循環(huán)經(jīng)濟(jì)PPP模式的法律規(guī)制

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一、循環(huán)經(jīng)濟(jì)ppp法律規(guī)范存在的不足

2013年11月，中共十八屆三中全會決定允許社會資本通過特許經(jīng)營等方式參與城市基礎(chǔ)設(shè)施投資和運營。2017年甘肅省印發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步激發(fā)民間有效投資活力促進(jìn)經(jīng)濟(jì)持續(xù)健康發(fā)展的實施方案》中提到要加大民間投資參與產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級支持力度，鼓勵民間資本進(jìn)入包括新材料、智能制造、新能源電池等產(chǎn)業(yè)鏈長、帶動效應(yīng)顯著的行業(yè)領(lǐng)域。尋求社會資本方與政府的合作是發(fā)展經(jīng)濟(jì)的重要推手，但由于PPP模式在我國發(fā)展歷史較短，尚未形成成熟的運營體系，隨之帶來一系列問題，甚至出現(xiàn)政府與社會資本之間對簿公堂的局面。為了緩解這一僵局，應(yīng)該從以下幾個問題源頭入手加以法律規(guī)范：

（一）項目雙方不對等

當(dāng)前現(xiàn)狀是對政府義務(wù)的“弱化”和對社會資本方義務(wù)的“強(qiáng)調(diào)”，沒有體現(xiàn)權(quán)利義務(wù)相對等的基本法律原則，甚至?xí)徽J(rèn)定為“顯失公平”的條款。政府方享有的一票否決權(quán)、介入權(quán)、監(jiān)管權(quán)等，是基于PPP項目的特殊性而設(shè)置的，這一點無可厚非。但這些特殊設(shè)置的權(quán)利條款，應(yīng)該在雙方對等的基礎(chǔ)之上設(shè)置，盡可能的明確權(quán)利義務(wù)邊界，清晰在PPP項目各個階段雙方的權(quán)利義務(wù)，以有效限制政府方將自己的本職工作混同為權(quán)利、義務(wù)，如為了保障項目的有序進(jìn)行，政府方應(yīng)負(fù)責(zé)項目用地范圍內(nèi)的征地、拆遷、立項等手續(xù)，提供滿足項目開工條件的凈地和項目臨時用地，這既不是權(quán)利也非義務(wù)。如果沒有明確的法律約定、合同保障，后期很容易因此而產(chǎn)生不必要的糾紛。①政府和社會資本方應(yīng)建立的是一種合作關(guān)系，應(yīng)超脫于傳統(tǒng)的管理與被管理關(guān)系，①才能使雙方利益到達(dá)均衡。

（二）循環(huán)經(jīng)濟(jì)PPP項目涉及復(fù)雜

PPP所涉及的對象具有負(fù)責(zé)性、多元性的特征，尤其在循環(huán)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域下展開政府與社會資本方的合作，需要涉及的內(nèi)容除了政府權(quán)力的約束、社會資本方權(quán)益的保障、雙方合同的履行外，還要考慮到生態(tài)環(huán)境、資源使用率的提高，采用單一規(guī)制手段并不現(xiàn)實。循環(huán)經(jīng)濟(jì)PPP項目所要求的專業(yè)知識、實踐經(jīng)驗僅依靠PPP立法是不能解決的。目前我國的兩部PPP立法（《特許經(jīng)營管理辦法》和《PPP法征求意見稿》）都具有明顯的導(dǎo)向性，缺乏對PPP項目的前提論證。除此之外，落實到各個地區(qū)的PPP項目規(guī)范，以《甘肅省政府和社會資本合作(PPP)項目工作導(dǎo)則》為例，對于合同簽訂、項目執(zhí)行等關(guān)鍵程序規(guī)定過于簡略，可操作細(xì)節(jié)指導(dǎo)意義不大，且現(xiàn)在PPP項目主要集中在路橋等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)上，循環(huán)經(jīng)濟(jì)PPP可能涉及前期投入大、資金回籠期過長等問題，這些尚未被立法考慮。建立完善的法律體系，能夠有效規(guī)避項目論證不完善、政府人事變動導(dǎo)致項目風(fēng)險傾斜等可能造成PPP項目最終失敗的原因。

（三）PPP項目主導(dǎo)權(quán)不明晰

PPP自2014年重新受到重視以來，各大部委先后的70多項政策并不一致，導(dǎo)致PPP項目難以“落在實地”。尤其是財政部和發(fā)展改革委在行使PPP主導(dǎo)權(quán)的過程中很容易出現(xiàn)立法沖突和監(jiān)管失效的問題。②以甘肅省天水市武山縣城市污水處理廠異地新建工程為例，該項目進(jìn)展為天水市發(fā)展改革委審批可研報告；武山縣政府批復(fù)實施方案；武山縣財政局批復(fù)物有所值評價和財政承受能力論證，現(xiàn)準(zhǔn)備社會資本方招標(biāo)。發(fā)展改革委的隱性目標(biāo)是增多項目，促進(jìn)投資，實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定增長；財政局的隱性目標(biāo)是通過轉(zhuǎn)化政府債務(wù)為企業(yè)債務(wù)的手段防范財政風(fēng)險。二者對項目的前期論證出發(fā)點不同，部門之間政策難以協(xié)調(diào)可能造成相左的意見決策。

