法律基礎(chǔ)的論文精選(九篇)

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第1篇：法律基礎(chǔ)的論文范文

一、二者的法律功能相同

改革開放以來，我國的對外經(jīng)貿(mào)工作取得了極大的進(jìn)展，作為對外貿(mào)易的重要組成部分和新的增長點(diǎn)，我國的技術(shù)進(jìn)出口工作更有了長足的發(fā)展。我國國際技術(shù)貿(mào)易法律的發(fā)展可以分為兩個(gè)階段：

其一，從1959年到1979年，該階段實(shí)施的是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，強(qiáng)調(diào)中央政府對經(jīng)濟(jì)工作的集中管理，技術(shù)進(jìn)出口的管理集中于中央政府。

其二，1979年至今，隨著改革開放及科技體制改革的深入，技術(shù)進(jìn)出口工作有了較大的發(fā)展，國家陸續(xù)頒布了系列有關(guān)的法律法規(guī)。技術(shù)進(jìn)出口方面有《中華人民共和國對外貿(mào)易法》；在對合同的管理方面有《中華人民共和國合同法》；在技術(shù)引進(jìn)方面有《中華人民共和國技術(shù)引進(jìn)合同管理?xiàng)l例》及《中華人民共和國技術(shù)引進(jìn)合同管理?xiàng)l例施行細(xì)則》。

為了規(guī)范我國對外貿(mào)易管理，從1994年開始，我國逐步建立了一套以《對外貿(mào)易法》為主體，以《海關(guān)法》、《反傾銷反補(bǔ)貼條例》等一系列法律、法規(guī)、條例為補(bǔ)充的完整的對外貿(mào)易管理法律制度，貨物進(jìn)出口法律體制也因此而建立。這一體制主要包括以灌水調(diào)節(jié)為中心的海關(guān)監(jiān)管制度；以非關(guān)稅調(diào)節(jié)為特色的許可和配額管理制度、外匯管理和商品檢驗(yàn)制度；以外貿(mào)經(jīng)營權(quán)為核心的對外貿(mào)易經(jīng)營者許可制度；為防止和消除外來不正當(dāng)競爭而建立的反傾銷反補(bǔ)貼制度[高華，試論如何完善我國國際技術(shù)貿(mào)易法，科學(xué)學(xué)與科學(xué)技術(shù)管理，2004年第9期]。就我國對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易方面的法律淵源而言，目前根本大法是1994年的《中華人民共和國對外貿(mào)易法》，該法規(guī)定：“本法所稱對外貿(mào)易，是指貨物進(jìn)出口、技術(shù)進(jìn)出口和國際服務(wù)貿(mào)易。”這是以法律的形式確定了技術(shù)進(jìn)出口是我國對外貿(mào)易的三大組成部分之一。

二、二者的不同

1、限制、禁止的條款規(guī)定不同

《對外貿(mào)易法》第十六條規(guī)定：為建立國內(nèi)特定產(chǎn)業(yè)和保護(hù)農(nóng)、牧、漁產(chǎn)品以及為保證國家國際金融地位和國際收支平衡的，需要限制進(jìn)口的。對國內(nèi)供應(yīng)短缺和可能用竭的資源以及因?qū)m外市場容量有限的，需要限制進(jìn)口。因維護(hù)國家安全或社會公共利益，以及為履行國家參加的國際條約和協(xié)定的，需要限制進(jìn)口或出口。其中對危害國家安全或社會公共利益和破壞生態(tài)環(huán)境的，為保護(hù)人的生命或健康或?yàn)槁男袊覅⒓訃H條約協(xié)定的；對國家文物、野生動植物及其產(chǎn)品等貨物和物品，需要進(jìn)出口。

技術(shù)貿(mào)易包括知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易和高新技術(shù)含量的成套設(shè)備貿(mào)易等。專利技術(shù)、專有技術(shù)、商標(biāo)和服務(wù)標(biāo)記，包括國內(nèi)普遍采用的國際名牌加工生產(chǎn)等貿(mào)易形式，以及版權(quán)（包括計(jì)算機(jī)軟件、音像制品）等貿(mào)易形式，均應(yīng)包括在知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易范圍之內(nèi)。根據(jù)《技術(shù)進(jìn)出了管理?xiàng)l例》的規(guī)定，屬于禁止進(jìn)口的技術(shù)或禁止出口的技術(shù)，不能進(jìn)出口；屬于限制進(jìn)出口的技術(shù)，實(shí)行許可證管理，未經(jīng)許可的，不能進(jìn)出口；屬于自由進(jìn)出口的，實(shí)行合同登記管理。對限制進(jìn)出口技術(shù)實(shí)行許可證管理，第一要對該限制進(jìn)出口技術(shù)是否許可進(jìn)出口進(jìn)行審查。技術(shù)進(jìn)出口申請經(jīng)批準(zhǔn)的，經(jīng)由國務(wù)院外經(jīng)貿(mào)主管部門技術(shù)進(jìn)出口許可意向書，獲得許可意向書之后，可以對外簽訂技術(shù)進(jìn)出口合同。

也就是說貨物和進(jìn)出口的都有限制于禁止進(jìn)出口的條款限定，但是技術(shù)進(jìn)出口的條款相對來說比較嚴(yán)謹(jǐn)，其采用合同管理的模式來規(guī)范當(dāng)前的技術(shù)進(jìn)出口，而貨物進(jìn)出口明令限制、禁止進(jìn)出口的沒有合同條款、合同登記來約束，根據(jù)《對外貿(mào)易法》的相關(guān)條款來進(jìn)行。

2、征收稅率不同

面對國外日益增多的對華反傾銷訴訟和國內(nèi)進(jìn)口商品的不正當(dāng)競爭的內(nèi)外交困之境，我國參考WTO《反傾銷協(xié)定》、《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》，于1997年制定了《反傾銷和反補(bǔ)貼條例》，標(biāo)志著我國反傾銷反補(bǔ)貼領(lǐng)域正在走向法制化，正在與國際通行做法接軌[ 劉文莉,王學(xué)軍, 加入WTO與我國貨物進(jìn)出口法律制度的變革, 湖南稅務(wù)高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào),2002年1月第15卷第1期(總第61期),25]。在關(guān)稅和非關(guān)稅措施方面，我國的現(xiàn)行做法顯然超過了它們應(yīng)該有的功能，也就是增加了財(cái)政收入及一定程度上的貿(mào)易保護(hù)。我國目前的關(guān)稅平均稅率為15％，高于發(fā)達(dá)國家的平均稅率，也高于目前發(fā)展中國家13％的平均稅率。目前各地海關(guān)在估價(jià)及征稅過程中，由于地方利益的驅(qū)動及相關(guān)制度的不完善，估價(jià)及征稅缺乏一致性。

貨物的進(jìn)口征稅、進(jìn)口退稅是國際上一條通行的稅收規(guī)則，關(guān)稅總協(xié)定第三天和第六條規(guī)定：一締約方領(lǐng)土的產(chǎn)品輸入到另一締約方領(lǐng)土的時(shí)候，不應(yīng)該對它直接或間接征收高于對相同國產(chǎn)品所直接或間接征收的國內(nèi)稅或其他國內(nèi)費(fèi)用。一締約方領(lǐng)土產(chǎn)品輸入到另一締約方領(lǐng)土的時(shí)候，不得因其免稅相同產(chǎn)品在原產(chǎn)地或輸出國用于消費(fèi)時(shí)所需要繳納的稅捐或這種稅捐已經(jīng)退稅，就對它征收反傾銷稅或是反補(bǔ)貼稅。這就是說一個(gè)國家可以根據(jù)本國的稅法對進(jìn)口產(chǎn)品征收國內(nèi)稅，但其稅賦不得高于同類產(chǎn)品的稅負(fù)。同樣的，一個(gè)大家可以本國的出口產(chǎn)品退還或免征國內(nèi)稅，別國不得因此對該國產(chǎn)品施加報(bào)復(fù)措施。

技術(shù)進(jìn)出口在當(dāng)前已經(jīng)形成了門類齊全的工農(nóng)業(yè)實(shí)用技術(shù)與尖端科技并舉的科研體系和產(chǎn)生體系，已經(jīng)擁有大量成熟的工業(yè)化技術(shù)，其中不少已經(jīng)達(dá)到了世界先進(jìn)的水平，擁有了較為豐富的技術(shù)資源，形成了全方位、多層面的技術(shù)出口能力。貿(mào)易中的技術(shù)壁壘就是各國用技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)筑起的貿(mào)易障礙。許多發(fā)達(dá)國家利用技術(shù)優(yōu)勢制訂較高的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)，通過一些苛刻的標(biāo)準(zhǔn)要求來達(dá)到禁止或限量進(jìn)口某種商品的目的，有些技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)要求高于國際通用標(biāo)準(zhǔn)，致使其他國家的產(chǎn)品在質(zhì)量不難于達(dá)到進(jìn)口國的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)而無法進(jìn)入該國市場。國際貿(mào)易中的技術(shù)壁壘種類多、變化大，往往使出口國難于適應(yīng)。相對來說，技術(shù)進(jìn)出口的貿(mào)易壁壘顯得比較隱蔽，技術(shù)壁壘限制著技術(shù)貿(mào)易的交易。

第2篇：法律基礎(chǔ)的論文范文

13年版教材，是在黨的十召開后第一次對“基礎(chǔ)”課所作的修訂。為了更好地貫徹十八精神，根據(jù)課程特點(diǎn)，將十八報(bào)告中一些新的概括、新的提法和新的觀點(diǎn)，及時(shí)充實(shí)到新版教材之中，比如：在“緒論”中，及時(shí)補(bǔ)充了社會主義核心價(jià)值觀的內(nèi)容；在“大學(xué)生的歷史使命”中，及時(shí)補(bǔ)充了“兩個(gè)一百年”的奮斗目標(biāo)；在“共同理想”中，及時(shí)補(bǔ)充了對實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的中國夢的論述等等。

二、完善“基礎(chǔ)”課教學(xué)專題的新構(gòu)想

隨著13年版教材內(nèi)容的更新，“基礎(chǔ)”課教學(xué)專題的設(shè)置也要本著與時(shí)俱進(jìn)的精神加以跟進(jìn)和完善。但是，在修改、完善作為課程的教學(xué)專題時(shí)，并非簡單地增減一兩個(gè)專題，也不是簡單地給個(gè)別的教學(xué)專題換個(gè)名稱而已。在修改、完善作為課程的教學(xué)專題時(shí)，至少應(yīng)考慮如下幾個(gè)因素：

（一）根據(jù)性

專題的設(shè)置首先要考慮的是課程的教育目的?！皩W(xué)校教育是一種有目的、有計(jì)劃的自覺行動，是選擇有效的教育手段和方法達(dá)到教育目的的過程，它不同于自發(fā)的教育過程。”[1]對于“基礎(chǔ)”課來說，貫徹和實(shí)現(xiàn)課程教育目的的就是統(tǒng)編教材，它是學(xué)生在校獲取系統(tǒng)知識、提高思想品德的重要工具，也是教師進(jìn)行教學(xué)的具體依據(jù)。這也是為什么在13年版教材對教材進(jìn)行修訂特別是對某些章節(jié)作出重大調(diào)整和修改之后，急于完善“基礎(chǔ)”課教學(xué)專題的根本原因。

（二）同質(zhì)性

專題教學(xué)，顧名思義，即根據(jù)開課的宗旨、結(jié)合教材的內(nèi)容，緊緊圍繞某一話題或主題進(jìn)行深入的研討式學(xué)習(xí)。這里，“某一話題或主題”中的“話題或主題”，在內(nèi)容或性質(zhì)上，應(yīng)當(dāng)具有相同性、或同類性，即同質(zhì)性。只有注重了教學(xué)專題的同質(zhì)性，才可能在具體教學(xué)專題的設(shè)計(jì)上和教學(xué)中，更好地在有限的學(xué)時(shí)內(nèi)，突出重點(diǎn)，整合內(nèi)容，加強(qiáng)針對性和實(shí)效性。從13年教材來說，教材的第五章，既有憲法的內(nèi)容，又有法理學(xué)內(nèi)容；第六章，主要涉及的是法理學(xué)的內(nèi)容。根據(jù)教學(xué)專題同質(zhì)性的要求，如果把第五章中的憲法部分作為一個(gè)獨(dú)立專題，而把第五章中法理學(xué)的部分與第六章合并成另外一個(gè)獨(dú)立專題，這樣，專題的內(nèi)容不僅相對集中、完整，而且在實(shí)際教學(xué)中還可能更加易于操作，結(jié)構(gòu)更加合理、順暢。

（三）穩(wěn)定性

長期以來，特別是“05”方案實(shí)施以后，各高等院校“基礎(chǔ)”課基本上都采取的是專題式教學(xué)方式，并形成了相應(yīng)的教學(xué)專題。設(shè)置和完善教學(xué)專題，應(yīng)注意保持專題的相對穩(wěn)定性。穩(wěn)定的專題，有利于教師深入鉆研專題內(nèi)容，廣泛收集專題資料，高度關(guān)注專題前沿動態(tài)，仔細(xì)琢磨專題教法，進(jìn)而提高專題仍至整門課程的教育教學(xué)質(zhì)量。13年版教材，雖然修改的地點(diǎn)比較多，個(gè)別章節(jié)的變動也比較大，但從總體上說，有些章節(jié)的整體框架變動不大。比如，13年版第一章“追求遠(yuǎn)大理想，堅(jiān)定崇高信念”，下設(shè)三節(jié)，即：理想信念與大學(xué)生成長成才；樹立科學(xué)的理想信念；架起通往理想彼岸的橋梁。前五版第一章不僅章的標(biāo)題完全一樣，而且節(jié)的標(biāo)題和數(shù)量也完全一樣，所不同的只是個(gè)別“節(jié)”的“目”的數(shù)量不同，相關(guān)內(nèi)容的提法和論述不同。還如13年版第三章“領(lǐng)悟人生真諦，創(chuàng)造人生價(jià)值”，在前五版中，章的序位、標(biāo)題和節(jié)的數(shù)量、標(biāo)題也完全一樣，所不同的只是個(gè)別節(jié)中的“目”的調(diào)整和有關(guān)內(nèi)容的提法、表述的不同。因此，對于教材中這些整體框架結(jié)構(gòu)變動不大的章節(jié)所對應(yīng)的教學(xué)專題，完全可以在僅對個(gè)別內(nèi)容進(jìn)行修改、調(diào)整的基礎(chǔ)上，保持其專題的穩(wěn)定性，至少是保持原來專題主題和結(jié)構(gòu)的不變。

（四）前瞻性

在設(shè)置教學(xué)專題時(shí)，作為一線教師應(yīng)認(rèn)真體會課程目標(biāo)、仔細(xì)研讀教材內(nèi)容，做到既以教材為依據(jù)，又不拘泥于教材的束縛，盡量以戰(zhàn)略和發(fā)展的眼光，使教學(xué)專題具有一定的前瞻性。比如，在“基礎(chǔ)”課06年版教材出版后，根據(jù)當(dāng)時(shí)教材的內(nèi)容，在充分論證的基礎(chǔ)上，有意識地將教材第五章“遵守社會公德，維護(hù)公共秩序”與第六章“培育職業(yè)精神，樹立家庭美德”兩章，合并為一個(gè)教學(xué)專題，即“三大生活中的道德要求與法律規(guī)范”，這種處理既有教材上的根據(jù)性，又有專題教學(xué)的特色性，還為13年新版教材證明了其所具有的前瞻性。根據(jù)13年版教材，經(jīng)過一年的教學(xué)實(shí)踐，在對原定教學(xué)專題進(jìn)行修改、完善的基礎(chǔ)上，初步形成了新的教學(xué)專題，即：第一講：話說大學(xué)生活；第二講：理想與信念；第三講：漫談愛國主義；第四講：人生三論；第五講：關(guān)于公民道德建設(shè)的若干重要問題；第六講：三大生活中道德要求與法律規(guī)范；第七講：憲法略論；第八講：法理概要。

三、新專題在實(shí)施過程中應(yīng)正確處理的幾個(gè)關(guān)系

（一）思修部分與法基部分的關(guān)系

“基礎(chǔ)”課的內(nèi)容客觀上可分為兩大部分，即思想道德修養(yǎng)（簡稱“思修”）部分和法律基礎(chǔ)（簡稱“法基”）部分。在實(shí)際教學(xué)中，有的學(xué)校思修部分由一個(gè)老師上，法律基礎(chǔ)部分由另一個(gè)老師上；大部分學(xué)校是一個(gè)老師同時(shí)將一門課承擔(dān)下來。由于教師專業(yè)背景或知識結(jié)構(gòu)的差異，導(dǎo)致老師在對思修與法基部分內(nèi)容的處理上主觀隨意性過大，存在失衡現(xiàn)象，要么偏重思修部分，要么偏重法基部分。由于修養(yǎng)部分的理想信念、愛國主義等內(nèi)容，學(xué)生平時(shí)了解比較多，講好不容易，而法基部分的內(nèi)容特別是有些部門法的內(nèi)容，知識性和實(shí)用性較強(qiáng)，因?qū)W生平時(shí)接觸不多，稍加深入并結(jié)合案例進(jìn)行教學(xué)，學(xué)生就會很感興趣。因此，在實(shí)際教學(xué)中，有的教師往往容易弱化思修部分，強(qiáng)化法基部分，特別是在思想政治理論課“98方案”實(shí)施期間，同時(shí)擔(dān)任過“思想道德修養(yǎng)”和“法律基礎(chǔ)”這兩門課程的教師，更容易出現(xiàn)上述情況。就13年版教材來說，對于法基部分，刪除了原來對實(shí)體法律制度和程序法律制度具體內(nèi)容的了解，強(qiáng)調(diào)的是對法律精神、法治理念和法律權(quán)威的教育，因而在實(shí)際教學(xué)更應(yīng)正確處理好思修與法基兩個(gè)部分的關(guān)系，在思修部分下功夫，在理論與實(shí)際的結(jié)合中尋找切入點(diǎn)、緊扣關(guān)注點(diǎn)，破解一般化、簡單化，提高針對性、實(shí)效性。而不能像講授法學(xué)專業(yè)課那樣，對具體部門法和程序法花費(fèi)很多學(xué)時(shí)講授，不僅學(xué)時(shí)不夠，而且也不符合“基礎(chǔ)”課的教學(xué)目的。13年版教材要側(cè)重根據(jù)黨的十提出的“全面推進(jìn)依法治國”、“加快建設(shè)社會主義法治國家”的精神，對當(dāng)代大學(xué)生開展法制宣傳教育，弘揚(yáng)社會主義法治精神，樹立社會主義法治理念，自覺維護(hù)法律尊嚴(yán)，從思想意識上引導(dǎo)學(xué)生知法、守法和用法，最大限度地發(fā)揮課堂教學(xué)的效應(yīng)。

（二）表面熱鬧與課堂實(shí)效的關(guān)系

在教學(xué)中有時(shí)會出現(xiàn)這種情況，有的課堂比較沉悶，學(xué)生的參與度不高，教師試圖營造一種輕松、民主、活潑的教學(xué)氛圍，雖經(jīng)努力，但效果仍然不佳。究其原因，除了學(xué)生方面的因素之外，可能與教師的積極性、持續(xù)度、所提問題的質(zhì)量以及方式方法有密切的關(guān)系。而同一教師的其他課堂，稍加鼓勵(lì)和發(fā)動，學(xué)生的參與性很強(qiáng)，發(fā)言的積極性很高，個(gè)別同學(xué)在同一節(jié)課中，數(shù)次舉手發(fā)言，甚至有時(shí)在某一同學(xué)發(fā)言的前后，其他同學(xué)自發(fā)地為其喝彩助威或鼓掌加油的局面，可謂氣氛活躍、熱鬧非凡。課后想想，發(fā)現(xiàn)熱鬧的背后，就發(fā)言的動因來說，有的可能因發(fā)言加分而言之，有的可能因面子觀驅(qū)使而言之，當(dāng)然也有不少同學(xué)因確有自己的想法而言之；就過度熱鬧的場面來說，有時(shí)可能是因不同專業(yè)的學(xué)習(xí)習(xí)慣而產(chǎn)生，有時(shí)可能是因?qū)W生發(fā)自內(nèi)心的贊許而產(chǎn)生，有時(shí)也可能是因課堂的失控而產(chǎn)生。因此，作為教師要善于看待、分析課堂上的“熱鬧”場面，區(qū)分不同情況，在充分保護(hù)學(xué)生發(fā)言熱情的基礎(chǔ)上，對個(gè)別極具功利性的發(fā)言和失控狀態(tài)，有技巧性地加以因勢利導(dǎo)與合理管控，提高發(fā)言質(zhì)量、確保教學(xué)實(shí)效，努力克服如有的學(xué)者所指出的“在推進(jìn)課程改革的進(jìn)程中，課堂教學(xué)曾一度出現(xiàn)不問效率不講質(zhì)量的無序狀態(tài)，表面上看，課堂上熱熱鬧鬧，氣氛活躍，實(shí)質(zhì)上是虛假的‘繁榮’”[2]狀況。

