轄異議未成功的情況下，如果異議失敗的一方不參加庭審則不構成“不出庭”，而應視為出庭。
第5篇：商事仲裁申請書范文
一、指導思想
以黨的十七屆四中全會精神和“三個代表”重要思想為指導，堅持科學的發(fā)展觀，進一步創(chuàng)新工作機制，化解社會矛盾，消除促進和諧社會的發(fā)展，整合力量，全面加強對轄區(qū)道路交通事故的聯(lián)動管理，落實責任，提高效能，讓市民滿意，讓領導放心。
二、實施機構
市區(qū)綜治辦
市交警大隊
市法庭
三、目標任務
目標任務：對轄區(qū)道路交通事故，做好基層訴訟與非訴訟解決機制的銜接，完善基層訴訟與仲裁、行政調處、人民調解、商事調解、行業(yè)調解以及其他非訴訟糾紛解決方式之間的銜接機制，解決社會矛盾糾紛。
四、實施措施
(一)整合管理資源。
在管理過程中，綜治辦、交警、法庭三部門聯(lián)合行動，各司其職，形成合力，提高管理隊伍的綜合戰(zhàn)斗力。通過實現(xiàn)管理資源的共享，進一步提高執(zhí)法管理工作效能。
(二)加強溝通聯(lián)動。
實現(xiàn)聯(lián)勤聯(lián)動機制，關鍵是構建一個暢通高效的聯(lián)絡網。綜治辦、交警、法庭將通過各自部門，將情況通報給聯(lián)勤單位，聯(lián)合管理、及時處理。在日常管理工作中，雙方要加強溝通，了解相互的管理職責，根據(jù)實際需要，不斷創(chuàng)新工作機制。
（三）互補管理職能。
根據(jù)管理職能和有關法律法規(guī)，綜治辦負責轄區(qū)各單位的治保部門出面協(xié)調本單位當事人之間關系；交警部門主要負責道路交通事故事故認定、賠償調解等工作；法庭主要負責對道路交通事故的調解及判決等工作。實施聯(lián)勤聯(lián)動機制，綜治辦、交警、法庭三部門除嚴格履行各自的管理職責外，還要注重相互的協(xié)調與配合。
（四）實施步驟
1、無縫對接，人員機構聯(lián)動，確保處理交通事故案件工作機制
為解決交警部門和法庭在處理交通事故案件時機制、程序不暢等問題，由區(qū)綜治辦、交警大隊、法庭共同成立聯(lián)動工作領導小組，分管綜治的管委會領導為組長，綜治辦主任、法庭庭長、交警大隊大隊長為副組長，交警大隊事故處理中隊設為工作辦公室，具體負責聯(lián)動工作中的溝通、協(xié)調工作。成員單位每兩個月召開一次座談會，總結聯(lián)動工作經驗，研究解決處理交通事故案件的新情況、新問題。交警大隊定期對人民調解員的法制培訓，提高人民調解的調解能力和法律意識。
2、調解聯(lián)動，確保交通事故矛盾糾紛最大限度地化解
《道路交通安全法》實施以后，交警部門的調解不再是提起民事賠償訴訟的前置程序，交警部門的行政調解案件數(shù)量下降。由于交通事故案件通常爭議大、當事人人數(shù)多等各種原因，訴至法庭的交通事故糾紛調解率也不高。因此雖然相關法規(guī)未將調解作為交警部門處理交通事故的必經程序，但為了更好的化解矛盾，交警部門要盡可能組織調解，每宗案件調解不得少于2次，兩次調解時間間隔3天以上，并制作調解筆錄。交警部門在處理交通肇事刑事案件民事調解過程中，針對被告人積極理賠的情形，可書面建議法庭對被告人從輕處罰，法庭應充分考慮交警部門量刑建議。在調解過程中三部門均可邀請對方相關人員協(xié)助調解。為了統(tǒng)一執(zhí)法力度，法庭制作了《交通事故調解中各項損失計算標準參考》，供交警部門調解時參考。對于經交警部門調解成功的案件，若當事人申請法庭制作民事調解書，法庭在收到申請后2日內審查并制作民事調解書。
3、工作聯(lián)動，確保處理交通事故案件工作效率最大化
提前收集證據(jù)材料，確保案件準確審理。交通事故損害賠償糾紛中常出現(xiàn)肇事司機與車輛所有人之間存在掛靠、借用、租用、車輛轉讓未過戶、被盜等復雜情況，這給法庭查明事實、確認責任主體造成很大困難。為此交警部門在處理事故發(fā)生時，就要有意識、有目的地及時、全面收集相關證據(jù)，查明車輛實際所有人、支配人及流轉情況。
提前財產保全，保證權益實現(xiàn)。有的肇事方在事故發(fā)生后轉移、藏匿、毀滅財產，致使法庭判決難以執(zhí)行。為此，交警部門對無法達成調解的案件就直接告知受害人向法庭提請財產保全申請，并將法庭制作的格式化訴前財產保全申請書交給當事人填寫，并告知其訴訟相關事宜。法庭作出保全裁定后，送達當事人及交警部門，由交警部門保管查封車輛至法庭對查封車輛作出處分為止。
協(xié)助查扣車輛，多領域合作。為了充分發(fā)揮交警部門在查扣控制車輛方面的有利優(yōu)勢，對非交通事故案件的其他執(zhí)行案件，法庭如須查扣車輛，交警部門在收到協(xié)助查扣通知書后予以配合。
4、救助聯(lián)動，確保事故受害人最大限度地得到救濟
為加強對交通事故受害者的救助力度，交警部門保管法庭查封車輛時保全期間的停車費用原則上由肇事方承擔，但若肇事車輛依法定程序處理后所得款仍不足支付賠償款的，可由交警部門減少或免除停車費用。對于經濟困難的重大交通事故案件受害人，綜治辦、交警部門和法庭應分別從各自職能方面提供必要的法律援助，盡可能的減、緩、免受害方預交訴訟費用。
5、宣傳聯(lián)動，確保交通安全意識最大限度地普及
為了增強大眾的交通安全意識，從源頭上減少交通事故的發(fā)生，綜治辦、交警大隊與法庭定期共同舉行交通安全宣傳，并將宣傳教育范圍拓展到社區(qū)、工廠、單位、學校和家庭。
五、工作要求
（一）廣泛宣傳，深入發(fā)動。要對新的工作機制進行宣傳，切實抓好內部動員部署工作；對目標任務的實現(xiàn)，要充分調動電視、電臺、報紙等新聞媒體的積極性，加強社會輿論宣傳，獲得市民群眾的支持和配合。
第6篇：商事仲裁申請書范文
關鍵詞：非訴訟糾紛；多元化；矛盾糾紛解決機制
中圖分類號：
F2
文獻標識碼：A
文章編號：1672-3198（2013）20-0033-02
目前，我國經濟社會發(fā)展呈現(xiàn)新的階段性特征，既是“黃金發(fā)展期”，又是“矛盾凸顯期”。直接反映到訴訟階段的矛盾糾紛呈上升趨勢，給作為審判機關的法院造成很大的壓力。單純依靠訴訟手段調節(jié)越來越多、越來越復雜的矛盾糾紛，不但法院難以承受，而且處理效果不盡理想。2009年，最高人民法院公布《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》（以下簡稱《若干意見》）來完善訴訟活動中多方參與的調解機制，為促進基層法院多元化糾紛解決機制的發(fā)展提供了現(xiàn)實的理論指導。
