法律思維的特征精選(九篇)

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第1篇：法律思維的特征范文

論文關(guān)鍵詞 中國法 西方法 法律推理 法律邏輯

傳統(tǒng)中國的法律文化和近現(xiàn)代西方的法律文化存在著諸多差異，法律文化的不同進(jìn)而催生出法律思維方式的區(qū)別，傳統(tǒng)中國法講究緣情說理、注重容情于法，“情”、“理”、“法”三者密切結(jié)合；而西方法律則格外注重法律推理，重視法律邏輯的應(yīng)用，強(qiáng)調(diào)用嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆伤季S進(jìn)行說理和論證。不同的法律推理和論證方式實(shí)質(zhì)上反映出法律思維方式的差異。

一、傳統(tǒng)中國法的說理方式

（一）中國傳統(tǒng)文化中“情”、“理”、“法”內(nèi)涵解析

緣情說理是對(duì)中國傳統(tǒng)法律思維方式的一種概括和總結(jié)。中國傳統(tǒng)的法律思維是以傳統(tǒng)中華法系的精神和理念作為核心的。要澄清中國傳統(tǒng)法律思維的特點(diǎn)，首先就必須論及“情”、“理”、“法”在中國古代法律中的內(nèi)在涵義，同時(shí)理清它們之間的內(nèi)在聯(lián)系，這是理解中國古代法律說理特征的關(guān)鍵之一。

1.“情”，在中國文化中有著豐富的含義，“情”首先是指人之常情，即人性、人的本能。其次，“情”也可指客觀存在的世情、民情等，依照這一角度，諸如社會(huì)輿論，社會(huì)的一些基本的現(xiàn)實(shí)狀況，乃至人們生存歷程中傳承下來的一些風(fēng)俗習(xí)慣等，都可以納入到“情”的范疇中。此外，“情”還可以指情節(jié)或者情況，人們經(jīng)常說的“情有可原”，在一些特定情境下就可以指案件的具體情節(jié)。

2.“理”，包括了天理、公理、公道等。天理是指國家社稷正常運(yùn)行所必須的一把按自然規(guī)律。公理是指人們?cè)谏鐣?huì)生活中所推崇的行為規(guī)范準(zhǔn)則，如風(fēng)俗習(xí)慣和文化傳統(tǒng)。公道則是廣大民眾普遍認(rèn)同的社會(huì)公共道德、公共利益等。在中國傳統(tǒng)的法律文化中，“情”、“理”往往相通，判定某一具體行為是否合理，一般從其行為內(nèi)容是否符合“情”來判定，不符合“情”的，常常被認(rèn)為是不合理的。而反之，符合“情”的，往往也就是就是合理的。

3.“法”這一概念在中國有著悠久的歷史?！胺ā痹从凇靶獭?，“刑”主要指刑罰，本質(zhì)上統(tǒng)治階級(jí)用以鎮(zhèn)壓和控制的暴力工具。漢代以后，中國古代法日益儒家化，于是，“禮”這一詞義，作為聯(lián)系天理和人情的紐帶，也加入到“法”的范疇。因此，傳統(tǒng)中華法系中的“法”其實(shí)包含了“刑”與“禮”兩大基本內(nèi)容。

法律實(shí)踐中，“法”和“情”、“理”是緊密相連的，國家法律的制定通常會(huì)以天理為指導(dǎo)原則，天理也可能成為法律的基本內(nèi)容。此外，天理國法又應(yīng)與以親情、倫理為內(nèi)容的人情相一致。法與情理同在。若彼此間發(fā)生沖突，則國法可能讓位于人倫情理。

（二）傳統(tǒng)中國法說理方式的特征分析

在中國傳統(tǒng)社會(huì)中，“情”、“理”、“法”相互交織的思維模式一直影響乃至支配著人們的社會(huì)交往及利益衡量。中國古代的司法官員在處理具體案件時(shí)，無論是在民事還是刑事領(lǐng)域，都在向往和追求一種兼顧“情”、“理”、“法”三者的理想境界，在此影響下，中國傳統(tǒng)的法律說理和論證呈現(xiàn)出如下特征：

1.“情”、“理”在價(jià)值取向上的優(yōu)先性。在傳統(tǒng)中國法中，實(shí)現(xiàn)國法和天理、人情的協(xié)調(diào)與統(tǒng)一是一種理想的狀態(tài)，在法律和情理的關(guān)系處理上，無論是立法者還是司法者，都往往傾向于情理。尤其在中國古代社會(huì)，本身有著重視道德倫理的傳統(tǒng)，情理時(shí)常被視為是比制定法位階更高的法的淵源，因而一旦人情、天理與法律發(fā)生沖突，法律常常被置于次要地位，清代的《槐卿政績(jī)》中記載有一處案例：道光年間，江西潘陽縣有兩戶原本有兒女婚約的人家產(chǎn)生了一些爭(zhēng)執(zhí)，女方家人遂有所記恨，想解除婚約，而男方不同意，訴至官府，女方父親威脅，倘若女兒嫁到男方家，自己就自盡，女兒也表示不能嫁給父親的仇人。后來官府判定該女子為應(yīng)為其父留在家中，而男方不得要求女子過門。從國法的角度看，發(fā)生爭(zhēng)斗事件并不能成為婚約解除的理由，但從另一方面來看，若要求該女子在自己父親受氣的情況下，不情愿地與對(duì)方成婚，由有違人情，故裁判官選擇了支持女方家的訴請(qǐng)。類似的“原情論罪”、“舍法取義”的做法在中國古代的法律實(shí)踐中是常見的。

2.說理論證側(cè)重于實(shí)質(zhì)性思維。中國傳統(tǒng)法擅長(zhǎng)緣情說理，將“情”、“理”作為斷案的重要依據(jù)，而不拘泥于法律條文本身，這其實(shí)也反映出中國傳統(tǒng)法中的鮮明的實(shí)質(zhì)性思維特征。即司法裁判者在進(jìn)行案件處理時(shí)，注重法律的內(nèi)容、目的和結(jié)果，對(duì)于法律推理的方法和過程，則相對(duì)忽視?；蛘咧v是注重法律外在的事實(shí)，而輕視法律的內(nèi)在邏輯及法律活動(dòng)的內(nèi)在手段。同時(shí)，在司法活動(dòng)的整體價(jià)追求上，更加強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)正義，中國古代的法律裁判，往往并不像西方法那樣去清晰地界定當(dāng)事各方的權(quán)利義務(wù)。斷案是為了解決糾紛、防止事態(tài)擴(kuò)大。因此，法官往往努力追究法和情理的平衡，最終達(dá)到息事寧人的社會(huì)效果。

3.案件說理有較強(qiáng)的主觀性。如果按照現(xiàn)代法的觀點(diǎn)，法律論證和推理作為一項(xiàng)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬎季S活動(dòng)，無論是從法律思維的內(nèi)容還是結(jié)構(gòu)的角度的分析，都應(yīng)傾向于客觀性。然而，中國傳統(tǒng)的法律思維卻傾向于主觀性，這從法官的裁判中可以得到論證。

中國古代的司法官員在法律目的法律字句的選擇上，傾向于目的，常常以較為抽象的倫理道德原則作為案件審理的依據(jù)。案件說理過程往往采用簡(jiǎn)約、樸實(shí)的生活化語言而非專業(yè)化的法律術(shù)語。在思維方式的選擇上，也時(shí)常脫離嚴(yán)格的法律思維的制約?？梢哉f，中國古代的司法辦案人員，對(duì)案件的處理過程常常依賴于主觀性很強(qiáng)的直覺思維和內(nèi)心的道義觀念，即使出現(xiàn)違背法律字面規(guī)定本身的情形也不影響案件處理。

（三）中國傳統(tǒng)法律思維的形成原因

“情”、“理”之所以能夠主導(dǎo)中國傳統(tǒng)的法律思維模式，有著深刻的社會(huì)文化背景，這主要體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：

首先，法律說理之所以強(qiáng)調(diào)遵循情理，其基本原因在于傳統(tǒng)中國的法律制度本身，就和“情”、“理”緊密融合在一起。中國自古即有著 “法不外乎人情”的觀念。自漢代起，儒家思想就成為了中國傳統(tǒng)立法的主導(dǎo)思想。在儒家的觀念中，只有包含有“情理”的法律，才能真正使人信服，才能真正起到效果。法律考慮“情理”的因素，也就是法律合法的程度。在這樣的思想的影響下，如 “矜恤老幼”、“同居相為隱”等都成為立法的指導(dǎo)原則，乃至直接成為正式的法律條文，法律的人倫和綱常色彩十分突出。

法律制定兼顧“情理”本身情有可原，但在中國傳統(tǒng)法文化下，往往將“情”置于首位，“情大于法”或“理大于法”的情形十分普遍，加之法律本身包含有大量“天理”、“人情”等方面的內(nèi)容，而“法”又是法律說理的大前提。故法官在裁決時(shí)將情理作為裁決依據(jù)和線索就成為一種必然的選擇。

此外，我們還應(yīng)考慮到，中國古代并不存在職業(yè)化的法律階層，歷代具有一定司法職責(zé)的官職，如司寇、廷尉、大理寺卿等，本質(zhì)上都是行政職務(wù)，只是兼具一定的司法職能，各級(jí)官員自幼接觸科舉教育，對(duì)儒家經(jīng)典及其倫理道義可謂了然于心，然而，他們卻極少接受正規(guī)的法學(xué)教育和邏輯訓(xùn)練，這也就決定了官員斷案時(shí)可以自如地引經(jīng)據(jù)典，卻不能真正運(yùn)用專業(yè)術(shù)語和法學(xué)思維，而要借助于“情”、“理”進(jìn)行分析。

二、西方法中的法律推理

與中國傳統(tǒng)法緣情說理的方式不同，西方的法律推理則充滿了法律形式主義的特征。注重以“法律”本身作為推理的基本前提，講求嚴(yán)密的邏輯推導(dǎo)。在對(duì)案件的說理論證過程中，重視法律的理性思維而盡力排除“道德”、“情感”等因素的影響。

（一）西方法律推理基本特征

在西方法的發(fā)展過程中，盡管英美法系和大陸法系的在具體的思維模式上存在差異，但兩大法系都發(fā)展出了專業(yè)化的“法律行業(yè)語言和技能”。法律推理過程本身反映的是一種法律的思維方式，在著名學(xué)者馬克思·韋伯看來：“法律思維的本質(zhì)是一種形成法律知識(shí)的抽象過程。”在這種機(jī)制的作用下，西方的法律知識(shí)體系、法律推理充滿了法律理性的色彩，并具有明顯的系統(tǒng)性、嚴(yán)謹(jǐn)性的特質(zhì)。

1.“法律”在價(jià)值上的優(yōu)先性。在西方近現(xiàn)代法律思維中，法官進(jìn)行說理論證并非完全忽視“情理”的作用，只是在他們眼中，法律在價(jià)值層面居于最高地位，法律的推理論證應(yīng)當(dāng)以法律本身作為最基本的依據(jù)，“情”、“理”等只能作為案外的輔的因素加以考量。孟德斯鳩提出的“法官是敘述法律的嘴巴”的比喻，強(qiáng)調(diào)了“法律”本身在法律推理中的基礎(chǔ)性地位。對(duì)于西方的法律人來說，“人情”、“天理”等具有較大的不確定性，其衡量標(biāo)準(zhǔn)也可能因人而異。而法律則是較為確定的，只有尊重法律的權(quán)威性，才能真正實(shí)現(xiàn)公平正義。

同時(shí)，法律思維強(qiáng)調(diào)在對(duì)于案件真實(shí)情況的探究上，合法性優(yōu)于客觀性，法律思維的導(dǎo)向不完全等同于生活意義上客觀真實(shí)，而是法律程序中的真實(shí)。最明顯的例證便是在法律推理中證據(jù)規(guī)則的應(yīng)用：在某些情形中，盡管當(dāng)事人一方所提供的證據(jù)客觀上足以使人們相信案件事實(shí)存在，然而，如果證據(jù)的取得方式帶有非法性，則完全可能被案件審理者所否定，并得出與客觀事實(shí)不同的法律結(jié)論。

2.法律推理強(qiáng)調(diào)形式邏輯的作用。西方法學(xué)家往往將法律的論證和說理看作為是一門司法技術(shù)，因而重視法律推理的形式及方法，強(qiáng)調(diào)依靠嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫹治鲎罱K得出結(jié)論。如果法律論證沒有形式邏輯的參與，整個(gè)推理活動(dòng)的合理性和有效性就會(huì)受到質(zhì)疑。

在法律形式邏輯的選擇上，英美法系和大陸法系有所區(qū)別，英美法系以判例法為基本的法律淵源，以類推法為基本的思維方式，推理過程充分尊重“遵循先例”的原則，即法官斷案過程中，充分借鑒已經(jīng)形成的判例，并對(duì)過往的案例事實(shí)進(jìn)行總結(jié)，推導(dǎo)出一般的法律規(guī)則或原則。

而在以成文法為主要法律淵源的大陸法系，三段論式的演繹推理則成為基本的邏輯形式。推理的大前提是可以適用的法律原則或法律規(guī)則，小前提是經(jīng)過認(rèn)定的案件事實(shí)，結(jié)論體現(xiàn)在具有法律效力針對(duì)具體行為的非規(guī)范性法律文件中，即判決或者裁定。

盡管兩大法系在法律推理的方式上存在差異，但本質(zhì)上都是形式邏輯思維的具體反映。強(qiáng)調(diào)理性嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬚撟C，反對(duì)裁判者僅僅憑借個(gè)人情感和經(jīng)驗(yàn)得出結(jié)論是西方法律思維的基本屬性。

3.法律理由在法律推理中的優(yōu)先性。在西方法的語境當(dāng)中，法律推理大致可分為三個(gè)階段：發(fā)現(xiàn)法律問題、思維加工、得出法律結(jié)論。發(fā)現(xiàn)法律問題是法律推理的起點(diǎn)，是引起思維活動(dòng)的動(dòng)因；思維加工則是尋找法律理由以說明法律問題的過程，結(jié)論是通過思考而做出的定論，任何法律問題的解決都必須通過理智或說理式的方式來解決。案件審理的理由解決當(dāng)事人之間糾紛、避免法官專橫審理并實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人間利益平衡的有力措施，是使人們信服、尊重法律結(jié)論的前提。因?yàn)樗梢允狗苫顒?dòng)具體的參加者相信，法律結(jié)論并非來自于裁判者的主觀感情，而是事實(shí)和法律規(guī)則共同作用的結(jié)果。據(jù)此，我們也就不難理解為何西方法的裁判文書中，不僅會(huì)有明確案件爭(zhēng)議和定分止?fàn)幍恼摂啵瑫r(shí)也十分重視充分界定當(dāng)事各方的權(quán)利義務(wù)。

（二）西方法律推理方式的形成原因

1.歷史悠久的邏輯思維傳統(tǒng)。西方法的法律推理方式的形成亦扎根于其所依托的法律文化環(huán)境，西方法之所以形成嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膹?qiáng)調(diào)形式理性的思維方式，首先離不開其歷史悠久的邏輯學(xué)傳統(tǒng)。邏輯體現(xiàn)著思維方式，決定著思維方式的不同特征，自然也會(huì)深深影響法律思維方式的特征。

西方法學(xué)的發(fā)展歷史看，邏輯的產(chǎn)生對(duì)后世西方分析性的法律思維的形成產(chǎn)生了不容忽視的作用。從其各個(gè)學(xué)派均很重視邏輯在法律思維領(lǐng)域的運(yùn)用。而在這其中，分析法學(xué)派對(duì)于邏輯在法律中的應(yīng)用做出了尤為突出的貢獻(xiàn)。分析法學(xué)通過歸納的方法從特定的法律制度中提煉出基本觀點(diǎn)、概念。進(jìn)行對(duì)比論證，在從基本因素中總結(jié)出法律理論。在分析法學(xué)的影響下，西方法學(xué)家十分重視分析法律術(shù)語，探究法律命題在邏輯上的關(guān)系，將法學(xué)變?yōu)橐婚T邏輯性極強(qiáng)的科學(xué)。

2.法律形式主義和法律職業(yè)化的影響。其次，西方法律本身的系統(tǒng)性、抽象性特征對(duì)于其法律思維形成也有著基礎(chǔ)性作用。法學(xué)家和立法者一直注重對(duì)于法的概念、范疇進(jìn)行系統(tǒng)的歸納總結(jié)。早在羅馬法時(shí)代就已經(jīng)出現(xiàn)了所有權(quán)、債權(quán)、無因管理、不當(dāng)?shù)美纫恢毖赜弥两竦姆▽W(xué)術(shù)語，近代的法典化運(yùn)動(dòng)促進(jìn)了法律形式主義的發(fā)展，無論是法律的分類還是法典編纂，都致力于對(duì)不同的法律關(guān)系進(jìn)行抽象的總結(jié)和概括?？梢哉f，如果沒有注重形式、系統(tǒng)抽象的法律體系，也就不會(huì)有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆赏评淼漠a(chǎn)生。

同時(shí)，西方法的高抽象度的理性主義的特點(diǎn)，也就必然要求法律的施行具有職業(yè)性，需要裁判者經(jīng)過嚴(yán)格的訓(xùn)練，具有很高的專業(yè)素質(zhì)，這對(duì)于法律的適用是必不可少的。早在中世紀(jì)，西方國家就產(chǎn)生了法官、律師等職業(yè)法律人，到了近代，隨著法治觀念的深入，法律職業(yè)共同體進(jìn)一步形成和壯大，在成熟的法律教育和嚴(yán)格的職業(yè)資質(zhì)制度的影響下，西方的法律職業(yè)者能夠嚴(yán)格按照法治思維進(jìn)行說理，法律階層的職業(yè)化又進(jìn)一步促使了法律邏輯的發(fā)展。

第2篇：法律思維的特征范文

【關(guān)鍵詞】法律思維；法治思維；差異

一、問題的引出

我國學(xué)界對(duì)法律思維重要性的認(rèn)識(shí)起步并不是很早。在對(duì)法律思維概念、特征、意義上所持的不同觀點(diǎn)也不盡相同。在這種背景下，在對(duì)法律思維研究的逐步深入的過程中，黨的十報(bào)告明確指出：“法治是治國理政的基本方式?！币M(jìn)一步“提高領(lǐng)導(dǎo)干部運(yùn)用法治思維和法治方式深化改革、推動(dòng)發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定能力?！边@樣法治思維就以一種既熟悉又陌生的色彩面世。

在法律思維尚未研究徹底的時(shí)候，法治思維的出現(xiàn)似乎更加令人困惑。僅僅一字之差的詞組到底有什么樣的差別？是不是就是法律與法治的不同定義？本文將以兩者的區(qū)別為線索以展開。

二、法律思維

思維是什么？辭海對(duì)思維的定義有三類：首先是思考；其次是理性認(rèn)識(shí)或者理性認(rèn)識(shí)的過程；最后是相對(duì)于存在而言，指意識(shí)、精神。法律思維最為社會(huì)思維的一種，應(yīng)取第二種定義，即法律思維中的“思維”是指理性認(rèn)識(shí)或者理性認(rèn)識(shí)的過程，我更愿意把這種“思維”看做是一種過程。

那么法律思維究竟是怎樣的一個(gè)定義？對(duì)此，不同學(xué)者，從不同角度進(jìn)行了解讀：諶洪果老師認(rèn)為法律思維，系指生活與法律制度架構(gòu)之下的人們對(duì)于法律的認(rèn)識(shí)態(tài)度，以及從法律的立場(chǎng)出發(fā)，人民思考和認(rèn)識(shí)社會(huì)的方式，還包括在這一過程中，人們運(yùn)用法律所解決問題的具體方法。

劉志斌老師認(rèn)為：所謂法律思維大體上是指法律人根據(jù)現(xiàn)行有效法規(guī)范進(jìn)行思考、判斷和解決法律問題的一種思維定式，一種受法律意識(shí)、法律思想和法律文化所影響的認(rèn)知與實(shí)踐法律的理性認(rèn)識(shí)過程。

鄭成良老師的觀點(diǎn)則更為簡(jiǎn)潔：所謂法律思維方式，也就是按照法律的邏輯來觀察、分析和解決社會(huì)問題的思維方式。

不難看出，以上三位老師是從不同的角度來進(jìn)行定義。與大部分學(xué)者把法律思維的主體定義為法律職業(yè)共同體不同，諶老師的定義是從宏觀的角度出發(fā)，把法律思維的主體擴(kuò)大到“生活與法律制度架構(gòu)下的人們”。這是對(duì)法律職業(yè)共同體這一主體限定的突破。同時(shí)這種宏觀的角度與法治理念也有所接近。劉志斌老師的定義也是把思維界定為一種過程，其主體為法律人，其依據(jù)為“現(xiàn)行有效的法規(guī)范”，其對(duì)象為從社會(huì)問題上升而來的“法律問題”，其影響因素為“法律意識(shí)、法律思想、法律文化”。鄭成良老師的觀點(diǎn)則更側(cè)重于實(shí)踐，把法律思維方式與法律思維方法所等同。站在各位老師的肩膀上，筆者嘗試對(duì)法律思維做如下定義：法律思維是法律職業(yè)共同體內(nèi)部，根據(jù)現(xiàn)行法律、法律經(jīng)驗(yàn)、其他法律方法以及法律精神而對(duì)社會(huì)問題的一種思考過程。

法律思維的主體應(yīng)限定于法律職業(yè)共同體。法律思維的取得不僅僅是對(duì)規(guī)則、條文的學(xué)習(xí)就能達(dá)到，而是要有對(duì)法律的崇敬、經(jīng)過系統(tǒng)的法學(xué)知識(shí)的學(xué)習(xí)并有實(shí)踐經(jīng)歷才能像法律人一樣思考，這當(dāng)然是要經(jīng)過法學(xué)院的長(zhǎng)期、系統(tǒng)的教育。甚至有的學(xué)者還認(rèn)為法律思維的養(yǎng)成和保持還在于從事法律職業(yè)。一旦離開法律職業(yè)后，其法律思維難以維持。故一般人即使運(yùn)用法律規(guī)則來思考社會(huì)問題，也難以說其就有法律思維。

