短視頻下著作權(quán)保護(hù)及雷同作品研究

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摘要：短視頻行業(yè)承載著龐大流量的同時，也充斥著諸多著作權(quán)侵權(quán)問題，主要體現(xiàn)在平臺上存在大量雷同短視頻。鑒于我國目前對雷同短視頻的實質(zhì)性相似并沒有統(tǒng)一的認(rèn)定方法和標(biāo)準(zhǔn)，因此實踐中認(rèn)定短視頻實質(zhì)性相似會有很大難度。本文以近期引發(fā)國內(nèi)外廣泛關(guān)注的“越南李子柒”事件為視角，從“思想/表達(dá)二分法”原則切入，結(jié)合國外的相關(guān)判例，分析作品實質(zhì)性相似的幾種主要認(rèn)定方法，最后提出適用于雷同短視頻實質(zhì)性相似的認(rèn)定方法——“內(nèi)/外部測試法”。

關(guān)鍵詞：實質(zhì)性相似認(rèn)定；雷同短視頻；侵權(quán)認(rèn)定；思想表達(dá)二分法；內(nèi)/外部測試法

1引言

所謂短視頻，是指視頻長度以秒計算，可在社交媒體平臺上實時分享和無縫對接的一種新型視頻形式?！吨袊苿踊ヂ?lián)網(wǎng)2020半年大報告》中數(shù)據(jù)顯示，中國的短視頻行業(yè)貢獻(xiàn)了移動互聯(lián)網(wǎng)時長增量的近三分之二，短視頻月活躍數(shù)達(dá)到8.52億人次。相較于傳統(tǒng)視頻，短視頻的篇幅更短，內(nèi)容更隨意，因此對于其能否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品一直存在爭議。現(xiàn)學(xué)界普遍觀點認(rèn)為，短視頻的時長雖短，但通過作者對短視頻內(nèi)容的獨立選擇、編排，能體現(xiàn)作者獨特的創(chuàng)作視角和技能，并能通過有形形式復(fù)制的，可以成為著作權(quán)法保護(hù)的作品。2020年11月通過的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改〈中華人民共和國著作權(quán)法〉的決定》中，將原《著作權(quán)法》第三條第六項規(guī)定的“類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”修改為：“視聽作品”。此次修改體現(xiàn)了《著作權(quán)法》對短視頻作品的認(rèn)可，符合條件的短視頻因而可以作為“視聽作品”受到明確保護(hù)。這無疑可以激勵公眾在短視頻領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行更多智力創(chuàng)作，并促進(jìn)短視頻行業(yè)的正向發(fā)展。不過由于視聽作品具有視覺、聽覺感受相融合的特點，并不同于一般著作權(quán)作品，故對于該種類作品的實質(zhì)性相似認(rèn)定一直是實踐中的難點和爭議點，目前并沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和方法，更不用說雷同短視頻的實質(zhì)性相似認(rèn)定了。我國法院對于視聽作品實質(zhì)性相似的侵權(quán)認(rèn)定多為參考國外判例的基礎(chǔ)上，根據(jù)個案具體情況，形成具體適用的認(rèn)定方法和標(biāo)準(zhǔn)。然而短視頻行業(yè)中雖各種雷同視頻層出不窮，但雷同短視頻實質(zhì)性相似侵權(quán)的判例卻幾近空白，且現(xiàn)階段學(xué)界對于短視頻的侵權(quán)研究多停留在短視頻的獨創(chuàng)性認(rèn)定，以及侵犯其他作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)或者改編權(quán)等方面，對于雷同短視頻實質(zhì)性相似侵權(quán)的研究少之又少。因此，現(xiàn)階段研究雷同短視頻的實質(zhì)性相似侵權(quán)認(rèn)定具有重要意義。