1 多元化糾紛解決機制概述
多元化糾紛解決機制是指在一個社會中，訴訟和非訴訟糾紛解決方式各以其特定的功能和特點，結成一種互補的、滿足社會主體多樣需求的程序體系和動態(tài)的運作調整系統(tǒng)。多元化糾紛解決機制可以分為兩大類：一類是訴訟的方式，一類是訴訟以外的方式，即非訴訟糾紛解決（英文表示Alternative Dispute Resolution，縮寫為ADR），這一概念源于美國，原來是指本世紀逐步發(fā)展起來的各種訴訟外糾紛解決方式，現(xiàn)已引申為對世界各國普遍存在的訴訟制度以外的非訴訟糾紛解決程序或機制的總稱。這一概念既可以根據(jù)字面意義譯為“替代性糾紛解決方式”，亦可根據(jù)其實質意義譯為“審判外（訴訟外或判決外）糾紛解決方式”或“非訴訟糾紛解決程序”、“法院外糾紛解決方式”等。ADR是一個理論與實務（實踐）緊密結合的領域，也是一種歷史和文化研究的課題。
《若干意見》結合我國法治實際與ADR的法治理念，明確“建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的主要目標是：充分發(fā)揮人民法院、行政機關、社會組織、企事業(yè)單位以及其他各方面的力量，促進各種糾紛解決方式相互配合、相互協(xié)調和全面發(fā)展，做好訴訟與非訴訟渠道的相互銜接，為人民群眾提供更多可供選擇的糾紛解決方式，維護社會和諧穩(wěn)定，促進經濟社會又好又快發(fā)展?！狈謩e從任務要求、如何促進非訴訟糾紛解決機制的發(fā)展、如何完善訴訟活動中多方參與的調解機制、如何規(guī)范和完善司法確認程序以及加強工作管理等方面進行了規(guī)定。
作為承受矛盾糾紛最直接的基層人民法院，《若干意見》明確了“為有效化解行政管理活動中發(fā)生的各類矛盾糾紛，人民法院鼓勵和支持行政機關依當事人申請或者依職權進行調解、裁決或者依法作出其他處理?！币虼?，思考如何在實踐中進一步健全訴訟與非訴訟相銜接的多元化糾紛解決機制，對于構建和諧社會，滿足人民群眾對司法工作的新要求新期待就顯得尤為重要。
2 滿洲里法院對多元化糾紛解決機制的初步探索
滿洲里法院連續(xù)多年被滿洲里市委、市政府評為維護社會穩(wěn)定工作實績突出集體、工作先進集體、社會治安綜合治理工作先進集體等，主要領導也被自治區(qū)政法委評為工作先進個人。這與滿洲里法院在構建多元化糾紛解決機制工作中的有益探索有密不可分的關系。具體舉措總結為以下兩點：
2.1 以發(fā)揮審判職能作用為中心，積極做好矛盾糾紛化解工作
滿洲里法院從立案、審查、受理、開庭、調解、判決、送達以及優(yōu)質服務、強化法官職業(yè)道德各環(huán)節(jié)入手，用有效的制度進行規(guī)范和約束，使所判決的案件經得起檢驗。
2.1.1 強化立案調解功能
發(fā)揮立案庭分流矛盾糾紛“第一關口”的作用。滿洲里法院加大訴前調解工作力度，對未經訴外調解程序的案件，積極引導當事人選擇人民調解、行政調解或行業(yè)調解等訴外機制先行調解。2009年以來，受全球性的金融危機影響，滿洲里商品房買賣糾紛案件激增，其中大量是集團訴訟。如：2011年3月16日，因滿洲里市口岸房地產開發(fā)有限責任公司與被拆遷人未能達成拆遷協(xié)議，市建設局向法院遞交強制拆遷申請書。這是《國有土地上房屋征收與補償條例》公布實施后行政機關首次申請法院強制拆遷房屋的案件。此類案件敏感性強，對今后類似的案件還會起到引導性作用，因此，滿洲里法院啟動訴前調解程序，由法院副院長、立案庭庭長、辦主任親自接待拆遷人與被拆遷人，動之以情，曉之以法，努力為雙方尋找利益平衡點。經多次耐心的調解，雙方達成拆遷協(xié)議。滿洲里法院通過對重點房地產開發(fā)企業(yè)提前介入進行調解，及時化解糾紛，避免了訴訟，帶動了一大批類似案件的順利解決。
2.1.2 完善訴訟調解制度
一是建立案件分類調解制度，對各類訴訟案件，根據(jù)案件類型特點，確定先行調解的案件范圍。二是建立各環(huán)節(jié)的梯次調解制度，規(guī)范庭前調解、庭審調解、庭審后調解等環(huán)節(jié)。三是建立全面調解制度，各類一審案件，要堅持調解優(yōu)先，力爭以調解方式解決，努力實現(xiàn)定紛止爭，將矛盾解決在當?shù)?，化解在萌芽狀態(tài)；對于涉訴案件，原審判庭要與部門共同負責調解，通過解疑釋惑做好息訴服判工作。通過上述工作方式，滿洲里法院調解率達到70%以上，達到了以調解的方式定紛止爭的目的。
2.1.3 推進執(zhí)行和解工作
在執(zhí)行和解工作中善于發(fā)揮執(zhí)行和解的作用和優(yōu)勢，促使被執(zhí)行人履行義務和緩解、化解矛盾糾紛。特別是涉及穩(wěn)定、涉及發(fā)展的“執(zhí)行難”案件，更是努力加強執(zhí)行和解工作。2011年，滿洲里法院執(zhí)行和解案件達到109件，和解率為33.33%。
2.1.4 加強訴訟程序和環(huán)節(jié)中的全面調解
一是加強行政訴訟協(xié)調工作，高度重視行政案件的協(xié)調和解工作，通過協(xié)調、和解實現(xiàn)案結事了。2011年，經法院協(xié)調，行政案件撤訴率達55%，超過半數(shù)的行政案件以撤訴的形式結案，化解了官民矛盾，不但維護了當事人的合法權益，也推進了依法行政和社會和諧穩(wěn)定。二是加強刑事自訴案件、輕微刑事案件、刑事附帶民事案件的調解工作，從保障被害人合法權益出發(fā)，引導被告人與被害人或其親屬就民事賠償部分達成和解、調解協(xié)議，使受害人或其親屬得到最大限度的賠償。2011年，滿洲里法院刑事附帶民事案件71件，調解率達到了100%，努力將矛盾化解在了最基層。
2.2 注重建立健全多元化糾紛解決機制，科學布局涉訴工作