法律思維依據(jù)是現(xiàn)行法律。我們當(dāng)然不能把已經(jīng)失去效力的法律作為解決現(xiàn)時(shí)問題的出發(fā)點(diǎn)，那么現(xiàn)行法的依據(jù)地位是毋庸置疑的。但是，如果進(jìn)行深入的探究，或者說進(jìn)行一種價(jià)值上的判斷，這種法律應(yīng)該是良法還是惡法？的確，紐倫堡審判把惡法的存在價(jià)值貶的一文不值，但是這種對(duì)樸素正義、公正的追求對(duì)法律思維有多大意義？如果說法律思維是用來解決問題的過程，當(dāng)法律職業(yè)共同體成員們運(yùn)用法律思維來面對(duì)社會(huì)問題時(shí)，讓其首先辨認(rèn)作為依據(jù)的法律是良法抑或惡法又能有多大意義？即使是惡法，法律職業(yè)共同體對(duì)其的運(yùn)用過程也是法律思維，不能否認(rèn)，即使是在法西斯治下的德國，即使是惡法的存在，其法律思維的運(yùn)行也是有序甚至是先進(jìn)的。所以，人們對(duì)良法的追求，對(duì)惡法的憎惡無法改變法律思維的運(yùn)行。對(duì)良法的追求這不是法律思維的任務(wù)而是法治思維的要求。

法律思維要運(yùn)用法律經(jīng)驗(yàn)、其他法律方法以及法律精神。美國霍姆斯大法官的那句名言“法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)?！闭\然這句話有經(jīng)驗(yàn)論的絕對(duì)化，但是經(jīng)驗(yàn)對(duì)法律思維的影響卻是無可否認(rèn)的。就像法學(xué)院的課堂，老師們常舉的例子，一個(gè)剛從校園畢業(yè)進(jìn)入法院的法科生，自己都沒結(jié)婚經(jīng)驗(yàn)，怎么能判定婚姻是否破裂？我認(rèn)為，經(jīng)驗(yàn)分生活經(jīng)驗(yàn)和職業(yè)經(jīng)驗(yàn)，在這里是指法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。而無論是生活經(jīng)驗(yàn)還是職業(yè)經(jīng)驗(yàn)其對(duì)法律思維過程的影響都是存在甚至是巨大的。陳金釗老師把法律思維分成三個(gè)層面：思維定式；思維的知識(shí)結(jié)構(gòu)；法律思維方法和法律思維程序。其中思維定式中就包括經(jīng)驗(yàn)。而思維的知識(shí)結(jié)構(gòu)則體現(xiàn)了法律思維的規(guī)則性。其他法律方法則包括邏輯推理，大陸法系奉為經(jīng)典的三段論式推理就是典型。還有法律的解釋，法律修辭等等其都為法律思維過程所運(yùn)用。

三、法治思維

如果說自然科學(xué)是求是，那么人文科學(xué)就是求真。進(jìn)入法學(xué)領(lǐng)域，目前求真的最好方式就是法治。鄭成良老師認(rèn)為，法治實(shí)質(zhì)上是一種思維方式。法治固然取決于一系列復(fù)雜的條件，然而就其最直接的條件而言，必須存在一種與之相適應(yīng)的一種社會(huì)思想方式，即只有當(dāng)人們自覺的而不是被動(dòng)的、經(jīng)常的而不是偶然的按照法治的理念來思考問題時(shí)，才會(huì)有與法治理念相一致的普遍行為方式。我更傾向于認(rèn)為，法治是一種治國理政的方式，而法治的實(shí)現(xiàn)則必須有法治思維的引領(lǐng)。沒有法治思維的養(yǎng)成，法治則是難以企及的烏托邦。

法治思維又是怎樣被定義的呢？

陳金釗老師認(rèn)為：法治思維是法治原則、法律概念、法學(xué)原理、法律方法以及一些法律技術(shù)性規(guī)定等在思維中的有約束力的表現(xiàn)。

蔣傳光老師認(rèn)為：法治思維則是一種整體性的思維，是一種社會(huì)思維，是一種國家治理的理念、視角和思路。

姜明安老師認(rèn)為：法治思維是指，執(zhí)政者在法治理念基礎(chǔ)上運(yùn)用法律規(guī)范、法律原則、法律精神和法律邏輯對(duì)所遇到或所要處理的問題進(jìn)行分析、綜合、判斷、推理和形成結(jié)論、決定的思想認(rèn)識(shí)過程和活動(dòng)。

由上述概念可知，法治思維的主體在于執(zhí)政者。我同樣反對(duì)把法治思維的主體擴(kuò)大到公民，“法治”一詞重在“治”，這是一種自上而下的行為，是一種管理行為（當(dāng)然，是現(xiàn)代意義上的服務(wù)行政，而非統(tǒng)治）。必須注意的是，法治是依法而治，絕非用法統(tǒng)治，即必須是rule of law，而反對(duì)rule by law。所以與政治國家相對(duì)的公民難以具有法治思維，用訴訟法上的話說，一般的公民難以“適格”。再進(jìn)一步，政治國家中的執(zhí)政者要有法治思維，法律職業(yè)共同體要有法律思維，那么剩下的公民，當(dāng)他們隨著社會(huì)的進(jìn)步、權(quán)利意識(shí)漸漸覺醒，他們自覺不自覺的用法律來思考問題，甚至像歐美法治發(fā)達(dá)的國家，凡事“找我的律師”，說出這句話的這種思維我們?cè)撚檬裁礃拥囊粋€(gè)詞組來定義？在這里，與本文主體無關(guān)，不再論述。

法治思維仍然是一種思維，所以我認(rèn)為其仍然是一種過程。但是法治思維卻又有其特殊性。法治思維的核心是重視和充分發(fā)揮法律手段在維持社會(huì)秩序、協(xié)調(diào)各種利益關(guān)系、化解各種社會(huì)矛盾和解決各種社會(huì)糾紛的功能和作用，構(gòu)建社會(huì)管理的法治化模式。法治意味著理性統(tǒng)治，而人治難以避免非理性的誤區(qū)。蔣傳光老師也認(rèn)為：法治思維是一種理性思維。什么是理性呢？理性不僅指人類認(rèn)識(shí)可感知世界的事物及其規(guī)律性的能力，而且也包括人類識(shí)別道德要求并根據(jù)道德要求處世行事的能力?？梢姡硇允且J(rèn)識(shí)社會(huì)發(fā)展規(guī)律并與道德緊密相連。法律是最低限度的道德，道德所追求的是善，而這種善又是涵蓋公平、正義、秩序、自由在內(nèi)的――這正好與法追求的相吻合。故法治思維中的法是也應(yīng)該是良法。如江必新老師所說：法治思維強(qiáng)調(diào)的是實(shí)質(zhì)合法性，實(shí)質(zhì)合法性指不僅要表面形式上要合法，而且本質(zhì)上要合法。要有高度正當(dāng)性、高度民主性和高度和正義性。

法治思維在現(xiàn)階段主要指限制、約束權(quán)力任意形式的思維。這對(duì)當(dāng)下正處轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國具有重大的意義。中國上千年的專制統(tǒng)治，使人們權(quán)利意識(shí)淡薄，“是官強(qiáng)如民”的觀念根深蒂固，而不幸的是官員們也往往以“父母官”自居。甚為巧合的是，17世紀(jì)的英國，英王詹姆斯一世統(tǒng)治期間，英國保王政治理論家菲爾麥也是利用王權(quán)與父權(quán)的捆綁關(guān)系來論證王權(quán)的合理性及必要性，他提出了著名的菲爾麥命題：未成年子女與其父親的關(guān)系是不平等的，這是父權(quán)存在的基礎(chǔ)，而王權(quán)來自父權(quán)，如果父權(quán)不可避免，則君主制也不可避免。由此可見，無論東西方都存在“權(quán)利”屈從與“權(quán)力”的歷史，孟德斯鳩曾說過：一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力。如何使權(quán)利得到保護(hù)，如何使權(quán)力得到限制，制度設(shè)計(jì)是基石，法治思維是關(guān)鍵。

四、法律思維與法治思維的異同

法律思維與法治思維，同為思維，同為過程，差異巨大卻也有殊途同歸的地方。首先，兩者都以制定法為依據(jù)。沒有制定法，談何法律思維，談何法治思維，皮之不存毛將焉附？其次，法律思維與法治思維均以權(quán)利義務(wù)為中心。法律思維中的代表――司法思維不正是以雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)恢復(fù)均衡為最終目標(biāo)嗎？執(zhí)政者的執(zhí)政行為，在法治思維的規(guī)范下不正是以保護(hù)公民合法權(quán)益不受侵害或者與公共利益相沖突時(shí)把對(duì)公民合法權(quán)益的損害降至最低為目標(biāo)嗎？最后，實(shí)質(zhì)上，法律思維在某種程度上是法治思維的一部分。法律職業(yè)共同體的中心――司法機(jī)關(guān)正是國家機(jī)關(guān)的重要組成部分，當(dāng)國家機(jī)器依照法治思維運(yùn)轉(zhuǎn)時(shí)，必然意味著作為國家機(jī)器一部分的司法機(jī)關(guān)嚴(yán)格司法，法官嚴(yán)格遵循法律思維裁判。而一旦法官嚴(yán)格遵循法律思維裁判，忠誠的把法律作為上級(jí)必將帶動(dòng)整個(gè)法律職業(yè)共同體對(duì)法律思維的推崇。

同時(shí)，在似乎具有隱約相似的外在下，也有著迥然不同的內(nèi)在。

（一）兩者的適用主體不同

如上所述，法律思維的適用主體是法律職業(yè)共同體的成員，這是一種不經(jīng)法學(xué)院教育、不經(jīng)法律職業(yè)的磨礪所難以獲得的。我個(gè)人反對(duì)對(duì)法律思維適用主體擴(kuò)大化的解釋。季衛(wèi)東老師就認(rèn)為這是法律人獨(dú)特的思考方式而區(qū)別于其他職業(yè)，他說：這個(gè)職業(yè)法律家團(tuán)體以其通過法學(xué)教育和實(shí)踐體驗(yàn)所形成的獨(dú)特的思考方式而區(qū)別于其他職業(yè)。在與政治家比較的基礎(chǔ)上，他將職業(yè)法律家思考方式的特征概括為“一切依法辦事的衛(wèi)道精神 ”、“兼聽則明的長(zhǎng)處 ”和“ 以三段論推理為基礎(chǔ)，力圖通過縝密的思維把規(guī)范與事實(shí)、特殊與普遍、過去與未來織補(bǔ)得天衣無縫”三個(gè)方面。法治思維的適用主體是執(zhí)政者，是公權(quán)力的行使者，這同樣是難以隨意獲得的資格，因?yàn)楣珯?quán)力的授予并不是隨便的，行使公權(quán)力的人是要經(jīng)法定程序選撥的。同樣，我反對(duì)法治思維適用主體范圍的擴(kuò)大，詳盡理由上文已述。

（二）兩者目標(biāo)不同

必須承認(rèn)，這是以社會(huì)轉(zhuǎn)型的當(dāng)下為背景。法律思維的目標(biāo)更側(cè)重于個(gè)案的解決。無論是律師、法官、檢察官抑或法學(xué)學(xué)者若想在現(xiàn)時(shí)生活中解決身邊的個(gè)案，就必須運(yùn)用法律思維的特征，通過事實(shí)問題與法律問題的區(qū)分、正當(dāng)?shù)某绦?、司法?biāo)準(zhǔn)的衡量等步驟來進(jìn)行，其結(jié)果可能不是客觀但是卻合法，這就是法律思維所追求的。而法治思維的運(yùn)用則以更好的促進(jìn)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型與進(jìn)步，更好的使行政權(quán)力服務(wù)于人民，更好的促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步為目標(biāo)。從這個(gè)角度來說，法治思維更加具有宏觀性，而法律思維則更加具體。

（三）兩者適用方向不同

這是一種過去與將來的方向。法律思維具有過去式的特征。法律思維的啟動(dòng)是因?yàn)樯鐣?huì)問題的出現(xiàn)，而社會(huì)問題一旦出現(xiàn)，一旦進(jìn)入爭(zhēng)端解決機(jī)制就說明它是過去的事實(shí)，所以法律思維的運(yùn)用就是用來解決已經(jīng)出現(xiàn)的問題，所以它具有過去式的特征。而法治思維不同，它更多的是面向現(xiàn)時(shí)、面向未來，側(cè)重于實(shí)施或即將實(shí)施權(quán)力時(shí)的一種理性的思考、注意和警惕。它要求實(shí)施或即將實(shí)施權(quán)力的目的合法、合理、權(quán)力的來源和權(quán)限合法以及內(nèi)容和程序的合法。也就是說，法治思維就是用合法性來對(duì)執(zhí)政者實(shí)施或即將實(shí)施的權(quán)力進(jìn)行規(guī)制的思維過程，它是面向當(dāng)下和未來的，而不能也不可能面向過去。就像我們不能以當(dāng)代社會(huì)“依法行政”的標(biāo)準(zhǔn)去要求封建社會(huì)的行政官員。

（四）兩者在是否能滲透感性認(rèn)識(shí)上不同

法律思維是法律職業(yè)共同體內(nèi)部，根據(jù)現(xiàn)行法律、法律經(jīng)驗(yàn)、其他法律方法以及法律精神而對(duì)社會(huì)問題的一種思考過程。良好或者說嚴(yán)格的法律思維需要絕對(duì)的理性，而拒絕個(gè)人情感的滲入。法官需要中立審判，不得先入為主，目光只能在事實(shí)與法律規(guī)范間來回穿梭，甚至被比為一部機(jī)器，放進(jìn)去案情和規(guī)則，拿出裁判結(jié)論；檢察官同樣如此，他不能因?yàn)橄右扇斯室饣蜻^失、善良或邪惡、位居廟堂抑或身處草野等等法外因素而做任何認(rèn)識(shí)上的改變。他只能嚴(yán)格依據(jù)偵查機(jī)關(guān)提供的證據(jù)材料，結(jié)合法律規(guī)定，確定罪名，提起公訴或者退回補(bǔ)充偵查等。律師也同樣如此。由于法治觀念的淡薄，人們通常認(rèn)為對(duì)方的人或者辯護(hù)人就是對(duì)方利益的維護(hù)者，而不管這種利益合法與否，只要是對(duì)方的，就是我反對(duì)的。故而對(duì)律師頗多責(zé)難，在我國律師的地位也不似歐美法治程度較高的社會(huì)那般崇高。誠然，律師要維護(hù)委托人的利益，但是這種利益是合法的，是法律所保護(hù)的，是值得爭(zhēng)取的。律師在對(duì)個(gè)案進(jìn)行法律思維過程中，不能滲透入其他感性因素，特別是金錢因素。法律思維中運(yùn)用的法律經(jīng)驗(yàn)也是不同于生活經(jīng)驗(yàn)而高度職業(yè)化的方法的一種。

法治思維則不同。從治理這個(gè)角度上說，執(zhí)政者需要充滿對(duì)弱者的同情。特別是行政權(quán)力的行使，它往往要考慮到各方面因素。在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，行政權(quán)力的行使如何合理，如何減輕對(duì)弱者的侵害，這需要不斷的取舍衡量。特別在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，行政權(quán)力的行使更需要在法律規(guī)范的范圍內(nèi)，盡最大的努力去同情去幫助弱者，例如最低工資標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置。只有帶著同情弱者幫扶弱者之心，法治思維才能真正完成他的使命，當(dāng)然這是在行政權(quán)行使的角度。同樣，在法學(xué)界有這樣一句格言：法無規(guī)定則禁止。誠然，這是對(duì)公法而言，毫無疑問規(guī)范行政權(quán)行使的行政法屬于公法范疇，而依上文所述法治是從治理的角度來理解的，那么行政權(quán)就是其最大的載體。如此看來，作為法治載體的行政權(quán)的行使是不是就必須謹(jǐn)小慎微，嚴(yán)格依照法定事項(xiàng)運(yùn)行呢？筆者看來并非這樣，而是有選擇、有區(qū)分的適用?！胺o規(guī)定則禁止”是對(duì)行政權(quán)的限制，對(duì)行政權(quán)的限制是擔(dān)心行政權(quán)過度膨脹導(dǎo)致其對(duì)公民合法權(quán)益的損害。從這個(gè)角度看，這里說的禁止，是指對(duì)行政相對(duì)人在管理領(lǐng)域課以不利益行為的禁止，即事關(guān)公民合法權(quán)益的事項(xiàng)必須嚴(yán)格依照相關(guān)法律法規(guī)，法律法規(guī)沒有規(guī)定的事項(xiàng)行政機(jī)關(guān)不得隨意處罰。反之，在行政權(quán)服務(wù)領(lǐng)域是應(yīng)該可以授予行政機(jī)關(guān)一定自由裁量空間的，即在這個(gè)領(lǐng)域行政權(quán)的行使需要蘊(yùn)含深情。例如，對(duì)生活極其困難的弱勢(shì)群體增設(shè)福利待遇，這未嘗不可。

法治思維在一定的領(lǐng)域可以滲入感性認(rèn)識(shí)，這是其與法律思維的又一個(gè)不同之處。

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第3篇：法律思維的特征范文

一、民法思維的特點(diǎn)

民法思維是指按照民事法律的邏輯和理念來分析、解決民法問題的思維。民法思維是學(xué)習(xí)民事法律人所必備的基本素養(yǎng)之一，也是民法學(xué)習(xí)當(dāng)中要有意識(shí)的進(jìn)行培養(yǎng)的法律思維能力之一。一般而言，民法思維具有高度的抽象性、嚴(yán)密的邏輯性以及民法理念的強(qiáng)化。

（一）民法思維具有抽象性

民事法律規(guī)范具有一般性，而現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的一個(gè)個(gè)民事案件則具有特殊性。在分析民事案件的時(shí)候，我們必須進(jìn)行仔細(xì)的觀察、分析，將案件的焦點(diǎn)問題從案件本身抽象出來，并使其與相關(guān)的民事法律原理、規(guī)范相銜接，最后才能正確的解決問題。民事法律關(guān)系體現(xiàn)的是與公民息息相關(guān)的社會(huì)生活，它無疑是紛繁復(fù)雜的。所以，我們有必要掌握案件事實(shí)背后本質(zhì)的民事法律問題，進(jìn)而分析、推理，那么問題就可以迎刃而解了。民法本身就是由具體而又復(fù)雜的社會(huì)生活抽象而來，民法所涵蓋的民事權(quán)利能力、民事法律關(guān)系等概念均具是抽象的，所以必須培養(yǎng)自身的抽象思維能力與之相銜接。

（二）民法思維強(qiáng)調(diào)邏輯性

民法知識(shí)體系是依一定的邏輯關(guān)系組成的有機(jī)整體。它看似繁雜，其實(shí)內(nèi)部都是環(huán)環(huán)相扣的，點(diǎn)和點(diǎn)之間都有一定的邏輯聯(lián)系，而不是粗糙地糅合、堆砌在一起的。民法有自己總覽全局的調(diào)整范圍、調(diào)整原則以及調(diào)本文由收集整理整手段，這些綜合性的規(guī)定限制約束著民法分則的具體內(nèi)容的實(shí)施?？梢?，民法總則和民法分則是一般與特殊的關(guān)系，民法分則的內(nèi)容不能逾越總則的概括規(guī)定。所以，在民法學(xué)習(xí)中，我們必須特別注意民法思維中的邏輯性。掌握邏輯性就好比順藤摸瓜，勢(shì)必會(huì)讓我們的民法學(xué)習(xí)事半功倍。

（三）民法思維強(qiáng)調(diào)獨(dú)特的民法理念

我國民法是在借鑒、吸收、繼承法德大陸法系民法理論的基礎(chǔ)上形成的法律體系。民法經(jīng)過悠久的發(fā)展，已經(jīng)形成了高度概括性的民法理念，這些民法理念是民法體系的精髓和支撐，他們?cè)诿穹w系當(dāng)中有著不可撼動(dòng)的地位。一般來說，民法解決的是平等主體之間的糾紛，在民法當(dāng)中公民平等的享有民事權(quán)利和平等的履行義務(wù)，所以民法理念包括私權(quán)至上、主體平等以及私人自治。

二、高職教師民法思維能力的培養(yǎng)策略

（一）民法思維能力培養(yǎng)的目的

民法思維能力的培養(yǎng)有利于法律人的全面培養(yǎng)。相信學(xué)了法律，但是不能利用法律解決案件，是法律人的恥辱，也是現(xiàn)今法學(xué)教育的悲哀。社會(huì)需要的是實(shí)干人才，而不是只會(huì)死記硬背法律條文的書呆子。法學(xué)教育的目的是要讓學(xué)生能夠?qū)⒆约赫莆盏姆芍R(shí)投入到實(shí)踐當(dāng)中，實(shí)現(xiàn)法律的價(jià)值，而不是將法律知識(shí)束之高閣。民法思維能力的培養(yǎng)無疑有利于法學(xué)教育的實(shí)現(xiàn)，即法律人在脫離的學(xué)校之后，能夠運(yùn)用自己的民法思維能力靈活而又具有創(chuàng)造性地解決所面對(duì)的紛繁的民法問題。另外，民事法律關(guān)系其實(shí)也是法學(xué)教學(xué)必須達(dá)成的最基本的而又無比重要的目標(biāo)之一。

（二）高職教師民法思維能力的培養(yǎng)策略

1.培養(yǎng)民法概念分析能力

概念是人們?cè)谡J(rèn)識(shí)事物的過程當(dāng)中，對(duì)所感知的事物的本質(zhì)特征進(jìn)行概括而形成的。民法概念可謂民法體系的基石，我們?cè)诿穹▽W(xué)習(xí)中首先接觸到的便是民法概念。民法概念是相關(guān)民法問題本質(zhì)特征的整合，有著自己獨(dú)有的內(nèi)涵和外延。培養(yǎng)民法概念分析的能力，掌握概念當(dāng)中的要點(diǎn)以及概念與概念之間的區(qū)別無疑有利于整個(gè)民事法律體系的學(xué)習(xí)。民法概念是民法發(fā)展過程中形成的價(jià)值認(rèn)同，它將民法的相關(guān)內(nèi)涵以簡(jiǎn)短的句子、簡(jiǎn)單的語言表述出來，能夠給法律學(xué)習(xí)者更加深刻和直觀的印象。所以，培養(yǎng)民法思維能力應(yīng)從分析民法概念開始。

