民法典的構(gòu)成和體系精選(九篇)

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第1篇：民法典的構(gòu)成和體系范文

關(guān)鍵詞：民法典 特別民法 關(guān)系 構(gòu)建

中圖分類號：D923 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-5349（2017）07-0070-03

從調(diào)查中可以看出，所有國家的民法典和特別民法之間關(guān)系主要有兩種形式，即法典重構(gòu)和解構(gòu)，在民法典當(dāng)中，能否將勞動法和消費者法納入，這是其和特別民法兩者關(guān)系進行建構(gòu)的重點問題。在法典結(jié)構(gòu)當(dāng)中對勞動關(guān)系以及消費關(guān)系不能進行調(diào)整，然而可以對民典法的純粹性進行保持，但是肯定會在一定程度上對民典法的基本法的地位進行動搖。法典重構(gòu)從根本意義上來看，其和民法典中的價值取向是不符的，并不能和以往的民法體系作一兼容，然而就某種意義上來看，這是對民典法原有的地位做了e極維護?，F(xiàn)代社會下我國應(yīng)該將民法典和特別民法進行融合，對民典法的市場經(jīng)濟地位進行保持，這和我國發(fā)展中的基本國情以及國民經(jīng)濟的發(fā)展是相符合的?？梢钥闯?，對于民典法和特別民法之間的關(guān)系作一合理性和科學(xué)地的建構(gòu)是至關(guān)重要的。

一、民法典以及特別民法的內(nèi)涵

（一）民法典的內(nèi)涵

從目前來看，在法律體系建設(shè)中，民法典系統(tǒng)對其起著全面指揮的作用，羅馬法是這一法律在立法中的重要基礎(chǔ)。民典法主要用在市場規(guī)則當(dāng)中，這是各種市場活動中都要遵守的固定守則。所以，民法典體系可以利用對相關(guān)制度的進一步建立以及完善，對市場展開規(guī)范性的運轉(zhuǎn)，還可以利用實體交易中的規(guī)則對市場經(jīng)濟體系中的穩(wěn)定性和繁榮性進行限制和保障。例如，保險法和社會保障法都是民法典對國家產(chǎn)生權(quán)力影響的重要途徑，同時，還是民法典對私法中的民事法律造成影響力的體現(xiàn)?，F(xiàn)階段，我國在民法典體系的建設(shè)中還存在一系列缺陷，需要在對實踐經(jīng)驗進行總結(jié)的前提下，對問題進行改善以及對空白展開彌補。在民法典中，部分法律條款的科學(xué)性和合理性是存在疑問的，不具備統(tǒng)一的和有效的關(guān)于立法的準(zhǔn)則。所有法律所規(guī)定的內(nèi)容都是非常抽象的，盡管在人們的生活當(dāng)中還是存在非常多的對于司法進行解釋的空間，然而還是會經(jīng)常性地造成爭議。所以，要對民法典進行完善的同時，樹立總則，對主體行為和客觀規(guī)律以及物權(quán)制度進行綜合，讓其形成一個比較全面的、完整的法律體系，讓所有的規(guī)定之間都可以相互補充，對法律中存在的問題進行糾正和彌補?？傊袷路ㄖ械闹贫葘τ趪抑伟驳木S護和經(jīng)濟的大力發(fā)展是非常有效的，因此，在我國法律建設(shè)中，要對民法典進一步完善，通過法律系統(tǒng)對公民自身的合法權(quán)益進行保障。

（二）特別民法的內(nèi)涵

按照特別民法自身的功能進行分類，比較多見的是補充型、政策型、行政型，先對其進行概括說明。

1.補充型特別民法

所謂補充型特別民法，主要是指對民法典當(dāng)中描述地不詳細(xì)的或者是缺失內(nèi)容的部分作一補充。因為只是簡單地補充以及對民法典體系進行細(xì)化，所以和民法典中的基本原則是不沖突的，而且與民法典的價值取向是相同的。但是具體化的單行立法就需要按照立法技術(shù)以及現(xiàn)實的需要對其進行決定。在民法典的功能不斷收縮的背景下，尤其是民法在發(fā)展的過程中進一步強盛，其對于我國的權(quán)力有所干預(yù)。對特別民法的具體使用，值得注意的是把公民自身的實際需求看作出發(fā)點，對商事以及民事規(guī)范作一區(qū)分，還要對實體規(guī)則進行區(qū)分。

2.政策型的特別民法

這一類型的特別民法是指由國家機構(gòu)進行設(shè)立的特別民法，主要目的是為了促進特定的社會政策進一步貫徹和落實。這種特別民法把關(guān)注點放在社會中的弱勢群體上，對其進行保護，對人道主義的精神面貌進行了彰顯。這一民法包括勞動法和消費者法等。政策性的特別民法主要是把受害者看作主體，堅持無過錯原則，形成一個具體的歸責(zé)體系，對主體中的權(quán)益進行保護。

3.行政型的特別民法

所謂行政型的特別民法，是指對行政管理的私人關(guān)系進行相關(guān)的規(guī)定，在此基礎(chǔ)上，對行政目的進行實現(xiàn)。行政型的特別民法中最大的特點是公法以及私法之間的糅合。此外，為了將行政目的進行實現(xiàn)，這一類型的民法還將司法與行政進行了糅和?？傮w而說，行政管制作為法律的重要內(nèi)容，對企業(yè)和公民以及國家三者的關(guān)系展開了比較詳細(xì)的規(guī)定，并對其展開雙向性的制約。如此一來，企業(yè)和政府間的具體關(guān)系也就有了基礎(chǔ)性的變化，國家對于企業(yè)開展的行政管理，承擔(dān)了非常重要的給付責(zé)任，但是企業(yè)所承擔(dān)的是對法律遵守的義務(wù)，不然就會受到相關(guān)法律的制裁。就政府自身的職能而言，比較多的是對行政管理的體現(xiàn)，利用這一類型的民法對公共利益進行維護。

二、民法典以及其和特別民法之間的關(guān)系

（一）特別民法中的功能以及和民法典之間的關(guān)系

主要表現(xiàn)在三個方面。一是補充型的特別民法。這一種類的特別民法是指對民法典自身的內(nèi)容作一細(xì)化和補充。這一民法的建立是在民法典的基本原則前提下確立的，對其的價值取向不構(gòu)成違反。民事關(guān)系中的單行立法，主要是由民法典的立法技術(shù)和復(fù)雜情況進行決定的。這一類型的民法在一定程度上對國家權(quán)力進行干預(yù)，然而國家只是具備展開行政服務(wù)的權(quán)限，并不能對私人關(guān)系作一調(diào)整。此外，這一民法典的興盛情況和民法典自身的功能限縮存在著非常重要的關(guān)系。在開展補充型特別民法和民法典的關(guān)系構(gòu)建的過程中，要對民事中的實體規(guī)則作一明確區(qū)分，把人民群眾的社會生活看作出發(fā)點，對商事和民事規(guī)范進行區(qū)分。

二是，政策型的特別民法。這一類型的民法是國家把對某一種比較特別的政策進行實現(xiàn)作為目標(biāo)的特別民法，這一民法的形成是把對弱者的保護作為核心，比較有代表性的是勞動法以及消費者法。政策型的特別民法已經(jīng)成為當(dāng)前社會發(fā)展中被人們所認(rèn)可的民事自然法，有足夠的意義被納入民法典當(dāng)中。主要是把受害人看作主體，時刻堅持無過錯原則，形成歸責(zé)體系。我國的法律體系并沒有對消費者特權(quán)加以明確，所以民法典的形成也就不具備對消費者的保護作用，然而，政策型的特別民法對這一漏洞作一合理化的補充。

三是，行政型特別民法。這一民法主要是對行政管理私人的關(guān)系做了明確，把對特定行政的實現(xiàn)作為目的，主要的表現(xiàn)就是對公法和私法進行科學(xué)融合，同時，還對司法和行政進行了混合，這是國家在轉(zhuǎn)型階段的法律依據(jù)。

（三）民法典和特別民法之間的關(guān)系

1.技術(shù)中立的模式

二元對立的技術(shù)中立模式在國家層面保障統(tǒng)一的法律建構(gòu)與法律續(xù)造，是完全符合現(xiàn)實的觀念的。就國家的經(jīng)濟層面來看，其主要對法律中的自由形態(tài)進行塑造，對在高度集中階段的資本主義的投資和交易方面的法律需求進行了滿足，能夠在一定程度上對因出身和職業(yè)高貴的特權(quán)消除，在根本意義對政策型的特別民法做了排除。在這樣的法律模式下，民法典與特別民法之間是經(jīng)和權(quán)關(guān)系，即民典法對其法規(guī)進行規(guī)定，擁有一定的中立性和普遍性，但是特別民法是把社會政策中的權(quán)變看做是依據(jù)，民法典和特別民法是相互對立的，例如在民法典中，其所規(guī)范的屬于抽象化的人格，對于特別民法來說，其主要是對具體的社會角色進行確立。這一類型完全對立的模式具備非常大的優(yōu)勢，對于民法典在技術(shù)規(guī)則中的純粹性有所保障，然其不受到公法擺動所造成的影響。民法自身的自治個性是非常多的，該個性和資源的分配功能是反比關(guān)系，民法中的自治個性如果很強，那么，資源在分配中的功能就會減弱，也就會遠離多元化的政治干預(yù)。

2. 新民事自然法的模式

這一模式是對民法典在政策型的特別民法進行納入的比較鮮明的體現(xiàn)。新民事自然法不但能夠把民和商合二為一，還在一定程度上把消費者自身的權(quán)利在其中進行納入。部分學(xué)者一致認(rèn)為，在特別民法當(dāng)中存在的內(nèi)容都是可以在民典法中被納入的，就顯示借貸合同，可以將消費者的借貸法納入其中。

三、民法典和特別民法兩者關(guān)系的進一步建構(gòu)

（一）特別民法在構(gòu)建中的關(guān)鍵

從特別民法的功能來看，其擁有很多種不同的功能，然而多數(shù)都是不能滿足我國民法典所針對的社會現(xiàn)象，民法典比較重要的價值體系適合我國民法典進行相抵牾，從根本意義上對民典法的進一步整合造成阻礙。對民法典和特別民法之間關(guān)系的構(gòu)建能夠從法典解構(gòu)以及重構(gòu)方面作一考慮。法典解構(gòu)對民典法地位有一定的作用，允許對特別民法進行確立，對民法典的傳統(tǒng)價值進行保障，運用的是技術(shù)的中立模式。就法典重構(gòu)而言，其主要是指民典法為了不斷適應(yīng)當(dāng)今社會在發(fā)展中的要求和特別民法的科學(xué)整合，對在市場經(jīng)濟的法律體系當(dāng)中民法典的核心位置進行保障，這是對自然法實施的體現(xiàn)，新民事自然法的形成是民法典中的一部分。我的民法典和特別民法之間關(guān)系的建構(gòu)要對所有因素進行綜合考慮。民法典作為市場經(jīng)濟下的法律體系建設(shè)的重要內(nèi)容，有著非常重要的地位，這是對市場交易的穩(wěn)定性進行保障的基礎(chǔ)。因為法人制度和排他效力在對法制體系進行構(gòu)建的過程中是比較重要的因素，可以對這一點進行充分的利用，我國的立法機構(gòu)能夠在物權(quán)法的指導(dǎo)下對征收中的制度進行確立，將投資條款納入到個人所有權(quán)相關(guān)的法律體系建設(shè)當(dāng)中，對該民法進行構(gòu)建。因為我國并沒有形成比較完善和具體的民法典，所以這一類型的特別民法是非常重要的。我國對于民法體系完善和建立比西方國家晚很多年，民法的發(fā)展軌跡和西方國家之間具有非常大的差別，西方國家的民法由解除管制一直到管制，然后再回到管制中去，而我國并沒有對其進行完成。我國完成的是中國特色社會主義發(fā)展下的法律體系建設(shè)，在傳統(tǒng)體系中的民典法的需求是非常大的，然而，在此過程中，需要的是我國在不斷探索并進行創(chuàng)新的民法典，對民法典在現(xiàn)階段的市場經(jīng)濟當(dāng)中的地位作一保障。

（二）民典法在立法中的技術(shù)中立

以往的在民法典中形成的技術(shù)中立體現(xiàn)為其原理和規(guī)則以及制度等方面上。民典法在立法中的技術(shù)中立主要對民典法內(nèi)容中的永恒性以及真理性作一強調(diào)。根據(jù)相關(guān)的調(diào)查結(jié)果來看，目前我國一些企業(yè)在發(fā)展中運用的都是私法和公法集合的管理模式，能夠?qū)ㄟM行一定的約束和行使。針對這一現(xiàn)狀，相關(guān)的立法機構(gòu)要把企業(yè)當(dāng)中的法律展開系統(tǒng)性的歸類，對民法范疇進行設(shè)計的都納入民法中去，屬于行政方面的就納入到行政法中去。為了讓民典法中的技術(shù)中立進一步實現(xiàn)，我國在發(fā)展的過程中，可以將物權(quán)進行強化、對所有權(quán)進行減弱的具體方式把債權(quán)中的內(nèi)容作一細(xì)化分割和重新組合。在家庭法中，主要把財產(chǎn)法的邏輯看成是構(gòu)建的基礎(chǔ)問題，這是民典法在技術(shù)中立方面能夠?qū)崿F(xiàn)的挑戰(zhàn)之一，也是對社會文化進行保障的重要舉措，能夠?qū)褡陨硭邆涞牡览碛^念作一改善，在對未來的民法典的具體擬定中還要對其進行全面的考慮。

四、民法典中的發(fā)展和展望

隨著社會的進一步發(fā)展，民法典的局限性越來越大，在其內(nèi)容中，并不能對民事法律中的所有內(nèi)容進行涵蓋。因為我國的市場經(jīng)濟中還存在著一系列問題需要即刻解決和處理，把自由看作基本導(dǎo)向和技術(shù)中立的不斷創(chuàng)新，新的民典法在現(xiàn)階段我國的實際情況中更加適合運用，在目前的法律體系建設(shè)中，不只重視補充型特別民法，還有其他幾種類型的特別民法，都在經(jīng)濟法和社會法中納入，所以，把對民法典的維護看作法律的主體地位中的法典，對于其的構(gòu)建具有非常大的不合理性。在時代不斷發(fā)展以及社會進步的大背景下，我國已經(jīng)發(fā)展到民法階段，因此，應(yīng)該對特別民法的興盛、對民典法的挑戰(zhàn)欣然地接受，按照民事自然法中的規(guī)章制度對民典法作一全面創(chuàng)新，完善我國法律體系建設(shè)。

五、結(jié)語

總而言之，怎樣對民法典和特別民法兩者之間的關(guān)系進行處理，這是現(xiàn)階段我國民眾在發(fā)展中的重要問題。如果要對比較完善和比較完整的體系進行建設(shè)，就要把民法典和特別民法兩者作一科學(xué)的、有效的、合理的整合，將技術(shù)中立的手段運用其中，對民典法和特別民法之間的關(guān)系作一全面的構(gòu)建，在此基礎(chǔ)上，滿足現(xiàn)階段我國社會在發(fā)展中的法制現(xiàn)實以及實際需求，從而不斷促進我國法律制度和體系建設(shè)的完善和發(fā)展。

參考文獻：

[1]趙勇.民法典與特別民法關(guān)系的建構(gòu)[J].法制博覽，2016（30）：202-203.

[2]孫瑩.我國民法調(diào)整對象的繼受與變遷[D].西南政法大學(xué)，2011.

[3]洪海林.個人信息的民法保護研究[D].西南政法大學(xué)，2007.

[4]廖湘文.侵權(quán)行為法危險責(zé)任制度研究[D].西南政法大學(xué)，2008.