在多元化糾紛解決機制建設中，滿洲里法院努力充當主力軍、推動者，加強對人民調解、行政調解的法律指導，積極推動建立“大調解”工作格局。同時，積極參與全市敏感案件的調解、化解工作，與各職能部門一起共同做好民調工作。如：以扎賚諾爾區(qū)中蒙醫(yī)院為被執(zhí)行人的案件，涉及22個申請人，標的額達2700余萬元。自2005年受理后一直未能執(zhí)結，當事人怨氣很大，多處上訪，被自治區(qū)列為督辦案件。為尋求妥善的解決方案，法院的同志多次前往實地了解情況，積極與扎區(qū)衛(wèi)生局、區(qū)政府、市衛(wèi)生局、市政府等單位協(xié)調，先后兩次向滿洲里市政法委提交解決此案的書面報告，多次向市委書記、市長匯報，尋求支持。在市委市政府的支持下，最終做出了以評估價分期償還債務的決定。經過耐心的思想工作，申請人在得到部分執(zhí)行款后，同意了此方案。該案不僅得以順利解決，而且為扎區(qū)百姓留下了社區(qū)醫(yī)療網點。通過滿洲里市法院全體工作人員的努力，2011年全年排查出38件存在上訪隱患的案件，均已息訴罷訪。在市委、市政府的支持下，建立了政府司法救助金，對涉訴弱勢群體開展救助，化解了矛盾。
3 關于完善滿洲里市多元化糾紛解決機制的思考
根據(jù)《若干意見》精神和中央政法委等16部委聯(lián)合印發(fā)的《深入推進矛盾糾紛大調解工作的指導意見》中有關構建人民調解、行政調解和司法調解三調聯(lián)動的大調解格局的具體指導意見。構建訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制要緊緊依靠黨委領導、政府支持、多方參與、司法推動，通過推動各種糾紛解決機制的組織和程序建設，建立健全訴訟與仲裁、行政調處、人民調解、商事調解、行業(yè)調解以及其他非訴訟糾紛解決方式之間的銜接機制。促進各種糾紛解決方式相互配合、相互協(xié)調和全面發(fā)展，為人民群眾提供更多可供選擇的糾紛解決方式，維護社會和諧穩(wěn)定。
根據(jù)上述指導思想，筆者提出如下幾點完善措施：
3.1 提高認識，加大宣傳力度
一是提高全社會對建立和完善訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制重要性的認識。思想是行動的先導，實踐是理念的體現(xiàn)。我們要充分認識人民調解等非訴訟糾紛解決模式具有的化解民間糾紛、維護社會穩(wěn)定不可替代的作用，增強全黨全社會對加強人民調解工作、完善訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的責任感和使命感。二是要加大宣傳力度，發(fā)揮廣播、電視、報刊等新聞媒體作用，宣傳介紹仲裁、人民調解等非訴解決方式經濟、方便、快捷、對抗小的優(yōu)勢，引導當事人優(yōu)先選擇非訴解決方式解決糾紛，轉變“解決糾紛就要打官司”的觀念，從而分流訴訟案件、減輕法院的審判壓力。
3.2 以“三調聯(lián)動”為平臺，完善“大調解”工作格局
按照黨委領導、政府支持、多方參與、司法推動的思路，堅持齊抓共管，形成合力，實現(xiàn)人民調解、行政調解、司法調解“三位一體”的“大調解”格局。黨委、政府把貫徹落實多元化糾紛解決機制納入綜治領導責任制范疇，納入黨政領導落實綜治工作績效檔案內容，納入行政機關效能監(jiān)察和公務員考核體系，積極探索黨委政府統(tǒng)一領導，成立黨委、政府“三調聯(lián)動”工作領導小組，由某部門（如綜治委）牽頭，負責統(tǒng)一組織、協(xié)調、指導本市的“三調聯(lián)動”工作，并對該項工作進行宏觀部署、政策調研、綜合協(xié)調、檢查指導，注重領導帶動在非訴訟糾紛解決機制工作中的作用。人大加強對非訴訟糾紛解決機制落實情況的監(jiān)督，深入開展調查研究，定期組織人大代表對非訴訟糾紛解決機制進行視察檢查，督促指導，總結推廣有益的經驗做法。行政機關依照法定職能，積極主動參與糾紛解決，明確責任，研究制定本部門受理相關糾紛的操作規(guī)程，做到有事必調，調必有果，限期解決，登記在案，對重大或疑難糾紛實行聽證制度，確保調解或裁決公平公正。司法機關積極做好參與、監(jiān)督和支持工作，通過多種形式培訓人民調解員，提高人民調解員的法律素養(yǎng)和業(yè)務技能。對人民調解工作具有指導作用的案件，及時邀請人民調解員旁聽審理，增強指導工作的針對性和有效性。
3.3 建立法院對人民調解工作的定期指導與溝通
滿洲里市法院要積極推進全區(qū)法院開展的“千名法官下基層”活動和領導干部大接訪活動，在這兩項活動已取得階段性成果的基礎上，積極開展法官進社區(qū)、進企業(yè)，開展案件巡回審理和巡回指導，通過力量下沉和服務前移，建立完善司法服務網絡、便民訴訟網絡、糾紛化解網絡，有側重點地搭建工作平臺，定期向基層調解組織提供典型案例、邀請基層調解組織人員參加旁聽觀摩或參與訴訟等手段，負責向人民調解員、人民陪審員、社區(qū)、企業(yè)負責人提供指導，提高基層調解人員依法解決糾紛的能力。
參考文獻
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第7篇：商事仲裁申請書范文
內容提要: 我國涉外民事訴訟程序的完善應當在維護國家公共政策的同時，充分采用現(xiàn)代國際社會的普遍做法，以期公正迅速地處理涉外民事案件，促進國際民事交往的發(fā)展。據(jù)此，我國涉外民事訴訟程序應當在基本原則、外國人的訴訟地位、管轄、涉外民事司法協(xié)助等方面予以完善。
就目前的“民事訴訟法修改草案”來看，對涉外民事訴訟程序的修改不多，主要有：（1）刪除《民事訴訟法》第242條和第243條關于涉外協(xié)議管轄的規(guī)定，適用國內協(xié)議管轄的相關規(guī)定；（2）增加送達方式，即“采用傳真、電子郵件等能夠確認受送達人收悉的方式送達”；（3）刪去《民事訴訟法》第二十六章“財產保全”，適用國內保全的相關規(guī)定。
筆者認為，上述內容的修改尚不足以滿足我國人民法院處理涉外民事案件的需要。在涉外實體法方面，我國已于2010年10月28日通過了《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》，與此相應，在涉外程序法方面，應當制定比較完善的涉外民事訴訟法，即在民事訴訟法典中建立比較完善的涉外民事訴訟程序制度。
