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關健詞:勞動合同 事實勞動關系 勞動合同期限 無效勞動合同
勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系,明確雙方權利和義務的書面協(xié)議,是維護雙方合法權益的根本保證。由于我國《勞動法》以及有關勞動合同制度的法律法規(guī)是在1994年、1995年我國勞動用工制度尚未定型,勞動關系較為單一的情形下制定的,本身就存在一定的局限性。加上10年來,市場經(jīng)濟體制日漸完善和我國加人世貿(mào)組織,對勞動合同的形式和內(nèi)容、勞動關系的協(xié)調(diào)機制提出新的要求?,F(xiàn)有的勞動法律法規(guī)越來越不適應市場經(jīng)濟的發(fā)展要求,由此引發(fā)的勞動爭議頗多。本文僅對勞動合同制度實施中常見的若干問題進行分析和探討。
一、事實勞動關系問題
事實勞動關系是指勞動者與用人單位就某些勞動權利和義務達成口頭協(xié)議,形成勞動者向用人單位提供勞動、用人單位為勞動者支付勞動報酬的事實上的勞動關系。《勞動法》明確規(guī)定:建立勞動關系必須訂立勞動合同,勞動合同應當以書面形式簽訂。未以書面形式簽訂的口頭合同是一種不符合法律規(guī)定的勞動合同,我國《勞動法》不承認它的法律效力。但在實踐中,事實勞動關系現(xiàn)象比比皆是,這主要是由以下幾種原因引起的:一是傳統(tǒng)用工觀念沒有徹底改變,原單位固定工對勞動合同制度不以為然,認為反正他們是單位的職工,勞動合同只是形式,可有可無,簽不簽勞動合同無所謂;二是大部分從農(nóng)村來的外來民工,由于法制觀念和法律意識淡薄,缺乏自我保護意識,對我國《勞動法》以及勞動合同制度的有關法律法規(guī)缺乏了解,對雙方應該履行義務、享受權利的意識不強,不知道要用《勞動法》和勞動合同制度來保護自己。即使有些人懂法,但由于我國勞動力市場供大于求情況非常突出,勞動者較難找到工作,有單位錄用,他們就非常高興,遇到用人單位不肯簽勞動合同,他們認為“胳膊擰不過大腿”,不敢得罪用人單位,能忍盡量忍;三是一些用人單位有意規(guī)避法律責任,故意不與職工簽訂勞動合同,就是想要不受約束,隨時將勞動者解雇,更不想為職工繳納各種社會保險費用,使單位用工成本大大降低;四是勞動合同自身規(guī)定不完善。首先,勞動合同義務主體缺位,我國《勞動法》沒有規(guī)定訂立勞動合同的義務是在用人單位一方還是在當事人雙方;其次,勞動合同簽訂程序方面的規(guī)定操作性不強,對勞動者進入用人單位工作后,用人單位應在何時與勞動者簽訂勞動合同,法律上無明文規(guī)定;第三,對用人單位的強制力不足,《勞動法》第96條規(guī)定:用人單位“故意拖延不訂立勞動合同的,由勞動行政部門責令改正;對勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任”。但由于沒有規(guī)定用人單位應在何時與勞動者訂立勞動合同,在實踐中難以認定用人單位“故意拖延不訂立勞動合同”,相關的賠償范圍及尺度也沒有明確規(guī)定,此條款操作中難度很大。如果事實勞動關系無效,就意味著勞動者不能享受《勞動法》規(guī)定的工資報酬、社會保險等各種權益和待遇,讓處于弱勢地位的勞動者承擔由此造成的責任,這樣損害了勞動者的合法權益,違背了《勞動法》原來的宗旨。故筆者認為,事實勞動關系是客觀存在的,《勞動法》中有關事實勞動關系的內(nèi)容可作適當?shù)男薷?、補充,將事實勞動關系作為勞動合同的一個有機組成部分予以確認,明確規(guī)定與勞動者簽訂勞動合同是用人單位的義務,并建議將事實勞動關系視為無固定期限勞動合同關系加以確認。
事實勞動關系的形成大多是由于用人單位不履行簽約義務所造成的,理應由用人單位對事實勞動關系承擔不利的后果。從世界各國勞動立法看,有許多國家都采取了此種制度?!斗▏鴦趧臃ǖ洹返趌123一3一10條規(guī)定,勞動合同到期之后,該合同即成為不定期勞動合同?!独葋唲诠しā返?5條規(guī)定:“假如訂立的是定期的合同,并且在期滿后,當事的雙方?jīng)]有明確商定合同期限延長情況仍繼續(xù)信守合同,則認為定期合同已延長為不定期合同”。我國臺灣《勞動基準法》第九條第一款也規(guī)定,定期契約屆滿,勞工繼續(xù)工作,而雇主不立即反對者,視為訂立不定期契約。實行此種制度不僅對勞動者有利,更有利于社會穩(wěn)定,也是對用人單位的一種懲戒。此做法具有一定的合理性,頗值我國勞動立法加以借鑒。
二、勞動合同期限問題
《勞動法》規(guī)定了有固定期限
、無固定期限和以完成一定工作為期限三種不同形式的勞動合同。根據(jù)勞動部門的規(guī)定,只有以下幾種情況,如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的要求,用人單位應當與之簽訂無固定期限勞動合同:(1)勞動者在同一單位連續(xù)工作滿10年以上,當事人雙方同意延續(xù)勞動合同的;(2)在固定工轉(zhuǎn)制過程中,工作年限較長,且距法定退休年齡10年以內(nèi)的;(3)復員、轉(zhuǎn)業(yè)軍人初次就業(yè)的;(4)農(nóng)民輪換工轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)戶口的合同制工人,連續(xù)工作滿10年以上的;(5)除在礦山井下及其他有害健康的工種、崗位工作的農(nóng)民輪換工外,對其他農(nóng)民合同制工人在同一用人單位工作滿10年以上,雙方同意續(xù)延勞動合同的;除此之外,勞動合同期限由勞資雙方進行協(xié)商,這種規(guī)定本身就使無固定期限勞動合同適用范圍太窄,再加上現(xiàn)階段大量外地民工進城務工,城市下崗失業(yè)人員又大量增加,勞動力市場嚴重供過于求,就業(yè)的主動權掌握在用人單位手里,勞動者根本沒有能力與用人單位講條件,簽訂的勞動合同期限實際上由用人單位單方面確定,據(jù)筆者調(diào)查,有相當多的企業(yè)與長期工作職工的勞動合同也是一年一簽。
勞動合同的期限太短,對勞動者而言,不僅不利于他們形成對所在單位的職業(yè)責任感和認同感,將自己的命運與單位緊密聯(lián)系起來,更好地發(fā)揮其工作積極性,長期積累工作經(jīng)驗,提高工作效率,保持社會穩(wěn)定,而且還會造成勞動者在同一單位工作十幾年甚至更長時間后,在年老體弱時因單位不愿與其簽訂勞動合同而喪失就業(yè)機會,使老無所養(yǎng),病無所醫(yī);對用人單位來講,頻繁更換關鍵崗位的關鍵人員不利于保守單位機密、穩(wěn)定職工中的骨干隊伍,保持工作的連續(xù)性。我國勞動合同的價值取向,應通過對處于弱者地位的勞動者提供特殊法律保護,借鑒發(fā)達國家在勞動合同期限上的合理規(guī)定,使無固定期限勞動合同成為用人單位與勞動者簽訂勞動合同的首要選擇。
按照國際慣例,勞動合同通常可分為定期勞動合同(相當于我國的有固定期限勞動合同)和不定期勞動合同(相當于我國的無固定期限勞動合同)。許多國家限制簽訂定期勞動合同,鼓勵簽訂不定期勞動合同。如《法國勞動法典》第一1一1條規(guī)定,只有在下列幾種情況下才允許用人單位與勞動者簽訂定期勞動合同:(1)某一受薪雇員缺崗,其勞動合同暫時終止,工作崗位被取消之前雇員已最終離開,且此事由已提交企業(yè)委員會處理,或者在沒有企業(yè)委員會的情況下,已提交員工代表處理,或者依不定期勞動合同招聘的受薪雇員尚未到崗,需要人替代;(2)企業(yè)活動量增加;(3)具有季節(jié)性的工種,或者在法定或集體協(xié)議或協(xié)定確定的某些行業(yè)內(nèi),由于行業(yè)活動的性質(zhì)以及這些工種的臨時性特點,習慣上不訂立不定期勞動合同,此外,為防止用人單位通過不斷延長定期合同來逃避和勞動者簽訂不定期勞動合同的義務,《法國勞動法典》還規(guī)定,定期勞動合同自其簽訂時,就應當明確規(guī)定合同的到期日期,且合同的最長期間不得超過18個月,在任何情況下,不超過2個月,并且規(guī)定訂立定期勞動合同必須以書面形式,并應準確表述訂立合同之原因,非如此訂立的合同視為訂立了不定期勞動合同。我國臺灣《勞動基準法》第9條亦規(guī)定:“勞動契約分為定期契約和不定期契約。臨時性、短期性、季節(jié)性及特定性工作的為定期契約;有繼續(xù)性工作應為不定期契約”。我們應該加以借鑒,建議擴大《勞動法》中無固定期限勞動合同的簽訂范圍,鼓勵簽訂無固定期限勞動合同,嚴格限制簽訂有固定期限勞動合同,這對勞動者、用人單位和社會三方都有利。
三、無效勞動合同問題
無效勞動合同是指所訂立的勞動合同不符合法定條件,不能發(fā)生當事人預期的法律后果的勞動合同。我國《勞動法》第18條明確規(guī)定兩類勞動合同無效:“一是違反法律、行政法規(guī)的勞動合同;二是采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同。無效勞動合同從訂立起就沒有法律約束力”。筆者認為,如果無效勞動合同不受法律保護,任何一方當事人不能根據(jù)無效的勞動合同要求另一方履行或承擔違約責任,往往會使一些當事人故意簽訂無效勞動合同來逃避應盡的義務或應承擔的責任,傷害對方的合法權益。故我國勞動立法上,應采取對無效勞動合同過錯方的懲罰和對無過錯方的法律保護,盡可能縮小無效勞動合同的范圍,減少簽訂無效勞動合同事件的發(fā)生,并修改現(xiàn)行《勞動法》和勞動行政法規(guī)對無效勞動合同的規(guī)定與實踐以及其他法律法規(guī)規(guī)定不一致的地方,對無效勞動合同應分清不同情況作出具體詳細的規(guī)定。
1.明確無效勞動合同由過錯方承擔責任。勞動合同認定無效后,首先要確定造成勞動合同無效的原因和過錯方,一般而言,過錯有單方過錯和雙方過錯兩種情況:單方過錯應由過錯方承擔全部法律責任,雙方過錯應當區(qū)分當事人雙方各自過錯大小,依
其過錯大小作為承擔法律責任的標準。
2.明確無效勞動合同的責任形式。我國現(xiàn)行《勞動法》對無效勞動合同的法律責任有所涉及,但規(guī)定不夠詳細和明確。其實簽訂無效勞動合同從本質(zhì)上看是一種違法行為,所引發(fā)的法律責任和其它違法行為一樣,具有民事責任、行政責任和刑事責任。
