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相比較之下,西方法律文化卻有著截然不同的表現(xiàn)。就法律是什么這一問題的回答中,就可以看出其差異。西方人認為:“法律是最高的理性,是從自然生出來的,指導(dǎo)應(yīng)該做的事,禁止不該做的事。”(西塞羅語)。古羅馬法學(xué)家塞爾蘇斯認為:法律是善良公正之術(shù)。這與中國傳統(tǒng)法律文化中的“法自君出”、“法即罰”、“法即刑”的概念截然不同。由法的概念引申出的關(guān)于法的性質(zhì)和功能的描述中,中西法文化也有著當然的差別。西方認為,“法律是善良公正之術(shù)”,“法律所以確定權(quán)利、保護權(quán)利,而權(quán)利及法律確定所保護的利益”?!胺傻哪康脑谟谶_到一個科學(xué)管理、個人權(quán)利得到保障的理想狀態(tài)”。
②西方法律始終貫穿著正義、自由、平等的法治原則,與中國封建社會奉行的專制、特權(quán)、宗法、家族主義傳統(tǒng)形成鮮明對比;在法律體系方面,西方法律一開始就被劃分為公法與私法,而中國傳統(tǒng)法律文化由于公私法不分而缺乏西方法文化所具有的獨立人格、個人自由,個人地位只能存在于家族群體與等級之中;西方法律注重法治,重程序,而中國傳統(tǒng)法律重人治、重實體公正;在法的價值取向方面,“正義”是西方法律文化的價值追求,在“正義”價值目標的引導(dǎo)下,西方社會主體形成了普遍的自由、平等、公平、民主和權(quán)利至上的觀念及法律信仰,而中國傳統(tǒng)法律文化的精神是人治(專制),“無訟”是中國傳統(tǒng)法律文化的價值取向。在傳統(tǒng)中國,法律就是君主統(tǒng)治臣民的工具,中國傳統(tǒng)法律文化實質(zhì)是一種工具主義文化。法律工具與禮教結(jié)合,要求人們按照“禮”的規(guī)則行事,使人們形成“忍為尚”的法律心態(tài),社會缺乏普遍的正義追求。
二、傳統(tǒng)法律文化對法律移植與現(xiàn)代法治建設(shè)的影響
在討論法律移植與中國傳統(tǒng)法律文化這一論題下,上述對中國法律傳統(tǒng)文化的列舉與對中西法律文化的比較并非畫蛇添足。傳統(tǒng)文化是一種最為柔韌、最為堅強的存在,隨著我國法制現(xiàn)代化改革的進程,中國的法制已經(jīng)完全打破原有的封建法律體系,法制現(xiàn)代化也初具成果,對傳統(tǒng)的非良性的法律傳統(tǒng)習(xí)慣我們也做到了盡可能的揚棄。但是,“傳統(tǒng)法律習(xí)慣以及在那文化中積累起來的人們的行為規(guī)范、行為模式和法律觀念,仍然深刻地存在中國社會,規(guī)范著中國社會的許多方面,影響著中國現(xiàn)代國家制定的法律的實際運行及其有效性”。③這些影響表現(xiàn)在:
(一)傳統(tǒng)的法律心理的影響在儒家法傳統(tǒng)下,強調(diào)家庭本位和人際關(guān)系的和諧,并由此引申出“鄙訟”、“賤訟”的法律心理。中國人一向喜歡以道德教化人而忽視法律對人們行為的約束作用,認為“安上治民莫善于禮”;“禮樂不興則刑罰不中”;“徒法不足以自行”。在這種觀念影響下,人們視訴訟為畏途,盡量避免用法律來解決糾紛。盡管隨著中國社會及法制的變遷,人們上法庭來解決糾紛更加正常,④但不少調(diào)查和研究報告也都從正反兩方面表明,當代中國人仍然趨向于私下解決各種糾紛,無論是民事的、商事的、有時甚至是刑事糾紛。即使在知道有解決糾紛的正式法律而且不存在進入正式法律程序的重大障礙的情況下,人們也并不總是情愿訴諸正式的法律來解決糾紛。⑤盡管蘇力教授認為這“僅僅是由于這種外生的法律目前還沒有或難以給他們的現(xiàn)實生活帶來相對來說更大、更確定的利益”。但在筆者看來,除了這種解釋之外,更大的原因在于傳統(tǒng)法律心理的作用,在傳統(tǒng)法律心理的支配下,即使存在再完美的法律,如果得不到人們的尊重,就不會被遵守。“法律必須被信仰,否則將形同虛設(shè)”。所移植進來的法律再先進、再完備,但如果沒有融入到現(xiàn)實社會生活中去,高高在上的法律保護不了人們的切實利益,法律就得不到尊重(最多僅是畏懼而已),就不被遵守,而是被千方百計地規(guī)避??梢哉f,法律規(guī)避是由于被移植的法律不適應(yīng)現(xiàn)實社會生活和傳統(tǒng)法律心理共同作用的結(jié)果,而法律的不適應(yīng)現(xiàn)實生活更加加劇了人們規(guī)避法律的心理,使得人們更有理由去規(guī)避法律。
(二)傳統(tǒng)的法律觀念和法律習(xí)慣的影響一方面,在傳統(tǒng)法律觀念的影響下,我國當今的法律觀念仍然存在傳統(tǒng)法文化的思維模式。在法的理論上,盡管學(xué)界都采用西方的觀念,認為法律是一種行為規(guī)則,對人們的行為有指引作用。公民在守法過程中對法律的態(tài)度,沒有將法律視為行為規(guī)則,更多地理解為處罰,是一種處罰手段。另一方面,是傳統(tǒng)法律觀念的影響。我國歷史上的市場經(jīng)濟不發(fā)達,從來沒有形成過統(tǒng)一的大市場,因此,商業(yè)習(xí)慣全國不統(tǒng)一。長期的計劃經(jīng)濟使原來就不健全不完整的商業(yè)習(xí)慣更加零落。中國傳統(tǒng)法律中沒有與法治相配合的統(tǒng)一商業(yè)習(xí)慣,甚至各種習(xí)慣存在多重沖突。中國傳統(tǒng)法律缺乏現(xiàn)代民商法律發(fā)展應(yīng)有的統(tǒng)一商業(yè)習(xí)慣基礎(chǔ)。在這種情況之下,本土資源無法構(gòu)建現(xiàn)代法治。另外,在當前中國法制建設(shè)中,傳統(tǒng)的法律文化中的人治主義、國家主義、成文法主義以及重實體、輕程序、重道德教化的傳統(tǒng)習(xí)慣在當今中國社會仍存在一定程度的影響,在法律移植過程中,若不對這些傳統(tǒng)法律文化因素與西方法律文化進行協(xié)調(diào)與融合,法律移植將難以取得預(yù)期效果。
三、法律移植過程中,如何處理傳統(tǒng)法律文化與法律移植的關(guān)系
(一)正確處理繼承傳統(tǒng)文化與移植西方法律文化的關(guān)系對待傳統(tǒng)法律文化的態(tài)度歷來有兩種,一種是將傳統(tǒng)文化視為糟粕,扔進歷史的故紙堆。另一種則是重塑傳統(tǒng)文化的價值來克服現(xiàn)代的局限性。筆者認為,應(yīng)該利用傳統(tǒng)法律文化中的積極因素,通過傳統(tǒng)法律文化與西方法律文化的有機融合,來構(gòu)筑我們的現(xiàn)代法治。移植外國法和吸收傳統(tǒng)文化的有益部分都是必須的,兩者不可偏廢。完全依賴移植外國法或僅靠“本土資源”的發(fā)展進化來構(gòu)建中國的“法治”,都是不可取的。我們不能在一片廢墟上構(gòu)筑我們的現(xiàn)代法律文化。一方面,傳統(tǒng)法律文化既有守舊消極的因素,也有積極進取的一面,我們要善于吸收傳統(tǒng)法律文化中的合理因素。事實上,經(jīng)過幾千年的歷史發(fā)展,中華法系包含許多合理的因素。例如,中國傳統(tǒng)文化有的人文主義、愛國主義精神及廉潔奉公,上下合作、社會參與、團結(jié)和睦、崇尚禮儀、尊老愛幼、助人為樂、民間調(diào)解等處理社會關(guān)系的準則,即使在今天的法制現(xiàn)代化建設(shè)中,也是有益的。⑥
(二)對傳統(tǒng)法律文化進行創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)化法律移植本身就是外來文化向接受國的橫向流動。當異質(zhì)文化的移植成為必要時,若受到傳統(tǒng)文化的抵制,則對傳統(tǒng)文化進行改造是必需的。對傳統(tǒng)法律文化進行創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)換,要把一些中國傳統(tǒng)法律文化中的習(xí)慣和價值系統(tǒng)加以改造,使經(jīng)過改造的傳統(tǒng)法律文化變成有利于發(fā)展和進步的因素。同時,在法律移植中使其繼續(xù)保持文化的認同。中國法制現(xiàn)代化發(fā)展到今天,隨著舊體制的消滅,舊的文化賴以存在的經(jīng)濟政治和社會條件已經(jīng)發(fā)生了巨大變化,擺脫傳統(tǒng)法律觀念的精神束縛、消除某些阻礙社會進步和發(fā)展的法律意識的影響,形成新的法律價值觀念,就成為社會發(fā)展的要求,而市場經(jīng)濟的發(fā)展和民主政治的建設(shè)也為這種要求的實現(xiàn)提供了可能。我們要把傳統(tǒng)文化中的人道主義、大同精神催生出現(xiàn)代法治,利用傳統(tǒng)法律文化的道德教化、人文主義、崇尚禮儀、尊老愛幼等精神提高人們的人權(quán)意識。賦予傳統(tǒng)法律文化以新的形式和生命,“在市場經(jīng)濟建設(shè)中形成新的習(xí)慣和傳統(tǒng)”,⑦完成傳統(tǒng)法律文化的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化。
(三)促進中西法文化的融合傳統(tǒng)法律與西方法律的沖突并不在于其形式,而在于其基本的價值觀念,在法律移植不可避免的情況下,促進中西法文化的融合是提高法律移植效果的關(guān)鍵。不同法系之間的法律融合并非不可能,以日本為例,在明治維新前的日本古代社會曾移植朝鮮法和中國法,之后很快被日本的固有法同化,融入到固有法當中。這些從朝鮮和中國移植來的法律制度,原本屬于外國法,但是到了明治維新移植西方法時,已經(jīng)成為日本的“本土資源”,成為日本的“傳統(tǒng)法律文化”。
“中國法律傳統(tǒng)和西方法律傳統(tǒng)在一系列重要問題上是精神契合的,兩大傳統(tǒng)法制在解決國家社會面臨的共同問題時采取的解決方案是大致相通的,中西法文化之間的差距并沒有我們從前認為那樣大”。⑧比照日本明治維新時自上而下的法律文化改革,當今中國更適合移植西方法律,而且,隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展,各國之間的法律趨同現(xiàn)象也在快速發(fā)展,當今中國社會,隨著政治改革的發(fā)展,民主政治、自由經(jīng)濟、平等、自由、人權(quán)的觀念得到了廣泛的傳播,我們應(yīng)當利用好這些現(xiàn)代西方法治觀念,把傳統(tǒng)法律文化與這些觀念進行很好的糅合,把移植進來的東西變成“本土資源”。
在文化形成的過程中除了關(guān)注文化內(nèi)容上的差異,更宏觀的一種視野是在各種法律文化的共同物質(zhì)介質(zhì)上的對比。