筆者認為，我國涉外民事訴訟程序的完善應當在維護國家公共政策的同時，充分采用現(xiàn)代國際社會的普遍做法，以期公正迅速地處理涉外民事案件，促進國際民事交往的發(fā)展。據(jù)此，我國涉外民事訴訟程序應當在基本原則、外國人的訴訟地位、管轄、涉外民事司法協(xié)助等方面予以完善。
一、決定民事訴訟程序規(guī)范選擇適用的因素
涉外民事訴訟法主要解決民事訴訟程序規(guī)范的選擇適用問題。涉外民事訴訟因為其處理的是民事案件，所以公正及時地保護當事人民事權益和解決民事糾紛，則是涉外民事訴訟程序的直接目的；因為其包含涉外因素，所以一方面涉及相關國家公共政策的維護問題，另一方面涉及國際民事交往和國際民事司法合作問題。因此，決定涉外民事訴訟程序規(guī)范適用的因素主要有：（1）當事人方面的因素，即平等維護當事人的程序利益和實體利益，亦即方便當事人訴訟，降低當事人訴訟成本，公正迅速地保護當事人民事權益和解決涉外民事糾紛；（2）國家公共政策方面的因素，即維護國家公共政策；（3）國際民事交往方面的因素，即維護和促進國際民事交往的良性發(fā)展。完善我國涉外民事訴訟程序應當合理權衡這三方面因素的關系。[1]（p617）
我國以往的做法過于注重國家公共政策的維護，在保護當事人民事權益與促進國際民事交往及國際司法合作方面做得不夠。因此，我國在涉外民事訴訟領域也應當與時俱進。20世紀以來，全球化成為主流，導致了國際共同利益的擴大和加深，使國家利益邊界日益模糊，于是與國家間對抗相比，合作漸占優(yōu)勢。國家限制或淡化其主權并不是主權的弱化而是行使主權的形式，即全球化潮流之中國家根據(jù)國家利益自愿決定是否讓渡以及如何讓渡其主權。[2]（p186－188）在全球化進程中，各國法律的趨同化以及主權原則的適當?shù)菄H社會的大勢，貫穿其中的即是建立一套能使世界市場有效良好運作的法律制度。[3]許多世界性和地區(qū)性的國際組織致力于國際民事訴訟程序的統(tǒng)一化工作，比如海牙國際私法會議在第七屆會議以后，已逐步將工作重點放在解決國際民商事領域的法律適用和程序問題。[4]（p92）根據(jù)世界貿易組織諸協(xié)議等國際條約的規(guī)定，各成員應當制定及時有效的救濟程序以“阻止侵權，或有效遏制進一步侵權”，并且這些程序的執(zhí)行應依公平合理的原則，且“不應是毫無必要的煩瑣、費時，也不應受不合理的時限及無保證的延遲的約束”。任何國際社會成員如果不能向外商提供充分的司法救濟手段，均為違反國際條約。與我國在國際社會的地位相適應，我國涉外民事訴訟也應當與時俱進，公正及時地保護涉外當事人的民事權益和處理涉外民事案件，促進國際民事司法的合作和國際民事交往的發(fā)展。因此，根據(jù)決定涉外民事訴訟程序規(guī)范適用的因素，涉外民事訴訟程序規(guī)范選擇適用的原則，首先應當是信守國際條約原則，其次是適用法院地法原則。
關于民事訴訟法規(guī)范的適用，還應當注意“適用多數(shù)同一裁判”的理論。該理論的主要內容是，假使所有涉及該法律關系的國家的法律，或至少其中大多數(shù)國家的法律指向使用同一實體法和訴訟法，或者都承認同一國家的立法管轄權和法院管轄權，而且這種實體法和訴訟法以及這種立法管轄權和法院管轄權不同于依據(jù)法院地法中的沖突規(guī)范指定的法律或者立法管轄權和法院管轄權，則受訴法院應當拋棄后者而適用前者。其根據(jù)主要在于“適用多數(shù)同一裁判”可以在沖突規(guī)范和管轄權方面促進國際合作。但是，批評者認為，“適用多數(shù)同一裁判”理論可能無視國家主權。[5]（p132－133）因此，只有在尊重法院地國主權的前提下，“適用多數(shù)同一裁判”理論的適用才具有合法性和合理性。
在當今涉外民事訴訟領域，還應當注重“規(guī)則與方法”或者說“確定性與靈活性”之間的契合，即在依據(jù)法院地法原則決定民事訴訟法規(guī)范適用的同時，重視采用最密切聯(lián)系、意思自治等靈活性的選擇方法，旨在方便涉外民事訴訟當事人進入法院獲得訴訟救濟。
二、關于我國涉外民事訴訟程序的基本原則
我國《民事訴訟法》第5條和第二十三章對涉外民事訴訟的程序原則作了規(guī)定，主要有：適用我國民事訴訟法原則、信守國際條約原則、訴訟權利同等和對等原則、司法豁免原則、使用我國通用語言文字原則和委托中國律師原則。以上原則可以概括為信守國際條約原則、適用法院地法原則。訴訟權利同等和對等原則、司法豁免原則可納入信守國際條約原則。適用我國民事訴訟法原則、使用我國通用語言文字原則和委托中國律師原則可歸屬于適用法院地法原則。這些原則一方面確立了我國涉外民事訴訟中訴訟法規(guī)范選擇適用的標準，另一方面也確立了我國涉外民事訴訟中法院和當事人應當遵守的訴訟原則。這些原則體現(xiàn)了涉外民事訴訟的特殊性，有別于國內民事訴訟。
筆者認為，在立法上，（1）信守國際條約原則在位次和效力上應當高于適用法院地法原則。所謂信守國際條約原則，是指涉外民事訴訟程序規(guī)范優(yōu)先適用我國締結或參加的國際條約，但我國聲明保留的條款除外。（2）在遵循信守國際條約原則的前提下，遵循適用法院地法原則，即適用我國民事訴訟法的有關規(guī)定。（3）在國際領域，適用法院地法原則還存在一些合理例外，即排除法院地法而適用外國民事訴訟程序規(guī)范。（4）雖需適用外國民事訴訟程序規(guī)范，但外國民事訴訟法規(guī)范又因一些理由而被排除適用。
排除法院地法的適用首先是因為信守國際條約的要求（即國際條約中規(guī)定適用非法院地訴訟法規(guī)范）。同時，還有適用法院地法原則的合理例外，主要有：（1）適用當事人屬人法中的訴訟法。這類問題主要涉及民事訴訟權利能力和民事訴訟行為能力等。（2）適用訴訟行為地的訴訟法。比如，向國外送達訴訟文書、到國外收集證據(jù)等則需遵循行為地國訴訟法的相關規(guī)定。再如，外國法院判決的合法性、法律效力和形式要求則需根據(jù)作出該判決國家訴訟法的相關規(guī)定來判斷。適用訴訟行為地的訴訟法往往涉及行為地國的主權問題，與實體法中物之所在地法的適用理由基本一致。（3）適用民事準據(jù)法所屬國的訴訟法。比如，反訴的實體根據(jù)、共同訴訟的實體根據(jù)、訴訟參加的實體根據(jù)、訴訟中的債務抵消等問題，涉及民事準據(jù)法以及與之相應的訴訟法。以民事準據(jù)法所屬國的訴訟法來處理以上問題，旨在適當保護民事準據(jù)法所確定的權益和妥當解決民事糾紛。但是，也有不少人主張適用法院地法。[6]（p75－77）