（三）知識性學(xué)習(xí)與提高素質(zhì)的關(guān)系

“基礎(chǔ)”課作為一門獨(dú)立的課程，它有自身特有的范疇、觀點(diǎn)和知識體系。對此，學(xué)生在學(xué)習(xí)過程中應(yīng)很好理解和把握。但是“，基礎(chǔ)”課的重點(diǎn)并非簡單的知識性學(xué)習(xí)，它是在綜合運(yùn)用思想政治理論課其他三門課程的原理、知識和觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，解決學(xué)生理想信念、人生觀、價(jià)值觀、道德品格、法律意識等方面有關(guān)現(xiàn)實(shí)和深層次問題，提高學(xué)生思想道德素質(zhì)和法律素質(zhì)。知識性的學(xué)習(xí)相對來說較為容易，解決人的道德品質(zhì)和思想意識的問題則困難得多。因此，教師在專題教學(xué)過程中應(yīng)充分發(fā)揮教師主導(dǎo)、學(xué)生主體的作用，通過研討式、啟發(fā)式、問題式、交流式、論壇式等各種方式，從開課宗旨出發(fā)，正確處理好知識性學(xué)習(xí)與提高素質(zhì)的關(guān)系。

（四）普遍性與特殊性的關(guān)系

第3篇：法律基礎(chǔ)的論文范文

內(nèi)容提要: 目前，全國的醫(yī)療損害糾紛繼續(xù)呈上升態(tài)勢，而糾紛處理的法律依據(jù)要么欠缺，要么存在沖突，為此，《侵權(quán)責(zé)任法》設(shè)立了“醫(yī)療損害責(zé)任”專章予以統(tǒng)籌解決。對于救濟(jì)的渠道，《侵權(quán)責(zé)任法》應(yīng)當(dāng)新設(shè)醫(yī)療損害糾紛仲裁制度。對于救濟(jì)的法律依據(jù)，《侵權(quán)責(zé)任法》應(yīng)當(dāng)在過錯(cuò)的認(rèn)定、因果關(guān)系的證明及司法鑒定與醫(yī)學(xué)會鑒定之間的法律效力協(xié)調(diào)等方面作出權(quán)威性的規(guī)定?！肚謾?quán)責(zé)任法》生效后，可以修訂《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》，使《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》與《侵權(quán)責(zé)任法》中的鑒定方式、賠償標(biāo)準(zhǔn)等規(guī)定相協(xié)調(diào)。也可以將《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》修改為《醫(yī)療損害處理?xiàng)l例》。對于舉證責(zé)任，《侵權(quán)責(zé)任法》生效后，需要具體規(guī)范來細(xì)化“不必要的檢查”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。對于賠償資金的來源，可借鑒北京等地的醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)經(jīng)驗(yàn)，建立賠償責(zé)任的社會化機(jī)制，提高單個(gè)醫(yī)療機(jī)構(gòu)和單個(gè)醫(yī)務(wù)人員的抗風(fēng)險(xiǎn)能力。

2009年年底頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》設(shè)立了第七章“醫(yī)療損害責(zé)任”，對醫(yī)療糾紛的處理予以規(guī)制。針對條文設(shè)計(jì)的科學(xué)性，本文從以下方面予以研究。

一、《侵權(quán)責(zé)任法》調(diào)整的可行性

《侵權(quán)責(zé)任法》一頒布，便引起衛(wèi)生法學(xué)界的廣泛討論。有的學(xué)者提出，醫(yī)療行為本身屬于對人體的干預(yù)行為，其產(chǎn)生的損害和傳統(tǒng)的侵權(quán)損害是不同的，主要的表現(xiàn)是：第一，醫(yī)療干預(yù)行為是為保障公共的福利和患者的健康而進(jìn)行的，具有合理性與合法性；而傳統(tǒng)的侵權(quán)行為一般是以非法的方式侵犯法律所保護(hù)的私法權(quán)益， 大多不具有合法性。第二，醫(yī)療行為本身是一種對人體有傷害或者副作用風(fēng)險(xiǎn)的干預(yù)方式，[1]其目的是保護(hù)、改善人體健康；傳統(tǒng)的侵權(quán)行為，除了不當(dāng)?shù)木o急 避險(xiǎn)和不當(dāng)防衛(wèi)等少數(shù)情況之外，目的就是損害。第三，醫(yī)療行為大多是因患方的請求而啟示，即患方的請求導(dǎo)致醫(yī)療傷害風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，這與傳統(tǒng)侵權(quán)損害的“不請 自來”的特點(diǎn)不符合。[2]本文認(rèn)為，用《侵權(quán)責(zé)任法》解決醫(yī)療傷害糾紛既可以滿足現(xiàn)實(shí)的需要，也可以從法理上找到一些根據(jù)或者啟示。

從現(xiàn)實(shí)需要看，全國醫(yī)療糾紛目前繼續(xù)呈上升態(tài)勢，平均每家醫(yī)療機(jī)構(gòu)每年發(fā)生的醫(yī)療糾紛的數(shù)量在40起左右。僅2008年一年，全國的醫(yī)療糾紛數(shù)量達(dá)到 100萬起以上。[3]以上海為例，每年發(fā)生的醫(yī)療糾紛多達(dá)6000-7000起，86.5％的醫(yī)院經(jīng)常發(fā)生各類醫(yī)療糾紛，70％以上的醫(yī)院遭到過聚眾圍 攻，醫(yī)務(wù)人員中有62％被罵過、17％被打過。2007年以前，上海每年發(fā)生的沖擊衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)、滯留過夜、群訪群鬧的事件多達(dá)100余次。之所以發(fā)生上 述現(xiàn)象，主要的原因在于救濟(jì)的渠道、法律條款的適用、舉證責(zé)任的分配和救濟(jì)資金的來源等方面出現(xiàn)了一些問題，使處理過程和處理結(jié)果都無法令雙方當(dāng)事人滿意。醫(yī)療糾紛作為已演變?yōu)橛绊懮鐣€(wěn)定的一個(gè)重要問題，需要新的法律規(guī)則予以協(xié)調(diào)解決。而《侵權(quán)責(zé)任法》專設(shè)第七章“醫(yī)療損害責(zé)任”，正好為這一立法需求 提供了契機(jī)。

從發(fā)展的角度看，需要制定專門的法律解決醫(yī)療傷害糾紛。還必須等到衛(wèi)生法學(xué)發(fā)達(dá)到一定階段，特殊的醫(yī)療糾紛處理法律機(jī)制得到傳統(tǒng)法學(xué)界的普遍認(rèn)可時(shí)才可實(shí)現(xiàn)。就醫(yī)療傷害糾紛處理法律規(guī)則發(fā)展的階段性看，目前，需要《侵權(quán)責(zé)任法》設(shè)立基本的私法規(guī)則，對醫(yī)療傷害糾紛的解決予以規(guī)范和闡釋。

從立法借鑒的角度看，中國環(huán)境侵權(quán)責(zé)任法律規(guī)則經(jīng)過30年的發(fā)展，可以為醫(yī)療傷害糾紛處理法律規(guī)則的發(fā)展提供一些啟示：第一，污染排放和生態(tài)開發(fā)行為一般是為了滿足國家和社會的需要而進(jìn)行的，具有社會正當(dāng)性的特點(diǎn)，這與醫(yī)療行為開展的目的正當(dāng)性類似。第二，在現(xiàn)代科技條件下，環(huán)境污染和生態(tài)破壞具有發(fā)生的 高風(fēng)險(xiǎn)性，與現(xiàn)代醫(yī)療傷害的高風(fēng)險(xiǎn)性具有一定的類似性。第三，環(huán)境侵權(quán)糾紛處理所依據(jù)的法律規(guī)則，如無過錯(cuò)責(zé)任原則、因果關(guān)系間接反證原則、舉證責(zé)任倒置原則等，都是在傳統(tǒng)部門法律的框架內(nèi)創(chuàng)新民事法律規(guī)范實(shí)現(xiàn)的。為了體現(xiàn)這些創(chuàng)新性，各國現(xiàn)代民法都把環(huán)境侵權(quán)規(guī)則體系納入特殊侵權(quán)法予以對待?；诖?，醫(yī) 療傷害糾紛處理法律規(guī)則的發(fā)展也可以采取這種模式，把醫(yī)療傷害作為《侵權(quán)責(zé)任法》所認(rèn)可的一種特殊損害對待，把醫(yī)療損害責(zé)任作為《侵權(quán)責(zé)任法》所認(rèn)可的一種特殊侵權(quán)責(zé)任予以調(diào)整。這種模式，是有利于醫(yī)療傷害糾紛處理法律理論和法律體系的發(fā)展的。

實(shí)際上，《侵權(quán)責(zé)任法》已經(jīng)考慮了上述要求或者期望。例如，在過錯(cuò)方面，《侵權(quán)責(zé)任法》盡管沿襲了傳統(tǒng)侵權(quán)法的過錯(cuò)原則，卻為醫(yī)務(wù)人員設(shè)立了系列注意義務(wù)，采取了客觀過錯(cuò)的歸責(zé)方法。例如，《侵權(quán)責(zé)任法》第58條規(guī)定：“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯(cuò)……”在推定過錯(cuò)的立法確認(rèn)方 面，《侵權(quán)責(zé)任法》第6條規(guī)定：“根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯(cuò)，行為人不能證明自己沒有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！卑淹贫ㄟ^錯(cuò)和過錯(cuò)損害的間接反證原則結(jié)合起來了。這些創(chuàng)新，和環(huán)境污染侵權(quán)責(zé)任的規(guī)則創(chuàng)新一樣，都是在現(xiàn)代民法框架內(nèi)進(jìn)行的?；诖耍梢哉J(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》把醫(yī)療傷害糾紛納入調(diào)整范 圍，是符合現(xiàn)代法治科學(xué)性、發(fā)展性和階段性要求的?！肚謾?quán)責(zé)任法》在有機(jī)會修訂時(shí)，如果把第一章至第四章納入第一編“總則”中，把“產(chǎn)品責(zé)任”、“機(jī)動車 交通事故責(zé)任”、“醫(yī)療損害責(zé)任”、“環(huán)境污染責(zé)任”、“高度危險(xiǎn)責(zé)任”、“飼養(yǎng)動物損害責(zé)任”、“物件損害責(zé)任”七章納入第二編“特殊侵權(quán)責(zé)任”中，則有利于對醫(yī)療損害侵權(quán)責(zé)任特殊性的理解，消除部分分歧。

二、救濟(jì)渠道的拓展問題

目前，我國解決醫(yī)療糾紛主要有當(dāng)事人直接和解、行政調(diào)解和司法訴訟三種方式。[4]其中，以當(dāng)事人之間直接自行和解糾紛的案件數(shù)量最大。好處是當(dāng)事人能夠 直接地表達(dá)觀點(diǎn)和意見，局限在于：第一，和解的雙方在協(xié)商過程中直接接觸，醫(yī)患之間缺乏隔離帶，患方在談判中容易出現(xiàn)情緒不穩(wěn)的現(xiàn)象，容易引發(fā)沖突，或者使沖突升級。第二，和解的目的是平息紛爭，具有“和稀泥”的色彩，因此，一般在事實(shí)不清、責(zé)任不明的情況下達(dá)成，無須也無法堅(jiān)持法律規(guī)則。第三，部分和解是在患方面對巨大的經(jīng)濟(jì)壓力及醫(yī)院面對巨大的社會壓力下進(jìn)行的，存在很多當(dāng)事方被迫接受和解協(xié)議的情況，容易為其他醫(yī)療糾紛的和解所仿效。

行政調(diào)解屬于形式上的公力救濟(jì)，醫(yī)療衛(wèi)生行政主管部門在調(diào)解中擔(dān)任主持人。但成功率一般比較低，主要的原因在于患方容易產(chǎn)生醫(yī)療衛(wèi)生行政管理機(jī)構(gòu)偏袒其管轄的醫(yī)療機(jī)構(gòu)的印象，容易懷疑醫(yī)療衛(wèi)生行政管理機(jī)構(gòu)的中立性。相對而言，患方如果選擇公力救濟(jì)，他們傾向于到法院起訴。但是要提起司法訴訟，患方要支付相 應(yīng)的案件受理費(fèi)，需要聘請律師，另外，面對通曉法律知識的法官，談判要價(jià)的回旋余地較小。因此，一部分患方雖然傾向于信任司法救濟(jì)，但出于利益博弈的考量，一般也不輕易地提起民事訴訟。醫(yī)療糾紛的司法訴訟目前存在兩個(gè)方面的不足：一是法官一般不具備醫(yī)療方面的專業(yè)知識，缺乏審判公正性的專業(yè)基礎(chǔ)；二是醫(yī) 療糾紛的司法鑒定和醫(yī)學(xué)會的醫(yī)療鑒定關(guān)系目前還沒有理順，兩者存在法律依據(jù)上的矛盾和鑒定結(jié)果的可能不一致性，使得重新鑒定經(jīng)常進(jìn)行，既浪費(fèi)司法資源，又增加訴訟當(dāng)事人的訴訟成本，延長訴訟時(shí)間。另外，對一審判決不服的上訴率也較高。基于這兩項(xiàng)不足，一些學(xué)者建議，一是中級以上人民法院可以設(shè)立專門審理醫(yī) 療損害案件的醫(yī)療糾紛處理法庭，該法庭的法官或者人民陪審員應(yīng)熟悉醫(yī)學(xué)知識。[5]如果存在法官編制、案源不足等條件的限制，中級以上人民法院也可以成立 專門的合議庭。二是把醫(yī)學(xué)會的鑒定納入司法鑒定的序列之中，并排除衛(wèi)生行政部門對醫(yī)學(xué)會鑒定的干預(yù)，維護(hù)醫(yī)療事故鑒定的獨(dú)立性。在雙方協(xié)商一致的前提下，也可以選擇異地鑒定。

相對司法訴訟而言，醫(yī)療糾紛仲裁不必委托另外的機(jī)構(gòu)做醫(yī)療事故鑒定，即可迅速作出裁決，節(jié)約了醫(yī)患雙方的時(shí)間成本和經(jīng)濟(jì)成本。加上醫(yī)患雙方可以挑選自己信得過的仲裁員，一些擔(dān)任仲裁員的醫(yī)學(xué)專家比較重視自己的名聲，社會信用比較高，因此仲裁結(jié)果比較容易為醫(yī)患雙方所接受。例如，按照1975年加利福尼亞州《醫(yī)療損害賠償改革法》(MICRA）的規(guī)定，醫(yī)療損害糾紛仲裁委員會由有處理醫(yī)療過失損害賠償案件的豐富經(jīng)驗(yàn)的律師和退休法官組成。[6]但是，我國目 前的法律、法規(guī)對這一方式卻缺乏規(guī)定。目前，許多國家把仲裁作為與訴訟制度并行不悖、相互補(bǔ)充的重要糾紛解決渠道，例如，1960年日本東京醫(yī)師會設(shè)立的 醫(yī)療糾紛處理委員會就是專門處理醫(yī)療事故的醫(yī)事仲裁組織，1975年加利福尼亞州《醫(yī)療損害賠償改革法》(MICRA）特別強(qiáng)調(diào)仲裁在醫(yī)療糾紛處理機(jī)制中 的重要性。[7]

我國的《侵權(quán)責(zé)任法》屬于實(shí)體法，不可能對程序性的責(zé)任追究渠道作出專門規(guī)定。但從性質(zhì)上看，既然《侵權(quán)責(zé)任法》把醫(yī)療糾紛作為民事性質(zhì)的侵權(quán)責(zé)任來規(guī)定，說明該類案件是可以通過仲裁解決的。因此，建議修改《仲裁法》或者制定專門的《醫(yī)療糾紛仲裁條例》，明確醫(yī)事仲裁的法律地位，在衛(wèi)生行政部門內(nèi)或者專 門的仲裁機(jī)構(gòu)內(nèi)設(shè)立醫(yī)事仲裁庭。仲裁員可以由知名醫(yī)學(xué)專家、法學(xué)專家等公信度高的專業(yè)人士組成。[8]

三、法律條款的適用問題

目前，通過行政調(diào)解的途徑處理醫(yī)療糾紛的常用法律依據(jù)，主要有《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》、《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》及《醫(yī)療事故分級標(biāo)準(zhǔn)》、《病歷書寫基本規(guī)范》、《醫(yī)療機(jī)構(gòu)病歷管理規(guī)定》、《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定專家?guī)鞂W(xué)科專業(yè)組名錄》等配套的文件。通過司法訴訟的途徑處理醫(yī)療糾紛的常用法律依據(jù)，主要有 《中華人民共和國民法通則》、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于參照（醫(yī)療事故處理?xiàng)l例>審理醫(yī)療糾紛民事案件的通 知》、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》等。由于《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》和《中華人民共和國民法通則》、《最高人民法院關(guān)于參照＜醫(yī)療事故處理?xiàng)l例>審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》沒有協(xié)調(diào)好，現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)了賠償依據(jù)二元化的局面。按照《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第2條的規(guī)定： “本條例所稱醫(yī)療事故，是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故?！币簿褪钦f，過失是構(gòu)成醫(yī)療事故的前提條件，無過失則不構(gòu)成醫(yī)療事故。構(gòu)成醫(yī)療事故的，患方按照該條例第49條的規(guī)定向醫(yī)療機(jī)構(gòu)索賠。但是，《最高 人民法院關(guān)于參照審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》第1條規(guī)定：“條例施行后發(fā)生的醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛，訴到法院 的，參照條例的有關(guān)規(guī)定辦理；因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛，適用民法通則的規(guī)定?！币簿褪钦f，醫(yī)療機(jī)構(gòu)非過失造成醫(yī)療損害事故，損害患者 的人身的，如果患方提出訴訟，法院不應(yīng)當(dāng)按照《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》來處理，而應(yīng)按照《中華人民共和國民法通則》來處理。由于《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的制定以《中華人民共和國民法通則》為依據(jù)，且其第1條規(guī)定的“因生命、健康、身體遭受侵害，賠償權(quán)利人起訴請求賠償 義務(wù)人賠償財(cái)產(chǎn)損失和精神損害的，人民法院應(yīng)予受理”并沒有把有無過錯(cuò)作為人民法院是否受理的前提條件，加上《中華人民共和國民法通則》的法律效力高于 《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》，因此，在審理醫(yī)療糾紛案件時(shí)，只要當(dāng)事人以“人身損害”為由提起訴訟，不管醫(yī)療機(jī)構(gòu)有無過錯(cuò)，損害是否構(gòu)成醫(yī)療事故，人民法院便可以按照《中華人民共和國民法通則》和《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定審理案件。由于《中華人民共和國民法通則》和 《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)高于《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第49條規(guī)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)，因此，在醫(yī)療糾紛審 判活動中，一些法院在社會壓力之下，往往傾向于適用《中華人民共和國民法通則》和《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，給經(jīng)濟(jì)上處于弱勢的患方在法律適用上的傾斜。這就導(dǎo)致二元化賠償?shù)木置娉霈F(xiàn)。[9]另外，“二元化”賠償機(jī)制還存在一個(gè)問題，即按照《最高人民法院關(guān) 于參照＜醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》的規(guī)定，人民法院在民事審判中，根據(jù)當(dāng)事人的申請或者依職權(quán)決定進(jìn)行醫(yī)療事故司法鑒定的，交由條例所規(guī)定的醫(yī)學(xué)會組織鑒定；而因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛需要進(jìn)行司法鑒定的，按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》組織鑒定。也就 是說，同一起醫(yī)療糾紛案件，以醫(yī)療事故為由提起訴訟的，醫(yī)療事故司法鑒定交由條例所規(guī)定的醫(yī)學(xué)會組織進(jìn)行；以侵犯人身權(quán)為由提起訴訟的，則按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》組織鑒定。該規(guī)定既導(dǎo)致了究竟是適用醫(yī)學(xué)會鑒定還是適用司法鑒定的混亂，也導(dǎo)致了對鑒定報(bào)告采信的混亂。[10]現(xiàn)行兩套鑒定體制和賠償標(biāo)準(zhǔn)，是導(dǎo)致目前醫(yī)療賠償案件難以處理的核心問題。