(一)“人”在張中秋先生的中西法律文化比較理論中,另一個重要特色是注重以個體的人為變量基礎(chǔ),此處的人的概念具有模糊性,它既可以代表個體精神追求也可以代表群體文化價值,但由于個體精神并不必然代表群體,或忽略了個體與群體的互動關(guān)系,這一比較方法只是意識到了各種文化構(gòu)成當中的必要共同物質(zhì)載體或共同介質(zhì)———人,誠然,所有的文化當然需要人的參與,因為文化本身就是人的思維及行為的產(chǎn)物。人口的流動,群體的類型,一定時空領(lǐng)域內(nèi)人口的數(shù)量的變化,人作為文化構(gòu)成的二級變量可以直接影響文化內(nèi)容的變化,如政治法律的整合或重構(gòu),進而影響到法律文化的變化。
(二)語言符號同樣的比較方法如法律文化的語言解釋,意識到了文化載體介質(zhì)———語言符號的共有屬性。筆者認為,無論是人,還是語言,乃至地理,都是文化的外在經(jīng)驗性表現(xiàn),在此維度的比較具有宏觀而直接真實的優(yōu)勢,但這種文化構(gòu)成變量過于零散和基礎(chǔ)低層次,或者說是緩慢的,例如,語言符號的表達或解釋是瞬息萬變的,并不必然直接影響到法律文化,但不可否認的是,這一文化變量同樣是影響超驗性文化構(gòu)成變量的重要因素。
(三)橫向統(tǒng)一時間維度在進行法律文化比較時,有必要指出時間性與時空性的不同,在客觀現(xiàn)實的維度上,時間具有全球的共性,與語言,人,地理等客觀因素一起,是一種橫向的維度,這種變量的考量在近代的法律文化比較中顯得越來越重要,究其原因,“資本主義一定程度上改變了人們的時空觀”國家之間政治,文化的交流與參與越來越密切,使得不同文化領(lǐng)域的時間維度越來越相似。
(四)自然地理的地域性在美國中國學(xué)思潮中的“世界觀念”與國內(nèi)史學(xué)的關(guān)系中,費正清模式過度關(guān)注沿海地區(qū),而沒有把中國內(nèi)部的其他地區(qū)如內(nèi)陸的情況納入觀察視野。“正統(tǒng)史觀作為支配工具早已成為無意識的認知反映,歷史的分裂與統(tǒng)一,循環(huán)與再現(xiàn)等等已構(gòu)成了一組組相當自主化的歷史解釋體系,但是在空間上的遼闊性及其所變現(xiàn)出來的差異感,又在時時印證著正統(tǒng)史觀的不合理……具有地方性特征的習(xí)慣法,社區(qū)宗族構(gòu)成的差異性、儒學(xué)與鄉(xiāng)土意識的多變結(jié)合,都標志著傳統(tǒng)以一種非整體性的形態(tài)呈現(xiàn)著。”中國農(nóng)耕文明的穩(wěn)定性賦予人倫關(guān)系的普遍性、穩(wěn)定性、規(guī)律性,使人們很容易在這種生產(chǎn)方式中找到其背后的價值共鳴。文化精神實際上是行為模式的記憶性總結(jié)升華,是行為模式的強制性規(guī)范公示,當這一變量具有了環(huán)境的承載值時,其便會趨于穩(wěn)定并通過法律這一外在形式描述下來,作為群體利益最大化的保證盾牌。文化是歷史經(jīng)驗的精華總結(jié),是實踐的最優(yōu)化選擇,文化的發(fā)展是是一定地域或集體標準前提下的人文共識,但此處的地域或集體并不一定等同于法律概念上的國家,因此在進行法律文化比較時所必不可少的就是首先限定法律文化的地域性和時空性范圍。在此基礎(chǔ)上由不同的文化,地域,法律體系及發(fā)展裝路況各個因素進行綜合對比,因此得出法律文化的差異來源和本質(zhì)沖突或聯(lián)系。
二、法律文化的具體文化變量
(一)道德等超驗性因素張中秋先生在《中西法律文化比較研究中》提出人的文化原理是中西法律文化展開的軸心和模型,所謂人得文化原理實質(zhì)上是從道德或宗教等最高精神追求本源上探求法律文化的差異性原因,在中國法律文化的影響表現(xiàn)就是德主刑輔,在西方文化的體現(xiàn)為精神對物質(zhì)的支配和上帝對人類的指導(dǎo)。然而筆者認為從“心”的理念入手解釋文化乃至法律文化的差異性,很重要的一個原因和優(yōu)點是意識到中國豐富而精深的宗教和道德理念這一文化變量對中國法律文化的深刻性影響,這一變量可以說是傳統(tǒng)法律文化自身變革演進最重要的理論源泉,例如中國知識分子偏愛從“意象化的修煉”達到“精神的內(nèi)轉(zhuǎn)”。道德本心的作用被顯著強調(diào),進而為法律文化提供精神土壤。顯然我們不能直接將西方的理性于非理性哲學(xué)概念直接對應(yīng)于中國文化的層次劃分,但在法律文化的多重變量這一考察方法角度出發(fā),使我們可以更清晰的看出不同法律文化中何種文化變量的因素的比重與特色。
(二)自身歷史經(jīng)驗梁治平先生在針對美國學(xué)者費正清對近代中西法律文化的形態(tài)比較理論中的批評中認為,如果把一些中國內(nèi)部的變化全部歸結(jié)于西方?jīng)_擊,則忽視了從中國自身立場出發(fā)理解歷史的可能性。我們的歷史觀念雖然是累層式地建構(gòu)在前人的經(jīng)驗結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)之上的,但它同樣也為自身的經(jīng)驗所塑造和限定,成為不斷累積歷史經(jīng)驗的一部分,“我的歷史觀是被我自己的生活經(jīng)驗涂上一層色彩的,它是由我一生的公共事務(wù)中所發(fā)生的各種各樣好的和壞的事務(wù)的經(jīng)驗所促成的,我可擺脫不了它?!币灾袊鵀槔瑸楹稳寮椅幕牧α渴菑姶蟮?,無數(shù)先賢不斷地在自身歷史基礎(chǔ)上進行改造并最終形成自成系統(tǒng)的內(nèi)部穩(wěn)定的法律文化,但隨著文化的發(fā)展演變,這一時空限度的行為模式便會發(fā)生改變,文化便會發(fā)生變化,但現(xiàn)實的法律便相對于其被制定后的任意時空都具有超前性或滯后性,但此時它對文化起了反作用力。這種歷史經(jīng)驗累積則是獨有的。
(三)文化的時空性重構(gòu)1.時空的雙重變量屬性在進行法律文化比較時,有必要指出時間性,地理性與時空性的不同,在客觀現(xiàn)實的維度上,時間、地理具有全球的共性,與語言、人、地理等客觀因素一起,是一種橫向的維度,而文化的時空性的綜合型概念往往具有一定的封閉性,重在強調(diào)和體現(xiàn)文化的形成發(fā)展以及占支配地位的歷史過程,而眾多的理論誤差也就是因為對文化所屬時空的限定不明確造成。但同時,并不是時空場域的的組合一定是多變的,由于某些地理因素繼承下來的空間共性是非常有規(guī)律的,如由于地形,某些城市間的“固定間距約為30公里”。2.福柯“場景隔離術(shù)”如何限定文化的時空性,值得一提的是??碌摹皥鼍案綦x術(shù)”,使得這一文化變量有了具體的操作方法,“從歷史演變的結(jié)構(gòu)觀察,社會統(tǒng)治的區(qū)域往往限制著統(tǒng)治的形式,一旦超越了某種單位的限制,統(tǒng)治的形式功能就會發(fā)生變化,這是一種分化的結(jié)果。這種區(qū)域分化決定著政治、社會結(jié)構(gòu)、法律諸方面的變遷。與此同時,社會的日益分化亦說明任何理性的認知框架已越來越無法在整體上把握其變遷的態(tài)勢與規(guī)律”場景隔離術(shù)是對超驗性法律文化體系的否定,解構(gòu)著歷史經(jīng)驗人為組成的歷史和理性?,F(xiàn)代性作為強迫力量與地方傳統(tǒng)之間進行了交叉與互動,新的文化觀及法律文化觀將有可能產(chǎn)生。這種新的思維實際是時間性變量與地理性變量的有機綜合,其目的不在于法律文化的超驗性知識構(gòu)建,而在于法律文化的限縮性差異比較。
(四)外來法律文化影響1.法律文化交往的形態(tài)法律文化交往的形態(tài)包括法律借鑒、法律移植、法律繼受。知識和經(jīng)驗、觀點和思想,實際上所有文化和文明的構(gòu)成元素,都可以從一個國家到另一個國家,從一個大陸到另一個大陸。法律同樣也不除外。法律條文和法律制度是人類的構(gòu)想,它如同其他構(gòu)想一樣,并不能以國家邊界予以禁錮。2.“西方話語權(quán)闡述,東方集體無意識”在近代亞洲特別是日本的法律文化研究中,許多學(xué)者如千葉正士試圖提出了現(xiàn)代化中的民族純粹性法律文化話語權(quán)的三分法律理論,千葉正士的學(xué)術(shù)境界在于他看到了許多年來的世界法學(xué)基本是在西方法學(xué)話語和意識的主導(dǎo)下展開的,而大多數(shù)東方學(xué)者對此可能都或多或少地有些忽略。他明確地提出“要超越西方法學(xué)”,并且指出“對于正確理解非西方社會的情形,普遍流行的將非西方的法律與社會作為‘傳統(tǒng)的’以對照于作為‘現(xiàn)代的’的西方法律與社會的這種特征化做法是一種過于簡單地的貼標簽的方法”。在多民族國家內(nèi),可能存在不同法律體系與文化的不同程度的融合情形。法律繼受和不同類型法律或法律文化的互動沒有發(fā)現(xiàn)或提出與其理論相應(yīng)的法律互動與發(fā)展的路徑。日本比較法學(xué)者真田芳憲也曾指出:“法律繼受是一個復(fù)雜的系統(tǒng)工程,同時又是人類文化交流的一部分。僅依靠傳統(tǒng)的比較法學(xué)的方法很難得出令所有人都普遍認可的結(jié)論來。因此,積極地從多個方位去加以探討已是多數(shù)學(xué)者的共識?!币虼宋覀儜?yīng)繼受法律的獨立自主,看到繼受主體的自愿和繼受的局限———即不能否定原有本土文明的存在及其繼受后的繼續(xù)存在。
三、結(jié)語
論文摘要:中國傳統(tǒng)的喪葬儀式是中國禮儀文化中最為獨特的一種,因為它既是對死者的羊重與悼念,也是對于生者的一種慰藉.而我們除了要對中國傳統(tǒng)的喪葬儀式了解的背后,還要更為深入地探究其背后的法律文化,因為這種法律文化才是一個民族的根。而這種尋根溯源無論是時歷史還是未來,都是一種應(yīng)有的交代。立足于中國傳統(tǒng)喪葬儀式的過程和具體的禮儀要求,在回顧古代喪葬儀式的前提下,對于喪葬禮儀背后的法律文化進行剖析。從中得出的法律文化才是我們真正所要探尋的價值目標。
1引言
中國人自古以來就有一套自己的生死觀,他們把養(yǎng)生與送死等量齊觀,甚至重視送死的程度超過了養(yǎng)生。論文百事通因為有時只要是活著就好,無關(guān)質(zhì)量,于是就有了“好死不如賴活著”。相應(yīng)的人們對于徹底離開這個世界的最后一次儀式—喪葬儀式就有了較為繁瑣的規(guī)定。當然,這些喪葬儀式的背后,也深深隱藏著中國傳統(tǒng)的法律文化。
2中國傳統(tǒng)喪葬儀式的主要過程
本人長期生活在北方,所以我對中國傳統(tǒng)的喪葬儀式的了解主要是針對于北方。通過本人親身的經(jīng)驗以及查閱一些資料,中國傳統(tǒng)喪葬儀式的主要過程有:
小鹼:為尸體凈身整容,穿上壽衣。這個步驟要盡早,甚至有時在斷氣之前就進行。因為過幾個小時,由于肌肉細胞死亡,會出現(xiàn)稱為尸僵的四肢僵硬現(xiàn)象,影響穿壽衣。壽衣不能用皮質(zhì),因傳統(tǒng)認為這樣死者會轉(zhuǎn)世成動物。
報喪:正式通知遠近各處的親友死亡時間、情況和葬禮安排.經(jīng)常有嚴格的形勢和順序規(guī)定.