2.培養(yǎng)民法條文分析能力

民法條文是指由國家制定或認(rèn)可的，并由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的行為規(guī)范。民法條文有著嚴(yán)密的邏輯順序，即一定的行為模式和一定的法律后果。民法條文是根據(jù)一定的立法精神制定出來的，民法的基本理念、基本原則等均體現(xiàn)在其中。嚴(yán)格來講，幾乎沒有一個(gè)法條能夠獨(dú)立解決民事法律問題。所以，在規(guī)定同一問題的不同法條中，我們必須首先弄清法條的性質(zhì)，才能解決適用問題。一般而言，法條有任意性法條和強(qiáng)制性法條、不完全性法條和完全性法條、上位法條和下位法條以及同位階的法條，這些法條之間有著一定的限制作用，只有對(duì)相關(guān)法條進(jìn)行分析，才能適當(dāng)?shù)慕鉀Q問題。 因此，培養(yǎng)民法條文分析能力有利于民法思維能力的培養(yǎng)。

3.培養(yǎng)民法立法分析能力

立法分析是培養(yǎng)民法思維的重要途徑。法律必須保持一定的穩(wěn)定性，朝令夕改無疑會(huì)導(dǎo)致對(duì)法律權(quán)威的褻瀆。但是，法律又不能一層不變，隨著社會(huì)生活的不斷改變，法律也必然要與之接軌。否則，用已經(jīng)不適宜的法律來解決當(dāng)下的問題當(dāng)然不能獲得法律所追求的正義，法律的權(quán)威也將受到極大的沖擊力。因此，立法的演變方向一直都是朝著更加貼近現(xiàn)實(shí)社會(huì)、更加完善的方向前進(jìn)。與此同時(shí)，法律當(dāng)中蘊(yùn)涵的本質(zhì)是不會(huì)輕易改變的，就民法來說，無論其立法如何改變，其保護(hù)平等主體私權(quán)，禁止公權(quán)力的強(qiáng)行介入的理念是不會(huì)改變的。 因此，培養(yǎng)民法立法分析能力不僅可以讓人了解到民法立法精神的改變和民法立法完善的進(jìn)程，還可以讓人從立法演變中領(lǐng)會(huì)到民法邏輯的完善，這無疑有利于提高民法思維能力。

第4篇：法律思維的特征范文

    內(nèi)容提要: 我國學(xué)者對(duì)于誠實(shí)信用原則的研究多流于膚淺的宏觀價(jià)值的肯定,缺乏方法論上的研究,而傳統(tǒng)民法的抽象概念思維又難以為該研究提供足夠的支持,而類型化思維為該研究提供了一條路徑。類型化思維是一種或多或少的歸類思維,在抽象和具體之間達(dá)成權(quán)衡,為誠實(shí)信用原則的研究提供了方法論上的支持。然而,抽象概念思維不能舍棄,類型思維亦非全能,故科學(xué)的做法是以抽象概念思維為參照,以類型思維為指導(dǎo)構(gòu)建誠實(shí)信用原則的體系。

    引言

    民法傳統(tǒng)思維是以抽象概念為基石的。然“誠信原則并非精確之概念”{1},它是一個(gè)開放概念,“是一個(gè)不能夠定義的概念?！眥2}雖然學(xué)者們絞盡腦汁,基于不同的角度提出了各種紛繁復(fù)雜的概念,但是這些概念無一不是相當(dāng)抽象和模糊的,而且這些表述還只會(huì)使誠實(shí)信用原則陷入空洞化的困境,無法使誠實(shí)信用原則成為血肉充盈的有機(jī)整體。因此,明智而務(wù)實(shí)的做法是擺脫此種定義的妄想,轉(zhuǎn)而對(duì)誠實(shí)信用原則的各種具體類型予以描述,去充實(shí)、豐富、還原人們對(duì)于誠實(shí)信用原則的想象,從而使誠實(shí)信用原則具體化、細(xì)致化、可感知化。傳統(tǒng)抽象概念思維無法承擔(dān)起這一任務(wù),而類型[1]思維則為我們提供了一條路徑。[2] 誠信原則是由一些可變動(dòng)的、典型的行為中抽象出來的,適用于個(gè)案是需一再重新具體化。故對(duì)其必須予以類型化,以形成誠信原則的體系。而類型思維的價(jià)值是在對(duì)傳統(tǒng)抽象概念思維作深刻反省而且以傳統(tǒng)抽象概念思維為參照的背景下,方能更加清楚的顯現(xiàn)。因此,此文欲以抽象概念思維作為參照,以類型思維為指導(dǎo)構(gòu)建誠實(shí)信用原則的體系。

    一、類型思維與抽象概念思維的區(qū)別

    法學(xué)中所稱的“類型”,是一種“類”思維的方法論原則{3}。區(qū)分類型和抽象概念是法學(xué)方法論上的重要問題。傳統(tǒng)抽象概念思維強(qiáng)調(diào)非此即彼,而類型思維則強(qiáng)調(diào)或多或少,這也決定了它們之間的區(qū)別。

    (一)類型形成開放體系;抽象概念構(gòu)建封閉體系

    概念是封閉的,類型是開放的。[3]類型的開放式思維使得類型與要素之間始終開放,“這種思想總是對(duì)新的經(jīng)驗(yàn)保持開放。”[4]而且此種開放是雙向的,既表現(xiàn)為類型上要素的開放,又表現(xiàn)為要素上類型開放,是目光不斷往返于類型和要素的詮釋學(xué)循環(huán)的過程。這體現(xiàn)了知識(shí)的謙卑。類型的意義就在于要素的有機(jī)結(jié)合,而類型反過來又能幫助我們?nèi)ダ斫鈽?gòu)成要素的特點(diǎn),它總是最大限度的把社會(huì)生活的本來面目展現(xiàn)在我們面前,其來源于生活、又高于生活。誠實(shí)信用原則同樣如此,故其應(yīng)予類型化。抽象概念思維欲構(gòu)建一個(gè)完整而無漏洞的封閉體系。抽象概念[5]雖來源于與生活,但卻脫離生活,在自己所構(gòu)建的體系中孤芳自賞,與社會(huì)生活建立了一道防火墻,對(duì)社會(huì)生活武斷的切割和撕裂,使得法律與社會(huì)生活脫節(jié),“瓦解并敗壞生活現(xiàn)象的整體性”[6],這體現(xiàn)了知識(shí)的自負(fù)。

    (二)類型具體、流動(dòng);抽象概念抽象、僵化

    類型或者以此種方式,或者以彼種方式,或者同時(shí)以此種及彼種方式,較概念為具體。[7]類型接近社會(huì)生活,是具象的、直觀的,它雖有一個(gè)意義核心,但是沒有固定的邊界,其要素始終處于流動(dòng)、更迭之中,體現(xiàn)了流動(dòng)的真實(shí)?！邦愋鸵^渡到另一個(gè)類型之間將會(huì)發(fā)生模糊的邊界地帶,即由一個(gè)類型到另一個(gè)類型之間是由‘流動(dòng)的過渡’所相接的?！盵8]誠實(shí)信用原則亦然。雖然抽象概念在法律的建構(gòu)中發(fā)揮了難以泯滅的作用,捍衛(wèi)了法律的安定性。但“概念適用語言將所欲描述的對(duì)象的特征,予以窮盡地提煉和羅列”{4}。因此,在概念的定義時(shí)要盡可能適用具有廣泛包容性的語言,從而使規(guī)范的對(duì)象全部落人概念的意義范圍內(nèi),故容易產(chǎn)生抽象化過度的現(xiàn)象,犧牲社會(huì)生活本身豐富的特征,造成其意義空洞、僵化。難免以古泥今,導(dǎo)致“死人統(tǒng)治活人”。

    (三)類型強(qiáng)調(diào)描述、整體性、層級(jí)性;抽象概念強(qiáng)調(diào)定義、要素的不可或缺

    類型無法被定義,只能被描述。[9]它尊重事物的原貌。類型雖有各種要素,但各要素可以不同程度出現(xiàn),而且還可缺席。類型是普遍和特殊的中間點(diǎn),它是一般中的具體者,特殊中的普遍者,在抽象與具體之間達(dá)成權(quán)衡。它不取決于個(gè)別的要素,無需個(gè)別特征的逐一吻合,毋寧是借助類型的整體形象。而且類型可以藉著要素的介入或退出,一種類型可以過渡到另一種類型,形成類型譜,具有層級(jí)性。[10]這也為構(gòu)建誠實(shí)信用原則的類型譜提供了前提。抽象概念通過若干孤立的要素予以定義,只要具備定義該概念下的全部要素的事物,均可以涵攝于此概念下,而不論該要素的組合情況。如能夠成為A必須具備a、b、c、d四個(gè)要素,缺一不可。則一物要稱為A,其條件就非常清晰,必須具備a、b、c、d四個(gè)要素,否則就不是A。

    (四)類型進(jìn)行類推適用;抽象概念予以邏輯涵攝

    類型的外延并沒有明確的界限,在適用上是或多或少的,故對(duì)其予以類推適用。類推是類型思維的具體實(shí)現(xiàn),兩者都強(qiáng)調(diào)事物之間的整體相似性。故能夠適應(yīng)我們生活的轉(zhuǎn)折劇變時(shí)代。類推適用能夠保證平等原則的貫徹。抽象概念強(qiáng)調(diào)非此即彼,通過邏輯涵攝予以適用,也就是將案件事實(shí)涵攝于法律描述的構(gòu)成要件之下。邏輯涵攝可以保證推理過程的準(zhǔn)確無誤,但是卻不能保證推理結(jié)果的正確?！盁o法使自身順應(yīng)生活中永遠(yuǎn)變化并正在變化的事件?！眥5}

    二、誠實(shí)信用原則類型化之必要

    (一)詮釋學(xué)循環(huán)的要求

    價(jià)值中立的生活事實(shí)以及存在分離的價(jià)值都只是純粹的思維構(gòu)造物,不具有實(shí)在性。[11]詮釋學(xué)循環(huán)認(rèn)為在法律適用中,案例與法律規(guī)范之間不是單向的、直線性的過程,毋寧是要在案例與法律規(guī)范來回穿梭、往返流轉(zhuǎn)的過程。誠實(shí)信用原則的適用亦然。類型是連接當(dāng)為與存在之間的橋梁,亦即連接了法律理念和社會(huì)生活,其既要貼近社會(huì)生活,又要回應(yīng)價(jià)值判斷。類型必須在法律理念和社會(huì)生活之間往返穿梭。“是一個(gè)類型喚醒事實(shí)、事實(shí)喚醒類型的相互‘呼喚’過程,是一個(gè)類型讓素材說話、素材令類型發(fā)言的相互‘啟發(fā)’過程。”{6}類型是雙向互動(dòng)的,呈現(xiàn)出詮釋學(xué)循環(huán)的結(jié)構(gòu),只有回歸類型,詮釋學(xué)循環(huán)才能發(fā)生,才能實(shí)現(xiàn)誠實(shí)信用原則與個(gè)案之間目光的往返流轉(zhuǎn)。類型解決了著名的“休謨問題”[12],使實(shí)然的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)跳躍到了應(yīng)然的價(jià)值判斷?！邦愋蛯W(xué)—特別是在社會(huì)發(fā)生根本變化之時(shí),但不限于此—一再沸騰法律的僵硬冷漠;卻又一再地固定類型成為分類概念?！盵13]

    (二)誠實(shí)信用原則自身之訴求

    法律原則難以直接適用以裁判個(gè)案,毋寧應(yīng)以類型的方式才能獲得裁判基準(zhǔn)?！叭魶]有其他前提的補(bǔ)充,原則不能直接用來對(duì)某個(gè)裁判證立?！盵14]誠實(shí)信用原則適用的過程就是不斷類型化的過程。類型并無嚴(yán)格的構(gòu)成要件,它只要求個(gè)案符合類型的整體形象即可,可以適應(yīng)復(fù)雜多樣現(xiàn)實(shí)中的或多或少,社會(huì)生活在其自身中可以直觀的、整體的掌握。故其更能理解社會(huì)生活的混合形式,而且類型凝結(jié)了事物的內(nèi)核,雖貼近于經(jīng)驗(yàn)層面,但隨時(shí)向價(jià)值層面過渡,能夠把誠實(shí)信用原則的價(jià)值延伸至具體案例,從而增強(qiáng)誠實(shí)信用原則的可適用性。[15]而且使用類型剖析誠實(shí)信用原則對(duì)于個(gè)案的內(nèi)涵,不會(huì)流于僵化或空洞。也正是在類型中,誠實(shí)信用原則被不斷具體化,不斷與社會(huì)生活拉近。另外,誠信原則具有初顯性特征[16],是相對(duì)的優(yōu)先性關(guān)系,類型因?yàn)榫哂辛鲃?dòng)性,也具有初顯性特征。誠實(shí)信用原則與類型具有在內(nèi)在結(jié)構(gòu)上也比較相似,因?yàn)檎\實(shí)信用原則的內(nèi)在要素也是以或多或少的方式出現(xiàn)的。類型使誠實(shí)信用原則成為血肉充盈的有機(jī)整體,兩者具有異曲同工之妙。

    (三)限制自由裁量權(quán)、提高裁判的可預(yù)測(cè)性

    裁量之運(yùn)用,既有正義,亦有非正義,既可能是通情達(dá)理,亦可能是任意專斷。{7}誠實(shí)信用原則是白紙規(guī)定,是給法官的“空白委任狀?！眥8}即使在那些法典化國家中,法官之間對(duì)于誠實(shí)信用概念的把握也是見仁見智的。[17]誠實(shí)信用原則可松可緊,是一個(gè)曖昧的概念,滑動(dòng)的尺度,包含不同射程的譜系。 [18]在歷史長(zhǎng)河中,它會(huì)吸取不同的養(yǎng)分而形塑自己的面貌,而且誠信原則無法涵攝,也就無法防止法官恣意裁判,難以避免法官陷人將個(gè)人主觀擅斷融入個(gè)案?！澳睦镉胁皇芟拗频淖杂刹昧繖?quán),哪里便無法治可言?！眥9}而類型化是規(guī)范自由裁量權(quán)的一條路徑,它常常能夠在個(gè)案的處理上避免誠實(shí)信用原則過度一般化,以偏概全?！邦愋褪且环N可以重復(fù)找到的東西、反復(fù)存在的東西?！眥10}而且類型化有助于清晰在適用誠實(shí)信用原則時(shí)所折射的司法與立法的界限,通過類型化從而獲得裁判上的共同見解。“德國法院適用誠信原則的案例,大多數(shù)援引法院過去在適用誠信原則后所建立的重要規(guī)則,并非單純籠統(tǒng)地援引誠信原則的條文,根本不發(fā)生法官恣意裁判的問題?！盵19]

    (四)維護(hù)私法的安定性、貫徹平等原則

    類型化可以使相同案例得到同等對(duì)待,不同案例得到不同對(duì)待,從而維護(hù)了私法的安定性,貫徹平等原則,減輕了在不同的案例中適用誠實(shí)信用原則予以裁判的難度,使誠信原則具有可把握性的形式。而且由于類型接近社會(huì)生活的本來面目,故其具有較強(qiáng)的實(shí)踐操作性。“法律類型由在法律上有‘同等意義的’現(xiàn)象建構(gòu)而成?！盵20]也就是說同一類型在評(píng)價(jià)上趨于一致,在同等條件下應(yīng)得到同等對(duì)待。“在類型化的作業(yè)中,‘相似情形同等待遇’的平等主義原則被奉為根本準(zhǔn)則,它既起到事前歸類處理的作用,又發(fā)揮著對(duì)法律決定時(shí)候驗(yàn)證的功能。反過來,在一個(gè)變幻的時(shí)代下,法學(xué)家對(duì)于法律規(guī)范中的類型性的體認(rèn)以及社會(huì)現(xiàn)象中的類型意義的把握,對(duì)于現(xiàn)代法律的安定性之維系至關(guān)重要。”{11}

    三、立法之類型化

    誠實(shí)信用原則作為民法的帝王原則,已經(jīng)彌漫于整個(gè)法律體系。誠實(shí)信用原則的類型化主要在立法階段完成,而在立法者無力顧及的個(gè)案,或偏離了預(yù)設(shè)的軌道時(shí),則由司法者在司法實(shí)踐中予以完成。也就是說類型化首先是由立法者完成的,在立法者進(jìn)行評(píng)價(jià)后所留下的判斷余地范圍內(nèi),再由司法者為之。[21]故本文擬從立法和司法兩個(gè)角度對(duì)誠實(shí)信用原則予以類型化。

第5篇：法律思維的特征范文

論文關(guān)鍵詞：高職學(xué)生；法律思維方式；職業(yè)道德；培養(yǎng)

近年來，越來越多的高職院校認(rèn)識(shí)到培養(yǎng)學(xué)生職業(yè)道德的重要性，并積極探索培養(yǎng)學(xué)生職業(yè)道德的有效途徑。高職學(xué)生畢業(yè)后要完全勝任工作和得到用人單位的認(rèn)可，就要不僅具有基本的專業(yè)技能，還必須具有良好的職業(yè)道德素質(zhì)，能夠自覺遵守相關(guān)行業(yè)的職業(yè)道德。高職院校要積極培養(yǎng)學(xué)生的職業(yè)道德，只有這樣，學(xué)生的職業(yè)化水平才能得到充分提高，學(xué)生才有可能成為德才兼?zhèn)涞母咚刭|(zhì)勞動(dòng)者。筆者基于對(duì)法律思維方式以及法律與道德的密切關(guān)系的認(rèn)識(shí)，試圖探討法律思維方式在高職學(xué)生職業(yè)道德培養(yǎng)方面的作用。

法律思維方式之辨

所謂法律思維方式，是指按照法律邏輯（包括法律的規(guī)范、原則和精神）觀察、分析和解決涉法性問題的思維方式。作為法律實(shí)踐活動(dòng)方式的觀念形態(tài)，法律思維方式是伴隨法律職業(yè)化的發(fā)展而逐漸形成的一種獨(dú)特的思維方式，是法律職業(yè)共同體獨(dú)特性思維定勢(shì)和思維模式的固化和凝結(jié)。不同于經(jīng)濟(jì)思維方式偏重于成本與收益的比較、政治思維方式偏重于不同利弊的權(quán)衡和道德思維方式偏重于善與惡的評(píng)價(jià)，法律思維方式則偏重于合法性的分析。作為法律思維方式的本質(zhì)特征，合法性強(qiáng)調(diào)要以法律為準(zhǔn)繩來思考與處理涉法性問題，面對(duì)任何涉法性社會(huì)矛盾和糾紛，基本任務(wù)在于做出合法與非法的判斷，并依照法律，以權(quán)利與義務(wù)分析為線索，最終做出權(quán)利安排和義務(wù)界定。合法性是對(duì)法律思維方式特征的最高抽象，把握了合法性，也就從根本上把法律思維方式與其他非法律思維方式區(qū)分開來。

現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，使“法治是人類文明進(jìn)步的標(biāo)志”這一判斷日益成為社會(huì)的共識(shí)。法治的實(shí)現(xiàn)離不開一系列復(fù)雜的條件，如市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、民主政治的完善、法律體系的健全、法律職業(yè)共同體的形成等，也離不開全民法治觀念的確立?！爸挥挟?dāng)人們能夠自覺地而不是被動(dòng)地、經(jīng)常地而不是偶爾地按照法治的理念來思考問題時(shí)，才會(huì)有與法治理念相一致的普遍行為方式”，鑒于此，“法治本質(zhì)上是一種思維方式”。法律思維方式成為人們處理涉法性問題的基本思維方式，是法治得以真正實(shí)現(xiàn)的必要條件。

法律思維方式是法律職業(yè)共同體形成的思維方式基礎(chǔ)，也是法律職業(yè)共同體基本資質(zhì)的內(nèi)在要求。但這并不意味著法律思維方式僅為法律職業(yè)共同體所獨(dú)占。從思維主體的角度來說，法律思維方式大致可以分為狹義、中義和廣義三個(gè)層次。狹義的法律思維方式是法官的思維方式；中義的法律思維方式是法律人的思維方式；廣義的法律思維方式則是社會(huì)大眾的思維方式。作為廣義法律思維方式的思維主體，社會(huì)大眾是遵從法律行為規(guī)范的一般社會(huì)成員，他們的法律思維方式是未經(jīng)專門職業(yè)訓(xùn)練而逐漸養(yǎng)成的一種法律價(jià)值觀和法律判斷力，是一個(gè)民族、一個(gè)社會(huì)和一個(gè)國家法律文化的重要內(nèi)容?？梢?，法律思維方式既是專業(yè)的，又是大眾的。法治的實(shí)現(xiàn)需要經(jīng)專門職業(yè)化訓(xùn)練的法律職業(yè)共同體，也離不開未經(jīng)專門職業(yè)化訓(xùn)練而具有一定法律思維能力的普通社會(huì)大眾。高職教育作為我國高等教育的重要組成部分，承擔(dān)著培養(yǎng)面向生產(chǎn)、建設(shè)、管理和服務(wù)第一線的高素質(zhì)、技能型人才的重要使命。高等職業(yè)教育當(dāng)前已占我國高等教育的半壁江山，應(yīng)自覺培養(yǎng)高職學(xué)生的法律思維方式，這既是培養(yǎng)學(xué)生健全人格的需要，也是依法治國、建設(shè)社會(huì)主義法治國家的必然要求。