2“越南李子柒”事件及引出的問題

李子柒是拍攝鄉(xiāng)村生活為主題的短視頻作者，其創(chuàng)作的視頻內(nèi)容多以中國古樸的美食制作、田園生活等為主，通過獨特的拍攝手法以及后期剪輯，展現(xiàn)了個人風(fēng)格的同時還弘揚了中國文化，無疑具有較高的獨創(chuàng)性，可以作為視聽作品進(jìn)行保護(hù)。2020年7月1日，“越南博主抄襲李子柒”登上微博熱搜第一，截至目前已有12.4億次閱讀量。從越南博主“山間廚房”發(fā)布的視頻來看，其中的場景、造型、整體構(gòu)圖、配樂，包括增加視頻特色的一些元素，如小狗、奶奶等，都與李子柒已發(fā)布的短視頻內(nèi)容高度雷同。并且這已不是李子柒的短視頻作品第一次被抄襲，國內(nèi)外各大視頻網(wǎng)站中一直都有跟蹤模仿者制作雷同短視頻，以分取有限流量，獲得粉絲。根據(jù)前文所述，符合要件的短視頻可以按照視聽作品進(jìn)行保護(hù)，因此短視頻的侵權(quán)認(rèn)定也可以適用作品侵權(quán)認(rèn)定的常用標(biāo)準(zhǔn)——“接觸+實質(zhì)性相似”標(biāo)準(zhǔn)。雷同短視頻領(lǐng)域內(nèi)的“接觸”多屬于被侵權(quán)作品已公開發(fā)表，侵權(quán)人有獲得原告作品的行為或可能性而構(gòu)成“接觸”。比如越南李子柒事件中，由于李子柒在國內(nèi)外均擁有強大的知名度和影響力，其在微博粉絲量達(dá)到2712萬，在YouTube網(wǎng)站就擁有1000多萬粉絲，視頻頁面總閱讀量已超過15億次，根據(jù)YouTube公司的最新統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，該網(wǎng)站的注冊用戶總數(shù)約為19億，也就是大概每五個用戶中就有三個看過李子柒的視頻；而越南博主發(fā)布視頻的主要平臺和李子柒一致，均為YouTube平臺，且發(fā)布同主題視頻的時間在李子柒之后。綜上，如果無法直接證明越南博主有實際瀏覽李子柒視頻的行為，也完全可以認(rèn)為越南博主有接觸李子柒視頻的可能性，進(jìn)而推定其符合“接觸”要件。但要認(rèn)定雷同短視頻內(nèi)容侵權(quán)，僅符合“接觸”要件遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，還需進(jìn)一步認(rèn)定雷同視頻構(gòu)成實質(zhì)性相似，這才是侵權(quán)認(rèn)定中的重點和難點。

3雷同短視頻的實質(zhì)性相似認(rèn)定

3.1前提性判斷——思想/表達(dá)二分法原則

思想/表達(dá)二分法是劃分作品著作權(quán)保護(hù)范圍的基本原則，最早于1879年，在美國的Bakerv.Selden一案中被提出，其基本內(nèi)涵是著作權(quán)不保護(hù)“思想”，只保護(hù)具有獨創(chuàng)性的“表達(dá)”。然而貫徹此原則并不簡單，因為“思想”和“表達(dá)”之間并沒有清晰明確的界限。在此案之后，美國于1976年正式將“思想/表達(dá)二分法”寫入著作權(quán)法。我國的《著作權(quán)法》雖沒有對“思想/表達(dá)二分法”作明確規(guī)定，但在2013年修訂的《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》中對此有所體現(xiàn)，規(guī)定了：“本條例對軟件著作權(quán)的保護(hù)不延及開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學(xué)概念等”。伴隨著立法的完善，實務(wù)中各種具體的劃分方法和規(guī)則也相繼被發(fā)展出來，比如“減除測試法”“功能與目的測試法”“抽象測試法”“內(nèi)/外部測試法”等。這些方法給作品實質(zhì)性相似侵權(quán)的認(rèn)定提供了很大的便捷，當(dāng)判定對象為文字性作品時，使用這些方法可以較簡易地就能判定兩部作品是否構(gòu)成實質(zhì)性相似，但當(dāng)判定對象為非文字作品時，如短視頻作品，思想與表達(dá)的劃分就變得困難，并且認(rèn)定實質(zhì)性相似也有很大難度，因此在這個問題上還需要進(jìn)一步的探究。