第2篇：民法典的構(gòu)成和體系范文

    引  言

    自法典化運動以來，權(quán)利是民法無可爭辯的核心概念。沒有這個概念，將會引起很多困難，對此人們的意見是一致的。[①]在以形式理性和體系建構(gòu)為特征的近現(xiàn)代民法中，民事權(quán)利和法律行為成為民法最基本的工具，若缺少其中之一，傳統(tǒng)民法體系便很難建立。事實上，各國民法典無不以權(quán)利為線索來進行體系建構(gòu)，自羅馬法以來的物權(quán)和債權(quán)二分法在近現(xiàn)代各國的民法典中發(fā)揮了中樞作用，這種權(quán)利立法結(jié)構(gòu)至今仍牢如磬石。在權(quán)利思維模式下，民事法律關(guān)系的興變無疑也是以權(quán)利的擴展為標(biāo)志的，如隨著社會的發(fā)展，諸如知識產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)等權(quán)利的出現(xiàn)，使民法的觸覺進一步深入現(xiàn)實生活，此一現(xiàn)象仍日益激增。在此過程中，關(guān)于民事權(quán)利的分析和描述成為人們了解和研究新的民法領(lǐng)域的鑰匙。但由于權(quán)利是法律的創(chuàng)造物，因此在法律上必須對權(quán)利作出詳細(xì)的規(guī)定，以獲得正當(dāng)?shù)亩ㄗC法基礎(chǔ)。其原因在于，“雖然人們存在著實定法之外的權(quán)利，亦即這些權(quán)利并不取決于人類的規(guī)范活動，但是權(quán)利的具體內(nèi)容卻總是由實定法確定的。”[②] 然而，令人費解的是，在采傳統(tǒng)潘德克頓式立法模式國家的民法總則中，僅在權(quán)利的行使和保護的相關(guān)規(guī)定中涉及到權(quán)利，除此之外，我們很難在民法典總則中找到關(guān)于民事權(quán)利的一般界定，至于有關(guān)權(quán)利的形態(tài)和權(quán)利沖突解決的相關(guān)規(guī)定更是付之闕如。[③]通行的做法是，民法總則不規(guī)定各種具體的民事權(quán)利，而是將其放入各編中予以規(guī)定（如物權(quán)法規(guī)定物權(quán)關(guān)系，債權(quán)法規(guī)定債權(quán)關(guān)系等）。這樣的立法編排模式導(dǎo)致大量新型民事權(quán)利缺少與民法典連接的紐帶，不得不以單行法的形式游蕩在民法典周圍。單行法與民法典之間、民法和商法之間以及民法典內(nèi)部的權(quán)利制度之間缺少一個整合的空間和過渡地帶，物權(quán)和債權(quán)的頑固性擋住了其他民事權(quán)利進入民法典的路徑。

    上述現(xiàn)象使人們產(chǎn)生了疑惑，民法總則為何對權(quán)利的規(guī)定力盡微薄？民事權(quán)利在技術(shù)上的整合是否可行，其限度在哪里？關(guān)于我國未來民法典的結(jié)構(gòu)，目前學(xué)界已有充分的討論。權(quán)利體系問題與日前流行的人法與物法的爭論、以及民法和商法合一原則如何體現(xiàn)等重大理論問題密切相關(guān)?；诖耍髡邤M對傳統(tǒng)民法總則和權(quán)利體系進行一番審視和檢討，試提出在我國未來民法典中設(shè)立財產(chǎn)權(quán)總則編的建議，并闡述其理由和基本構(gòu)想，以供同仁商榷。

    一、   權(quán)利一般規(guī)范在民法典總則編的地位及其解釋

    （一）民法總則中權(quán)利一般規(guī)定的缺失及其后果

    民法總則立法模式肇始于德國的撒克遜民法典，是近代潘德克頓法學(xué)的產(chǎn)物。[④]總體來說，民法總則是法學(xué)家們基于概念法學(xué)的需要，為了得到普遍的、基本的原則和規(guī)則，利用非常抽象的推理方法得到的結(jié)果。相應(yīng)地，民法典在結(jié)構(gòu)上遵從先一般后特殊的原則，形成了總則、編、章、節(jié)的層次結(jié)構(gòu)，從概念法學(xué)“提取公因式”這一特點出發(fā)，民法總則必然是概念層次結(jié)構(gòu)的最終一環(huán)。依據(jù)這種邏輯體系，民法總則包含的是被提取和抽象的一般內(nèi)容，并且體現(xiàn)為可適用于各編的規(guī)則。基于德國民法總則的“優(yōu)越性”，其后許多國家的民事立法借鑒了這一立法模式，如日本、俄羅斯等國家都相繼采納。我國目前正在進行的民法典草案起草中，也是以德國民法典為藍本進行設(shè)計的，所涉及的問題也主要圍繞德國民法典的相關(guān)內(nèi)容而展開。

    盡管如此，民法總則設(shè)定的價值還是一直為學(xué)者所懷疑。[⑤]在此我們不從法律技術(shù)和法律適用上去探討，僅從內(nèi)容上進行剖析。基于法律調(diào)整的是現(xiàn)實生活關(guān)系，民法總則的統(tǒng)領(lǐng)性也應(yīng)著眼于法律關(guān)系，亦即真正的總則是對法律關(guān)系的各項要素進行最大限度的抽象，從而獲得普適效果。只有這樣，當(dāng)新的民事關(guān)系出現(xiàn)以后，通過民法總則就能順利地進入民法典的調(diào)整領(lǐng)域。事實上，從德國民法典的總則編進行分析，它大致也是以法律關(guān)系為線索設(shè)計的，如法律關(guān)系的主體、內(nèi)容、客體和變動等幾個必備要素，在總則中體現(xiàn)為人、物和法律行為制度，只是法律關(guān)系中最重要的民事權(quán)利制度卻付之闕如，其他各國的民法總則亦然。僅此一條，民法總則的統(tǒng)領(lǐng)性便令人懷疑。除此之外，人法、、物等制度均似民法的具體制度，并非“提取公因式”的產(chǎn)物，很難說有足夠的統(tǒng)領(lǐng)性，只有法律行為制度當(dāng)之無愧地成為總則的內(nèi)容，而成為民法總則的核心制度。[⑥]

    權(quán)利內(nèi)容的缺失影響了整個民法體系的統(tǒng)一性和完整性，具體而言，表現(xiàn)在以下幾個方面：

    1、民法各編與總則多有脫節(jié)。民法典主要是以權(quán)利為線索展開的，在此基礎(chǔ)上形成物法、債法和人身法等。但我們卻無法在總則里找到物權(quán)、債權(quán)和人身權(quán)對應(yīng)的權(quán)利抽象物，總則與各部分之間沒有真切的聯(lián)系，使人產(chǎn)生民法總則僅為規(guī)定民事權(quán)利以外的法律規(guī)則這一感覺。

    2、新型民事權(quán)利和民事關(guān)系很難通過總則進入民法典的領(lǐng)域。如知識產(chǎn)權(quán)制度、商事財產(chǎn)權(quán)制度只能在民法典之外以單行法的形式游弋；同樣，人格權(quán)制度的安排之所以爭論激烈，很大程度上就是因為總則對此沒有留下空間。在此前提下，甚至知識產(chǎn)權(quán)法和商法為民法的特別法這一說法都缺少有力的實體法依據(jù)。

    3、沒有民事權(quán)利的抽象，財產(chǎn)關(guān)系法和人身關(guān)系法在民法典里無法整合。值得注意的是，總則的絕大多數(shù)內(nèi)容并不適用于人格權(quán)法、家庭法和繼承法等人身關(guān)系法，我們只能從民法總則中嗅到濃厚的財產(chǎn)法的味道。因此，民法總則是否涵蓋了人身關(guān)系，值得探討。在體系上欲解決此一問題，必須在財產(chǎn)法和人身法上進行區(qū)分。

    4、民法典對于財產(chǎn)權(quán)定位的缺失，使學(xué)界在新型財產(chǎn)權(quán)利的理解和設(shè)計上，往往陷入新型權(quán)利是“物權(quán)”抑或“債權(quán)”這一思維慣性的泥淖。以物權(quán)和債權(quán)來衡量新型財產(chǎn)權(quán)是民法理論的一貫作法，權(quán)利的“性質(zhì)之爭”一直是中外法典化國家的通病。

    上述四個方面的困境足以使我們對民法總則的內(nèi)容產(chǎn)生困惑。民法是否存在一個真正完整的、邏輯意義上的總則？就目前各國民法典現(xiàn)狀來看，不采總則的占多數(shù)，包括修改過的荷蘭民法典和意大利民法典也未采總則模式。有學(xué)者認(rèn)為，民法總則并不是真正意義上的總則，分則中的許多內(nèi)容并沒有能在總則中得到體現(xiàn)。反之，總則的內(nèi)容也不能一以貫之地適用于分則。[⑦]如就人法而言，我們并不能從其中獲得一種適用于所有民事關(guān)系的人的形象，傳統(tǒng)民法的人的形象的設(shè)計是否完全適用于親屬法、人格權(quán)法甚至商法，存有疑問。如德國學(xué)者（Diter Medicus）梅迪庫斯認(rèn)為：“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品。人們幾乎不可能從這些規(guī)定中推斷出一般性的結(jié)論。毋寧說，要研究這些規(guī)定，還必須考察我國法律制度中其他具有人法內(nèi)容的領(lǐng)域，特別是《基本法》的基本權(quán)利部分、著作權(quán)法和商法?！盵⑧]就物的規(guī)定而言，不難發(fā)現(xiàn)，“物”僅是民事法律關(guān)系客體的一部分，只是物權(quán)的客體，不能充當(dāng)整個民事關(guān)系的客體。事實上，單獨就“物”作為客體進行規(guī)定在價值上、技術(shù)

上也是值得推敲的，因為在法律上對物的規(guī)定與對物的歸屬的界定是同步的，與法律權(quán)利和義務(wù)相脫離談客體并沒有實際意義，民法總則中有關(guān)“物”的規(guī)定實際上全然屬于物權(quán)法的范疇。至于民法總則的其他部分也或多或少地存在這種情況，這容易使人產(chǎn)生民法總則是融合抽象制度和具體制度的大雜燴這一感覺。另外，民事權(quán)利內(nèi)容的缺失，使民法里常有的民事權(quán)利的界限、民事權(quán)利沖突的解決這些重要問題就缺少一個基本規(guī)則，而在民事權(quán)利日益受到限制以及權(quán)利沖突日益頻繁的今天，這一點尤為重要。應(yīng)該認(rèn)為，在民法總則中“法律行為”制度是最有價值的部分，人們對民法總則的肯定和溢美之辭也主要集中于此。

    （二）傳統(tǒng)民法總則權(quán)利制度缺失的解釋

    對于傳統(tǒng)民法總則的全面評價可能超出了作者的能力。但可以肯定的是，民事關(guān)系內(nèi)容的缺失對總則的統(tǒng)領(lǐng)性構(gòu)成了根本沖擊，民法總則在結(jié)構(gòu)體系上并不全然是運用“幾何學(xué)方法”采取“提取公因式”途徑而得出的產(chǎn)物，其中多為相對獨立的民法制度規(guī)范，與其后各編中的具體法律規(guī)范之間并無統(tǒng)領(lǐng)和指導(dǎo)的關(guān)系。下面我們嘗試找出傳統(tǒng)民法總則結(jié)構(gòu)形成的歷史因素。

    從今天的觀點來看，當(dāng)時德國人基于潘德克頓法學(xué)方法，對羅馬法進行創(chuàng)制的途徑和目標(biāo)是建立徹底的、以形式邏輯為基礎(chǔ)的民法典。在此前提下，真正理想的結(jié)果是，民法典為運用法律邏輯對生活事實進行完全加工和制作的產(chǎn)物，歷史上基于生活事實而逐步發(fā)育的傳統(tǒng)法律體系將被摒棄。相應(yīng)地，民法總則將成為人的總則、權(quán)利總則、行為總則、民事責(zé)任總則和人身關(guān)系總則的匯聚，民法具體制度則為人法、權(quán)利法、行為法、責(zé)任法和人身法等，這些內(nèi)容對于有機的生活關(guān)系具有相當(dāng)?shù)钠者m意義。但可以發(fā)現(xiàn)，立法者并沒有采取這一理想的模式，而僅是對傳統(tǒng)民法體系進行適當(dāng)?shù)倪壿嫺脑?，即在保留物法和債法完整性的前提下，民法總則只是容納了物法和債法以外的其他規(guī)范。也就是說，除了法律行為制度外，德國民法上的人法、、物、時效等制度都主要是沿襲了傳統(tǒng)民法，只是以一般性規(guī)范的外在形式包容于總則之中。由于物法和債法則被相對完整地保留下來，因此總則并不能直接對其有所指涉。

    考察原因，不能忽視歷史傳統(tǒng)因素。首先從德國民法典制訂時的情形看，自古羅馬法至法國民法典，民法所調(diào)整的核心內(nèi)容是一致的，即民法是以民事權(quán)利為中心的法律，民法典必須以權(quán)利為線索來構(gòu)建，關(guān)于這一點理論上幾乎沒有爭議?；诹_馬法的核心制度表現(xiàn)為相對完整的物權(quán)和債權(quán)制度，并已成為一個理所當(dāng)然的制度預(yù)設(shè)，德國立法者似乎很難拆解這一堅固的規(guī)范群體，無法對于物權(quán)和債權(quán)既定體系進行有效的抽象和改造，也無法在總則中進行規(guī)范。也就是說，無論設(shè)立總則與否，物權(quán)和債權(quán)仍是民法典體系的主干，總則是不能對此有所關(guān)涉的。因此，民法總則能夠包容的只能是游離在物法和債法之外的人法和行為法等制度了。

    以法國民法典為參照進行分析也可獲得有益的結(jié)論?；仡櫟聡鴼v史上有名的法典化大爭論可知，以蒂堡為代表的法學(xué)家曾一度想制訂與法國民法典相似的法典，只是薩維尼以立法技術(shù)不足為由阻擋了這一進程，薩維尼所說的立法技術(shù)其實就是概念體系，他并不完全反對制訂法典，只是認(rèn)為缺乏嚴(yán)密的概念體系，法典不可能建立。因此，他回到古羅馬法，竭力找出適用于所有社會關(guān)系的概念體系，后經(jīng)學(xué)者如溫德夏特等的發(fā)展，形成了概念法學(xué)。在此基礎(chǔ)上，后來的立法參與者開始嘗試以概念工具對古羅馬法和法國民法典予以改造。但顯然，前面述及的徹底的邏輯改造模式也許超出了德國學(xué)者的心理承受力，因為他們的概念源自羅馬法，所以自然不能背叛羅馬法的基本體系，不然自已所運用的概念的正當(dāng)性將受到質(zhì)疑。因而立法者在技術(shù)上適時地采取了第二種策略，即以概念法學(xué)為工具，對法國民法典進行了一番體系化和概念化的改造。但同時一個結(jié)構(gòu)性的矛盾開始顯現(xiàn)：依潘德克頓理論體系，最終必然要有一個總則處于金字塔的頂端，以統(tǒng)領(lǐng)民法典其余各編，而依傳統(tǒng)羅馬法體系，物法和債法這一權(quán)利體系已經(jīng)固定，學(xué)者對權(quán)利的抽象和物權(quán)、債權(quán)一般規(guī)則的創(chuàng)設(shè)受到極大限制。最終立法者通過將人法、物、行為、和時效等內(nèi)容納入民法總則，完成了潘德克頓學(xué)派的使命。[⑨]

    從理論基礎(chǔ)看，羅馬法固有的人法和物法結(jié)構(gòu)也給德國民法典打上了烙印，這在民法總則規(guī)制的“人—物—行為”結(jié)構(gòu)上表現(xiàn)得至為明顯。在羅馬法中，人法和物法是民法的主干，但羅馬人并不是從權(quán)利角度去理解財產(chǎn)，而是從物的角度來拓展，這從羅馬人將用益物權(quán)和債權(quán)都看作無形物這一規(guī)定上可見一斑。法國民法典仍沿襲了這一觀念，整個民法典也可描述為“人—財產(chǎn)”這一結(jié)構(gòu)，其中財產(chǎn)仍是從物的角度去定義的，如債權(quán)、用益物權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)仍被定位為“無形物”。可見，物不僅充當(dāng)了客體，在近代民法上對物的界定也一直充當(dāng)著“權(quán)利界定”的角色。[⑩]德國民法典也不例外，盡管在理論上意識到民事權(quán)利與物是不同的概念，在總則第90條對物的界定中，將“物”限定為“有體物”，意識到了權(quán)利與物的區(qū)別，但羅馬法“人—物”結(jié)構(gòu)仍未有突破，只不過在此基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)了行為制度，而將法律關(guān)系意義上的權(quán)利和財產(chǎn)一定程度上仍置之度外。

    綜上所述，民法總則中權(quán)利制度的缺失是具有其歷史原因的。自羅馬法以來關(guān)于財產(chǎn)的“物化思維模式”已根深蒂固，猶如頑固的堡壘，即使潘德克頓學(xué)說也無法拆解。與此相對應(yīng)，物與財產(chǎn)的血緣聯(lián)系阻礙了無形財產(chǎn)的擴展，限制了民法科學(xué)權(quán)利體系的建立，也一定程度上忽略了生動、靈活的以行為為紐帶的生活關(guān)系世界。