職業(yè)道德與法律之互助共生

在現(xiàn)代社會(huì)，法律和道德共同構(gòu)成兩大基本的行為規(guī)范，兩者共同為社會(huì)的有序運(yùn)行保駕護(hù)航。在人心目中至高無上的法律，既是人們思考和認(rèn)識(shí)法律問題的前提，又是人們思考和認(rèn)識(shí)的對(duì)象。沒有法律，也就無所謂法律思維方式。什么是法律？按照法學(xué)理論，法律是由國家制定或認(rèn)可并有國家強(qiáng)制力保證其實(shí)施的，反映著統(tǒng)治階級(jí)意志的規(guī)范系統(tǒng)，這一意志的內(nèi)容是由統(tǒng)治階級(jí)的物質(zhì)生活條件決定的，它通過規(guī)定人們?cè)谙嗷リP(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)，確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展對(duì)統(tǒng)治階級(jí)有利的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序。

道德是一種社會(huì)現(xiàn)象，是由經(jīng)濟(jì)關(guān)系最終決定、按照善惡標(biāo)準(zhǔn)來評(píng)價(jià)并依靠社會(huì)輿論、內(nèi)心信念和傳統(tǒng)習(xí)慣維持的規(guī)范、原則和意識(shí)的總稱。職業(yè)道德是社會(huì)道德在職業(yè)領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，它是從事一定職業(yè)的人們?cè)诼殬I(yè)活動(dòng)中應(yīng)該遵循的，依靠社會(huì)輿論、傳統(tǒng)習(xí)慣和內(nèi)心信念來維持的行為規(guī)范的總和。職業(yè)道德內(nèi)容豐富，具體包括職業(yè)理想、職業(yè)態(tài)度、職業(yè)義務(wù)、職業(yè)良心、職業(yè)紀(jì)律、職業(yè)榮譽(yù)、職業(yè)作風(fēng)等基本構(gòu)成要素。職業(yè)化是社會(huì)分工發(fā)展的必然結(jié)果，由于任何職業(yè)活動(dòng)都包含著復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，涉及多方面的利益，其發(fā)展也必然會(huì)面臨各種各樣的矛盾和問題，這樣，職業(yè)道德規(guī)范也就應(yīng)運(yùn)而生。職業(yè)道德是職業(yè)活動(dòng)發(fā)展的產(chǎn)物，它要求從業(yè)人員在職業(yè)活動(dòng)中必須自覺承擔(dān)相應(yīng)的職業(yè)責(zé)任，履行職業(yè)義務(wù)，遵守職業(yè)紀(jì)律，展現(xiàn)職業(yè)作風(fēng)。隨著經(jīng)濟(jì)全球化、知識(shí)化、信息化的不斷發(fā)展，整個(gè)社會(huì)對(duì)從業(yè)人員的道德要求越來越高，職業(yè)道德素質(zhì)已經(jīng)成為各行各業(yè)錄用人才的必要條件之一。按職業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)行事，是各行業(yè)從業(yè)者應(yīng)具備的一種最重要的職業(yè)素養(yǎng)。 　作為職業(yè)生活的兩種基本行為控制方式，法律和職業(yè)道德猶如車之兩輪，鳥之兩翼，兩者相輔相成、相互促進(jìn)、互助共生。一方面，遵紀(jì)守法常常構(gòu)成社會(huì)職業(yè)道德的基本要求，道德是法律的靈魂，法律規(guī)范中的一些條文也是道德規(guī)范所要求的內(nèi)容，從業(yè)者職業(yè)道德水平的提高，在一定程度上能有效促進(jìn)法治建設(shè)的發(fā)展。另一方面，法律是職業(yè)道德的重要載體，職業(yè)道德所提倡的內(nèi)容會(huì)在一些法律規(guī)范中出現(xiàn)，同時(shí)，法律制裁的威力也有助于職業(yè)道德觀念的形成和發(fā)展。當(dāng)某一行為沖破了職業(yè)道德的底線，做出了嚴(yán)重危害他人、用人單位和社會(huì)秩序的違法犯罪行為時(shí)，為了維護(hù)用人單位及社會(huì)的正常秩序，就要?jiǎng)佑梅墒侄螌?duì)這一行為進(jìn)行強(qiáng)制制裁和懲罰。

法律思維方式是培養(yǎng)高職學(xué)生職業(yè)道德的重要保障

盡管人們對(duì)職業(yè)道德的具體規(guī)范理解可能各有不同，但在基本范圍內(nèi)也存在著深刻的共識(shí)，敬業(yè)、誠信、公道、紀(jì)律等方面成為各行業(yè)職業(yè)道德的一般要求。高職院校要培養(yǎng)學(xué)生的職業(yè)道德，必須在敬業(yè)、誠信、公道、紀(jì)律等方面加大教育力度，積極探索提升高職學(xué)生職業(yè)道德的有效途徑，努力促使學(xué)生形成契合職業(yè)化要求的職業(yè)道德素質(zhì)和職業(yè)道德行為。

按照一般德育理論，道德的培養(yǎng)是一個(gè)知、情、信、意、行相互作用的過程，“知”是基礎(chǔ)，“行”是關(guān)鍵。這樣，幫助高職學(xué)生深刻理解職業(yè)道德基本規(guī)范的含義，是培養(yǎng)其職業(yè)道德的內(nèi)在要求。由于職業(yè)道德與法律互助共生，任何違法犯罪行為都將受到法律的強(qiáng)制制裁和懲罰。因此，努力挖掘敬業(yè)、誠信、公道、紀(jì)律等的法律意義，必將為高職學(xué)生職業(yè)道德的培養(yǎng)提供法律思維方式的保障。

敬業(yè)是一切職業(yè)道德基本規(guī)范的基礎(chǔ)，也是做好本職工作的重要前提。敬業(yè)就是要尊重、尊崇自己的職業(yè)崗位，以負(fù)責(zé)的態(tài)度對(duì)待自己的工作，做到盡職盡責(zé)，要有強(qiáng)烈的職業(yè)責(zé)任感和職業(yè)義務(wù)感。職業(yè)與責(zé)任如影隨形，一個(gè)敬業(yè)的從業(yè)者，必須強(qiáng)化自身的責(zé)任意識(shí)，其中包括道義責(zé)任，也包括法律責(zé)任。具體來說，一方面，從業(yè)者要做好分內(nèi)的事情，如履行職責(zé)、完成任務(wù)等；另一方面，如果沒有做好自己的工作，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)不利后果或強(qiáng)制性義務(wù)。履行職責(zé)，是敬業(yè)的具體體現(xiàn)，也是職業(yè)責(zé)任的本質(zhì)要求。如果遇事臨陣退逃，不僅談不上敬業(yè)，還可能違背用人單位的規(guī)章制度，甚至觸犯國家的法律法規(guī)。

誠信是一種人人必備的優(yōu)良品格，是職場(chǎng)從業(yè)者的道德底線。誠信的本質(zhì)內(nèi)涵是尊重實(shí)情、有約必履、有諾必踐、言行一致、贏得信任。在職業(yè)生活中，誠信要求從業(yè)者尊重事實(shí)、真誠不欺、講求信用。其實(shí)，誠信也是我國現(xiàn)行法律的一個(gè)重要基本原則，在《民法通則》、《合同法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律規(guī)范中有明確的規(guī)定。由于其適用范圍廣，對(duì)其他法律原則具有指導(dǎo)和統(tǒng)領(lǐng)的作用，因此又被稱為“帝王規(guī)則”。顯然，在誠信成為法律規(guī)范的時(shí)候，違反它所承受的將是一種法律上的責(zé)任或者不利于自己的法律后果，這種法律后果可以是財(cái)產(chǎn)性的，也可以是人身性的；可以是民事的、行政的，甚至可以是刑罰。

第6篇：法律思維的特征范文

如果說法院改革初期，是采取“摸著石頭過河”的方法，居于指導(dǎo)地位的是實(shí)用主義、經(jīng)驗(yàn)主義和功利主義思想的話，那么，我們有理由可以相信，2001年最高法院肖揚(yáng)院長(zhǎng)提出要樹立“中立、平等、透明、公正、高效、獨(dú)立、文明”的現(xiàn)代司法理念，則可以說是我國法治化進(jìn)程中的重要里程碑，這一要求的提出，彌補(bǔ)了前期法院各項(xiàng)制度建構(gòu)和改革理念準(zhǔn)備不足的缺憾。同樣也正是由于前期的法院改革僅在低層面上推進(jìn)，而未注意到系統(tǒng)改革的跟進(jìn)和人的因素，改革所帶來的效用正在逐步減弱。最高法院提出的《關(guān)于加強(qiáng)法官隊(duì)伍職業(yè)化建設(shè)的若干意見》應(yīng)時(shí)出臺(tái)，這涉及法院審判主體改革問題，屬于諸項(xiàng)改革的關(guān)鍵之處，屬“點(diǎn)睛之筆”。因?yàn)樵诟黜?xiàng)因素中，人的因素是第一位的。而法官思維方式的準(zhǔn)確定位，無疑是法官隊(duì)伍職業(yè)化的重要一環(huán)。筆者擬從法官思維方式概念分析入手，對(duì)當(dāng)前法官思維方式現(xiàn)狀及原因的分析，進(jìn)而探索現(xiàn)代司法理念語境中，法官應(yīng)具備什么樣的思維方式問題，并借拙文為法官隊(duì)伍職業(yè)化建設(shè)工程添一磚瓦。

一、法官思維方式的概念

先來了解一下思維的定義。所謂思維，一般意義上應(yīng)該指依照邏輯推理來觀察、認(rèn)識(shí)、判斷的客觀事物在人們頭腦中的反映，并以語言、文字的等形式加以表現(xiàn)。

目前許多學(xué)者分析論證時(shí)往往將法官思維方式與法律思維方式等同起來，筆者對(duì)此不敢茍同，因?yàn)榉伤季S方式，可以說是最近幾年才被我國法理學(xué)理論界學(xué)者從西方法學(xué)引進(jìn)并加以闡述的概念，它是指人們?cè)陂L(zhǎng)期法律實(shí)踐過程中，隨著對(duì)法律品性認(rèn)識(shí)的不斷提高，系統(tǒng)了解了法律方法之后，逐漸形成的法律思維方法?？梢哉f，法律思維的形成是法制（治）進(jìn)化的標(biāo)志，因而它要求人們使用法律思維方式來理解法律規(guī)范、法律概念和法律事實(shí)。說到底，它就是現(xiàn)代司法理念語境中，職業(yè)法律群體的科學(xué)思維方式。法官思維方式則是指法官在行使國家審判權(quán)的過程中，為了公正、公平地處理案件而按照一定的邏輯來觀察問題、分析問題和解決問題的一種思維定勢(shì)，它的踐行主體是法官，并不涵蓋法律職業(yè)群體，這類思維方式會(huì)隨著法官個(gè)體因素的不同、法官所處的時(shí)代背景和社會(huì)文化背景不同而有差異，是一種不斷發(fā)展和變化著的法官這一特殊群體的思維方式。

二、當(dāng)前法官思維方式的誤區(qū)及原因

記得有位學(xué)者說起過這樣一個(gè)事例：有一位女法官在審理老年夫婦離婚案件時(shí)遇到一個(gè)難題，如果嚴(yán)格依法判決，房屋只能判歸男方所有，而女方只能流落街頭無家可歸。女法官腦海里想起自己是優(yōu)秀黨員、“三八紅旗手”，于是決意將房屋一分為二判給兩方當(dāng)事人。這樣的判決，在許多媒體或者老百姓眼里，無疑是公正的合情合理的判決，甚至許多法官也會(huì)支持或同意這樣的判決。然而這其中也折射出當(dāng)前我國法官的思維有一種平民式的實(shí)質(zhì)性思維傾向。這里所謂實(shí)質(zhì)性思維，又稱實(shí)質(zhì)主義思維，指法官注重法律的內(nèi)容、目的和結(jié)果，而輕視法律的形式、手段和過程，也表現(xiàn)為注重法律活動(dòng)的意識(shí)形態(tài)，而輕視法律活動(dòng)的技術(shù)形式，注重法律外的事實(shí)，而輕視法律內(nèi)的邏輯。與其相對(duì)的是形式主義思維。具體來說，主要有以下幾種表現(xiàn)：

第一，在法律與情理關(guān)系上傾向于情理。有的法官往往以“以人為本”思想為指導(dǎo)來分析處理案件，其斷案的基本方法是“衡情度理”，其判案的基本原則是“法本原情”、“原情論罪”，使每個(gè)案件的處理在規(guī)則的一般性和普遍性以外，考慮了事實(shí)的個(gè)別性和特殊性。

第二，在法律目的與法律字義面前，傾向于目的。常常以抽象的一般原則作為依據(jù)，運(yùn)用簡(jiǎn)約、樸實(shí)的平民化而非職業(yè)化語言，依靠直覺的模糊性思維，而不是靠邏輯推理，探求法律的目的性，即使違背明文法律的字面規(guī)定也可以。這是反形式的思維。有的法官在法律解釋中，可以超出文字的拘囿，根據(jù)目的需要進(jìn)行“超級(jí)自由裁量”。

第三，“民意”重于“法理”，具有平民傾向，把民意作為衡量判決公正與否的重要標(biāo)準(zhǔn)。而這種民意通常是平民意志。

第四，重實(shí)體輕視程序。傳統(tǒng)法官對(duì)糾紛的解決首先考慮實(shí)體目標(biāo)，而非程序過程。

對(duì)上述我國法官思維方式存在的誤區(qū)，究其原因，筆者認(rèn)為：

首先是泛倫理化思維方式的影響。中國是一個(gè)受五千年儒家文化倫理思想影響的國家，古代中國人所憧憬的理想秩序是以倫理道德為基礎(chǔ)的和諧秩序，而不是以法律為基礎(chǔ)的法治秩序。在古代中國人看來，人與人之間的社會(huì)關(guān)系主要是一種倫理關(guān)系。把政治理解和構(gòu)造為“倫理的政治”，把法律理解和構(gòu)造為倫理型法律。泛倫理化的思維方式深刻地影響著中國古代的法律實(shí)踐。并延續(xù)至今，道德倫理觀念可以說在每一個(gè)法官心中是根深蒂固的，由此導(dǎo)致法官在處理案件時(shí)思維方式的泛倫理化。

其次是泛政治化的思維方式的影響。所謂泛政治化的思維方式，就是凡事（包括法律問題）都僅僅從政治的立場(chǎng)、觀點(diǎn)和方法來觀察、思考并提出解決辦法。這里所說的政治立場(chǎng)、觀點(diǎn)和方法，是指中國社會(huì)主義革命和建設(shè)過程中所形成的定勢(shì)化的政治理論、路線、方針、政策。這種泛政治化的思維方式對(duì)法律理論和實(shí)踐具有廣泛而深刻的影響，不僅支配著很多人對(duì)法律性質(zhì)、任務(wù)的認(rèn)識(shí)，而且對(duì)國家法律體制的構(gòu)造、司法機(jī)關(guān)的管理方式及工作作風(fēng)、司法人員的選拔等方面都有重要的影響。譬如，在對(duì)法律的性質(zhì)的認(rèn)識(shí)上，強(qiáng)調(diào)法的政治性質(zhì)，而忽視法的其他屬性；在對(duì)法治的認(rèn)識(shí)上，之所以強(qiáng)調(diào)法治，是認(rèn)為法治是實(shí)現(xiàn)某些政治目的和任務(wù)的有用工具，而看不到法治的獨(dú)立自存的價(jià)值；在解決問題的思路上，習(xí)慣于以政治運(yùn)動(dòng)的方式來解決諸如反腐敗、執(zhí)行難等法律問題；在司法人員的選拔上，強(qiáng)調(diào)其政治素質(zhì)，而忽視法律專業(yè)素質(zhì)。這種泛政治化的思維方式的根本缺陷在于，它不是按照法律自身的邏輯來思考和解決法律問題，而僅僅從政治的觀點(diǎn)和思路來思考和解決法律問題，使法律認(rèn)識(shí)和實(shí)踐蒙上一層濃重的政治色彩。

第三是訴訟觀念的影響。主要是法律工具主義觀念。這種觀念片面強(qiáng)調(diào)法律是達(dá)到某種社會(huì)目的的手段，強(qiáng)調(diào)法律僅僅是治理社會(huì)的工具，忽視了法律作為最高標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值，即一切手段和目的都必須服從合法性標(biāo)準(zhǔn)的指引。這一觀點(diǎn)的發(fā)展就是把訴訟程序作為實(shí)現(xiàn)實(shí)體的工具，強(qiáng)調(diào)了訴訟程序?qū)τ趯?shí)體的有用性和訴訟程序的技術(shù)性。程序工具主義理論影響司法界最為直接的后果即是使司法人員養(yǎng)成“重實(shí)體，輕程序”的觀念；同時(shí)，在片面的工具主義法律觀念的影響下，離開合法性這個(gè)前提和要求，要求法院和法律為經(jīng)濟(jì)發(fā)展“保駕護(hù)航”的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。這極大地?fù)p害了司法的公正、公平形象。

最后是司法制度本身缺陷的影響。主要包括法官管理行政化趨勢(shì)、審判權(quán)易受到行政機(jī)關(guān)的不正當(dāng)干預(yù)、法官保障制度不健全及法官遴選機(jī)制不健全等方面。

綜上，由于歷史和現(xiàn)實(shí)的、觀念和制度上缺陷的原因，導(dǎo)致我國法官存在實(shí)質(zhì)主義思維方式的傾向，甚至在一些地區(qū)可以說是法官思維方式的主流。

三、現(xiàn)代司法理念語境中的法官思維方式及其完善

什么是現(xiàn)代司法理念？現(xiàn)代司法理念是指人們?cè)谡J(rèn)識(shí)司法客觀規(guī)律過程中形成的一系列科學(xué)的基本觀念，是支配人們?cè)谒痉ㄟ^程中的思維和行動(dòng)的意識(shí)形態(tài)與精神指導(dǎo)，包括中立、公正、獨(dú)立、民主、效率、公開等?，F(xiàn)代司法理念是法官的靈魂，是法律文化的積累，是司法客觀規(guī)律的集中反映，它雖然不包括具體的法律制度，不同于普通的司法理論，但它是促使法官這一群體向職業(yè)化邁進(jìn)的總的指導(dǎo)思想。因此可以說，什么樣的司法理念，決定了法官群體有什么樣的思維方式。同樣法官的思維方式也反映了該法官群體有什么樣的司法理念。那么，在現(xiàn)代司法理念語境中，法官思維方式應(yīng)是怎樣的呢？

簡(jiǎn)單地說，現(xiàn)代司法理念語境中的法官思維方式應(yīng)是與大眾思維方式相對(duì)應(yīng)的法律思維方式。法律思維方式是職業(yè)法律群體根據(jù)法律的品性對(duì)人的思維走向進(jìn)行規(guī)范、概括所形成的一種思維定勢(shì)，是受法律意識(shí)和法律技術(shù)影響的一種認(rèn)識(shí)社會(huì)現(xiàn)象的思維方法。一般認(rèn)為，法律思維方式相對(duì)于大眾思維方式有如特征：

首先，它是一種規(guī)范性思維方式。強(qiáng)調(diào)的是只有規(guī)范的行為方式才能得到法律的保護(hù)，而思維方式不符合法律規(guī)范要求并作出不規(guī)范行為的人，發(fā)生糾紛或出現(xiàn)違法行為時(shí)，必然是以犧牲自己的利益為代價(jià)。

其次，它是一種站在人性惡的立場(chǎng)上思考社會(huì)現(xiàn)象和預(yù)測(cè)人的行為的思維方式。這是因?yàn)榉傻某雠_(tái)是以調(diào)節(jié)各種利益關(guān)系、克服人性的弱點(diǎn)為目的的，它強(qiáng)調(diào)人們思考一切問題應(yīng)從人性“惡”的角度著眼，并通過法律去規(guī)范和約束，以防止各種“惡”的情況出現(xiàn)。

再次，它是一種求實(shí)的思維方式。它強(qiáng)調(diào)證據(jù)的重要性，這與求真、求善、求美的思維方式有本質(zhì)的不同，因?yàn)榉ü偎伎嫉膯栴}總是時(shí)過境遷的事實(shí)，不能還原，法官也不能大膽設(shè)想，只能根據(jù)證據(jù)來分析、來判定。即法官必須以證據(jù)可以證明的事實(shí)作為判決的依據(jù)。

第四，它是一種利益性的思維方式。這是因?yàn)?，法治國家的法律是以?quán)利為本位的，法律是為維護(hù)人的權(quán)利而制定的，從而滿足人們趨利避害的心理本能，法律本身也強(qiáng)調(diào)利益基礎(chǔ)上權(quán)利義務(wù)的對(duì)待性。

最后上，它在審判活動(dòng)中就是一種確定性的單一思維方式。這是指用法律思維方式思考某一問題時(shí)，對(duì)事實(shí)只能作是或否的判斷，而不作非此即彼的判斷。

既然在現(xiàn)代司法理念語境中，法官思維方式是法律思維方式中的一類，那么，它是否有獨(dú)特之處？一位與海瑞同時(shí)代的英國著名法官曾經(jīng)說過，法官具有的是“技術(shù)理性”，而普通人具有的是“自然理性”。也就是說法官思維方式，是根據(jù)法律的專門邏輯進(jìn)行的，這種獨(dú)特的思維方式是在現(xiàn)代司法理念的指導(dǎo)下，經(jīng)過長(zhǎng)期的專業(yè)訓(xùn)練養(yǎng)成的，它有既不同于大眾思維方式、又不同于其他法律職業(yè)群體思維方式的一些特征。

第一、運(yùn)用術(shù)語進(jìn)行觀察、思考和判斷。也有學(xué)者將之稱為轉(zhuǎn)化性思維方式。

法律術(shù)語有三個(gè)功能，即交流功能、轉(zhuǎn)化功能和阻隔功能。也許有人會(huì)提出這樣的問題：法官用大眾化的語言來分析、判斷不就更貼近人民群眾嗎？這是一個(gè)認(rèn)識(shí)誤區(qū)。其實(shí)法律是一門專門的技術(shù)，其中法律術(shù)語則是這門技術(shù)中的基本因素，是法官區(qū)別于他人的基本功，法律術(shù)語可以幫助法官之間、法官和其他法律職業(yè)群體之間交流時(shí)及時(shí)抓住問題的要害，使?fàn)幾h點(diǎn)凸顯，從而提高司法效率。轉(zhuǎn)化功能是指所有的社會(huì)現(xiàn)象，不論是具體還是抽象、不論是春秋大義還是雞毛蒜皮，經(jīng)過法官的思維，都可以轉(zhuǎn)化成法律術(shù)語進(jìn)行觀察、思考和判斷。阻隔功能是指法官并不象行政機(jī)關(guān)公務(wù)員，它沒有必要通過貼近民眾來贏得尊重和信任。相反，他居中裁判的角色要求與民眾保持一定距離，否則會(huì)使人們對(duì)司法的廉潔性發(fā)生懷疑。法律語言還能阻隔非專業(yè)思考方式的干擾，法律的發(fā)展日益與道德與政治因素相疏離，也主要是由于法律專業(yè)文化程度的提高，而法律活動(dòng)的專業(yè)化又取決于一種專門的技術(shù)知識(shí)的形成。