二、循環(huán)經(jīng)濟(jì)PPP法律規(guī)范立足點

目前出現(xiàn)的PPP熱潮一方面是為了響應(yīng)政府和社會資本方合作，打造更加便民利民的各項設(shè)施建設(shè)，但另一方面不可回避的原因是部分地方政府為了轉(zhuǎn)移當(dāng)?shù)刎斦毫?，在自身資金短缺的情況下將地方融資平臺積壓項目強(qiáng)行包裝成為PPP項目。由此造成的后果便是將一攬子PPP項目預(yù)設(shè)為有利于地方經(jīng)濟(jì)增長的良性項目，缺乏嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼撟C?；蛘呃醚h(huán)經(jīng)濟(jì)這一熱點，一味推進(jìn)PPP項目的發(fā)展，使大量不適格的項目在中期或者收尾階段突然叫停退出項目庫，造成了財力人力以及政府資源的浪費。當(dāng)前應(yīng)該扭轉(zhuǎn)對循環(huán)經(jīng)濟(jì)PPP項目的預(yù)設(shè)觀點，立足于規(guī)范PPP而不是盲目追求PPP。

（一）規(guī)范循環(huán)經(jīng)濟(jì)PPP決策程序

PPP涉及的主體是政府和社會資本方，但整個PPP項目所牽扯的不僅是前兩者，除此之外還要考慮到消費者、金融機(jī)構(gòu)等其他利益主體，在整個決策制定的過程中應(yīng)充分發(fā)揮民主協(xié)商程序，將各個主體放置于利益博弈的各端，有效發(fā)揮其監(jiān)督職能，更加民主、科學(xué)地對PPP制定接受度高、可執(zhí)行性強(qiáng)的規(guī)范。③打破政府在整個PPP發(fā)展過程中的角色錯位，通過多方共同參與決策，減少政府既為PPP模式合作者又是PPP項目監(jiān)管者而可能造成的政府在PPP項目中權(quán)力過大對項目本身造成的危害。

（二）善用司法審查保障法律規(guī)范

PPP項目賴于政府部門的專業(yè)判斷，而有效的司法審查體系并不是對政府部門專業(yè)判斷的不信任。法院具有中立性，可以保障政府部門和社會資本方以及公民權(quán)利之間的權(quán)益達(dá)到平衡狀態(tài)。但是必須承認(rèn)，法院由于缺乏相關(guān)專業(yè)知識，如果要強(qiáng)勢審查PPP項目的實體內(nèi)容是不現(xiàn)實的，與此同時另一個矛盾是僅審查程序無法完全保障其正當(dāng)性?？梢圆扇〉淖龇ㄊ欠ㄔ簩τ谡块T決定的實體問題適用輕度的合理性審查，而審查的重心則是政策制定的程序。結(jié)合上文所述，審查的重點應(yīng)是在整個PPP決策制定過程中是否采納了各方意見，使各方權(quán)利義務(wù)達(dá)到最優(yōu)模式，確保各利益博弈方參與了法律規(guī)范制定的整個過程。

三、打造立體化法律規(guī)范系統(tǒng)

最先開始PPP模式嘗試的英國主要是通過PPP政策對PPP進(jìn)行規(guī)制和調(diào)控，而在2011年亞洲開發(fā)銀行給出的PPP制度環(huán)境成熟評估報告中得分第一的澳大利亞，也是傾向于構(gòu)建一個完善的PPP政策框架。目前我國有關(guān)PPP的規(guī)范多為政策驅(qū)動型，但是應(yīng)該認(rèn)識到我國國情的不同，大量的政策不能夠有效降低政府信用風(fēng)險，如果不建立立體化的法律規(guī)范系統(tǒng)，難以實現(xiàn)對社會資本方權(quán)益的保護(hù)。為PPP項目注入過多不確定因素不利于該模式掀起熱潮后能確實發(fā)揮優(yōu)勢，推進(jìn)社會進(jìn)步，實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)可持續(xù)的發(fā)展。