雖然一些程序問題需適用外國（非法院地國）民事訴訟法規(guī)范，但是往往因如下理由而被排除適用：
（一）違反法院地國的公共秩序（即公共秩序或公共政策保留）
在涉外民事訴訟法中，一般只考慮內國的公共秩序，只在例外情況下才考慮某個外國的公共秩序，必要時也得考慮國際社會的公共秩序。公共秩序或公共政策一般包括國家主權或安全、社會基本制度和公序良俗等。如果適用外國民事訴訟法規(guī)范將損害我國公共秩序或公共政策，我國人民法院應以此為由排除外國民事訴訟法規(guī)范的適用。在涉外民事訴訟中，公共秩序或公共政策保留能夠起到保護內國公共秩序或公共政策的安全閥的作用，但是，若不當或過分運用之，則可能不方便訴訟和不利于國際司法合作。在涉外民事訴訟中，全球化與民族化之間的關系可通過公共秩序保留來具體體現(xiàn)與協(xié)調。
（二）不存在互惠
當今，許多國家往往以不存在互惠關系或不能證明存在互惠）關系為由，不適用外國民事訴訟法規(guī)范。換言之，往往采用事實互惠原則（我國亦是），而不采納推定互惠做法。[7]（p143－146）筆者認為，在當今世界，與公共秩序保留不同，互惠的存在并非適用外國訴訟法的條件。即使不這樣，也應適用推定互惠而不是事實互惠。各國給予外國互惠總有先后，要求別國先給予互惠才給予該國互惠似乎不太好。事實互惠的要求往往導致當事人正當權益得不到保護，往往成為國際司法合作的障礙。比如，當事人正當權益常常需要通過司法協(xié)助來實現(xiàn)，若強調事實互惠基礎，則可能因不存在互惠而得不到司法協(xié)助。
（三）原告實施欺詐性法律規(guī)避
在涉外民事訴訟中，當事人可能使用欺詐的方法規(guī)避本應適用的訴訟法規(guī)范。比如，原告為利己而不利被告，故意改變其住所或國籍，或者把合同簽訂地或履行地移到外國，或者以欺詐方法與被告達成管轄協(xié)議，來規(guī)避本應適用的訴訟法規(guī)范。因原告實施欺詐性法律規(guī)避而適用的外國民事訴訟法規(guī)范，將被排除適用。構成欺詐性法律規(guī)避的要件有：當事人有規(guī)避的故意、被規(guī)避的是強制性規(guī)范、規(guī)避行為已遂等。以欺詐性法律規(guī)避與公共政策保留為由，均能排除外國訴訟法規(guī)范的適用，但是，前者側重于維護原告與被告之間權益的平等，而后者旨在維護內國的公共政策，并且前者是當事人故意行為，而后者屬于國家行為。此外，兩者的成立要件也不同，比如前者要求有當事人的故意，而后者則無此要求。
（四）外國民事訴訟法規(guī)范因無法查明等原因而無法適用
雖然應適用外國訴訟法規(guī)范，但是，如果該規(guī)范的內容通過多種途徑無法查明，或者查明的時間環(huán)節(jié)過多而造成顯著訴訟浪費，則排除該外國訴訟法規(guī)范的適用，而適用法院地法或與程序事項聯(lián)系最密切的國家的訴訟法規(guī)范。
三、關于外國人在我國民事訴訟中的地位
外國人在我國民事訴訟中的地位主要涉及外國人民事訴訟權利能力、民事訴訟行為能力和民事訴訟等問題。
民事訴訟權利能力、民事訴訟行為能力、法定訴訟是訴訟法上的概念，均屬于法院依職權調查的公益性較強的訴訟要件，所以，外國人在內國民事訴訟權利能力和民事訴訟行為能力之有無及法定訴訟合法與否，應當適用法院地法（內國訴訟法）。不過，在涉外民事訴訟法沒有特別規(guī)定的場合，對于訴訟權利能力、訴訟行為能力的規(guī)定應當遵從民事實體法的相關規(guī)定。
許多國家規(guī)定，有關民事訴訟權利能力、民事訴訟行為能力和法定民事訴訟（委托訴訟適用法院地國的訴訟法或律師法）問題，適用當事人屬人法中的民事訴訟法。適用當事人屬人法中的民事訴訟法，正如民事實體法領域屬人法中的民事實體法的適用一樣，均是基于同樣的考慮，即基于對同一人的法律能力，無論由哪個國家法院來審判，也不管與什么實體法相關，都應有作出一致判決的必要性。[8]（p76－77）
因此，關于民事訴訟權利能力、民事訴訟行為能力及法定民事訴訟，通常的做法是首先適用當事人屬人法中的民事訴訟法，即依其本國法具有訴訟權利能力或訴訟行為能力，在內國就具有；其次適用法院地訴訟法，即外國人依其本國法雖無訴訟權利能力或訴訟行為能力，但依法院地訴訟法具有的，則有訴訟權利能力或訴訟行為能力。據(jù)此，為無訴訟行為能力的當事人確定法定訴訟人。
四、關于涉外民事訴訟管轄
（一）規(guī)定一般地域管轄
在涉外民事訴訟中，一般地域管轄是以被告住所地來決定管轄法院，即以被告住所地國法院為管轄法院。在我國涉外民事訴訟中，不論被告是否為我國公民，只要被告在我國領域內有住所，我國人民法院對該案件就擁有管轄權，至于具體管轄法院則依《民事訴訟法》第二章的有關規(guī)定來確定。
在國際上，一般情況是，住所地主要由兩個因素來認定：長住的意圖、久住的事實。不過，慣常居住地作為管轄的聯(lián)結因素的作用越來越大?！睹乐迖谊P于國際私法中自然人住所的公約》對完善我國住所地確認制度有一定借鑒意義。根據(jù)該公約第2條的規(guī)定，自然人的住所應依下列順序予以確認：（1）其慣常居所所在地；（2）其主營業(yè)所所在地；（3）在無上述所在地的情況下，其單純的居所所在地；（4）在無單純的居所所在地的情況下，其人所在的地方。
（二）完善協(xié)議管轄制度
此份“民事訴訟法修改草案”將國內與涉外協(xié)議管轄予以統(tǒng)一，這是合理的。但是，筆者認為，尚需完善下列內容：
1．完善涉外管轄協(xié)議的合法要件
（1）適當限制涉外協(xié)議管轄的適用范圍。我國現(xiàn)行涉外協(xié)議管轄適用于一審合同糾紛案件或其他財產權益糾紛案件，并且不適用于我國《民事訴訟法》和我國締結或參加的國際條約規(guī)定的由我國專屬管轄的案件。我國應當擴大專屬管轄的適用范圍，從而適當限制涉外協(xié)議管轄的適用范圍。
（2）適當放寬明示協(xié)議管轄的協(xié)議形式。我國《民事訴訟法》第244條關于明示協(xié)議管轄采取書面形式的規(guī)定，在實務中不太適應涉外民事交易的現(xiàn)狀和發(fā)展，所以在參考國際慣例和其他國家做法的基礎上，管轄協(xié)議如以下列形式簽訂或確認，則在形式上應是有效的：書面形式；當事人雙方通常遵守的慣例中所有的形式；事人雙方知道或應該知道，并在有關的特定貿易或商務中相同性質合同的雙方通常遵守的慣例中所有的形式；其他聯(lián)系方式，且該方式能夠提供可獲取的信息，使其日后能被引用。