    二、設(shè)置民法財產(chǎn)權(quán)總則的基本理由

    權(quán)利制度的缺失對我國目前民法典的體系設(shè)計提出了挑戰(zhàn)。但可否在立法技術(shù)上對所有民事權(quán)利作一有價值的抽象，將之歸于總則，以達到體系的統(tǒng)一？答案是否定的。民事權(quán)利本來就是法律關(guān)系類型化的產(chǎn)物，種類繁復(fù)，相互之間形態(tài)迥異（如物權(quán)、債權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)、無形財產(chǎn)權(quán)等），很難找到相通點。也就是說，權(quán)利本來就是關(guān)系概念，是法律關(guān)系的本體和實質(zhì)，對權(quán)利的描述無異于揭示整個市民成員的生活。如基于權(quán)利形態(tài)的不同，民法自羅馬法以來發(fā)育出了涇渭分明的物法和債法；基于授予權(quán)利的社會關(guān)系基礎(chǔ)的不同，民法又形成了世人公認(rèn)的財產(chǎn)法和人身法的分野；基于財產(chǎn)權(quán)配置和交易的市場化程度的不同，民法又形成了普通民法和作為特別民法的商法的格局。上述權(quán)利關(guān)系復(fù)雜的程度與民事關(guān)系的復(fù)雜程度是一致的，在民法總則中任何欲對權(quán)利進行本質(zhì)的抽象無異于僅給民事權(quán)利下一定義，操作上的困難和抽象結(jié)果的價值不言自明。在這一問題上，總則和權(quán)利法律關(guān)系出現(xiàn)了兩難：如果制定一些非常一般的規(guī)則，那么一般規(guī)則的普適性必然受到限制，總則對具體關(guān)系的指導(dǎo)作用就很難實現(xiàn)，反之，如果對相對具體的關(guān)系進行次一級的較高程度的抽象，那么總則又會有許多例外。人們也許從權(quán)利一般制度的困境中，可以最好地理解民法總則是否真正能夠勝任統(tǒng)領(lǐng)民法的任務(wù)。[11]

    這樣一來，《德國民法典》總則中民事權(quán)利制度的缺失就是可以理解的了，在立法上欲通過一般權(quán)利規(guī)范的界定來統(tǒng)領(lǐng)所有民事關(guān)系并不是理想選擇。但這并不意味著，對于權(quán)利關(guān)系的整合是不必要的，如果置當(dāng)代民事權(quán)利的擴展于不顧，民法典不僅自身無法完整調(diào)整各類民事關(guān)系，而且是否可以統(tǒng)領(lǐng)特別法也令人懷疑。應(yīng)當(dāng)明確的是，在一般性和特殊性之間，并非只是兩者選其一，非此即彼，在法典萬能主義和幾何學(xué)公式式的方法被打破以后，民事權(quán)利的適度整合是民法典在當(dāng)代的發(fā)展要求，這種適度整合是法

律碎裂化和法典功能保持兩者之間的緩沖地帶。關(guān)于適度整合對于未來民法典的重大意義在此不談，但對于法典中的權(quán)利關(guān)系問題，我們認(rèn)為，設(shè)立財產(chǎn)權(quán)總則是適度整合的可行方案，對于民法典的體系化和發(fā)揮民法典制度的最大功能具有重要意義。下面擬從兩個方面提示財產(chǎn)權(quán)總則設(shè)立的必要性。

    我們所稱的財產(chǎn)權(quán)總則主要是基于下列參照系，而構(gòu)成財產(chǎn)權(quán)總則設(shè)計的基本理由。

    （一）財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系的結(jié)構(gòu)性分野

    目前，關(guān)于民法的調(diào)整對象為平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，這一結(jié)論已為世界性的學(xué)術(shù)通說。但是迄今為止，在民法典結(jié)構(gòu)上，卻很少看出這種區(qū)分的份量。物權(quán)制度和債權(quán)制度成為民法象征性的核心內(nèi)容，而人身法卻大多蜷縮在民法典的最后部分或人法的云隙之間，甚至有時立法上將家庭法和親屬法的相關(guān)部分單行立法，不納入民法典。即便如此，這種分離的立法模式并沒能使人懷疑民法典的完整性。但是學(xué)者卻不能想象，如果現(xiàn)代民法缺乏法人制度、物權(quán)制度或者債的制度，民法典將會出現(xiàn)何種狀況。這似乎揭示出，自德國民法典以來，傳統(tǒng)民法的人法、物法和債法，具有內(nèi)生的同質(zhì)性，是在同一語境下對同一類社會現(xiàn)象的概括，從而形成一套穩(wěn)固的、以邏輯為紐帶的規(guī)范群。[12]顯然，這種規(guī)范群體現(xiàn)的是一種財產(chǎn)邏輯關(guān)系，而非人身邏輯關(guān)系?？梢哉J(rèn)為，構(gòu)成民法主體結(jié)構(gòu)的概念體系，在近代實際上是以財產(chǎn)法為核心建立起來的，相反，概念法學(xué)所創(chuàng)立的概念系統(tǒng)對人身關(guān)系并沒有引起相同的重視。然而在學(xué)說上，學(xué)者卻大多傾向于將財產(chǎn)法的一套概念體系同樣用來套用于人身關(guān)系，以致顯得疑慮重重。簡言之，在社會關(guān)系多層化、復(fù)雜化的今天，能夠構(gòu)成“民法”這一詞的特殊內(nèi)涵仍是以財產(chǎn)法規(guī)則系統(tǒng)為標(biāo)志的，如果缺少財產(chǎn)法上的人、行為和權(quán)利這一套話語系統(tǒng)，當(dāng)代民法便會被徹底解構(gòu)。

    值得注意的是，對羅馬法的直接繼承和借鑒，之中貫徹了近代市民社會所要求的人格平等、意思自治的基本原則，但在人身關(guān)系上則仍保留了大量的封建主義的等級性人格制度和家庭制度。直到上個世紀(jì)二戰(zhàn)以后，隨著世界人權(quán)運動的興起，各國才逐步進行了人身法的改革。由此可見，民法上的人格一律平等原則實際上是對財產(chǎn)關(guān)系主體的抽象，這在各國民法典中是一致的，而在人身關(guān)系主體地位的規(guī)定上卻存在著相當(dāng)多的差異，這是因為人身關(guān)系與一個民族的道德觀念、民族習(xí)慣、文化傳統(tǒng)密切相關(guān)，它不是單純由經(jīng)濟因素決定的。所以在德國民法典中，幾乎完全脫離了家庭法而設(shè)計民法總則，家庭法只得退居到一種獨立地位。應(yīng)該說，財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)的人格基礎(chǔ)、權(quán)利形態(tài)和調(diào)整手段具有質(zhì)的區(qū)別。基于此，財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)應(yīng)是民事權(quán)利系統(tǒng)最基本的分類，對于財產(chǎn)法和人身法在體系上應(yīng)有一個明確的區(qū)分，并在民法典上直接體現(xiàn)出來。但實際上，立法者可能基于人人平等這一原則，忽視了此兩部分的人格基礎(chǔ)和運行邏輯互為不同這一事實，所以沒有加以深究。另外，由于民法在其漫長的發(fā)展過程中，家庭法一是民法的基本組成部分，所以在設(shè)計近代民法結(jié)構(gòu)體系時，各國民法典并沒有刻意將其與財產(chǎn)法嚴(yán)格分開。

    從權(quán)利體系而言，財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)成為民法權(quán)利系統(tǒng)的基本界限。梅迪庫斯認(rèn)為，親屬法和繼承法規(guī)定了相互之間具有聯(lián)系的、類似的生活事實。而物法和債法規(guī)則體系則不是基于生活事實的相似性，而是法律后果層面上的相似性。[13]換句話說，人身法的社會倫理性與財產(chǎn)法的形式理性之間是有嚴(yán)格界限的。在此前提下，財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)具有諸多本質(zhì)差異：就權(quán)利形態(tài)而言，財產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)為是一種行為模式和外在資源的分配方式，而人身權(quán)主要表現(xiàn)為一種人身利益的認(rèn)定，這種認(rèn)定不是以物質(zhì)載體為基礎(chǔ)的；財產(chǎn)權(quán)對所有主體是同等的，而人身權(quán)則主要因人而異；財產(chǎn)權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，而人身權(quán)具有專屬性。近代以來的民法其實圍繞財產(chǎn)關(guān)系已形成了一套獨立的主體、權(quán)利和責(zé)任體系，這種體系的各項制度是同質(zhì)的，并在整體上與人身法相區(qū)別。所以，在設(shè)計民法典體系時，應(yīng)首先正視這一事實，在體系設(shè)計上應(yīng)有嶄新的思路。

    （二）民商合一的體現(xiàn)：財產(chǎn)法體系的整合

    近代以來，民法和商法關(guān)系之微妙，難以言說。雖然在理論和立法上有兩種主張，即民商合一和民商分立，但兩者均缺乏實質(zhì)意義上的說服力。就民商合一而言，倡導(dǎo)者雖然能列舉出數(shù)條切當(dāng)理由，但無法提出有效的途徑使商法和民法在規(guī)則上相通，在立法上商法事實上并不完全顧及民法原理和制度而自行運作。比如，證券和票據(jù)的規(guī)則在民法制度上就無從歸宿；又比如，關(guān)于股權(quán)的性質(zhì)，在民法上也是無法推斷。如果說商法是民法的特別法，那么即使在具體規(guī)則上無法體現(xiàn)，至少在總則中也應(yīng)為其留下一定發(fā)展空間。在此情形下，民商合一只能成為一種理論和名義上的解說。就民商分立而言，倡導(dǎo)者也很難抽象出商法獨立于民法的基本理論體系。雖然各國商法學(xué)者不乏努力草擬商法總則者，但都收效甚微。細(xì)言之，一則是由于商法本身是由相互不大關(guān)聯(lián)的、獨立的法律所構(gòu)成，本來就不易從規(guī)則上找出共同的總則；二則是由于商人和商行為的本質(zhì)界定，似乎又是建立在民法中人格假定和法律行為假定之上。至于其他如商業(yè)登記和商業(yè)帳簿的規(guī)定，似乎又是操作規(guī)程，不構(gòu)成總則的本質(zhì)內(nèi)容。因此，民商分立之說也是一個理論和名義上的解說。

    我們認(rèn)為，民法和商法的稱謂從規(guī)則而言，也不外是調(diào)整現(xiàn)實生活中各類社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，在以形式理性為基本特征的法典立法上，兩者的合一或分立，均離不開法律的規(guī)則基礎(chǔ)。不可否認(rèn)，民法和商法的起源和功能有很大不同。然而在現(xiàn)當(dāng)代社會，在財產(chǎn)占有和運行這一領(lǐng)域內(nèi)，兩者日趨統(tǒng)一。但在規(guī)則上如何使民法和商法融為一體，對大陸法系國家而言，仍是一個難以解決的問題。在倡導(dǎo)法典全面性的近現(xiàn)代法國、德國和日本，在民法典之外，仍就保持著商法典這一事實就是例證。[14]

    因此，欲真正實現(xiàn)民法對商法的統(tǒng)領(lǐng)和有效的規(guī)制，以實現(xiàn)立法的體系化，在規(guī)則上必須進行適當(dāng)?shù)恼?。在保留傳統(tǒng)民法概念體系的前提下，對于商事財產(chǎn)關(guān)系與民法財產(chǎn)關(guān)系在同一層次上進行定位是必要的。關(guān)于為何民法財產(chǎn)法概念體系在技術(shù)上很難適用于商法，在此試作如下分析。

    自羅馬法以降，傳統(tǒng)大陸法系的財產(chǎn)觀點是建立在樸素的財產(chǎn)觀基礎(chǔ)上的。民法的具體財產(chǎn)制度均是以“物”為基點展開的，物與財產(chǎn)占有及流通密不可分。至今，在大多數(shù)大陸法系國家民法典中，“物”這一概念是規(guī)范財產(chǎn)關(guān)系的基礎(chǔ)，脫離物來討論財產(chǎn)是不可想象的。在此基礎(chǔ)上，早期基于物的占有形成“物權(quán)”，基于物的流通形成“債權(quán)”，已成為大陸法系源遠流長的思維模式。這也是為什么僅作為一類權(quán)利客體的“物”在民法典中始終具有很高的地位的原因。這種情形一定程度上也與羅馬法以來民法所具有的市民社會的品性密切相關(guān)。自羅馬法至法、德民法典，民法始終以有形物的占有秩序的規(guī)定為其主要內(nèi)容，這不僅是因為物權(quán)和債權(quán)制度原本就是欠發(fā)達的商品經(jīng)濟中物的占有和交換的反映，而且還因為物權(quán)和債權(quán)在市民社會中，不僅體現(xiàn)為一種純粹的財產(chǎn)權(quán)，更體現(xiàn)為一種國家治理秩序。[15]近代市民社會法律所對抗的是政府權(quán)力這一事實，決定了近代民法只能從最基本的關(guān)系入手，確立市民社會中人的最基本權(quán)利，這些權(quán)利成為社會成員對抗權(quán)力的屏障，也成為民法的語言。在此前提下，以物權(quán)為代表的財產(chǎn)權(quán)與生命、自由一起成為基本人權(quán)。但商法的規(guī)則卻有另一番語境。西方近代商法只是特殊商人群體的金錢游戲規(guī)則，它并不肩負(fù)社會變革的使命，也不以確立社會成員的基本人權(quán)為已任，這種規(guī)則在西歐封

建體制內(nèi)即已存在。商法一定程度上的價值中立性，導(dǎo)致了整個商法體系并不以權(quán)利為語言，也不以概念體系為特征，而僅表現(xiàn)為一系列嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?、?wù)實的操作規(guī)范。所以，在傳統(tǒng)民法的權(quán)利體系內(nèi)，商法的財產(chǎn)流通形態(tài)大多表現(xiàn)為無形財產(chǎn)的特征，很難用以“物”為基點的民法權(quán)利語言進行解說。

    因此，自羅馬法以來的民事權(quán)利是以最貼近市民生活的財產(chǎn)關(guān)系為基礎(chǔ)的，是以民法最基礎(chǔ)的“物”的概念決定的財產(chǎn)權(quán)利系統(tǒng)作為社會關(guān)系的最基本層次。而商法制度所確立的財產(chǎn)觀則是開放的，多層次的，在商業(yè)中，沒有物的介入，僅通過無形的票據(jù)、營業(yè)權(quán)和股權(quán)的流轉(zhuǎn)就能獲得大量金錢財富，這在現(xiàn)當(dāng)代已成為經(jīng)濟的常態(tài)。所以，我們認(rèn)為，當(dāng)代民法和商法的矛盾主要在于民法的財產(chǎn)制度基點過于狹窄，不能涵蓋商事財產(chǎn)形態(tài)，事實上導(dǎo)致了民法和商法在規(guī)則上很難融合。由于民法的傳統(tǒng)規(guī)范體系很難擴展，欲實現(xiàn)民商合一，就須在民法典的設(shè)計上通過財產(chǎn)權(quán)總則將其財產(chǎn)形態(tài)拓展至商事財產(chǎn)，這也是未來民法典整合社會關(guān)系和完善立法技術(shù)的必要步驟。事實上，在現(xiàn)代社會中，民法和商法的功能趨于同一，近代民法的功能由早期對市民社會基本制度和基本人權(quán)的著重宣示，已逐漸蛻變?yōu)閷Ω叨劝l(fā)達市場經(jīng)濟中財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的實際調(diào)整，民法典的工具性逐漸增強。而商法這一特殊群體的游戲規(guī)則也已全面滲透至社會的每個角落，社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)在高度發(fā)達的市場條件下必將得到統(tǒng)一，因而市場經(jīng)濟民法和商法財產(chǎn)關(guān)系應(yīng)在同一層面上進行規(guī)制。