3.2實質(zhì)性相似的認(rèn)定方法

3.2.1部分比較法。部分比較法以“思想/表達(dá)二分法”原則為理論基礎(chǔ)，在區(qū)分作品中的思想和表達(dá)之后，再進(jìn)行實質(zhì)性相似認(rèn)定。我國現(xiàn)行常用的部分比較法具體有“抽象測試法”和“抽象—過濾—對比三步測試法”。首先“抽象測試法”是美國LearnedHand法官在尼科爾斯訴環(huán)球影業(yè)公司案中創(chuàng)制的，其基本內(nèi)涵是將原告作品進(jìn)行抽象并區(qū)分不同的層次，這個過程就像構(gòu)筑一座金字塔，金字塔的底端屬于表達(dá)的范疇，頂端屬于思想的范疇，在從下而上對作品內(nèi)容進(jìn)行抽象概括的過程中，存在一條分界線，在這條分界線上面的內(nèi)容是“思想”，這條線下面的內(nèi)容是“表達(dá)”，將分界線之上的“思想”部分剝離，就剩下的表達(dá)進(jìn)行實質(zhì)性相似的比對。而“抽象—過濾—對比三步測試法”是在“抽象測試法”的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的測試方法，由美國第二巡回法院于1992年提出，該測試法的第一步為“抽離”，將作品抽象分層后，把不受保護(hù)的思想從作品中抽離；之后進(jìn)行第二步“過濾”，過濾掉同樣不受保護(hù)的公共領(lǐng)域素材；最后第三步，將剩下的部分進(jìn)行比對，判定是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。短視頻因其強大的交互性和共享性，作品中難免涉及諸多公共領(lǐng)域的素材，例如很多短視頻中都有背景音樂，或者藝術(shù)字體等；再如短視頻應(yīng)用經(jīng)常推出符合最新潮流趨勢的主題，吸引用戶拍攝該主題視頻，許多同主題短視頻就爭相出現(xiàn)。但像上述這些短視頻，只要作品的整體符合獨創(chuàng)性高度，就不能因使用公共領(lǐng)域素材而阻礙其享有的著作權(quán)保護(hù)。因此本文認(rèn)為，在對短視頻內(nèi)容進(jìn)行思想和表達(dá)的區(qū)分時，“抽象測試法”是更適用的。3.2.2整體比較法。雖然部分比較法站在“思想/表達(dá)二分法”的基礎(chǔ)上，能較有效區(qū)分出“思想”和“表達(dá)”，但這種比較方法容易將作品的邏輯結(jié)構(gòu)打散，同時過早過濾掉一些不受著作權(quán)保護(hù)的要素，完全忽略了這些要素的有機(jī)組合仍有構(gòu)成獨創(chuàng)性表達(dá)的可能，很大程度上縮小了后續(xù)的認(rèn)定范圍，以至于法院最終判定作品侵權(quán)的可能性也隨之變小。實踐中也漸漸發(fā)現(xiàn)，部分比較法對于非文字性作品，例如視頻作品、音樂作品等，并不能很好地適用。因此，為彌補部分比較法的不足，實務(wù)中發(fā)展出了新的測試方法“整體比較法”。“整體比較法”又稱“整體觀感法”，這種比較法不區(qū)分和過濾涉訴作品的思想和表達(dá)，而是將兩部作品進(jìn)行整體對比，來認(rèn)定被訴作品是否構(gòu)成實質(zhì)性相似?！罢w比較法”一經(jīng)提出便受到不小爭議，但并不影響整體比較法沿襲至今，正如Hough法官在Frankelv.Ir-win案中所述，“虛構(gòu)作品的侵權(quán)與否應(yīng)當(dāng)取決于讀者的整體觀感，而不是更適用于教科書和文摘的詞句與情節(jié)解構(gòu)”。類似于視聽作品這種氛圍作品，如果沒有整體比較法，將難以認(rèn)定作品構(gòu)成相似，導(dǎo)致著作權(quán)人的權(quán)利維護(hù)難以實現(xiàn)。