民事責任:(1)返還財產(chǎn)。勞動合同當事人在合同被認定無效后,對已經(jīng)交付給對方的財產(chǎn),享有返還財產(chǎn)的請求權,對方當事人對于已經(jīng)接受的財產(chǎn)負有返還的義務。(2)賠償損失。勞動合同被宣布無效后,如果過錯方給對方造成了經(jīng)濟損失,就必須承擔賠償責任。《勞動法》第97條規(guī)定:“由于用人單位的原因訂立的無效合同,對勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任”。同樣,如果由于勞動者的原因給用人單位造成損害的,法律也應該保護用人單位的合法權益,以體現(xiàn)法律的公平和公正。(3)罰款。我國勞動法律法規(guī)應該規(guī)定針對合同當事人故意訂立損害國家或?qū)Ψ嚼娴臒o效勞動合同而采取的一種強制性懲罰措施。
行政責任:此規(guī)定主要適用用人單位,勞動合同被確認無效后,除了要產(chǎn)生民事責任以外,還應該根據(jù)過錯方的過錯原因和過錯后果承擔一定的行政責任。
刑事責任:嚴重違反《勞動法》的行為,不僅是導致勞動合同無效的原因,還可能產(chǎn)生當事人的刑事責任?!秳趧臃ā返跅l規(guī)定了用人單位違反《勞動法》規(guī)定應該承擔的刑事責任,根據(jù)權責對等的原則,如果勞動者嚴重違反《勞動法》規(guī)定,給國家或他人造成重大損失的,也應承擔相應的刑事責任。
3,明確無效勞動合同的后續(xù)處理。勞動合同確認無效后,合同的全部或部分條款被宣布無效,它不能作為確定當事人雙方權利和義務的書面依據(jù),但由于合同的訂立和被確認無效一般都有一個過程,對合同中實際已經(jīng)履行的部分,也就是勞動者與用人單位之間已經(jīng)形成的事實勞動關系,雙方當事人應按照有關的法律規(guī)定重新確定,對雙方的權利義務按照無過錯方優(yōu)先的原則進行重新認可。勞動合同被確認無效后,用人單位應按照有關的法律規(guī)定和勞動者解除事實勞動關系,并根據(jù)無過錯方的需要決定是否重新確認勞動關系。
在開始創(chuàng)業(yè)前,青年創(chuàng)業(yè)者需要了解我國的基本法律環(huán)境。
我國是成文法國家,執(zhí)法和司法均以法律、法規(guī)、規(guī)章以及規(guī)范性文件為依據(jù),判例不是法律,沒有普遍約束力,但具有越來越大的參考意義,特別是最高人民法院公布的案例。
設立企業(yè)從事經(jīng)營活動,必須到工商行政管理部門辦理登記手續(xù),領取營業(yè)執(zhí)照,如果從事特定行業(yè)的經(jīng)營活動,還須事先取得相關主管部門的批準文件。根據(jù)《民法通則》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》等法律的規(guī)定,企業(yè)的組織形式可以是股份有限公司、有限責任公司、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè),其中以有限責任公司最為常見。設立企業(yè)還需要了解《企業(yè)登記管理條例》、《公司登記管理條例》等工商管理法規(guī)、規(guī)章。設立特定行業(yè)的企業(yè),還有必要了解有關開發(fā)區(qū)、高科技園區(qū)、軟件園區(qū)(基地)等方面的法規(guī)、規(guī)章、有關地方規(guī)定,這樣有助于青年創(chuàng)業(yè)者選擇創(chuàng)業(yè)地點,以享受稅收等優(yōu)惠政策。我國實行法定注冊資本制,如果不是以貨幣資金出資,而是以實物、知識產(chǎn)權等無形資產(chǎn)或股權、債權等出資,青年創(chuàng)業(yè)者還需要了解有關出資、資產(chǎn)評估等法律法規(guī)。
企業(yè)設立后,需要稅務登記,需要會計人員處理財務,這涉及稅法和財務制度,青年創(chuàng)業(yè)者需要了解企業(yè)需要繳納的稅種,其中包括營業(yè)稅、增值稅、所得稅等。青年創(chuàng)業(yè)者還需要了解哪些支出可以進成本,開辦費、固定資產(chǎn)怎么攤銷等。企業(yè)要聘用員工,這涉及勞動法和社會保險問題,青年創(chuàng)業(yè)者需要了解勞動合同、試用期、服務期、商業(yè)秘密、競業(yè)禁止、工傷、養(yǎng)老金、住房公積金、醫(yī)療保險、失業(yè)保險等諸多規(guī)定。青年創(chuàng)業(yè)者還需要處理知識產(chǎn)權問題,既不能侵犯別人的知識產(chǎn)權,又要建立自己的知識產(chǎn)權保護體系,因此需要了解著作權、商標、域名、商號、專利、技術秘密等各自的保護方法。另外,青年創(chuàng)業(yè)者在業(yè)務中還要了解《合同法》、《擔保法》、《票據(jù)法》等基本民商法以及行業(yè)管理的法律法規(guī)。
以上只是簡單列舉創(chuàng)業(yè)常用的法律,在企業(yè)實際運作中還會遇到大量法律問題,這需要青年創(chuàng)業(yè)者在實踐中不斷學習。
關鍵詞:藍色貿(mào)易壁壘問題;國際貿(mào)易;分析
在當前社會,經(jīng)濟全球一體化的發(fā)展趨勢逐漸明顯,各個國家的對外貿(mào)易企業(yè)在世界范圍內(nèi)的經(jīng)濟市場中的競爭態(tài)勢也日益嚴峻。為了賺得更多的經(jīng)濟收益,發(fā)達資本主義國家開始利用自身的經(jīng)濟以及科學技術優(yōu)勢,在國際市場中建立針對其他發(fā)展中國家的貿(mào)易壁壘。藍色貿(mào)易壁壘與國際勞工標準有著直接的聯(lián)系,對發(fā)展中國家對外貿(mào)易經(jīng)濟的發(fā)展,起著顯著的雙重影響的作用。
一、簡析藍色貿(mào)易壁壘的相關內(nèi)容
(一)藍色貿(mào)易壁壘的基本概念
在以往魍車畝醞餉騁拙濟往來的過程中,曾經(jīng)出現(xiàn)過有關綠色貿(mào)易壁壘相關方面的內(nèi)容。綠色貿(mào)易壁壘的出現(xiàn)時間較早,在對外貿(mào)易經(jīng)濟往來的過程中較為常見。在新社會發(fā)展時期出現(xiàn)的藍色貿(mào)易壁壘就是在綠色貿(mào)易壁壘的基礎上產(chǎn)生的。所謂藍色貿(mào)易壁壘。指的就是針對相關勞動者的勞動環(huán)境以及個人生存權益等相關方面的內(nèi)容設立的保護政策和措施。
以社會貿(mào)易經(jīng)濟往來的規(guī)范條款的方式,將國際對外貿(mào)易經(jīng)濟往來公約中的保障福利、勞動者待遇以及相應的勞動報酬等方面的內(nèi)容進行詳盡統(tǒng)一的規(guī)定就是國際貿(mào)易藍色貿(mào)易壁壘的主要內(nèi)容。藍色貿(mào)易壁壘以SA8000標準作為最基本的核心,涉及雇傭童工、非自愿形式的雇傭勞動、種族歧視雇傭以及一系列懲罰措施等相關方面的內(nèi)容。與此同時,勞動雇傭的勞動時間與相對應的薪水支出、被雇傭者的生命安全和社會健康保障以及對外貿(mào)易企業(yè)勞動雇傭管理體系的設立,也是藍色貿(mào)易壁壘重點強調(diào)和關注的內(nèi)容。
(二)藍色貿(mào)易壁壘的顯著特征
在新社會經(jīng)濟以及科學信息技術水平不斷提升的帶動和影響下產(chǎn)生的藍色貿(mào)易壁壘,對國家、種族的歧視以及在勞動雇傭信息上突出的隱蔽性是國際貿(mào)易經(jīng)濟往來藍色貿(mào)易壁壘最顯著的特征。藍色貿(mào)易壁壘主要由發(fā)達資本主義國家設立而成,在運作過程之中不可避免的就會對發(fā)展中國家產(chǎn)生正反兩方面的雙重影響。往往相應國家對藍色貿(mào)易壁壘的應用更加符合本國經(jīng)濟發(fā)展的實際需求,而在一定程度上不利于其他國家國際貿(mào)易經(jīng)濟的發(fā)展。
二、藍色貿(mào)易壁壘在國際貿(mào)易經(jīng)濟往來中發(fā)揮的作用
(一)藍色貿(mào)易壁壘在國際貿(mào)易經(jīng)濟往來中發(fā)揮的正面作用
藍色貿(mào)易壁壘的相關內(nèi)容在對外貿(mào)易經(jīng)濟往來中發(fā)揮著一定程度的正面促進作用。首先,藍色壁壘相關內(nèi)容的產(chǎn)生以及其在世界范圍內(nèi)的影響力不斷提升,使各國的對外貿(mào)易企業(yè)在勞工的基本要求標準方面有了一定程度的提升,最大限度的緩解了對外貿(mào)易企業(yè)與雇傭勞動工人之間緊張的矛盾關系。西方發(fā)達資本主義國家的藍色貿(mào)易壁壘能夠幫助本國的對外貿(mào)易企業(yè)在充分吸取和學習外國先進的管理方式和管理理念,最終實現(xiàn)本國的國際貿(mào)易在競爭激烈的市場環(huán)境中獲得長足穩(wěn)定的發(fā)展。
其次,藍色貿(mào)易壁壘對國際勞動雇傭環(huán)節(jié)相關內(nèi)容系統(tǒng)化、理論化的規(guī)定,為各國建立更加完善的勞動法律法規(guī)提供了科學的參照藍本。通過對藍色貿(mào)易壁壘的深入探究,我國相關部門的工作人員能夠更加及時的發(fā)展本國勞動雇傭相關法律法規(guī)之中存在的缺陷和不足,為更好的完善法律法規(guī)的制定提供了強有力的前提保障。
(二)藍色貿(mào)易壁壘在國際貿(mào)易經(jīng)濟往來中發(fā)揮的負面作用
藍色貿(mào)易壁壘對世界范圍內(nèi)的國際貿(mào)易經(jīng)濟往來活動產(chǎn)生的影響往往是雙重性的。在藍色貿(mào)易壁壘對國際貿(mào)易經(jīng)濟的發(fā)展能夠起到正面推動作用的同時,在勞動力雇傭以及認證標準成本支出等相關方面,藍色貿(mào)易壁壘也阻礙國際貿(mào)易經(jīng)濟。
首先,受藍色貿(mào)易壁壘相關內(nèi)容和理念的影響,我國對外貿(mào)易的勞動力雇傭標準被提出了更高的水平。我國各大中小對外貿(mào)易企業(yè)相繼采納全新勞動力雇傭標準的管理理念,為最大限度的保障勞動力的人身權益,陸續(xù)提升了勞動力雇傭薪水的支付標準。工資水平的提升讓勞動力的個人生存權益得到了有效保障,但企業(yè)的經(jīng)營成本卻開始大幅度增長,嚴重降低了我國對外貿(mào)易企業(yè)社會經(jīng)濟的收益效果。
其次,通過資金支付的方式進行每年不定期的生產(chǎn)經(jīng)營標準認證,是藍色貿(mào)易壁壘中對發(fā)展中國家的對外貿(mào)易企業(yè)進行國際貿(mào)易經(jīng)濟往來的基本要求。生產(chǎn)經(jīng)營對外貿(mào)易標準認證支付成本的提升也在一定程度上降低了我國相應對外貿(mào)易企業(yè)在國際市場中的競爭優(yōu)勢,對企業(yè)在競爭激烈的市場環(huán)境中獲得長足穩(wěn)定的發(fā)展起到了顯著的阻礙作用。