（3）默示協(xié)議管轄須有當事人（被告）的行為證明才能成立。對此，我國《民事訴訟法》第243條規(guī)定，涉外民事訴訟被告對人民法院管轄不提出異議并應訴答辯的，視為承認該人民法院為有管轄權的法院。換言之，關于判斷被告是否默示同意法院管轄權，在我國須具備被告對管轄權未提出異議和應訴答辯兩個條件。關于被告對管轄權提出異議的期間，應當適用我國《民事訴訟法》第38條的規(guī)定，即應當在提交答辯狀期間提出。至于應訴答辯的判斷標準，我國法律沒有具體規(guī)定。許多國家的判斷標準主要是被告是否就案件實質問題作出了答辯。被告答辯方式包括提出答辯狀、通過律師出庭答辯等，若被告提起反訴，則就本訴視為同意管轄?！逗Ｑ绹H有體動產買賣協(xié)議管轄公約》第3條對默示協(xié)議管轄的限制表現(xiàn)在“特別出庭”制度上，即被告出庭目的不是就案件實質問題進行辯論，而是對管轄權表示異議或要求解除扣押物等，這種出庭不能作為法院行使管轄權的根據(jù)。若被告既對管轄權提出異議又對案件實質問題作出了答辯，則應視為承認法院管轄權。
2．加強對弱方當事人的保護
（1）根據(jù)《民商事管轄權和外國判決承認與執(zhí)行公約（草案）》第4條的規(guī)定，明示管轄協(xié)議在與第7條（消費者簽訂的合同）、第8條（個人雇傭合同）相沖突時無效，其目的在于保護弱者（消費者、受雇人）。就電子消費合同而言，目前許多國家傾向于實行以消費者居所地為確定司法管轄標準的強制規(guī)則，旨在保護本國消費者的利益?！恫剪斎麪柟s》一方面規(guī)定消費者可以選擇在本國進行訴訟，另一方面根據(jù)互聯(lián)網合同中選擇法院條款獲得的管轄權具有專屬性和有效性，旨在平衡消費者和商家的利益。
（2）合理限制明示管轄協(xié)議的達成時間。明示管轄協(xié)議既可在民事糾紛發(fā)生前達成，也可在其后達成。但是，強勢方的商人可能在格式合同或一般交易條款中，（在糾紛發(fā)生前）濫用合意管轄制度，謀求方便自己訴訟而不利于對方當事人（特別是處于弱勢的自然人）。為避免此類弊端，《德國民事訴訟法》第29條和第38條規(guī)定，僅商人之間或公法人間在糾紛發(fā)生前才可達成管轄合意，對于一般人原則上僅在糾紛發(fā)生后才可達成管轄合意。
（3）我國立法應當允許當事人以強勢商人濫用合意管轄制度為由，請求受訴法院確認管轄協(xié)議無效或者提出管轄權異議，裁定移送管轄。我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第28條規(guī)定，合意管轄，如當事人之一造為法人或商人，依其預定用于同類契約之條款而成立，按其情形顯失公平者，他造于為本案之言詞辯論前，得聲請移送于其管轄法院，但兩造均為法人或商人者，不在此限。
3．完善管轄協(xié)議效力的規(guī)定
（1）在法院裁定受理案件前，應當根據(jù)涉外管轄協(xié)議的合法要件進行審查；同時，雙方當事人可以合意解除管轄協(xié)議，并且對管轄協(xié)議的效力，一方當事人有異議的，可以請求法院裁定撤銷。
（2）對管轄法院約定不明確的，應當允許當事人以補充協(xié)議的方式予以補正。我國要求協(xié)議管轄的法院必須是明確的和唯一的。筆者認為，若選擇的管轄法院的名稱不準確，但能夠確定具體法院的，應當認為是選定了法院，允許當事人糾正管轄法院的名稱。若選擇兩個以上國家的法院（此為共同管轄），管轄協(xié)議有效，當事人可以選擇其一起訴（此為選擇管轄）。
（3）合同中的管轄協(xié)議條款具有獨立性。《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第81條第1款中規(guī)定，宣告合同無效不影響合同中關于解決爭端的任何規(guī)定。合同中的管轄協(xié)議條款具有獨立性，以管轄條款形式出現(xiàn)的管轄協(xié)議應被視為與合同的其他部分相分離的單獨的協(xié)議，合同的效力不應影響管轄條款的效力，即若合同被認為無效、不成立或被撤銷的，其中的管轄條款的效力并不因此受到影響。
（4）規(guī)定法定當事人變更后管轄協(xié)議的效力。所謂法定當事人變更（亦稱訴訟承受），是指根據(jù)法律的規(guī)定，在訴訟進行中，因爭訟的實體權利義務的轉移而使原來合格的當事人變?yōu)椴缓细竦漠斒氯?，需要更換不合格的當事人，如當事人合并或死亡、債權債務合法轉讓等。在法定當事人變更的情形中，管轄協(xié)議對爭訟的實體權利義務的繼受人繼續(xù)有效，但是，當事人訂立管轄協(xié)議時另有約定、在債權債務轉讓時受讓人明確反對或者不知有管轄協(xié)議等除外。
（三）完善專屬管轄制度
我國現(xiàn)行涉外民事訴訟專屬管轄的范圍是比較狹小的。筆者認為，我國應當增加如下案件為我國人民法院專屬管轄：
1．有關在我國注冊或登記的專利權、商標權或其他類似保護權利的訴訟案件。其主要原因是：（1）這些權利受到注冊國或登記國地域上的限制。（2）這類訴訟往往適用注冊國或登記國的相關實體法律。在國際上，雖然就專利的登記、有效性及撤銷等，確立專屬管轄權存在著爭議，但大部分國家同意專屬管轄的做法。至于因專利侵權而產生的糾紛是否適用專屬管轄，雖然存在著較大爭議，但目前大多數(shù)國家對專利、商標侵權案件采取專屬管轄表示支持。
2．有關受我國法律支配的法人有效、無效或解散的訴訟案件；法人機構的決定有效、無效的訴訟案件；公司合并無效訴訟案件和股份有限公司發(fā)行新股無效的訴訟案件。對于這類訴訟，國際上較一致的意見是應由該法人屬人法所屬國法院專屬管轄。
（四）規(guī)定必要管轄制度
在涉外民事訴訟中，涉外管轄權消極沖突或者雖無此沖突但原告可能因為事實上的故障（比如具有管轄權的國家發(fā)生戰(zhàn)爭等）而不能向有管轄權國家的法院提起訴訟。為了避免這種司法拒絕，《瑞士國際私法》第3條規(guī)定了必要管轄：“如果本法并未規(guī)定在瑞士的裁判管轄權，而在外國的訴訟程序不可能合理地期望時，與該事件具有足夠關系的地方的瑞士法院或行政機關具有裁判管轄權。”德國在制度和司法上無此規(guī)定和做法，但在理論上贊同此種規(guī)定和做法。