雖然《侵權(quán)責(zé)任法》第7條規(guī)定：“行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯(cuò)，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定?！钡窃摲▽τ卺t(yī)療損害的處理，卻明確設(shè)置了醫(yī)務(wù)人員或者醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯(cuò)的前提條件。也就是說，醫(yī)務(wù)人員或者醫(yī)療機(jī)構(gòu)因過錯(cuò)造成患者損害的，醫(yī)務(wù)人員或者其所屬的醫(yī)療機(jī)構(gòu)須承擔(dān)賠償 責(zé)任。耐人尋味的是，醫(yī)務(wù)人員或者醫(yī)療機(jī)構(gòu)無過錯(cuò)卻造成患者損害的，《侵權(quán)責(zé)任法》既沒有規(guī)定損害賠償責(zé)任，也沒有否定其他責(zé)任的發(fā)生。也就是說，如果《中華人民共和國民法通則》在《侵權(quán)責(zé)任法》生效時(shí)失效，那么，醫(yī)務(wù)人員或者醫(yī)療機(jī)構(gòu)無過錯(cuò)造成患者損害的，患方將難以獲得損害賠償。[11]

如果《侵權(quán)責(zé)任法》在有機(jī)會修訂時(shí)，能夠針對無過錯(cuò)醫(yī)療損害設(shè)立相應(yīng)的法律后果，則可彌補(bǔ)現(xiàn)有的立法不足。當(dāng)然，《侵權(quán)責(zé)任法》由于太原則，還需要發(fā)揮條例的實(shí)施協(xié)助作用。《侵權(quán)責(zé)任法》生效后，建議進(jìn)一步修改和完善《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》，使《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》與《侵權(quán)責(zé)任法》中的鑒定、賠償標(biāo)準(zhǔn)等規(guī)定 相協(xié)調(diào)。如果可能，可將《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》修改為《醫(yī)療損害處理?xiàng)l例》。

四、舉證責(zé)任的分配問題

舉證責(zé)任的科學(xué)分配與否，直接影響醫(yī)療損害案件審理的公平性。2001年的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定：“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任?！币恍W(xué)者稱之為“舉證責(zé)任倒置”。由于媒體對“舉證責(zé)任倒置”采 取了片面宣傳的方式，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不能正確理解醫(yī)療侵權(quán)的舉證責(zé)任分配，給廣大醫(yī)務(wù)人員造成了極大的心理壓力。90％的醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員認(rèn)為，在“舉證責(zé)任 倒置”的壓力下，為了免責(zé)，有必要加強(qiáng)醫(yī)生的自我保護(hù)，把本來無須做的檢查全部做完，把沒有必要做的手術(shù)做了。[12]這種“辯護(hù)性醫(yī)療手段”會增加患者的負(fù)擔(dān)。[13]前幾年一些醫(yī)院發(fā)生的天價(jià)醫(yī)療事件，有的甚至達(dá)到550萬元，就是典型的例子。[14]

對于《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》有關(guān)醫(yī)療侵權(quán)案件的舉證責(zé)任分配規(guī)定，一般的理解是：患方在向人民法院提起訴訟時(shí)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)表面舉證責(zé)任，即應(yīng)當(dāng)對其與醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者行醫(yī)人員之間存在事實(shí)上的醫(yī)療服務(wù)關(guān)系、其受到人身損害、損害的金額等承擔(dān)舉證責(zé)任。如果患方不能提出這些證明，其請求權(quán)是 不能得到人民法院支持的。如果患方對損害救濟(jì)請求權(quán)達(dá)到了表見真實(shí)的程度，得到法院的初步認(rèn)可，醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者行醫(yī)人員就負(fù)有下一步的舉證責(zé)任。也就是說，舉證責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移了。按照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者行醫(yī)人員應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)，證明其醫(yī)療行為與患者所受損害之間不存 在因果關(guān)系，且其醫(yī)療行為沒有過錯(cuò)。如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)拿不出具有合理說服力的證據(jù)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)就要承擔(dān)敗訴的結(jié)果。這一組規(guī)則具有合理性，因?yàn)榕e證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由距離證據(jù)最近或者控制證據(jù)源的一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。診療過程中的檢查、化驗(yàn)、病程記錄都由醫(yī)療機(jī)構(gòu)方面實(shí)施或掌握，醫(yī)療機(jī)構(gòu)是控制證據(jù)源、距離證據(jù)最近的一方， 由其承擔(dān)舉證責(zé)任，符合舉證責(zé)任分配的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。[15]對于這一套邏輯規(guī)則，《侵權(quán)責(zé)任法》正式公布時(shí)，只繼承了草案設(shè)立的主觀過錯(cuò)、過錯(cuò)推定和過錯(cuò)損 害舉證責(zé)任倒置相結(jié)合的過錯(cuò)認(rèn)定模式，卻擯棄草案設(shè)立的過錯(cuò)責(zé)任因果關(guān)系推定制度，即“患者的損害可能是由醫(yī)務(wù)人員的診療行為造成的，除醫(yī)務(wù)人員提供相反 證據(jù)外，推定該診療行為與患者損害之間存在因果關(guān)系”，顯然是一種立法倒退。為了防止醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)療人員過分害怕承擔(dān)責(zé)任，采取過分檢查和醫(yī)療的行為， 《侵權(quán)責(zé)任法》第63條規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員不得違反診療規(guī)范，實(shí)施不必要的檢查?！笔裁词恰安槐匾臋z查”、什么是合理的檢查，還需要衛(wèi)生部頒布有關(guān)規(guī)范予以細(xì)化。

五、賠償資金的來源問題

醫(yī)療損害區(qū)別于其他侵權(quán)行為主要在于以下三個(gè)方面：一是醫(yī)療人人都需要，是公益性的事業(yè)，具有活動的社會正當(dāng)性特點(diǎn)。二是醫(yī)療具有高風(fēng)險(xiǎn)，這種風(fēng)險(xiǎn)既來自病人的特殊體質(zhì)，也來源于自然環(huán)境條件和醫(yī)療方式的固有風(fēng)險(xiǎn)。而且這種風(fēng)險(xiǎn)演變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，一般不需要有大的過錯(cuò)。三是醫(yī)療服務(wù)不同于其他民事服務(wù)，它一般不 是等價(jià)服務(wù)，往往建立在政府的補(bǔ)貼之上?；诖?，一些學(xué)者目前反對將醫(yī)療損害納入《侵權(quán)責(zé)任法》之中。本文認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于醫(yī)療侵權(quán)的規(guī)定是以過失的存在為前提條件的，而過失的行為肯定是侵權(quán)行為。盡管這種侵權(quán)行為屬于特殊的侵權(quán)行為，但它畢竟屬于侵權(quán)行為，仍然可以作為侵權(quán)行為的一個(gè)特殊現(xiàn)象予 以規(guī)范。

無論古今中外，醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員從事的都是一項(xiàng)高風(fēng)險(xiǎn)的工作。一方面，社會要求每位醫(yī)務(wù)人員在業(yè)務(wù)上精益求精、優(yōu)質(zhì)高效。另一方面，也要關(guān)心和愛護(hù)這支隊(duì)伍，減輕他們的心理壓力和后顧之憂，鼓勵(lì)他們進(jìn)行醫(yī)學(xué)創(chuàng)新，減輕國家和社會的醫(yī)療負(fù)擔(dān)。但是，現(xiàn)在的立法，包括《侵權(quán)責(zé)任法》的制定，都給醫(yī)療機(jī)構(gòu)施加 嚴(yán)格的注意義務(wù)，施加很大的舉證負(fù)擔(dān)和經(jīng)濟(jì)上的賠償責(zé)任。而醫(yī)療機(jī)構(gòu)的經(jīng)營具有社會正當(dāng)性的特點(diǎn)，我們不能因?yàn)獒t(yī)療機(jī)構(gòu)具有一兩次重大過失而使其陷入運(yùn)轉(zhuǎn)困難的境地。醫(yī)療機(jī)構(gòu)一旦陷入困境，最后受損的還是廣大的就醫(yī)人員。最好的分散賠償責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)的辦法是實(shí)現(xiàn)責(zé)任的社會化，集萬家之財(cái)，保一家之難，提高單個(gè) 醫(yī)療機(jī)構(gòu)和單個(gè)醫(yī)務(wù)人員的抗風(fēng)險(xiǎn)能力。社會化的手段包括建立賠償基金和醫(yī)療事故責(zé)任險(xiǎn)兩種方式。如果建立賠償基金，醫(yī)療機(jī)構(gòu)必然根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)向基金管理機(jī)構(gòu)繳納費(fèi)用。這需要額外成立一個(gè)管理機(jī)構(gòu)，在市場經(jīng)濟(jì)社會里，難以得到國家、社會和市場的有效響應(yīng)。另外，賠償基金的保障力度和范圍都太小，在針對重大 醫(yī)療事故賠付上相對捉襟見肘。[16]基于此，全面推廣醫(yī)療事故責(zé)任險(xiǎn)成為社會的必然要求。一旦建立醫(yī)療事故責(zé)任險(xiǎn)，保險(xiǎn)公司作為責(zé)任承擔(dān)方，不僅參與醫(yī) 療機(jī)構(gòu)平時(shí)的運(yùn)轉(zhuǎn)監(jiān)管，也參與醫(yī)療糾紛的處理，這會有利于醫(yī)療機(jī)構(gòu)運(yùn)轉(zhuǎn)的規(guī)范化。另外，由于有賠償實(shí)力雄厚的保險(xiǎn)公司的參與，使得患方獲得的賠償額度有了充分的保障。規(guī)范地解決了問題，患方也不會到醫(yī)院鬧事，也保證了醫(yī)院的正常工作。

但是，一些條件好的大醫(yī)院和醫(yī)患關(guān)系較好的基層衛(wèi)生院，因?yàn)楹苌侔l(fā)生醫(yī)療糾紛，普遍抱有“賠付成本有可能低于保險(xiǎn)成本”的僥幸心理，不愿意參加醫(yī)療事故責(zé) 任保險(xiǎn)。而這類醫(yī)療機(jī)構(gòu)又是保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)竭力爭取的對象。另外，一些條件差的小醫(yī)院和醫(yī)患關(guān)系較差的基層衛(wèi)生院，因?yàn)榻?jīng)常發(fā)生醫(yī)療糾紛，有的已經(jīng)難以繼續(xù)有效運(yùn)轉(zhuǎn)，普遍希望加入醫(yī)療事故責(zé)任保險(xiǎn)來分擔(dān)自己的醫(yī)療損害賠償負(fù)擔(dān)?？墒?，這類醫(yī)療機(jī)構(gòu)又是保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)竭力遠(yuǎn)離的對象。面對大醫(yī)院和好醫(yī)院對醫(yī)療責(zé)任險(xiǎn)的冷 淡，因這項(xiàng)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)沒有保險(xiǎn)規(guī)模效應(yīng)的保障，保險(xiǎn)公司也就漸漸失去了興趣。[17]但在政府的協(xié)調(diào)下，一些地方已經(jīng)制定了相關(guān)的措施，例如，2004年 11月4日，北京市衛(wèi)生局了《關(guān)于北京市實(shí)施醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)的意見》，規(guī)定從2005年1月1日起北京市所有國有非營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)必須參加醫(yī)療責(zé)任險(xiǎn)。[18]

只有科學(xué)地設(shè)計(jì)理賠制度，才能有效地克服上述矛盾。由于醫(yī)療事故責(zé)任保險(xiǎn)涉及保險(xiǎn)公司、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)務(wù)人員和患方等各方利益，必須對保險(xiǎn)方案的可操作性和各方的接受度進(jìn)行充分的調(diào)研和評估。科學(xué)預(yù)測保險(xiǎn)限額和費(fèi)率，制定一項(xiàng)穩(wěn)妥的、社會各方均能接受的方案。[19]在保險(xiǎn)政策的基本框架初步確定后，選擇一個(gè)或者幾個(gè)管理規(guī)范的保險(xiǎn)公司[20]制定初步的實(shí)施方案。方案運(yùn)作之前，衛(wèi)生行政管理部門和保險(xiǎn)監(jiān)督管理部門聯(lián)合組織力量，對初選方案進(jìn)行綜合評估，從保費(fèi)計(jì)算合理、保障程度高、具有前期運(yùn)作經(jīng)驗(yàn)等方面綜合評估。例如，《關(guān)于北京市實(shí)施醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)的意見》要求醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)費(fèi)率要按照醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)的大小、保 險(xiǎn)經(jīng)營的大數(shù)法則和微利原則進(jìn)行設(shè)計(jì)和調(diào)整。

醫(yī)療事故處理是一項(xiàng)專業(yè)技術(shù)性很強(qiáng)的工作，為提高處理的效率、水平和公正性，承擔(dān)醫(yī)療損害責(zé)任保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的保險(xiǎn)公司應(yīng)成立一個(gè)專門的醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)處理部門，聘請一些相關(guān)的專業(yè)人員，承擔(dān)定損、定責(zé)等處理和索賠工作。此外，醫(yī)療事故責(zé)任險(xiǎn)是一個(gè)特殊的險(xiǎn)種，外國的長期實(shí)踐表明，其運(yùn)轉(zhuǎn)需要政府的協(xié)調(diào)、監(jiān)管、適 當(dāng)干預(yù)和補(bǔ)貼，因此，為了確保我國醫(yī)療機(jī)構(gòu)的參保率和保險(xiǎn)的良性運(yùn)行，有必要建立政府推動、政府補(bǔ)貼和市場運(yùn)作的良性機(jī)制。這些措施需要《侵權(quán)責(zé)任法》在有機(jī)會修訂時(shí)予以采納。

注釋:

[1]如為病人開刀、為病人開含重金屬的中藥、藥對人體的副作用等。

[2]少數(shù)情況是依醫(yī)生的職責(zé)而啟始。

[3]《全國醫(yī)療糾紛年逾百萬衛(wèi)生部擬重點(diǎn)推行調(diào)解制度》，chinapeace.org.cn/yw/2008-11/02/content_58073.htm，最后訪問時(shí)間：2009年10月21日。

[4]一些人也指出，醫(yī)療糾紛的人民調(diào)解制度也具有可供推廣的價(jià)值。參見《全國醫(yī)療糾紛年逾百萬衛(wèi)生部擬重點(diǎn)推行調(diào)解制度》，chinapeace.org.cn/yw/2008-11/02/Content_58073.htm，最后訪問時(shí)間：2009年10月21日。

[5]《建立我國醫(yī)事仲裁機(jī)制的再思考》， fl168.com/Lawyer 12759/ V iew/ 187379/，最后訪問時(shí)間：2009年10月21日。

[6]楊立新、袁雪石：《美國醫(yī)療損害賠償制度改革及其借鑒意義—以1975年加利福尼亞州醫(yī)療損害賠償改革法為核心》，yanglx.com，最后訪問時(shí)間：2009年11月1日。

[7]楊立新、袁雪石：《美國醫(yī)療損害賠償制度改革及其借鑒意義——以1975年加利福尼亞州醫(yī)療損害賠償改革法為核心》，yanglx.com，最后訪問時(shí)間：2009年11月1日。

[8]《醫(yī)療糾紛仲裁制度的建立與仲裁程序》，148com.com/htmY2378/440545.html，最后訪問時(shí)間：2009年10月25日。

[9]如梁慧星教授在《中國大陸侵權(quán)責(zé)任立法》一文中指出，二元化賠償機(jī)制的出現(xiàn)和人民法院的內(nèi)部認(rèn)識不統(tǒng)一有關(guān)。iolaw.org.cn/showArticle.asp?id＝2531，最后訪問時(shí)間：2009年11月5日。

[10]《論處理醫(yī)療糾紛適用法律“二元化”體制的弊端及解決途徑》， tongjilawyer.com/content.asp?id＝1253，最后訪問時(shí)間：2009年11月2日。

[11]如梁慧星教授在《中國大陸侵權(quán)責(zé)任立法》一文中指出，《侵權(quán)責(zé)任法》生效后，《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第五章“醫(yī)療事故賠償”將同時(shí)廢止。iolaw.org.cn/showArticle.asp?id＝2531，最后訪問時(shí)間：2009年11月5日。

[12]《“過度手術(shù)”當(dāng)止》，載《醫(yī)師報(bào)》2009年10月29日。

[13]劉以賓：《分析：醫(yī)生過度治療已成全社會風(fēng)氣》，載《中國青年報(bào)》2005年12月9日。

[14] 《550萬天價(jià)醫(yī)藥費(fèi)》，news.sina.com.cn/z/550wtjylf/index.shtml，最后訪問時(shí)間：2009年11月2日。

[15]《最高人民法院民一庭負(fù)責(zé)人就審理醫(yī)療糾紛案件的法律適用問題答記者問》，fsou.com/html/text/bnew/6039821/603982189_4.html，最后訪問時(shí)間：2009年11月4日。

[16]黃蕾：《強(qiáng)制醫(yī)責(zé)險(xiǎn)對決“醫(yī)院風(fēng)險(xiǎn)基金”》，載《國際金融報(bào)》2004年11月12日。

[17]黃蕾：《強(qiáng)制醫(yī)責(zé)險(xiǎn)對決“醫(yī)院風(fēng)險(xiǎn)基金”》，載《國際金融報(bào)》2004年11月12日。

[18]黃蕾：《強(qiáng)制醫(yī)責(zé)險(xiǎn)對決“醫(yī)院風(fēng)險(xiǎn)基金”》，載《國際金融報(bào)》2004年11月12日。

第4篇：法律基礎(chǔ)的論文范文

一、目前《法律基礎(chǔ)知識》課程建設(shè)中存在的問題

(1)課程地位不突出,教學(xué)目標(biāo)設(shè)定不明確

本課程是德育課程中的的一門,是考查科目,學(xué)生普遍不夠重視。該課程課時(shí)少,有些班級由于專業(yè)實(shí)訓(xùn)課多,還會壓縮基礎(chǔ)課課時(shí),導(dǎo)致法律體系中最基礎(chǔ)的常識也來不及講完,而書上教學(xué)內(nèi)容卻龐雜繁多,涉及各個(gè)門類多個(gè)法律部門的知識,因此,教者,只能趕進(jìn)度,學(xué)生往往疲于應(yīng)付,死記硬背,這樣的教學(xué)目的顯然有悖于“法制教育”的真實(shí)目的。

(2)知識更新慢,教材明顯滯后

我國的法制進(jìn)程很快,但教材的更新卻是比較緩慢?，F(xiàn)在所用的教材,往往是若干年前撰寫的,實(shí)際上很多法律規(guī)定已經(jīng)修改,學(xué)生們對社會發(fā)展中新興領(lǐng)域的法律知識不能通過教材學(xué)習(xí)到,而這些法律知識往往又是非常重要的。

(3)注重理論教學(xué),忽視應(yīng)用教學(xué)