三、我國對外貿(mào)易企業(yè)對藍色貿(mào)易壁壘問題的應對措施
(一)深入了解藍色貿(mào)易壁壘的相關知識 ,增強企業(yè)的應對能力
藍色貿(mào)易壁壘在一般情況下由西方發(fā)達資本主義國家制定,而最終作用于各大中小型發(fā)展中國家。我國各大中小型對外貿(mào)易企業(yè)想要更好的應對藍色貿(mào)易壁壘對自身產(chǎn)生的負面阻礙影響,相關部門工作人員就必須更加深入全方位的了解藍色貿(mào)易壁壘方面的相關知識,最大限度的增強企業(yè)應對藍色貿(mào)易壁壘方面的工作能力。
必要時要充分依賴國家政府相關部門的政策扶持,在對外貿(mào)易企業(yè)內(nèi)部大范圍宣傳藍色貿(mào)易壁壘的基本概念和容易對企業(yè)以及對外貿(mào)易用人單位產(chǎn)生的正反兩方面雙重性的影響。讓對外貿(mào)易企業(yè)內(nèi)部的在職員工在工作之余及時接觸和學習到藍色貿(mào)易壁壘方面的相關知識,能夠最大限度的提升企業(yè)員工在個人勞動權益保障方面的認知水平。藍色貿(mào)易壁壘相關知識內(nèi)容的宣傳不僅可以顯著提升對外貿(mào)易企業(yè)在職工的個人知識素養(yǎng),還能為最終實現(xiàn)我國對外貿(mào)易企業(yè)在競爭激烈的世界經(jīng)濟市場環(huán)境中獲得長足穩(wěn)定的發(fā)展提供強有力的前提保障。
(二)積極推廣宣傳,擴大社會責任標準的影響范圍
受我國國家政府宏觀調(diào)控政策的影響,政府相關部門的工作人員采取的政策扶持措施應該在應對國際藍色貿(mào)易壁壘的過程中發(fā)揮絕對的主導作用。相關部門的工作人員如果想要更好的應對藍色貿(mào)易壁壘問題給我國對外貿(mào)易經(jīng)濟的發(fā)展帶來的負面影響,就必須積極推廣藍色貿(mào)易壁壘相關知識內(nèi)容的宣傳面積和宣傳力度。在有效結合我國對外貿(mào)易經(jīng)濟發(fā)展的實際進展情況的基礎之上,最大限度的擴大社會責任標準的影響范圍。必要時,國家政府相關部門的工作人員還可以通過制定系統(tǒng)化的責任管理體系,更好的督促相關企業(yè)及時改善內(nèi)部在職員工的工作環(huán)境和生活水平。在某些時候可以利用采取相應獎懲措施的方式來保障企業(yè)在社會責任承擔工作上的落實和實施。
(三)加強法律建設工作,完善相關的法律法規(guī)
在藍色貿(mào)易壁壘相關內(nèi)容的帶動和影響下,我國對外貿(mào)易的濟形勢開始了全新的發(fā)展態(tài)勢,我國與勞動雇傭方面相關法律法規(guī)的制定工作無論是在制定內(nèi)容的完善程度、還是在制定方式的科學性上,都被提出了更高水平的要求。國家政府相關部門的工作人員如果想要我國各大中小型對外貿(mào)易企業(yè)能夠更好的應對藍色貿(mào)易壁壘給其帶來的負面影響,就必須制定更加完善的法律法規(guī),最大限度的提升法律法規(guī)的建設力度。相應《勞動法》的制定和實施要對企業(yè)在職員工的個人生存權益進行明確的規(guī)定和詳盡的論述。系統(tǒng)而完善的法律法規(guī)是能夠幫助相關貿(mào)易企業(yè)有效應對藍色壁壘問題的重要前提,強有力的法律建設是確保相應法律法規(guī)能夠貫徹落實的重要保障。
四、結論
在世界經(jīng)濟形式發(fā)展進程不斷推進的帶動和影響下,我國對外貿(mào)易經(jīng)濟的發(fā)展無論是在運營方式還是在管理理念上,都被提出了更高水平的要求。相關貿(mào)易企業(yè)的工作人員在面對世界經(jīng)濟市場出現(xiàn)的越來越多的藍色貿(mào)易壁壘時,只有樹立對貿(mào)易壁壘更加科學正確的認知,才能找到更加有效突破藍色貿(mào)易壁壘問題的方式和方法。只有相關工作人員掌握正確的應對措施,才能最終實現(xiàn)我國對外貿(mào)易的長足穩(wěn)定發(fā)展。
參考文獻:
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關鍵詞:高職院校;頂崗實習學生;違法犯罪;原因;對策
一、高職院校頂崗實習與學生違法犯罪
大力發(fā)展職業(yè)教育是推動我國經(jīng)濟發(fā)展、促進就業(yè)、改善民生、解決“三農(nóng)”問題的重要途徑,是緩解勞動力供求結構矛盾的關鍵環(huán)節(jié)。頂崗實習是高職教育以服務為宗旨,以就業(yè)為導向,推進教育教學改革的人才培養(yǎng)模式。
1.高職院校學生頂崗實習的內(nèi)涵
作為高等教育的重要組成部分,高等職業(yè)教育以培養(yǎng)面向生產(chǎn)、建設、服務和管理第一線需要的高技能人才和高素質(zhì)勞動者為使命。而改革傳統(tǒng)人才培養(yǎng)模式,積極推行與生產(chǎn)勞動和社會實踐相結合的人才培養(yǎng)模式是關鍵?!秶鴦赵宏P于大力發(fā)展職業(yè)教育的決定》(國發(fā)〔2005〕35號)規(guī)定,高職院校要大力推行工學結合、校企合作的培養(yǎng)模式,高等職業(yè)院校學生實習實訓時間不能少于半年。《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要(2010-2020年)》也明確規(guī)定高職院校要實行工學結合、校企合作、頂崗實習的人才培養(yǎng)模式。因而,高職院校頂崗實習是學校教育與生產(chǎn)勞動和社會實踐相結合的學習模式,它強調(diào)教學過程的實踐性、開放性和職業(yè)性,重視校內(nèi)學習與校外實踐的一致性,探索課堂教學與實踐教學的一體化,是提高學生實踐技能的重要途徑。
2.高職院校頂崗實習學生的違法犯罪問題
近年來,高職院校頂崗實習作為高職教育的重要環(huán)節(jié)取得了巨大發(fā)展,培養(yǎng)了學生良好的職業(yè)道德、熟練的專業(yè)技能和較高的職業(yè)素質(zhì),提高了學生的就業(yè)能力,明確了學生的發(fā)展定位,促進了學生畢業(yè)上崗與企業(yè)需求的無縫對接,增強了學生的社會經(jīng)驗,培養(yǎng)了學生的敬業(yè)精神、團隊精神和責任意識,實現(xiàn)了學生身份向職業(yè)身份的轉(zhuǎn)化。[1]但是,由于學生遠離學校,管理難度較大,一些學生自律性較差,加之社會經(jīng)驗不足等各種因素的影響,導致頂崗實習學生違法犯罪現(xiàn)象時有發(fā)生,既涉及民事違法和行政違法,也涉及刑事犯罪。這不但給學生本人造成無法挽回的影響,而且嚴重危害了社會穩(wěn)定和高職教育的可持續(xù)發(fā)展,這不能不引起社會和高職院校的高度重視。當務之急是尋找產(chǎn)生違法犯罪現(xiàn)象的原因,對癥下藥,積極預防高職院校頂崗實習學生的違法犯罪,促進高職教育和諧穩(wěn)定的可持續(xù)發(fā)展。
二、高職院校頂崗實習學生違法犯罪的類型分析
1.民事違法
(1)職務侵權行為。高職院校頂崗實習學生常見的職務侵權行為有丟失財產(chǎn)、損害財產(chǎn)等。侵權行為是民事主體違反民事義務,侵害他人合法的民事權益,依法應承擔民事法律責任的行為。[2]職務侵權行為是指職務主體(國家機關及其工作人員、法人及其工作人員或其他組織及其工作人員)在執(zhí)行職務過程中違反法律規(guī)定,損害公民、法人或其他組織合法權益的行為。職務侵權行為的構成要件包括侵權主體、侵權行為、損害結果以及侵權行為與損害結果之間的因果關系。高職院校頂崗實習學生盡管不具備勞動者的身份,不屬于勞動法所保護的勞動者,[3]但學生與實習單位之間形成了一種特殊的關系,頂崗實習學生身兼雙重角色,既是學生身份,又是在崗員工。[4]實習期間要服從實習單位的考核和管理,因此,頂崗實習學生在工作過程中致人損害的侵權行為,應當視其為職務侵權行為,由實習單位承擔侵權責任。如果實習單位存在疏于管理的過錯,無權向?qū)嵙晫W生追償;如果實習學生存在過錯,實習單位有權向?qū)嵙晫W生追償。(2)非職務侵權行為。高職院校頂崗實習學生常見的非職務侵權行為有侵害他人的人身、財產(chǎn)等。非職務侵權行為是指職務主體在非執(zhí)行職務過程中違反法律規(guī)定,損害公民、法人或其他組織合法權益的行為。非職務侵權行為與職務侵權行為的構成要件基本相同。由于是非職務侵權行為,所以實習單位不是侵權主體,不承擔侵權責任。根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定,18周歲以上的公民是成年人,具有完全民事行為能力,可以獨立進行民事活動,是完全民事行為能力人。高職院校頂崗實習學生大多已滿18周歲,屬于完全民事行為能力人,應對其非職務侵權行為獨立承擔民事責任。
2.行政違法
高職院校頂崗實習學生常見的行政違法行為有違反治安管理秩序的行為、沒有營業(yè)執(zhí)照或行政資格證件從事相關活動的行為等。行政違法是指公民、法人或者其他組織違反國家行政管理秩序,依照法律應由國家行政機關給予行政處罰的危害社會的行為。[5]頂崗實習學生行政違法是指實習學生作為行政管理相對人實施的違反行政法律規(guī)范,依法應承擔行政法律責任的行為。行政違法的社會危害程度較低,尚未構成犯罪,主要承擔行政處罰法律責任。
3.刑事犯罪
(1)職務犯罪行為。高職院校頂崗實習學生常見的職務犯罪行為有敲詐行為、職務侵占行為、責任事故犯罪行為、過失致人死亡行為等。職務犯罪行為是指職務主體(國家機關及其工作人員、法人及其工作人員或其他組織及其工作人員)利用職務上的便利,進行非法活動或者不履行法定職責,依法應受刑罰制裁的犯罪行為。職務犯罪行為的構成要件包括:犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面。高職院校頂崗實習學生盡管不具備勞動者的身份,未能與實習單位形成勞動合同法律關系,但這并不影響其承擔職務犯罪行為的刑事責任。因為頂崗實習學生同樣是實習單位的在崗員工,只要經(jīng)實習單位授權獨立從事某項工作,就履行著一定的職務行為和崗位職責,同時達到刑事責任年齡,就可以成為職務犯罪行為的主體。如銀行授權頂崗實習學生從事銀行儲蓄柜面業(yè)務并可獨立辦理客戶的有關儲蓄業(yè)務。因而,職務犯罪主體應以職責來界定,而非以身份來界定。(2)非職務犯罪行為。高職院校頂崗實習學生常見的非職務犯罪行為有搶劫行為、盜竊行為等。非職務犯罪行為是指職務主體(國家機關及其工作人員、法人及其工作人員或其他組織及其工作人員)非利用職務上的便利,進行的具有社會危害性、刑事違法性與應受刑罰處罰性的行為。頂崗實習學生構成非職務犯罪行為并不需要其職務行為,普通行為只要觸犯刑罰,即應受其制裁,從而獨立承擔刑事責任。