我國對“必要管轄”沒有作出規(guī)定。筆者建議，我國法律可以作出如下規(guī)定：“本法未規(guī)定我國人民法院有管轄權，而訴訟在外國不可能合理進行的，與該案件有足夠聯(lián)系的地方的我國人民法院有管轄權?！?/p>
（五）規(guī)定平行管轄制度
在非專屬管轄的情形中，涉外民事訴訟領域存在著平行管轄問題。平行管轄亦稱平行訴訟、一事多訴，是指相同當事人基于同一糾紛事實在兩個以上國家法院進行訴訟的情形。平行管轄主要有兩種類型：（1）原告被告共通型，又稱重復訴訟，是指就同一糾紛事實，同一原告在兩個以上國家針對同一被告提起訴訟的情形。（2）原告被告逆轉型，又稱對抗訴訟，是指基于同一糾紛事實，a對b在一國法院起訴，而b對a在另一國法院起訴。
對于平行管轄或一事多訴的處理，諸多國家往往根據(jù)本國立法確定其有無管轄權，不受“一事不再理”的制約。這是因為各國均有平等的獨立的司法主權，不存在互相移送案件的義務（國際條約另有規(guī)定的除外），并且要求受訴法院調查在外國是否一事再訴也是過分要求，再者若發(fā)生不承認和不執(zhí)行外國判決時，本國肯定平行管轄則是給予當事人司法救濟的機會。此外，在涉外民事訴訟中，肯定平行管轄還具有如下合理性，比如原告選擇對己有利而對被告很不利的國家法院起訴，允許被告在他國提起對抗之訴，則能夠平等維護原告與被告的實體利益和程序利益。
但是，絕對允許平行管轄或一事多訴，可能產生如下弊端：（1）就同一糾紛可能作出兩個以上相互矛盾的判決，使得當事人民事權益的實現(xiàn)產生沖突；（2）若作出兩個以上判決，原告因多次勝訴而多次受償，被告卻須多次賠償并且被多次拉入訴訟，這對被告是不公平的；（3）造成當事人訴訟和法院審判資源的浪費；（4）阻礙國際司法協(xié)助。因此，接受后訴的國家法院應合理限制其管轄權。
根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第15條和第306條的規(guī)定，我國人民法院和外國法院都有管轄權的，一方當事人向外國法院起訴，而另一方當事人向我國人民法院起訴的，我國人民法院可予受理；判決后，外國法院申請或當事人請求我國人民法院承認和執(zhí)行外國法院對本案作出的判決、裁定的，不予準許，但雙方共同參加或簽訂的國際條約另有規(guī)定的除外。
鑒于平行管轄或一事多訴的利弊，筆者認為，我國處理平行管轄問題，首先應當遵行有關條約的規(guī)定。若沒有相應的國際條約，可以使用以下解決辦法：（1）若我國人民法院預測到某個案件在外國法院可能得到正常審理，或者其判決將可能得到我國人民法院承認的，或者我國人民法院是不方便法院的，應當裁定中止訴訟。（2）中止訴訟后，當事人能夠證明或者我國人民法院能夠確定，該糾紛在外國法院得不到正常審理的，或者外國法院拒絕行使管轄權的，或者外國判決得不到我國人民法院承認的，我國人民法院恢復訴訟。（3）中止訴訟后，外國法院作出了判決且能被我國人民法院承認的，我國人民法院應當裁定終結訴訟。
（六）規(guī)定不方便法院制度
在共同管轄的情形中，如果原告選擇法院或挑選法院將給被告或審判帶來顯著不便的，被選擇的法院或受訴法院就可以其是不方便法院并且存在更方便的他國法院為由，拒絕行使管轄權。受訴法院以自己是不方便法院為由，拒絕行使管轄權，目的在于平衡原告與被告之間利益，謀求當事人方便訴訟和法院方便審判的統(tǒng)一，避免國際民事管轄權發(fā)生沖突。
不方便法院原則的適用條件主要有：（1）對適用該原則的案件，除受訴的國家法院外，其他國家法院也擁有管轄權；（2）在受訴法院進行訴訟存在顯著不方便的因素；（3）存在一個對該案審判更為方便的他國法院。
不方便法院原則普行于英美法系，但各國具體做法有異。至于大陸法系，雖無“不方便法院”原則之名，卻有其實。我國理論界多主張在立法上確立“不方便法院”原則[9]（p124－162），實務中也采用過“不方便法院”的做法[10]。我國人民法院在確定自己是否為不方便法院時，應當考慮以下主要因素：（1）雙方當事人的住所或慣常居住地（注：當原告為法院地居民時，受訴法院一般很少以不方便法院的理由駁回訴訟，目的在于保護本地居民，使其免受他國訴訟的不便。）；（2）證據(jù)所在地，以及獲取此種證據(jù)的程序、時間和費用；（3）訴訟期間的長短；（4）訴訟文書送達的簡繁；（5）我國人民法院是否熟悉或者能否及時查明準據(jù)法；（6）我國人民法院判決被外國法院承認的可能性。
一般說來，適用不方便法院原則，需要被告向我國人民法院提出申請，并要求被告釋明存在另一個更方便的外國法院，我國人民法院在考察上述因素后，可以裁定中止訴訟。法院裁定中止訴訟后：（1）當事人能夠證明，外國法院對該案不合理延遲審理，或因情勢變更使我國人民法院變成方便法院的，裁定恢復訴訟；（2）若外國法院就該案作出了判決，且能被我國人民法院承認的，我國人民法院裁定終結訴訟。
五、關于涉外民事司法協(xié)助
對于涉外民事司法協(xié)助，我國民事訴訟法應當在送達訴訟文書、收集證據(jù)、外國裁判的承認與執(zhí)行等方面予以完善。
（一）完善涉外送達制度
此份“民事訴訟法修改草案”增加了送達方式，即“采用傳真、電子郵件等能夠確認受送達人收悉的方式送達”。但是，為方便送達涉外訴訟文書，筆者建議，對于具有“通知”性質的送達，我國應當?shù)蛉コ珯嗔蛑鳈嘈再|，擴大送達途徑，以促進訴訟。比如，允許當事人協(xié)商送達方式，即允許當事人約定司法文書送達方式和送達地點。當然，當事人的選擇權應該受到合理限制，即當事人應盡可能選擇方便快捷的送達方式，若當事人選擇的送達方式明顯會增加送達的難度和時間或有其他不合適情況的，法官應予合理干預。
我國和大陸法系國家及地區(qū)普遍認為，送達訴訟文書是能夠產生一定訴訟法和實體法效果的“司法”或“公權力”行為，不能由私人完成而應以“法院職權送達”為原則（即送達主體基本上是法院或專司送達的官員），也不允許外國法院對其本國國民在受送達國內直接送達訴訟文書。[11]英美法系由于將送達作為“私”行為，與國家主權無涉，所以訴訟送達主體多是公民、法人或社團組織，并且允許當事人協(xié)商送達方式。比如：美國法規(guī)定，對外國國家的人或處、對外國國家或外國的政治實體的送達，可以依訴訟雙方當事人間協(xié)商的辦法進行；英國法甚至規(guī)定，合同當事人可以在其合同中規(guī)定接受送達的方式。強制性送達，旨在強制受送達人到庭作證或進行其他訴訟活動，受送達人不到庭作證或進行其他訴訟活動，則被視為藐視法庭而被處罰。