奔喪:親友攜帶禮品、禮金、挽聯(lián)、花圈等從外地來參加葬豐。
停靈:即將尸體在靈堂停放若干天,等待前來奔喪的親友;同時有助于確定死亡而不是昏迷假死。靈堂可為家中房間、臨時搭制的靈棚、或殯儀館的專用房間。靈堂內(nèi)設(shè)悼念條幅、死者遺像、供奉死者的食品(供品)、香、蠟燭、紙錢等。另外,在暫時不能正式安葬死者的情況下,將棺材寄放在寺廟等地,等待未來下葬,也可稱作停靈。
守靈:停靈期間,已在場的親友,特別是死者的晚輩在靈堂輪流守護死者,接受奔喪者的吊唁。在整個葬禮期間,死者親近的晚輩(稱為孝子/孝女)穿不縫邊的白色粗麻布衣服或褂子,腰系草繩或麻繩,腳穿草鞋,稱為孝服。
大鹼:當著家屬的面,將死者移人鋪有褥子的棺材,蓋上被子,釘上釘子封棺.富裕的人家可能用內(nèi)棺和放置隨葬品的外棺兩層。
出殯和下葬:把棺材送到墓地埋葬。出殯開始的標志是孝子將一個瓦盆摔碎,稱為“摔盆兒”.由孝子執(zhí)“引魂播”帶隊,有樂隊吹打,沿途散發(fā)紙錢到墓地。下葬儀式有風水師協(xié)助。
燒七:下葬后,親友每七天去墓地看望并燒紙錢,一共去七次共四十九天。還有類似的叫魂、燒紙錢等活動,稱為“做七”。第四十九天的儀式稱為“斷七”,為正式葬禮部分的結(jié)束。
守孝:按儒教的傳統(tǒng),孝子應(yīng)該守護在父母墓的周圍三年,期間避免娛樂、飲酒食肉、夫妻同房等.
牌位:家人用香燭祭品供奉寫有死者名字的牌位。
掃墓:親友于清明節(jié)期間修理、打掃墓地.
以上這些是具體的程序,但是從這些程序中的一些細節(jié)中可以看出一些傳統(tǒng)的法律文化。
3喪葬儀式背后的法律文化
3.1懊孟追遠的儒家孝道觀
孝道觀念是中國法律文化的重要組成部分。數(shù)千年以來,中國人無論貴賤貧富,都深深地受到這種禮教的熏陶和影響。儒家孝道觀十分重視死,把送死看成是盡孝的主要標志之一?!吨杏埂氛f:事死如生、事亡如存,仁智備矣?!缎⒔?jīng)》里面說;“孝子之事親也,居則致其敬,養(yǎng)則致其樂,病則致其優(yōu),喪則致其哀,祭則致其嚴。五者備矣,然后能事親?!墩撜Z》曰:慎終追遠,民德歸厚矣。儒家的孝道觀在宗教觀上表現(xiàn)為尊祖,在倫理觀上表現(xiàn)為孝祖,在喪葬觀上表現(xiàn)為厚葬??鬃釉诨卮鸬茏臃t時說:生,事之以札;死,葬之以禮,祭之以禮(《倫語為政》)。當?shù)茏釉孜艺J為三年之喪太久時,孔子批評日:予之不仁也!子生三年。然后免于父母之懷。夫三年之喪,天下之通喪也,予也有三年之愛于其父母乎!(《論語陽貿(mào)》)。在喪葬上,孔子雖然不主張厚葬,主張崇尚精神性的悼念,但他倡導(dǎo)的孝道觀,客觀上對后世的厚葬之風起了推波助瀾的作用。故《淮南子祀論訓(xùn)》曰:厚葬久喪以送死,孔子之立也。死者斷氣之前,要由其近親屬親自為其凈身整容,穿上壽衣;在葬禮上,死者的晚輩要在靈堂輪流守護死者,無論白天或是黑夜,尤其是晚上不能斷了人;下葬后,親友每七天去墓地看望并燒紙錢,一共去七次共四十九天;以及以后的守孝和掃墓等活動。
“孝”是一種血緣倫理觀念。先秦儒家認為,悲哀之情是人的孝梯道德本性在喪禮中的外顯形式,是真情的流露,正如《禮記正義》孔穎達疏說的:“本謂心也……孝子親喪,痛由心發(fā),故啼號哭泣,不待外告而哀自至,是反本還其孝性之本心也?!比寮野研⒌缽拇税妒澜邕\用到了彼岸世界,喪葬儀式作為孝道在彼岸世界運用的載體,維系著以血緣為紐帶的家族關(guān)系。
3.2禮制下的宗法等級觀念
傳統(tǒng)等級觀念脫胎于奴隸社會,完善于封建社會,反映等級制度,并為思想家所論證、為法律所強化,因而成為一種傳統(tǒng)法律文化。中國古代歷來重視以“禮”為基礎(chǔ)的宗法等級觀念。儒家學(xué)說不僅強調(diào)外在儀禮的種種規(guī)則,而且更為重視其表現(xiàn)的思想和觀念,并且把他們上升到了社會秩序的層次,強調(diào)等級觀念。這一點也深深地表現(xiàn)在了喪葬儀式中。其中在喪服上就很有講究。按照《儀禮?喪服》的規(guī)定,喪服分為斬衰、齊衰、大功、小功、紹麻五種,從表面上看,守喪是一個純血緣親情問題,其實五個不同的等級都表現(xiàn)出君臣、父子、夫婦之間的差異,是等級觀念的體現(xiàn)。比如,喪葬禮儀中反映出男女社會地位的等級差異,據(jù)《儀禮?喪服》中記載,兒子給父親服斬衰,為母親只服齊衰,若父親已去世,服齊衰三年,未去世只服一年。妻子為丈夫服斬衰三年,丈夫則只為妻子服齊衰一年。其次,墓葬制度反映出社會等級的差別。陵墓的大小、高低、形制反映出死者生前的地位、權(quán)力和財富。比如西漢時代對各種不同身份地位人的墳丘的高低大小有較明確的禮制規(guī)定,墳丘禮制趨于完備。新晨
孔子所謂的“禮”的主要作用是為了區(qū)分貴賤等級,維護社會秩序,是適應(yīng)統(tǒng)治者的需要而提出的。由于中國古代的國家是在戰(zhàn)爭中氏族族長權(quán)力的不斷擴大而建立起來的,是一只家國一體的國家制度。相應(yīng)的國家的各個機構(gòu)和權(quán)力分配基本上是由氏族的血緣關(guān)系決定的,所以封建統(tǒng)治者正式通過“孝”來維系宗法血緣的紐帶,從而達到“以孝治天下”的政治目的,為鞏固“家天下”的統(tǒng)治而服務(wù)。
3.3以“和”為墓礎(chǔ)的法律文化觀念
《論語》上也說:“禮之用,和為貴”。在喪葬禮儀中也體現(xiàn)出“和”的文化價值觀念主要表現(xiàn)在通過喪葬禮儀活動達到家室和宗族的和諧。喪事的處理在中國傳統(tǒng)社會中不僅僅是一個家庭的行為,它往往是一個家族或宗族的行為。在中國傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會中,葬禮是一件大事,也是.民間各種儀式中最為隆重,也最為鋪張講究的儀式,喪事不是由幾個人單獨完成了,而是需要家族成員的參與,甚至是旁人的幫忙。葬禮是公開性的活動,也是一次社會聚合的機會,通過葬事的處理達到家庭的和諧,家族內(nèi)的相互了解和和睦,達到了鄰里之間的互助,尤其重要的是,通過喪葬禮儀活動,達到了對子孫后代的教育。
法律文化的沖突是不同性質(zhì)的法律文化之間存在的內(nèi)在矛盾反映和表現(xiàn)。任何一種法律文化,都有其產(chǎn)生、形成、發(fā)展的社會歷史條件和地域的民族的土壤,因而形成不同的法律文化類型和模式。各種法律文化體系所內(nèi)涵的價值觀念,存在著很大的差異,并時刻反映在其各自不同的法律文化制度體系中。由于中西方在歷史、地域、社會、道德價值上存在著復(fù)雜性,于是產(chǎn)生法律文化的差異。當這種法律文化的差異相互遭遇時,中國傳統(tǒng)法律文化對異質(zhì)異構(gòu)的西方法律文化就會依照自己的傳統(tǒng)和思維模式進行解讀,并且產(chǎn)生一種排外的傾向,因此中西法律文化發(fā)生沖突不可避免。
二、中西法律文化的融合
法律文化的融合是指不同性質(zhì)的法律文化之間發(fā)生的從內(nèi)容到形式持續(xù)的選擇與整合的過程。法律文化的選擇與整合是中西方法律文化融合的基本形式。隨著社會的進步、經(jīng)濟的發(fā)展以及政治的變革,必然會引起法律文化的分化。法律文化的選擇實際上是對新變化了的社會的一種價值選擇和重新適應(yīng)過程,而新的法律價值觀念以及新的法律制度和法律規(guī)范體系的建立過程,其實就是一種法律文化選擇的過程。法律文化產(chǎn)生分化后,必然會要經(jīng)歷一個法律文化整合的階段,從而形成新的法律文化。但是法律文化的選擇和整合是相互連帶的,是在法律文化選擇的過程中同步進行的。因而,法律文化的整合,不僅使原有的法律文化在內(nèi)容上發(fā)生變化,也使其在法律形式上發(fā)生變化。法律文化就是通過這種持續(xù)不斷的選擇與整合的過程,促使不同性質(zhì)的法律文化之間發(fā)生融合,從而創(chuàng)造新的法律文化。
第一,中西法律文化融合的前提。
按照關(guān)于經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑的原則,首先要做到經(jīng)濟基礎(chǔ)上的融合。因為法律制度是屬于上層建筑的部分,所以,經(jīng)濟基礎(chǔ)上的法律文化融合才是成功的關(guān)健。中國傳統(tǒng)法律文化是建立在農(nóng)業(yè)社會自然經(jīng)濟基礎(chǔ)上的,而西方的法律文化是建立在關(guān)于工業(yè)社會商品經(jīng)濟基礎(chǔ)上的,這兩種法律文化屬于異質(zhì)異構(gòu)的兩種法律文化體系,二者之間的差異折射出了中西方政治、經(jīng)濟和文化的差別。因此,國家政治體制和經(jīng)濟制度的不同決定了中國第二次法律文化轉(zhuǎn)型必然失敗的命運。照抄照搬別國經(jīng)驗教訓(xùn),別國模式,是不能夠成功的。所以,中西法律文化融合的前提是必須要有共同的基礎(chǔ)條件,要把以封建政治權(quán)力為特點,以封建倫理道德為本位的中國傳統(tǒng)法律文化資源與西方傳統(tǒng)法律資源相結(jié)合,加以變革。同時我們在制定新法時,也要盡量避免再犯“潑洗腳水也把孩子倒掉“的錯誤,要認真吸取中國傳統(tǒng)法律文化中的精華部分。
第二,中西法律文化融合的標準。
中西方法律文化中的道德因素的相互融合,是中西方法律文化融合的重要途徑。西方的法律與中國的法律相比,并不是沒有道德,而是道德的標準不同。在西方法律文化中,道德重權(quán)利、重平等、重制約、重博愛和重正義,其不足之處是將靈魂、情感推到了商品化、契約化的境地,而中國傳統(tǒng)法律文化重倫理、重親情、重和諧、重仁愛、重道義,其不足之處是過份強調(diào)“親疏有別”與“尊卑等級”。西方法律文化“以理服人,平等待人”與中國法律文化“以德服人,坦誠相待”,二者之間相互補充,相互促進。因此,我們要充分考慮中西方法律中包含的道德因素,并使之相互融合,成為一個新的道德標準,通過法律的實現(xiàn)來確認這個新的社會道德標準,更好的促進中西方法律文化的進一步融合。
三、中西法律文化融合的路徑
縱觀近代中國法律文化的進程,發(fā)現(xiàn)時刻受到中國傳統(tǒng)文化的影響與制約。中國傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法律文化的差異性,主要體現(xiàn)在兩種法律文化的總體精神和價值取向上。中西法律文化相互滲透和相互包容,但這并不意味著二者可以相互代替。因為現(xiàn)代法律文化較之傳統(tǒng)法律文化,在內(nèi)容和形式上以及價值功能上都發(fā)生了巨大變化,更適應(yīng)現(xiàn)代生活。實現(xiàn)中國傳統(tǒng)法律文化向現(xiàn)代法律文化轉(zhuǎn)換是中西法律文化融合的根本路徑。
[關(guān)鍵詞]文化公司;社會責任;法律規(guī)制
doi:10.3969/j.issn.1673 - 0194.2016.16.000