3.3雷同短視頻實質(zhì)性相似的判定方法

3.3.1“內(nèi)/外部測試法”的提出。短視頻作品在表達(dá)形式上能以氛圍觸動人的感觀，就像李子柒的短視頻，總能給人身處桃源的悠閑氛圍，而這種氛圍又是通過作品中各要素的有機(jī)結(jié)合、銜接所形成的整體發(fā)散而來，如果只將作品解構(gòu)就進(jìn)行比對，則比對時這種整體帶來的氛圍無疑已經(jīng)缺失；但如果只對短視頻作品進(jìn)行整體比對，而不對作品中的思想與表達(dá)進(jìn)行區(qū)分，又容易導(dǎo)致比對混亂、效率低下。因此本文認(rèn)為，在雷同短視頻實質(zhì)性相似認(rèn)定的問題上，可以將兩種比較方法并用，以部分比較法為主，輔之以整體比較法。1997年，在美國的Sid&MartyKrofftTelevisionProductions,Inc.v.McDonald’sCorp.一案中，法院提出了“內(nèi)/外部測試法”，它分為兩步，第一步進(jìn)行外部測試，由法官判定兩部作品的思想是否相似，并將作品抽象、解構(gòu)，對作品的構(gòu)成要素進(jìn)行相似性分析，這個階段可以采取專家證言；第二步進(jìn)行內(nèi)部測試，以“普通理性人”視角，從作品的整體觀感出發(fā)，來判斷兩部作品是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。3.3.2“內(nèi)/外部測試法”在“越南李子柒”事件中的具體適用。由于我國目前并沒有雷同短視頻侵權(quán)的相關(guān)判例，因此本文以“越南李子柒”事件作為研究對象，從越南博主“山間廚房”的數(shù)個雷同短視頻中選取了《吊柿餅》作為比對樣本，采用“內(nèi)/外部測試法”，來認(rèn)定越南博主的短視頻作品是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。首先進(jìn)行外部測試，運用部分比較法區(qū)分作品中的“思想”和“表達(dá)”。根據(jù)上文論述，“抽象測試法”比“抽象—過濾—對比三步測試法”更適用于短視頻中思想和表達(dá)的區(qū)分，因此本文選用“抽象測試法”。經(jīng)概括，兩部作品的題材都是“吊柿餅”，也就是將新鮮柿子制成風(fēng)干柿餅的傳統(tǒng)美食制作過程，且兩部作品的風(fēng)格都以田園生活為基調(diào)。根據(jù)思想與表達(dá)的區(qū)分原則，作品的題材與風(fēng)格都屬于思想的范疇，并不受著作權(quán)保護(hù)。過濾作品中的“思想”之后，繼續(xù)對剩下部分進(jìn)行對比，得出以下三個主要的雷同方面。第一，兩部作品的情節(jié)雷同。具體而言，兩者的情節(jié)安排都按照此流程：首先采摘新鮮柿子后削皮，之后將削皮后的柿子間隔均勻地系于細(xì)麻繩上，將柿子串兒懸掛屋梁數(shù)日進(jìn)行風(fēng)干。但經(jīng)查閱發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)人工做柿餅的方法主要就兩種，一種為上述的“吊柿餅”做法，另一種在其他環(huán)節(jié)也基本無異，只不過在風(fēng)干環(huán)節(jié)采取了平鋪晾曬的風(fēng)干方式。因此兩作品在整體情節(jié)上的雷同因為“有限表達(dá)”原則而排除構(gòu)成實質(zhì)性相似。第二，兩部作品的多處轉(zhuǎn)場、銜接雷同?！吧介g廚房”攝制的《吊柿餅》中，多處轉(zhuǎn)場與李子柒作品雷同，比如在李子柒作品的0分30秒處，中景鏡頭剪下柿子后放入籃筐，并特寫柿子剛放入籃筐后的搖晃鏡頭一秒，之后畫面再切換回從側(cè)方位繼續(xù)拍攝李子柒剪柿子的畫面；而在“山間廚房”作品的0分12秒處也是如上所述的兩次轉(zhuǎn)場。再如李子柒作品的3分50秒處，中景鏡頭拍攝李子柒取下柿餅串兒的畫面，之后場景切換到特寫桌面的柿餅串兒；而“山間廚房”作品的2分17秒處也是同樣的轉(zhuǎn)場銜接。像如此雷同的轉(zhuǎn)場銜接視頻中還另有五處。視聽作品中的“轉(zhuǎn)場”無疑屬于表達(dá)范疇，因為如何銜接兩個畫面，銜接哪兩個畫面，都體現(xiàn)了作者獨立的取舍和安排，且“山間廚房”作品中雷同的轉(zhuǎn)場較多，應(yīng)構(gòu)成相似。第三，兩部作品的多處畫面雷同。比如李子柒作品的0分25秒處，是側(cè)方位拍攝李子柒剪柿子的中景畫面，李子柒在畫面的右方，中間畫面和左邊畫面呈現(xiàn)的均是柿子樹；而在“山間廚房”作品的0分06秒處，也是同樣的高度近似畫面，無論是畫面布局、人物站位，還是拍攝視角，都幾乎一致。除此之外，高度近似的視頻畫面還另有十二處。視頻中每一幀呈現(xiàn)的具體畫面也可屬于表達(dá)，畫面的構(gòu)成要素、布局、色彩，均能體現(xiàn)作者獨立的選擇和安排，因此“山間廚房”作品中如此多次的雷同畫面應(yīng)當(dāng)構(gòu)成相似。通過第一步內(nèi)部測試之后，可以得出“山間廚房”的作品中許多構(gòu)成要素與李子柒的作品構(gòu)成相似。但其實除了以上幾個方面之外，“山間廚房”的作品還在人物設(shè)置、背景音樂、畫面濾鏡等要素上與李子柒的作品雷同，但這些要素因不符合“思想與表達(dá)二分法”原則而被排除比對。因此在部分比較法之后應(yīng)再引入整體比較法，也就是“內(nèi)/外部測試法”中的第二步，進(jìn)行整體上的比對，能得到更全面、更充分的比對結(jié)果。在第二步的內(nèi)部測試中，以一個客觀理性人的視角，從作品的整體出發(fā)，由前期的主題、人物設(shè)置、情節(jié)設(shè)置、視頻畫面，加上后期的轉(zhuǎn)場銜接、背景音樂、畫面濾鏡共同組成的短視頻整體，可以得出兩個作品在整體上給人近似的感覺，因此“山間廚房”的作品構(gòu)成實質(zhì)性相似。

作者:冀瑜 周春婧 單位:中國計量大學(xué)