在本課程教學(xué)目標(biāo)和內(nèi)容體系選擇上,比較注重理論方面的教學(xué),注重灌輸理論知識,而沒有把提高學(xué)生法律意識、法律操作技能作為培養(yǎng)的目標(biāo)。法律概念和理論對培養(yǎng)具有實(shí)際操作能力的人才,并沒有多大的幫助。法學(xué)理論、法律概念、法律原則和法律條文與法律的具體適用之間還存在一個(gè)轉(zhuǎn)化的環(huán)節(jié),我們的教學(xué)在轉(zhuǎn)化方面做得不夠,更重要的是,還要懂得如何應(yīng)用以維護(hù)權(quán)益,制止違法行為。現(xiàn)行很多大學(xué)生的法律知識學(xué)得很不夠,這與培養(yǎng)適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的復(fù)合性人才的要求是有很大差距的。

(4)教學(xué)方法傳統(tǒng),評價(jià)方式單一,學(xué)生學(xué)習(xí)興趣不濃

主要表現(xiàn)在教學(xué)方法還是比較傳統(tǒng)式的講授教學(xué),缺少案例,缺乏師生互動,評價(jià)方式單一、一般以卷面成績?yōu)橹?起不到很好的檢測作用,出題考試能測出學(xué)生掌握了多少知識點(diǎn),但不能測出他們到底提高了法律素養(yǎng)沒有,所以通過這種簡單的測驗(yàn)方式不能激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)潛能。要提高學(xué)生學(xué)習(xí)法律基礎(chǔ)的興趣,提高學(xué)生法律的實(shí)際運(yùn)用能力必須在教學(xué)手段和評價(jià)方式上進(jìn)行改革。

二、《法律基礎(chǔ)知識》課程教學(xué)改革的探索

(1)更新教育觀念,重設(shè)教學(xué)目標(biāo)

傳統(tǒng)的法律課程教學(xué)目標(biāo)主要側(cè)重于強(qiáng)調(diào)幫助學(xué)生增加法律知識、了解法律, 而忽視法律意識、法制觀念、法律精神的培養(yǎng)教育。誠然,一定法律知識是學(xué)生確立法律觀念的前提,但作為德育課的一門,單純法律知識傳授的局限性很大。法制教育不能就法講法,而應(yīng)更多關(guān)注人們活的法律行為。對學(xué)生進(jìn)行法律行為教育,讓學(xué)生明確各種法律行為,關(guān)鍵是要揭示法律條文和規(guī)范背后隱含的法律思想、法律精神和行為價(jià)值取向。只有這樣,才能讓學(xué)生自覺主動調(diào)控自己的行為,不斷提高行為調(diào)控能力,真正達(dá)到知行統(tǒng)一、理論與實(shí)踐結(jié)合,真正顯現(xiàn)法律基礎(chǔ)課的教育功效。

(2)整合教學(xué)體系,精選教學(xué)內(nèi)容

在教學(xué)體系上,打破原有的章節(jié),采用專題教學(xué)和項(xiàng)目教學(xué),增加法律技能項(xiàng)目訓(xùn)練。如將原來的六大章節(jié)整合為四大專題:社會主義法治理念專題,實(shí)用民商法專題、預(yù)防犯罪專題、維權(quán)之路專題,每個(gè)專題下設(shè)若干個(gè)任務(wù),用職業(yè)教育的理念指導(dǎo),實(shí)施任務(wù)驅(qū)動的方式展開法律知識的教學(xué),并在每個(gè)專題下增加了若干個(gè)項(xiàng)目訓(xùn)練:如“我心中的法”主題演講、模擬企業(yè)設(shè)立程序、草擬勞動合同、“從彭宇案看好事做得做不得”辯論賽,“我來當(dāng)律師”案例分析、民事訴訟狀的撰寫等。體系的整合使教學(xué)目標(biāo)更貼近培養(yǎng)學(xué)生法律意識、提高學(xué)生用法技能。

對于教學(xué)內(nèi)容的選擇也有所精選,并將德育教育融合其中,如:介紹社會主義法治理念專題時(shí),側(cè)重幫助學(xué)生樹立正確的權(quán)利義務(wù)觀念,樹立國家主人翁意識,引導(dǎo)學(xué)生樹立起“憲法至上”以及“依法治國”、“依法行政”的現(xiàn)代法制觀。預(yù)防犯罪專題,重點(diǎn)講犯罪構(gòu)成,解決學(xué)生對一般違法行為與犯罪行為的區(qū)別,即罪與非罪的界限不清的問題,提高學(xué)生防止違法犯罪及同犯罪行為斗爭觀念和意識。民商專題,講清民事法律行為、民法權(quán)利義務(wù)等內(nèi)容,引導(dǎo)學(xué)生樹立“誠實(shí)信用觀念”、“現(xiàn)代所有權(quán)觀念”、“勞動者維權(quán)觀念”“依法納稅觀念”,運(yùn)用案例幫助學(xué)生理解“行為”“民事侵權(quán)行為”等。維權(quán)之路專題主要幫助學(xué)生明確訴訟主體的權(quán)利義務(wù),樹立“依法解決糾紛”觀念、“訴訟公正”觀念、“訴訟平等”觀念、學(xué)會一定的訴訟技能,如:書寫民事狀、明確法律意義上的證據(jù)有哪些,如何舉證等等。

(3)改進(jìn)教學(xué)方式,提高教學(xué)效果

我們講了,法制教育應(yīng)是以培養(yǎng)學(xué)生法律素養(yǎng)為目的的,因此以往的教師在黑板上寫、自己滿堂講的模式已經(jīng)不適應(yīng)了,那種依靠傳統(tǒng)的枯燥無味的“課堂說教”事實(shí)上很難奏效,較適宜的是讓學(xué)生積極參與課堂的教學(xué)過程,在生動、直觀的實(shí)踐活動中來學(xué)習(xí)和感受為什么要遵守及如何遵守這些法律規(guī)范。要提高法律基礎(chǔ)課教育效果, 還必須改變傳統(tǒng)的教學(xué)手段和教學(xué)方式。如下集中教學(xué)方法效果較好:

第一,案例教學(xué)法和診所式教學(xué)法。這兩種教學(xué)方式都是在法律教育中比較適用和較為先進(jìn)的教學(xué)方式。這要求課堂教學(xué)中,教師要投入足夠精力,精心備課,選擇典型性、代表性和層次性案例,最好多選取有“鄰近效應(yīng)”的案例,利用多媒體等手段為學(xué)生提供模擬的真實(shí)的法律實(shí)施場景,引導(dǎo)他們理解和掌握所學(xué)的理論知識,并能對案例進(jìn)行綜合分析,使理論與實(shí)際結(jié)合起來,因勢利導(dǎo),培養(yǎng)學(xué)生分辨是非,學(xué)法用法能力。

第二,綜合應(yīng)用演講、辯論、課堂討論、法律知識競賽等多種教學(xué)方式,提高學(xué)生思辨能力和表達(dá)能力。辯論的主題圍繞熱點(diǎn)法律案件焦點(diǎn)問題,反正和正方可以設(shè)置為原告、被告或者公訴人、辯護(hù)人,演講可以以一個(gè)法律案件的判決為主題,要求學(xué)生用學(xué)過的法律知識結(jié)合案件做一個(gè)判決并將判決書作為演講稿予以交流,老師進(jìn)行總結(jié)和點(diǎn)評。

第三,開辟第二課堂,鼓勵(lì)學(xué)生積極參加社會實(shí)踐。通過活動吸引學(xué)生,使學(xué)生在理論學(xué)習(xí)、活動結(jié)合中產(chǎn)生對法制的濃厚情意、依賴和信仰,并將這種思想觀念與黨的“依法治國”、“以德治國”主張和人生價(jià)值目標(biāo)融為一體,逐步樹立符合社會發(fā)展和人的全面發(fā)展需要的現(xiàn)代法制觀念。如帶學(xué)生走出課堂,到法院聽庭審,或者與學(xué)校社團(tuán)活動相結(jié)合,在校組織模擬法庭,也可以開展法制講座,邀請公、檢、法部門的法律專業(yè)人士或者律師來學(xué)校開展講座,進(jìn)行法制影片宣傳放映或圖片展覽等等,通過豐富多彩的實(shí)踐活動提高學(xué)生學(xué)法、用法的興趣。

(4)改革評價(jià)方式,多元化、過程性考核學(xué)生法律素養(yǎng)

改變原有的一張?jiān)嚲矶ǔ煽兊目己朔绞?最終成績由日常表現(xiàn)、期末考試成績構(gòu)成,并且更側(cè)重于日常表現(xiàn)?？蓢L試進(jìn)行案例分析口試答辯或撰寫綜合性小論文方式。如采用筆試的,試題內(nèi)容可采用開放性的有爭議焦點(diǎn)的熱點(diǎn)案例題或綜合性的分析題,而不是對精準(zhǔn)的純知識點(diǎn)的考查。

第5篇：法律基礎(chǔ)的論文范文

關(guān)鍵字：商標(biāo)、在先權(quán)、商業(yè)標(biāo)記、權(quán)利客體、法律基礎(chǔ)

商標(biāo)構(gòu)成要素包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色及其組合等，因此，商標(biāo)上使用的上述元素或者其組合就有可能與他人的美術(shù)作品、商號、圖形標(biāo)志、外觀設(shè)計(jì)等在先權(quán)利相沖突。而在2001年修改《商標(biāo)法》之前，“武松打虎”案、“三毛”案等涉及商標(biāo)與著作權(quán)沖突的糾紛案件以及一系列“搶注”事件引起了人們對商標(biāo)法上在先權(quán)利（以下簡稱在先權(quán)）的關(guān)注，所以修改《商標(biāo)法》時(shí)增加兩條有關(guān)在先權(quán)的規(guī)定，即第九條第一款和第三十一條。此后，關(guān)于在先權(quán)研究的論文越來越多，而且這些論文側(cè)重研究了在先權(quán)含義及外延、行使在先權(quán)的原則和在先權(quán)的的限制與保護(hù)等問題。然而，現(xiàn)有的文獻(xiàn)資料雖然有學(xué)者在其論文提及過在先權(quán)的法律基礎(chǔ)，但是很少有人對在先權(quán)的法律基礎(chǔ)進(jìn)行專門研究。筆者主要以在先權(quán)的整體認(rèn)識和外延為基礎(chǔ)，在現(xiàn)有文獻(xiàn)的基礎(chǔ)上對在先權(quán)的法律基礎(chǔ)進(jìn)行深入探討。

一、在先權(quán)的整體認(rèn)識

我們享有法律規(guī)定各種權(quán)利，但是在在行使權(quán)利獲取利益時(shí)必須遵守這樣的規(guī)則：只有不損害他人權(quán)益或者不與他人權(quán)益沖突的條件下，我們行使權(quán)利獲得利益的目的才有可能實(shí)現(xiàn)。因此，我國法律規(guī)定了誠實(shí)信用和不得濫用權(quán)利等權(quán)利行使原則。加入WTO之前，在借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)結(jié)合我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢的基礎(chǔ)上，我國修改《商標(biāo)法》時(shí)增加了有關(guān)在先權(quán)的法律規(guī)定，主要體現(xiàn)在第九條第一款和第三十一條。但是在2001年《商標(biāo)法》修改前，并沒有對在先權(quán)進(jìn)行明確規(guī)定，第二十七條僅規(guī)定“以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的，由商標(biāo)局撤銷該注冊商標(biāo)；其他單位或者個(gè)人可以請求商標(biāo)評審委員會裁定撤銷該注冊商標(biāo)。”對于在先權(quán)利的保護(hù)體現(xiàn)在《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第二十五條中，即“侵犯他人合法的在先權(quán)利進(jìn)行注冊的”屬于欺騙或不正當(dāng)手段之一，而這條規(guī)定成為商標(biāo)注冊的障礙和撤銷注冊商標(biāo)的理由之一。修改后的《商標(biāo)法》吸收了上述規(guī)定，并將其作為商標(biāo)注冊條件之一，第三十一條規(guī)定“申請商標(biāo)注冊不得損害他人在先權(quán)利，并不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響力的商標(biāo)。”對于不符合該規(guī)定的商標(biāo),在先權(quán)利人可以申請撤銷。

國際相關(guān)條約和國外立法實(shí)踐對于在先權(quán)的保護(hù)比較全面，而且規(guī)定了主張?jiān)谙葯?quán)的法律依據(jù)和識別辦法?！侗Ｗo(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第6條之5第2款的規(guī)定,申請注冊的商標(biāo)不得侵犯被請求保護(hù)的國家中第三人的既得權(quán)利,否則,不予核準(zhǔn)注冊，已核準(zhǔn)注冊的應(yīng)予以撤銷?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第十六條第一款的規(guī)定,商標(biāo)權(quán)不得損害任何已有的在先權(quán)?！队虡?biāo)法》第五條第四項(xiàng)的規(guī)定，一個(gè)人因本法規(guī)定而有權(quán)利去阻止他人使用一種商標(biāo)，這種人在本法中相對于商標(biāo)權(quán)來說，被稱之為“早期權(quán)利人。”《歐洲共同體商標(biāo)條例》第八條第二款的規(guī)定，申請注冊的商標(biāo)，經(jīng)非注冊商標(biāo)所有人的異議，根據(jù)成員國有關(guān)該標(biāo)志的法律規(guī)定,不應(yīng)予以注冊：（A）如果該標(biāo)志的權(quán)利是在申請注冊共同體商標(biāo)前或在提出申請共同體商標(biāo)優(yōu)先權(quán)之日前取得的；（B）如果該標(biāo)志賦予其所有人禁止在后商標(biāo)使用的權(quán)利的?！度毡旧虡?biāo)法》第二十九條的規(guī)定，商標(biāo)權(quán)人對指定商品以及服務(wù)的注冊商標(biāo)的使用,由于其使用的方式而與該商標(biāo)注冊申請之日以前提出的專利權(quán)已經(jīng)在該商標(biāo)注冊申請之日以前生效的他人的著作權(quán)抵觸時(shí),對于指定商品以及服務(wù)中的指定部分,不得以該方式使用注冊商標(biāo)?！兜聡虡?biāo)法》第六條規(guī)定，（1）第一、五、十三條意義上的權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，并且依照本法應(yīng)當(dāng)以上述權(quán)利的時(shí)間順序?yàn)闇?zhǔn)來確定其優(yōu)先地位,在先權(quán)的確定需要遵循第（2）款和第（3）款的規(guī)定；（2）對于已申請或已注冊的商標(biāo)；應(yīng)以申請日(第三十三條第一款)確定在先權(quán)，或者根據(jù)第三十四條和第三十五條主張了優(yōu)先權(quán)的，應(yīng)以優(yōu)先權(quán)日為準(zhǔn)；（3）對于第四條第二項(xiàng)（未注冊商標(biāo)）和第三項(xiàng)（馳名商標(biāo)）、第五條（商業(yè)標(biāo)志）和第十三條意義上的權(quán)利(其他在先權(quán)利),應(yīng)以確權(quán)日確定在先權(quán)；（4）根據(jù)第二款和第三款確定的時(shí)間順序?yàn)橥惶?則權(quán)利的順序相同并且不形成互相對立的請求權(quán)。此外，美國聯(lián)邦商標(biāo)法只列舉了在先商標(biāo)權(quán)和商號權(quán),而有一些國家對在先權(quán)沒有規(guī)定,但從反不正當(dāng)競爭角度對相關(guān)權(quán)利進(jìn)行調(diào)整,例如《發(fā)展中國家商標(biāo)示范法》、《加拿大商標(biāo)法》等。

通過比較國外有關(guān)在先權(quán)的法律規(guī)定，我們可以得出以下結(jié)論。第一，在先權(quán)是一種法律規(guī)定的權(quán)利，并不包括他人在先取得的合法利益，甚至有些國家直接在法律中明確規(guī)定在先權(quán)的具體形態(tài)，如日本商標(biāo)法和美國商標(biāo)法。第二，在先權(quán)是一種比較而存在的權(quán)利，僅僅針對商標(biāo)權(quán)而言的。在先權(quán)的確認(rèn)是以申請商標(biāo)注冊日或者主張優(yōu)先權(quán)日為時(shí)間點(diǎn)的，即在這個(gè)時(shí)間點(diǎn)之前已經(jīng)存在的合法權(quán)利具備成為在先權(quán)的可能性，如德國商標(biāo)法。第三，關(guān)于主張?jiān)谙葯?quán)的法律依據(jù)，這里存在不同的規(guī)定，有的國家主張依據(jù)商標(biāo)法，而有的國家卻作出不同的規(guī)定，或商標(biāo)法或其他法律或兩者皆為依據(jù)。第四，明確規(guī)定他人申請注冊商標(biāo)不得損害他人在先的合法權(quán)利，也即申請注冊商標(biāo)不得侵害他人在先的合法權(quán)利或者與他人在先的合法權(quán)利相沖突，否則商標(biāo)管理機(jī)構(gòu)將不給予注冊，如《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》。況且如日本商標(biāo)法，其明確規(guī)定了在先權(quán)的效力范圍，即哪些在先權(quán)排斥他人的商品商標(biāo)或者服務(wù)商標(biāo)。第五，規(guī)定了在先權(quán)的兩種保護(hù)方式。一種是商標(biāo)管理機(jī)構(gòu)主動審查，發(fā)現(xiàn)申請注冊商標(biāo)損害他人在先合法權(quán)利時(shí)，拒絕給予注冊。一種是賦予了在先權(quán)人禁止權(quán)，即在先權(quán)人發(fā)現(xiàn)他人申請注冊商標(biāo)侵害其權(quán)利時(shí)可以相商標(biāo)管理機(jī)構(gòu)提出撤銷的請求。通過對有關(guān)在先權(quán)的法律規(guī)定進(jìn)行梳理和分析，我們可以對在先權(quán)有個(gè)感性的認(rèn)識，但是這些認(rèn)識是感性的和直觀的，還有待進(jìn)一步深化。

在理性思維的指引下，我們在先權(quán)的認(rèn)識不可能僅僅停留在感性和直觀的感觸下，而要對他們進(jìn)行歸納和總結(jié)。所以，學(xué)者們運(yùn)用各種方式描述在先權(quán)的含義。這些含義的表達(dá)方式存在差異但存在共性：在先權(quán)肯定是先于商標(biāo)權(quán)而存在的。有人在這個(gè)基礎(chǔ)上解夠了在先權(quán)，提出了在先權(quán)的成立要件。一種觀點(diǎn)認(rèn)為“在先使用權(quán)成立要具備如下條件：（1）先使用人在商標(biāo)權(quán)人申請注冊之前即已開始使用該商標(biāo)且該商標(biāo)因其使用已經(jīng)馳名；（2）自己使用的范圍僅限于別人申請時(shí)所使用的商標(biāo)和商品（或服務(wù)）；（3）先使用權(quán)人一直未申請商標(biāo)注冊或因申請?jiān)诤蟊获g回；（4）在別人提出商標(biāo)注冊申請后自己使用該商標(biāo)并無不正當(dāng)競爭之目的；（5）先使用權(quán)產(chǎn)生后，除可允許因正當(dāng)理由暫中止使用外，必須不間斷地一直使用；（6）不得將該商標(biāo)轉(zhuǎn)讓或許可他人使用；（7）不得改變該商標(biāo)的圖形、文字、結(jié)構(gòu)、書寫方式等內(nèi)容，但以同他人注冊的商標(biāo)相區(qū)別為目的而進(jìn)行的改變除外?！绷硪环N觀點(diǎn)認(rèn)為“在先權(quán)應(yīng)當(dāng)具備如下條件：（1）在他人注冊商標(biāo)的申請日之前，就已經(jīng)有使用的事實(shí)；（2）在先使用的商標(biāo)與注冊商標(biāo)相同或者近似，且使用商品或服務(wù)相同或者類似；（3）在先使用人必須在其商品上連續(xù)使用該商標(biāo)；（4）在先使用必須出于善意?！蔽覀冊谶@里必須的是：前一種觀點(diǎn)雖然是一種具體的在先權(quán)（在先使用權(quán)）的成立條件，但是對于我們理解一般意義上在先權(quán)的成立條件還是有借鑒價(jià)值的；后一種觀點(diǎn)是一般意義上在先權(quán)的成立條件。綜合前述，我們認(rèn)為在先權(quán)成立應(yīng)當(dāng)具備這些條件。第一，在先權(quán)是一種合法權(quán)利，這個(gè)權(quán)利必須被商標(biāo)法或者其他法律所確認(rèn)。至于在先利益由于主觀性太強(qiáng)而不具有明顯的客觀性因而不能構(gòu)成在先權(quán)。第二，在先權(quán)必須在申請商標(biāo)注冊日之前或者所確認(rèn)的優(yōu)先權(quán)日之前成立，并且在先權(quán)應(yīng)該持續(xù)使用，但是由于正當(dāng)理由而暫停使用除外。換句話說，在先權(quán)產(chǎn)生于申請商標(biāo)注冊日之前而且至少要在授予商標(biāo)權(quán)日之前持續(xù)存在，這是在先權(quán)的時(shí)間要求。第三，在先權(quán)或者在先權(quán)的客體與申請注冊商標(biāo)的構(gòu)成要素之間存在關(guān)聯(lián)性，即在先權(quán)的客體或者其客體的構(gòu)成要素，如文字、圖形和顏色等標(biāo)記性符號能夠影響到申請商標(biāo)注冊。簡單地說申請商標(biāo)注冊與在先權(quán)相沖突或者損害了在先權(quán)進(jìn)而阻礙在先權(quán)的行使。第四，在先權(quán)人善意地使用其權(quán)利。權(quán)利體系如此龐雜進(jìn)而導(dǎo)致我們行使權(quán)利難免會觸及他人的權(quán)利，所以我們不得超出排除權(quán)利有效行使障礙之目的而阻止他人的權(quán)利行使。