三、高職院校頂崗實習學生違法犯罪的原因分析
1.國家規(guī)范頂崗實習的法律法規(guī)不健全
目前,我國缺乏規(guī)范頂崗實習的法律法規(guī),國家有關規(guī)定對校外頂崗實習環(huán)節(jié)的約束太少,缺乏可操作性。[6]造成這一領域尚處于空白地帶。由于頂崗實習學生的學生身份,不是我國《勞動法》和《勞動合同法》中所說的“勞動者”,不能適用《勞動法》和《勞動合同法》的規(guī)定。因而,高職院校頂崗實習學生與實習單位之間形成了一種特殊的關系。高職院校、實習單位和實習學生之間復雜的關系尚缺乏法律法規(guī)規(guī)范。因而,容易誘發(fā)高職院校頂崗實習學生的違法犯罪。
2.高職院校的學生管理難度增大
由于頂崗實習學生通常專業(yè)不同、實習地點不同,同一實習單位崗位不同,工作時間、地點也有差異,造成學生實習地點分散,學校管理難度增大。加之學校遠離學生,如果學校疏于實習管理,學生疏于聯(lián)系學校,則導致學生之間、師生之間管理信息不暢,難以有效管控學生;有些學生自律性較差,個人活動空間自由度大,社會經(jīng)驗不足,難以抵御各種社會誘惑,極易誘發(fā)違法犯罪現(xiàn)象。[7]同時,由于一些實習單位缺乏社會責任感,只顧“盤剝”實習學生的“廉價勞動力”,加上學校疏于管理實習學生,或者管理方式粗放,都易誘發(fā)學生的違法犯罪現(xiàn)象。
3.實習學生自我心理調(diào)適能力缺乏
頂崗實習學生身兼雙重身份,承擔雙重角色:既是高職院校的一名在校大學生,又是實習單位的一名在崗員工。學生相對自由,關系簡單透明,根本性利益沖突較少;而員工約束較多,關系復雜模糊,根本性利益沖突較多,巨大的角色反差和利益沖突沖擊著實習學生尚未成熟的心理秩序,考驗著學生的心理承受能力。[4]如果學生自控能力差,缺乏自我心理調(diào)適能力,心理落差大,就容易在外部環(huán)境影響下走上違法犯罪的道路。例如,在市場經(jīng)濟的沖擊下,在拜金主義、享樂主義的影響下,有些學生享樂欲望強烈,消費攀比心理突出,當有限的金錢和強烈的物質(zhì)誘惑之間反差較大、極不相稱時,就有可能鋌而走險,選擇盜竊等違法犯罪手段獲得非法物質(zhì)利益。
4.實習學生法律意識淡薄,自身素質(zhì)不高
雖然高職院校普遍開設了《思想道德修養(yǎng)與法律基礎》課,幫助大學生學習和掌握法律知識,增強大學生的法律意識,提高其應用法律的能力,做一個知法、懂法、守法的合格公民。但由于種種原因,仍然有個別學生法律意識淡薄,自身素質(zhì)不高,其內(nèi)心沒有真正從思想、感情上接受法律,沒有將法律規(guī)范變?yōu)閮?nèi)在的行為準則,而是在利益驅(qū)動下違法犯罪。[8]例如,有為談戀愛而債臺高筑和實習醫(yī)生搶商店的案例;有為非法占有他人財物,實習學生偽裝成檢察官敲詐錢財?shù)陌咐?有實習生刑訊逼供被害人案例;有實習員工弄丟公司財產(chǎn)而躲避案例等,這些均發(fā)人深省,讓人深思。
四、高職院校頂崗實習學生違法犯罪的預防對策
1.健全規(guī)范的頂崗實習法律法規(guī)
隨著我國大力發(fā)展職業(yè)教育,普遍實行工學結合、校企合作、頂崗實習的人才培養(yǎng)模式。為進一步規(guī)范頂崗實習中的各種社會關系,改變這一領域無法可依的局面,預防因社會關系不穩(wěn)定而誘發(fā)的學生犯罪,我國應盡快修改完善相關法律法規(guī),填補這一法律空白地帶。由于頂崗實習學生不是我國《勞動法》和《勞動合同法》中所說的“勞動者”,無法通過該法進行規(guī)范,所以,應該通過修改《職業(yè)教育法》、《高等教育法》或制定單行行政法規(guī)對頂崗實習社會關系進行調(diào)整規(guī)范,可通過詳細規(guī)定頂崗實習期間高職院校、實習單位和實習學生三者之間的法律關系和權力義務關系,以及工作時間、工資待遇、保險、休假、學習時間等,規(guī)定實習學生應享有勞動保護權、休息權和報酬權等合法權利,維護實習學生的勞動權益;并規(guī)定校企雙方應共同加強對實習基地的建設和管理,明確各自對實習學生的管理責任。同時,法律法規(guī)應規(guī)定教育和公安行政部門對頂崗實習活動的監(jiān)管制度,在明確高職院校和實習單位通過頂崗實習協(xié)議明確各自權利義務的基礎上,應對實習單位的選擇規(guī)定相應的資格條件,積極防范實習學生的違法犯罪。
2.加大對頂崗實習學生的管理力度
預防頂崗實習學生違法犯罪,高職院校作為實習教學的管理人、實習學生的監(jiān)護人和實習單位的推薦人責無旁貸。首先,應加強實習指導教師隊伍建設。由于實習地點分散,高職院校專職實習指導教師不足,所以,應選拔配備足夠數(shù)量的實習指導教師深入到各實習單位,其學生管理重點應是加強師生、校企多向的信息交流,開展思想道德和法制教育,提供實習所需資料信息,幫助學生適應實習生活;其工作方法應是協(xié)調(diào)溝通,是柔性管理而不是剛性管理。其次,嚴格實習學生考核制度。為保證實習質(zhì)量,預防違法犯罪,必須嚴格實習學生考核與實習評價,考核兼顧實習過程與實習結果,考核主體是學校和企業(yè),考核項目包括專業(yè)技能、實習紀律、實習態(tài)度等各個方面,考核結果作為學生獲取相應學分和畢業(yè)證書的必要條件。再次,形成校企雙向管理機制。企業(yè)負責實習工作期間的管理,學校負責實習工作之余的管理。校企應聯(lián)合成立實習學生管理機構,共同制定適宜的實習計劃和方案,建立道德法制教育、突發(fā)事件應急處理等制度,明確校企雙方的權利義務和管理責任。[9]
3.加強對頂崗實習學生的心理疏導
頂崗實習學生年齡小,遠離學校,涉世不深,心理發(fā)育尚未成熟,在實習中面對巨大的角色反差、利益沖突和社會誘惑。所以,預防頂崗實習學生違法犯罪,必須加強對實習學生的心理疏導,以提高其自我心理調(diào)適能力。應加強實習指導教師和實習單位對實習學生的心理疏導工作,通過暢通的信息交流渠道,及時發(fā)現(xiàn)和及時分析他們的心理問題,并針對不同的心理問題,對癥下藥,及時采取有效措施解決問題,以調(diào)整心理狀態(tài),消除心理困惑,化解心理危機;要教育他們抵制享樂主義和拜金主義,正確對待利益誘惑,實現(xiàn)心理平衡,適應實習環(huán)境,促進人際關系協(xié)調(diào)。要使實習生在精神上得到慰藉,心理上感到溫暖,正確認識和處理頂崗實習中的各種心理問題,確保實習期間身心健康,心情舒暢,從而實現(xiàn)對他們心理疏導的最大化和違法犯罪的最小化,預防心理危機引發(fā)的違法犯罪問題,有效地促進頂崗實習的順利開展。
4.加強法制宣傳教育,提高頂崗實習學生的法律意識
加強法制宣傳教育,提高頂崗實習學生的法律意識,是預防其違法犯罪的有效措施。頂崗實習期間,實習指導教師和實習單位應分別或者聯(lián)合開展豐富多彩的法制宣傳教育活動,以幫助學生形成與法律理念相適應的人生價值觀,將法律規(guī)范的要求轉(zhuǎn)化為學生的行為標準和行為動機,使學生知道什么應該做,什么不應該做,增強自我約束能力,引導學生走上正確的軌道。[10]通過正面引導教育,提高學生思想境界,使實習學生認清違法犯罪的危害,增強其判斷是非的能力,自覺抵御外界不良因素的影響,消除其違法犯罪的動機,積極維護法律尊嚴,養(yǎng)成遵紀守法的良好習慣,形成積極健康向上的法制氛圍,提高實習學生的思想境界,從而使實習學生真正知法、懂法和守法,并以自己的實際行動感染和帶動周圍的人學法、守法和用法。
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我國《勞動法》規(guī)定,用人單位與勞動者建立勞動關系,必須簽訂勞動合同[1],隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展,事實勞動關系的外延還在擴大,而我國理論界對于事實勞動關系的概念和效力等問題觀點不一。面對醫(yī)療行業(yè)的特殊性,如何界定勞動關系,是新時期的一個新的課題,目前還沒有明確的定義。
關鍵詞:
勞動關系;執(zhí)業(yè);醫(yī)療行業(yè);法律保護
1醫(yī)療行業(yè)中勞動關系現(xiàn)狀與問題
(一)醫(yī)療行業(yè)專業(yè)技術勞動服務需求問題突出為了促進醫(yī)院的可持續(xù)發(fā)展,滿足患者的需求,醫(yī)院根據(jù)實際情況招聘了大量的衛(wèi)生專業(yè)技術人員,這部分聘用人員在一定程度上緩解醫(yī)院人員不足及梯隊建設的需要,為醫(yī)院正常運轉(zhuǎn)以及健康發(fā)展起著重要的作用,同時也給醫(yī)院的管理帶來一定的難度。因不能及時解決聘用人員的編制,造成聘用人員無歸屬感,一部分聘用人員為了生活,只能選擇待遇好的醫(yī)院執(zhí)業(yè),對于醫(yī)院的長期培養(yǎng)計劃無法實現(xiàn)[2]。
(二)勞動者執(zhí)業(yè)資格與勞動法律關系形成矛盾突出《勞動合同法》對用人單位產(chǎn)生很大的影響,這種影響有正面的,也有負面的[3]。按法律規(guī)定,醫(yī)院應與無執(zhí)業(yè)資格的人員簽訂勞動合同,可這與非法行醫(yī)相悖。在醫(yī)療行業(yè)中,每年119萬的醫(yī)學畢業(yè)生如何就業(yè)?按照訂立勞動合同要求,訂立勞動合同的目的,就是讓其從事醫(yī)療工作,因其未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格證書,其不符合主體要求。醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格考試指醫(yī)學類本科畢業(yè)生在畢業(yè)一年后方可報考,有的畢業(yè)生甚至七年未通過考試,那么對于醫(yī)學畢業(yè)生來說畢業(yè)后在醫(yī)療機構見習培訓期間,難說是事實勞動關系。醫(yī)療行業(yè)執(zhí)業(yè)資格的法律規(guī)定與事實勞動關系的法律規(guī)定存在一定的矛盾,最終承受這個矛盾的主要一方為醫(yī)療機構。法律規(guī)定,從事醫(yī)療工作的工作人員必須具備相應的執(zhí)業(yè)資格,對于不具備執(zhí)業(yè)資格的人員不能從事相應的診療活動。但在實際當中,勞動仲裁及監(jiān)察部門認為,醫(yī)療機構與醫(yī)學畢業(yè)生已經(jīng)建立了事實勞動關系,醫(yī)療機構應與其簽訂勞動合同,并支付相應標準的工資及繳納各類保險,享受簽訂勞動合同的所有待遇,這對于醫(yī)療機構來說是不夠合理的,這就需要我們法律部門能夠結合勞動者執(zhí)業(yè)資格與勞動法律關系的情況制定相適應的法律條款。