[中圖分類號]D922.291.91 [文獻標識碼]A [文章編號]1673-0194(2016)16-0-02
1 文化公司社會責任的含義
文化公司社會責任指的是文化公司這一主體所承擔的社會責任。公司社會責任在不同的語境下有不同的含義。本文所指的公司社會責任是指公司為滿足自身和社會的可持續(xù)發(fā)展需要,遵循法律法規(guī)、社會規(guī)范和商業(yè)道德,在追求經(jīng)濟利益最大化的同時,對環(huán)境等社會問題所承擔的責任,既包含道德方面的責任評價,也包含法律方面的義務(wù)和責任承擔。傳統(tǒng)的公司理論即認為“公司存在的目的是確保股東利潤的最大化”,公司的這種逐利本性某種程度上對促進社會經(jīng)濟的發(fā)展是有益處的,但這種自由放任的經(jīng)濟體現(xiàn)了公司唯利是圖的本質(zhì),忽視了公司在牟利之外還應(yīng)當承擔其他必要的社會責任,由此導(dǎo)致隨之帶來的社會問題日益增多。因此,從現(xiàn)今社會和諧發(fā)展的角度出發(fā),公司社會責任會越來越被立法和實踐重視。因此,從公司法視野探討公司社會責任理論,同時考慮其他部門法律對公司社會責任予以完善,可以將公司承擔社會責任的理論具體落實于法律實踐之中。
2 文化公司社會責任的內(nèi)容
目前我國公司法研究中對公司社會責任的研究無論是就內(nèi)容方面還是范圍方面,因理論研究的視角差異,導(dǎo)致存在諸多不同看法。本文鑒于文化公司行業(yè)的特殊性,文化公司除了承擔其他生產(chǎn)或技術(shù)型公司的有形的社會責任外,更應(yīng)該承擔無形的建設(shè)精神文明社會責任。具體而言,應(yīng)涵蓋以下方面的內(nèi)容。
2.1 公司對雇員的社會責任
公司對雇員的社會責任是所有的公司企業(yè)都要承擔的社會責任。公司對雇員的責任是多方面的,既包括勞動合同法意義上保障勞動者的權(quán)利,也包括公司承擔的內(nèi)在本職責任,如按時足額發(fā)放工資、獎金和福利;保證工作環(huán)境的安全,積極預(yù)防職業(yè)病;根據(jù)公司經(jīng)營狀況提高工資標準;建立員工培訓(xùn)制度;建立人性化的管理制度等。
2.2 公司對消費者的社會責任
公司對消費者的社會責任,除法律規(guī)定的公司承擔的提供質(zhì)優(yōu)價廉的產(chǎn)品等義務(wù)外,還應(yīng)當承擔一些最基本的社會責任,具體而言,應(yīng)包含以下內(nèi)容。第一,公司應(yīng)有社會責任感,制作的文化產(chǎn)品應(yīng)符合消費者心智的正常發(fā)展并對消費者的人生觀、價值觀的正確樹立有幫助。如:某文化公司制作、發(fā)行的動畫作品只追求新穎搞笑,但實際上不論對于青少年兒童的品行樹立還是對其智力提升都沒有任何的幫助,反而鼓勵建立不正確的是非觀及從事不合法合理的行為。這樣的作品反映了文化公司對社會責任的漠視;第二,文化公司為了追求商業(yè)價值,會制作發(fā)行商業(yè)大片或者出版發(fā)行某些低俗文化的作品,在追求高回報的同時卻損害了消費者正確人生觀、價值觀的建立,從而也損害了社會精神文明的建設(shè)。
2.3 公司的環(huán)境保護社會責任
無論是從事何種行業(yè)的公司,將環(huán)境保護作為其應(yīng)承擔的社會責任,是大多數(shù)研究公司社會責任的學(xué)者們一致支持的觀點,并且,該種觀點也已在相關(guān)的環(huán)境保護的立法中得到確認。在公司承擔環(huán)境責任方面,公司應(yīng)至少遵守以下原則:第一,公司應(yīng)當遵守法律規(guī)定,嚴格履行環(huán)境保護立法的要求,保證自己的經(jīng)營活動不得破壞自然生態(tài)環(huán)境,尤其應(yīng)在自身制度的規(guī)范中,特別制定環(huán)境保護的發(fā)展規(guī)定;第二,公司應(yīng)遵守相關(guān)法律法規(guī)要求的作業(yè)程序、操作規(guī)范和安全保護要求,建立安全環(huán)保的作業(yè)環(huán)境,做到節(jié)能減排;第三,公司獲取利益時,嚴禁通過污染環(huán)境的手段獲?。坏谒?,承擔起公司的社會責任,確保工作過的場地的環(huán)境衛(wèi)生和無污染。
2.4 公司對公益活動的社會責任
公司對公益活動的社會責任是一項傳統(tǒng)意義上的公司社會責任,是對公司的道德標準的衡量,通常以高于法律的標準對公司所作的道德要求。文化公司作為宣傳的前沿陣地,對公益活動的宣傳、推廣和建設(shè)起著重要的作用。公司在這方面可以實行公益事業(yè)的捐贈、舉辦公益性的社會教育宣傳活動等。雖然公司履行捐贈方面的立法不完善,但對履行了社會責任的公司應(yīng)授予榮譽或者優(yōu)惠。
2.5 公司對社會精神文明建設(shè)的責任
社會主義精神文明建設(shè)需要社會個人、組織的共同努力。文化公司提供的作品所傳播的思想對人們?nèi)松^、價值觀等思想的影響乃至社會主義精神文明的建設(shè)起著極為重要的作用。因此,文化公司理應(yīng)承擔我國社會主義精神文明建設(shè)的社會責任,在文化的宣傳、推廣乃至傳承方面,引導(dǎo)人民樹立正確的人生觀、價值觀。
以上僅是列舉公司社會責任應(yīng)包含的內(nèi)容,但實際上公司社會責任涉及面要廣泛得多。但無論其內(nèi)容如何廣泛,其精神實質(zhì)卻是不變的,那就是要求公司在追求利潤最大化、追求自身發(fā)展的同時,必須承擔相應(yīng)的社會責任,以此來促進自身和社會的和諧發(fā)展。
3 文化公司社會責任法律規(guī)制現(xiàn)狀
3.1 法律規(guī)范缺失
目前,關(guān)于公司社會責任的研究在理論界如火如荼,但在立法當中,還沒有充分的體現(xiàn)。關(guān)于公司社會責任的規(guī)定只是分散在一些法律法規(guī)和行政性文件中,還沒有專門的法律規(guī)范對公司社會責任做出明確具體的規(guī)定。因此,關(guān)于公司社會責任的立法體系還沒有形成,由此導(dǎo)致實踐當中可操作性不強。
3.2 政府對公司社會責任的監(jiān)管缺失
目前,對公司監(jiān)管的相關(guān)行政部門傾向于事后處罰,而事先預(yù)防和監(jiān)管則處于空白狀態(tài)。立法也沒有賦予特定的行政部門具有監(jiān)管公司對社會責任履行的情況。因此,公司在發(fā)展自身的同時,缺少權(quán)力部門的引導(dǎo)和監(jiān)管,這也導(dǎo)致了公司對社會責任承擔的漠視。
3.3 公司社會責任承擔的社會監(jiān)督機制缺失
社會監(jiān)督機制對公司社會責任承擔起著很好的監(jiān)督和促進作用,在某種程度上監(jiān)管的效果要優(yōu)于政府的監(jiān)管?,F(xiàn)在信息社會,社會監(jiān)督的途徑具有多樣化,除了依靠依法成立的民間組織或團體之外,媒體、網(wǎng)絡(luò)、微博等信息傳播平臺也成了卓有成效的監(jiān)督途徑。但這些監(jiān)督途徑同樣存在著或多或少的難題。就我國民間組織而言,民政部作為僅就其設(shè)立注銷行為進行審批,但很少監(jiān)管這些組織,由此造成了社會監(jiān)督機制的缺失。另外,很多組織的核心人員大都出自政府部門或者是一些公司的領(lǐng)導(dǎo),由于這樣的牽連關(guān)系,導(dǎo)致這些組織很難正確履行監(jiān)督公司是否履行社會責任的職能。而且,由于監(jiān)管規(guī)范和標準缺失,導(dǎo)致一些組織很難用科學(xué)的方法對公司是否承擔社會責任進行監(jiān)督。另外,就信息傳播平臺而言,其傳播消息的速度快捷,但其消息真假難辨,有待調(diào)查核實。因此,在發(fā)揮監(jiān)管公司承擔社會責任方面,其功能受限。
4 文化公司社會責任實現(xiàn)機制
4.1 完善公司社會責任的立法
鑒于公司社會責任法律規(guī)范缺失現(xiàn)狀,結(jié)合前述文化公司承擔的社會責任內(nèi)容的范圍,應(yīng)完善以下立法。
4.1.1 完善《中華人民共和國公司法》
我國公司法設(shè)定的治理結(jié)構(gòu)大體來看是以股東利益為中心而展開的,但以股東利益為中心并不意味著股東利益的唯一,其還應(yīng)該注重實現(xiàn)公司社會責任的社會利益在公司法中的體現(xiàn)。具體而言,在治理結(jié)構(gòu)的設(shè)置方面還應(yīng)突出員工在公司中的作用,促進職工代表的權(quán)利真正得到實現(xiàn),在兼顧股東和利益關(guān)系人利益的前提下完善公司制度,防止設(shè)置留于形式。另外,法律應(yīng)規(guī)定公司章程中必須具備公司社會責任承擔的條款,并對公司造成社會危害的行為追究決策人及實行人的責任。
4.1.2 完善《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》
消費者權(quán)益的保護是公司承擔社會責任的內(nèi)容,該權(quán)益受保護的程度直接影響公司社會責任的實現(xiàn)程度。我國《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》(簡稱《消費者權(quán)益保護法》)規(guī)定了消費者的權(quán)利義務(wù)以及經(jīng)營者的權(quán)利義務(wù),其中對于消費者權(quán)利的保護體現(xiàn)了公司承擔社會責任的因素。但是,由于該法對于侵犯消費者權(quán)利的違法行為懲罰力度不足,以及消費者維權(quán)中存在的諸多困難,致使經(jīng)營者經(jīng)常以低成本的不履行義務(wù)的行為來破壞公司社會責任的一般規(guī)則,但是卻能獲得高利潤。因此,從立法角度而言,應(yīng)完善《消費者權(quán)益保護法》中經(jīng)營者不履行法定義務(wù)所應(yīng)承擔的社會責任。
4.1.3 修訂有關(guān)環(huán)境立法
公司作為商事主體,在經(jīng)濟高速發(fā)展中發(fā)揮著越來越重要的重要,隨之而來的環(huán)境破壞問題也越來越嚴重,可以說,環(huán)境破壞的結(jié)果和公司未履行社會責任有著直接關(guān)系。因此,應(yīng)當建立公司的歸責制度,在環(huán)境立法中擴大環(huán)保法的調(diào)整范圍,對公司從設(shè)立、運行到終止的過程中非清潔生產(chǎn)、環(huán)境污染、生態(tài)破壞等問題納入法律體系。另外,完善環(huán)保行政管理體制,各政府部門之間的權(quán)利界限清晰,從而實現(xiàn)管理的集中性與歸責的統(tǒng)一性。
4.2 完善公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu),促使公司自覺承擔社會責任