    除了上述參照系以外，設(shè)立財產(chǎn)權(quán)總則的構(gòu)想還與現(xiàn)代大陸法系國家立法分散化趨勢相關(guān)。當(dāng)代大陸法系各國基于無形財產(chǎn)的大量出現(xiàn)，在立法上均傾向于對無形財產(chǎn)進行具體立法，而放棄了將之納入民法典的努力。以此為契機，民事立法由普適性向具體性、由系統(tǒng)性向分散性發(fā)展成為立法潮流，傳統(tǒng)意義上以概念建構(gòu)為特征的民法典失去了往日的份量，近代德國民法典所構(gòu)建的富于美感的概念體系和所蘊含的企圖一統(tǒng)天下的樂觀主義，受復(fù)雜的現(xiàn)實生活關(guān)系的沖擊而支離破碎。從而，民法典成為維系傳統(tǒng)法律關(guān)系和整合新型法律關(guān)系的立法工具，民法典的傳統(tǒng)價值一定程度上弱化了。由于傳統(tǒng)民法的概念的基點過于狹窄，包容性非常有限，導(dǎo)致民法總則的統(tǒng)領(lǐng)性先天不足，如果立法上還堅持采取法典化立法模式，那么對于特定領(lǐng)域的法律關(guān)系進行整合，強化中間層次的立法系統(tǒng)化，應(yīng)成為民法法典化的重要任務(wù)。

    以上的分析一定程度上說明，財產(chǎn)權(quán)總則在財產(chǎn)法和人身法、民法和商法、法典化和立法分散化之間，可以起到一個邏輯上的分離和整合作用，作為一個中介性的立法層次，它將有效地緩解原有概念法學(xué)體系結(jié)構(gòu)的邏輯困境，也基本上可以消彌財產(chǎn)關(guān)系在形態(tài)上的分散和對立狀態(tài)。尤其在新型無形財產(chǎn)（如知識產(chǎn)權(quán)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)等）日顯重要，以及在諸如人格權(quán)等民法權(quán)利對民法結(jié)構(gòu)提出更高要求的情況下，這一整合的意義更為顯著。

    三、財產(chǎn)權(quán)總則設(shè)計的基本思路

    （一）財產(chǎn)權(quán)總則與民法總則

    財產(chǎn)權(quán)總則這一立法模式并非作者的創(chuàng)見，在立法上已有現(xiàn)成資料可資佐證，如新近的荷蘭民法典和加拿大的魁北克省民法典就設(shè)立了財產(chǎn)權(quán)總則。由于兩者均未設(shè)計民法總則編，因此財產(chǎn)權(quán)總則和民法總則的關(guān)系是必須得面對的問題。上文關(guān)于民法總則的缺陷已進行了一定的分析，民法總則的必要性已引起了我國一些學(xué)者的懷疑。[16] 在沒有采取民法總則立法模式的國家，德國民法典中總則的有關(guān)內(nèi)容在這些國家法典中分散為具體部分的規(guī)定，而并沒有引起太大的邏輯上的矛盾，這是因為現(xiàn)有民法總則的大多數(shù)內(nèi)容原本就沒有普適性和統(tǒng)領(lǐng)性，總則只是具體制度與一般制度的混合。但總則設(shè)計是否在當(dāng)代就完全失去了其立法價值？這也是必須認(rèn)真對待的問題。

    解決這一問題必須要明確現(xiàn)代民法總則意義和功能的轉(zhuǎn)變。傳統(tǒng)民法總則在價值理性層面的意義逐漸坍塌，而逐漸演變?yōu)橐环N立法工具意義上的民法總則。上文所述的民法總則均是在概念法學(xué)的意義上使用的，是傳統(tǒng)概念體系結(jié)構(gòu)的頂端，它承載著深厚的法哲學(xué)和方法論的價值觀，學(xué)者對于民法總則的批判也是從此角度進行的，懷疑民法總則實際上也一定程度上體現(xiàn)了對概念法學(xué)的否認(rèn)。我們認(rèn)為，既然立法上仍采法典化的立法模式，民法典的形式和結(jié)構(gòu)就應(yīng)予以關(guān)注，在立法形式和結(jié)構(gòu)上，民法總則對于民法典仍不失其積極的意義。應(yīng)當(dāng)明確的是，由于民法總則對于最基本的法律關(guān)系的內(nèi)容的規(guī)定（主要為權(quán)利）的缺失，民法總則的若干基本概念很難適用于無形財產(chǎn)，加之民法總則的統(tǒng)領(lǐng)性因立法分散化趨勢而受到很大限制，從而決定了當(dāng)代民法總則已不再是潘德克頓法學(xué)意義的民法總則，也不是是所謂幾何學(xué)公式的最后一環(huán)，而只是作為立法系統(tǒng)化和法律關(guān)系適度整合的工具存在。也就是說，民法總則在工具層面上仍有一定的意義，應(yīng)予保留。從立法技術(shù)而言，保留總則的主要理由有：

    第一，原有民法總則的確包含有一些帶有普適意義的一般規(guī)定。如法律行為制度如果不通過總則來進行單獨規(guī)定，那么在專門的篇章結(jié)構(gòu)中便無規(guī)定的余地，也許法律行為制度是總則存在的最有力的理由。當(dāng)然其他制度如時效制度、權(quán)利行使和權(quán)利保護制度、期間、期日等制度也都是一般性的規(guī)定，通過民法總則也可以減少立法的繁復(fù)。

    第二，民法總則從立法系統(tǒng)化角度可以起到整合民事關(guān)系的作用。民事關(guān)系雖然其性質(zhì)大體可以界定，但自羅馬法以來，民事關(guān)系就顯示出了超越原有體制的特點，法律關(guān)系總是無窮膨脹的。[17]民法總則可以通過基本原則（如誠實信用原則和公序良俗原則等）的規(guī)定為普通法和特別法起到一個統(tǒng)率的作用，在此基礎(chǔ)上也可以提供一個法律適用和法律解釋的基點，為司法裁判正當(dāng)化提供法律標(biāo)準(zhǔn)。

    從上述理由可看出，現(xiàn)代民法總則主要是整合民事法律關(guān)系的立法技術(shù)，尤其總則中規(guī)定的誠實信用原則和公序良俗原則，已成為現(xiàn)代法律漏洞補充的工具，這直接是對傳統(tǒng)民法形式理性的背離。但財產(chǎn)權(quán)總則是否放入民法總則中規(guī)定，亦即民法總則在規(guī)定傳統(tǒng)內(nèi)容時，是否還應(yīng)規(guī)定財產(chǎn)權(quán)總則、人身權(quán)總則？

    闡述這一問題必須首先在理論上區(qū)分民法總則和財產(chǎn)權(quán)總則的功能?，F(xiàn)代民法總則作為民法的整合工具，體現(xiàn)為對存在于民法各領(lǐng)域內(nèi)的相關(guān)制度進行規(guī)定，這決定了民法總則的立法維度是以民事關(guān)系要素和民法適用這些具有一定普遍意義的制度規(guī)定為特征的，亦即它不可能涉及某一特定類型的法律關(guān)系的規(guī)定，否則就會影響總則與分則的基本邏輯關(guān)系，同時也會影響民法總則這一整合工具的價值。在法典內(nèi)部，民法總則與分則是上位與下位的關(guān)系，對法典外的法律漏洞而言，則是通過基本原則在適用上予以開放。而財產(chǎn)權(quán)總則的立法維度有所不同，它不是從法律關(guān)系要素和法律適用角度展開的，而是體現(xiàn)為某一類具體法律關(guān)系的規(guī)定。財產(chǎn)權(quán)總則也是法典化中的整合工具，但這種整合是對法律關(guān)系內(nèi)容的整合，是傳統(tǒng)財產(chǎn)關(guān)系及財產(chǎn)權(quán)利分散化的克服，是擴大民法典財產(chǎn)關(guān)系適用范圍的手段，因而它針對的是權(quán)利制度，屬于具體制度的立法領(lǐng)域，財產(chǎn)權(quán)總則只對財產(chǎn)性的民事權(quán)利具有統(tǒng)領(lǐng)性，而不能成為民法的普遍制度。再則，傳統(tǒng)民法總則本來就沒有設(shè)立權(quán)利的一般規(guī)定，現(xiàn)代民法總則也無既有模式可以遵循，因而在民法總則之外，進行次一級的若干具體制度的整合也就成為較為合理的方法。如果民法總則確定的是一般性規(guī)范，傳統(tǒng)民法制度如物法、債法等規(guī)定的是具體民法規(guī)范，那么在一般規(guī)定和具體制度之間，設(shè)立中間層次的財產(chǎn)權(quán)總則可以有效地實現(xiàn)一般性和多樣性的整合?，F(xiàn)代社會中的一些財產(chǎn)形式（如無形財產(chǎn)

等）常常在傳統(tǒng)民法上沒有予以規(guī)定，既因過于具體而無法在總則中找到法律依據(jù)，又因物法和債權(quán)等適用范圍過于明確而無法納入民法典中的具體制度，而在民法總則和具體制度之間設(shè)立財產(chǎn)權(quán)總則，既彌補了總則權(quán)利規(guī)范的缺失，又發(fā)揮了整合財產(chǎn)關(guān)系、擴大民法典適用范圍和統(tǒng)領(lǐng)作用的功能。

    至于對于人身關(guān)系，是否可以比照財產(chǎn)權(quán)總則而設(shè)立人身權(quán)總則，作者持否定意見。人身關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系不同，財產(chǎn)關(guān)系之所以能夠一定程度上被整合，是與財產(chǎn)主體可以在“交易人”這一假設(shè)下統(tǒng)一起來相關(guān)的。在財產(chǎn)主體被同等對待的情形下，財產(chǎn)權(quán)總則可以集中對財產(chǎn)權(quán)利形態(tài)從行為模式上進行界定和分類，從而建立較為體系化的財產(chǎn)權(quán)利制度，并具有一般適用意義。而人身關(guān)系的整合則不僅涉及到人身權(quán)，更與人身關(guān)系主體的地位密不可分。人身法是以人的角色具體化為基礎(chǔ)的，在許多人身關(guān)系中（如身份權(quán)），人身權(quán)是由人身主體決定的，立法上不能脫離人身而獨立地建立人身權(quán)制度，這就決定了人身權(quán)總則不屬于權(quán)利制度的整合范疇，人身權(quán)總則無異于逐個描述具體人格權(quán)關(guān)系和身份權(quán)關(guān)系，無法提取適用人身權(quán)的一般規(guī)范。事實上，傳統(tǒng)各國民法典幾乎也放棄了在民法總則中對于人身關(guān)系進行一般規(guī)定的企圖，人身法都是自成一體，相互獨立的。因此，既然傳統(tǒng)民法理論對表現(xiàn)為生活事實的人身關(guān)系在形式上都不能有所抽象，現(xiàn)代社會想建立人身權(quán)總則制度的想法必然也是徒勞的。

    因此，民法總則和財產(chǎn)權(quán)總則在當(dāng)代都只能是立法技術(shù)化的表現(xiàn)形式，財產(chǎn)權(quán)總則的設(shè)定是對民法總則法律整合性功能有所欠缺的一個補充，是解決當(dāng)代法律分散化與法典化矛盾的產(chǎn)物。

    （二）財產(chǎn)權(quán)總則的內(nèi)容與立法模式

    財產(chǎn)權(quán)總則的內(nèi)容與設(shè)計也是一個具有挑戰(zhàn)性的問題。財產(chǎn)權(quán)總則針對的是平等主體財產(chǎn)關(guān)系的一般內(nèi)容，對財產(chǎn)權(quán)各編起著一個一般規(guī)定的作用。是否可以抽象出一套適用于所有財產(chǎn)關(guān)系的規(guī)則呢？當(dāng)代各國立法早就放棄了建立財產(chǎn)權(quán)理想模型的努力，如法典化國家在民法典之外大量存在的特別法便是印證。[18] 實際上，財產(chǎn)法根本無法抽象出一個統(tǒng)一的概念、特征和效力等的理論體系?！爱?dāng)代（財產(chǎn)）權(quán)利束互不聯(lián)系，沒有共同語言，原來起源于物品所有權(quán)概念的法律上的‘財產(chǎn)權(quán)’的含義，在法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)的一般理論中并沒有獲得統(tǒng)一的概念。”[19]也就是說，一般性和特殊性的矛盾在財產(chǎn)權(quán)總則上無法真正彌合。

    在此基礎(chǔ)上，一個明顯的結(jié)論是，欲通過原有民法典財產(chǎn)概念的適當(dāng)擴展去統(tǒng)領(lǐng)民法財產(chǎn)權(quán)、商法財產(chǎn)權(quán)和其他無形財產(chǎn)權(quán)的努力是徒勞的。民法上的財產(chǎn)是從“物”的角度來理解和拓展的，帶有深刻的農(nóng)業(yè)社會財產(chǎn)觀的殘余，至今仍決定著民法典的財產(chǎn)體系。而知識產(chǎn)權(quán)和商事財產(chǎn)權(quán)則直接是從利益的享有和權(quán)利的構(gòu)建角度理解財產(chǎn)關(guān)系的，所以在對財產(chǎn)的界定的概念基點上，民法、商法和知識產(chǎn)權(quán)法的底蘊大相徑庭。由此，財產(chǎn)權(quán)總則不可能采取抽象的方式來規(guī)定財產(chǎn)及財產(chǎn)權(quán)的一般概念及其特征，而只能通過列舉的方式來進行規(guī)定。

    目前在國內(nèi)理論界存有以“財產(chǎn)法”取代“物權(quán)法”主張。[20]該主張正確地注意到了傳統(tǒng)民法上“物”和“權(quán)利” 不分，以“物”代替“財產(chǎn)”這些民法典所固有的頑疾，無疑具有重要意義。但在立法上如果企圖通過物權(quán)法來實現(xiàn)對所有財產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整，顯然會破壞民法典原有的物權(quán)和債法體系結(jié)構(gòu)。由于由“物”、“物權(quán)”和“債權(quán)”等基本概念所構(gòu)架的民法規(guī)范已經(jīng)形成了穩(wěn)固的立法模式，所以任何概念上的拓展都會牽一發(fā)而動全身，很難有所突破。在理論上必須承認(rèn)，物法只是調(diào)整“物權(quán)”的法律、債法只是調(diào)整“債權(quán)”的法律，基于財產(chǎn)權(quán)的特殊性，想在這二者之間通過擴展概念或改變規(guī)則以調(diào)整無形財產(chǎn)，缺乏技術(shù)上和規(guī)則上的可能性。由于法律關(guān)系的膨脹，單行立法的發(fā)展，民商事關(guān)系和知識產(chǎn)權(quán)法已經(jīng)形成了分散化的格局，民法典的制定仍是對傳統(tǒng)民法固有概念相關(guān)聯(lián)的規(guī)范進行整理，故應(yīng)保留傳統(tǒng)民法原有的概念體系，在封閉的規(guī)范群里不應(yīng)過多強調(diào)概念的創(chuàng)新。遵循此一思路，這里財產(chǎn)權(quán)總則的設(shè)定也非概念法學(xué)意義上的財產(chǎn)權(quán)總則，而是在完整保留物權(quán)和債權(quán)規(guī)范前提下，為知識產(chǎn)權(quán)、商事財產(chǎn)權(quán)等在財產(chǎn)權(quán)總則里留下存在和發(fā)展的空間，以起到法典化的整合效果。至于知識產(chǎn)權(quán)、商事財產(chǎn)權(quán)和其他無形財產(chǎn)，除總則予以一般規(guī)定外，仍應(yīng)由知識產(chǎn)權(quán)法、商法和其他單行法來專門規(guī)定。這樣，財產(chǎn)權(quán)總則既一如既往地統(tǒng)領(lǐng)了傳統(tǒng)民法領(lǐng)域的物法和債法，同時也統(tǒng)領(lǐng)了游離在法典之外的知識產(chǎn)權(quán)法、商法和民事單行法的相關(guān)規(guī)范，物法、債法和單行法的地位一樣，都是對某一類財產(chǎn)權(quán)的專門規(guī)定。

    但為何只有物法和債法能完整地保存于民法典中，而其他形式的財產(chǎn)則需單行立法規(guī)定？從民法歷史淵源來看，傳統(tǒng)民法理論和制度經(jīng)過二千多年的發(fā)展，在概念上已形成了一套穩(wěn)定的體系，這構(gòu)成了我們當(dāng)代稱之為“民法”的核心內(nèi)容。羅馬法建立的一套農(nóng)業(yè)社會的財產(chǎn)權(quán)制度帶有深厚的“財產(chǎn)物化思維”的烙印，而對于奉羅馬法為圭臬的近代大陸法系國家，物權(quán)和債權(quán)作為理解全部財產(chǎn)關(guān)系的制度體系被完整繼承下來，從而忽視了近代商事財產(chǎn)和無形財產(chǎn)所表現(xiàn)的其他權(quán)利形式的規(guī)范特質(zhì)，法律歷史發(fā)展過程中的“路徑信賴”現(xiàn)象在此起了巨大的作用。如果當(dāng)代立法者欲制定一個完全包容性的民法典，其必然的結(jié)果是，所有財產(chǎn)關(guān)系（包括知識產(chǎn)權(quán)、商事權(quán)利和其他無形財產(chǎn)權(quán)等）都被納入民法典，進行專章規(guī)定，從而傳統(tǒng)物法和債法只能作為其中一個部分，而傳統(tǒng)民法從物法和債法提取的概念和原則僅適用于物法和債法，不一定能適用于其他財產(chǎn)權(quán)，這樣構(gòu)成法典有機體的傳統(tǒng)概念體系因不能適用于新型財產(chǎn)權(quán)，將面臨全面解體的危險。