通過對國外相關(guān)法律對在先權(quán)的規(guī)定，我們對在先權(quán)有了感性的認(rèn)識；而我們在學(xué)界描述在先權(quán)含義的基礎(chǔ)了論述了在先權(quán)的成立條件。雖然我們不能對在先權(quán)作出一個(gè)完整的概念，但是在我們對在先權(quán)的認(rèn)識進(jìn)一步深化了。整體而言，我們可以這樣認(rèn)為（1）在先權(quán)是相對權(quán)，相對商標(biāo)權(quán)而言的；（2）在先權(quán)是申請商標(biāo)注冊日之前產(chǎn)生的；（3）在先權(quán)是法定權(quán)，不包括合法利益在內(nèi)。這就是我們對于在權(quán)的整體認(rèn)識和把握。

二、在先權(quán)的外延

我們對在先權(quán)已經(jīng)有了整體性認(rèn)識，但是在先權(quán)的外延多大，或者在權(quán)利體系中哪些具體權(quán)利能夠成為在先權(quán)？這個(gè)問題在還沒有達(dá)成一致。綜觀我國有關(guān)商標(biāo)權(quán)規(guī)定的商標(biāo)法、商標(biāo)法實(shí)施條例、國家工商行政管理局的法規(guī)、最高人民法院的司法解釋等,這些法律、法規(guī)或者司法解釋等均沒有明確規(guī)定商標(biāo)在先權(quán)的具體范圍。正是我國商標(biāo)法等相關(guān)法律法規(guī)中對于何種權(quán)利構(gòu)成在先權(quán)沒有明確規(guī)定，所以在理論和實(shí)踐中對在先權(quán)的理解上就有了不同觀點(diǎn)的。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，鑒于其明確規(guī)定為在先權(quán)利，故此處在先權(quán)利的范圍應(yīng)限于法定權(quán)利,包括外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)及著作權(quán)；但亦有觀點(diǎn)認(rèn)為，此處的在先權(quán)利應(yīng)作廣義理解，既包括法定權(quán)利亦包括法律所保護(hù)的其他權(quán)益。比較而言，我們認(rèn)為前一種觀點(diǎn)更具合理性。我們之所以要排除在先權(quán)益，原因在于依據(jù)《商標(biāo)法》第九條第一款和第三十一條的立法目的來看，其旨在解決與其他法律所保護(hù)的權(quán)利的沖突和禁止損害在先權(quán)利等問題。而在廣義的在先權(quán)利包括法定權(quán)利和法律保護(hù)的利益，而法律保護(hù)的利益能否成為權(quán)利還有待研究，況且在先權(quán)益的外延法律沒有明確規(guī)定。我們?nèi)羰菍⒃谙葯?quán)利解釋為包括在先權(quán)益在內(nèi)，則有可能給申請商標(biāo)注冊帶來不必要的麻煩進(jìn)而導(dǎo)致申請商標(biāo)注冊愈加困難。所以基于方便實(shí)踐操作和保障商標(biāo)權(quán)的政策考量，我們認(rèn)為在先權(quán)利只能做狹義的理解，它是而且只能是法定權(quán)利。同時(shí)，在理解在先權(quán)的同時(shí)，還有一個(gè)問題困擾著我們，即在先權(quán)的法律根據(jù)是不是只能是商標(biāo)法？在國外的立法實(shí)踐中在先權(quán)外延的法律根據(jù)是商標(biāo)法，如美國商標(biāo)法和德國商標(biāo)法。而在我們國家，學(xué)者們普遍認(rèn)為在先權(quán)法律依據(jù)是商標(biāo)法及相關(guān)法律。法律依據(jù)不同的條件和程序?qū)⒗嬖V求確認(rèn)為法定權(quán)利，所以認(rèn)定某中利益訴求是不是法定權(quán)利的法律根據(jù)是不同的。對于在先權(quán)的外延而言，由于商標(biāo)法只是籠統(tǒng)地規(guī)定了在先權(quán)，對于依據(jù)在先權(quán)而主張的利益訴求是不是法定權(quán)利還要根據(jù)不同的法律去確認(rèn)。換句話說商標(biāo)法第九條第一款和第三十一條僅僅規(guī)定了人們主張?jiān)谙葯?quán)的法律根據(jù)，而對于人們所主張的具體的在先權(quán)是不是權(quán)利或者與商標(biāo)權(quán)構(gòu)成沖突還是應(yīng)當(dāng)依據(jù)不同的法律規(guī)定。

正如前文所論述的，商標(biāo)法只是籠統(tǒng)的規(guī)定了在先權(quán)而沒有明確羅列在先權(quán)的具體形態(tài)或者指明具體在先權(quán)的法律依據(jù)。對此，學(xué)者們提出了不同的觀點(diǎn)。有人認(rèn)為在先權(quán)包括“先申請權(quán)、在先使用權(quán)、在先注冊權(quán)、在先馳名權(quán)?！庇腥苏J(rèn)為在先權(quán)主要有“（1）在先著作權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)構(gòu)成商標(biāo)法規(guī)定的在先權(quán)利；（2）在先商號權(quán)構(gòu)成商標(biāo)法規(guī)定的在先權(quán)利；（3）在先知名商品的特有名稱權(quán)、裝潢權(quán)構(gòu)成在先權(quán)；（4）在先域名權(quán)構(gòu)成商標(biāo)法規(guī)定的在先權(quán)利：（5）在先知名的未注冊商標(biāo)也構(gòu)成在先權(quán)”。有人認(rèn)為“商標(biāo)權(quán)的在先權(quán)主要包括但不限于以下權(quán)利：（1）在先的注冊商標(biāo)權(quán)；（2）有一定影響的未注冊商標(biāo)的在先使用權(quán)；（3）馳名商標(biāo)；（4）地理標(biāo)志；（5）商號權(quán)；（6）著作權(quán)；（7）工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)；（8）反不正當(dāng)競爭權(quán)；（9）域名；（10）肖像權(quán)；（11）姓名權(quán)?！蓖瑫r(shí)，國外一些法律卻對在先權(quán)的范圍作出了相應(yīng)規(guī)定。英國等國家和地區(qū)的商標(biāo)法從側(cè)面規(guī)定在先權(quán)，即專利、已獲專利、注冊設(shè)計(jì)、版權(quán)等不得作為商標(biāo)的構(gòu)成要素。法國知識產(chǎn)權(quán)法典第L·711—4條規(guī)定:“侵犯在先權(quán)的標(biāo)記不得作為商標(biāo),尤其是侵犯：（1）在先注冊的商標(biāo)或保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約第6條之2意義上的馳名商標(biāo)；（2）公司名稱或字號,如果在公眾意識中有混淆的危險(xiǎn)；（3）全國范圍內(nèi)知名的廠商名稱或牌匾,如果在公眾意識中有混淆的危險(xiǎn)；（4）受保護(hù)的原產(chǎn)地名稱；（5）著作權(quán)；（6）受保護(hù)的工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)權(quán)；（7）第三人的人身權(quán),尤其是姓氏、假名或肖像權(quán)；（9）地方行政單位的名稱、形象或聲譽(yù)。”德國《商標(biāo)和其他標(biāo)志保護(hù)法》也一一列舉了在先權(quán)的范圍：(1)名稱權(quán)；(2)肖像權(quán)；(3)著作權(quán)；(4)植物品種名稱；(5)地理來源標(biāo)志；(6)其他工業(yè)產(chǎn)權(quán)。雖然，如前所述我國有關(guān)商標(biāo)法的法律法規(guī)沒有明確規(guī)定在先權(quán)的外延而在我國，《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第16條在解釋《專利法》第23條所稱的“在先取得的合法權(quán)利”時(shí)規(guī)定，包括“商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)、肖像權(quán)、知名商品特有包裝或者裝演使用權(quán)等?！?/p>

上述有關(guān)在先權(quán)外延的描述，對我們明確在先權(quán)的范圍很有借鑒意義。隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展變遷和法律的不斷完善，人們所享有的權(quán)利種類會更加的豐富。在社會主義市場經(jīng)濟(jì)和商業(yè)活動的激勵(lì)下，人們對商標(biāo)的認(rèn)識可能會更加深入，這可能導(dǎo)致商標(biāo)的構(gòu)成要素越來越多進(jìn)而導(dǎo)致權(quán)利沖突的情況更加頻繁。因此，明確在先權(quán)的外延對于我們有效行使權(quán)利和穩(wěn)定已有社會關(guān)系意義重大。而在先權(quán)的外延或者具體內(nèi)容是開放的、不斷變化發(fā)展的，因此我們認(rèn)為當(dāng)下在先權(quán)包括但不限于著作權(quán)、外觀專利設(shè)計(jì)權(quán)、馳名商標(biāo)權(quán)、肖像權(quán)、名稱權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)、域名、地理標(biāo)志及《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)定的商業(yè)標(biāo)記權(quán)等。

三、在先權(quán)法律基礎(chǔ)

依據(jù)《商標(biāo)法》第九條第一款和第三十一條的規(guī)定，學(xué)者們對在先權(quán)的含義進(jìn)行了描述。有學(xué)者認(rèn)為“在先權(quán)應(yīng)該做廣義理解，在先權(quán)包括兩部分：A法定權(quán)利，通常為著作權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)；B相關(guān)法律所保護(hù)的可能會與商標(biāo)專用權(quán)構(gòu)成沖突的權(quán)益，其中最主要的組成部分是《反不正當(dāng)競爭法》中所保護(hù)的字號權(quán)益、知名商品的特有名稱及包裝裝璜的權(quán)益。”有學(xué)者認(rèn)為“在先權(quán)是相對于在后權(quán)而言的一種普遍存在的權(quán)利”，而“商標(biāo)法中在先權(quán)是指依《商標(biāo)法》并因時(shí)間或者程序在先而獲得的、相對于依其他法律或者同樣依《商標(biāo)法》而獲得的、根植于商標(biāo)及其構(gòu)成要素這一共同客體的其他權(quán)利而言,享受在先保護(hù)的權(quán)利?！庇腥苏J(rèn)為“商標(biāo)在先權(quán),即在商標(biāo)注冊申請通過核準(zhǔn),取得商標(biāo)專用權(quán)之前，他人就該商標(biāo)或該商標(biāo)的相關(guān)客體,依法已經(jīng)產(chǎn)生的各項(xiàng)法定權(quán)利的總稱。依法先于商標(biāo)權(quán)所產(chǎn)生的民事權(quán)利,被稱為在先權(quán),于后的商標(biāo)權(quán),稱為在后權(quán)?！庇腥苏J(rèn)為“所謂商標(biāo)權(quán)的在先權(quán)就是指相對于商標(biāo)權(quán)或商標(biāo)注冊申請行為，在前產(chǎn)生的可能與商標(biāo)權(quán)發(fā)生利益抵觸現(xiàn)象的權(quán)利的總稱?！庇腥苏J(rèn)為“商標(biāo)法中的在先權(quán)是一個(gè)相對概念,是指相對于在后的“權(quán)利”而言,在后權(quán)利產(chǎn)生之前,他人已經(jīng)合法取得的權(quán)利叫在先權(quán)?！?/p>

在上述的有關(guān)在先權(quán)含義的描述中，我們發(fā)現(xiàn)學(xué)者們是根據(jù)自身的理解提出了不同的描述；雖然要對在先權(quán)作出統(tǒng)一的描述似乎是不可能的，但是我們還是可以從上述關(guān)于在先權(quán)含義的描述中窺測到在先權(quán)的法律基礎(chǔ)。商標(biāo)是商業(yè)活動的標(biāo)志，其基本作用是區(qū)別不同的經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)，以方便消費(fèi)者選購商品和服務(wù)，而商標(biāo)是文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合，所以人們申請商標(biāo)注冊時(shí)可能會影響到他人已經(jīng)合法存在的權(quán)利。所以，我國《商標(biāo)法》的第九條第一款和第三十一條規(guī)定，申請注冊商標(biāo)時(shí)不得與他人在先的合法權(quán)利相沖突或者損害他人合法的在先權(quán)利。而商標(biāo)法為什么又要做作出這樣的規(guī)定？換句話說，商標(biāo)法保護(hù)在先權(quán)的法律基礎(chǔ)是什么？有人認(rèn)為商標(biāo)法之所以確立在先權(quán)制度是因?yàn)闄?quán)利合法性和權(quán)利沖突，“在先權(quán)與在后權(quán)同為一個(gè)權(quán)利主體時(shí)，就產(chǎn)生對同一權(quán)利客體的雙重或多重法律保護(hù)；而在先權(quán)與在后權(quán)不同為一個(gè)權(quán)利主體時(shí),就可能發(fā)生權(quán)利的沖突和矛盾?！庇腥苏J(rèn)為在先權(quán)存在的基礎(chǔ)是權(quán)利交叉，即在先權(quán)和在后權(quán)根植于同一客體,它們?nèi)〉玫囊罁?jù)既可以是同法律,又可以是不同的法律,在先權(quán)和在后權(quán)是因時(shí)間或者程序的先后而產(chǎn)生的。有人認(rèn)為“它是從物權(quán)法中物權(quán)優(yōu)先原則演化而來的，體現(xiàn)的是誰先取得知識產(chǎn)權(quán)就先保護(hù)誰的‘先來先得’精神；有人認(rèn)為保護(hù)在先權(quán)原則是基于在后取得的權(quán)利缺乏實(shí)質(zhì)合法性。有人基于在先權(quán)之對世權(quán)的屬性和誠實(shí)信用原則而認(rèn)為應(yīng)該保護(hù)在先權(quán)。我們不否認(rèn)上述觀點(diǎn)解釋對在先權(quán)存在的法律基礎(chǔ)的合理性，但是在前述觀點(diǎn)中有的只是從宏觀上討論了在先權(quán)的法律基礎(chǔ)；有的是忽略了知識產(chǎn)權(quán)的特殊性而移植物權(quán)優(yōu)先原則和對世權(quán)的原理來解釋在先權(quán)的法律基礎(chǔ)；有的是從權(quán)利行使的原則角度探討在先權(quán)法律基礎(chǔ)；這些論述并沒有考慮在先權(quán)的特殊性，也沒有從微觀角度分析在先權(quán)的法律基礎(chǔ)。

結(jié)合對在先權(quán)整體把握、對在先權(quán)外延的理解以及已有的文獻(xiàn)資料，筆者認(rèn)為商標(biāo)法之所以保護(hù)在先權(quán)的法律依據(jù)在于以下幾個(gè)方面：

第一，商標(biāo)的構(gòu)成因素及商標(biāo)的標(biāo)識作用?！渡虡?biāo)法》第八條規(guī)定了商標(biāo)的構(gòu)成因素，即“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊?！倍虡?biāo)法所規(guī)定的文字、圖形、字母、數(shù)字三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合最有可能成為美術(shù)作品和外觀設(shè)計(jì)專利的構(gòu)成因素。所以商標(biāo)權(quán)極有可能與著作權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)發(fā)生沖突。商標(biāo)是商業(yè)活動的標(biāo)志，其基本作用是區(qū)別不同的經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)，是企業(yè)重要的競爭資源，但是從《反不正當(dāng)競爭法》第五條我們可以看出，商業(yè)活動的區(qū)別標(biāo)志包括但不限于（1）知名商品特有的名稱、包裝、裝潢；（2）他人的企業(yè)名稱或者姓名（3）商品上的認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志。所以申請注冊商標(biāo)有可能與商品名稱、包裝和裝潢及企業(yè)名稱等權(quán)利產(chǎn)生沖突。因此，為了營造公平競爭的經(jīng)濟(jì)環(huán)境、保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益以及調(diào)整商標(biāo)與具有構(gòu)成商標(biāo)因素之相關(guān)權(quán)利的沖突而確立了在先權(quán)制度。

第二，商標(biāo)權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)是一定時(shí)期段且有著巨額經(jīng)濟(jì)利益的專用權(quán)利。我們知道權(quán)利與權(quán)利主體關(guān)系密切，權(quán)利因權(quán)利主體的變更而變化。但是商標(biāo)權(quán)不同，它是商標(biāo)法所確認(rèn)的具有一定期限的專用權(quán)利，例如我國商標(biāo)法規(guī)定商標(biāo)權(quán)的保護(hù)期限為10年。而商標(biāo)權(quán)的專用性在相當(dāng)長的時(shí)間為排除他人在相同或者類似的商品或服務(wù)上使用相同或類似的商標(biāo)進(jìn)而獲得巨額的經(jīng)濟(jì)利益。同時(shí)除了馳名商標(biāo)外，商標(biāo)權(quán)的專用性也限制或剝奪了其他人使用類似商業(yè)標(biāo)記獲取經(jīng)濟(jì)利益的機(jī)會。商標(biāo)權(quán)的公共性和稀缺性導(dǎo)致商標(biāo)法旨在鼓勵(lì)盡可能多的商業(yè)標(biāo)記被申請注冊為商標(biāo)，但是商標(biāo)法所規(guī)定的商標(biāo)的構(gòu)成要素又將一部分商業(yè)標(biāo)記排除在商標(biāo)法的保護(hù)范圍之外。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，市場主體是以追尋利潤最大化為根本目標(biāo)，所以我們不能排除有的市場主體借用將他人已經(jīng)使用且有一定影響力的商業(yè)標(biāo)記注冊為商標(biāo)獲取不當(dāng)利益的可能性。所以商標(biāo)法在保護(hù)商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)專用權(quán)的同時(shí)，也保護(hù)了在先權(quán)人的合法權(quán)利。

第三，權(quán)利的取得與行使應(yīng)當(dāng)具有正當(dāng)性。我國憲法第51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”?！睹穹ㄍ▌t》第5、6、7條規(guī)定，公民、法人合法的民事權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織和個(gè)人不得侵犯；民事活動必須遵守法律；民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益。我國《專利法》第5條規(guī)定“對違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)?！逼渌?，如《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》等等也有相類似的規(guī)定。任何權(quán)利的取得與行使都應(yīng)該以不損害國家利益、公共利益和他人的合權(quán)益為前提，這是現(xiàn)代法制社會應(yīng)當(dāng)遵循的一項(xiàng)基本原則—即權(quán)利的正當(dāng)性。權(quán)利的正當(dāng)性原則精神規(guī)定并貫穿于各項(xiàng)法律制度之中。所以，商標(biāo)法第九條和第三十一條要對在先權(quán)進(jìn)行保護(hù)，不允許以損害他人在先權(quán)為手段進(jìn)行申請商標(biāo)注冊而獲得商標(biāo)專用權(quán)。