股東對公司社會責任的態(tài)度及其共同的決策決定了公司能否主動履行社會責任。因此,本文認為,如若要使公司自覺承擔社會責任,應(yīng)堅持做到以下幾點:第一,在公司章程中規(guī)定公司社會責任條款。公司章程是公司的最高行為準則,在公司章程中設(shè)立公司履行社會責任的制度,督促公司有義務(wù)自覺履行;第二,公司應(yīng)建立定期社會責任報告制度。公司定期其在環(huán)境保護、治理污染等方面的貢獻,并提出經(jīng)驗總結(jié),這會對其他公司起到示范作用;第三,公司應(yīng)當定期披露重大事件,尤其是涉及到環(huán)境污染等事件,以使利益相關(guān)者了解公司;第四,將公司承擔社會責任作為企業(yè)文化加以強調(diào)和宣傳,提高公司管理人員及職工的社會責任認識。
4.3 嚴格執(zhí)法,健全外部引導(dǎo)機制
由于外部引導(dǎo)機制中參與群體的廣泛和復(fù)雜性,因此,其建立需要政府發(fā)揮積極的作用,只有這樣才能促使公司積極的承擔社會責任。具體而言,需要政府采取的措施主要包括以下幾個方面。第一,執(zhí)法機關(guān)應(yīng)執(zhí)法必嚴、違法必究。第二,對公司積極承擔社會責任的行為,公司的相關(guān)主管機關(guān)應(yīng)建立公平合理的獎懲制度,對做的好的公司予以認可并獎勵。對做的不好的公司,予以否定并懲罰。與此同時,將該獎懲制度形成長效機制,堅持實行到底。第三,司法機關(guān)在審理有關(guān)公司社會責任的案件時,應(yīng)擴大其對法律一般條款的解釋和適用權(quán)。
4.4 充分發(fā)揮社會監(jiān)督作用
社會監(jiān)督主體多樣、內(nèi)容廣泛,充分發(fā)揮社會監(jiān)督作用可以最大范圍內(nèi)促進公司社會責任的實現(xiàn)。具體而言,應(yīng)做到以下幾點。第一,公司內(nèi)部員工應(yīng)增強社會責任人人有責的意識,要勇于對公司不承擔社會責任的行為進行監(jiān)督、舉報。第二,消費者權(quán)利的充分保障有利于公司社會責任的實現(xiàn)。因此,消費者在選擇商品或接受服務(wù)時,對公司違反法律或行業(yè)慣例的行為,應(yīng)通過集體的維權(quán)行動,保護自身的利益。第三,反映實情的輿論監(jiān)督可以促使公司履行社會責任;第四,充分發(fā)揮消費者權(quán)益保護組織的作用,健全組織監(jiān)督形式,以此促使公司提供質(zhì)量優(yōu)良的產(chǎn)品或服務(wù)。第四,規(guī)范各種環(huán)境保護組織,督促公司履行社會責任的行為,在不侵犯公司利益的前提下,開展督促活動。
5 結(jié) 語
公司社會責任的實現(xiàn),是公司內(nèi)部和外部共同作用的結(jié)果。在找尋外部途徑譬如政府監(jiān)管、社會監(jiān)督等提高公司承擔社會責任的意識和效果時,還應(yīng)該從公司自身去尋找解決問題的突破口,畢竟公司能夠自覺承擔社會責任是更好的解決問題的辦法。因此,本文建議,通過公司章程條款的約定以及公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的完善來促使公司承擔社會責任,以期達到公司利益和社會利益的均衡。由于文化公司的特殊性,其對社會主義精神文明建設(shè)具有極為重要的作用。因此,完善文化公司社會責任承擔的制度設(shè)計,并采取有效措施來實現(xiàn)社會正能量,是公司社會責任立法規(guī)制的主要目的。如前所述,文化公司社會責任的實現(xiàn)是法律、公司內(nèi)部制度、外部監(jiān)督機制等多種機制共同作用的結(jié)果。隨著依法治國的推進,生態(tài)環(huán)境的建立,公司社會責任理論將會深入人心,并在實踐中逐步發(fā)展和實現(xiàn),而關(guān)于公司社會責任的各項法律制度也會逐步完善。
主要參考文獻
目前城管執(zhí)法依據(jù)的是國務(wù)院《行政處罰法》,第16條規(guī)定經(jīng)國務(wù)院或國務(wù)院授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市政府,可以決定一個行政機關(guān)是否行使行政處罰權(quán)。規(guī)定雖然創(chuàng)新了我國法律授權(quán)行政機關(guān)設(shè)定行政職權(quán)的立法實踐,但地方政府可自行設(shè)立城管機構(gòu),意味著立法機關(guān)主動放棄并喪失對行政權(quán)力設(shè)定的控制,客觀上造成城管政出多門,也造成城管主體針對性法律教育缺失。與西方國家由自然經(jīng)濟向市場經(jīng)濟演化模式不同,我國處于向市場經(jīng)濟發(fā)展的轉(zhuǎn)型期,法律變革具有自上而下推進特點,這似乎是對我國人治傳統(tǒng)的繼承,卻反映了我國社會主義初級階段改革的特點。法律教育缺失不是沒有法律條文,而在于法律文化意識缺失。法律文化意識是人內(nèi)心深處對法律的尊重、敬畏和信任,法律文化意識在行為人接受法律教育過程中潛移默化而成。法律缺位扭曲或淡薄法律文化意識,成為城管主體法律教育先天缺失的原因。其次,城管執(zhí)法隊伍建設(shè)起步晚,成員學(xué)歷低、專業(yè)法律知識欠缺、接受法律再教育基礎(chǔ)差、法律學(xué)習(xí)自覺性和積極性不夠。這些因素直接或間接影響城管隊員個人對法律文化意識的漠視。主體行為人沒有執(zhí)法前的系統(tǒng)法律專業(yè)學(xué)習(xí)和基本執(zhí)法素質(zhì)培訓(xùn);也沒有執(zhí)法后主動法律再學(xué)習(xí)。城管主體忽視執(zhí)法教育、執(zhí)法教育監(jiān)督、執(zhí)法教育保障、執(zhí)法教育考核等制度,使得城管執(zhí)法隊伍文化上缺乏接受法律教育基礎(chǔ)、理論上缺乏法律教育主動、政治上缺乏法律教育保障、方法上缺乏法律教育手段、思想上缺乏法律教育心態(tài)。城管人員疏于法律學(xué)習(xí),不主動接受法律文化思想教育,是城管主體法律教育后天缺失的原因。城管主體法律自覺的缺失原因表現(xiàn)為:從法律文化意識理論層面說,城管不僅行使行政處罰權(quán)、行政檢查權(quán),還可以行使行政強制權(quán)。眾所周知,行政檢查權(quán)是行政處罰權(quán)的前提,沒有行政檢查權(quán)無法行使行政處罰權(quán)。城管行使行政強制權(quán)于法無據(jù),因此缺乏其他相應(yīng)強勢權(quán)力部門的支持與配合。處于城管一線的城管卻游離在城市強勢權(quán)力部門之間:管理商業(yè)經(jīng)營活動,有工商、稅務(wù)管理;管理行政執(zhí)法,有紀檢系統(tǒng)、法院系統(tǒng)和檢察系統(tǒng)機構(gòu);管理治安、刑事、涉外,有公安、國安、交警或武警。
城市范圍內(nèi),城管似乎都可以管,而管理權(quán)重與威信卻處于城市整體管理執(zhí)法末位。城管執(zhí)法權(quán)力、執(zhí)法地位、執(zhí)法力度、執(zhí)法威信與其城管重要性不相符,使城管主體人陷入執(zhí)法悖論:城管工作首當其沖,卻位列城市各部門之末。工作重要性、管理權(quán)重與實際威信的反差,是法律文化意識視角下城管行為人缺失法律自覺的內(nèi)在原因。從法律文化意識實踐層面說,城市綜合執(zhí)法管理應(yīng)注意與社會市場經(jīng)濟內(nèi)在規(guī)律的融洽、互動、對接與和諧,使法律有可操作性、實效性和可接受性。但是,城管招募人員時設(shè)置的法律專業(yè)知識考核、法律從業(yè)資格條件,與工商、稅務(wù)、公安、國安、法院、檢察、武警、交警或其他公務(wù)員部門招募標準不同,后者有嚴格專業(yè)控制。前者準入制和統(tǒng)一性背離,便沒有可操作性。城管法律自覺性受到壓抑,執(zhí)法不作為或亂作為,是法律文化意識視角下城管行為人缺失法律自覺性的外在原因。內(nèi)在與外在兩個原因,造成城管主體法律自覺性的缺失。城管主體法律執(zhí)行力缺失的原因表現(xiàn),在于城管法律制度不全和法律文化意識文化建設(shè)乏力。如前所述,法律制度不全是指城管執(zhí)法實踐中主體并無專門法律可依。除開《行政處罰法》外,只有1992年5月20日國務(wù)院第104次常務(wù)會議通過的《城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》和1994年7月5日第八屆人大通過的中華人民共和國《城市房地產(chǎn)管理法》等文件的個別條文可作依據(jù)。從1997年全國首個城管綜合執(zhí)法試點到目前沒有專門城管法律問世,執(zhí)法緊迫性、復(fù)雜性與法律性缺失,助長城管執(zhí)法的隨意性和簡單性,導(dǎo)致執(zhí)法底氣不足、法律文化意識淡薄,是客觀上城管主體法律執(zhí)行力缺失的原因。法律文化意識文化建設(shè)乏力是指在城管實踐中,社會法律文化意識形態(tài)形成的缺位對國家法制產(chǎn)生的消極影響。社會法律文化意識形態(tài)對執(zhí)法行為人的正確執(zhí)法、公正執(zhí)法有決定性作用。我國計劃經(jīng)濟和造成社會法律文化意識形態(tài)扭曲或建設(shè)的空白,明顯表現(xiàn)為法律文化意識培育薄弱。城管主體法律執(zhí)行力缺失源于法律文化意識培育乏力。城管執(zhí)法主體法律教育、法律自覺性、法律執(zhí)行力缺失不能單靠文件學(xué)習(xí)。相反,要探求法律文化本源,在傳統(tǒng)城市理念和傳統(tǒng)城管執(zhí)法內(nèi)涵方面進行變革。
二、傳統(tǒng)城市理念和傳統(tǒng)城管執(zhí)法內(nèi)涵的根本變革