2醫(yī)療行業(yè)中勞動關系的法律保護問題的原因
(一)醫(yī)療機構所面臨的執(zhí)業(yè)許可我國通過法律形式確定了醫(yī)師實行資格考試制度,這是醫(yī)師法的重要核心內(nèi)容。醫(yī)療質(zhì)量優(yōu)劣是醫(yī)療工作的關鍵,而醫(yī)師專業(yè)技術水平直接關系到醫(yī)療質(zhì)量的好壞,關系到人民群眾的生命和健康。并嚴格規(guī)定未通過執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格考試不得做醫(yī)師工作,充分體現(xiàn)了醫(yī)師依法執(zhí)業(yè)的合法性。《刑法》曾做出規(guī)定,對于醫(yī)生來說,由于非法行醫(yī)罪的主體是指未取醫(yī)師資格的人員,并不是指未經(jīng)注冊取得執(zhí)業(yè)證書的醫(yī)師,那么對于醫(yī)療事故罪,是指犯罪主體為已經(jīng)取得醫(yī)師資格的醫(yī)生,其中包括經(jīng)過注冊取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書的醫(yī)生和未經(jīng)注冊未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書的醫(yī)師。因此,臨床上的試用期醫(yī)學畢業(yè)生未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格不構成此罪的犯罪主體。例:一家三級醫(yī)院的醫(yī)學畢業(yè)生三年未能通過醫(yī)師資格考試,認定與醫(yī)院有事實勞動關系,到勞動仲裁部門進行申訴,勞動仲裁部門裁定有事實勞動關系,要求醫(yī)院按衛(wèi)生技術人員同級同類人員標準支付雙倍工資及補繳各類社會保險。事實上對于一名未通過醫(yī)師資格考試人員,不能獨立從事醫(yī)療活動,如果讓其從事醫(yī)療活動,屬非法行醫(yī)。那么請問勞動仲裁部門,這應由誰來承擔法律責任呢?醫(yī)師資格考試的通過率太低,造成醫(yī)院人才結構分布的不合理,按照《三級綜合醫(yī)院評審標準與評審細則》要求,三級醫(yī)院的人才梯隊結構應達到如下比例,主任醫(yī)師:副主任醫(yī)師:主治醫(yī)師:醫(yī)師比例為1:3:5:7,結果實際的人員分布結構是:1:2:1:7。
(二)國家建立健全住院醫(yī)師規(guī)范化培訓培養(yǎng)一個醫(yī)生需要時間和資金的大量投入,這也是醫(yī)療行業(yè)的特殊性。美國的醫(yī)學生在博士畢業(yè)后,需要接受近10年的住院醫(yī)生培訓和??漆t(yī)生培訓。同樣,在我國1名醫(yī)生能夠獨立執(zhí)業(yè)并處理相關專業(yè)常見病、多發(fā)病至少也需要十年的時間,其中還要外出進修培訓多次。醫(yī)學是不斷變化發(fā)展的,生命科學是無法預見的。可見,對于一個名醫(yī)生的培養(yǎng)要花費的財力也是相當巨大的。教育部2008年的數(shù)據(jù)顯示,中央本級財政給醫(yī)學教育生的人均撥款提高到了1.15萬元,2011年又增加了0.25萬元,每年都有很大的提高。
3醫(yī)療行業(yè)勞動關系法律保護的對策
(一)政府和培訓醫(yī)院共同為培訓醫(yī)師提供較為優(yōu)厚的待遇國家應對參加住院醫(yī)師培訓的醫(yī)學生提供相應的生活補助及繳納各類社會保險,可以參照“三支一扶”等政策,對于培訓基地加大投入辦度。根據(jù)住院醫(yī)師培訓的需要,給予醫(yī)院相應的經(jīng)費,既解決了醫(yī)學生未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格之前的各類待遇問題,也緩解了醫(yī)院作為培訓基地的壓力,為推進住院醫(yī)師規(guī)范化培訓制度建立工作提供了有力的保障。利于為13億人民群眾提供安全、有效、高水平的醫(yī)療預防保健康復服務,特別是有利于把全科醫(yī)生規(guī)范化培養(yǎng)落到實處,從人才培養(yǎng)方面為實行分級診療奠定堅實基礎。
(二)國家根據(jù)衛(wèi)生行業(yè)的特殊性,不斷完善醫(yī)療行業(yè)的勞動關系的法律保護因為衛(wèi)生行業(yè)的特殊性,在國家還沒有要關配套法律法規(guī)的情況下,勞動仲裁部門能否結合衛(wèi)生行業(yè)實際,結合執(zhí)業(yè)醫(yī)師法、執(zhí)業(yè)護士法,針對具體問題具體分析,不能一概而論。在規(guī)范化培訓期間,勞動仲裁部門不要按事實勞動關系來處理醫(yī)療機構與醫(yī)學畢業(yè)生之間的關系,維護醫(yī)學畢業(yè)生的權益同時,對醫(yī)療機構的權益也做出具體的可行政策。否則就會出現(xiàn)惡性循環(huán),近百萬醫(yī)學畢業(yè)生畢業(yè)后無法進入臨床見習,醫(yī)院也不能培養(yǎng)臨床醫(yī)師,造成大量的醫(yī)學生改行。
綜上所述,對于醫(yī)療行業(yè)的勞動關系的法律保護,我們期待國家結合衛(wèi)生行業(yè)特點,不斷完善相關法律法規(guī),既能解決醫(yī)療行業(yè)非法行醫(yī)與事實勞動關系的矛盾,也要保護醫(yī)學畢業(yè)生的合法權益,保障衛(wèi)生人才的長足發(fā)展,為進一步提高國民身體素質(zhì)打下堅實的基礎。
參考文獻
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本文以高職院校大學生創(chuàng)業(yè)為例,就如何加強大學生創(chuàng)業(yè)中的法律教育與培訓,本著“必需、夠用”原則,有針對性地選擇與創(chuàng)業(yè)密切相關的法律問題展開討論。讓大學生對其創(chuàng)業(yè)活動所面臨的法律環(huán)境有充分的了解和掌握,并在創(chuàng)業(yè)活動的各個環(huán)節(jié)采取相應的對策,以期達到成功創(chuàng)業(yè)的預期目標。
關鍵詞:
創(chuàng)業(yè)教育;法律環(huán)境;法律教育
現(xiàn)有的創(chuàng)業(yè)培訓中比較注重創(chuàng)業(yè)精神和品質(zhì)的強化,更多地關注企管、金融、財會、市場營銷等方面的知識培訓,對與創(chuàng)業(yè)有關的法律知識關注較少。創(chuàng)業(yè)教育中法律教育的缺失,容易導致創(chuàng)業(yè)者在創(chuàng)業(yè)過程中法律知識欠缺、法律意識淡薄,創(chuàng)業(yè)成功率低,稍有不慎容易在創(chuàng)業(yè)過程中誤入歧途。本文以高職院校大學生創(chuàng)業(yè)為例,有針對性地選擇與創(chuàng)業(yè)密切相關的法律問題展開討論。目的是讓大學生對其創(chuàng)業(yè)活動所面臨的法制環(huán)境有充分的了解和掌握,引導大學生增強法律意識,依法辦事,依法維護企業(yè)和自身利益。
一、創(chuàng)業(yè)中法律教育與培訓的重要性
創(chuàng)新已成為當今中國的最強音符,創(chuàng)業(yè)也已轉(zhuǎn)化為大眾的迫切需要。與之相對應的是,創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育蓬勃開展,高職院校開展創(chuàng)業(yè)教育有著諸多優(yōu)勢,也是自身人才培養(yǎng)目標的需要。
(一)創(chuàng)業(yè)教育的重要性
創(chuàng)業(yè)能力是一種生存能力,創(chuàng)業(yè)教育是一種培養(yǎng)和提高生存能力的教育,創(chuàng)業(yè)教育被稱為學習的“第三本護照”,和學術教育、職業(yè)教育具有同等重要的地位;在高職院校開展創(chuàng)業(yè)教育,可以使大學生了解當前我國嚴峻的就業(yè)形勢和巨大的社會就業(yè)壓力,認識到創(chuàng)業(yè)是解決中國社會就業(yè)問題的重要途徑,轉(zhuǎn)變大學生的就業(yè)觀念,培養(yǎng)大學生的創(chuàng)業(yè)意識和創(chuàng)業(yè)精神。具體來說,就是培養(yǎng)自信心、培養(yǎng)積極的處事態(tài)度、培養(yǎng)良好的行為方式、培養(yǎng)社會責任感、培養(yǎng)競爭意識和競爭精神、培養(yǎng)堅韌不拔的毅力與品質(zhì)。這些正是高職院校人才培養(yǎng)目標的重要組成部分。
(二)法律教育的必要性
對于創(chuàng)業(yè)者,從尋思創(chuàng)業(yè)伊始,必須充分認識分析創(chuàng)業(yè)環(huán)境,因為創(chuàng)業(yè)成敗與創(chuàng)業(yè)環(huán)境有著非常重要的關系:創(chuàng)業(yè)環(huán)境包括自然環(huán)境和社會環(huán)境,社會環(huán)境對創(chuàng)業(yè)的影響往往更重要。社會環(huán)境包括政治環(huán)境、經(jīng)濟環(huán)境、法律環(huán)境、文化環(huán)境、人口環(huán)境、習俗環(huán)境、市場環(huán)境、人力資源環(huán)境等,社會環(huán)境對創(chuàng)業(yè)的影響是多方面的、復雜的,創(chuàng)業(yè)者要全面考慮,能利用的社會環(huán)境要充分利用,不能違反的要嚴格遵守,創(chuàng)業(yè)者對社會環(huán)境利用得越好,創(chuàng)業(yè)者成功的可能性就越大。市場經(jīng)濟是法制經(jīng)濟,在市場條件下開展的各種經(jīng)濟活動,無一不是在法律的引導、規(guī)范和保護之下才能正常進行和取得預期成果。企業(yè)創(chuàng)業(yè)活動同樣是在一定的法制環(huán)境下進行的,創(chuàng)業(yè)者必須考慮法律的這種影響和作用,對其創(chuàng)業(yè)活動所面臨的法制環(huán)境要充分地了解和掌握,并在創(chuàng)業(yè)活動的各個環(huán)節(jié)采取相應的對策,才能達到成功創(chuàng)業(yè)的預期目標。因此,加強創(chuàng)業(yè)中的法律教育與培訓非常必要。