    （三）財產(chǎn)權(quán)總則的具體設(shè)計

    對于財產(chǎn)權(quán)總則在法典中的位置及主要內(nèi)容，可做如下設(shè)計：

    第一編  總則

    第二編  財產(chǎn)與財產(chǎn)權(quán)（財產(chǎn)權(quán)總則）

    第一章  財產(chǎn)及其分類

    第二章  財產(chǎn)權(quán)及其保護與限制

    第三章  物權(quán)一般規(guī)則（效力與變動）

    第四章  債權(quán)一般規(guī)則（效力與分類）

    第五章  物權(quán)、債權(quán)相互之轉(zhuǎn)化

    第六章  知識產(chǎn)權(quán)一般規(guī)則

    第七章  其他財產(chǎn)權(quán)

    第三編  物權(quán)

    第四編  合同（上編：合同總則；下編：合同分則）

    第五編  人格權(quán)

    第六編  親屬

    第七編  繼承

    第八編  侵權(quán)行為

    第九編  民法的適用

    從上述關(guān)于民法典總的結(jié)構(gòu)編排形式中，可以看出財產(chǎn)權(quán)總則在民法典當(dāng)中的地位。財產(chǎn)權(quán)總則在此起到一個財產(chǎn)法律關(guān)系的整合作用，在保留傳統(tǒng)民法總則形式及主要內(nèi)容的基礎(chǔ)上，所謂財產(chǎn)權(quán)總則其實處于與民法總則相對應(yīng)的“分則”地位。通過列舉方式，財產(chǎn)權(quán)總則對物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)的一般規(guī)則進行了規(guī)定，這種法典上的宣示擴大了民法典的適用范圍，為民商合一建立了一個規(guī)則上的依據(jù)。同時，通過對財產(chǎn)關(guān)系及財產(chǎn)權(quán)類型的列舉，也在法律上確立了知識產(chǎn)權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)與物權(quán)、債權(quán)相互獨立的地位，在學(xué)理和法律適用上一定程度上可以緩解困擾學(xué)者和實務(wù)工作者關(guān)于權(quán)利的“物權(quán)性”或“債權(quán)性”的無結(jié)果的爭論。

    在技術(shù)上，關(guān)于“財產(chǎn)及其分類”是財產(chǎn)權(quán)總則的重要內(nèi)容。在這一部分里，應(yīng)對財產(chǎn)關(guān)系及財產(chǎn)進行有效的界定。財產(chǎn)法所調(diào)整的市民社會的財產(chǎn)關(guān)系有其特殊的內(nèi)涵，它與人身關(guān)系相區(qū)分而在民法中使用。但如果僅僅以是否含有財產(chǎn)因素來確定財產(chǎn)關(guān)系，導(dǎo)致的必然后果就是，涉及到財產(chǎn)的就是財產(chǎn)關(guān)系。實際上，涉及到財產(chǎn)的民事關(guān)系不一定可以納入到財產(chǎn)權(quán)總則，如人身權(quán)利受侵害時，受害人的賠償請求權(quán)雖表現(xiàn)為一種財產(chǎn)性，但由于其權(quán)利基礎(chǔ)是人身權(quán)，

所以在立法上不應(yīng)將之列入財產(chǎn)關(guān)系，而應(yīng)屬于人身權(quán)法調(diào)整。盡管人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系很大程度上在財產(chǎn)手段上取得了統(tǒng)一，但我們認(rèn)為，法律對各種民事關(guān)系的處理結(jié)果雖然有相似之處，但法律對其采取的態(tài)度和邏輯基礎(chǔ)是完全不同的，它們之間在性質(zhì)上仍然具有本質(zhì)的區(qū)別，所以在基礎(chǔ)法律關(guān)系上進行權(quán)利的區(qū)分是成文立法邏輯的體現(xiàn)，仍然具有重要意義。[21]

    我們將財產(chǎn)界定設(shè)計為三個層次：

    首先，在財產(chǎn)的界定中，除將傳統(tǒng)民法總則中“物”的基本制度納入其中外，物權(quán)和債權(quán)是二項最基本財產(chǎn)形式。但在對“物”的界定上，應(yīng)將“物”限于“有體物”，有體物包含了物理形態(tài)上的電、熱、聲、光等，而任何“權(quán)利”都不能歸于“物”，不然在邏輯上就無法區(qū)分權(quán)利與權(quán)利客體。現(xiàn)有的民法理論認(rèn)為，在權(quán)利質(zhì)押和債權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，權(quán)利與動產(chǎn)質(zhì)押和動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓關(guān)系中的“動產(chǎn)”處于同一客體地位，這實際上忽視了動產(chǎn)質(zhì)押和動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓關(guān)系中，真正讓渡的不是所謂的“動產(chǎn)”本身，而是“動產(chǎn)的所有權(quán)”，也就是說，物本身的轉(zhuǎn)移過程遮蔽了權(quán)利的流通實質(zhì)。

    其次，財產(chǎn)權(quán)總則對財產(chǎn)的界定中，還應(yīng)列舉規(guī)定無形財產(chǎn)。對于知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)專節(jié)規(guī)定，因為知識產(chǎn)權(quán)在權(quán)利體系中獨樹一幟，且在規(guī)則上已形成了完整的體系。在“其他財產(chǎn)權(quán)”一節(jié)中，對于其他無形財產(chǎn)也應(yīng)有所反映（如脫離物的流通形式的票據(jù)、證券、信托財產(chǎn)權(quán)等基本形式），并對調(diào)整各種財產(chǎn)形式的法律在民法典上予以確認(rèn)，這樣可以初步消彌民法和商法不能相互統(tǒng)一的缺憾。

    再次，在對財產(chǎn)的界定中，還應(yīng)規(guī)定以財產(chǎn)為紐帶的典型的成員權(quán)。所謂成員權(quán)，是在團體共同占有財產(chǎn)情況下，財產(chǎn)不適于個人所有時，成員只能通過成員權(quán)的行使以獲得經(jīng)濟利益的保障。傳統(tǒng)民法中的所有權(quán)理論是建立在個人完全占有有體物這一前提下的，缺乏成員權(quán)這一權(quán)利形式存在和發(fā)展的理論基礎(chǔ)。實際上，諸如股東權(quán)、合作成員的社員權(quán)、集體組織成員的權(quán)利和建筑物區(qū)分所有者的共同權(quán)利，都表現(xiàn)為一種成員權(quán)，并不能完全通過所有權(quán)來解釋。細(xì)言之，財產(chǎn)所有權(quán)是極端個人主義和財產(chǎn)分裂的產(chǎn)物，所有權(quán)概念和理論體系無法真正解釋具有垂直結(jié)構(gòu)的財產(chǎn)團體占有關(guān)系，所有權(quán)與成員權(quán)的語境并不相同，因而所有權(quán)與成員權(quán)是此消彼長的關(guān)系。也就是說，財產(chǎn)聚合導(dǎo)致所有權(quán)的形態(tài)的微弱，而代之以成員權(quán)的增強，反之亦然。通過成員權(quán)的界定，民法的調(diào)整手段可以延伸至團體財產(chǎn)的權(quán)利規(guī)制上，并且可以使民法與公司法、建筑物區(qū)分所有權(quán)法、合作社法及集體經(jīng)濟組織相關(guān)法律有機地銜接起來。

    基于此，財產(chǎn)權(quán)總則在保留物權(quán)法和債權(quán)法一般規(guī)則之外，又規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)和其他無形財產(chǎn)的一般規(guī)則，充分體現(xiàn)了財產(chǎn)權(quán)制度的統(tǒng)一性。在一般性和多樣性、傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)的維持與制度創(chuàng)新、民法典和特別法之間，財產(chǎn)權(quán)總則提供了一個平衡點，實現(xiàn)了對財產(chǎn)關(guān)系的適度整合作用。

    Abstract： The article makes a demonstration of structural flaws about tradtional civil law ， from the absence of general regulations of civil rights in tradional civil law code. And it presents a proposition of setting up general rules of property rights in the future civil law code to intergrate the system of property rights. In the civil law code based on rights， the general rules of civil law took no action in setting apart property rights from personal rights， and it lacks the scientific legislative regulation on property rights . Confronting the rapid rising of intangible property ， the general rules of property rights can rearrange the property rights effectively and seek a reasonable balance between the command of civil code and specialization of legislation.

    Key words： general rule  property right  personal relation specialization

    注釋

    [①] 見拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第276頁。

    [②] 引自梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第25頁。

    [③] 在此需說明的是，在采取民法總則的國家，在總則對諸如權(quán)利的行使、保護等都有了一定的規(guī)定，但對權(quán)利本身都缺少根本的界定。在此我們主要是在這一層意思上來闡述的。

    [④] 在民法里設(shè)置總則編，最早出現(xiàn)于德國的學(xué)術(shù)著作。德國學(xué)者格奧爾格。阿諾爾德。海澤（Georg Arnold Heise）在其1807年出版的《用以講授學(xué)說匯纂課程的普通民法體系大綱》一書中，設(shè)立了總則章節(jié)。但在法典中正式設(shè)置，應(yīng)自撒克遜民法開始。所以，自普芬道夫、沃爾夫等自然法學(xué)家至薩維尼以來，民法一直朝著概念化和體系化的方向發(fā)展，在此基礎(chǔ)上，民法總則的產(chǎn)生有其必然性。

    [⑤] 如拉侖茨認(rèn)為，將“總則”抽象出來的做法是否合乎法典的目的，是值得懷疑的?！兜聡穹ǖ洹冯m然因此省去了許多重復(fù)性或援引性的規(guī)定，但在其他地方卻多出了不少限制性和細(xì)分性的規(guī)定，法律適用并未因此而容易多少。參見拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第40頁。梅迪庫斯也持此種觀點。參見梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第35頁。

    [⑥] 梅迪庫斯認(rèn)為，設(shè)立總則編的優(yōu)點，主要反映在有關(guān)法律行為的規(guī)定方面。見梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第30頁。

    [⑦] 日本學(xué)者北川善太郎從技術(shù)上對傳統(tǒng)民法總則進行了分析，認(rèn)為民法總則并未起到民法典規(guī)范體系的融合作用，在多樣性與統(tǒng)一性的關(guān)系上，民法總則并沒有很好地充當(dāng)協(xié)調(diào)和整合的作用。在此基礎(chǔ)上，他提出民法總則欲成為真正的總則，必須對于分則的一般規(guī)定抽取出來，列入總則，形成民法真正的總則，亦稱“多樣性的整合”，未來的民法典必然是技術(shù)上非常精致和傾向?qū)嵱玫拿穹ǖ?。（參見中日民法典云南麗江學(xué)術(shù)會議2003年3月28號的會議記錄）

    [⑧] 引自梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第778頁。當(dāng)然，民法上的人是一個很難界定和描繪的形象，作者認(rèn)為，民法上的人界定的是一個日常生活的市民形象，既缺乏對家庭關(guān)系中的倫理個人的規(guī)定，也缺乏真正商人的塑造。

    [⑨] 實際上，潘德克頓學(xué)說也注意到了對權(quán)利的抽象。如溫德夏特在《潘德克頓教科書》里在關(guān)于“權(quán)利的一般”這一部分是作為總則部分進行論述的。在該教科書里，權(quán)利的一般理論包括：權(quán)利的概念和種類；權(quán)利的主體；權(quán)利的產(chǎn)生、消滅和改定（法律行為在此一部分）；權(quán)利的行使、侵犯和保護。參見indscheid，Dirtto delle pandette （Vol. I）， trad. it. Di Carlo Fadda e Paolo Emilio Bensa， UTET， Torino，1925，p.41.可見，理論上該學(xué)派也承認(rèn)總則應(yīng)將權(quán)利作為核心內(nèi)容，但在立法上卻付之闕如，這說明了傳統(tǒng)羅馬法體系對德國民法典的制約作用。

    [⑩] 關(guān)于物和權(quán)利、財產(chǎn)的關(guān)系及引注，可參見馬俊駒、梅夏英：《財產(chǎn)權(quán)制度的歷史評析及現(xiàn)實思考》，載《中國社會科學(xué)》1999年第1期；《無形財產(chǎn)的理論和立法問題》，載《中國法學(xué)》2001年第2期。本文不再贅述。

    [11] 民法總則的許多內(nèi)容莫不如是。如民法的人法似乎更多地適用于財產(chǎn)法，而不太適用于人身法；民事法律行為在人身法中，也表現(xiàn)出諸多例外，我國學(xué)者董安生教授認(rèn)為，民事法律行為有其適用范圍，是否適用于人身法是值得思考的。人身法主要表現(xiàn)為一種法定主義，與行為制度屬于不同的調(diào)整方式。可參見董安生：

《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第36頁以下。其他關(guān)于總則結(jié)構(gòu)上的矛盾在此無法一一列舉。

    [12] 這一提法是借鑒美國學(xué)者艾倫。沃森的相關(guān)論述。參見艾倫。沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第20頁以下。

    [13]參見梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第20頁至第21頁。

    [14] 目前民商合一日益成為一普遍的立法趨勢，一些原采取民商分立國家也采取了民商合一的法典結(jié)構(gòu)體系。如意大利曾于1865年制定民法典，1822年制定商法典，1942年的民法典則將民法和商法統(tǒng)一；荷蘭原采民商分立主義，自1947年重新編纂民法典以來，商法的內(nèi)容被分別規(guī)定在民法典的各編當(dāng)中。但是可以發(fā)現(xiàn)，民商合一更多地體現(xiàn)為一種純粹結(jié)構(gòu)上的融合，商法部分與傳統(tǒng)民法部分并沒有實質(zhì)的聯(lián)系，在法律適用上與單行立法幾乎沒有兩樣。另外，上述國家民法典中也只有限地容納了部分商法的內(nèi)容，有些內(nèi)容仍無法容納。

    [15] 如羅馬法早期對物權(quán)的規(guī)定并不是基于一種權(quán)利，而是從自然秩序角度去定義的，物權(quán)的分配和界定與市民社會秩序緊密相關(guān)。對于近代法國和德國而言，雖然商事活動和商事規(guī)則已經(jīng)形成，但民法卻肩負(fù)著實現(xiàn)從封建社會至資本主義生產(chǎn)關(guān)系的轉(zhuǎn)變這一歷史使命，因而近代市民社會的基本秩序和基本權(quán)利的建立自然脫離不了對羅馬法物權(quán)制度的借鑒。

    [16] 徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第365頁。

    [17] 蘇永欽認(rèn)為，民法的法典化自羅馬帝國的《國法大全》開始，就顯示出了驚人的超越體制的特質(zhì)。民法的發(fā)展印證了韋伯的形式理性學(xué)說。只有當(dāng)民法和體制的其他部分不只是和平共存，而是相互包容，乃至出“社”入“資”，或出“資”入“社”，才可見其形式理性的精髓。參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制：從功能法的角度看待民事規(guī)范的類型與立法司法方向》，載《中外法學(xué)》2001年第1期。

    [18]臺灣地區(qū)民事立法也基本上放棄了盡收所有民事規(guī)范于“一法”的想法，通過臺灣地區(qū)“民法”第1條關(guān)于法源的規(guī)定，立法上可針對特定政策目的制定特別民法或特別民事規(guī)定，不改變法典內(nèi)在價值的一致性，而與其共同組成廣義的民法。參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制：從功能法的角度看待民事規(guī)范的類型與立法司法方向》，載《中外法學(xué)》2001年第1期。

    [19] [美]托馬斯。C。格雷：《論財產(chǎn)權(quán)的解體》，載《社會經(jīng)濟體制比較》1995年第2期。關(guān)于財產(chǎn)權(quán)定義的不可能性和財產(chǎn)權(quán)體系的分裂，可參見梅夏英：《財產(chǎn)權(quán)構(gòu)造的基礎(chǔ)分析》，人民法院出版社2002年版，第256至260頁。