傳統(tǒng)城市綜合執(zhí)法理念和傳統(tǒng)城市綜合執(zhí)法內(nèi)涵的變革,要側(cè)重在建設(shè)可繼承的、可持續(xù)發(fā)展的華夏民族法的傳統(tǒng)精神和法律文化意識形態(tài),以充分體現(xiàn)社會主義法的優(yōu)越性,在傳統(tǒng)城市管理理念和傳統(tǒng)城市管理內(nèi)涵做出根本變革。城管主體應(yīng)優(yōu)化城市物質(zhì)資源配置,在嚴格執(zhí)法中以順應(yīng)民生,幫助失地農(nóng)民、或其他從事零售業(yè)、服務(wù)業(yè)的自然人在城市站穩(wěn)腳根,發(fā)揮積極作用;明白堵塞不如開導(dǎo)的道理,維持比法律條文更重要的法律文化意識的普世價值。傳統(tǒng)城管執(zhí)法內(nèi)涵的根本改變要通過增強法制教育,確立法律文化意識是城管重要內(nèi)涵。改變傳統(tǒng)城管執(zhí)法觀念,就可以改變傳統(tǒng)城管主體的傳統(tǒng)執(zhí)法內(nèi)涵。要從社會可持續(xù)發(fā)展觀點入手,大力創(chuàng)新城管主體法律文化意識及執(zhí)法內(nèi)容。司馬遷在《酷吏列傳序》曾引用孔子話:“導(dǎo)之以政,齊之以刑,民免而”。政治與刑法有一定功效,但不是法治目的,更不是城管執(zhí)法目的。司馬遷在《太史公自序》曾說的“禮禁未然之前,法施未然之后”,是法律文化意識重要內(nèi)涵。法的作用直接、強制;禮作為人內(nèi)心深處潛移默化的法治教化,雖然不像法明顯,但法律文化意識教化性遠比執(zhí)法處罰強烈。在法律文化意識上,要突出民生、民權(quán);在法律文化人格上,要先尊重民生、民權(quán)。預(yù)防,不是懲處,才是法律文化意識存在的意義。生存權(quán)有社會權(quán)性質(zhì),也有自由權(quán)成分,不受國家任意干預(yù)的權(quán)力,若國家任意限制公民自由權(quán),公民生存權(quán)必然被剝奪。所以孔子主張“導(dǎo)之以德,齊之以禮,有恥且格”才是法制的根本。
城管執(zhí)法糾紛多關(guān)鍵在于法律文化意識理解不到位。執(zhí)法部門只有悍衛(wèi)、拓寬民眾生存空間,才是城管執(zhí)法內(nèi)涵的根本變革。法制保障人民權(quán)益,執(zhí)法增加民主監(jiān)督以保障生存權(quán)的法制程序。用實體法和程序法保證城管正確行使執(zhí)法權(quán)。在執(zhí)法中避免不正之風,糾正、處罰有損執(zhí)法隊伍形象的任何行為。從法律本源出發(fā),創(chuàng)新城管主體法律文化意識及法律行為內(nèi)涵。倡導(dǎo)換位思考,倡導(dǎo)與城管相對行為人的利益交集,實現(xiàn)城市建設(shè)可持續(xù)發(fā)展。我國1991年《法的傳統(tǒng)精神或法律文化意識狀況白皮書》強調(diào)生存權(quán)是首要的法的傳統(tǒng)精神或法律文化意識:“沒有生存權(quán),其他一切法的傳統(tǒng)精神或法律文化意識均無從談起”。城管綜合執(zhí)法貫徹服務(wù)型政府理念自然能夠服務(wù)民生、尊崇法律文化意識、以疏代堵的城管內(nèi)涵。城管相對行為人的城管執(zhí)法約束不同于一般的民事或刑事案件,城管相對行為人公物權(quán)違反需要法律法規(guī)教育,更需要幫助與扶持。這樣,公物違反行為會減少,公物違反典型案列也會有效處理,這意味著城市綜合執(zhí)法管理充滿法律文化意識形態(tài)正能量。
三、結(jié)語
【關(guān)鍵詞】法律文化理論;傳統(tǒng)法律文化;文化多樣性
一、法律文化理論概述
(一)法律文化理論的界定
法律文化理論是由梁治平先生所提出的,中國法學(xué)界在20世紀80年代和90年代初流行的一種法學(xué)理論。正如學(xué)者所分析的那樣,梁治平的觀點分為兩個階段:第一階段,其具體內(nèi)容散見于梁治平的《法辯:中國法的過去、現(xiàn)在和未來》以及《尋求自然秩序中的和諧》;第二階段的主要觀點見于梁治平的《清代習(xí)慣法》一書。這兩個階段在對于中國傳統(tǒng)法律文化的態(tài)度方面存在明顯的不同,但是這兩個階段都是在對文化類型的分析比較這一共同的研究進路統(tǒng)領(lǐng)下的。
在這兩個階段之中,梁在第二階段的研究沒有第一階段那么細致和深入,其整體內(nèi)容沒有第一階段那么完整;同時,梁第二階段的觀點在某種程度上與第一階段的研究相矛盾。綜合以上兩點,筆者認為:梁第一階段的研究更能夠成為一種獨立的理論,即法律文化理論。所以筆者在介紹法律文化理論時,只介紹第一階段的內(nèi)容。
這一理論最為經(jīng)典的表述來自于梁治平在為伯爾曼的《法律與宗教》的中文版作序時所提到的一句話:“用法律去闡明文化,用文化去闡明法律”。因此,法律文化理論實質(zhì)上來說是一種比較法律文化研究。
(二)研究法律文化理論的意義
在當時的中國法學(xué)界,正是“權(quán)利本位論”和“法條主義”盛行之時,法律文化理論的出現(xiàn)為當時乃至現(xiàn)當代的中國法學(xué)界提供了一種新的思路、角度和一種新的研究進路,對于整個中國法學(xué)研究的發(fā)展起到了相當重要的作用,同時也是當時百家爭鳴的良好的學(xué)術(shù)氣氛的體現(xiàn)。筆者之所以要對這樣的一個理論進行闡釋,其原因主要在于以下幾個方面:
1、該理論中對中國傳統(tǒng)文化進行了深刻的分析。
梁治平的法律文化理論最初發(fā)源于當時的一股“文化熱”,人們對于“文化”這一觀念十分的熱衷。時至今日,對于文化的宣揚任然是國際上的一個重要話題,它不僅是一個民族民族個性的體現(xiàn),更是一個國家文化軟實力的體現(xiàn),其意義不僅僅局限于法學(xué)研究,對于社會、國家都具有重要的作用。
2、以文化闡釋法律的研究進路和方法有可取之處。
在法學(xué)界,專家學(xué)者們往往都是從法律條文和法學(xué)理論入手,而梁治平的法律文化理論則從文化入手,著眼于文化之間的差異,使我們看到了權(quán)利本體、客體、以及權(quán)利義務(wù)等法學(xué)理論中的傳統(tǒng)概念之后所隱含的更加基礎(chǔ)性的一些文化內(nèi)涵。
3、該理論的提出,使得人們更加客觀和理性的看待法律現(xiàn)代化的問題。
本文在后面將會進一步提到:雖然法律文化理論在將中西文化進行比較的時候,梁治平更加傾向于宣揚西方文化而批判中國傳統(tǒng)文化,但是這至少使得眾多專家學(xué)者對于中西方法律背后所蘊藏的文化有了一個初步的了解,這對于我國法學(xué)理論的進步和發(fā)展有著十分重大深遠的意義。
二、法律文化理論的具體內(nèi)容
(一)法律文化理論的思想基礎(chǔ)
法律文化理論散見于梁治平的《法辯》與《尋求自然秩序中的和諧》兩書中。這一理論的提出,一方面是基于當時的 “文化熱”:20世紀80年代至90年代之間的兩次關(guān)于文化的大討論激發(fā)了梁治平對于文化進路的興趣,進而促使他開始用一種“文化類型學(xué)”的方法進行研究;另一方面,梁治平著作中的這種將東西方法律文化進行比較的方法,近的可以溯及到比較法的研究,遠的就要溯及到孟德斯鳩的《論法的精神》這一法學(xué)名著,同時,洛克的《政府論》、梅因的《古代法》均構(gòu)成了法律文化理論的重要思想基礎(chǔ)。
(二)法律文化理論的基本觀點
法律文化理論主要是運用一種“文化”的角度,來審視中國的傳統(tǒng)法律文化,同時與西方的法律文化進行對比并尋找其中的差異。也有學(xué)者稱之為“以辨異為基礎(chǔ)的文化類型決定論”,這樣的一種理論的最為主要觀點在于:“法律只能是特定社會的產(chǎn)物。中國古代法所反映的乃是中國傳統(tǒng)文化的特質(zhì)?!?/p>
1、中國的傳統(tǒng)法律文化
對于中國傳統(tǒng)法律文化的解讀和批判是梁治平的法律文化理論的重要部分,在《法辯》和《尋求自然秩序的和諧》這兩本著作中都有不同程度的體現(xiàn),筆者將其主要的觀點歸納如下:
第一,中國傳統(tǒng)法律文化是一種公法文化。我國古代有著高度發(fā)達的刑法典以及刑法體系,同時還有完善的吏制,其作用類似于今天的行政法與組織法。這一現(xiàn)象,驗證了中國自古以來的公法文化。同時,現(xiàn)如今,刑法典的成熟、政府機構(gòu)的龐大和臃腫,以及行政權(quán)力的擴大,無疑都是中國古代公法文化的高度發(fā)達的延續(xù)。
第二,中國傳統(tǒng)法律文化強調(diào)的是統(tǒng)治者所宣傳的“禮”?!岸Y”是建立在自然血親關(guān)系上的包羅萬象的行為規(guī)則體系,即道德。這種道德和法律之間產(chǎn)生了一種模糊、曖昧的關(guān)系,那就是“法律的道德化”和“道德的法律化”。法律的道德化會導(dǎo)致法律的虛無,而道德的法律化則會造成道德的普遍虛偽。因為道德是一個抽象的、因人而異的概念,而將法律德化,會導(dǎo)致統(tǒng)治者或者既得利益者運用道德這一概念來排除異己,濫殺無辜,進而使法律徹底為統(tǒng)治者所操縱而成為一種擺設(shè);同時,將道德法律化,將會導(dǎo)致道德成為了一種形式,進而導(dǎo)致了道德的淪喪。
第三,中西法律文化導(dǎo)致了中西方不同的社會文化。中國的法律文化強化了“熟人社會”,在這種社會文化下是沒有公平正義的土壤的,因為每個人都希望不平等、都想要尋找獲得不平等的機會。而西方的法律文化推動了西方社會商品經(jīng)濟的發(fā)展,進而形成了以“陌生人社會”為主體的社會文化,這種文化有利于個人主義的發(fā)展和民眾權(quán)利意識的提高,為法治提供了肥沃的土壤。
2、中國傳統(tǒng)法律文化與我國法律現(xiàn)代化的矛盾和問題
中國的傳統(tǒng)法律文化是根植于傳統(tǒng)中國社會之中的,而我國現(xiàn)在進行的所謂的“法律現(xiàn)代化”,在很大層面上是對于西方法律制度的移植。而這種移植從頒布的大多數(shù)法律規(guī)范來看,只是對于西方法律制度的一種小修小補。這些來自于西方社會土壤的產(chǎn)物,移植到中國后,在很多方面都會產(chǎn)生水土不服。
西方的法律文化經(jīng)歷了從公法文化轉(zhuǎn)變?yōu)樗椒ㄎ幕倪^程,而中國從古代一直流傳下來的公法文化對于當今中國仍有不小的影響。按照梁治平的觀點,當今中國法律現(xiàn)代化的主要任務(wù)在于,使中國的公法文化轉(zhuǎn)變?yōu)樗椒ㄎ幕T谶@一過程中,會遇到很多的問題和矛盾,主要存在以下幾個方面的問題:
第一,當今中國的傳統(tǒng)法律文化從總體上看,仍然籠罩著義務(wù)本位的陰影:一般民眾更多地關(guān)注的是刑法方面的問題,如楊佳案,許霆案以及鄧玉嬌案。再就是“無訟”這種現(xiàn)象依然存在。這是一種古代官本位、義務(wù)本位思想的具體表現(xiàn)。還有那種為了國家利益強制性的犧牲個人利益的情況,這些都是義務(wù)本位觀念的表現(xiàn),是與那種正義第一、自由、平等、個人本位的私法精神是相違背的。
第二,當今中國的法律文化,仍然受到傳統(tǒng)儒家文化中那種的關(guān)于“義利之辯”的影響,并且在很多情況下阻礙了法律現(xiàn)代化的進程。許多事件的發(fā)生、許多人物的言論都被扣上了道德的帽子,受到了道德的評判,這樣一來就會放大人性的虛偽,使人陽奉陰違,進而導(dǎo)致道德的全面淪喪,甚至?xí)?dǎo)致整個道德體系的崩潰。同時,這種思想還嚴重阻礙了中國一般民眾權(quán)利意識的覺醒。
第三,中國傳統(tǒng)的法律文化從西方列強打開中國大門的那一刻起就已經(jīng)開始衰退,而其所賴以存在的儒家文化在當今中國也已經(jīng)開始式微,當今很多人甚至出現(xiàn)了批判儒家甚至是反儒家的思想,而西方法律思想還未被一般民眾所接受,在這種情況下出現(xiàn)了一系列思想的碰撞甚至混亂也不得不引起人們的廣泛關(guān)注。