二、創(chuàng)業(yè)初始階段的法律教育與培訓
經(jīng)過一番躊躇滿志的構想,開始準備創(chuàng)業(yè),這就進入了創(chuàng)業(yè)初始階段了,創(chuàng)業(yè)者首先會遇到很多法律問題,處理不當?shù)脑挷粌H會造成很多不可避免的糾紛,嚴重的話還會危及企業(yè)生存安全。創(chuàng)業(yè)者不必了解有關法律的所有內(nèi)容,只要知道哪些法律和哪些關鍵內(nèi)容與新辦企業(yè)有關就夠了,最重要的是作為企業(yè)主,要知道法律不僅對企業(yè)有約束的一面,也同樣給予你的企業(yè)以法律保護。
(一)關于設立經(jīng)營實體,進行行政審批的相關法律問題
設立企業(yè),從事經(jīng)營活動,必須到工商行政管理部門辦理登記手續(xù),領取營業(yè)執(zhí)照,如果從事特定行業(yè)的經(jīng)營活動,還須先取得相關主管部門的批準文件,比如開網(wǎng)吧,需要得到公安部門、文化主管部門的批準文件。根據(jù)《民法通則》《公司法》《合伙企業(yè)法》《個人獨資企業(yè)法》等法律的規(guī)定,企業(yè)的組織形式可以是股份有限公司、有限責任公司、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè),其中以有限責任公司最為常見。設立特定行業(yè)的企業(yè),還有必要了解有關開發(fā)區(qū)、高科技園區(qū)、軟件區(qū)等方面的法規(guī)、規(guī)章、有關地方規(guī)定,這樣有助于更好地選擇創(chuàng)業(yè)地點,以享受稅收等優(yōu)惠政策。同時大學生創(chuàng)業(yè)需要依據(jù)《企業(yè)登記管理條例》《公司登記管理條例》以及消防、衛(wèi)生等行政審批程序的一些具體規(guī)定辦理相關手續(xù)。這部分相關法律的教育與培訓應重點放在各種不同經(jīng)濟組織的具體特點,包括責任形式、有限責任與無限責任的區(qū)別、設立條件要求、公司章程、投資協(xié)議、經(jīng)營管理等內(nèi)容,讓大學生有清晰的思路和判斷,從而選擇適合自己的企業(yè)組織形式并按照相關法律、行政法規(guī)的具體規(guī)定準備資料,辦理企業(yè)登記手續(xù)。
(二)關于資金、設備場地等相關法律問題
大學生在創(chuàng)業(yè)初期籌集創(chuàng)業(yè)資金時可能涉及銀行貸款、財產(chǎn)抵押等問題。如果不是以貨幣資金出資,而是以實物、知識產(chǎn)權等無形資產(chǎn)或其他權益等出資,以及在企業(yè)經(jīng)營也會涉及租店面及辦公場所,這些都會涉及諸多的法律問題,需要了解有關票據(jù)、合同、擔保、出資、知識產(chǎn)權、資產(chǎn)評估等相關的法律知識,要有針對性地進行法律教育與培訓,本著“必需、夠用”原則,精簡優(yōu)化法律教育培訓內(nèi)容,讓創(chuàng)業(yè)大學生樹立強烈的法律意識和掌握應用關鍵的法律知識,至于較為完整的法律條文學習、熟悉及應用,有待引導大學生遇到具體的經(jīng)營問題能夠做到尋找相對應的法律文件,邊學邊用,做中學,學中做,從而在創(chuàng)業(yè)過程中不斷提升法律水平與解決法律問題的能力。
三、創(chuàng)業(yè)經(jīng)營階段的法律教育與培訓
創(chuàng)業(yè)初期階段以設立某種組織形式的企業(yè)為主,完成行政審批企業(yè)登記手續(xù),這僅僅是創(chuàng)業(yè)的開始,打好基礎后,接下來要進入創(chuàng)業(yè)經(jīng)營階段。同理,創(chuàng)業(yè)者不得不面對許多不可避免的法律問題,而且是稍有不慎或忽視,極有可能使新設立的企業(yè)陷入進退兩難的處境,令企業(yè)經(jīng)營管理舉步維艱。認識把握好下面幾個法律問題無疑有助于創(chuàng)業(yè)成功。
(一)履行好企業(yè)的法律責任
創(chuàng)辦的企業(yè)進入經(jīng)營階段后,創(chuàng)業(yè)者也就是經(jīng)營者要遵紀守法,履行好企業(yè)的法律責任;現(xiàn)有的法律體系已日趨完備,不少法律法規(guī)都或多或少從各個不同方面規(guī)范了經(jīng)營者的法律責任,現(xiàn)舉二例說明履行法律責任的必要性和重要性,同時也就展示了對創(chuàng)業(yè)經(jīng)營階段中法律教育培訓的意義所在。其一,創(chuàng)業(yè)者必須依法納稅。任何企業(yè),都要按照國家稅法的規(guī)定繳納各種稅款,以保證國家財政收入的實現(xiàn),滿足社會各方面的需要,及時、足額納稅是創(chuàng)業(yè)企業(yè)對國家的貢獻,也是創(chuàng)業(yè)企業(yè)對社會應盡的義務。創(chuàng)業(yè)者要了解熟悉《稅收征收管理條例》,明了自己作為納稅人的基本義務和權利,這些責任概括起來為:依法辦理稅務登記、依法開設銀行賬戶、依法報送財會制度、依法設置財簿、依法報送財會核算資料、依法辦理納稅申報、依法繳納或解繳稅款、依法實施發(fā)票管理、依法使用稅控裝置、依法結算稅款或提供擔保、依法接受稅務檢查等。其二,創(chuàng)業(yè)企業(yè)務必尊重員工的權益。市場競爭、企業(yè)競爭,說到底就是人才的競爭。企業(yè)競爭力的一個關鍵因素是員工的素質(zhì)和積極性,在勞動力流動加快和競爭加劇的形勢下,優(yōu)秀的勞動者越來越成為勞動力市場上爭奪的重要資源,所以新開辦企業(yè)一開始就要特別重視尊重員工的權益,踐行以人為本的經(jīng)營之道,自始至終培育員工的忠誠度和歸宿感,避免人才流失給企業(yè)帶來的困難和損失。至于法律層面而言,《勞動法》《勞動合同法》以及有關法律法規(guī),有相當多的條文明確規(guī)定了企業(yè)和企業(yè)經(jīng)營者應盡的法律責任義務,比如必須依法與員工訂立書面形式的勞動合同、依法為員工提供勞動保護和安全、依法支付勞動報酬、依法按時足額繳納社會保險、依法處理勞動爭議與糾紛等等。
(二)熟悉并遵守相關法律
進入創(chuàng)業(yè)經(jīng)營階段,利用企業(yè)資源,為社會創(chuàng)造財富,為消費者提供質(zhì)優(yōu)價廉的商品與服務,整個經(jīng)營管理過程中,涉及方方面面的事情,幾乎都有法律法規(guī)的具體規(guī)范,創(chuàng)業(yè)者要盡可能地了解熟悉相關法律法規(guī),才有可能做到遵紀守法,依法維護和保障企業(yè)利益,從而達到事半功倍的效果;反之,成為法盲,不懂法不守法,會使企業(yè)陷入歧途,甚至會受到法律的制裁。需要創(chuàng)業(yè)者了解熟悉企業(yè)經(jīng)營管理的相關法律法規(guī)有很多,這里著重強調(diào)幾部法律法規(guī),非常有必要作為創(chuàng)業(yè)教育中法律教育培訓的重點內(nèi)容,主要有《消費者權益保護法》《反不正當競爭法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》《環(huán)境保護法》《廣告法》《合同法》等,下面擇其中一二說明。對《消費者權益保護法》而言,其法律教育培訓中要讓創(chuàng)業(yè)者重點了解熟悉消費者的權益和經(jīng)營者的義務,以及侵犯消費者權益的法律責任,包括民事責任、行政責任、刑事責任;而《反不正當競爭法》的教育培訓中側重在于熟悉掌握法律禁止的十一種不正當競爭行為,避免競爭中觸犯了法律底線;至于《產(chǎn)品質(zhì)量法》的教育培訓中則應強調(diào)創(chuàng)業(yè)者了解熟悉國家的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理體系與制度,要創(chuàng)業(yè)者熟悉掌握生產(chǎn)者、銷售者的產(chǎn)品質(zhì)量義務,不得違反《產(chǎn)品質(zhì)量法》的禁止性規(guī)定,履行作為性義務和不作為性義務。限于篇幅,其他相關法律不再累述。總的原則就是要精選核心的、與創(chuàng)業(yè)企業(yè)經(jīng)營管理密切相關的法律概念與條文,有的放矢,讓大學生易學易記,讓大學生的法律意識和法律運用能力轉(zhuǎn)化為創(chuàng)業(yè)企業(yè)保駕護航的能力。
(三)依照法律解決糾紛
創(chuàng)業(yè)者在企業(yè)經(jīng)營過程中,對內(nèi)開展管理活動,對外發(fā)生經(jīng)濟聯(lián)系,都會產(chǎn)生各種法律關系,難免會有各種摩擦矛盾、爭議糾紛。因此創(chuàng)業(yè)者要了解熟悉《民事訴訟法》《行政訴訟法》《仲裁法》等法律,依法處理爭議糾紛,熟悉掌握法律中規(guī)定的具體訴訟程序,更要有積極收集相關證據(jù)的法律意識,還要有各種相關預防措施及管理制度,這樣才能有效地利用法律保障企業(yè)利益。以《民事訴訟法》為例,在具體的法律教育培訓中,要讓大學生理解并掌握訴訟制度、原則、管轄概念、訴訟程序,實訓模仿撰寫訴訟文書,能夠獨立進行訴訟,最終具備用訴訟方式解決經(jīng)濟糾紛的能力。
作者:姚興良 單位:無錫南洋職業(yè)技術學院商學院
參考文獻:
一、工程建設領域的現(xiàn)狀
盡管國家建設部成立伊始,我國就通過頒布一系列法規(guī)及行政性文件,對工程建設市場領域進行了較為嚴格的規(guī)范。但是,在實際操作的過程中,由于我國建設市場龐大、主管部門執(zhí)法力度不夠以及政策監(jiān)管存在盲區(qū)等原因,工程建設領域仍然存在的建筑材料以次充好、違法轉(zhuǎn)包和分包以及資質(zhì)掛靠等問題,嚴重影響了建筑市場的穩(wěn)定和健康發(fā)展,大大降低了財政資金的使用效率和效果,也為權力尋租和提供了溫床。
二、工程建設領域?qū)徲嫵R娺`法問題的定性依據(jù)和認定方法
在工程建設領域是審計實踐中,審計人員應根據(jù)有關法律法規(guī)對建設領域的違法行為給予明確的定性,通過審查合同、招投標文件等,清晰判斷違法行為的性質(zhì)和嚴重程度,并對照法律規(guī)范取得充分、完整的審計證據(jù)。
(一)招投標違法行為
1.招標人與投標人存在利害關系且影響招標公正性,屬無效投標