第3篇：民法典的構(gòu)成和體系范文

關(guān)鍵詞：人格、人格權(quán)、人格權(quán)法、法典化

時下，關(guān)于中國民法典制定的問題已引起學(xué)術(shù)界與政界的廣泛關(guān)注。體現(xiàn)的階段性成果之一就是徐國棟教授主編的《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，在此書中，提出了所謂的物文主義與新人文主義對抗的問題。徐國棟教授在其文中主要就梁慧星研究員設(shè)計的民法典大綱從結(jié)構(gòu)安排上發(fā)出了“見物不見人”的抨擊。無論其核心觀點的立論、論證正確、妥當(dāng)與否，其就人格權(quán)法在民法典中的地位問題，卻給了我們一個非常重大的提示，因為如何設(shè)計、安排人格（權(quán)）法正是“物文主義”與“新人文主義”爭論的一個焦點。本文就此問題提出若干粗淺看法，以就教于大方。

一、人格權(quán)法在民法典中設(shè)計的幾條思路

（一）大陸法系國家民法典中關(guān)于人格權(quán)法的幾個典型立法例

人格權(quán)是一個漸次發(fā)展、不斷完善且愈來愈受到重視的一個權(quán)利類型。因此，關(guān)于人格權(quán)法在民法典中的規(guī)定，因民法典制訂時間、采取的結(jié)構(gòu)體例不同以及對人格權(quán)重視的程度不同而有不同的立法例。

《法國民法典》承繼羅馬法傳統(tǒng)，采三卷結(jié)構(gòu)。第一卷：人。其中分為十一編，分別規(guī)定了民事權(quán)利、法國國籍（第一編之二）、身份證書、失蹤、婚姻、離婚、親子關(guān)系、收養(yǎng)子女、親權(quán)、未成年、監(jiān)護及解除親權(quán)和成年與受法律保護的成年人。第二卷：財產(chǎn)以及所有權(quán)的各種變更。其中分為四編，分別規(guī)定了財產(chǎn)的分類、所有權(quán)、用益權(quán)及役權(quán)等。第三卷：取得財產(chǎn)的各種方式。其中分為二十編。分別規(guī)定了繼承、侵權(quán)行為與準(zhǔn)侵權(quán)行為等?！斗▏穹ǖ洹吩谧畛豕嫉臅r候，僅在其第九條規(guī)定：“所有法國人均享有民事權(quán)利?！睋?jù)此，有學(xué)者分析，《法國民法典》對具體人格權(quán)不作規(guī)定，在立法者看來是不存在人格權(quán)問題。[①]后由1889年6月26日法律改為第8條，“所有法國人均享有民事權(quán)利”。由1970年7月17日第70-643號法律將第9條規(guī)定為：“任何人均享有其私生活受到尊重的權(quán)利。在不影響對所受損害給予賠償?shù)那闆r下，法官得規(guī)定采取諸如對有爭議的財產(chǎn)實行保管、扣押或其他適用于阻止或制止妨害私生活隱私的任何措施；如情況緊急，得依緊急審理命令之。”隨著人格權(quán)日益受到重視，《法國民法典》依1994年7月29日第94-653號法律在第一卷人中增設(shè)了第二章：尊重人之身體。其于第16條規(guī)定，“法律確保人的首要地位，禁止任何侵犯人之尊嚴(yán)的行為，并且保證每一個人自生命一開始即受到尊重。”第16-1條至16-9條則規(guī)定了權(quán)利的具體內(nèi)容。而關(guān)于人格權(quán)的保護，則由1382、1383等條加以規(guī)定?？梢姡▏ㄉ先烁駲?quán)法是依附于人法的。

《德國民法典》所采體系是潘得克吞學(xué)派在注釋羅馬法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，是潘得克吞學(xué)派極其深邃的、精確而抽象的理論的產(chǎn)物，它極其重視用語、技術(shù)和概念構(gòu)成方面的準(zhǔn)確性、清晰性和完整性。這個體系把民法典分為五編：總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承?！兜聡穹ǖ洹穼⑷烁駲?quán)的主體部分依附于侵權(quán)行為法，這是《德國民法典》創(chuàng)設(shè)的立法例。在《德國民法典》中，在總則部分只設(shè)第12條，即對姓名權(quán)加以規(guī)定，而在侵權(quán)行為部分，于第823條規(guī)定了生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)和自由權(quán)，于第824條規(guī)定了信用權(quán)，第825條規(guī)定了權(quán)。德國法對人格權(quán)的上述規(guī)定，是頗有其特點的，除了對姓名權(quán)的規(guī)定具有具體的內(nèi)容外，其他關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定都沒有具體的內(nèi)容，只是規(guī)定當(dāng)這些權(quán)利受到侵害時的法律保護方法。可見，這種立法例很難說人格權(quán)法在民事立法中具有獨立的地位，與法國法相比，其是將人格權(quán)法依附于人法而改變?yōu)橐栏接谇謾?quán)行為法。《日本民法典》在總的體例上和關(guān)于人格權(quán)法的規(guī)定與德國法相似?！度毡久穹ǖ洹芬卜譃槲寰帲嚎倓t、物權(quán)、債權(quán)、親屬、繼承。依1948年1月1日正式施行《改正民法一部分之法律》，《日本民法典》設(shè)置了第一條之二，“對于本法，應(yīng)以個人尊嚴(yán)及兩性實質(zhì)的平等為主旨解釋之?！逼渌嘘P(guān)人格權(quán)之規(guī)定僅在“侵權(quán)行為”一章中規(guī)定身體權(quán)、自由權(quán)和名譽權(quán)。

《瑞士民法典》共分為四編：人法、親屬法、繼承法、物權(quán)法，另有《瑞士債務(wù)法》。在《瑞士民法典》第一編人法中設(shè)了“自然人”和“法人”兩章。第一章“自然人”中設(shè)“人格法”和“身份登記”兩節(jié)。人格法共27條，其內(nèi)容包括：（1）權(quán)利能力和行為能力（第11條；第12條）；（2）具備行為能力的條件與成年年齡（第13條；第14條）；（3）限制行為能力的事由及效力（第16條及以后數(shù)條）；（4）親屬及其類型（第20條；第21條）；（5） 籍貫和住所（第22條及以后數(shù)條）；（6） 人格的保護（第27條以后數(shù)條），這一部分規(guī)定了保護人格權(quán)的一般程序以及一些具體的人格權(quán)（如自由、姓名、名譽等）；（7）人格的開始及終止（第31條及以后數(shù)條），規(guī)定權(quán)利能力的起止問題；作為權(quán)利能力終止的一種方式，這一部分規(guī)定了宣告失蹤。意大利民法典和瑞士民法典的體例編排基本一致，在序編以后，第一編為“人與家庭”，包括瑞士民法典中的人法編和親屬法編。第二編也是“繼承”。第三編為“所有權(quán)”。第四編為“債”?，F(xiàn)行的荷蘭民法典也基本上采取了這種設(shè)計結(jié)構(gòu)。第一編為自然人法和家庭法，第二編為法人。第三編為財產(chǎn)法總則，第四編為繼承法，其后各編是關(guān)于財產(chǎn)法的具體規(guī)定。

世界上單獨將人格權(quán)法列為單編的為數(shù)不多。烏克蘭民法典草案即為著例。[②]它包括如下7編：（1）總則；（2）自然人的人身非財產(chǎn)權(quán)（亦即我們所言的人身權(quán)）；（3）財產(chǎn)權(quán)；（4） 知識產(chǎn)權(quán)；（5）債法；（6）家庭法；（7）繼承法。在法典草案的第二編中，用了47個條文規(guī)定了自然人的生命權(quán)、健康保護權(quán)、消除威脅生命和健康之危險權(quán)、醫(yī)療服務(wù)權(quán)、對自己健康狀況的知情權(quán)、個人健康狀況的保守秘密權(quán)、患者權(quán)、自由和人身不受侵犯權(quán)、器官捐贈權(quán)、家庭權(quán)、監(jiān)護和保佐權(quán)、體弱者的受庇護權(quán)、環(huán)境權(quán)等為確保自然人的自然存在所必要的人身非財產(chǎn)權(quán)；另外規(guī)定了姓名權(quán)、變更姓名權(quán)、自己姓名之使用權(quán)、尊嚴(yán)和榮譽受尊重權(quán)、商譽之不受侵犯權(quán)、個性權(quán)、個人生活和私生活權(quán)、知情權(quán)、個人文件權(quán)、在個人文件被移轉(zhuǎn)給圖書館基金會或檔案館的情況下文件主人的受通知權(quán)、通訊秘密權(quán)、肖像權(quán)、進行文學(xué)、藝術(shù)、科技創(chuàng)作活動的自由權(quán)、自由選擇居所權(quán)、住所不受侵犯權(quán)、自由選擇職業(yè)權(quán)、遷徙自由權(quán)、結(jié)社權(quán)、和平集會權(quán)等為確保自然人的社會存在所必要的人身非財產(chǎn)權(quán)。這兩類人身權(quán)共計32種，大概是目前世界上關(guān)于人身權(quán)的最完備規(guī)定。其特色一方面在于將人身權(quán)法獨立成編，并緊列總則之后；一方面則在于其拓展了人身權(quán)的范圍，打破了在自然人權(quán)利領(lǐng)域憲法與民法的嚴(yán)格分工。

我國《民法通則》在第5章民事權(quán)利中列第四節(jié)為人身權(quán)，與第一節(jié)財產(chǎn)所有權(quán)和與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)、第二節(jié)債權(quán)、第三節(jié)知識產(chǎn)權(quán)并列，以“權(quán)利宣言”的方式凸現(xiàn)了人格權(quán)法的獨立地位?！睹穹ㄍ▌t》中第98-105條正面規(guī)定了姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)等人格權(quán)。并在第6章民事責(zé)任中規(guī)定了人格權(quán)的民法保護?？梢?，我國民法通則從主體享有的權(quán)利出發(fā)，賦予了人格權(quán)法以獨立的地位，這是其所具有的進步性之一。[③]

可以看出，人格權(quán)法在各國民法典中規(guī)定的內(nèi)容與形式皆有差異。究其原因

，大致有二：其一，人格權(quán)是一個隨著人類文明發(fā)展而不斷被“發(fā)現(xiàn)”的權(quán)利，因各國民法典制定的時間不同，對人格權(quán)的認(rèn)識亦因此而有不同，囿于民法典的既有格局，各國民法典只有采取將人格權(quán)委之于相關(guān)制度規(guī)定的權(quán)宜之計，其最直接的后果在于各國法不得不以大量的判例填補民法典中人格權(quán)類型與保護之空白，由此造成了人格權(quán)法的“脫法典化”狀態(tài)?！它c正是我們所應(yīng)著力避免的。其二，各國法上對人格權(quán)法位置之安排受制于民法典之整體結(jié)構(gòu)。一般說來，在采用人法前置立法體例的民法典中，如法國民法典、瑞士民法典、意大利民法典。大都沒有總則，人格權(quán)法沒有獨立的地位，一般都被規(guī)定于人法之中。而在采物法前置立法體例的民法典中，如德國民法典、日本民法典，一般都設(shè)有總則，人法的范圍與前者相比為窄，人格權(quán)法無法列入其中，大多只能依侵權(quán)法來對權(quán)利加以類型確認(rèn)與保護。

（二）我國學(xué)者對人格權(quán)法在民法典中設(shè)計的幾種觀點

有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)單獨規(guī)定人格權(quán)。為保障人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)，突出民法以人為本的立法思想，作為與財產(chǎn)權(quán)居于同等重要地位的民法中的另一大類權(quán)利即人身權(quán)也應(yīng)單獨規(guī)定。該學(xué)者指出，將人格權(quán)歸于主體制度中固然有其合理之處，但也應(yīng)看到主體的人格與人格權(quán)是截然不同的兩個概念。主體的人格是指人作為主體的資格，是人行使民事權(quán)利、履行民事義務(wù)的能力，是指民事權(quán)利能力與民事行為能力。人格權(quán)中的人格是指人格利益，是權(quán)利的內(nèi)容，具體地講是人身健康、生命安全、名譽、肖像、隱私等人格利益，不是指主體。同時，該學(xué)者認(rèn)為對人格權(quán)的規(guī)定不能全委之于侵權(quán)法。因為人格權(quán)需要由法律來列舉確認(rèn)，才能成為侵權(quán)法保護的對象。侵權(quán)法只能起到保障的作用而不能起到確認(rèn)權(quán)利的作用。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和社會的進步，也需要通過建立人格權(quán)法制度來形成一種開放的體系，不斷擴大人格權(quán)保障的范圍。[④]

有學(xué)者認(rèn)為，人格權(quán)法不設(shè)專編，將民法通則第五章第四節(jié)關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定納入總則編自然人一章，并認(rèn)為，所謂人格權(quán)，是自然人作為民事主體資格的題中應(yīng)有之義，沒有人格權(quán)，就不是民事主體。其二，人格以及人格權(quán)與自然人本身不可分離，并且如果人格權(quán)單獨設(shè)編，條文畸少而與其它各編不成比例，且對人格權(quán)的尊重和保護重在內(nèi)容而不在于是否單獨設(shè)編。此種思路乃貫徹法典的設(shè)計應(yīng)以生活自身和法律概念的邏輯性和體系性為標(biāo)準(zhǔn)，而非以重要性為標(biāo)準(zhǔn)來設(shè)計人格權(quán)法。[⑤]

有學(xué)者認(rèn)為，如德國式民法典為“見物不見人”，應(yīng)高舉“新人文主義”大旗、以制度的重要性為標(biāo)準(zhǔn)來凸現(xiàn)結(jié)構(gòu)之含義，建構(gòu)以人為中心的民法體系。[⑥]該學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)在學(xué)理中用人的“主體性要素”的概念（指人之所以作為人的要素或條件）來涵蓋人格、人格權(quán)以及與它們相關(guān)的問題，以純化“人法”的主體法特性。因而，在立法上應(yīng)將人格權(quán)的規(guī)定納入人法之中。用有如瑞士民法典“人格法”的上位概念來解決人格與人格權(quán)同規(guī)定于民事主體制度之中的矛盾。自然人的權(quán)利能力、行為能力、籍貫、住所、身份登記等，與人格權(quán)一道都屬于與人格相關(guān)的問題，“出于便宜的關(guān)系，由人格法一并調(diào)整?！盵⑦]

實際上，上述學(xué)者的主張可大體上分為兩種觀點。一種是王利明教授認(rèn)為的人格權(quán)法應(yīng)獨立成編；另一種觀點是梁慧星研究員、徐國棟教授認(rèn)為的人格權(quán)法沒有必要獨立成編，應(yīng)將其納入人法之中。第二種觀點內(nèi)部的不同之處僅在于徐老師認(rèn)為對人格權(quán)的理解應(yīng)該更廣一些，涵蓋以人的主體資格為保護對象的人格權(quán)，以統(tǒng)攝于“人法”的主體性質(zhì)所要求的“主體性要素”之下。

二、關(guān)于人格權(quán)法在民法典中設(shè)計的理論反思

縱觀各國立法例與我國學(xué)者的觀點，大致可分為三種觀點：其一，應(yīng)將人格權(quán)法歸入民事主體制度之中；其二，應(yīng)將人格權(quán)法委之于侵權(quán)法；其三，應(yīng)將人格權(quán)法單獨成編。如何進行頗為理性的選擇，使得我們不得不進行如下的理論反思：

（一）人格權(quán)法能否納入民事主體制度之中？

法律上的人格有三種含義：其一，人格是指具有獨立法律地位的權(quán)利主體，包括自然人與法人。在這一意義上的人格概念，經(jīng)常與主體、權(quán)利主體、法律主體、民事主體等民法概念相互代替。此時之人格乃是人格權(quán)的承載者，是人格權(quán)存在的前提。其二，人格是指作為權(quán)利主體法律資格的民事權(quán)利能力，在此意義上的人格概念，經(jīng)常與民事權(quán)利能力或權(quán)利能力概念相互代替。此種意義上之人格，乃為人格權(quán)的存在基礎(chǔ)。其三，人格是指一種受法律保護的利益，包括人的生命、身體、健康、自由等，為了區(qū)別于其他受法律保護的利益如財產(chǎn)利益，又稱為人格利益。此種意義上之人格，乃為人格權(quán)的標(biāo)的。[⑧]前兩種意義上的人格，或是主體本身，或是成為主體所要求的，可以說乃屬民事主體制度規(guī)制無疑。而第三種意義上的人格則因自民事主體產(chǎn)生即屬其專屬享有，因此與民事主體制度的關(guān)系很難厘清?？赡苷窃诖艘饬x上，才有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)將人格權(quán)與民事主體制度（人格）一并規(guī)定?？梢钥闯?，因人格權(quán)為民事主體所專屬，具支配性、排他性，且與民事主體“同步”，于此意義言，將人格權(quán)法納入民事主體制度的思路頗有道理。但從更廣闊的視野來看，人格權(quán)與民事主體制度不宜規(guī)定于一處。理由如次：