三、法律文化理論的缺陷
(一)梁治平本人研究對象的轉(zhuǎn)換,造成了其觀點的前后矛盾
梁在提出了這一理論之后,在隨后的研究之中卻并沒有對于這一理論一以貫之。在提出法律文化理論的時候,其研究對象是通過對比闡釋中國的“大傳統(tǒng)”——即那些可以統(tǒng)而論之的一系列文化傳統(tǒng),這種傳統(tǒng)具有跨時代和跨地域的特點;而在梁治平的《清代習(xí)慣法》中,我們看到的是對于清代“習(xí)慣法”這一學(xué)者所謂的“小傳統(tǒng)”的研究,而“小傳統(tǒng)”——正如其名稱所指代的那樣,是一種范圍和內(nèi)容較小的、具有地域性和時代性的產(chǎn)物。更為重要的是,這兩種研究之間沒有什么必然的聯(lián)系。在《尋求自然秩序的和諧》中,雖然作者一再強調(diào)其研究的一致性,但我們從書中的內(nèi)容可以知道,在該書中,梁治平的研究對象、研究角度以及對于“小傳統(tǒng)”的結(jié)論性態(tài)度均發(fā)生了改變,并且這些改變甚至了其在提出法律文化理論時的觀點,在對于中國傳統(tǒng)法律文化的態(tài)度上就是如此。這樣的一種改變,削弱了法律文化理論本身的合理性,造成了其觀點的前后矛盾。
(二)法律文化理論的思想基礎(chǔ)不是十分完整,存在缺陷
法律文化理論是以孟德斯鳩的《論法的精神》、洛克的《政府論》、梅因的《古代法》等一系列古典的法學(xué)著作為依托的,但這種依托只是從最廣泛的意義上說的,換句話說,法律文化理論中的比較法的思想和對于法律背后文化因素的考量,其精神源頭來源于上述的這些經(jīng)典的法學(xué)著作。法律文化理論是對于法律文化進行闡釋、解釋的一種理論,這一理論理應(yīng)涉及到法哲學(xué)解釋、文化的定義和解釋等一系列的專門知識,但是在梁的這一理論中諸如伽達默爾的哲學(xué)解釋學(xué)論著、吉爾茲的人類學(xué)“文化闡釋”論著則完全闕如,雖然梁在此后對哲學(xué)解釋學(xué)和“文化人類學(xué)”的闡釋理論所做的一般性、介紹性的研究,都可以看作是其對于法律文化理論思想基礎(chǔ)的補充。因此,缺乏這些理論作為支撐的法律文化理論,其合理性和說服性大大降低,使得這一理論更多地體現(xiàn)為作者的一種十分主觀的“觀點”。
(三)由于理論基礎(chǔ)的不完善,理論中許多基礎(chǔ)性的概念模糊不清
在梁治平提出的法律文化理論中,由于其理論基礎(chǔ)存在缺陷,導(dǎo)致了許多重要的概念,如文化、法律文化等基礎(chǔ)性的概念,并不是界定的十分清楚。這一特定表現(xiàn)在這些概念的表述上:梁治平在其文中均是籠統(tǒng)的、十分寬泛的說明了一下,許多都是帶有十分強烈的感彩的一種表達和論述,并沒有給出十分規(guī)范和理性的定義。由于梁治平是在《法辯》中提出這些概念的,而《法辯》是一部法學(xué)文集,而不是一部系統(tǒng)的法學(xué)著作,因此,其提出的概念多半不是十分規(guī)范的。這樣的一種不規(guī)范,使得我們在具體分析法律文化理論時,會出現(xiàn)歧義和含混不清的情況,從而無法抓住作者的真正的意思,降低了這一理論的科學(xué)性和合理性。
(四)法律文化理論對于“中國文化類型”持否定和批評的態(tài)度
法律文化理論雖然著重于東西方法律文化的對比,但是這種對比是以西方的文化或者說是法律文化為標準的,并且作者以這種標準逐條對比中國的傳統(tǒng)文化,并分析其缺點和不足。在最后得出結(jié)論:中國應(yīng)該將傳統(tǒng)的、已經(jīng)不合時宜的公法文化摒棄,而應(yīng)當逐步學(xué)習(xí)西方的私法文化。法律文化理論的初衷是好的,它希望從東西方文化對比的角度來探尋中國法學(xué)的發(fā)展之路,但它最后產(chǎn)生了一種完全“西化”的傾向,開始批評并且十分排斥中國的傳統(tǒng)法律文化。這一點被有的學(xué)者稱之為法律文化理論對于“中國文化類型”的否定。
這樣的一種觀點雖然是從文化多樣性的角度出發(fā)的,但在最后的結(jié)論之中卻忽視了文化的多樣性,而去謀求一種文化的同一性。中國從清末時的西學(xué)東漸,到現(xiàn)如今的向西方學(xué)習(xí),不論是學(xué)習(xí)西方的法律制度還是學(xué)習(xí)西方的法律精神,其根本是要讓我們自己的土壤上開出我們自己栽種的果實,而不是一味的、簡單的將我們自己的土刨掉,然后換上西方的土壤和植物。因此這樣一種觀點是具有局限性的。
四、法律文化理論的啟示
(一)法學(xué)研究需要開闊的視野和嚴謹?shù)膽B(tài)度
我們在進行法學(xué)研究的時候,要開闊自己的視野,不能僅僅局限于法學(xué)這一門學(xué)科本身,還應(yīng)該對于其他的學(xué)科進行廣泛的了解。在這一點上,法律文化理論為我們做出了榜樣:這一理論雖然存在諸多的瑕疵,但是其多學(xué)科、廣視野的研究方式是值得我們借鑒和學(xué)習(xí)的。同時,我們在進行學(xué)科之間的交叉研究時,還應(yīng)該注意對于自己不甚熟悉的學(xué)科進行嚴謹細致的了解,這樣在著述相關(guān)觀點的時候才不至于導(dǎo)致不嚴謹和不規(guī)范的現(xiàn)象發(fā)生。
(二)重視法律背后的文化信息
法律文化理論向我們展示出了法律背后所隱藏的文化信息,這些文化信息,特別是中國傳統(tǒng)法律文化的一些信息,對于我們今后的法律移植,以及隨之而來的立法和司法具有重要的意義。正如蘇力教授所言,這些文化信息將是我們進行法律活動的重要的“本土資源”。
(三)尊重文化多樣性
從法律文化理論的缺陷中我們了解到,對于文化以及文化多樣性的尊重是十分重要的。我們應(yīng)當理性、客觀的對待我們幾千年來的傳統(tǒng)文化和法律文化,這其中盡管有許多已經(jīng)不合時宜,但更多的還是值得我們借鑒和學(xué)習(xí)的。一味的“西化”、“向西方看齊”對于我們這樣一個有著幾千年傳統(tǒng)的古老國家來說是十分困難、艱辛和得不償失的,無數(shù)的事實證明了這樣一種態(tài)度是不正確的,也是沒有必要的。
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關(guān)鍵詞:唯物辯證法法律文化方法
關(guān)于法律文化,還有一個值得關(guān)注,但卻多半被忽略了的視角,即作為方法的法律文化。
法律文化作為整體性的思維方法,包含兩個層面的含義:①法律現(xiàn)象是社會現(xiàn)象的一部分,并且在事實上是不可分割開來的,因此要在社會的背景里看法律:在社會現(xiàn)象中看法律現(xiàn)象,在文化中看法律文化;②法律現(xiàn)象是一整體,由這一整體構(gòu)成了法律文化,而法律文化也因此是對法律現(xiàn)象整體的觀照。這一觀照指出了法律現(xiàn)象間是相互聯(lián)系著的,決非零散的、彼此不相關(guān)聯(lián)的存在。
法律文化作為思考法律問題、解釋法律現(xiàn)象的方法,從本質(zhì)上來說是唯物辯證法的、系統(tǒng)論的方法。法律文化概念的提出,在理論上,顯然是基于這樣的認識:事物是普遍聯(lián)系的,也就是,是普遍地相互作用、影響、制約的,而系統(tǒng),作為聯(lián)系的一個特定的情況,是事物、現(xiàn)象間的內(nèi)在的、本質(zhì)的、必然的聯(lián)系(各要素的相互匹配)(從內(nèi)容上看,系統(tǒng)論是辯證法的具體化、細化。系統(tǒng)內(nèi)各要素的聯(lián)系,是辯證法所說聯(lián)系的具體分類中的一個特別的類,特指事物間、事物內(nèi)部諸要素之間的內(nèi)在的、必然的聯(lián)系)。因此,作為思想方式、方法的法律文化,從邏輯關(guān)系上看,是辯證法、系統(tǒng)論思想方式、方法的演繹,一個特例,故而在本質(zhì)上也是整體性的思維方法。
從實踐的角度,同樣可以看到辯證法與法律文化之間的關(guān)系。事實上,如果我們試圖用唯物辯證法的方法去分析、理解、解釋法律研究和法律實踐中的問題,比如法律制度的有效運行問題,會相當自然地得出法律文化的概念:當我們試圖了解法律制度的有效運行問題的時候,以法的產(chǎn)生和運行的過程為線索,逐一考察法律制度、法的概念解釋及法律實現(xiàn)的過程和法律的調(diào)整機制,結(jié)果會發(fā)現(xiàn),幾乎所有的法律現(xiàn)象都會對法律制度的有效運行發(fā)生影響。法律制度,即使是良好的制度,也只是制度有效運行的必要條件,而非充分條件。制度的有效運行還取決于其它種種因素,包括:人們對法律的態(tài)度、信念、價值評價;人們是否了解法律、尊重并且愿意遵守法律;執(zhí)行法律的人的素質(zhì),包括是否熟知法律、理解法的本質(zhì)與精神、高尚的道德;一個國家的法律傳統(tǒng)造成的思維模式、和行為模式;但是同時,每一個因素又都不足以單獨決定法律制度之能否有效運行。它們各有其功能和作用,又不是各自為政、互不相干。它們有機地結(jié)合在一起,共同地發(fā)揮作用,決定了法律制度能否有效地運行。對這一關(guān)系和現(xiàn)象,或者說,這一有機體加以描述和解釋的,正是法律文化概念。這就是前面所說的,用唯物辯證法分析具體的法律問題會自然地到達法律文化的概念。如果有興趣,可以找一些通行的法律文化概念解釋看一下。
辯證法已經(jīng)是歷史悠久而成熟的理論,經(jīng)過了許多大哲學(xué)家的探索、豐富與闡發(fā),有著豐厚的內(nèi)容與成就,作為成熟的理論,對法律文化研究可以起到指南的作用,提供分析與思考方法。辯證法、系統(tǒng)論的諸多原理,比如:聯(lián)系的觀點;系統(tǒng)內(nèi)各要素有機聯(lián)系的觀點(不僅是相互作用,還有相互匹配);主要矛盾和次要矛盾的觀點,對于了解法律文化,對于法學(xué)研究,法律實踐的是很有助益的。了解了法律文化與辯證法的關(guān)系有助于提高法律文化研究的自覺性、目標的明確性:從宏觀上看清楚法律文化研究的目的、作用、意義,更好地解釋法律現(xiàn)象,解決法律問題。同時,有助于加深我們對作為方法的法律文化的認識,豐富其內(nèi)容。