（一）層次分明的法律

PPP模式在我國發(fā)展出現(xiàn)問題的根源在于政府失信對社會資本方造成了巨大的不信任感，導(dǎo)致合作難以進(jìn)行。各部委職責(zé)不同，下發(fā)的數(shù)量眾多的政策性規(guī)范一方面法律效力層級低，另一方面往往相互之間會產(chǎn)生矛盾沖突。我國目前沒有出臺PPP法，無法凈化因各部門職責(zé)不同而造成的規(guī)范混亂、效力層級不高甚至相互沖突的不良環(huán)境。提高社會資本方對PPP安全感的有效方法是出臺可供預(yù)見、穩(wěn)定、權(quán)威的法律?？山梃b日本“具體—概括—具體”的立法模式，將PPP立法分為基本法、綜合法、專項法三個層次。④落實到循環(huán)經(jīng)濟(jì)PPP相關(guān)立法領(lǐng)域，應(yīng)在PPP基本法的基礎(chǔ)之下，就有關(guān)環(huán)境保護(hù)、資源再生項目與已頒行《環(huán)境保護(hù)法》形成呼應(yīng)，使循環(huán)經(jīng)濟(jì)PPP法律體系形成邏輯閉合的鏈條。

（二）靈活性強(qiáng)的政策

借鑒英國、澳大利亞兩國的經(jīng)驗，在發(fā)展PPP模式過程中，應(yīng)該重視政策所帶來的靈活性有利于長時效循環(huán)經(jīng)濟(jì)PPP項目的發(fā)展。各部門利用其豐富的專業(yè)知識、實踐經(jīng)驗可以制定更加有針對性、可操作性的政策，彌補(bǔ)PPP立法的固有滯后性，能夠更加及時地指導(dǎo)發(fā)生于個案中的特殊情形，具有引導(dǎo)作用。其利在于靈活，弊在于過于靈活。政策的不穩(wěn)定性可能導(dǎo)致社會資本方在項目招標(biāo)階段長期觀望、項目在進(jìn)行過程中由于領(lǐng)導(dǎo)班子換屆驟然叫停等諸多問題。結(jié)合上文，最高層級法律的構(gòu)建是必需的，在有完善的法律作為支撐的前提下，政策所導(dǎo)致的不穩(wěn)定性才能夠得到改善，目前以法律取代政策是不可行的，政策可以提供PPP模式在各地實際發(fā)展過程中的創(chuàng)新力。

（三）指導(dǎo)性高的實施意見

我國幅員遼闊，各地?fù)碛胁煌膶嶋H情況，單就循環(huán)經(jīng)濟(jì)層面而言，由于各地發(fā)展?fàn)顩r、地理特征有著鮮明差別，統(tǒng)一化的法律、政策在保障PPP模式有序發(fā)展的過程中，擁有著強(qiáng)大的強(qiáng)制力，但缺乏因地制宜的內(nèi)容?！陡拭C省政府和社會資本合作(PPP)項目工作導(dǎo)則》（下文稱《工作導(dǎo)則》）從項目儲備、項目論證、項目執(zhí)行、項目支持等各方面進(jìn)行規(guī)定，這對尚處于摸索階段的甘肅省內(nèi)各級政府、各社會資本方無疑是極具指導(dǎo)性的規(guī)范。④但遺憾的是《工作導(dǎo)則》細(xì)化程度不高，容易出現(xiàn)糾紛的各個環(huán)節(jié)亦沒有深入的規(guī)定，同時沒有將傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域PPP項目與公共服務(wù)領(lǐng)域PPP項目做進(jìn)一步細(xì)分。對于PPP項目的流程，具有“燈塔”性質(zhì)的指南應(yīng)優(yōu)化細(xì)化各項規(guī)定。

（四）落于實際的合同

PPP的實質(zhì)是尋求政府和社會資本方的合作，雙方的立場不是相互對抗，在簽訂PPP項目合同，尤其是循環(huán)經(jīng)濟(jì)PPP項目合同時，應(yīng)注意到其長期、不確定性高的特點，雙方應(yīng)在互信基礎(chǔ)上建立容忍度高、靈活性強(qiáng)的合同機(jī)制。就循環(huán)經(jīng)濟(jì)PPP項目合同而言，在訂立合同時尚且存在著不確定的風(fēng)險因素，在合同履行的每一階段都可能出現(xiàn)由于自然條件的改變而發(fā)生的不可預(yù)見的風(fēng)險，這就要求在合同簽訂初期，雙方應(yīng)秉持柔性治理理念，為后期合同條款的變更留有余地，以謀求長期、安全的合作。

四、結(jié)語

甘肅省循環(huán)經(jīng)濟(jì)PPP模式尚處于摸索階段，但不能被拿來做地方財政債務(wù)的遮羞布。要打造一個循環(huán)經(jīng)濟(jì)PPP良性發(fā)展空間，需從法律規(guī)范各個層級入手，認(rèn)清本地區(qū)實際情況，選擇適當(dāng)?shù)穆窂?，對采用PPP模式達(dá)成循環(huán)經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的發(fā)展核心內(nèi)容進(jìn)行法律規(guī)范的搭建。

作者：馬心怡 單位：蘭州財經(jīng)大學(xué)隴橋?qū)W院