為充分保障訴訟知情權，送達原則上采取受信主義（即到達主義）而不采用簡便的發(fā)信主義，即訴訟文書送達到受送達人時才能產生預期的法律效果，由此原則上以受送達人在送達回證上的簽收日期為“送達日期”。[12]若受送達人未對我國人民法院送達的司法文書履行簽收手續(xù)，但存在以下情形之一的，可視為送達：（1）受送達人書面向我國人民法院提及了所送達訴訟文書的內容；（2）受送達人已經按照所送達訴訟文書的內容履行；（3）其他可以視為已經送達的情形。
（二）完善收集證據(jù)制度
關于收集證據(jù)的方式，目前我國不允許外國當事人及其訴訟人在我國領域內自行取證。允許外國當事人及其訴訟人在本國自行取證的，主要存在于一些英美法系國家，特別是美國。至于大陸法系國家，僅有少數(shù)國家允許上述取證方式，比如《匈牙利民事訴訟法》第204條第2款規(guī)定，法院可以考慮當事人以此種方式所獲得的書證的效力。
我國應當允許外國當事人及其訴訟人在我國領域內自行收集證據(jù)。其主要理由是：在民事訴訟領域，當事人負有舉證責任或者享有訴訟證明權，不管是內國的當事人還是外國的當事人，在與訴訟證據(jù)有關的地方（不管是內國還是外國），均應當擁有平等收集證據(jù)的權利。當然，外國的當事人及其訴訟人在我國領域內自行收集證據(jù)時，不得違反我國法律并不得采取強制措施。
（三）完善承認與執(zhí)行外國裁判的相關規(guī)定
我國《民事訴訟法》第267條、第268條和第269條雖然規(guī)定了我國人民法院對外國裁判的承認與執(zhí)行，但其規(guī)定過于粗略、操作性不強。筆者認為，我國民事訴訟法應當在如下方面進行完善：
1．明文規(guī)定可請求我國人民法院承認與執(zhí)行外國裁判的種類
可請求我國人民法院承認與執(zhí)行外國裁判的種類主要有：（1）司法文書，如外國法院制作的民事判決、臨時救濟裁決、調解書、支付令及訴訟費用的決定；具有財產內容的刑事判決和裁定等。（2）司法外文書，如外國仲裁裁決、調解書；具有執(zhí)行內容的公證文書等。筆者建議，我國民事訴訟法還應規(guī)定一個兜底條款，即我國締結或參加的國際條約和我國法律可予承認與執(zhí)行的其他法律文書。
2．明確要求外國法院或者當事人請求司法協(xié)助應予提供的法律文件或法律文書
這些法律文件或法律文書主要有：（1）申請書；（2）外國裁判的完整副本及外國法院出具的證明其已經確定的正式文件；（3）外國裁判已經送達的回證原本或者其他證明文件；（4）如果缺席判決的，提供證明已經合法傳喚缺席一方當事人出庭應訴的文書原件或經證明的副本；（5）以上文件經證明無誤的譯本。此外，還包括我國和該外國共同締結或者參加的國際條約和我國法律要求的其他必要文件。
3．規(guī)定包含可分割要素的和非補償性賠償?shù)耐鈬门械某姓J和執(zhí)行
對于外國裁判包含可分割要素的，其中一個或多個要素可以分別予以承認或執(zhí)行。對于外國裁判作出的非補償性賠償（包括警戒性或懲罰性賠償），允許外國裁判至少在我國可能作出的類似或可比的賠償范圍內可以得到承認和執(zhí)行。（注：非補償性賠償?shù)耐鈬门兄饕嬖谟谟⒚婪ㄏ祰?，而大陸法系和我國有關民事賠償主要是補償性的，但是也存在少量的非補償性賠償，比如《中華人民共和國消費者權益保護法》第49條。）
（四）具體規(guī)定拒絕承認或拒絕執(zhí)行外國裁判的理由
對外國裁判的拒絕承認或拒絕執(zhí)行，實際上是從消極方面規(guī)定我國人民法院承認或執(zhí)行外國裁判的條件。
我國民事訴訟法應當規(guī)定我國人民法院拒絕承認或拒絕執(zhí)行外國法院裁判的具體理由。外國法院裁判具有下列情形之一的，我國人民法院應當拒絕承認或執(zhí)行：（1）違反我國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的；（2）未確定的；（3）依據(jù)該外國與我國共同參加或締結的國際條約的規(guī)定或者本法關于專屬管轄的規(guī)定，外國法院無管轄權的；（4）敗訴當事人缺席且未經合法傳喚，或者在其無訴訟行為能力時未得到適當訴訟的情況下作出的；（5）作出該裁判的訴訟程序不符合我國民事訴訟法基本程序原則的（包括各方當事人得到公正和獨立的法院審判的權利）；（6）是通過程序方面的欺詐獲得的；（7）對于同一案件，在我國已經作出確定裁判的，或者我國已經承認和執(zhí)行第三國對該案裁判的。此外，還包括具有我國締結或參加的國際條約和我國法律規(guī)定的拒絕承認或執(zhí)行的其他情形。
我國民事訴訟法還應當規(guī)定我國人民法院拒絕承認或拒絕執(zhí)行外國仲裁裁決等司法外法律文書的具體理由。就拒絕承認或拒絕執(zhí)行外國仲裁裁決而言，由于我國已經參加了《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》，所以應當按照該公約第5條的規(guī)定，對外國仲裁裁決的拒絕承認或拒絕執(zhí)行的具體理由作出規(guī)定。至于拒絕承認或拒絕執(zhí)行其他司法外法律文書的理由，可以參照上述拒絕承認或拒絕執(zhí)行外國法院裁判、外國仲裁裁決的具體理由。
注釋:
[1] 邵明：《民事訴訟法學》，北京，中國人民大學出版社，2007。
[2] 肖佳靈：《國家主權論》，北京，時事出版社，2003。
[3] 王貴國：《經濟全球化與中國法制興革的取向》，載《國際經濟法論叢》，第三卷，北京，法律出版社，2000。
[4] 李雙元：《國際民商事新秩序的理論建構》，武漢，武漢大學出版社，1998。
[5][6][7][8] 李雙元、謝石松：《國際民事訴訟法概論》，第二版，武漢，武漢大學出版社，2001。
[9] 徐卉：《涉外民商事訴訟管轄權沖突研究》，北京，中國政法大學出版社，2001。
[10] 盛勇強：《涉外民事訴訟管轄權沖突的國際協(xié)調》，載《人民司法》，1993（9）。