第二、法官只在程序中思考，嚴(yán)守程序邏輯，只追求程序中的“真”，不同于科學(xué)中的求“真”。

程序公正是司法公正的核心，也是法官思維方式重要特征。是指程序在思維中占據(jù)優(yōu)先地位，法官以程序?yàn)橐劳羞M(jìn)行思考。例如對(duì)足球“黑哨”事件，依大眾思維會(huì)考慮這些沒有職業(yè)道德的裁判應(yīng)該受到法律的懲罰。而這起事件讓法官來思考，則會(huì)考慮司法介入的程序問題，因?yàn)闆]有相關(guān)的司法程序，追究“黑哨”的法律責(zé)任無異于空談。西方有法諺：法的生命在適用。這其實(shí)是和經(jīng)典作家關(guān)于審判程序是法律的內(nèi)部生命的表現(xiàn)的表述不謀而合。從審判程序在已有的制度實(shí)踐中的作用來看，它主要體現(xiàn)為以下幾個(gè)方面，從審判程序在已有的制度實(shí)踐中的作用來看，它主要體現(xiàn)為以下幾個(gè)方面，其一是對(duì)于恣意的限制；其二是作為理性選擇的保證；其三將是其作為國家與公民個(gè)體間聯(lián)系紐帶的功能；其四是其反思性整合的特性。

此外，法官依托程序進(jìn)行思考，只追求程序中的真，而不是客觀事實(shí)的真。在科學(xué)研究中，學(xué)者們總是在找到事物的客觀事實(shí)后下結(jié)論，在沒有發(fā)現(xiàn)真理的情況下，是不能也是不應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生結(jié)論的。但在法院的司法活動(dòng)中，即使在影響法律關(guān)系的法律事實(shí)查證不清的情況下，法官仍然要對(duì)案件事實(shí)作出最終的判斷，因?yàn)樗痉ǖ哪康牟皇乔笳?，而是求善，是?duì)行為進(jìn)行價(jià)值評(píng)判。法官當(dāng)然要以合法性來思考問題，才能保證對(duì)每個(gè)案件均能做出及時(shí)的裁斷。他只考慮以證據(jù)推導(dǎo)出的案件事實(shí)在法律上是否具有合法性，而不可能追求完完全全的事實(shí)的客觀真實(shí)性。因此，實(shí)際發(fā)生的事實(shí)不被等同于法庭上的“事實(shí)”，法庭上的事實(shí)只是法庭上證據(jù)證明了的情況。法庭上的形式合理性是最高理性。

第三、法官的思維遵循“保守”和“穩(wěn)妥”。

孟德斯鳩在《論法的精神》中認(rèn)為：“國家法官只不過是講法律的嘴巴，僅是被動(dòng)物，沒有能力削弱法的強(qiáng)制性和嚴(yán)格性。”美國大法官馬歇爾則把法官說成“只是法律的代言人”。形象地說明了法官的思維方式應(yīng)遵循“保守”和“穩(wěn)妥”。

一切規(guī)則都是昨天制定的，所有案件的事實(shí)都是以前發(fā)生的，法官從來沒有執(zhí)行過明天制定的法律和見過明天發(fā)生的案件。法官對(duì)待社會(huì)問題也好，對(duì)待法律問題也好，其態(tài)度是保守和穩(wěn)妥，如果法官象行政官那樣預(yù)測(cè)未來、設(shè)計(jì)未來，過于激進(jìn)地思考問題，這會(huì)使整個(gè)社會(huì)的法治處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。法官的權(quán)威來源于理性的思維、超然的態(tài)度和獨(dú)立的地位，他們從事法律活動(dòng)具有被動(dòng)性，主要表現(xiàn)為法官以“不告不理”為原則，非因訴方、控方請(qǐng)求不作主動(dòng)干預(yù)。由于法官從事的是根據(jù)既有法律判斷現(xiàn)存矛盾和沖突的工作，而且他還必須運(yùn)用法律術(shù)語在程序內(nèi)進(jìn)行思考。所以法官會(huì)在思維方式上表現(xiàn)為在分析處理法律問題時(shí)應(yīng)當(dāng)盡可能的依照遵循先例的原則解釋和適用法律，以保證法律的穩(wěn)定性和可預(yù)見性，而不是任意改變法律規(guī)則與法律原則。也就是通常所言的較為穩(wěn)妥甚至保守。法官思維方式的這一特性與法律的內(nèi)在品質(zhì)──穩(wěn)定性有著天然的聯(lián)系。

第四、法官思維方式具有規(guī)則性。也就是說注重縝密的邏輯，謹(jǐn)慎地對(duì)待情感和情理等因素。

由于司法是法官以法律規(guī)則為標(biāo)準(zhǔn)而對(duì)于人們行為的判斷。因此，法律規(guī)則及其邏輯當(dāng)然就成為了法官思維不可缺少的內(nèi)容。規(guī)則性思維要求法官注重縝密的邏輯，謹(jǐn)慎地對(duì)待情感因素。雖然規(guī)則性思維并不絕對(duì)排斥情感因素，但它與道德思維、宗教思維的情感傾向有著嚴(yán)格的界限。道德思維是一種以善惡評(píng)價(jià)為中心的思維活動(dòng)，而法律判斷是以事實(shí)與規(guī)則認(rèn)定為中心的思維活動(dòng)，因此法律思維首先是服從規(guī)則而不是首先聽從情感。法官也擁有情感并捍衛(wèi)感情，但是都需要在法律規(guī)則的范圍內(nèi)，在法律術(shù)語的承載下，來謹(jǐn)慎地斟酌涉及情感的問題。事實(shí)上西方法律家的技術(shù)理性中也未完全排斥情感因素，鮑西亞在威尼斯的法律規(guī)則之中運(yùn)用嚴(yán)格的邏輯推理說服夏洛克放棄訴訟請(qǐng)求，兼顧了法律邏輯與情感。

第五，法官的思維方式是一種確定性思維，判斷的結(jié)論問題非此即彼，不同于政治思維的“權(quán)衡”特點(diǎn)。

第7篇：法律思維的特征范文

1.法律學(xué)習(xí)的根本目標(biāo)是法律思維能力：法學(xué)教育的核心價(jià)值觀就是能夠通過專業(yè)法學(xué)訓(xùn)練以及學(xué)習(xí)，能夠使學(xué)習(xí)者具備基本的從業(yè)資質(zhì)以及從業(yè)技能，在對(duì)相關(guān)理論知識(shí)熟練掌握的基礎(chǔ)上，能夠以法律相關(guān)的職業(yè)要求作為基本標(biāo)準(zhǔn)來對(duì)學(xué)生能力和素質(zhì)進(jìn)行具體培養(yǎng)。法律知識(shí)只是法律從業(yè)者需具備的基本內(nèi)容之一，是相關(guān)法律工作的理論基礎(chǔ)，通過法律知識(shí)能夠?qū)ο嚓P(guān)問題作出更加明確的定位和判斷，在此基礎(chǔ)上，通過對(duì)事物的具體認(rèn)知與思考，并通過全面系統(tǒng)地對(duì)問題的分析，透視出事物的本質(zhì)，并在法律體系中做出最終的定位，這種能力就是所謂的法律思維能力。在法律的相關(guān)工作過程中，需要以法律知識(shí)為基礎(chǔ)，并通過嚴(yán)密的邏輯思維能力，對(duì)事情進(jìn)行法理分析，根據(jù)不同的實(shí)際狀況，做出有針對(duì)性的不同的判斷，在這種情況下，只有具備這一專業(yè)能力，才能夠應(yīng)對(duì)相關(guān)的法律工作。

2.思維能力是法律專業(yè)必備素質(zhì)：與法律相關(guān)的職業(yè)屬性特殊，首先，特殊的工作對(duì)象，在絕大多數(shù)法律案件中，人是勾連起整個(gè)案件的核心內(nèi)容，而且關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，在這種情況下，法官只有通過自身的直覺與經(jīng)驗(yàn)才能夠做出最真實(shí)的判斷。其次，特殊的活動(dòng)，總體來講，職業(yè)活動(dòng)不僅需要理論更需要時(shí)實(shí)踐，同時(shí)還需要抽象思維與經(jīng)驗(yàn)結(jié)合，不僅需要過硬的專業(yè)水準(zhǔn)，還需要豐富的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)以及社會(huì)認(rèn)識(shí)。最后，就是需要具備完備系統(tǒng)的法律儲(chǔ)備，不僅是知識(shí)、素養(yǎng)，還有技能。

二、刑法特點(diǎn)與思維方式

作為法律體系中的重要部分，刑法特點(diǎn)極為鮮明，其已經(jīng)涵蓋了所有的法學(xué)原理以及基本知識(shí)，法律的所有構(gòu)成以及特征在刑法中都能夠體現(xiàn)出來。而且這項(xiàng)法律是建立在實(shí)踐基礎(chǔ)上，需要通過科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶?shí)際行動(dòng)過程，才能夠使這項(xiàng)法律發(fā)揮作用，以理論指導(dǎo)實(shí)踐，通過實(shí)踐執(zhí)行理論。不僅如此，刑法的法學(xué)原理構(gòu)成最為系統(tǒng)，同時(shí)也最為完備，而且覆蓋面積極為廣泛，涉及到了國家建設(shè)以及日常生活中的方方面面，并且所有執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)基本都已成熟，而且形成量化標(biāo)準(zhǔn)。這樣看來，刑法自身的種種特質(zhì)和屬性，使得學(xué)生能夠在刑法的學(xué)習(xí)過程中，能夠培養(yǎng)出更加科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)淖鍪乱约八伎紤B(tài)度，同時(shí)還能夠形成完整系統(tǒng)的思維邏輯。在這種情況下，學(xué)生就能夠以這幾項(xiàng)基本素質(zhì)為基礎(chǔ)，形成更加豐富更加全面法律思維能力。

三、利用刑法促進(jìn)學(xué)生形成法律思維的方式

1.確立正確的刑法觀念首先，要引導(dǎo)學(xué)生能夠正確認(rèn)識(shí)刑罰。在我國長(zhǎng)久的歷史發(fā)展過程中，已經(jīng)形成了系統(tǒng)完備的刑法體系，并且確定了刑罰的御民作用，而且這種刑罰觀念流傳至今，使得學(xué)生在具體的法律學(xué)習(xí)過程中，形成了以刑法為核心的錯(cuò)誤觀念。刑罰是刑法的主要方式，從罰金到限制人身自由，從剝奪人身自由到剝奪生命，毋庸置疑，刑法是最為嚴(yán)厲的。但是學(xué)生們應(yīng)該從法學(xué)的形而上學(xué)原理出發(fā)對(duì)法律展開系統(tǒng)的思考，認(rèn)識(shí)到法律的本質(zhì)意義，刑罰不是法律的最終目的，其最終目的是打擊犯罪，保護(hù)人民人身安全。其次，明確罪刑法定的觀念。具體是指，沒有明確的法律規(guī)定不定罪、不處罰，所有的犯罪定性，以及刑罰標(biāo)準(zhǔn)都必須以法律為依據(jù)、為準(zhǔn)繩，只有法律中有明文規(guī)定才能夠進(jìn)行具體的定罪和處罰。但是在這一原則的具體學(xué)習(xí)過程中，學(xué)生很難對(duì)其進(jìn)行充分全面的理解，思維一直處于僵化狀態(tài)，從而造成理解上的偏差。具體來講，對(duì)于單位領(lǐng)導(dǎo)慫恿員工偷竊別單位財(cái)務(wù)應(yīng)作出何種判斷時(shí)，學(xué)生普遍認(rèn)為不能夠定為盜竊罪，因?yàn)樾谭ㄖ袥]有針對(duì)單位作出規(guī)定。

第8篇：法律思維的特征范文

（山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南250100）

摘要：陳金釗教授提出的“把法律作為修辭”理論根據(jù)當(dāng)代西方法律修辭學(xué)雖可獲得相應(yīng)的證成，但這種法律修辭理論也有自己無法克服的多種局限和限度：游移于分析性修辭學(xué)和法律論辯理論之間，理論進(jìn)路混亂；合法性、可接受性和合理性三種價(jià)值立場(chǎng)因無法在法律修辭的語境下兼容而始終充滿張力；構(gòu)造的“法律修辭方法”無法滿足法律方法論的要求，并非一種真正的法律修辭方法；勾勒的法律修辭“謀篇布局”過于模糊、殘缺不全且充滿內(nèi)在缺陷。這四種缺陷注定了“把法律作為修辭”理論難以作為完整的或真正的法律修辭理論。

關(guān)鍵詞 ：把法律作為修辭；理論進(jìn)路；價(jià)值立場(chǎng)；法律修辭方法；謀篇布局

中圖分類號(hào)：DFO 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1002 -3933( 2015) 03 -0002-15

陳金釗教授近來通過其一系列的論文及專著（以下分別簡(jiǎn)稱為陳文和陳著）提出了一種“把法律作為修辭”的理論體系。這種法律修辭理論不僅意味著對(duì)新修辭學(xué)的內(nèi)在構(gòu)造及其價(jià)值立場(chǎng)獨(dú)特的學(xué)術(shù)改造，而且也構(gòu)成了我國目前法治方式和法治思維如何建構(gòu)的一種規(guī)范主義思考。它既可以為法律修辭學(xué)提供合法性的科學(xué)范式，使法治與法律修辭的可辯駁性得以良好的協(xié)調(diào)，又能為法律修辭學(xué)建構(gòu)出規(guī)范性的論辯前提理論。但從整個(gè)理論體系的視角觀察，“把法律作為修辭”也難以回避其根深蒂固的內(nèi)在缺陷和限度，它在分析性修辭學(xué)和法律論辯理論理論進(jìn)路上的混亂，其合法性、可接受性和合理性三種價(jià)值立場(chǎng)間的沖突和張力以及孱弱的法律修辭方法、殘缺的法律修辭“謀篇布局”，決定或注定了“把法律作為修辭”理論暫時(shí)仍無法形成完整或真正的法律修辭理論。

一、理論進(jìn)路的混亂

陳文在構(gòu)筑“把法律作為修辭”理論體系時(shí)并未堅(jiān)守理論進(jìn)路的一致性和體系性，它對(duì)“把法律作為修辭”概念的界定經(jīng)常游弋在“法律話語”和法律論辯之間，因而導(dǎo)致了該理論始終沒有形成清晰的理論脈絡(luò)和理論體系。

在法律話語意義上，“把法律作為修辭”致力于研究法律詞語、概念或術(shù)語的運(yùn)用規(guī)則和技巧，其旨在確立一種維護(hù)法律權(quán)威、恰當(dāng)使用法律的思維方式”，實(shí)現(xiàn)“權(quán)力修辭向法律話語的轉(zhuǎn)變”。它認(rèn)為，“把法律作為修辭”不是重述法律條文的規(guī)定，而是準(zhǔn)確地、靈活地運(yùn)用法律語詞表達(dá)法律思維。法律不僅是規(guī)范體系、原理體系，而且還是語言概念體系。其中，各種法律概念、法律規(guī)則、法律原則、法學(xué)原理、法律方法都屬于法律詞語體系的要素?！鞍逊勺鳛樾揶o”并不僅研究這些法律詞語的意義，而是研究它們?cè)诜伤季S中的運(yùn)用。在法律話語上，“把法律作為修辭”要求法律人站在法治的立場(chǎng)通過釋放法律體系的隱含能量把上述各種法律詞語作為法律思維的

關(guān)鍵詞 ，證立所有的判決，建構(gòu)、證成、描述所需的各種法律命題。同時(shí)，法律人要根據(jù)相應(yīng)的法律詞語來定性、評(píng)價(jià)、描述各種案件事實(shí)。在修辭學(xué)的分類上，此種意義上的“把法律作為修辭”屬于實(shí)質(zhì)性修辭( the material rhetoric)，實(shí)質(zhì)性修辭意指語言事實(shí)本身，即事件的可理解的描述以及人類“以言達(dá)義”的條件。陳文認(rèn)為法律詞語的運(yùn)用本身即法律修辭。陳文在這種法律修辭定義的基礎(chǔ)上采取的是分析修辭學(xué)的理論進(jìn)路。分析修辭學(xué)與其他修辭學(xué)區(qū)別之處在于，它致力于分析具有修辭特征的復(fù)雜語言體系，試圖通過自我批判的前問題（die selbstkritische Vorfrage）獲取修辭學(xué)的知識(shí)論基礎(chǔ)。Ballweg認(rèn)為，實(shí)用法學(xué)兼具實(shí)踐智慧的慎思特征和法律科學(xué)的科學(xué)特征，它作為一種控制論模式可為法律決定和法律證成提供各種權(quán)威的教義學(xué)意見。實(shí)用法學(xué)具有各種精確區(qū)分的教義學(xué)語言( die dogmatische Sprache)，這種教義學(xué)語言能夠同時(shí)關(guān)照外部體系的嚴(yán)格性和內(nèi)部體系的靈活性。法官在裁決上的法律約束和論證負(fù)擔(dān)，要求他們須在有限的庭審時(shí)間內(nèi)找到大家普遍接受和認(rèn)同的教義學(xué)語言作為修辭論據(jù)，而不允許進(jìn)行法哲學(xué)和法律科學(xué)的無限反思和認(rèn)知。在法律分析修辭學(xué)中，法教義學(xué)語言對(duì)法律裁判的證立不涉及認(rèn)知，而只有達(dá)致理解的功能，但它卻能確保法律的本質(zhì)主義和本體論以及法律制度化的可討論性。這源于，法教義學(xué)作為一種不受質(zhì)疑的、體系化的觀點(diǎn)組織，它本身的語言即是一種本體化的言說方式，它能夠儲(chǔ)存并調(diào)換“主體對(duì)符號(hào)的關(guān)系”和“主體對(duì)事物的關(guān)系”對(duì)法律體系的各種影響，并能通過“觀點(diǎn)思維”的理解和解釋功能使法律裁判保持對(duì)修辭情景變化的敏感性。

在陳文語境中，法律概念、法律規(guī)范、專業(yè)術(shù)語、構(gòu)成要件等法學(xué)原理、法律方法等構(gòu)成的法律語言是一種典型的法教義學(xué)語言。這些教義學(xué)語言可為法律修辭提供權(quán)威的、不得輕易挑戰(zhàn)的修辭性意見，能促成當(dāng)事人間信任的產(chǎn)生，還會(huì)便于論辯者間法律關(guān)系的分析和修辭立場(chǎng)的選擇，并能使人們掌握、熟悉一種真正的裁判語言。盡管這些法律話語并不拒斥對(duì)修辭語境、個(gè)案正義和法律價(jià)值以及社會(huì)關(guān)系等的考量和關(guān)注，但它們的教義學(xué)屬性和一般性特征要求它們?cè)诜尚揶o中必須重新彌合法律在個(gè)案中的“碎片化”，修辭語境等的考量只是為了開啟它們?cè)诎讣聦?shí)評(píng)價(jià)上的理解和描述功能。

與此相對(duì)，法律論辯意義上的“把法律作為修辭”意味著“在其他法律方法的基礎(chǔ)上，依照法律體系的規(guī)范性和案件的具體語境對(duì)當(dāng)事人等進(jìn)行的勸導(dǎo)和論辯。”。因此，其對(duì)解決疑難案件具有特別重要的意義。它不僅要求考慮個(gè)案的情景因素，而且還要求在個(gè)案分析的基礎(chǔ)上把法律之理講清楚。在與其他法律方法的關(guān)系上，法律修辭本身是法律解釋的一種方式，在法律方法的適用順位上，“把法律作為修辭”須以其他法律方法的運(yùn)用為基礎(chǔ)和前提。根據(jù)“把法律作為修辭”的“謀篇布局”，法律修辭只有實(shí)現(xiàn)與其他法律方法的整體性協(xié)調(diào)或綜合性運(yùn)用才能滿足法律裁判的融貫性要求。為了解決法律論辯的可廢止性和“多解”問題，“把法律作為修辭”不能簡(jiǎn)單地根據(jù)概念、規(guī)范進(jìn)行推理，而必須根據(jù)個(gè)案的語境選擇使用相應(yīng)的修辭論辯方法。因此，它的多種適用形式都包含著創(chuàng)造性因素。在修辭學(xué)的理論進(jìn)路上，作為法律論辯的“把法律作為修辭”屬于典型的實(shí)踐性修辭( Practical rhetoric)，實(shí)踐性修辭事關(guān)我們?cè)趯?shí)質(zhì)性修辭之前如何根據(jù)各種修辭技巧和論辯經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行有效的說服、理解、爭(zhēng)論和下決定。