首先，將人格權(quán)納入民事主體制度之中，會混淆人格與人格權(quán)概念，造成事實上人格與法律上人格模糊的狀況。人格在民法中如上文所述，可在三種意義上使用，但第三種意義上的人格與前兩種意義上的人格，則屬不同的概念范疇體系。人格在前兩種意義上被使用，可被概括為具有獨立法律地位的民事主體和作為民事主體必備的民事權(quán)利能力。這種人格概念的最基本特征是從法律上直接賦予或由法律抽象，因此我們將其稱之為法律上的人格。人格在第三種意義上被使用，它是表露在事實層面上的人之作為一個人所必備的要素，這是作為權(quán)利客體的一系列利益的總稱，它在性質(zhì)上及構(gòu)成上不同于與法律主體和權(quán)利能力等值的法律人格。因此它是一種事實人格?！胺扇烁衽c事實人格是性質(zhì)各異的兩個概念，法律人格關(guān)乎民事法律關(guān)系主體地位的確定，在民法體系上屬于民事主體范疇；事實人格作為人格權(quán)的客體，則是民事權(quán)利體系中的內(nèi)容?！盵⑨]

其次，人格權(quán)與民事主體制度表征不同的范疇體系。其一，民事主體制度要解決的中心問題是法律關(guān)系的主體的確立問題，而人格權(quán)則是作為民事主體之間產(chǎn)生的一種相互尊重對方人格尊嚴(yán)的訴求，經(jīng)由法律確認(rèn)與保護之后而體現(xiàn)的“人之為人”本質(zhì)要求的一種狀態(tài)。即，人格權(quán)者，必為一定法律關(guān)系之中的人格權(quán)，其與他方之人格上義務(wù)相對，乃為表征主體間法律關(guān)系之范疇?！斑@樣的主體間的關(guān)系制度，在邏輯上與主體資格制度沒有聯(lián)系。而且，人格權(quán)的某種缺損狀態(tài)也不會影響民事主體資格，而只是影響到民事主體的具體的人身利益問題，舉例來說，政治家的隱私權(quán)受到限制，這并不影響政治家在民法上的主體資格?！盵⑩]誠如斯言。并且，我們認(rèn)為，將人格權(quán)規(guī)定于民事主體制度之中，將無法合理解釋為何人格權(quán)的類型越來越多而現(xiàn)代民法中民事主體資格幾乎未見變化的原因。其二，在民事主體制度中，自然人、法人之住所、權(quán)利能力、行為能力等皆為強行性確認(rèn)規(guī)范范疇；而人格權(quán)乃為任意性授權(quán)規(guī)范范疇。前者無侵犯可能；后者為民事權(quán)利類型之一，必涉權(quán)利的保護問題。

再次，將人格權(quán)納入民事主體制度規(guī)定之中，會導(dǎo)致法典劃分標(biāo)準(zhǔn)的偏差與內(nèi)部的不和諧。正如有學(xué)者謂，民法典的結(jié)構(gòu)和編排，不能以所謂重要性為標(biāo)準(zhǔn)，只能以邏輯性（生活本身的邏輯和法律概念的邏輯）、體系性為標(biāo)準(zhǔn)。[1

1]就邏輯性而言，將主體享有的權(quán)利與主體本身規(guī)定于一處很難謂邏輯嚴(yán)密。況且，以人格權(quán)與民事主體密不可分立論，[12]也難謂邏輯性正確。蓋因為，無論按梁老師的七分法，還是按徐老師的兩分法，其在基本認(rèn)識上都毫無疑問地承認(rèn)民事權(quán)利可分為財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)之分類，但為何獨人格權(quán)被納入民事主體制度之中，只余財產(chǎn)權(quán)、身份權(quán)等支撐民法典中民事權(quán)利的架構(gòu)？為何物權(quán)、債權(quán)、親屬權(quán)等是按權(quán)利的性質(zhì)而設(shè)置于法典之中，而獨人格權(quán)是以與民事主體密不可分為標(biāo)準(zhǔn)？且無論親屬權(quán)（身份權(quán)）也與民事主體密不可分了——劃分法典各組成部分的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，難謂邏輯性周全。就體系性而言，民法中以財產(chǎn)權(quán)與非財產(chǎn)權(quán)（人身權(quán)）為基本分類，如將人格權(quán)納入民事主體制度，民事權(quán)利的體系在形式上就會形成一個大的空缺，從而導(dǎo)致體系性無從體現(xiàn)。其結(jié)果可能會使通過民法典來梳理民事權(quán)利使之類型化的努力大打折扣。

復(fù)次，將人格權(quán)納入民事主體制度，不利于人格權(quán)的保護。人格權(quán)是隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和社會的進步而不斷發(fā)展著的權(quán)利類型。與民法中其它權(quán)利類型相比，其產(chǎn)生較晚，較不完備，如隱私權(quán)的確立不過為20世紀(jì)初之事即為著例。同時，隨著人主體意識、權(quán)利意識的覺醒以及科技發(fā)展使人格利益受侵害的便宜度的增大，使得人格權(quán)必須是一個開放的體系。囿于民事主體制度中必會阻礙新型人格權(quán)類型的承認(rèn)，從而不利于人格權(quán)的確認(rèn)與保護。同時，因當(dāng)代社會中包括隱私權(quán)、權(quán)、生活安寧權(quán)、聲音語言權(quán)及意思決定自由權(quán)[13]等人格權(quán)益的迸出，如不在制定民法典時就人格權(quán)作以周密規(guī)定，將會遺留下一個只能靠大量運用判例形式創(chuàng)設(shè)新的人格權(quán)類型的此現(xiàn)在可以被有效避免的后遺癥。

最后，將人格權(quán)納入民事主體制度之中，很難制定出一部能體現(xiàn)時代特色的民法典。制定于200年前的《法國民法典》幾乎沒有關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定；制定于100多年前的《德國民法典》也僅在侵權(quán)法部分提及了人格權(quán)的保護；制定于90多年前的《瑞士民法典》在人格權(quán)立法上的貢獻之一無非就是明確提出了一般人格權(quán)的概念。因此，套用百多年前的民法典結(jié)構(gòu)而制定出的中國民法典充其量不過是屬于二十世紀(jì)的，能為異軍突起的人格權(quán)創(chuàng)設(shè)一個獨立地位的民法典才是尋求體現(xiàn)新時代特色、統(tǒng)領(lǐng)世界民事立法潮流的民法典的必由之路。在這方面，烏克蘭民法典給了我們一個很好的啟示。

（二）人格權(quán)的規(guī)定能否由侵權(quán)法概括完全？

《德國民法典》開創(chuàng)了將人格權(quán)的規(guī)定由侵權(quán)法調(diào)整的先例。在《德國民法典》中，明定的人格權(quán)類型有姓名權(quán)、生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、自由權(quán)、信用權(quán)、權(quán)；第823條集中規(guī)定了人格權(quán)的保護。后經(jīng)法院造法，創(chuàng)造性地解釋第823條中的“其他權(quán)利”，在判例中承認(rèn)了若干具體人格權(quán)和一般人格權(quán)。這種局面是與當(dāng)時的立法技術(shù)和對人格權(quán)重視的程度息息相關(guān)的。這雖然在人格權(quán)的保護效果上與正面規(guī)定人格權(quán)幾乎殊無二致，但亦有下列兩點弊端存在：

其一，侵權(quán)法難以發(fā)揮確認(rèn)權(quán)利的功能。侵權(quán)法是人格權(quán)民法保護的重要方法，但其涉及的都是對人格權(quán)如何保護的問題，對于新的權(quán)利類型承認(rèn)之功能因其制度本旨所限，發(fā)揮之余地必將不大。正如物權(quán)法之于物權(quán)一樣，其不只是保障物權(quán)的法律，更重要的是確認(rèn)物權(quán)的法律?！巴ㄟ^確認(rèn)權(quán)利，使權(quán)利具有穩(wěn)定性，進而在交易中增加財富，這是確認(rèn)權(quán)利所獨有的功能，是保障權(quán)利所不能代替的?！盵14]通過人格權(quán)的正面規(guī)定，一方面可以使人們明確民事主體所享有的人格權(quán)益，有助于廣大公民、法人運用法律的武器來捍衛(wèi)自己的人身權(quán)益；另一方面則可從權(quán)利性質(zhì)的角度厘清此人格權(quán)與彼人格權(quán)的界限，為侵權(quán)法的保護提供理論上的支持。

其二，侵權(quán)法并非是人格權(quán)保護的唯一手段。在人格權(quán)的民法保護中，除損害賠償須委之于侵權(quán)法之外，尚有人格權(quán)保護請求權(quán)的存在。如我國臺灣地區(qū)《民法典》第18條規(guī)定：“人格權(quán)受侵害時，得請求法院除去其侵害，有受侵害之虞時，得請求防止之，前項情形，以法律有特別規(guī)定者為限，得請求損害賠償或慰撫金?！绷碛腥纭度鹗棵穹ǖ洹返?8條的規(guī)定。此外，尚有財產(chǎn)法上不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)適用之余地。[15]由此可見，侵權(quán)法不能完全承載人格權(quán)的保護。

總之，我們認(rèn)為，民法就是一部權(quán)利法，是一個在私的領(lǐng)域的“權(quán)利宣言”，用正面確認(rèn)權(quán)利及反面保護權(quán)利的方式無疑是該“權(quán)利宣言”的最佳表現(xiàn)形式。

三、關(guān)于人格權(quán)法在中國民法典中的具體設(shè)計

（一）體例設(shè)計

結(jié)合上文的論述，我們認(rèn)為，人格權(quán)法應(yīng)在民法典中單獨成編。理由如次：

首先，人格權(quán)獨立成編是總結(jié)先進立法經(jīng)驗的需要。我國《民法通則》在民事權(quán)利一章中單獨規(guī)定了人身權(quán)利這一節(jié)，這是一個重大的體系突破，也是其他國家民法典難以比擬的立法成果，是先進的立法經(jīng)驗。同時，實踐也證明民法通則這種規(guī)定對公民、法人知法、守法，運用法律武器維護自己的權(quán)利是大有裨益的。

其次，人格權(quán)獨立成編是順乎歷史發(fā)展規(guī)律、展時代特色的需要。人格權(quán)是一個不斷壯大的權(quán)利群，從各國民法典的修改與補充就可以看出此點。如《法國民法典》的修改與補充即體現(xiàn)所謂“無則有之”及“有則增之”的趨勢。甚至出現(xiàn)了烏克蘭民法典草案中包括遷徙自由權(quán)、結(jié)社權(quán)等非民事權(quán)利在內(nèi)的32種人格權(quán)。由此趨勢而言，我們所要制定的民法典就應(yīng)該充分規(guī)定人格權(quán)，使之成為一部充滿時代氣息，以維護人的權(quán)利為己任，以人文關(guān)懷為中心的“權(quán)利書”，單獨設(shè)編最能體現(xiàn)此點要求。

再次，人格權(quán)獨立成編是權(quán)利宣示與保護的需要。人格權(quán)單獨成編，有如民法通則一樣正面規(guī)定若干人格權(quán)，如生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名（名稱）權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、隱私權(quán)、權(quán)、生活安寧權(quán)等等，有利于人們明確自己所擁有的人格權(quán)利、所能選取的法律武器。同時，用有如構(gòu)成要件式的規(guī)定可以厘清人格權(quán)保護的范圍與界限，這種類型化的努力也有利于對權(quán)利的保護。蓋因為如法律僅加以簡單的規(guī)定，“在我國靠法官的判決來保護這些新型的人格權(quán)，是講不通的?！盵16]

最后，人格權(quán)獨立成編是法典邏輯性和體系性的要求。在民法體系中，是以權(quán)利性質(zhì)的不同來作為區(qū)分各編的基本標(biāo)準(zhǔn)的。人身權(quán)作為與財產(chǎn)權(quán)相對應(yīng)的權(quán)利，無論從其實質(zhì)上還是從形式上都應(yīng)在民法典中占有一席之地。

對于有學(xué)者認(rèn)為人格權(quán)法由于條文較少不宜單獨成編的觀點，我們認(rèn)為，這種說法雖有一定的道理，但由于民法典的制定首先考慮的應(yīng)是邏輯性和體系性，只有在不損害邏輯性、體系性的前提下，才可以顧及協(xié)調(diào)性問題。以形式上的協(xié)調(diào)性來犧牲整部民法典的邏輯性和體系性、破壞整部法典精神的一以貫之性，實在是得不償失之舉。

至于人格權(quán)法在民法典中的具置，因與整部民法典所采用的結(jié)構(gòu)體例有關(guān)，故其位置不好確定，但我們原則上認(rèn)為，人格權(quán)法應(yīng)作為獨立一編，置于總則之后，以凸顯人格權(quán)法的重要性。

（二）內(nèi)容設(shè)計

如人格權(quán)單獨成編，由于其條文較少，建議原則上在該編內(nèi)不分章節(jié)，但如果在人格權(quán)法中規(guī)定精神損害賠償，則建議可分章節(jié)（容下文詳述）。

建議此編首條用描述性語言規(guī)定人格權(quán)的涵義。涵義中應(yīng)明確人格權(quán)之于人之價值、人格權(quán)的性質(zhì)等，鑒于人格權(quán)乃為“天賦人權(quán)”，[17]用封閉式的定義有違其本質(zhì)，因此建議用描述性語言形成一個人格權(quán)的開放體系。

建議第二條規(guī)定人格權(quán)的享有主體。明確規(guī)定自然人（包括合伙等）、法人享有與其本質(zhì)相適應(yīng)的人格權(quán)。

建議第三條規(guī)定一般人格權(quán)。一般人格權(quán)概念的提出，是近現(xiàn)代破除“法典萬能論”、賦予

法官自由裁量權(quán)運動的結(jié)果。可以說一般人格權(quán)的出現(xiàn)，是人格權(quán)發(fā)展歷史中最為重要的一步。因此我國民法典對此應(yīng)予以規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》中規(guī)定的“人格尊嚴(yán)權(quán)”[18]和“其他人格利益”已見一般人格權(quán)的端倪。這一立法成果可被我們批判地吸收。在此條中，應(yīng)明確規(guī)定一般人格權(quán)內(nèi)容包括人格獨立、人格自由、人格平等、人格尊嚴(yán)（人格獨立為其前提；人格自由為之本質(zhì)要求；人格平等為其保障；人格尊嚴(yán)為之核心）。由于一般人格權(quán)體現(xiàn)的是人格權(quán)具有無差別性的最本質(zhì)要求，因此，本條亦可以人格權(quán)的內(nèi)容待之。

建議第四條規(guī)定人格權(quán)上保護請求權(quán)。人格權(quán)為絕對權(quán)、支配權(quán)，自當(dāng)如物權(quán)一樣生“物（人格權(quán)）上請求權(quán)”。[19]此條中應(yīng)明示或隱蘊此種請求權(quán)的行使不以過失為必要，受害人僅須證明不法侵害即可獲救濟。[20]考慮到物權(quán)請求權(quán)中返還原物請求權(quán)與人格權(quán)性質(zhì)不符，建議規(guī)定兩種人格權(quán)保護請求權(quán)：妨害防止請求權(quán)和妨害除去請求權(quán)。并侵權(quán)損害賠償責(zé)任中的財產(chǎn)損害賠償與精神損害賠償（撫慰金），構(gòu)成本條。具體條文擬定如下：“人格權(quán)受侵害時，權(quán)利人有權(quán)請求人民法院除去其侵害，有受侵害的危險時，可請求防止之。前款規(guī)定，以法律有特別規(guī)定時，始得請求損害賠償或撫慰金?！?/p>