我們?yōu)槭裁纯梢砸苑晌幕拿x,或者說,在法律文化的標題下談法律傳統(tǒng)、法律意識等等所有的法律問題,客觀地說,就是因為諸種法律現(xiàn)象是一個相互聯(lián)系著的,這個事實,是我們論述法律文化及其方法論作用的客觀基礎(chǔ),由于這一基礎(chǔ)的存在,才使得我們可以在整體中去討論其中的各要素,使得我們可以構(gòu)建起一個思想的背景,將具體的法律現(xiàn)象、法律問題,包括法律傳統(tǒng)、法律意識、法律制度等等置于這一背景中加以考察,既看到其特殊的地位,又看到它們彼此之間、各自與其他要素之間的關(guān)系,避免出現(xiàn)只見樹木,不見森林,沉浸在具體細節(jié)中而忘記了整體,甚至模糊了目標的問題。換一種說法,法律文化作為思想方法就好象提供了一張法律現(xiàn)象之網(wǎng),將所有的法律現(xiàn)象整合在了這面網(wǎng)上,使我們直觀到、意識到法律現(xiàn)象的整體。法律文化概念有助于我們自覺審視法律的全貌。也有助于引導(dǎo)我們?nèi)ヌ剿鞣涩F(xiàn)象是如何組織在一起的。從認識的過程看,首先呈現(xiàn)在我們面前的是法律現(xiàn)象,將法律現(xiàn)象加以區(qū)分,逐一認識清楚,在認識到它們之間的內(nèi)在的有機的相互聯(lián)系之后,得出法律文化概念。這正是一個從具體到抽象再到具體的辨證的認識過程。也是從實際出發(fā),實事求是的過程。
了解了法律文化作為思考的方式方法的含義、性質(zhì),了解了作為方法的法律文化與唯物辯證法的關(guān)系,我們可以清楚地看到它的方法論意義:
法律文化首先是思想的方法。這一方法要求我們在試圖理解、解釋具體的法律問題、法律現(xiàn)象,比如法律制度的有效運行時,不能僅就制度言制度,或者,只是東鱗西爪地抓住某些要素,即使是非常重要、關(guān)鍵的要素,做出我們的解釋、尋找解決問題的對策。而是必須要將所有圍繞法律制度的產(chǎn)生、運行的各要素既看作各有其獨立作用與功能,又相互關(guān)聯(lián)、影響、作用、制約的有機整體,進而尋求問題的解決之道。這是法律文化作為思想方法的意義與價值。
一、商事法律服務(wù)的專業(yè)律師團隊
準確的市場定位與先進的執(zhí)業(yè)理念是取得成功的前提。陜西融德律師事務(wù)所秉承“大度、誠信、細心、沉穩(wěn)、積極、擔當”的執(zhí)業(yè)理念,堅持“高端、專業(yè)、精深”的法律服務(wù)理念,以企業(yè)商事、投融資法律服務(wù)為主要業(yè)務(wù)發(fā)展方向。重點為客戶提供商事運營、上市、投融資、高科技成果研發(fā)及轉(zhuǎn)化方面的各類法律服務(wù)。該所始終執(zhí)著于專業(yè)化分工,堅持各專業(yè)的縱深發(fā)展,立志將各專業(yè)團隊的律師打造為該方面的專家,成為該方面的行家里手。
人才是專業(yè)化法律服務(wù)的基石,陜西融德律師事務(wù)所自成立之初就確定了廣納有識之士,不斷吸引海內(nèi)外專業(yè)法律人才的團隊建設(shè)理念,現(xiàn)有執(zhí)業(yè)律師26人,其中有商事法律知識背景的博士3人,碩士5人,全部律師均具備法學(xué)專業(yè)本科以上學(xué)歷及學(xué)士學(xué)位,其中多位律師長期在上市公司、金融機構(gòu)、跨國公司及國有大型企業(yè)的法務(wù)部門工作,在相關(guān)方面具備豐富的工作經(jīng)驗。高素質(zhì)、高效率、勤奮踏實、充滿活力是這支律師團隊的最大特點。
在律師團隊建設(shè)方面,該所恪守專注企業(yè)投融資及技術(shù)創(chuàng)新法律服務(wù)的建所理念,精心打造了金融證券、公司企業(yè)、建筑地產(chǎn)及知識產(chǎn)權(quán)與涉外四個律師團隊。
第一,從事銀行、保險、證券與公司上市法律服務(wù)的金融證券團隊。
該團隊在銀行信貸、企業(yè)上市、債券發(fā)行及境內(nèi)外企業(yè)投資并購等方面積累了扎實的專業(yè)知識和實際操作經(jīng)驗,曾為多家企業(yè)提供融資、擔保、上市和證券法律服務(wù)。先后編寫了國內(nèi)企業(yè)境內(nèi)外上市法律與操作流程、新類型銀行業(yè)務(wù)與擔保類書籍數(shù)十冊。已與香港薛馮鄺岑律師行、香港南華投資集團有限公司、香港正立會計師事務(wù)所有限公司和美國Crowe Horwath(國富浩華)等多家境外投資服務(wù)機構(gòu)建立了長期的合作關(guān)系,在內(nèi)地企業(yè)境外上市,投融資等方面具有獨特優(yōu)勢。
第二,從事企業(yè)投資、并購、股權(quán)與企業(yè)清算法律服務(wù)的公司企業(yè)團隊。
該團隊己成功處理了中國化工集團第六設(shè)計院的股份制改造,西安交大產(chǎn)業(yè)集團重組,西安交大與美國勞瑞德公司企業(yè)投資并購,明大企業(yè)集團投資并購及內(nèi)部整合等一系列企業(yè)投資并購法律事務(wù),前述工作均取得圓滿效果,受到了客戶的廣泛好評,部分案例已匯編成冊,成為投融資律師實務(wù)規(guī)程和模版。
第三,從事土地流轉(zhuǎn)、房產(chǎn)開發(fā)、規(guī)劃設(shè)計與建筑施工等建筑地產(chǎn)團隊。
該團隊長期從事土地流轉(zhuǎn)、規(guī)劃設(shè)計、融資開發(fā)、建筑施工、金融按揭等法律事務(wù),擅長房地產(chǎn)開發(fā)的全程法律服務(wù)。先后為北京萬通股份、香港和記黃埔、明大集團(納斯達克上市)和西部投資集團等海內(nèi)外大中型房地產(chǎn)企業(yè)提供房地產(chǎn)開發(fā)法律服務(wù)。其中,對和記黃埔的專項服務(wù),開創(chuàng)了西部地區(qū)商品房開發(fā)律師全程服務(wù)的先河。
第四,從事專利、商標、版權(quán)和商業(yè)秘密與涉外的知識產(chǎn)權(quán)與涉外團隊。
該團隊已成功處理了轟動海內(nèi)外的化工六院、西北化工設(shè)計院與美國通用集團專利和商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛案,收藏雜志社著作權(quán)糾紛案(經(jīng)最高人民法院判決勝訴),美國格林派克公司與南京空氣凈化設(shè)備公司中外合資糾紛等一系列知識產(chǎn)權(quán)及涉外法律事務(wù)。以上成功案例在為客戶挽回巨額損失的同時,也使本所成為西部地區(qū)在知識產(chǎn)權(quán)及涉外法律服務(wù)方面有較大影響力的律師事務(wù)所。 規(guī)范化、公司化的管理體系是業(yè)務(wù)發(fā)展的保障,該所自成立以來始終堅持推進規(guī)范化、公司化的管理體系建設(shè),并以主任為領(lǐng)導(dǎo)核心,建立了三個職能機構(gòu):法律業(yè)務(wù)部、事業(yè)拓展部及行政事務(wù)部。事業(yè)拓展部負責業(yè)務(wù)開拓、企業(yè)發(fā)展和企業(yè)文化建設(shè)等事務(wù);行政事務(wù)部負責全所日常后勤管理、財務(wù)賬目及預(yù)決算、人力資源與勞動保障等事務(wù)。法律業(yè)務(wù)部為本所核心業(yè)務(wù)機構(gòu),設(shè)有金融證券部、公司企業(yè)部、建筑地產(chǎn)部、知識產(chǎn)權(quán)涉外部等四個業(yè)務(wù)團隊。
在業(yè)務(wù)團隊的管理與建設(shè)方面,該所突破本地律師事務(wù)所的傳統(tǒng)運作模式,創(chuàng)建了一整套新型團隊管理模式,即全所律師為一個整體,四個專業(yè)團隊分工不分家,按照既有分工又有組合的原則,最大限度滿足客戶需求。四個專業(yè)律師團隊在主任統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下,即可按照不同的業(yè)務(wù)類型獨立運行,又可根據(jù)客戶需求或具體法律事務(wù)的特殊要求,由不同團隊的人員組成專項業(yè)務(wù)小組,這種創(chuàng)新的團隊管理模式優(yōu)勢明顯,已經(jīng)取得了客戶及市場的高度好評。
二、專業(yè)精準的商事法律服務(wù)產(chǎn)品
準確的市場定位,先進的執(zhí)業(yè)理念,優(yōu)秀的律師團隊,給陜西融德律師事務(wù)所帶來了豐碩的職業(yè)成果與眾多優(yōu)質(zhì)的客戶,本所全體成員也用不長的時間向廣大客戶交上了一份滿意的答卷。先后成功處理了數(shù)十件社會影響或訴訟標的巨大的訴訟與非訴商事案件,并由此形成了一系列商事法律服務(wù)產(chǎn)品。
第一,以金融證券保險案件為內(nèi)容的法律服務(wù)包。如中信銀行西安分行與恒通集團借款擔保糾紛案、建行陜西省分行與海南證券公司巨額資金拆借糾紛、交大產(chǎn)業(yè)集團與西安銀行存款侵權(quán)糾紛等:
第二,以公司企業(yè)類案件為內(nèi)容的法律服務(wù)包。主要案例有西安華陸集團(化工六院)股份制改造,交大藥業(yè)集團重組,浙江慈源市、延安市、西安市等數(shù)家BOT投資項目的法律運作,陜西太昌房地產(chǎn)開發(fā)公司股東出資糾紛等;
第三,以建筑地產(chǎn)類案件為內(nèi)容的法律服務(wù)包。主要案件有北京萬通實業(yè)公司房地產(chǎn)開發(fā)糾紛、陜西省五建與富平電力局建筑施工糾紛、西安雁塔建設(shè)集團房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)糾紛等:
第四,以知識產(chǎn)權(quán)類案件為內(nèi)容的法律服務(wù)包。如轟動全國的賈平凹著作權(quán)糾紛、陜西電視臺“開壇欄目”著作權(quán)糾紛、收藏雜志社著作權(quán)糾紛案(經(jīng)最高人民法院判決勝訴)等;
第五,以涉外類案件為內(nèi)容的法律服務(wù)包。美國格林派克公司與南京空氣凈化設(shè)備公司中外合資糾紛案,轟動海內(nèi)外的化工六院、西北化工設(shè)計院與美國通用集團專利和商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛案,交大產(chǎn)業(yè)集團與美國勞瑞德公司企業(yè)并購案等。
融德律師并沒有滿足于已經(jīng)取得的成績,他們已將目光盯緊了轉(zhuǎn)變經(jīng)濟發(fā)展模式及科技自主創(chuàng)新方面的法律服務(wù)。經(jīng)過與有關(guān)客戶的充分溝通和對行業(yè)的深入了解,在大量前期知識儲備工作已經(jīng)完成的基礎(chǔ)上,本所律師團隊已經(jīng)為省內(nèi)大中型項目的開發(fā)建設(shè),各類型新區(qū)、開發(fā)區(qū)的運行,光伏發(fā)電、航空制造等特殊制造業(yè)建設(shè)生產(chǎn)擬定了一整套完善的法律服務(wù)方案。以光伏發(fā)電行業(yè)為例,律師團隊已為其制定了包括國家行業(yè)政策指引,政府優(yōu)惠措施的申請及享受,金融資金的獲取,技術(shù)成果的研發(fā)轉(zhuǎn)化,專利申報,產(chǎn)品銷售等在內(nèi)一整套詳細而完備的法律服務(wù)方案,前述方案已經(jīng)得到客戶的高度評價,現(xiàn)正在逐步推進實施。可以預(yù)見,上述法律方案的實施一定會為相關(guān)產(chǎn)業(yè)及客戶的發(fā)展代來巨大的支持與幫助。
三、貼心服務(wù),贏得高端客戶