古典法律修辭學(xué)、以新修辭學(xué)為主流的當(dāng)代法律修辭學(xué)都屬于實(shí)踐性修辭學(xué)，在它們壓倒性的理念史傳統(tǒng)中，它們追求的并不是對(duì)法律事物盡可能客觀的理解，而是試圖通過法律修辭論證的實(shí)踐技術(shù)操作性地影響其法律聽眾。實(shí)踐性修辭學(xué)意義上的法律修辭學(xué)僅能在法律主體的論辯關(guān)系中發(fā)生，其關(guān)注的也是與既定的事理結(jié)構(gòu)毫無關(guān)涉的法律論辯者之間在個(gè)案中的法律言談和爭(zhēng)辯，它除追求法律聽眾對(duì)論辯過程和修辭結(jié)論的贊同和合意外別無它求。因此，這引發(fā)了法律修辭學(xué)與法教義學(xué)之間的緊張性關(guān)系。但是，新法律修辭學(xué)并非就無法解決“法律約束”的問題，法律修辭作為“法律人的修辭藝術(shù)”必須回溯到法律體系自身的規(guī)范性要素內(nèi)發(fā)明論題、尋找論據(jù)和建構(gòu)圖式。最近的法律修辭學(xué)為了平衡“符合事理”、客觀性、法教義學(xué)、法治與法律修辭之間的沖突關(guān)系，對(duì)傳統(tǒng)的法律修辭學(xué)理論進(jìn)行了各種重構(gòu)性改造。這些最新的法律修辭學(xué)有一個(gè)共同的特點(diǎn)，就是它們都不約而同地在相當(dāng)大的程度上降低了聽眾或聽眾的合意在法律論辯中的構(gòu)成性意義，它們不再是修辭正確性的唯一標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，它們將法律修辭學(xué)嵌入到法律體系自身以尋求法律修辭的某種規(guī)范化重構(gòu)。它們更加強(qiáng)調(diào)法律制度和法律權(quán)威對(duì)論辯正確性或合理性的知識(shí)論意義。

為給法律修辭學(xué)提供一個(gè)更加堅(jiān)實(shí)的效力基礎(chǔ)，它們對(duì)法律修辭的前提或起點(diǎn)進(jìn)行了各種分析和分類，如有內(nèi)容的前提／無內(nèi)容的前提（Pramissen mit oder ohne Inhalt）、客觀前提／操作性前提（Sachpramissen und operative Pramissen）、無形式的前提／形式化的前提(form-freie und formalisierte Pramissen)以及描述性前提／評(píng)價(jià)性前提(beschreibende und bewertendePramissen)，并認(rèn)為，制定法是法律修辭的完全前提，法教義學(xué)是法律修辭的操作性前提；在法律修辭的論證上，它們不但將傳統(tǒng)的法律解釋方法和解釋規(guī)則作為法律修辭的基本手段，而且還描述和構(gòu)造了實(shí)現(xiàn)修辭邏各斯的各種邏輯性工具(Instrumente des thetorischen Logos)，如修辭論證的合理“布局”(Dispositio)、定義、三段論、矛盾律、命題演算法、類比推論、反面推論和正面推論以及其他理性化方式，法律概念和法律知識(shí)本身也被作為了法律修辭方泫和法律修辭圖式。同時(shí)，它們還論述了一些在法律修辭中容易出現(xiàn)的本體論謬誤(Die ontologischen Fehlschlusse)，如前提短缺、前提間的自相矛盾、語義性錯(cuò)誤、語用性錯(cuò)誤。與這些法律修辭學(xué)的新近發(fā)展不謀而合的是，陳文對(duì)法律論辯意義上“把法律作為修辭”的建構(gòu)更多地強(qiáng)調(diào)了法律本身的要素在法律修辭中的重要性，反對(duì)以法律外規(guī)則否定法律在論辯中的有效性。盡管陳文承認(rèn)具體的修辭語境對(duì)法律修辭的重要性，但認(rèn)為法律修辭并非“具體問題具體分析”，主張對(duì)案件的思考必須堅(jiān)定維護(hù)捍衛(wèi)法治。在司法過程中，法律修辭必須以講法說理的方式承認(rèn)法律的效力，在法律思維過程中恰當(dāng)運(yùn)用法律。陳文對(duì)法律修辭與其他法律方法關(guān)系的論述在某種程度上也無意地迎合了法律修辭學(xué)在理性化和合理化上的不懈努力。

盡管如上所述，陳文對(duì)兩種意義的“把法律作為修辭”的論述可分別契合分析性修辭學(xué)和實(shí)質(zhì)性修辭學(xué)這兩種截然不同的理論進(jìn)路，但陳文在其理論體系的構(gòu)造中始終沒有對(duì)其做出清晰的界分，一方面它將法律修辭定義為構(gòu)造法律話語的“法律詞語的運(yùn)用規(guī)則”，而另一方面又將法律修辭作為疑難案件中的法律論辯主體之間的論辯。這種混亂或模糊的理論進(jìn)路忽視了分析性法律修辭學(xué)與作為論辯術(shù)的法律修辭學(xué)在本體論、法律認(rèn)知、正確性標(biāo)準(zhǔn)和法教義學(xué)等方面的不同和差異。在同一理論體系中，如果不對(duì)這些對(duì)立性的理論立場(chǎng)和知識(shí)論進(jìn)行分析性的處理和離析便很難形成融貫性的理論構(gòu)造。更關(guān)鍵的是，各種類型的法律詞語①難以具備法律修辭前提或法律修辭方法的論辯功能，即使依照正確的方法用盡所有的法律詞語也難以有效地解決法律修辭的爭(zhēng)辯焦點(diǎn)和論辯難題。這兩種理論進(jìn)路的可能沖突和抵牾是陳文在修辭學(xué)進(jìn)路上的凌亂和模糊可能要付出的代價(jià)。

二、價(jià)值立場(chǎng)間的沖撞

在“把法律作為修辭”的理論體系中，法律修辭的價(jià)值立場(chǎng)可析分為合法性、可接受性和合理性。陳文認(rèn)為，在這三種價(jià)值立場(chǎng)之間可以做一種融貫主義的調(diào)和，并為它們間的可能沖突設(shè)定了規(guī)范主義的價(jià)值順位。然而，“把法律作為修辭”理論在這三種價(jià)值立場(chǎng)上所持的融貫主義立場(chǎng)以及為它們?cè)O(shè)定的價(jià)值順位并不能消解它們之間固有的沖突，它對(duì)這三種價(jià)值立場(chǎng)的模糊界定以及對(duì)其關(guān)系的“粗糙化處理”可能會(huì)導(dǎo)致它們之間發(fā)生更大范圍的沖撞。

首先，合法性是“把法律作為修辭”首要的價(jià)值立場(chǎng)。在修辭學(xué)的屬性上，“把法律作為修辭”屬于典型的“規(guī)范修辭學(xué)”，它旨在于確立一種維護(hù)法律權(quán)威、恰當(dāng)使用法律的法治思維和法治方式。在法律修辭中，道德、政治、人情等因素不能輕易突破法的一般性。相反，必須“增大法律本身作為修辭的說服力”，以法律的名義維護(hù)正義，捍衛(wèi)法律意義的安全性。法律作為規(guī)范體系、原理體系和語言概念體系對(duì)法律修辭必須展現(xiàn)出“整體性魅力”，無論是明確的和整體的法律，還是含糊的和局部的法律都可以做為法律修辭的論據(jù)。除了通過挖掘法律體系的可能意義以擔(dān)保法律修辭的合法性外，若實(shí)現(xiàn)法律要素對(duì)法律修辭最大程度的約束，“把法律作為修辭”還需要遵守基本的邏輯規(guī)則。

合法性是一個(gè)極其模糊的概念，在類型學(xué)上，合法性具有兩種截然不同的涵義，即正當(dāng)性或正統(tǒng)性(legitimitat)和合法律性(legalitat)，前者屬于政治哲學(xué)、法哲學(xué)和政治法理學(xué)上的概念，側(cè)重于根據(jù)內(nèi)在的價(jià)值體系評(píng)判、謀劃事物的應(yīng)然狀態(tài)，而后者屬于典型的法律實(shí)證主義的概念，意指行為或事物合乎法律規(guī)定的性質(zhì)和狀態(tài)。根據(jù)形式法治與實(shí)質(zhì)法治的分析框架，合法性又可以劃分為形式合法性和實(shí)質(zhì)合法性。在商談理論看來，內(nèi)在于法律事實(shí)性和有效性之間的張力根本無法通過既有的合法性方案獲得解決，而只有借助理想言談情景下的商談程序才能實(shí)現(xiàn)真正的合法性。于是，程序合法性（Prozedurale Legitimitat）或溝通合法性又成為了合法性另一重要的維度。根據(jù)“把法律作為修辭”理論關(guān)于合法性的前后論述及其整體的理論脈絡(luò)，陳文意義上的合法性屬于學(xué)界論述的實(shí)質(zhì)合法性①。在法律的思維模式上，陳文倡導(dǎo)“超越自然法和法律實(shí)證主義的第三條道路”，從“形式主義和實(shí)質(zhì)主義相結(jié)合的角度理解、解釋和運(yùn)用法律”，并認(rèn)為“法律不僅是法律概念體系、原理體系，還包括法律價(jià)值體系?！?/p>

其次，法律命題的可接受性是“把法律作為修辭”的另一個(gè)基本目標(biāo)?？山邮苄砸彩且粋€(gè)多義的概念，它具有經(jīng)驗(yàn)主義和規(guī)范主義兩種不同的進(jìn)路。在經(jīng)驗(yàn)主義上，可接受性指作為個(gè)體的判決聽眾對(duì)判決在心理上的認(rèn)同和認(rèn)可，而在規(guī)范主義上，可接受性是指理想聽眾或普遍聽眾基于正當(dāng)化的理由對(duì)判決最終結(jié)果的信服。在陳文語境中，可接受性主要采取的是規(guī)范主義進(jìn)路。陳文認(rèn)為，只要滿足法律修辭的合法性，便可在一定程度上實(shí)現(xiàn)法律修辭的可接受性。法律修辭要用更準(zhǔn)確的法律語詞構(gòu)建法律，排除不可接受的結(jié)論。但這只對(duì)那些“講道理懂法律的人”才有效。所以，可接受性在更大范圍內(nèi)的實(shí)現(xiàn)依賴于法律修辭對(duì)司法公正尤其是個(gè)案正義的滿足程度。同時(shí)，“法律修辭是以聽眾為核心的實(shí)踐論辯與論證”，這決定了法律修辭者必須努力說服或勸服案件當(dāng)事人和“更為廣義的聽眾”，只有在日常思維和法律思維之間進(jìn)行某種方式的轉(zhuǎn)換，用自然語言進(jìn)行論辯，并以論證和論辯的方式獲取法律判斷，才能實(shí)現(xiàn)法律修辭更強(qiáng)的可接受性。不過，“把法律作為修辭”作為修辭者“有意識(shí)、有目的的思維建構(gòu)”，它的聽眾主要是“專門學(xué)科的解釋共同體”。

最后，“把法律作為修辭”還追求法律修辭合理性。合理性同樣也是一個(gè)充滿歧義的概念。根據(jù)與語境的關(guān)聯(lián)程度，合理性可分為普遍意義的合理性( rationality)和語境意義上的合理性( reasonableness)。前者要求的理由具有普遍性，與規(guī)范性的和超越性的理性相連，因此是一個(gè)具有規(guī)范內(nèi)容的概念。而后者不要求具有超越情境的普遍性，僅要求在一定的語境中被接受。同時(shí)，依據(jù)達(dá)致合理性的路徑，合理性可分為個(gè)體主義路徑的合理性和交互主義路徑的合理性。前者表現(xiàn)為實(shí)踐推理，通過從個(gè)體的層面分析理由的普遍性和語境依賴的差異來實(shí)現(xiàn)合理性。后者強(qiáng)調(diào)參與主體之間的互動(dòng)，將合理性的判斷標(biāo)準(zhǔn)、理由的普遍性和語境依賴的差異建立在主體間的交往行為之上。

陳文認(rèn)為，“根據(jù)法律的思考”與“案件個(gè)性”之間的緊張關(guān)系要求，在法律修辭中必須適當(dāng)?shù)厝谌雰r(jià)值、道德、政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，“追尋法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一”。“把法律作為修辭”負(fù)載了很多實(shí)質(zhì)主義的說理成分。我們不能僅根據(jù)法律概念和法律規(guī)范的分析來獲取法律與案件的協(xié)調(diào)，我們需要在案件語境中重新思考法律概念和法律規(guī)范。法律的可廢止性以及法律浯詞意義的多種可能性決定了在法律修辭中必須對(duì)各種相關(guān)的情景要素保持足夠的敏感性，而且“一切適合推動(dòng)對(duì)現(xiàn)實(shí)調(diào)整問題與裁判問題的論辯的、換言之適合引導(dǎo)對(duì)其具體問題的正反論證的實(shí)質(zhì)觀點(diǎn)或者修辭論辯”都應(yīng)該進(jìn)入法律修辭的言談之中。因此，“把法律作為修辭”所持的合理性立場(chǎng)屬于語境意義上的合理性。

陳文在這三種價(jià)值立場(chǎng)間關(guān)系的處理上持一種融貫主義的調(diào)和立場(chǎng)，并為它們間的可能沖突設(shè)定了規(guī)范主義的價(jià)值順位?！鞍逊勺鳛樾揶o”理論認(rèn)為，合法性、可接受性或合理性皆并非法律修辭的唯一考量因素，“法官的決策不僅僅是法律的，而且應(yīng)該是正義的和可接受的?！痹诜尚揶o中，合法性、可接受性和合理性一般不會(huì)構(gòu)成沖突關(guān)系，其中，“合法和合理在多數(shù)場(chǎng)景下是重合的”，法律修辭的可接受性可通過其合法性來實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，“把法律作為修辭”理論也為它們之間的沖突設(shè)定了如下的價(jià)值順位：第一，若合法性與合理性發(fā)生沖突，司法裁判首先根據(jù)法律進(jìn)行說服，“道德的、政治的、人情的因素等不能輕易干擾法律的安全性”，為了更全面地把法律和道理的一致性說清楚，我們才需要進(jìn)一步證成合理性。法律論辯的

關(guān)鍵詞 和最終落腳點(diǎn)是法律語詞，道德、政治、人情等只應(yīng)在法律修辭的過程中出現(xiàn)。第二，陳文認(rèn)為，法律修辭的可接受性可以通過合法性和司法論辯的公平性來實(shí)現(xiàn)，后來又認(rèn)為，在法律可廢止的情況下只有把實(shí)質(zhì)合法性和合理性結(jié)合起來才能實(shí)現(xiàn)法律修辭的恰當(dāng)性與可接受性。

但是，這三種價(jià)值立場(chǎng)在“把法律作為修辭”的理論語境中難以獲得陳文所設(shè)想的融貫狀態(tài)。首先，只有在法律商談或法律論辯的框架下，合法性、可接受性和合理性才有可能實(shí)現(xiàn)“結(jié)合”，因?yàn)樗鼈兌荚V諸于商談程序或論辯規(guī)則，追求論辯層面的法律真理。質(zhì)言之，只有程序合法性或溝通合法性、合理的可接受性或規(guī)范主義進(jìn)路的合理性、普遍意義的合理性或交互主義路徑的合理性才屬于同一理論層面上的價(jià)值立場(chǎng)。實(shí)質(zhì)合法性與語境意義上的合理性均是脫離法律論辯的價(jià)值立場(chǎng)，一個(gè)屬于法律的“有效性”，另一個(gè)屬于法律的“事實(shí)性”，它們之間存在著某種不可避免、甚至必要的張力。

其次，“把法律作為修辭”的合法性是為了擴(kuò)大和增強(qiáng)法律體系內(nèi)的要素在法律修辭中的論據(jù)效力和說理功能，而合理性是為了保證法律體系外的實(shí)質(zhì)要素進(jìn)入法律修辭的可能性，使法律修辭對(duì)修辭語境保持足夠的開放性和敏感性。但是，兩者之間的邊界是模糊的，在某種意義上甚至是“交叉的”。在“把法律作為修辭”理論體系中，構(gòu)筑合法性的法律要素不但包括法律概念、法律規(guī)范、法學(xué)原理，即“外部體系”，而且包括法律原則和法律價(jià)值，即“內(nèi)部體系”。根據(jù)合理性的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)入法律修辭的實(shí)質(zhì)性論據(jù)既包括倫理性的論據(jù)，如價(jià)值、道德和文化要素，也包括功利性的論據(jù)，如政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)要素。其中，倫理性論據(jù)與“內(nèi)部體系”的關(guān)系若不借助“承認(rèn)規(guī)則”或相應(yīng)的論辯規(guī)則根本難以理清。這在很大程度上消解了陳文為合法性和合理性設(shè)定的價(jià)值順位的意義。

而且，“內(nèi)部體系”的法律要素并不能被“發(fā)現(xiàn)”，它們的“多解”狀態(tài)、更強(qiáng)的可廢止性以及其間頻繁的沖突決定了它們只能被“詮釋”、“建構(gòu)”、“具體化”或“權(quán)衡”。在進(jìn)入法律論辯之前，它們不能自動(dòng)形成可被參照和遵守的“閉合體系”。這也決定了在法律修辭的開始和中間過程中合法性立場(chǎng)本身的弱化以及合法性初步優(yōu)先于合理性的“客觀不能”。

再次，在商談的分類上，“把法律作為修辭”屬于運(yùn)用性商談(Anwendungsdiskurse)。在運(yùn)用性商談中，規(guī)范的情景相關(guān)性無法事先預(yù)見，而只有將論辯的語境與可運(yùn)用的規(guī)范聯(lián)系起來才能有效地判定規(guī)范的情景恰當(dāng)性。陳文為合法性與合理性安排的價(jià)值位序明顯屬于論證性商談層面的規(guī)則，它是從修辭具體的情景依賴性中抽象出來的，因此它只對(duì)非常典型的標(biāo)準(zhǔn)情形具有指導(dǎo)和規(guī)范意義，而對(duì)未來非典型的情形它難以提供確定性的指引。

最后，可接受性與合法性和合理性也會(huì)發(fā)生某種程度的沖撞。在陳文中，與合法性與合理性相對(duì)，可接受性主要是通過作為專業(yè)聽眾的“法律解釋共同體”的認(rèn)同來實(shí)現(xiàn)的，而且它也可以通過判決的合法性和個(gè)案正義等“正當(dāng)化理由”來實(shí)現(xiàn)。因此，陳文意義上的可接受性是一種基于法律論辯的合理的可接受性(the rational acceptability) 。因此，可接受性與獨(dú)白性質(zhì)的實(shí)質(zhì)合法性具有不同的理論路徑，盡管各種法律體系要素有助于法律修辭可接受性的達(dá)成，但它們無法在法律商談的層面上相互轉(zhuǎn)化或支持。同樣，可接受性與合理性也無法在法律論辯的過程中直接“溝通”，由于合理性的語境性、經(jīng)驗(yàn)主義特征可接受性與合理性甚至?xí)l(fā)生無法回避的沖突。所以，可接受性既無法通過法律修辭的實(shí)質(zhì)合法性來實(shí)現(xiàn)，也不可能通過法律修辭語境性的合理性來落實(shí)，而只有在理性的商談程序中才有機(jī)會(huì)達(dá)成。

三、孱弱的法律修辭方法

法律修辭學(xué)的關(guān)鍵在于為爭(zhēng)議點(diǎn)的解決和法律論辯的進(jìn)行提供規(guī)范性的修辭方法或修辭圖式。與其合法性和“合理性”的價(jià)值立場(chǎng)及其上述理論進(jìn)路相應(yīng)，陳文在“把法律作為修辭”理論的構(gòu)造過程中也論述了各種所謂的“法律修辭方法”。經(jīng)過相應(yīng)的體系化梳理，這些“法律修辭方法”可做如下歸整：

（一）法律人的修辭須用法律詞語或“法言法語”作為

關(guān)鍵詞 ，所有判決的證立、案件事實(shí)和法律行為的描述、定性和評(píng)價(jià)以及事實(shí)與法律之間關(guān)系的確立都需要根據(jù)法律詞語或“法言法語”進(jìn)行。法律詞語的運(yùn)用除了遵循語法的基本規(guī)律外，還應(yīng)遵循修辭的一般規(guī)律以及法律思維的基本規(guī)則；（二）法律修辭不僅是法律思維中的遣詞造句，而且更主要的是一種講法說理的思維方式。法律修辭的重點(diǎn)并非司法過程中所有的語言運(yùn)用，而在于根據(jù)修辭規(guī)則、解釋規(guī)則與邏輯規(guī)則恰當(dāng)運(yùn)用法律術(shù)語或概念；法律詞語運(yùn)用的背后往往包含著論證、論辯以及與各種關(guān)系的平衡；（三）“把法律作為修辭”需要把法律作為論據(jù)，用法律進(jìn)行說服，在論辯中通過規(guī)則和程序形成判斷，其具體包括：把法律概念作為

關(guān)鍵詞 ，把合法、違法當(dāng)成基本的說服手段，把具體的法律規(guī)范當(dāng)成說服論辯的論據(jù)；（四）“把法律作為修辭”需要釋放法律的隱含能量，法律知識(shí)、構(gòu)成要件、法律關(guān)系等法學(xué)原理是“把法律作為修辭”的前見性基礎(chǔ)和法律說理的工具；（五）法律方法、技術(shù)是法律修辭的基本說服工具，法律修辭的進(jìn)行需要法律邏輯方法、法律修辭方法、法律論證方法和法律解釋方法等的綜合運(yùn)用和相互配合，單一的法律方法難以決定案件的命運(yùn)，而且需對(duì)法律方法論進(jìn)行劃界，準(zhǔn)確地適用法律方法；（六）法律修辭還需考慮待決案件所處的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)等語境因素，法律修辭的進(jìn)行需要語言學(xué)、法學(xué)、邏輯學(xué)和修辭學(xué)以及社會(huì)學(xué)等的綜合或協(xié)同運(yùn)用。法律修辭絕非法律的機(jī)械運(yùn)用，道德、價(jià)值、社會(huì)關(guān)系等實(shí)質(zhì)內(nèi)容經(jīng)常會(huì)融人法律論辯，法律人也不能拒斥它們進(jìn)入法律論辯；（七）“把法律作為修辭”需要平抑政治話語和道德言辭對(duì)法律修辭的過度影響，政治言辭和道德言辭須經(jīng)過認(rèn)真的論證或論辯才能進(jìn)入法律判斷而不能被絕對(duì)化，它們?cè)诜尚揶o中只起矯正的作用；（八）把法律作為修辭，要注意法治區(qū)隔的意義，在理順法治與民主的關(guān)系基礎(chǔ)上講法說理。