第6篇：法律基礎(chǔ)的論文范文

關(guān)鍵字： 男女平等 憲法原則 民事效力

一、案件及問題的提出

新津縣人民法院（1995）新民初字第118號案：原告王玉倫（女）及其女兒李爾嫻，均系新津縣五津鎮(zhèn)蔬菜村村民，一九九五年初，蔬菜村轉(zhuǎn)讓其部分土地后，其他村民都分得了土地轉(zhuǎn)讓費(fèi)，而王玉倫、李爾嫻卻分文未得，因?yàn)樵摯濉按逡?guī)民約”有一條款規(guī)定：“凡本地出嫁女子，除特殊情況外，必須遷走戶口，拒絕遷走戶口的，連同婚后所生子女，雖準(zhǔn)予上戶口，但不得享受一切待遇”。王玉倫與一外村村民結(jié)婚后，未遷走戶口到男方所在地，所以，王玉倫及其女兒李爾嫻不能分得土地轉(zhuǎn)讓費(fèi)，為此，王玉倫、李爾嫻以蔬菜村村民委員會為被告，向新津縣人民法院提起訴訟。審理此案的合議庭認(rèn)為，村規(guī)民約在性質(zhì)上屬民事協(xié)議，而民事協(xié)議亦應(yīng)符合憲法，涉訟條款要求婦女結(jié)婚后就必須遷走戶口，系對婦女的歧視性對待，有悖于男女平等的憲法原則，因而無效，原告分得土地轉(zhuǎn)讓費(fèi)的訴訟請求應(yīng)予支持。鑒于合議庭明確而堅(jiān)決的態(tài)度，被告蔬菜村村委會很快分給了二原告土地轉(zhuǎn)讓費(fèi)各5000元。

上述案例，提出了一個(gè)值得討論的問題，男女平等的憲法原則在民事領(lǐng)域是否有直接的效力？換言之，法院認(rèn)定涉訟“村規(guī)民約”條款無效的法律基礎(chǔ)是什么？是憲法還是民法？

二、國外及我國臺灣民法學(xué)說判例對類似案件的觀點(diǎn)

此案發(fā)生原因系王玉倫因其性別而受不公平對待并“株連”其女兒的事實(shí)，德國、日本及我國臺灣的“單身?xiàng)l款案”與之類似。所謂“單身?xiàng)l款”是指在德、日及我國臺灣，許多企業(yè)與女性受雇者簽訂的勞動契約，有“結(jié)婚即須辭職”或“結(jié)婚視為自動辭職”的勞動契約條款。在“單身?xiàng)l款案”中，學(xué)說判例均認(rèn)為，此種契約條款違反兩性平等的憲法原則，侵犯了女性職員的婚姻自由及工作權(quán)，因而無效，但對認(rèn)定“單身?xiàng)l款”無效的法律基礎(chǔ)，德國與日本及我國臺灣存在差別，因而產(chǎn)生憲法的直接效力說與間接效力說兩種主張。

（一）德國采直接效力說。德國聯(lián)邦勞工法院在審理一起“單身?xiàng)l款案”時(shí)認(rèn)為，“此項(xiàng)單身?xiàng)l款之無效，乃是因?yàn)檫`反德國憲法之基本規(guī)范，易言之，即違反基本法第六條第一款（婚姻與家庭之保護(hù)），第一條（人的尊嚴(yán)），第三條（人格自由發(fā)展）之規(guī)定，……憲法上若干重要基本人權(quán)不僅在于保護(hù)個(gè)人自由權(quán)，對抗國家，而且也是國民社會生活的規(guī)律原則，對于私法上交易亦有直接規(guī)范性，私法之法律行為亦不能違背此項(xiàng)法律秩序之基本結(jié)構(gòu)?！庇纱丝梢?，德國判例認(rèn)為，憲法在其私法領(lǐng)域有直接效力，認(rèn)定“單身?xiàng)l款”無效的法律基礎(chǔ)是“憲法上若干重要基本人權(quán)”。德國采直接效力說的原因主要有二個(gè)，其一是因?yàn)榈聡鴳椃魑囊?guī)定基本權(quán)利視為直接有效的法律，拘束立法、行政及司法，其二是納粹時(shí)期，法西斯德國有踐踏人權(quán)的罪惡紀(jì)錄，二戰(zhàn)后，特別重視對基本權(quán)利的保護(hù)。

（二）日本及我國臺灣采間接效力說。日本東京地方裁判所在審理一“單身?xiàng)l款”案時(shí)認(rèn)為：“實(shí)現(xiàn)兩性平等，不僅是國家與國民之關(guān)系，在國民相互間之關(guān)系上亦禁止以性別為理由而作不合理之差別待遇?！趪遗c國民之關(guān)系，憲法第十四條直接接明示兩性平等，在國民相互間之關(guān)系，民法第一條之二亦有明文……此種性差別待遇之禁止構(gòu)成勞動法之公共秩序。違反此種公共秩序之勞動協(xié)約、工作規(guī)則、勞動契約，無論如何，均違反民法第九十條規(guī)定，不具法律上之效力”。臺灣學(xué)者王澤鑒先生認(rèn)為：憲法關(guān)于基本權(quán)利之規(guī)定，主要針對國家權(quán)力而設(shè)，旨在保障人民免遭國家權(quán)力濫用之侵害，私法關(guān)系雖然“自應(yīng)受其規(guī)范”，但為維護(hù)私法之獨(dú)立性及法律秩序之統(tǒng)一性，宜經(jīng)由私法的規(guī)定，尤其是概括條款，于具體個(gè)條中，實(shí)現(xiàn)基本人權(quán)的價(jià)值判斷。換言之，日本及我國臺灣的學(xué)說判例認(rèn)為，憲法調(diào)整國家與國民之間的關(guān)系，憲法關(guān)于男女平等以及其他基于人權(quán)的規(guī)定，在私法領(lǐng)域僅僅是一種價(jià)值判斷，只能通過民法的規(guī)定，尤其是民法的概括條款間接地發(fā)生效力，因此，認(rèn)定“單身?xiàng)l款”無效的法律基礎(chǔ)是概括條款之一的公序良俗原則。

三、民法公序良俗條款并不能適用于本案

前述（1995）新民初字第118號案雖與德國、日本及我國臺灣的“單身?xiàng)l款”案有一定程度的相似，但筆者認(rèn)為，我們不能簡單沿用日本及我國臺灣的學(xué)說判例而采間接效力說，認(rèn)為認(rèn)定涉訟“村規(guī)民約”條款無效的法律基礎(chǔ)是與“公共秩序與善良風(fēng)俗”相當(dāng)?shù)拿穹l文。因?yàn)槲覈穹?，?shí)際上繼受于外國，但一國的法律，是一國“政治、經(jīng)濟(jì)、社會的產(chǎn)物，同時(shí)又是解決政治、經(jīng)濟(jì)、社會癥結(jié)的方法” ，也就是說，產(chǎn)生于特定社會的法律，只能解決特定社會的問題。我國繼受外國的民法，也只能適用于同樣性質(zhì)的社會生活領(lǐng)域，解決同樣性質(zhì)的問題，如果我們分析一下國外近代民法和現(xiàn)代民法中的公序良俗、誠信原則等概括條款產(chǎn)生的社會背景及其功能──所要解決的問題，我們就會發(fā)現(xiàn)，此案事實(shí)的性質(zhì)不屬概括條款甚至民法的適用范圍。

（一）誠實(shí)信用原則、公共秩序與善良風(fēng)俗原則等概括條款產(chǎn)生的社會背景及其功能在近代歐洲，“市場經(jīng)濟(jì)要求私人的物質(zhì)生產(chǎn)、交換、消費(fèi)活動必須擺脫政府家長式的干預(yù)，成為政府領(lǐng)域之外由看不見的手調(diào)節(jié)的純經(jīng)濟(jì)活動” ，市場經(jīng)濟(jì)的這種要求，使歐洲各國逐步實(shí)現(xiàn)了“集中一切政治要素的國家與作為純粹經(jīng)濟(jì)社會的市民社會的徹底分離” ，在純粹的經(jīng)濟(jì)活動領(lǐng)域中，國家實(shí)行自由放任的經(jīng)濟(jì)政策?！坝捎谑忻裆鐣c政治國家乃是性質(zhì)迥異的現(xiàn)實(shí)社會體系，這就必然要求調(diào)整手段不同的法律部門進(jìn)行調(diào)整，以建立各自的秩序，于是公法與私法應(yīng)運(yùn)而生” ，私法關(guān)系的調(diào)整手段是“意思自治”，意思自治表現(xiàn)在民法各種制度上，如所有權(quán)絕對、遺囑自由，其中最重要的是契約自由，它直接反映了自由經(jīng)濟(jì)的要求，以個(gè)人主義和自由主義為基礎(chǔ)的《法國民法典》是這一時(shí)期民事立法的經(jīng)典之作，“近代民法中財(cái)產(chǎn)法的基礎(chǔ)即所有權(quán)絕對和契約自由，就是在法國民法典中得到完成的” .在由民法調(diào)整的純粹經(jīng)濟(jì)活動領(lǐng)域內(nèi)，個(gè)人的權(quán)利、義務(wù)的設(shè)定，全部委諸其自治的意思，契約當(dāng)事人就其相對人的選擇、訂約的方式和契約的內(nèi)容享有完全的自由，“這就打破了歐洲中世紀(jì)封建社會之以階級、身份之差別所立之法律生活關(guān)系，使每人……得能從事于自由之經(jīng)濟(jì)競爭活動” .這種經(jīng)濟(jì)上的自由主義和私法上的契約自由，極大地促進(jìn)了資本主義的飛速發(fā)展，所以梅因說：“進(jìn)步社會的運(yùn)動，到此為止，是一個(gè)從身份到契約的運(yùn)動” .但是，隨著資本主義的發(fā)展到壟斷階段，經(jīng)濟(jì)上的自由主義和私法上無限制的契約自由，終于暴露出巨大弊端。財(cái)富的集中、大企業(yè)的壟斷，使“自由”、“平等”越來越具有了虛偽性，很難想象，出賣勞動力的工人與資本家之間能有交易上的自由可言，勢單力薄的消費(fèi)者與資金雄厚的大公司之間能有“平等”可 言。而二十世紀(jì)，更是一個(gè)極度動蕩的、劇烈變化的、各種矛盾與沖突空前激化的時(shí)代，席卷全球的經(jīng)濟(jì)危機(jī)，使人們對市場這只“看不見的手”的作用產(chǎn)生懷疑，于是，國家放棄了原來極度的自由放任經(jīng)濟(jì)政策，對經(jīng)濟(jì)實(shí)行國家干預(yù)；勞資對立、婦女問題、消費(fèi)者問題再加上科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，各種新類型的案件層出不窮使原以為具有邏輯自足性的、能解決一切案件的民法典漏洞叢生，也使法院不堪應(yīng)付，難以維持起碼的社會公正 .在這樣的社會背景之下，民法上的誠實(shí)信用原則、公共秩序與善良風(fēng)俗原則被提升到了至高無上的地位。

這兩個(gè)原則都是極其抽象，極富彈性的條款，法官并不能直接援用而進(jìn)行三段論的邏輯操作而作出判決，立法者并沒有為它們“確定明確的特征，以使法官可據(jù)以進(jìn)行邏輯操作。他只是為法官指出一個(gè)方向，要他朝著這個(gè)方向去進(jìn)行裁判，至于在這個(gè)方向上法官到底可以走多遠(yuǎn)，則讓法官自己去判斷，它們又象”白地委任狀“，賦予了法官充分的自由裁量權(quán)，以彌補(bǔ)立法的漏洞與滯后。由于誠信原則與公序良俗原則的登場，使法院極大地調(diào)和了現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下的各種矛盾和沖突，因此，誠信原則被稱為帝王規(guī)則以言其最高法律效力，公序良俗原則被稱為魔法條文，以言其功能巨大。

但是，它們盡管極其抽象、極富彈性，畢竟給法官指出了一個(gè)方向，它們是民法的條款，而“民法在本質(zhì)上是市民法” ，是調(diào)整市民社會關(guān)系的法，因此，它們也只能調(diào)整私法關(guān)系──純粹的經(jīng)濟(jì)生活關(guān)系，它們所能解決的只能是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中的弊端，是對“意思自治”，尤其是契約自由的限制，它們實(shí)質(zhì)上是國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的手段。具體而論，“誠信原則要求法律關(guān)系的當(dāng)事人權(quán)利行使、義務(wù)履行的善意，它是在自由主義的基調(diào)上，從法律關(guān)系的內(nèi)部就其內(nèi)容加以修補(bǔ)，而公序良俗原則則要求法律行為應(yīng)符合社會的共同生活所應(yīng)遵守的一般規(guī)范，是在自由主義的基調(diào)上，由外部加以限制” .誠信原則是市場交易中道德準(zhǔn)則的法律化，而公序良俗原則的目的原來是確保人倫為中心的社會正義和倫理秩序，現(xiàn)已轉(zhuǎn)變?yōu)檎{(diào)整當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，確保市場交易的公正性，以保護(hù)勞動者、消費(fèi)者、承租人和接受高利貸的債務(wù)人等現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中弱者的利益 .概括言之，法院在契約法領(lǐng)域適用誠信原則、公序良俗條款的結(jié)果，改變了“契約不得不嚴(yán)守”的觀念，促進(jìn)了由硬化的契約到合理的契約的轉(zhuǎn)變?？梢赃@樣認(rèn)為，誠信原則、公序良俗原則的功能在于調(diào)和法律關(guān)系中雙方的利益以及當(dāng)事人利益與社會利益，保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)中的弱者，這正是誠信原則、公序良俗原則給法官指明的方向。國外及我國臺灣的“單身?xiàng)l款案”，發(fā)生于女性職員的勞務(wù)與企業(yè)工資的交易中，屬純粹的經(jīng)濟(jì)活動關(guān)系，屬于民法調(diào)整范圍，它們的法院當(dāng)然可以適用民法上“公序良俗”的條款予以規(guī)制。

（二）此案在我國發(fā)生時(shí)的特殊社會背景及此案的特殊性質(zhì)

我國正在進(jìn)行建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)的偉大實(shí)踐，然而，市場經(jīng)濟(jì)體制還只是經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)，遠(yuǎn)非實(shí)際存在、運(yùn)行的經(jīng)濟(jì)機(jī)制。真正的市場經(jīng)濟(jì)，要求實(shí)現(xiàn)“政治國家與市民社會的徹底分離”，我國并不存在獨(dú)立于國家行政權(quán)力支配的市民社會──純粹的經(jīng)濟(jì)活動領(lǐng)域，因此，才出現(xiàn)了企業(yè)主管部門尊重企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的政策、法規(guī)、條例，也才有政企如何分開，建立現(xiàn)代企業(yè)制度的改革課題，市場經(jīng)濟(jì)要求以契約代替身份，打破身份對人的限制，然而，不庸否認(rèn)，在社會生活的某些領(lǐng)域，我國還是身份色彩比較濃厚的社會，“身份是一種固定的狀態(tài)，在這種狀態(tài)中，個(gè)人可以發(fā)現(xiàn)自己的位置而不管他是否愿意” ，尤其是“農(nóng)民”與“非農(nóng)民”的劃分是其典型，在我國，農(nóng)業(yè)與工 業(yè)的劃分，不僅是產(chǎn)業(yè)的不同，更是身份的差別，農(nóng)民不僅是一種職業(yè)，更是一種身份，一個(gè)農(nóng)民即使實(shí)際上在從事工業(yè)勞動，甚至是廠長、經(jīng)理，他仍然是農(nóng)民，所以，才有“農(nóng)民企業(yè)家”的稱謂，在農(nóng)村，在一定程度上還不存在民法上抽象人格的自然人，只有具體的、具有某村某組農(nóng)民身份的村民，農(nóng)民從出生開始，就與具體的村、組發(fā)生關(guān)系，這種關(guān)系，不是契約關(guān)系，而是身份關(guān)系，不是他“意思自治”的結(jié)果，而是他母親農(nóng)民身份的延續(xù)，因此，這種關(guān)系，雖然主要是經(jīng)濟(jì)利益的內(nèi)容，但并不是真正意義上的民事法律關(guān)系，當(dāng)然，這種身份關(guān)系，雖然由我國的成文或不成文的制度所確認(rèn)，但農(nóng)村村民委員會，不是行政機(jī)關(guān)，它與村民之間也不是行政法律關(guān)系，王玉倫、李爾嫻與蔬菜村的關(guān)系正是如此，涉訟“村規(guī)民約”條款僅僅是這種已存的身份關(guān)系的表現(xiàn)，而不是嚴(yán)格意義上的契約，更非市場交易的契約，這是涉訟“村規(guī)民約”條款與德、日及我國臺灣“單身?xiàng)l款”的本質(zhì)區(qū)別。此案之所以屬于民事案件，涉訟“村規(guī)民約”之所以被認(rèn)為是民事協(xié)議，僅僅是因?yàn)楸桓媸卟舜宕逦瘯皇切姓C(jī)關(guān)，涉訟“村規(guī)民約”不是行政行為，因此本案不屬行政案件，它又不涉及犯罪問題，更與刑事案件無關(guān)，而法院又有義務(wù)解決這一關(guān)系到王玉倫、李爾嫻權(quán)利的案件，所以只能作為民事案件。但是，雙方爭論的焦點(diǎn)并不是民法上的問題，因?yàn)橥跤駛?、李爾嫻分得土地轉(zhuǎn)讓費(fèi)的權(quán)利，不是來源于她們與村委會的民事法律關(guān)系；也不是婚姻法上的問題，因?yàn)楸桓娌⑽聪拗仆跤駛惖幕橐鲎杂桑橐龇ㄉ系哪信降仁侵阜蚱薜匚黄降?；也不是勞動法上的問題，因?yàn)樵桓嬷g不存在勞動法律關(guān)系，而勞動法上的男女平等，是指勞動關(guān)系上的男女平等，如同工同酬，因此，不能援用民法上的公序良俗原則解決此案。何況，我國《民法通則》并無公序良俗的明文，只有與其地位與作用相當(dāng)?shù)牡?條“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，”第58條“違反法律或者社會公共利益”的民事行為無效。分析一下此案事實(shí)，蔬菜村制訂的涉訟村規(guī)民約，不是民事活動，其目的也在于控制本村人口增長，所以，談不上違反社會公德，損害社會公共利益的問題，也即它并不違反《民法通則》第7條，而“法律”一詞，在我國官方文件中，常與憲法并用，如“在憲法和法律的范圍內(nèi)活動”等語句，可見法律并不包括憲法，違反憲法，并不當(dāng)然就能適用《民法通則》第58條。所以，筆者認(rèn)為，此案雖然作為“民事的案件”受理，但并不能適用民法。被告蔬菜村村民委員會為了控制本村人口增長，不要求已婚的男子遷走戶口，而僅僅要求“出嫁”的女子遷走戶口，否則，不給任何待遇，它違反的恰恰是男女平等的憲法原則──即不得僅僅因?yàn)樾詣e不同而區(qū)別對待，它直接侵犯的不是王玉倫、李爾嫻的民法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)，因?yàn)樵桓嬷g不是民事法律關(guān)系，也不是王玉倫的婚姻自由，因?yàn)楸桓娌⑽粗苯酉拗破浣Y(jié)婚，更不是王玉倫的工作權(quán)，因?yàn)樵媾c被告之間不存在勞動契約關(guān)系，總之，此案與民法無關(guān)，所以不能適用民法上的概括條款，這就是筆者主張?jiān)谖覈懊袷碌念I(lǐng)域”內(nèi)男女平等的憲法原則具有直接效力的理由。

筆者認(rèn)為，通過此案的審理，新津縣人民法院創(chuàng)造了男女平等的憲法原則在“民事的領(lǐng)域”具有直接效力的判例，具有深遠(yuǎn)的意義。隨著社會的進(jìn)步，男女平等觀念的深入人心，越來越多的婦女將不再忍受原來習(xí)以為常的歧視和不公平待遇，勇敢地走上法庭，為自己的平等權(quán)利而斗爭，而處于由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡的我國，許多案件在民法、行政法中并不能找到具體的法律依據(jù)，法院要適應(yīng)這一進(jìn)步潮流，必須求諸憲法上男女平等的原則，更進(jìn)一步看，法院將現(xiàn)存的身份關(guān)系作為“民事的關(guān)系”，并使之接受憲法──人民權(quán)利的的規(guī)制，必將促進(jìn)我國“從身份到契約”的社會進(jìn)步，進(jìn)而為我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立作出不可替代的貢獻(xiàn)。