根據(jù)《中華人民共和國招標投標法實施條例》第三十四條第一款規(guī)定“與招標人存在利害關系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人,不得參加投標。”以及第三款“違反該規(guī)定的,相關投標均無效。”
審計人員判斷其為上述投標無效需滿足兩個條件。
第一,招標人與投標人存在利害關系。一般解釋認為存在“利害關系”指存在隸屬關系、個人關系和經(jīng)濟關系。隸屬關系主要指存在相互控股或參股,或者有行政主管關系;個人關系指雙方的法人等高管人員為同一人或存在夫妻和親屬關系;經(jīng)濟關系指的投標人為招標項目前期提供設計或咨詢服務等。
第二,利害關系影響招標公正性。判斷影響招標公正性,需要審計人員從招標條件、評標辦法等方面進行審查,在招標文件編制、投標人要求設置、評標專家的選取、開標、評標、定標等招標環(huán)節(jié),有證據(jù)明顯證明對其他投標單位不公,即可認定。
2.招標人之間存在控股、管理關系,屬于投標無效
根據(jù)《中華人民共和國招標投標法實施條例》第三十四條第二款“單位負責人為同一人或者存在控股、管理關系的不同單位,不得參加同一標段投標或者未劃分標段的同一招標項目投標?!保约暗谌睢斑`反該規(guī)定的,相關投標均無效?!?/p>
審計人員判斷此問題比較清晰,審查投標單位之間存在控股、管理關系即可確認。
(二)投標人相互串通投標行為
根據(jù)《招標投標法實施條例》第三十九條、第四十條和第四十一條等中有多種情形的規(guī)定。
按照以往的審計實踐,存在下述行為審計人員即可確認其違規(guī)事實并取得證據(jù)。(1)不同投標人的投標文件由同一單位或個人編制;(2)不同投標人委托同一單位或個人辦理投標事宜;(3)不同投標人的投標文件載明的項目管理成員為同一人;(4)不同投標人的投標保證金從同一單位或者個人的賬戶轉(zhuǎn)出。
(三)先施工后招標的“未招先定”虛假招標行為
政府投資的基本建設項目因完成開工任務等原因,常常存在先施工后招標的問題,此行為屬于程序倒置的違法行為。
審計人員可以通過查看開工資料的記錄時間,查看前期樁基工程合同等其他施工資料簽訂時間,通過詢問相關責任人等確定最早的施工時間。將其與招投標時間進行比較,判斷違法行為。
(四)違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠的行為
此類行為屬于較嚴重的違法行為,處理處罰較為嚴重,但取證認定過程較為復雜,并且還要界定內(nèi)部承包、違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包和借用資質(zhì)(掛靠)等情形,建設部門對此認定也需要綜合多項事實和表現(xiàn)形式進行認定。
根據(jù)《建筑法》第二十六條、第二十八條和第二十九條等、《中華人民共和國招標投標法實施條例》第五十九條,《建設工程質(zhì)量管理條例》,建設部《關于若干違法違規(guī)行為的判定》和中央治理工程建設領域突出問題工作領導小組《關于對工程建O中掛靠借用資質(zhì)投標違規(guī)出借資質(zhì)問題進行專項清理的通知》等法律法規(guī)都闡明了上述行為屬于違法行為,但規(guī)定不是很明確。直至2014年8月住建部《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》對上述法律法規(guī)做出了具體解釋。
對于違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠的行為,《認定查處管理辦法》第五條、第七條、第九條和第十一條都有了明確的規(guī)定。
1.違法發(fā)包行為
違法發(fā)包是指建設單位將工程發(fā)包給不具有相應資質(zhì)條件的單位或個人,或者肢解發(fā)包等行為。《認定查處管理辦法》第五條規(guī)定了具體情形。
2.轉(zhuǎn)包行為
轉(zhuǎn)包是指施工單位承包工程后,不履行合同約定的責任和義務,將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的行為。《認定查處管理辦法》第七條規(guī)定了具體情形。
3.違規(guī)分包行為
違法分包是指施工單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定或者施工合同關于工程分包的約定,把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為?!墩J定查處管理辦法》第九條規(guī)定了具體情形。
4.掛靠(借用資質(zhì))行為
掛靠是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義,承攬工程的行為?!墩J定查處管理辦法》第十一條規(guī)定了具體情形。
上述四種情形,《認定查處管理辦法》中相應條款已經(jīng)闡述的比較詳盡。但是,審計人員在實際中還應區(qū)分內(nèi)部承包與上述四種情形的區(qū)別。內(nèi)部承包的對象主要有三種,其一為分公司,依法登記的分公司為內(nèi)部承包;其二為子公司,子公司具有法人資格,依法獨立承擔民事責任,不屬于內(nèi)部承包;其三為個人,根據(jù)建設部《關于若干違法違規(guī)行為的判定》第四條規(guī)定,允許個人承攬工程任務的,均屬掛靠承接工程任務。
其他法律暫無明確規(guī)定,審計人員應掌握以下原則,判斷是否屬于內(nèi)部承包:一是內(nèi)部承包的主體必須是施工合同的承包人企業(yè)合法的勞動職工,勞動關系符合《勞動法》的特征,二是內(nèi)部承包人在具體施工承包工程期間,隸屬企業(yè)必須實質(zhì)性對該工程在資金、技術、設備、人力等方面給予了支持,而不是單純的賺取掛靠的管理費。
針對工程建設領域的審計監(jiān)督,是一項長久而持續(xù)的工作,隨著違法違規(guī)行為的趨于更加隱蔽,審計人員應牢固掌握有關法規(guī)要求和司法解釋,客觀判斷違法問題,對建設領域違法的問題給予有效的監(jiān)督。
1.1家政服務行業(yè)中法律法規(guī)存在滯后性
縱觀廣東省現(xiàn)如今的家政服務行業(yè),各種法律法規(guī)、規(guī)章制度尚未完全建立起來,僅有的一些法律法規(guī)大都已經(jīng)使用多年,與現(xiàn)今的社會需求格格不入。市場的無序化使得家政服務行業(yè)亂象頻發(fā),雇主與家政服務人員之間的關系逐漸“降至”冰點,矛盾的不斷累積和升級為整個家政服務行業(yè)蒙上了揮之不去的“陰影”?,F(xiàn)有市場上最為常見的中介式家政服務形很難適應《勞動法》和《合同法》的相關條款或者規(guī)定。長此以往,家政服務行業(yè)的標準化建設也變得形同虛設。廣東省雖然已經(jīng)在這個行業(yè)中逐漸加強探索,但是未來的發(fā)展之路仍然不平坦,法律法規(guī)的滯后性仍是制約行業(yè)發(fā)展的一大主要原因。
1.2中介式家政管理模式發(fā)展不均衡
根據(jù)筆者調(diào)查,中介式是廣東省家政服務行業(yè)中的主要模式。但是隨著時代的發(fā)展,中介式管理模式產(chǎn)生的時間較早,形式比較粗放,其雖然給家政服務行業(yè)立下了汗馬功勞,但也是現(xiàn)如今家政行業(yè)惡性發(fā)展的主要根源。在中介式管理模式之下,家政服務行業(yè)的客戶滿意率十分低下,在服務中雇主與家政服務人員之間存在著無可調(diào)和的矛盾。同時,在中介管理模式之下,家政服務人員的各種社會保險均“無人認領”,這些行業(yè)亂象既嚴重危害了服務從業(yè)人員的切身利益,又使廣東省的家政服務行業(yè)停滯不前。
1.3會員制家政管理模式發(fā)展不均衡
會員制家政管理模式也是為了規(guī)避法律法規(guī)而產(chǎn)生的一種管理模式。這種模式在運行的過程中“鉆”了不少法律空子。由于法律關系的不明晰使得雇主與家政從業(yè)人員之間的權利和利益很難得到足夠的維護。在此模式之下,家政服務機構對從業(yè)人員的法律義務并未作出明確的規(guī)定。權利與義務的不對等讓家政服務機構存在著嚴重的權利與義務失衡的現(xiàn)象。長此以往,這種不匹配的會員管理模式讓家政服務行業(yè)逐漸走向發(fā)展的“歧途”。不少規(guī)模較小的家政服務企業(yè)面臨著巨大的市場風險,隨時存在著倒閉的風險。而會員管理模式又是一次性的會員費用支出,企業(yè)一旦倒閉,這些費用變成了“無頭債”,根本無人問津。
1.4員工制家政管理模式發(fā)展不均衡
在廣東省家政服務行業(yè)中,員工制家政管理模式是政府部門大力提倡的一種新型服務模式,但是由于該種模式尚處于起步階段,在具體的實踐中仍然有著不少的問題亟待解決,其主要表現(xiàn)具體如下:首先,政府對員工制家政經(jīng)營模式要求甚高,目前市場上能夠獲得該種經(jīng)營模式的家政服務企業(yè)可謂是少之又少;其次,員工制經(jīng)營管理模式讓家政服務企業(yè)的管理經(jīng)營成本增加不少。而政府相關部門對于該種模式的企業(yè)支持程度不夠,上漲的成本加之嚴峻的市場風險最終也讓員工制家政服務管理經(jīng)營模式變得舉步維艱。根據(jù)筆者的調(diào)查,廣東省家政行業(yè)中員工制管理模式在發(fā)展中存在著諸多的阻礙,有的甚至還不如會員制或者是中介制的發(fā)展模式好。
2廣東省家政服務業(yè)經(jīng)營管理模式轉(zhuǎn)型的主要策略
2.1加大政府部門的扶持力度,促進順利行業(yè)的轉(zhuǎn)型
為了順利完成廣東省家政服務業(yè)經(jīng)營管理模式的順利轉(zhuǎn)型,廣東省各級地方政府必須立足當下,在建立健全各項規(guī)章制度和政策法規(guī)的前提之下進行工作。具體而言主要體現(xiàn)在以下幾個方面:第一,政府部門加大對家政服務企業(yè)的各項扶持力度,不管是從政策上還是在財政上;第二,政府部門還應該在稅收制度上對家政服務企業(yè)給予一定優(yōu)惠。一些稅收的減免制度可以按照當?shù)貙嶋H情況酌情開展;第三,各級地方政府還可以通過政府購買、財政補貼、財政轉(zhuǎn)移支付等形式加大對家政服務行業(yè)的支持,通過各項優(yōu)惠政策,家政服務企業(yè)將得到長久發(fā)展;第四,對于家政服務行業(yè)中的微小企業(yè),政府相關部門的支持與扶持應該更加得力。微小類企業(yè)是近年來政府大力提倡發(fā)展的一種全新企業(yè)模式,微小企業(yè)更加適應時代的發(fā)展,在大眾創(chuàng)業(yè),萬眾創(chuàng)新的理念指導下政府部門更應當加大支持,實現(xiàn)微小企業(yè)的發(fā)展和壯大;第五,員工制家政服務企業(yè)是近年來新出現(xiàn)的一種企業(yè)模式,政府應該適當增加該類家政服務企業(yè)員工的社會保險收繳補貼比例,增加社會保險的扶持政策年限。