陳文雖然提出了上述各種規(guī)范性的“法律修辭方法”，這些方法本身也旨在糾正法律修辭學(xué)對(duì)修辭語境和聽眾要素的過度依賴，但這些“法律修辭方法”卻難以作為或轉(zhuǎn)化為真正的法律修辭方法或法律修辭圖式。首先，不管是以法律詞語證立判決、描述、定性和評(píng)價(jià)案件事實(shí)和法律行為還是以“法言法語”判斷事實(shí)與法律之間的關(guān)系都是對(duì)法律實(shí)證主義、規(guī)范法學(xué)或法教義學(xué)的一種重復(fù)和強(qiáng)調(diào)。即便如陳文隨后補(bǔ)充指出的那樣，法律詞語的運(yùn)用需要遵循“法律修辭的一般規(guī)律”，法律修辭主要是一種“講法說理的思維方式”，但究竟何為“法律修辭的一般規(guī)律”和“講法說理的思維方式”，陳文卻始終沒有提供任何相關(guān)的論述和交代。

其次，釋放法律在法律修辭過程中的“隱含能量”，把法律概念、法律規(guī)范、法學(xué)原理、法律知識(shí)等作為法律修辭的論據(jù)、前見性基礎(chǔ)或法律說理的工具，盡管這些方法可以轉(zhuǎn)化為法律修辭的論辯前提或論辯起點(diǎn)理論，但其只是是關(guān)于修辭論據(jù)或前提的指導(dǎo)性原則，并不具備可作為修辭方法直接適用的內(nèi)在特質(zhì)。在修辭前提的分類上，盡管法律概念是一種完全的前提，法學(xué)原理、法律知識(shí)作為關(guān)于有效法的法律學(xué)說和教義性知識(shí)，具有根本的教義學(xué)屬性可構(gòu)成一種特殊的操作性前提。但是，法律概念并非皆為分類概念，其中的類型概念、價(jià)值開放的法律概念(value-open legal concepts)、法律原型范疇或功能性概念在其“概念邊緣”或“中立語義域”上只具有部分的語義界限，它們的適用會(huì)帶來或?qū)е路傻牟淮_定性或可廢止性。若不按照相應(yīng)的詞義推論規(guī)則對(duì)它們展開“語言分析性商談”，這些法律概念并不能徑直作為論辯前提或法律論據(jù)適用。否則，前提與結(jié)論之間的語義相關(guān)性或語用相干性便無法完全確立。同時(shí)，構(gòu)成要件、法律關(guān)系、犯罪論體系和請(qǐng)求權(quán)體系等法學(xué)原理、法律知識(shí)盡管作為“廣義的法律”具有相當(dāng)?shù)娜谪炐?、確定性、明確性和可預(yù)測(cè)性，但這些教義學(xué)功能會(huì)由于法教義學(xué)體系本身的可辯駁性而只能在部分意義上被維護(hù)。法律知識(shí)和法學(xué)原理作為修辭論據(jù)或修辭前提并不能完全解決法律論辯的爭(zhēng)議點(diǎn)甚至有時(shí)會(huì)引發(fā)法律修辭更大范圍的可辯駁性。因此，在法律修辭方法上，法律概念、法律規(guī)范、法學(xué)原理、法律知識(shí)作為法律修辭的論據(jù)或論辯前提都具有自己固有的局限性，陳文既沒有正視這些潛在的問題也未厘清它們之間在修辭論據(jù)或修辭前提上的性質(zhì)差別、適用順位關(guān)系。

再次，盡管文義解釋、體系解釋、目的解釋、歷史解釋、反面推論、類比推論和正面推論等這些經(jīng)典的法律方法可以作為法律修辭的“基本工且”或論證方式，但因傳統(tǒng)法律方法論在理論預(yù)設(shè)上的“獨(dú)白”特點(diǎn)，法律解釋學(xué)憑一己之力根本無法解決各方法間的效力沖突以及各方法間的選擇和排序問題，法律續(xù)造自身的證立問題若不借助法律論證理論同樣也得不到解決，這些傳統(tǒng)的法律方法只有根據(jù)法律修辭的語境和聽眾的信服反應(yīng)轉(zhuǎn)化為或重構(gòu)為法律修辭學(xué)特殊的推論圖式和相應(yīng)的法律修辭圖式或法律修辭方法，如歷史論證、目的論證、體系論證、矛盾論證、相似性論證、心理學(xué)論證、經(jīng)濟(jì)論證等，在法律修辭中它們才能具有真正的方法論意義。在法律修辭中，“單一的法律方法難以決定案件的命運(yùn)”，法律修辭方法須與法律邏輯方法、法律論證方法和法律解釋方法等相互配合或協(xié)同運(yùn)用，這本身就是法律論證之融貫性或“整體協(xié)調(diào)性”的要求而非法律修辭自身的方法性原則。

最后，在法律修辭過程中關(guān)注和考量個(gè)案所處的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)等語境因素，并將道德、價(jià)值、社會(huì)關(guān)系等實(shí)質(zhì)內(nèi)容融人法律修辭之中，這只不過是對(duì)法律修辭之“問題性思維”或“情景關(guān)聯(lián)性”的一種強(qiáng)調(diào)。幾乎所有的法律裁判基本上都無法由制定法單獨(dú)決定而必須借助某些預(yù)先存在的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容才能獲得證成。在法律修辭的論辯中，體系性思考和問題性思考之間始終處于一種實(shí)質(zhì)交錯(cuò)關(guān)系，但如何在保持兩者膠著狀態(tài)的前提下尋求兩者之間的“反思性均衡”并最終理性地證立修辭結(jié)論，這是法律修辭學(xué)最棘手的問題或最大的難題。因此，政治言辭和道德言辭等作為法律外要素進(jìn)入法律修辭必須經(jīng)過認(rèn)真的論證或論辯是一種正確的理性化道路。但是，這種論證或論辯究竟具有怎樣的性質(zhì)，具有哪些規(guī)則和程序，才是最為關(guān)鍵的法律修辭方法問題。法律修辭學(xué)作為一種“有根據(jù)的言談”理論（Theorie vom begrLindenden Reden）在修辭論辯上只有遵守規(guī)范性論證理論在外部證成或證立性商談(Begrundungsdiskurse)上所設(shè)定的各種論證規(guī)則，且在外部語境要素(die AuBerungssituation)和法律體系要素間進(jìn)行某種融貫性商談(Koharenzdiskurs)，才能有效地解決外部語境要素(die AuBerungssituation)介入修辭的適當(dāng)性問題。

盡管法治與民主以及法治的各種“區(qū)隔”，如合法與非法、勝訴方與敗訴方、人格與財(cái)產(chǎn)、公共性與隱私性、主權(quán)與人權(quán)、國內(nèi)法與國際法、市民社會(huì)與政治國家、權(quán)力與權(quán)利以及公法與私法的區(qū)隔對(duì)某些法律修辭圖式的進(jìn)行具有一定的指引意義，但這些抽象性的、哲學(xué)性的“一般法律學(xué)說”作為法律修辭方法的意義極其有限，它們難以消解上述各種實(shí)質(zhì)性內(nèi)容在法律修辭中的“過度影響”。至于“實(shí)質(zhì)法治的方法”（如價(jià)值衡量、利益衡量、外部證成、實(shí)質(zhì)推理和社會(huì)學(xué)解釋）與“形式法治的方法”（如文義解釋、三段論推理、體系解釋、語法解釋和內(nèi)部證成）的劃界，雖說對(duì)法律方法論體系的類型化整理具有相當(dāng)?shù)膮⒄招砸饬x，但在法律論辯中其幾乎不可能承載任何修辭方法的功能。實(shí)質(zhì)法治與形式法治的緊張關(guān)系在法律修辭中可以更具體地轉(zhuǎn)化為“問題性思維”和“體系性思維”或法教義學(xué)與修辭語境的沖突，它們各自麾下的各種法律方法彼此間的競(jìng)合關(guān)系和適用順位根據(jù)程序性法律論證理論可得到更加細(xì)致的并切合個(gè)案語境的“規(guī)定”。因此，“實(shí)質(zhì)法治的方法”與“形式法治的方法”的區(qū)隔在法律修辭中并不具有獨(dú)立的意義，它們的方法論功能完全可以由上述其他修辭方法更好地替代。

四、殘缺的“謀篇布局”理論

法律修辭學(xué)的謀篇布局或布局( Arrangement，Die Dispositio)源于古典修辭學(xué)之“修辭五藝”或修辭法則(The Canons of Rhetoric)中的布局(dispositio)。在亞里士多德的修辭學(xué)中，修辭布局分為“序論”、“提出陳述”、“說服論證”和“結(jié)束語”四個(gè)部分。后來拉丁語修辭學(xué)家在亞里士多德的基礎(chǔ)上，對(duì)修辭語篇的結(jié)構(gòu)進(jìn)行了更詳盡的劃分，認(rèn)為修辭布局由引言、陳述、提綱、論證、反駁和結(jié)語六個(gè)部分構(gòu)成。西塞羅認(rèn)為修辭者在修辭布局時(shí)不僅需要依據(jù)特定的順序，而且需要按照問題的重要性和自己的主觀判斷對(duì)論辯素材做出靈活的取舍和安排。修辭布局的主要功能在于，通過對(duì)開題發(fā)現(xiàn)的各種論題、論據(jù)或其它論證素材進(jìn)行合理的安排和取舍，使它們以最恰當(dāng)?shù)捻樞蚝头绞匠尸F(xiàn)在聽眾面前，從而確保論證對(duì)聽眾最大可能的說服。修辭布局也對(duì)修辭的分析性和生成性目的(analytical and generativepurposes)具有重要意義，即為論辯的批判和修辭教育提供相應(yīng)的模板和模式。在現(xiàn)代修辭學(xué)理論中，修辭布局理論獲得了更大程度的發(fā)展，它不再僅是演講中所觀察到的順序或規(guī)則，而是涉及到所有類型的論辯尤其是更大規(guī)模的論辯在安排或排序中所有的考慮事項(xiàng)。修辭布局被簡(jiǎn)化為四個(gè)部分：引言、陳述、論證和結(jié)語。Corbertt認(rèn)為，在進(jìn)行修辭布局時(shí)應(yīng)注意以下因素：第一，語篇的種類，語篇屬于法律、政治議論還是道德宣講？第二，主題的性質(zhì)，論辯的主題是科學(xué)方面的還是其他方面的？第三，修辭者的個(gè)人特質(zhì)，包括修辭者的個(gè)性特征、道德觀念、世界觀、自身的稟賦和局限；第四，受眾的特點(diǎn)，即受眾的年齡、社會(huì)階層、政治團(tuán)體、經(jīng)濟(jì)狀況、教育程度、當(dāng)時(shí)的情緒等。

“把法律作為修辭”理論盡管主張應(yīng)根據(jù)法律進(jìn)行論辯，但也反對(duì)簡(jiǎn)單地根據(jù)法律進(jìn)行修辭，認(rèn)為“把法律作為修辭”作為一種系統(tǒng)的修辭行為應(yīng)注重法律修辭的“謀篇布局”。由于法律思維的復(fù)雜性，在對(duì)當(dāng)事人說服的過程中，法律修辭者應(yīng)通過甄別各種觀點(diǎn)的爭(zhēng)辯，找出最能解決問題的、最具說服力或最具“分量”的關(guān)鍵環(huán)節(jié)和

關(guān)鍵詞 ，對(duì)整個(gè)解決問題的思路統(tǒng)籌考慮，并對(duì)根據(jù)法律解釋、法律推理、利益衡量、法律關(guān)系分析等方法得出的判斷進(jìn)行合理的協(xié)調(diào)?！爸\篇布局”決定了，我們?cè)诜尚揶o中不能容易否認(rèn)某一判斷的正確性，而須尋找能被其旨在說服的聽眾接受的最優(yōu)說辭，在法律修辭過程中，任何規(guī)則和程序都不能被忽視。法律修辭的整體結(jié)構(gòu)要求不能僅通過單調(diào)的邏輯分析來闡釋事實(shí)的法律意義，而需要結(jié)合案件的修辭語境并通過衡量當(dāng)事人的具體訴求、法律體系的融貫性要求、法律受眾的社會(huì)心理、法律權(quán)威等來尋求和“發(fā)明”相應(yīng)的修辭起點(diǎn)，設(shè)計(jì)合理的修辭格局，以構(gòu)造出各方當(dāng)事人都可接受和理解的修辭

關(guān)鍵詞 和修辭表達(dá)‘引。

“把法律作為修辭”并非簡(jiǎn)單地根據(jù)法律的思考，也不是基于概念和規(guī)范的簡(jiǎn)單推理，而是一個(gè)融貫的體系性構(gòu)造。我們需要“從案件所涉法律規(guī)則、法律原則等所處的‘內(nèi)部體系’和‘外部體系’出發(fā)，而不能僅將某一法律規(guī)則、法律原則作為法律修辭的唯一或最終依據(jù)、理由”。同時(shí)，法律修辭的“謀篇布局”還要求擺脫對(duì)法律概念和規(guī)范的機(jī)械適用，在具體的修辭語境中運(yùn)用更加細(xì)膩的思維超越法律的概括性，以增加說理講法的深度?！鞍逊勺鳛樾揶o”雖關(guān)注案件的枝梢末葉，并尋找能被接受的最優(yōu)說辭對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行勸導(dǎo)，但其解決問題的方式仍是法律性的，在勸導(dǎo)過程中，各種法律規(guī)定和訴訟程序都不能被忽視，而且解決問題的方案應(yīng)被置于更為宏大的法治思維之中，把各種看似是矛盾的判斷放在一起進(jìn)行優(yōu)化選擇，以克服根據(jù)法律思維的簡(jiǎn)單化傾向。

“把法律作為修辭”提出的上述“謀篇布局”雖然也可歸入法律修辭布局的范疇，但它難以構(gòu)成修辭布局的完整形態(tài)，而是一種殘缺的并具有內(nèi)在缺陷的“謀篇布局”。完全的法律修辭布局由引言、陳述、論證和結(jié)語四個(gè)部分構(gòu)成?！耙浴笔切揶o布局的第一步?！耙浴钡闹饕康氖且龑?dǎo)受眾走進(jìn)某個(gè)語篇，告知其該語篇的觀點(diǎn)和主題，并讓聽眾對(duì)接下來的論證產(chǎn)生初步的信任。修辭者在“引言”的布局上應(yīng)運(yùn)用相應(yīng)的策略或方法。Richard Whately總結(jié)了五種關(guān)于“引言”布局的方案：第一，設(shè)問性的開頭，即激起聽眾對(duì)語篇的好奇心和了解的興趣；第二，詭論式的開頭，即提出與普遍認(rèn)可的觀點(diǎn)矛盾的觀點(diǎn)，并指出它的合理性；第三，矯正式的開頭，即明確地告之聽眾自己將要主張的觀點(diǎn)；第四，鋪墊式的開頭，即向聽眾說明自己將以一種不同一般的方式論辯，并解釋這么做的原因；第五，敘事性開頭，即通過講述故事的方式喚起聽眾的聽講愿望。

“陳述”是修辭布局的第二步?！瓣愂觥痹谛揶o上的作用是為聽眾充分提供其理解論證語境所需的信息。在“陳述”部分，除了總結(jié)前人在相關(guān)問題上的觀點(diǎn)，修辭者還可以著意介紹接下來將要支持或反駁的觀點(diǎn)?！瓣愂觥辈⒎菍?duì)事實(shí)的簡(jiǎn)單和枯燥列舉，它本身是一種有力的說服工具，我們可以利用對(duì)某些事實(shí)的故意強(qiáng)調(diào)或有意忽略形成相應(yīng)的論證效果。在所有的語篇類型中，“陳述”對(duì)于法律修辭顯得尤其重要。在庭審中，辯護(hù)律師通常會(huì)在程式化的開場(chǎng)白之后隨即進(jìn)入事實(shí)陳述階段，把案件的基本事實(shí)一一列舉出來，他們經(jīng)常通過使用特定的語言或?qū)μ囟ㄊ聦?shí)的強(qiáng)調(diào)或忽略來幫助他們的案件和當(dāng)事人?！瓣愂觥钡拈L(zhǎng)短取決于全部語篇的長(zhǎng)短和主題的難易，如果主題復(fù)雜，語篇較長(zhǎng)，那么“陳述”也應(yīng)同比例地加長(zhǎng)。昆提利安認(rèn)為，“陳述”的篇幅應(yīng)根據(jù)具體的修辭語境調(diào)整到剛剛好(just enough)的狀態(tài)：在合適的地方開始陳述；略去所有不相關(guān)的細(xì)節(jié)；剔除看似相關(guān)、但無助于受眾理解的枝節(jié)。

“論證”是修辭布局的第三步，也是整個(gè)修辭布局的主體部分，它具有闡述主題、實(shí)現(xiàn)修辭目的的功能。修辭者在開題階段所發(fā)現(xiàn)和搜集到的論辯素材通過“論證”將得到有序的整理和編排，因此，修辭者若想有效地實(shí)現(xiàn)其修辭行為的目的必須進(jìn)行合理的“論證”布局。在結(jié)構(gòu)上，“論證”一般由兩部分構(gòu)成，即證明（Beweisfuhrung）和反駁(Erwiderung)?！罢撟C”的合理構(gòu)造和布局要求修辭者遵守特定的規(guī)范論證規(guī)則并使用特定的反駁技術(shù)，如前提的預(yù)防技術(shù)、分別針對(duì)描述性前提和評(píng)價(jià)性前提的反駁。

在證明階段，具體論據(jù)間的排列共有三種順序：逐漸增強(qiáng)的順序，即從最弱的論據(jù)開始逐步提出最強(qiáng)的論據(jù)；逐漸減弱的順序，即最強(qiáng)的論據(jù)開始逐步提出最弱的論據(jù)；基督教派的順序(the Nestorian order)，即在開頭和結(jié)尾都提出最強(qiáng)的論據(jù)，而把其余的論據(jù)留在中間。有些修辭學(xué)家建議，在議論性的文體中，最好從較弱的論據(jù)開始，層層推進(jìn)，最后提出最有力的論據(jù)。這樣當(dāng)論證結(jié)束時(shí)，修辭者的論辯仍會(huì)在聽眾的記憶中留下深刻的印象。如果一開始便拋出最強(qiáng)的論據(jù)，以至于在最后只能提出最弱的論據(jù)，那么論證的力度便會(huì)深受影響，這也會(huì)反過來影響聽眾對(duì)修辭者論證的信任。但佩雷爾曼認(rèn)為，這三種論證順序都有各自的不足，并沒有獨(dú)立于聽眾不變的論證順序，所有的論證安排都應(yīng)該滿足修辭對(duì)聽眾的說服目的，每一論證需要在其最有影響力的時(shí)候被提出。

在法律修辭中，我們所有的論辯都會(huì)有一個(gè)明確的對(duì)手或一個(gè)隱性的對(duì)立面。若將這些對(duì)手的相反主張或潛在的對(duì)立論據(jù)完全置之不理，而只顧樹立自己的觀點(diǎn)，則很難說服聽眾。如果對(duì)手或相對(duì)人已通過相應(yīng)的修辭行為使自己的觀點(diǎn)被聽眾接受，那么修辭者在這種情況下就必須先駁斥對(duì)方的觀點(diǎn)，再論證自己的主張，否則聽眾根本就不會(huì)接受修辭者的論證，無論它是否正確。即使對(duì)方的觀點(diǎn)根據(jù)無法成立，在論證自己的觀點(diǎn)之后，修辭者也需要反駁對(duì)方的主張。至于具體選擇何種反駁方法，需要修辭者根據(jù)個(gè)案的修辭語境做出選擇-55 ´。

“結(jié)語”是修辭布局的第四步。這一步驟具有如下功能：總結(jié)主要的論點(diǎn)；幫助聽眾記住演講；呼吁聽眾采取特定的行動(dòng)；清楚地結(jié)束演講；以一個(gè)肯定的基調(diào)結(jié)束。為了更有效地和令人印象深刻地總結(jié)論點(diǎn)，亞里士多德建議修辭者應(yīng)按照如下四個(gè)原則安排“結(jié)語”：第一，進(jìn)一步鞏固和強(qiáng)化聽眾對(duì)修辭者的好感，并鞏固和強(qiáng)化聽眾對(duì)相對(duì)人的反感；第二，進(jìn)一步鞏固和強(qiáng)化在語篇的各個(gè)部分提出的論點(diǎn)和論據(jù)；第三，進(jìn)一步調(diào)動(dòng)聽眾的情感；第四，簡(jiǎn)要地總結(jié)語篇各個(gè)部分所列舉的事實(shí)和提出的觀點(diǎn)，結(jié)束全篇。同時(shí)，若有需要“結(jié)語”還應(yīng)在對(duì)語篇“重述”的基礎(chǔ)上提升和擴(kuò)展論辯的主題和結(jié)論?！敖Y(jié)語”的篇幅須與整個(gè)語篇的長(zhǎng)度相稱，但一般情況下“結(jié)語”要盡量簡(jiǎn)短。

根據(jù)上述完整的修辭布局結(jié)構(gòu)，“把法律作為修辭”所提出的各種“謀篇布局”并非完整的修辭布局形態(tài)，它僅屬于修辭“論證”階段的布局，而忽視或放棄了“引言”、“陳述”和“結(jié)語”這三種修辭布局要素，它們都是完整的法律修辭布局不可或缺的步驟。因此，陳文和陳著所總結(jié)的法律修辭的“謀篇布局”注定只是一種殘缺的修辭布局，它無法充分挖掘和發(fā)揮修辭布局的全部功能和修辭意義。這種論述的“片面”其實(shí)無可厚非。但即便如此，“把法律作為修辭”理論為修辭論證所建構(gòu)的這些“謀篇布局”也不太可能發(fā)揮其“論證”布局的功效。

盡管它極力主張通過“甄別各種觀點(diǎn)的爭(zhēng)辯”、結(jié)合案件的修辭語境“衡量當(dāng)事人的具體訴求、法律體系的融貫性要求、法律受眾的社會(huì)心理、法律權(quán)威等”以及對(duì)各種法律方法的合理協(xié)調(diào)來找出最能解決問題的、最具說服力的修辭起點(diǎn)、關(guān)鍵論證和“