注釋：

（1）此一部分中，德國、日本及我國臺灣學(xué)說判例均引自王澤鑒《勞動契約上之單身?xiàng)l款、基本人權(quán)與公序良俗》，載王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》第七冊。

（2）李鐘聲《契約法思想的趨向》，載鄭玉波主編《民法債編論文選輯》上冊。

（3）孔祥俊《民法上的人·自然人·公民》，載《法律科學(xué)》1995年第3期。

（4）梁慧星著《民法解釋學(xué)》第50頁。

（5）前揭孔祥俊《民法上的人？自然人？公民》。

（6）謝懷拭《大陸法國家民法典研究》，載《外國法譯評》1994年第3期。

（7）蘇明詩《契約自由與契約社會化》，載鄭玉波主編《民法債編論文選輯》上冊。

（8）[英]梅因《古代法》第97頁，沈景一譯，商務(wù)印書館出版。

（9）參見梁慧星《民法解釋學(xué)》第65頁、75頁、302頁。

（10）梁慧星《民法解釋學(xué)》第293頁。

（11）前揭孔祥俊文《民法上的人？自然人？公民》。

（12）參見史尚寬著《民法總論》第32－33頁。

第7篇：法律基礎(chǔ)的論文范文

關(guān)鍵詞：幼兒園教師；教師專業(yè)道德；專業(yè)倫理

在當(dāng)今大力提倡幼兒園教師專業(yè)發(fā)展、教育機(jī)會均等的背景下。專業(yè)道德的提出昭示著幼兒園教師在當(dāng)代社會將面臨更多的職責(zé)挑戰(zhàn)。因?yàn)椤敖處熥鳛樽兏锏囊蛩亍Ｔ诖龠M(jìn)相互理解和寬容方面，其作用的重要性從未像今日這樣不容置疑”，“他們要為培養(yǎng)一代新人的性格和精神作出貢獻(xiàn)”。從保障兒童權(quán)利角度看，學(xué)齡前兒童自我保護(hù)能力弱，最需要法律保障與倫理關(guān)懷。因此，幼兒園教師在教育過程和專業(yè)發(fā)展中加強(qiáng)專業(yè)道德建設(shè)非常重要。

一、幼兒園教師專業(yè)道德的內(nèi)涵

幼兒園教師專業(yè)道德是指教師在專業(yè)知識、技能和倫理道德基礎(chǔ)上。在專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)合理行使其專業(yè)權(quán)力以完成專業(yè)職責(zé)與使命的一整套倫理標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，主要包括對專業(yè)的道德信念與責(zé)任、對兒童及與其有關(guān)的教養(yǎng)者的倫理責(zé)任。它強(qiáng)調(diào)“從專業(yè)特點(diǎn)出發(fā)討論倫理規(guī)范的建立，而不再是一般道德在教育行業(yè)里的簡單演繹與應(yīng)用。所建立的倫理標(biāo)準(zhǔn)都有較為充足的專業(yè)和理論依據(jù)，充分考慮了教師專業(yè)工作和專業(yè)發(fā)展的特點(diǎn)，實(shí)際，全面，具體，規(guī)范，要求適中”。與其他教育活動比較，幼兒教育作為特殊的文化或精神活動，其對象的特殊性決定了幼兒園教師的專業(yè)倫理是首要的、基礎(chǔ)性的要求。如果缺乏對幼兒園教師專業(yè)本質(zhì)的認(rèn)識，那么其專業(yè)道德就難以真正確立，倫理方面的審視就缺乏標(biāo)準(zhǔn)，因此，只有認(rèn)清專業(yè)道德規(guī)范。才能保障幼兒園教師的專業(yè)生活價(jià)值并確保他們正確行使專業(yè)權(quán)利。

二、幼兒園教師專業(yè)道德體系的向度

幼兒園教師論文專業(yè)道德發(fā)展的向度包括教師對專業(yè)的責(zé)任與信念、對幼兒發(fā)展的責(zé)任和倫理道德態(tài)度兩方面。

在幼兒園教師專業(yè)道德體系中。教師對專業(yè)的責(zé)任、信念是基礎(chǔ)。專業(yè)責(zé)任是教師作為一個(gè)專業(yè)人員不可或缺的道德品質(zhì)，包括對教育專業(yè)的承諾、責(zé)任及對兒童的責(zé)任。一般而言，幼兒園教師應(yīng)擔(dān)負(fù)的專業(yè)責(zé)任通過教育法規(guī)、教育政策以及教師職業(yè)道德規(guī)范的形式予以規(guī)定，例如我國《教育法》第四章第三十二條、《教師法》第一章“總則”部分和第二章“權(quán)利和義務(wù)”部分規(guī)定了教師應(yīng)遵守的行為規(guī)范、相應(yīng)的崗位職責(zé)和可以享受的權(quán)利等。以我國《中小學(xué)教師職業(yè)道德規(guī)范（2008年修訂）》為例，其中包括了“愛國守法”“愛崗敬業(yè)”“關(guān)愛學(xué)生”“教書育人”“為人師表”“終身學(xué)習(xí)”等六項(xiàng)要求，但這六項(xiàng)要求都在強(qiáng)調(diào)從事教師職業(yè)的人員必須遵循的一系列行為規(guī)范。具有職業(yè)化色彩，缺乏專業(yè)性特征，在教師專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)方面還沒有相關(guān)的準(zhǔn)則。在教師對待學(xué)生的倫理道德問題上，也沒有相關(guān)的、能夠體現(xiàn)教師專業(yè)的法律法規(guī)依據(jù)，更多的是從傳統(tǒng)道德的信念體系和職業(yè)道德角度看待問題。國外的一些相關(guān)文件則注意到了這個(gè)問題，如全美教育協(xié)會。1975年制定的《美國教育協(xié)會教育專業(yè)倫理守則》不僅提出了教育的專業(yè)道德規(guī)范，也對教師履行專業(yè)職責(zé)提供了判斷標(biāo)準(zhǔn)，它規(guī)定“教育者有無限接近最高大的標(biāo)準(zhǔn)的責(zé)任，教育者要尊重每個(gè)人的價(jià)值和尊嚴(yán)，保護(hù)學(xué)與教的自由和保證所有人在教育上的機(jī)會均等”……為了得到同事、學(xué)生、父母以及社會成員的信任和尊重，教育工作者應(yīng)當(dāng)追求并保持最高水平的專業(yè)操守，要履行對學(xué)生的承諾、對專業(yè)的承諾。在“對專業(yè)的承諾”中指出“基于深信教育專業(yè)服務(wù)品質(zhì)直接影響國家人民的福祉，教育工作者應(yīng)當(dāng)全力提升專業(yè)水準(zhǔn)、帶動行使專業(yè)判斷的風(fēng)氣、吸收值得信任的人投入教育生涯、防范不合格的專業(yè)實(shí)習(xí)”。這些規(guī)定，表明教師承擔(dān)著重要的社會職責(zé)，確立了教師在專業(yè)工作過程中應(yīng)堅(jiān)持的道德職責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)了教師道德的專業(yè)性。

與幼兒園教師對專業(yè)的責(zé)任相比，他們對幼兒的倫理道德與發(fā)展責(zé)任的意義與價(jià)值更為深遠(yuǎn)。鑒于我國目前沒有針對幼兒教育專業(yè)責(zé)任和專業(yè)倫理守則之類的條文，筆者以美國為例對此進(jìn)行分析。美國不僅具有整個(gè)教育行業(yè)的專業(yè)倫理守則，而且美國幼兒教育協(xié)會于1990年針對8歲兒童教育的特殊性專門制定了《美國幼兒教育協(xié)會的倫理守則》，該守則制定的初衷是“引導(dǎo)早期教育從業(yè)人員的責(zé)任及行為，并為解決早期教育可能遇到的主要道德困境提供一般原則”。

該倫理守則分為幼兒、家庭、同事、社區(qū)與社會四個(gè)方面，并說明了這四方面的專業(yè)責(zé)任和專業(yè)關(guān)系。每個(gè)方面又包括守則的理念和原則兩部分，具體闡述了幼教專業(yè)人員在該領(lǐng)域的主要責(zé)任，并指出幼兒園教師論文教育的道德行為準(zhǔn)則是以對幾個(gè)方面核心價(jià)值的承諾為基礎(chǔ)的：承認(rèn)幼兒期是人類生命周期中獨(dú)特而且重要的階段，以幼兒發(fā)展的知識為基礎(chǔ)和幼兒共處。尊重幼兒的尊嚴(yán)、價(jià)值和獨(dú)特性，在以信任、尊重和關(guān)心為基礎(chǔ)的關(guān)系中協(xié)助幼兒和成人發(fā)揮其最大的潛能。

在“對兒童的道德責(zé)任”方面，規(guī)定教師對幼兒的道德責(zé)任理念包括六個(gè)方面：熟悉幼兒教育的知識基礎(chǔ)。并通過繼續(xù)教育和在職訓(xùn)練跟上時(shí)代的潮流：以幼兒發(fā)展及相關(guān)領(lǐng)域的知識與對每位幼兒的特殊了解作為實(shí)務(wù)的基礎(chǔ)：認(rèn)識及尊重每位幼兒的獨(dú)特性及其潛力；承認(rèn)（認(rèn)知）幼兒特別容易受到傷害；創(chuàng)造及維持可促進(jìn)幼兒的社會、情緒、智力和身體發(fā)展的條件；支持特別需要參與與其能力一致的正規(guī)幼兒教育方案的兒童權(quán)利。

美國幼兒園教師專業(yè)倫理守則成功之處在于不僅確立和表達(dá)了專業(yè)道德規(guī)范，還提出了幼兒園教師履行專業(yè)倫理責(zé)任的指標(biāo)和判斷標(biāo)準(zhǔn)，并把專業(yè)知識、技能與專業(yè)責(zé)任、信念有機(jī)融合在一起。這些經(jīng)驗(yàn)值得我們在建構(gòu)幼兒園教師專業(yè)道德體系和促進(jìn)幼兒園教師專業(yè)道德發(fā)展過程中借鑒。

三、幼兒園教師專業(yè)道德發(fā)展路徑

促進(jìn)幼兒園教師專業(yè)道德發(fā)展是在完善教育法規(guī)、建構(gòu)教育專業(yè)倫理體系、發(fā)展專業(yè)精神、走向?qū)I(yè)倫理的過程中實(shí)現(xiàn)的。

首先。完善教育法規(guī)、建構(gòu)幼兒教育專業(yè)倫理體系是幼兒園教師專業(yè)道德發(fā)展的基礎(chǔ)。從我國當(dāng)前的狀況看。對幼兒園教師的要求多是從職業(yè)道德的角度來看待的，或者說是基于對教師職業(yè)崇高性的認(rèn)識而對教師人格的期待。在日常社會生活中。幼兒園教師在人們的心目中往往被定格為“道德的化身”。在對教師的期待與評價(jià)上，存在過分突出教師的道德標(biāo)準(zhǔn)、忽略教師專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)象。支持教師職業(yè)感的是“園丁”“春蠶”之類強(qiáng)調(diào)辛勞和奉獻(xiàn)的道德準(zhǔn)則，而非真正的專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。這是一種理想的期待，而無堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)和社會現(xiàn)實(shí)生活基礎(chǔ)。上述提及的美國的兩部守則。所規(guī)定的幼兒園教師專業(yè)職責(zé)都是基于法律和專業(yè)的視角，以充分考慮幼兒園教師論文工作專業(yè)特點(diǎn)為基礎(chǔ)的，因此，幼兒園教師的各種行為規(guī)則都被定位在法律框架之內(nèi)。如守則中關(guān)于教師與兒童、家長，教師與同事等倫理道德關(guān)系的處理準(zhǔn)則。就是由法律規(guī)定的公民的權(quán)利與義務(wù)派生出來的。這種在法律和教育行業(yè)理論守則指導(dǎo)下的教育活動顯然是一種專業(yè)道德活動。而不僅是一種職業(yè)活動。在教師專業(yè)發(fā)展過程中，教師職業(yè)道德向?qū)I(yè)道德的轉(zhuǎn)換始終是一條重要的線索。從最初的一般性德行要求到具有道德法典意義的專業(yè)倫理規(guī)范。從重視知識、技能教育的技術(shù)性培養(yǎng)逐步過渡到專業(yè)精神與專業(yè)知識、技能水平提升的兼顧是教師專業(yè)化歷史發(fā)展的一個(gè)重要側(cè)面。

筆者認(rèn)為，我們也應(yīng)結(jié)合我國現(xiàn)有法律規(guī)定建立幼兒園教師專業(yè)道德規(guī)范。使幼兒教育專業(yè)工作者充分認(rèn)識到違背教育倫理道德不僅涉及道德問題，更涉及法律問題。進(jìn)而養(yǎng)成在法律意義上強(qiáng)化職業(yè)道德意識和行為的習(xí)慣。

其次，發(fā)展專業(yè)精神是提升幼兒園教師專業(yè)道德發(fā)展水準(zhǔn)的途徑。幼兒園教師專業(yè)道德實(shí)質(zhì)上是一種“角色”倫理。即按照社會賦予幼兒園教師的基本角色和教師在社會分工中擔(dān)負(fù)的主要職責(zé)來確定其基本的倫理規(guī)范。體現(xiàn)為一種專業(yè)精神?！敖處煹慕巧且粋€(gè)有著很深厚的道德范導(dǎo)意義的存在。它凝聚著教師對自身使命的某種敬畏。敬畏必然表現(xiàn)為道義、良知和職責(zé)。事實(shí)上它通過教師角色的‘恥感’來體現(xiàn)‘有所為有所不為’的道德自律，體現(xiàn)為道德責(zé)任感和道德使命感?！彼裕變簣@教師專業(yè)精神培養(yǎng)應(yīng)包括讓其對自己的角色和專業(yè)使命形成一種敬畏的精神，敬畏不是迫使自己服從權(quán)威、承擔(dān)責(zé)任，而是一種人性的內(nèi)在要求，是尊重本專業(yè)的基礎(chǔ)與實(shí)踐的動力。發(fā)展幼兒園教師的專業(yè)精神，需要規(guī)范行業(yè)準(zhǔn)入制度，嚴(yán)格按照要求選聘教師。真正強(qiáng)調(diào)專業(yè)倫理（而非一般倫理道德）的重要性，將專業(yè)知識納入專業(yè)倫理的視野之內(nèi)，將比單純地呼喚倫理道德更能發(fā)展出獨(dú)特的專業(yè)倫理學(xué)術(shù)建制。

再次，走向?qū)I(yè)倫理是幼兒園教師專業(yè)道德發(fā)展的建設(shè)目標(biāo)。專業(yè)道德發(fā)展是教師專業(yè)發(fā)展的一個(gè)趨勢。一方面。專業(yè)道德更強(qiáng)調(diào)專業(yè)性與主體性，專業(yè)性實(shí)質(zhì)上是指某一行業(yè)行為主體和主體行為的不可替代性，因?yàn)橐环N職業(yè)的專業(yè)化提升如果沒有專業(yè)道德規(guī)范及其提升。如果不能贏得社會對其的高度信任和尊重。那么該職業(yè)在社會生活中很難取得相當(dāng)?shù)膶I(yè)地位。也就是說。一種專業(yè)之所以成為“專業(yè)”，除了專業(yè)人員本身所具有的專業(yè)素養(yǎng)外，公眾對于該專業(yè)人員的道德也能夠抱有很高的信任與期待。幼兒教育一直以來被認(rèn)為與專業(yè)無緣，幼兒園教9幣的專業(yè)性難以得到社會承認(rèn)，他們常常被定位為“保姆”“孩子王”的角色。隨著幼兒教育事業(yè)的不斷發(fā)展和學(xué)術(shù)研究的不斷深入，對幼兒園教師這一職業(yè)而言，其專業(yè)道德發(fā)展由強(qiáng)調(diào)抽象、模糊、未分化的師德走向具體、明確和專業(yè)化的倫理規(guī)范是大勢所趨。另一方面，幼教人員服務(wù)的對象是幼兒，幼兒對于本身所受到的不當(dāng)對待很少知覺，也無力改變，專業(yè)倫理可以督促幼教人員避免做出對成人有益但對幼兒不利的事情。

正如IBSTPI教師道德規(guī)范所指出的：教師應(yīng)該思考一個(gè)基本的道德規(guī)范問題——“我是否具備了必要的知識、技能和情感態(tài)度，以便為特定受眾有效提供特定內(nèi)容，以達(dá)到預(yù)期目標(biāo)”。如果教師能力體系中的知識內(nèi)容領(lǐng)域有問題，學(xué)習(xí)者很可能無法達(dá)到預(yù)期的教學(xué)目標(biāo)。所以，幼兒園教師的專業(yè)道德和專業(yè)知識不是分割的。而是有內(nèi)在聯(lián)系的。甚至可以說其專業(yè)道德的建立依賴于專業(yè)知識。隨著世界范圍內(nèi)對兒童早期教育的日益重視。對幼兒園教師專業(yè)特性理解程度的不斷提高，目前幼兒園教師論文道德發(fā)展的非專業(yè)狀況必然會得到改變。從以美國為代表的許多研究成果及已經(jīng)建立起來的幼兒園教師專業(yè)道德規(guī)范的形式來看。幼兒園教師專業(yè)道德的建構(gòu)之路已經(jīng)鋪開。

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第8篇：法律基礎(chǔ)的論文范文

論文關(guān)鍵詞 外觀主義 交易風(fēng)險(xiǎn) 風(fēng)險(xiǎn)分配機(jī)制

外觀主義，也稱作外觀法理、權(quán)利外觀或外觀責(zé)任。其基本的含義是“以交易當(dāng)事人行為之外觀為準(zhǔn)，而認(rèn)定其行為所生效力也?！痹斀庵?，如果在交易關(guān)系中存在法律所認(rèn)可的外觀事實(shí)，即使該種事實(shí)與相應(yīng)的真實(shí)事實(shí)不符相符，如果交易相對人據(jù)此從事相應(yīng)之行為，則行為的效果以外觀事實(shí)而非真實(shí)事實(shí)認(rèn)定。商法是調(diào)整商事交易關(guān)系的法律，外觀主義在商法中具有廣泛的適用空間，其根本原因在于外觀主義構(gòu)造了獨(dú)特的交易風(fēng)險(xiǎn)分配機(jī)制。

商法中的風(fēng)險(xiǎn)分散機(jī)制則通過保險(xiǎn)制度、共同海損制度和連帶責(zé)任體現(xiàn)出來。保險(xiǎn)是一種社會性的風(fēng)險(xiǎn)分配制度，其基本的原理是由從事同一類潛在風(fēng)險(xiǎn)的經(jīng)營者共同分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)損失。保險(xiǎn)公司之間也遵循風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的原則，例如我國《保險(xiǎn)法》規(guī)定，保險(xiǎn)公司必須將其承保的每筆保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的20%按照規(guī)定進(jìn)行再保險(xiǎn)。共同海損則是海上貿(mào)易中的特殊風(fēng)險(xiǎn)分散機(jī)制，在船舶、貨物和其他財(cái)產(chǎn)在同一海上航程中遭遇共同風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，海商法對這種純粹風(fēng)險(xiǎn)采取由受益方按照各自的分?jǐn)們r(jià)值的比例分?jǐn)倱p失的機(jī)制，對風(fēng)險(xiǎn)的這種處理即是風(fēng)險(xiǎn)的分散。而連帶責(zé)任的普遍使用是商法所采納的另一種風(fēng)險(xiǎn)分散機(jī)制。從私法的基本原理出發(fā)，連帶責(zé)任是一種較為嚴(yán)格的責(zé)任形式，由于它與自己責(zé)任的基本原理有所背離，所以在民事領(lǐng)域，連帶責(zé)任的適用領(lǐng)域非常狹窄。但是商事領(lǐng)域中，為了保證第三人的利益，連帶責(zé)任較為普遍。例如合伙企業(yè)中各合伙人對合伙債務(wù)承擔(dān)連帶無限責(zé)任；公司董事、經(jīng)理越權(quán)行為致他人或公司遭受損失，應(yīng)對他人或公司所負(fù)的連帶責(zé)任；有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)的股東對未盡出資義務(wù)的其他股東所負(fù)的連帶責(zé)任；股份有限公司不能成立時(shí)，發(fā)起人對其設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用所負(fù)的連帶責(zé)任；證券發(fā)行與交易中的發(fā)行人、承銷的證券公司的負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理所負(fù)的連帶責(zé)任。票據(jù)的出票人、背書人、承兌人、保證人及其他票據(jù)債務(wù)人對善意持票人所負(fù)的連帶責(zé)任，連帶責(zé)任的原理就在于為了維護(hù)交易安全，由所有有關(guān)的行為人對損失承擔(dān)責(zé)任。