2.2充分發(fā)揮家政服務行業(yè)協(xié)會的聯(lián)系作用
每一個行業(yè)都有自己的行業(yè)協(xié)會,家政服務行業(yè)也同樣不例外。通過家政服務行業(yè)協(xié)會,政府、各家政服務企業(yè)之間的聯(lián)系間變得十分密切。因此,充分發(fā)揮家庭服務行業(yè)協(xié)會橋梁作用具有十分重要的現(xiàn)實意義。首先,加大家政服務行業(yè)協(xié)會的建設力度,通過各項規(guī)章制度實現(xiàn)各個家政服務企業(yè)的溝通聯(lián)系,并進一步加強政府與家政服務行業(yè)的聯(lián)動機制;其次,家庭服務行業(yè)協(xié)會還應該不斷充實自己的理念,立足行業(yè),將自己做大做強,在行業(yè)中樹榜樣,立典范,不斷提升自己的影響力和權威性,以全新的姿態(tài)引領行業(yè)發(fā)展新規(guī)范;最后,家庭服務行業(yè)還應該不斷加強自我建設,強化各項管理機制,通過規(guī)范化的管理讓家庭服務行業(yè)持續(xù)健康穩(wěn)定發(fā)展。在此過程中,源源不斷的人才供給也給行業(yè)發(fā)展帶來了全新的契機。換言之,家庭服務行業(yè)協(xié)會與各個家政服務企業(yè)相互配合,將維持行業(yè)始終朝著良性方向發(fā)展。
3結束語
近年來,廣東省經(jīng)濟飛躍式發(fā)展,在此契機之下,家政服務業(yè)經(jīng)營管理模式的轉(zhuǎn)型變得迫在眉睫。通過轉(zhuǎn)型升級,家政服務行業(yè)的專業(yè)理念將得到升級與發(fā)展,并以全新的行業(yè)理念武裝自己,不斷提升家庭服務的專業(yè)水平,進而促進家庭服務行業(yè)的穩(wěn)健發(fā)展。
作者:黃思思 單位:清遠職業(yè)技術學院
參考文獻:
【關鍵詞】 煤炭企業(yè);資源擴張;法律風險
煤炭企業(yè)資源擴張既順應了國家調(diào)整煤炭產(chǎn)業(yè)結構、轉(zhuǎn)變煤炭行業(yè)發(fā)展方式、提高煤炭行業(yè)科學發(fā)展水平的客觀要求,也是煤炭企業(yè)自身發(fā)展的需要。煤炭企業(yè)作為一個資源性企業(yè),擁有煤炭資源是企業(yè)生存發(fā)展的基本前提,政策要求和企業(yè)需要決定了煤炭企業(yè)對外資源擴張是不可避免,是煤炭企業(yè)發(fā)展的一個根本戰(zhàn)略。
一、煤炭企業(yè)資源擴張的兩種常見形式
1.股權收購式擴張。股權收購式擴張是指擴張煤炭企業(yè)(收購方)通過收購目標煤炭企業(yè)(被收購方)的股權,達到直接或間接占有煤炭資源的擴張形式。股權收購后,可能出現(xiàn)兩種情況:一是擴張煤炭企業(yè)收購目標煤炭企業(yè)全部股權后,注銷目標煤炭企業(yè)法人資格,目標煤炭企業(yè)不復存在,煤炭資源直接歸屬于擴張煤炭企業(yè)占有,原目標煤炭企業(yè)的債權債務、人員亦歸擴張煤炭企業(yè)承繼;二是擴張煤炭企業(yè)成為目標煤炭企業(yè)的股東(控股或參股),目標煤炭企業(yè)繼續(xù)存在,煤炭資源占有使用主體不發(fā)生變化,債權債務及人員仍在目標煤炭企業(yè)。
2.資產(chǎn)購買式擴張。資產(chǎn)購買式擴張是指擴張煤炭企業(yè)(購買方)通過購買目標煤炭企業(yè)(被購買方)的企業(yè)資產(chǎn)(主要指探礦權或采礦權)或者從國家國土資源管理部門購買礦業(yè)權的擴張形式。擴張煤炭企業(yè)獲取礦業(yè)權以后,再按照相關法律法規(guī)實施煤炭資源開采利用。資產(chǎn)購買式擴張不涉及交易雙方企業(yè)組織形式的變化,也不涉及目標煤炭企業(yè)債權債務及人員的移轉(zhuǎn)。
二、資源擴張中法律風險的識別
1.目標煤炭企業(yè)的礦業(yè)權屬風險。實踐中,存在目標煤炭企業(yè)與礦業(yè)權屬證照權利人不符以及證照過期等問題,給擴張煤炭企業(yè)的資源占有帶來潛在的法律風險。在法律上,確定煤炭資源礦業(yè)權屬的證明是探礦權證和采礦權證。從一定意義上講,煤炭資源擴張就是獲取探礦權證和采礦權證。對于擴張煤炭企業(yè)而言,在對目標煤炭企業(yè)進行盡職調(diào)查時,首要的一點就是要搞清楚探礦權證和采礦權證的登記事項,如權利人、資源范圍和有效期限等事項。
2.目標煤炭企業(yè)的工商登記風險。(1)企業(yè)的主體資格。企業(yè)前置審批許可證件、批準文件是否合法有效,是否參加年檢及對變更事項進行及時登記,以保證企業(yè)為符合法律法規(guī)規(guī)定的合法經(jīng)營主體,具備開展生產(chǎn)經(jīng)營活動的資格和能力。(2)股東資格及出資。股東資格是否符合《公司法》的相關規(guī)定,股東之間關系,股東出資是否實際到位,有無虛假出資及抽逃出資情況,有無合格中介機構依法出具的驗資報告。(3)股東變化。股東變化是否按照《公司法》及其他相關法律法規(guī)的規(guī)定履行了正常程序,簽訂了相關股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議及批準手續(xù),是否進行了工商變更登記,實際股東與工商登記股東是否相符。
3.目標煤炭企業(yè)的經(jīng)營方式風險。企業(yè)有無承包經(jīng)營和轉(zhuǎn)包經(jīng)營行為,如存在承包或轉(zhuǎn)包經(jīng)營的情況,搞清承包人、轉(zhuǎn)包人情況及與登記經(jīng)營者的關系,雙方之間有無承包、轉(zhuǎn)包協(xié)議及其權利義務的約定。
4.目標煤炭企業(yè)的債務風險。(1)企業(yè)借款及抵押、擔保債務。企業(yè)借款的數(shù)額、利率、期限、貸款行、借款轉(zhuǎn)移等情況,抵押財產(chǎn)范圍、數(shù)額,為第三方提供擔保的擔保數(shù)額、擔保方式、期限等情況。(2)經(jīng)濟合同債務。企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營中簽訂履行的各類經(jīng)濟合同,正在履行的、未履行的各類合同明細、標的額、合同對方、現(xiàn)存狀態(tài)等。(3)訴訟中的債務。以目標煤炭企業(yè)為當事人的各類訴訟仲裁案件中涉及企業(yè)的債務,案件名稱、受案法院、當事人各方、爭議標的、處理現(xiàn)狀等。(4)侵權債務。在生產(chǎn)經(jīng)營過程中造成侵害他方合法權利,但未進入司法程序,卻存在潛在賠償可能性的違法行為的情況,特別要注意采煤塌陷和違法占地造成的損害賠償。(5)遺漏債務。擴張煤炭企業(yè)在盡職調(diào)查過程中因目標煤炭企業(yè)故意或過失未予告知的其他債務。
5.目標煤炭企業(yè)的各類權證風險。即證照是否齊全、有效和相符。開辦經(jīng)營煤炭企業(yè)的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、稅務登記證、組織機構代碼證、采礦許可證、安全生產(chǎn)許可證、煤炭生產(chǎn)許可證、煤炭經(jīng)營資格證、礦長安全資格證、礦長資格證、排污許可證等主要證照是否齊全。此外,目標煤炭企業(yè)從事其他需要政府許可的經(jīng)營活動的相關證照是否具備。這些證照是否在有效期內(nèi),證照的登記事項是否與實際相符。
6.目標煤炭企業(yè)的勞動用工風險。(1)書面勞動合同書。目標煤炭企業(yè)是否與職工按照《勞動合同法》的規(guī)定簽訂了書面勞動合同,勞動合同的約定是否符合《勞動法》、《勞動合同法》的規(guī)定。(2)工資及社保費用。目標煤炭企業(yè)是否按時足額向職工支付工資,是否按時足額繳納各種社會保險費用。(3)工傷(工亡)認定與待遇給付。對工傷職工是否依法申請了認定,是否評定了傷殘等級及按照國家標準給付了相關工傷待遇。(4)勞務用工。與勞務派遣單位是否簽訂書面勞務派遣協(xié)議,并按照協(xié)議約定給付勞務費用。(5)非法用工。企業(yè)是否存在非法用工的情況。
7.目標煤炭企業(yè)的稅收風險。即目標煤炭企業(yè)的納稅種類是否有遺漏、納稅數(shù)額是否足額、納稅時間是否合規(guī),申請減免稅的是否有政府部門的批準文件。
8.目標煤炭企業(yè)的環(huán)保、節(jié)能減排風險。目標煤炭企業(yè)的污染物排放是否符合環(huán)境保護規(guī)定,有無政府排污許可證明,并按照規(guī)定及時足額繳納排污費用;有無拖延或不實施需要強制實施的節(jié)能減排工程,摸清工程項目、規(guī)模、費用及資金來源渠道。
9.目標煤炭企業(yè)與周邊村莊關系風險。很多地方,煤礦就是當?shù)氐胤秸椭苓叴迩f的主要(重要)經(jīng)濟來源,擴張煤炭企業(yè)兼并目標煤炭企業(yè)后,隨著企業(yè)經(jīng)營者的變化,有可能讓原來一些相安無事的隱患矛盾集中爆發(fā)出來,給兼并后企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營帶來重大影響,此種風險特別是在外埠區(qū)域擴張過程中必須引起高度重視,并進行詳細的評估,以保證企業(yè)兼并后與周邊村莊的和諧相處。
10.目標煤炭企業(yè)資產(chǎn)評估及審計風險。此種風險控制主要是兩個方面,一是評估及審計的中介機構必須是符合資質(zhì)的機構,評估審計人員應當具備相應資格;二是資產(chǎn)評估報告、審計報告必須客觀真實和公正,數(shù)據(jù)可靠,方法正確,要防止國有資產(chǎn)流失和侵害礦業(yè)權人合法利益,要經(jīng)得起歷史的檢驗。
11.政府批準行為的風險。(1)外國政府部門的批準。在海外資源擴張中,出于政治或貿(mào)易保護主義的考慮,來自于外國政府的干涉和不批準行為,造成資源擴張失敗。(2)國內(nèi)政府部門的批準。在跨區(qū)域資源擴張行為中,目標煤炭企業(yè)所在地的地方政府扮演著十分重要的角色。地方政府如果從地方保護的角度出發(fā),在相關的審批程序中可能會設置一些障礙,甚至有可能造成資源擴張的失敗。