關(guān)鍵詞 ”以及合理的修辭格局。但這僅是提出了修辭布局的目標(biāo)和理想，至于通過什么的方法、以什么樣的方式構(gòu)造修辭起點(diǎn)、找出最具說服力的修辭方法，以及以什么樣的論證順序安排和組織各種法律修辭方法才能最有效地說服、打動(dòng)法律聽眾，“把法律作為修辭”反而對(duì)此語焉不詳，沒有任何交代。法律論辯的事實(shí)爭(zhēng)議點(diǎn)和法律爭(zhēng)議點(diǎn)會(huì)引發(fā)多種相互支持或?qū)沟恼撟C圖式在法律修辭中被論辯雙方拋出或提出，但案件核心的爭(zhēng)議點(diǎn)、論辯前提體系和修辭者的修辭策略、修辭計(jì)劃以及最終說服聽眾的目的都會(huì)指引修辭者選擇線性的論證結(jié)構(gòu)( Lineare Argumen-tation)還是辯證的論證結(jié)構(gòu)(Dialektische Argumentation)[58]，這些因素也會(huì)影響修辭者最終選擇什么樣的論證順序，即逐漸增強(qiáng)的順序、逐漸減弱的論證順序還是基督教派的順序。法律修辭的對(duì)話或商談結(jié)構(gòu)決定了“把法律作為修辭”根本不可能進(jìn)行“概念和規(guī)范的簡(jiǎn)單推理”或“法律概念和規(guī)范的機(jī)械適用”。

法律修辭的語境性及其與體系性思維、法教義學(xué)的復(fù)雜糾葛也注定了，法律修辭必須在“具體的修辭語境中運(yùn)用更加細(xì)膩的思維超越法律的概括性”，單一的法律規(guī)則或法律原則也難以成為“法律修辭的唯一或最終依據(jù)、理由”。這樣的要求也許對(duì)中國當(dāng)下判決書修辭實(shí)踐而言具有重要的“糾偏”或“診斷”意義。但此種“布局”只是法律修辭理論的“題中之義”或直接引申。在正面意義它缺乏方法論的可操作性和可實(shí)踐性。

法律修辭的對(duì)話或商談結(jié)構(gòu)也意味著所有的法律修辭都會(huì)有一個(gè)明確的相對(duì)人或一個(gè)隱性的對(duì)立面，這些相對(duì)人作為法律聽眾不會(huì)僅在接受者的意義上消極地任憑修辭者展示或表述自己的各種論證。在法律修辭的論證布局上，修辭者不能“只顧樹立自己的觀點(diǎn)”而完全將相對(duì)人的相反主張或潛在的對(duì)立論據(jù)置之不理。如果論辯相對(duì)人已通過相應(yīng)的修辭行為對(duì)自己的論辯做出了對(duì)抗性反應(yīng)，修辭者在這種情況下就必須先對(duì)相對(duì)人的反對(duì)論證進(jìn)行反駁，然后再論證自己的論點(diǎn)，否則修辭者的論證不管是否正確，都不能有效地使聽眾產(chǎn)生“信服”。即使對(duì)方的觀點(diǎn)根本無法成立，在論證自己的觀點(diǎn)之后，修辭者也需要反駁對(duì)方的主張。在法律修辭學(xué)中，修辭者對(duì)相對(duì)人的反駁需要遵循特定的反駁技術(shù)，其中對(duì)論辯前提的反駁，對(duì)描述性論述的反駁以及對(duì)評(píng)價(jià)性論述的反駁都有各自的特定形式，而且它們之間的反駁方法也各不相同。而至于具體選擇何種反駁方法，需要修辭者根據(jù)個(gè)案的修辭語境做出選擇?！胺瘩g”在“把法律作為修辭”理論的“謀篇布局”中是完全缺席的，這導(dǎo)致了其所努力建構(gòu)的修辭布局不僅是不完整的，而且是有內(nèi)在缺陷和瑕疵的。

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[28]陳金釗．把法律作為修辭——講法說理的意義及其藝術(shù)[J].揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(bào)·人文社會(huì)科學(xué)版，2012，(2)；陳金釗，把法律作為修辭——法治時(shí)代的思維特征[J].求是學(xué)刊，2012，(3)；陳金釗．把法律作為修辭——我要給你講法治[J].深圳大學(xué)學(xué)報(bào)·人文社會(huì)科學(xué)版，2013，(6)．

[29]陳金釗．把法律作為修辭——法治時(shí)代的思維特征[J]。求是學(xué)刊，2012，(3．)；陳金釗，用法治思維抑制權(quán)力的傲慢[J].河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2013，(2).

[30]陳金釗，把法律作為修辭——講法說理的意義及其藝術(shù)[J].揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(bào)·人文社會(huì)科學(xué)版，2012’(2)；陳金釗．把法律作為修辭——法治時(shí)代的思維特征[J].求是學(xué)刊，2012，(3).

[31]陳金釗．把法律作為修辭——法治時(shí)代的思維特征[J].求是學(xué)刊，2012，(3)；陳金釗，用法治思維抑制權(quán)力的傲慢[J].河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2013，(2)；陳金釗，把法律作為修辭——我要給你講法治[J].深圳大學(xué)學(xué)報(bào)·人文社會(huì)科學(xué)版，2013，(6).

[32]陳金釗，用法治思維抑制權(quán)力的傲慢[J].河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2013,(2).

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[40] Vgl. Agnes Launhardt, Topik und Rhetorische Rechtstheorie Eine Untersuchun,g zu Rezeption, un,d ReLevan,z der Rechtstheorie Theodor Viehwegs, Dissertation zur Erlangung des Doktorgrades der Juristischen Fakultat der Heinrich-Heine-Universitat Dusseldorf, 2005,S.184 - 187.

[41]亞里士多德，羅念生譯，修辭學(xué)[M].三聯(lián)書店，1991.9 ,13.

[42] Corbertt,E.P.J,Classical Rhetoric for the Modern. Smden,t, Oxford University Press,1990, p.278.

[43] Cicero, De Oratore,Books I,E.W. Sutton,H. Rackham( trans) ,Harvard University Press, 1942, p31.

[44] Gideon O.Burton, The Forest of Rhetoric: silva thetoricae,“Silva Rhetoricae”,rhetoric. byu. edu

[45] Corbertt,E.P.J,Classical Rhetoric for the Modern. Student, Oxford Unirrersity Press,1990, p.278.

[46]陳金釗．法治思維及其法律修辭方法[M].法律出版社，2014. 368 ,380.

[47] Richard Whately, Elements of Rhetoric:Comprisin,g an, An,alysis of the Laws of Moral Eviden,ce an,d of Persua-sion, SIU Press, 2010, pp. 142 - 172.

[48]籃純，修辭學(xué)：理論和實(shí)踐[M].外語教學(xué)和研究出版社，2010. 170 ,167.

[49] Brett&Kate McKay, Classical Rhetoric 101:The Five Canon,s of Rhetoric-Arrangement, February 26, 2011, Manly Knowledge.

[50] Corbertt,E.P.J,Classical Rhetoric for the Modern Student, Oxford University Press,1990, p.299.

[51] Vgl. Wolfgang Gast, Juristische Rhetorik, Huthig Jehle Rehm,4.,neubearbeite und erweiterte Auflage,2006,S．315 - 324.

[52] CH. Perelman, The Realm of Rhetoric, University of Nortre Dame Press,1982,p.148.

[53] Corbertt,E.P.J,Classical Rhetoric for the Modern Studen,t, Oxford University Press,1990, pp.300 -301.

[54] CH. Perelman, The Realm of Rhetoric, University of Nortre Dame Press,1982,p.149.

[55] Corbertt,E.P.J,Classical Rhetoric for the Modern. Student, Oxford University Press,1990, p.302.

[56] Chapter l:The Canon,s of Rhetoric, pp. 25 - 26, catalogue. pearsoned. co. uk/assets/hip/gb/…/0205943586. pdf.

[57] Corbertt,E.P.J,CLassical Rhetoric for the Modern. Studen.t, Oxford University Press,1990, p.308.

[58] Vgl. Fritjof Haft, Juristische Rhetorik, Alber, 1995,S.102 - 109.

第9篇：法律思維的特征范文

邏輯學(xué)是一門古老的科學(xué)，這門科學(xué)最早由古希臘哲學(xué)家亞里士多德所創(chuàng)立。從兩千多年前中國的墨子和古希臘的亞里士多德到近代英國思想家培根、穆勒，從19世紀(jì)的馬克思、恩格斯到20世紀(jì)對(duì)持不同見解的羅素、卡爾納普都曾經(jīng)對(duì)邏輯學(xué)進(jìn)行過深入的研究。在很長(zhǎng)一段時(shí)期里，邏輯學(xué)與哲學(xué)、修辭學(xué)和論辯術(shù)等方面的學(xué)問交織在一起。經(jīng)歷了一個(gè)漫長(zhǎng)的過程，它才逐漸從相關(guān)學(xué)科中分化出來，成為一門獨(dú)立的科學(xué)。到了歐洲近代，才通用“邏輯”一詞來指稱研究推理或論證的學(xué)問，這種用法沿用至今。

一、法律邏輯學(xué)的功能定位

法律邏輯學(xué)作為一門學(xué)科則是在20世紀(jì)才逐漸形成的。在我國，對(duì)法律邏輯學(xué)的研究起步更遲，直到20世紀(jì)80年代初期才有法律邏輯學(xué)的教科書問世。從功能上看，法律邏輯學(xué)是一門工具性的學(xué)科，主要是為人們的法學(xué)理論和法律實(shí)踐工作提供有用的邏輯知識(shí)及邏輯思維方法。法律是人們的行為規(guī)范體系，承擔(dān)著保障社會(huì)有序、正常運(yùn)做的職能，同時(shí)它還是人們維護(hù)自身權(quán)益、懲治犯罪行為的基本依據(jù)。法律必須具有嚴(yán)謹(jǐn)性和準(zhǔn)確性，否則它就不可能具有權(quán)法律邏輯學(xué)教學(xué)思維威性，所以在法學(xué)理論研究及法律工作的每一個(gè)環(huán)節(jié)，諸如立法、司法、執(zhí)法都要講究邏輯。法律與邏輯之間向來有著密切的聯(lián)系。就立法來講，作為一種行為規(guī)范體系，法律必須明確地告訴人們：什么應(yīng)該做，什么不應(yīng)該做；公民享有何種權(quán)利、承擔(dān)何種義務(wù)，等等。法律條文不容含糊其詞，更不可以自相矛盾，不然人們就會(huì)無所適從，社會(huì)生活就會(huì)陷于混亂。所以在制定法律時(shí)，必須注意對(duì)概念作出準(zhǔn)確嚴(yán)密的定義，注意條文之間的邏輯關(guān)系，注意不同法律之間的協(xié)調(diào)一致不得沖突，這些都需要運(yùn)用法律邏輯學(xué)知識(shí)加以推敲和衡量。就司法過程而講，我國的基本原則是“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，而查清事實(shí)、核實(shí)證據(jù)、適用法律一直到審理結(jié)案，各個(gè)環(huán)節(jié)都離不開判斷、命題、推理、證明、反駁這些思維活動(dòng)。由于法律邏輯學(xué)以思維形式的邏輯結(jié)構(gòu)和邏輯規(guī)律為研究對(duì)象，而這一點(diǎn)又與普通邏輯相同，所以對(duì)于初次接觸法律邏輯學(xué)的人而言，概念、內(nèi)涵、外延、判斷、命題、推理等普通邏輯中的術(shù)語顯得過于抽象，由于不易于理解，便會(huì)使初學(xué)者對(duì)于法律邏輯學(xué)的學(xué)習(xí)產(chǎn)生畏懼心理，進(jìn)而由畏懼到抵觸法律邏輯學(xué)的學(xué)習(xí)，從而不能達(dá)到學(xué)科教學(xué)的要求和目的。然而作為任何一個(gè)研習(xí)法律的學(xué)習(xí)者或者法律工作者而言，法律的特點(diǎn)之一是講究準(zhǔn)確、嚴(yán)密，無論是制定法律法規(guī)，抑或適用法律過程中對(duì)案件的審理、定性和量刑，還是律師進(jìn)行辯論、擬定各類法律文書都是這樣。法律工作者的思想表達(dá)和論證過程是否準(zhǔn)確、嚴(yán)密，直接關(guān)系到法律的嚴(yán)肅性和權(quán)威性，關(guān)系到涉案當(dāng)事人的命運(yùn)，關(guān)系到社會(huì)秩序和社會(huì)正義的維護(hù)，因此決不可以掉以輕心。而法律邏輯學(xué)恰恰是幫助法律工作者掌握理性思維、嚴(yán)密推理的有效工具，如果沒有法律邏輯學(xué)的根基，那么研習(xí)者就無法真正掌握法律這門技藝。

二、法律邏輯學(xué)理論教學(xué)思維探析

法律邏輯學(xué)是一門關(guān)于科學(xué)思維和表達(dá)的基礎(chǔ)理論學(xué)科，它的抽象性往往使人在學(xué)習(xí)原理時(shí)覺得乏味，而思維的確定性和表達(dá)的靈活性又常常使人在運(yùn)用邏輯時(shí)感到困惑。為了改變以往那種法律邏輯學(xué)教學(xué)高頭講章式的艱深和書齋擺設(shè)式的空泛，收到既能提高學(xué)生邏輯素養(yǎng)，又能陶冶學(xué)生高尚情操，既教書、又育人的雙重效果，我在教學(xué)實(shí)踐中作了一些探索：

（一）明確學(xué)習(xí)目的并激發(fā)受教者的學(xué)習(xí)興趣

愛因斯坦曾經(jīng)說過：興趣是最好的老師。對(duì)于任何一個(gè)法律邏輯學(xué)的初學(xué)者而言，單一地對(duì)他強(qiáng)調(diào)學(xué)科的重要性，倒不如讓他對(duì)該學(xué)科產(chǎn)生興趣更能讓他對(duì)學(xué)習(xí)有欲望。本人在從事法律邏輯學(xué)的教學(xué)過程中，深知法律邏輯學(xué)以抽象的推理讓初學(xué)者生畏，如果一味地照搬教學(xué)大綱，很可能導(dǎo)致大多數(shù)學(xué)生聽課如同嚼蠟，懈怠之心一生，再往后聽講如同聽天書，實(shí)在貽害無窮。故本人在授課伊始便注重培養(yǎng)學(xué)生興趣，比如春晚是國內(nèi)收視率極高的節(jié)目，而近年來春晚有小品類節(jié)目以腦筋急轉(zhuǎn)彎為賣點(diǎn)，以該節(jié)目為例，指出所謂腦筋急轉(zhuǎn)彎其實(shí)不過是故意違反邏輯的基本規(guī)律——同一律而已。以此為例，學(xué)生會(huì)感覺看似晦澀難懂的法律邏輯學(xué)其實(shí)并不深?yuàn)W，于是向?qū)W之心漸強(qiáng)。再比如，部分學(xué)生癡迷于偵探作品，有些甚至帶到課堂上來看，針對(duì)此種情形，本人舉出福爾摩斯如此深入人心，正是因?yàn)樗麑覍沂褂每茖W(xué)的演繹法來偵破案件，而演繹法正是邏輯推理方式之一。

（二）采用參與式教學(xué)模式提高受教者的主觀能動(dòng)性

蘇格拉底教學(xué)法歷來倍受推崇，一方面是因?yàn)樗茏屖┙陶吲c受教者同時(shí)參與，另一方面是在這種平等的討論的同時(shí)，雙方產(chǎn)生激烈的思想碰撞，從而使真理得以發(fā)現(xiàn)。在教學(xué)中，讓學(xué)生參與課堂討論，首先能讓學(xué)生感到自己的思路和想法受到重視，從而會(huì)更加認(rèn)真地去思考問題和理順自己的思路；其次，學(xué)生的廣泛參與討論可以使不同的想法得到交流，沒有最好，只有更好，通過討論，學(xué)生必然可以找到解決問題的最佳方式。傳統(tǒng)的教學(xué)方法中，施教者和受教者界限分明，施教者主要以講授為主，受教者主要以被動(dòng)接受為主，二者之間缺乏有效互動(dòng)，而且受教者可能只是機(jī)械理解了施教者的思路，卻很難做到融會(huì)貫通、舉一反三，而蘇格拉底教學(xué)法是一種教師和學(xué)生之間互動(dòng)的教與學(xué)的關(guān)系，不僅是教師，學(xué)生在整個(gè)教學(xué)中也扮演著極為重要的角色。通常是教師隨機(jī)向某一學(xué)生發(fā)問，只要該學(xué)生能夠回答問題就會(huì)被一直問下去，在這一問一答中向在座的學(xué)生傳遞著所要教授的信息。教師的問題應(yīng)具有啟發(fā)性，引導(dǎo)學(xué)生去發(fā)現(xiàn)和理解。整個(gè)課堂就是在教師與學(xué)生，學(xué)生與學(xué)生之間互相提問、互相回答、甚至互相爭(zhēng)論中度過。逐步地，不同的個(gè)人見解可以形成統(tǒng)一意見，對(duì)法律邏輯基本理念和原則的理解也可達(dá)到一定程度的共識(shí)。而且，不同角度的回答和辯論，還帶來了新的法律思維和視野。更重要的是，學(xué)生在獲得法律邏輯知識(shí)的同時(shí)，也得到了充分地職業(yè)化的法律思維和技能的訓(xùn)練。

常言道：“授人魚，不如授人以漁”，可見學(xué)習(xí)方法對(duì)于受教育者的重要程度，同時(shí)，高等教育與其他教育的區(qū)別之一就在于受教育者自學(xué)意識(shí)的樹立，因此在法律邏輯的教學(xué)過程中，除了采取蘇格拉底方法提高學(xué)生自己思考的能力，還應(yīng)該讓學(xué)生意識(shí)到作為法律邏輯并不是孤立的，而是與其他社會(huì)科學(xué)緊密相聯(lián)系的，比如歷史學(xué)、政治學(xué)、社會(huì)學(xué)等等。要鼓勵(lì)學(xué)生在課后多讀社科類書籍，并不僅局限于法學(xué)書籍，從而達(dá)到知識(shí)的積淀，分析問題能夠擁有更寬廣的視角，正所謂：欲窮千里目，更上一層樓。

三、法律邏輯學(xué)實(shí)踐教學(xué)探析

（一）教學(xué)內(nèi)容上要體現(xiàn)法律邏輯的特點(diǎn)

開設(shè)法律邏輯的目的主要在于讓學(xué)生能利用邏輯知識(shí)來解決法學(xué)領(lǐng)域中的邏輯問題。教師在講授這門學(xué)科時(shí)，一定要注意把基本的邏輯原理與法律知識(shí)結(jié)合起來，并根據(jù)法律邏輯自身的特點(diǎn)進(jìn)行講授。那么，法律邏輯究竟有沒有自己的特點(diǎn)呢？答案是肯定的。就概念而言，形式邏輯在論述概念與語詞的關(guān)系時(shí)，認(rèn)為概念與語詞不是一一對(duì)應(yīng)的。但在法律領(lǐng)域內(nèi)，概念與語詞卻是一一對(duì)應(yīng)的。例如，“判決”、“裁定”、“決定”、“法人”、“”、“抗訴”、“非婚生子女”等語詞，它們與自己所表達(dá)的概念之間，都是互相配對(duì)的，不能替代也不能拆換的。同樣，法律定義也有自己的特點(diǎn)。由于法律是按照統(tǒng)治階級(jí)的意志和利益，由國家制定或認(rèn)可的，是人們的行為準(zhǔn)則，所以，法律定義必須是統(tǒng)治階級(jí)根據(jù)本階級(jí)的利益決定的，只要經(jīng)國家依照法定程序規(guī)定出來，就要求全社會(huì)遵照?qǐng)?zhí)行。即使該法律規(guī)定得不夠恰當(dāng)，只要國家沒有修改或廢除，它仍然是合法的、有效的。因此，法律定義只有恰當(dāng)不恰當(dāng)?shù)膯栴}，談不到真假問題。此外，法律定義在結(jié)構(gòu)上也有它自身的特點(diǎn)，這主要表現(xiàn)在兩方面。首先是被定義概念反映的對(duì)象必須具備若干必要條件，這些條件缺一不可。如“”必須具備三個(gè)條件：1.國家工作人員；2.利用職務(wù)上的便利；3.索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物為他人謀取利益。其次是被定義概念反映的一類對(duì)象包括若干種不同的情況，它們各自具有不同的本質(zhì)特征，這些特征用“或者”聯(lián)結(jié)。如：“在犯罪過程中，自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止?！边@個(gè)定義提示了犯罪中止的兩種情況，只要行為人的行為符合其中一種情況，就屬于犯罪中止。這種定義事實(shí)上是一種選言判斷。在推理中，定罪三段論與量刑三段論與一般的三段論相比，也有其自身的特點(diǎn)。以上例子說明，法律邏輯確有它自身的特點(diǎn)，教學(xué)中教師如果忽略了這個(gè)問題，那么他所傳授的就是一種邏輯基本規(guī)則加法例證的“皮加毛”式的法律邏輯，而并非真正意義下的法律邏輯。

因此，教師在教學(xué)中一定要充分抓住法律邏輯自身的特點(diǎn)進(jìn)行教學(xué)。對(duì)于模態(tài)判斷，要詳細(xì)分析實(shí)際判斷和必然判斷的區(qū)別，對(duì)法律條文中常用的帶有“應(yīng)當(dāng)”、“必須”、“可以”、“不得”之類的模態(tài)詞的判斷要進(jìn)行邏輯分析。對(duì)于一些容易混淆的法律概念，如：“撤消”、“撤回”、“法人的法定代表人”、“法人的人”等概念應(yīng)從概念的內(nèi)涵和外延方面去區(qū)別。此外，為了提高學(xué)生分析問題和解決問題的能力，應(yīng)結(jié)合案例講授推理的邏輯性、有效性；為了提高學(xué)生的善辯能力，應(yīng)把邏輯知識(shí)與法庭論辯技巧結(jié)合起來進(jìn)行教學(xué)。諸如法庭辯論中反駁的基本技巧、法庭論辯中的論證、各種推理在法庭以及辦案過程中的運(yùn)用等等。