三、外觀主義之風(fēng)險(xiǎn)分配機(jī)制

外觀主義在商法的體系中具有特殊的地位，它既是一項(xiàng)商法的原則，又是一項(xiàng)具有可操作性的規(guī)則。?外觀主義將行為效力的依據(jù)維系在外觀事實(shí)而非真實(shí)事實(shí)之上，而探究該中效力認(rèn)定的合理性必須考察外觀主義的法律構(gòu)成。通說認(rèn)為：外觀事實(shí)的存在、相對人的合理信賴、本人可歸責(zé)性是外觀主義的基本法律構(gòu)成。必須是與特定的法律狀態(tài)之間存在蓋然性聯(lián)系事實(shí)才能被認(rèn)定為外觀事實(shí)；而相對人基于信賴所作出的客觀行為是外觀主義適用的前提；本人與因則來源于傳統(tǒng)私法體系中行為與結(jié)果之間的具有因果關(guān)系的基本思維。由于外觀主義背離以意思表示和自己行為為核心的傳統(tǒng)的行為效力模式，因此外觀主義是商法中的一項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)分配制度，它進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)分配所依據(jù)的基本思路是：其一，將交易風(fēng)險(xiǎn)分配給商人，尤其在單方商行為中，如果商人的外觀令消費(fèi)者發(fā)生誤解而做出行為時(shí)；其二，將風(fēng)險(xiǎn)分配給與外觀的做出者或者與外觀有關(guān)聯(lián)者。

在交易風(fēng)險(xiǎn)的分配上，商法與民法有較大的區(qū)別，民法往往將交易風(fēng)險(xiǎn)分配給相對人，而商法往往將交易風(fēng)險(xiǎn)分配給行為人。例如，在民事買賣中，買受人不承擔(dān)標(biāo)的物驗(yàn)收和檢查義務(wù)；而在商事買賣中，買受人必須在合理的時(shí)間內(nèi)檢查標(biāo)的物是否具有瑕疵，或者標(biāo)的物是否符合買賣合同條款的既有約定，如果存在瑕疵或者違反質(zhì)量條款的情形，必須及時(shí)通知出賣人，否則，出賣人不承擔(dān)標(biāo)的物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，以避免出賣人因買受人的緘默和懈怠而受有損失。將交易風(fēng)險(xiǎn)分配給商人的主要理由在于：商事主體辨別是非正誤及利害得失的能力通常比民事主體高，相對于民事人而言，法律假設(shè)“商人”的心智較高，因此，法律將商人定位為“精于算計(jì)的理性人”。按照田中耕太郎的見解，商人是“完全無視附著于人的自然和人為色彩、與其他人相對立的一個(gè)裸的‘經(jīng)濟(jì)人’”，“所有附著于他人的性格均被剝?nèi)?，純粹地作為營利主義的斗士決定輸贏”。商人是“精明的人”，民事人是“遲鈍的人”，為了保護(hù)民事人的利益，可以對商人適用外觀主義，而民事人只要適用意思主義即可。另一方面，外觀主義將風(fēng)險(xiǎn)分配給對外觀的形成具有一定控制力的人符合法律的風(fēng)險(xiǎn)分配原理。例如在表見制度中，盡管被人并無授權(quán)行為或者嗣后收回權(quán)，如果他未能及時(shí)消除權(quán)的表象，就必須承擔(dān)表見的后果。顯然，被人對這種風(fēng)險(xiǎn)具有控制力。

第9篇：法律基礎(chǔ)的論文范文

關(guān)鍵詞：高職院校；公共基礎(chǔ)課程；教學(xué)改革

一、高職院校公共基礎(chǔ)課程教學(xué)改革背景趨勢

1.公共基礎(chǔ)課程教學(xué)面臨困境

高職公共基礎(chǔ)課程的教學(xué)改革是當(dāng)前高職教育改革的熱點(diǎn)之一，而公共基礎(chǔ)課程體系的建立和教學(xué)改革又是高職院校教學(xué)工作的重點(diǎn)工作之一。但就目前而言，高職學(xué)生普遍認(rèn)為公共基礎(chǔ)課程教學(xué)與自身所學(xué)專業(yè)關(guān)系不大，大部分學(xué)生有厭學(xué)情緒。近年來，高職學(xué)生素質(zhì)日趨下滑，這不僅影響了公共基礎(chǔ)課程教學(xué)，也在一定程度上影響了專業(yè)課程教學(xué)。為此，基礎(chǔ)課程的授課教師也深感委屈。

一直以來，公共基礎(chǔ)課程學(xué)科體系破除的困難始終很大，教學(xué)內(nèi)容偏多，理論教學(xué)與實(shí)踐聯(lián)系不夠緊密，部分教學(xué)內(nèi)容陳舊，不能與專業(yè)發(fā)展水平相同步。公共基礎(chǔ)課程強(qiáng)調(diào)學(xué)科體系的完整性與高職人才培養(yǎng)的指向性存在一定的矛盾。

2.推進(jìn)高職基礎(chǔ)課程教學(xué)改革的步伐滯后

公共基礎(chǔ)課程教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)方式已經(jīng)不能完全適應(yīng)專業(yè)課程教學(xué)改革的需求，公共基礎(chǔ)課程為學(xué)生服務(wù)、為專業(yè)服務(wù)的“實(shí)用為主，夠用為度”的理念沒有得到很好的體現(xiàn)，由此，公共基礎(chǔ)課程在高職院校的地位也在日益下降。

目前，高職專業(yè)課程教學(xué)改革十分注重實(shí)踐教學(xué)，加之高職學(xué)制的新變化，以及高職人才培養(yǎng)目標(biāo)的新定位，專業(yè)教學(xué)計(jì)劃中相應(yīng)減少基礎(chǔ)課程教學(xué)時(shí)數(shù)已成必然，基礎(chǔ)課程教學(xué)改革滯后一定程度上將影響專業(yè)教學(xué)改革的進(jìn)展。

不可忽視，公共基礎(chǔ)課程授課教師大多畢業(yè)于學(xué)科型院校，無法從根本上適應(yīng)學(xué)科化教育向能力本位的職業(yè)教育觀念上轉(zhuǎn)變，對如何實(shí)現(xiàn)公共基礎(chǔ)課程教學(xué)改革，缺少理性的思考和切實(shí)有效的辦法。公共基礎(chǔ)課程教學(xué)缺乏與專業(yè)特點(diǎn)相適宜的教材，在教材的處理上也沒有真正做到推陳出新，與時(shí)俱進(jìn)。由于忽視公共基礎(chǔ)課程教學(xué)投入，基礎(chǔ)課程教學(xué)建設(shè)處于零或負(fù)增長狀態(tài)，不能很好地滿足學(xué)生需求。

3.輕視公共基礎(chǔ)課教學(xué)導(dǎo)致學(xué)生“軟能力”缺乏

目前，在高職院校課程改革鋪開運(yùn)行的大背景下，任何課程建設(shè)方面的因循守舊都會導(dǎo)致課程地位的削弱甚至衰亡。因此，基于能力本位的公共基礎(chǔ)課程改革也必須提上日程，只是公共基礎(chǔ)課程教學(xué)改革的能力目標(biāo)所指應(yīng)有所變化，只要表現(xiàn)在對于學(xué)生軟能力培養(yǎng)的訴求方面。

“軟能力”是相對“硬能力”而言的。后者是可量化的專業(yè)能力，是學(xué)生從事某職業(yè)所必須的工作技能。而軟能力是學(xué)生的人格特質(zhì)、社交禮儀、語言溝通能力、個(gè)人習(xí)慣、品德、積極樂觀態(tài)度和是否具備終身學(xué)習(xí)能力的體現(xiàn)。在當(dāng)前，相對于代表學(xué)生專業(yè)技能的硬能力，學(xué)生的軟能力培養(yǎng)并沒有得到重視，造成了大批學(xué)生由于軟能力缺乏而被拒絕于職場門外。有評論家所言：只具備硬能力而缺乏軟能力的人是跛子。因此，軟能力缺乏是影響學(xué)生就業(yè)的死穴，它可能導(dǎo)致高職人才培養(yǎng)目標(biāo)的失敗。

二、高職公共基礎(chǔ)課程改革的觀念轉(zhuǎn)變

1.轉(zhuǎn)變教師觀

從以教師為中心的權(quán)威者變?yōu)槊裰髌降鹊膶υ捳?，由知識的傳輸者轉(zhuǎn)變?yōu)閷W(xué)生學(xué)習(xí)的幫助者，由課程學(xué)習(xí)的裁判者轉(zhuǎn)化為課程學(xué)習(xí)的激勵(lì)者。要引導(dǎo)教師重視備課過程中的教學(xué)設(shè)計(jì)環(huán)節(jié)。

2.轉(zhuǎn)變教材觀

現(xiàn)代教材應(yīng)該具有立體化、便捷化、信息化特點(diǎn)，以便促成學(xué)生與教材間的直接交流和對話，在交流和對話中碰撞出智慧的火花。學(xué)生面對教材，不僅僅是記憶，更重要的是理解。教師面對教材，不僅僅是解釋，而是創(chuàng)造性的使用。同時(shí)應(yīng)及時(shí)將新規(guī)范、新知識引入教材，努力做到教材貼近學(xué)生，貼近專業(yè)。

3.轉(zhuǎn)變學(xué)習(xí)觀

激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)興趣，推行賞識教育，探究報(bào)告式授課模式。

4.轉(zhuǎn)變作業(yè)觀

變過去單一形式為多樣化。如課本作業(yè)、討論作業(yè)、小論文作業(yè)、查詢作業(yè)、質(zhì)疑作業(yè)、實(shí)踐作業(yè)等。變過去的教師單一化批改為多樣化批改，如文字批改、口頭批改、匯報(bào)批改、討論批改等。

5.轉(zhuǎn)變評價(jià)觀

由過去的單一分?jǐn)?shù)評價(jià)轉(zhuǎn)變?yōu)槎嘣u價(jià)，如道德品質(zhì)、學(xué)習(xí)能力、發(fā)明創(chuàng)造能力、交流和合作能力等。變過去的教師獨(dú)家評價(jià)為眾人評價(jià)，如家長評價(jià)、同桌評價(jià)、班干部評價(jià)等。同時(shí)嘗試評價(jià)基礎(chǔ)課程對學(xué)生專業(yè)學(xué)習(xí)的貢獻(xiàn)率。

6.開展課題研究，以科研促教改

公共基礎(chǔ)課程教學(xué)改革具有一定的難度，最好要在課題研究的指導(dǎo)下開展改革探索，切忌盲目進(jìn)行，以免造成進(jìn)退兩難的不利局面。

三、高職公共基礎(chǔ)課程改革方法探索

1.以專業(yè)課程教學(xué)改革為契機(jī)，帶動基礎(chǔ)課程教學(xué)改革

基礎(chǔ)課程教學(xué)改革過程中，由于缺乏對行業(yè)或?qū)I(yè)需求的定量性了解，內(nèi)容上要真正實(shí)現(xiàn)為學(xué)生服務(wù)、為專業(yè)服務(wù)和為社會主義現(xiàn)代化建設(shè)培養(yǎng)高素質(zhì)技能型專門人才服務(wù)的目標(biāo)很難，教學(xué)模式跳出學(xué)科式教學(xué)的傳統(tǒng)模式也很難。通過開展制訂與國家職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范相銜接的專業(yè)教學(xué)改革方案，可以以專業(yè)教學(xué)改革帶動公共基礎(chǔ)課程改革，進(jìn)而推進(jìn)公共基礎(chǔ)課程改革的步伐。

依據(jù)制訂與國家職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范相銜接的專業(yè)教學(xué)改革方案的開發(fā)程序，可以避免學(xué)科體系和傳統(tǒng)教育觀念對課程開發(fā)的干擾，有利于打破傳統(tǒng)的思維定式。其產(chǎn)出不僅是開發(fā)出新的教學(xué)計(jì)劃模式，而且涉及了課程開發(fā)的諸多環(huán)節(jié)，能很好地引導(dǎo)基礎(chǔ)課教師了解專業(yè)實(shí)際，還能在教法、學(xué)法以及考核方法方面得到啟迪，對公共基礎(chǔ)課程改革也可以起到推進(jìn)作用。

2.公共基礎(chǔ)課程改革的一些具體方法

（1）語文課程。尋求新的教學(xué)角度，圍繞人才培養(yǎng)目標(biāo)，在注重字詞等純基礎(chǔ)知識的同時(shí)，可適當(dāng)弱化寫作技巧的分析，更多側(cè)重人文內(nèi)涵的挖掘，增加人文教育和情趣性；力爭采取多種教學(xué)方法，讓學(xué)生做老師，鍛煉學(xué)生組織課堂能力、在眾人面前講話的能力、概括總結(jié)能力、審美能力等；接力朗讀；課前十分鐘生活演講或十分鐘禮儀模擬表演；生活或電視片段模擬、議論；課文內(nèi)容情境模擬；分組互相提問、計(jì)分競賽；每節(jié)課十五分鐘名著朗讀等。

（2）數(shù)學(xué)課程。高職數(shù)學(xué)課程邏輯性、系統(tǒng)性強(qiáng)，改革的難點(diǎn)是教師無法接受數(shù)學(xué)知識非系統(tǒng)性的現(xiàn)實(shí)。數(shù)學(xué)教師的觀念轉(zhuǎn)變是課程改革的最大阻力。圍繞“專業(yè)設(shè)置”將數(shù)學(xué)課程與專業(yè)課程進(jìn)行對接，借助不同專業(yè)的“實(shí)用”、“針對性”要求推動教師觀念的轉(zhuǎn)變，教師也能更容易接受。授課教師逐步建立起了課程為學(xué)生、為專業(yè)服務(wù)的思想，也就逐漸實(shí)現(xiàn)了每個(gè)專業(yè)都有各自不同要求的教學(xué)新模式。

（3）英語課程。高職英語要側(cè)重培養(yǎng)學(xué)生實(shí)際應(yīng)用英語語言的能力，側(cè)重職場環(huán)境下語言交際能力的培養(yǎng)，使學(xué)生逐步提高用英語進(jìn)行交流與溝通的能力。高職英語教學(xué)必須依據(jù)不同專業(yè)特點(diǎn)和對英語的不同要求，以學(xué)生的職業(yè)需求和發(fā)展為本位，制定不同的教學(xué)要求：較高要求、一般要求和基礎(chǔ)要求。課程設(shè)置以培養(yǎng)學(xué)生職場環(huán)境下的語言交際能力為目標(biāo)設(shè)置課程，以崗位需求為主線開發(fā)和構(gòu)建教學(xué)內(nèi)容體系。嘗試將高職英語分為基礎(chǔ)英語階段和職業(yè)英語階段兩部分。通過開設(shè)職業(yè)英語激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣與動力，提高就業(yè)競爭力。

（4）思政課程。高職院校的思政課包括《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》、《思想和中國特色社會主義理論體系概論》和《形勢與政策》三門課程。在講授課程的同時(shí)，應(yīng)該結(jié)合就業(yè)崗位的要求，結(jié)合不同課程的特點(diǎn)，充實(shí)與就業(yè)相關(guān)的內(nèi)容，引導(dǎo)學(xué)生形成正確的就業(yè)觀、擇業(yè)觀和創(chuàng)業(yè)觀。

在思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)的教學(xué)中，側(cè)重于對學(xué)生進(jìn)行愛國守法、明禮誠信、團(tuán)結(jié)友善、勤儉自強(qiáng)、敬業(yè)奉獻(xiàn)教育，適當(dāng)增加簡歷設(shè)計(jì)、面試技巧、試用期的法律保護(hù)、勞動合同的訂立、解除等相關(guān)知識，增強(qiáng)對學(xué)生的就業(yè)指導(dǎo)，培養(yǎng)學(xué)生遵紀(jì)守法、誠實(shí)守信、愛崗敬業(yè)的職業(yè)道德素質(zhì)與法律素質(zhì)。

在思想和中國特色社會主義理論體系概論的教學(xué)中，強(qiáng)化對市場經(jīng)濟(jì)理論教育，用社會主義市場經(jīng)濟(jì)理論武裝學(xué)生的頭腦，強(qiáng)化學(xué)生的市場經(jīng)濟(jì)意識，了解今后無論從事任何行業(yè)，都應(yīng)該按照經(jīng)濟(jì)規(guī)律做事。完善競爭與協(xié)作意識，成為一個(gè)積極進(jìn)取，同時(shí)善于合作、集體觀念強(qiáng)的人才，成為一個(gè)深受企業(yè)歡迎的人才。

在形勢與政策的教學(xué)中，讓學(xué)生充分了解高職學(xué)生就業(yè)面臨的新形勢，讓高職學(xué)生努力完善自我，準(zhǔn)確進(jìn)行自身定位，把握一個(gè)適合自己的就業(yè)機(jī)會。

思想政治課的實(shí)踐教學(xué)分為課內(nèi)實(shí)踐教學(xué)和課外實(shí)踐教學(xué)。思想政治課教師應(yīng)該根據(jù)學(xué)生不同專業(yè)的區(qū)別，把高職院校的思政課實(shí)踐教學(xué)與專業(yè)課實(shí)習(xí)有機(jī)地結(jié)合起來，讓學(xué)生實(shí)現(xiàn)“零過渡期”上崗。

（5）體育課程。推進(jìn)高職院校體育教學(xué)的關(guān)鍵是調(diào)整課程結(jié)構(gòu)，建立具有職業(yè)特色、適應(yīng)素質(zhì)教育的課程體系。高職體育課程體系的構(gòu)建，應(yīng)依據(jù)高職體育教育的兩大屬性（健康屬性和職業(yè)屬性）與教育部《全國普通高等學(xué)校體育課程指導(dǎo)綱要》要求，與其相對的課程結(jié)構(gòu)應(yīng)是第一學(xué)年開設(shè)體育選項(xiàng)課（一學(xué)年上、下兩個(gè)學(xué)期選擇兩項(xiàng)體育項(xiàng)目），不分系別、班級，合班上課，學(xué)生根據(jù)自己的興趣、愛好和體育基礎(chǔ)等情況，自主選擇運(yùn)動項(xiàng)目；第二學(xué)年開設(shè)職業(yè)體能課，按原班級上課，結(jié)合本專業(yè)的特點(diǎn)，有針對性地提高學(xué)生職業(yè)崗位所需要的身體素質(zhì)。

四、幾點(diǎn)思考

1.公共基礎(chǔ)課程教學(xué)在高職教育中涉及面廣，以專業(yè)類別研究公共基礎(chǔ)課程教學(xué)的改革將是大勢所趨。

2.加強(qiáng)同類型高職院校相互之間的溝通和交流，建立符合高職教育公共基礎(chǔ)課程教學(xué)的高質(zhì)量的“知識包型”教學(xué)資源庫，以適應(yīng)不同專業(yè)的公共基礎(chǔ)課程教學(xué)，共同提高公共基礎(chǔ)課程教學(xué)質(zhì)量和教學(xué)效果，推動高職教育公共基礎(chǔ)課程的教學(xué)改革。