建議第四條以下規(guī)定各具體人格權(quán)。為從立法上厘清此人格權(quán)與彼人格權(quán)的界限，應(yīng)以構(gòu)成要件方式說明各個具體人格權(quán)。建議規(guī)定如下業(yè)已經(jīng)立法和司法實踐檢驗的已較為類型化的具體人格權(quán)，包括生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)（名稱權(quán)）、肖像權(quán)、名譽權(quán)（須注意在名譽權(quán)的保護中有恢復(fù)名譽這一保護方法）、隱私權(quán)、自由權(quán)、信用權(quán)、權(quán)等。為與前條呼應(yīng)，建議在每一個具體人格權(quán)內(nèi)容之后規(guī)定何種情形受害人可要求撫慰金。

建議具體人格權(quán)之后的數(shù)個條款應(yīng)規(guī)定胎兒與死者人格利益的問題。目前學(xué)術(shù)界對胎兒、死者人格利益保護（尤其是后者），爭論還很大，存在“權(quán)利保護說”、“近親屬利益保護說”、“家庭利益保護說”、“法益保護說”及“延伸保護說”等諸多學(xué)說。[21]在制定民法典之時，應(yīng)在進行理論甄別的基礎(chǔ)上，擇取一種學(xué)說將其作為法律根據(jù)。并應(yīng)明確規(guī)定該請求權(quán)的行使主體、范圍等問題。另外，對于法人是否有延續(xù)人格利益的問題、如何進行保護的問題也應(yīng)在此處明確。

建議該編最后數(shù)條規(guī)定人格權(quán)的保護方法，包括民法上的保護（主要是侵權(quán)責(zé)任）及可援引公法救濟之條款。至于精神損害賠償究竟應(yīng)放入侵權(quán)責(zé)任之中還是人格權(quán)之中，殊值研究。從侵權(quán)責(zé)任的后果角度而言，應(yīng)將精神損害賠償納入侵權(quán)責(zé)任之中。因為侵權(quán)責(zé)任的后果主要是損害賠償，而損害賠償應(yīng)當(dāng)包括侵害財產(chǎn)權(quán)的賠償、人身傷亡的賠償和精神損害賠償。這三種損害賠償可以共筑一個侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式的完整體系，使得邏輯嚴(yán)密。但將精神損害賠償放入人格權(quán)法中也不無道理。一方面，該制度主要保護的是人格權(quán)，而不是財產(chǎn)權(quán)；另一方面，對特殊權(quán)利的侵害應(yīng)當(dāng)實行特殊的救濟方式，救濟應(yīng)當(dāng)是與權(quán)利始終在一起，只有完整的救濟方式才能使民事權(quán)利產(chǎn)生出應(yīng)有的效力。對物權(quán)侵害有物上請求權(quán)與之對應(yīng)，對合同侵害有違約責(zé)任予以救濟，從此意義言，將精神損害賠償放在人格權(quán)法中也不無道理。[22]我們認(rèn)為，該問題不僅與人格權(quán)法自身有關(guān)，至為重要的是該問題與整個民法典的結(jié)構(gòu)體例安排有關(guān)。如果侵權(quán)法獨立于債法單獨成編，為純化侵權(quán)責(zé)任，自應(yīng)將精神損害賠償置于侵權(quán)法之中，僅在人格權(quán)法部分簡單提及。如果侵權(quán)法不獨立成編，我們認(rèn)為，則可依王利明教授之建議將精神損害賠償歸于人格權(quán)法調(diào)整，并置于該編最后位置規(guī)定。但此時，人格權(quán)涉及到人格權(quán)的一般規(guī)定、人格權(quán)的保護、一般人格權(quán)、具體人格權(quán)以及精神損害賠償?shù)戎T多不同層次問題，建議分章節(jié)將之清晰化、條理化。

[①] 梁慧星：《中國民法經(jīng)濟法諸問題》，法律出版社1991年版，第56頁。

[②] 資料來源于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學(xué)出版社2001年10版，第168頁。

[③] 雖然我國《民法通則》并不是一部真正意義上的民法典，但其理論的創(chuàng)新、結(jié)構(gòu)體例的安排無疑會對民法典的制訂起到一定的啟示作用，因此本文將其作為一種立法例來加以討論。

[④] 王利明：《論中國民法典的體系》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學(xué)出版社2001年10月版。

[⑤] 梁慧星：《當(dāng)前關(guān)于民法典編纂的三條思路》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學(xué)出版社2001年10月版。第9－13頁；《中國民法典大綱（草案）》總說明。

[⑥] 以此為出發(fā)點，徐國棟教授設(shè)計了他的民法典草案的基本結(jié)構(gòu)：序編：小總則；第一編：人身關(guān)系法；包括第一分編自然人法，第二分編法人法，第三分編親屬法，第四分編繼承法。第二編：財產(chǎn)關(guān)系法；包括第五分編物權(quán)法，第六分編知識產(chǎn)權(quán)法，第七分編債法總論，第八分編債法各論。附編：國際私法。

[⑦] 徐國棟：《兩種民法典起草思路：新人文主義對物文主義》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學(xué)出版社2001年10月版，第175頁。

[⑧] 梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年8月版，第103－104頁。

[⑨] 姚輝：《人格》，摘自civillaw.com.cn.

[⑩] 薛軍：《理想與現(xiàn)實的距離》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學(xué)出版社2001年10月版，第205頁。

[11] 參見梁慧星：《當(dāng)前關(guān)于民法典編纂的三條思路》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學(xué)出版社2001年10月版，第9頁。

[12] 此密不可分性，按梁慧星老師的說法是指，“人格權(quán)是自然人作為民事主體資格的題中應(yīng)有之意，人格以及人格權(quán)與自然人本身密不可分。”（參見梁慧星：《制定民法典的設(shè)想》，載于《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第2期。）但由此立論，似有否定法人人格權(quán)之嫌。

[13] 參見王澤鑒：《侵權(quán)行為法》（第一冊），中國政法大學(xué)出版社2001年7月版，第138－139頁。

[14]王利明：《論中國民法典的體系》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學(xué)出版社2001年10月版，第119頁。

[15]參見王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年7月版，第128頁。

[16]王利明：《論中國民法典的體系》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學(xué)出版社2001年10月版，第119頁。

[17] 王小能 趙英敏：《論人格權(quán)的民法保護》，載于《中外法學(xué)》2000年第5期。

[18] 在此解釋中，將“人身自由權(quán)”與“人格尊嚴(yán)權(quán)”相并列。我們認(rèn)為，人身自由權(quán)僅為人格自由“物化”（具體化）的形式之一，因此屬一種具體的人格權(quán)，其不能與人格尊嚴(yán)并列。“人格尊嚴(yán)權(quán)”之稱謂排除了所謂人格法益，與人格權(quán)之“天賦人權(quán)”性質(zhì)不符，應(yīng)稱為“人格尊嚴(yán)”。

[19] 在我國《民法通則》之中，傳統(tǒng)大陸法系國家民法典規(guī)定的物權(quán)（人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)）請求權(quán)被納入侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)之中。由此導(dǎo)致受害人尋求救濟的唯一途徑就是證明侵權(quán)責(zé)任的成立。此既不能防止侵害的發(fā)生（因侵權(quán)責(zé)任的成立必要求損害的事實存在）；也不利于受害人權(quán)利的快捷且有效的救濟。此問題涉及對我國民法上的侵權(quán)責(zé)任本質(zhì)的認(rèn)識與民事權(quán)利保護體系的構(gòu)建，筆者將另文探討。關(guān)于此問題的相關(guān)探討，可參見張農(nóng)榮：《侵權(quán)行為、歸責(zé)原則及侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成辨正》，載于楊立新主編：《侵權(quán)法熱點問題法律應(yīng)用》，人民法院出版社2000年11月版。姚輝：《關(guān)于

人格權(quán)的兩個日本判例》，載于《人大法律評論》2001年卷第1輯。鄭成思：《侵害知識產(chǎn)權(quán)的歸責(zé)原則與“侵權(quán)四要件”》，載于《判解研究》2000年第1輯。吳漢東：《試論知識產(chǎn)權(quán)的“物上請求權(quán)”與侵權(quán)賠償請求權(quán)——兼論《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第45條規(guī)定之實質(zhì)精神》，載于《法商研究》2001年第5期。彭誠信 傅穹：《物權(quán)的自我救濟》，載于《法制與社會發(fā)展》1999年第6期。

[20]參見王澤鑒：《侵權(quán)行為法》（第一冊），中國政法大學(xué)出版社2001年7月版，第104頁。

第4篇：民法典的構(gòu)成和體系范文

論請求權(quán)的性質(zhì)與體系 論請求權(quán)的性質(zhì)與體系 論請求權(quán)的性質(zhì)與體系 債權(quán)與請求權(quán)有本質(zhì)的區(qū)別。通常說債權(quán)是請求權(quán)，這是從民事權(quán)利的分類上講的，債權(quán)不等于請求權(quán)，債權(quán)與請求權(quán)是兩個不同的概念。債權(quán)請求權(quán)是實現(xiàn)債權(quán)的法律手段；債權(quán)是債權(quán)請求權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利。傳統(tǒng)意義上的債權(quán)的概念沒有抓住債的核心功能，沒有反映債的本質(zhì)，容易混淆債權(quán)與請求權(quán)。給付請求權(quán)不是債權(quán)的核心，給付受領(lǐng)權(quán)才是債權(quán)的核心。構(gòu)成債的內(nèi)在統(tǒng)一性表現(xiàn)是：內(nèi)容上統(tǒng)一在以商品交換為基本內(nèi)容的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系，形式上統(tǒng)一在基于有經(jīng)濟價值的給付。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從債權(quán)的核心權(quán)能（給付受領(lǐng)權(quán)）的角度給債權(quán)下定義。李宜琛先生早就從這個角度下了定義 ：“債權(quán)云者，其權(quán)利人有受領(lǐng)相對人所為之一定給付之權(quán)利也?！焙喍灾?，債權(quán)是債權(quán)人受領(lǐng)債務(wù)人給付的權(quán)利。

傳統(tǒng)民法典將侵權(quán)行為統(tǒng)一于損害賠償，作為債的發(fā)生原因之一，有其時代的合理性。但是，這樣的規(guī)定忽視了侵權(quán)行為的其他的責(zé)任形式，不利于對民事權(quán)利的保護。從權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的關(guān)系的原理看，侵權(quán)行為的后果的本質(zhì)是責(zé)任，不是債。在當(dāng)代人格權(quán)倍受重視，對人格權(quán)的侵害日益嚴(yán)重的情況下，我國制定民法典，應(yīng)當(dāng)順從時代的潮流，變革侵權(quán)行為之債為侵權(quán)責(zé)任，增加侵權(quán)責(zé)任形式，擴充侵權(quán)行為法的內(nèi)容，加強對人格權(quán)的保護。這樣就有必要把恢復(fù)名譽、停止侵害等作為侵權(quán)的責(zé)任形式，并在實踐中不斷充實其內(nèi)容，既有利于對人格權(quán)的保護，也避免了把恢復(fù)名譽等作為債而影響債的內(nèi)在統(tǒng)一性的缺陷。從原權(quán)利與救濟權(quán)的分類上看，債權(quán)是原權(quán)利，債權(quán)人請求債務(wù)人履行債務(wù)的權(quán)利，是債權(quán)請求權(quán)，債權(quán)請求權(quán)屬于原權(quán)利的請求權(quán)。債權(quán)的救濟權(quán)是基于債務(wù)人違反債務(wù)而產(chǎn)生的權(quán)利，其實質(zhì)是債權(quán)人請求債務(wù)人承擔(dān)民事責(zé)任。債權(quán)人請求債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任的權(quán)利就是債權(quán)的救濟權(quán)請求權(quán)。債權(quán)請求權(quán)分為兩類：一類是基于原權(quán)利產(chǎn)生的請求權(quán)，即債權(quán)請求權(quán)。另一類是基于債權(quán)的救濟權(quán)而產(chǎn)生的請求權(quán)，即債權(quán)的救濟權(quán)請求權(quán)。債權(quán)請求權(quán)反映在民法典債權(quán)編的債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，債權(quán)的救濟權(quán)請求權(quán)反映在民法典債權(quán)編的違反債的責(zé)任中。

按照民事權(quán)利的分類，物權(quán)屬于絕對權(quán)、支配權(quán)，只有當(dāng)物權(quán)受到侵害時，才會產(chǎn)生物權(quán)請求權(quán)。物權(quán)請求權(quán)不是基于原權(quán)利（物權(quán)）自身產(chǎn)生的請求權(quán)，而是在原權(quán)利（物權(quán)）受到侵害時產(chǎn)生的權(quán)利，因此物權(quán)請求權(quán)的性質(zhì)是救濟權(quán)。物權(quán)是物權(quán)請求權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利，物權(quán)請求權(quán)是保護物權(quán)的法律手段，物權(quán)人行使救濟權(quán)的請求權(quán)實質(zhì)是請求相對人承擔(dān)民事責(zé)任。未來的我國民法典對物權(quán)的救濟，應(yīng)當(dāng)采取什么方式？一種意見主張借鑒德國民法典，采用物權(quán)請求權(quán)的方式，另一種意見主張承繼民法通則的路子，采用民事責(zé)任方式，筆者贊成后者。物權(quán)的救濟權(quán)可以采取民事責(zé)任的方式實現(xiàn)，物權(quán)的救濟權(quán)請求權(quán)是民法典中請求權(quán)體系的組成部分。

在未來的我國民法典中請求權(quán)應(yīng)分為兩類，一類是原權(quán)利的請求權(quán)，另一類是救濟權(quán)的請求權(quán)。這樣的請求權(quán)體系和德國民法典上的請求權(quán)體系的主要區(qū)別有二：一是在民法典中不設(shè)物權(quán)請求權(quán)，二是將違反債的后果認(rèn)定為責(zé)任而不是再次產(chǎn)生債的原因，基于違反債的責(zé)任，債權(quán)人享有債權(quán)的救濟權(quán)請求權(quán)，債權(quán)請求權(quán)則是原權(quán)利的請求權(quán)。民事權(quán)利、民事義務(wù)、民事責(zé)任的原理是建立新的請求權(quán)體系的理論根據(jù)，建立新的請求權(quán)體系的實踐根據(jù)是民法通則頒布以來的立法和司法實踐。建立絕對權(quán)的救濟權(quán)請求權(quán)的具體方法是，將侵權(quán)行為之債從債編分離出來，在民法典中設(shè)立侵權(quán)行為編，將侵害物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等絕對權(quán)，以及對其它民事權(quán)益的侵害，都在侵權(quán)行為編規(guī)定，建立侵權(quán)責(zé)任體系，同時也就建立了基于侵權(quán)責(zé)任而產(chǎn)生的救濟權(quán)的請求權(quán)體系。值得注意的一個問題是，在設(shè)侵權(quán)行為編之后，是否還要在物權(quán)編規(guī)定物權(quán)請求權(quán)？筆者認(rèn)為沒有必要，因為物權(quán)請求權(quán)和侵權(quán)責(zé)任會發(fā)生重復(fù)、矛盾；如果按競合處理，會帶來諸多麻煩。

新的請求權(quán)體系的特點突出了救濟權(quán)的請求權(quán)，救濟權(quán)的請求權(quán)是基于民事責(zé)任產(chǎn)生的。在未來我國民法典中新的請求權(quán)體系表現(xiàn)為：請求權(quán)基本分為兩類，一類是原權(quán)利的請求權(quán)，即債權(quán)請求權(quán)，另一類是救濟權(quán)的請求權(quán)，即債權(quán)的救濟權(quán)請求權(quán)和物權(quán)等絕對權(quán)的救濟權(quán)請求權(quán)。新的請求權(quán)體系的特點是請求權(quán)體系與民事責(zé)任體系相連。在民法典中建立新的民事責(zé)任體系，可以規(guī)定多種民事責(zé)任形式，民法通則規(guī)定的多種民事責(zé)任形式雖然并非周全而精確，不無改進之余地，但是這種規(guī)定具有開放性，有較強的適應(yīng)性，通俗易懂，便于理解，便于適用，有利于對不斷發(fā)展的多種民事權(quán)利的保護。作為基本法的民法典對基本的民事責(zé)任制度作系統(tǒng)的規(guī)定是必要的。與此同時，對于民事責(zé)任的承擔(dān)問題，在立法上應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定提倡自動承擔(dān)，重視發(fā)揮救濟權(quán)的請求權(quán)的功能，從而有利于當(dāng)事人和諧、經(jīng)濟、高效地解決糾紛，這是新的請求權(quán)體系的特點之一，也是其優(yōu)點之一。

第5篇：民法典的構(gòu)成和體系范文

關(guān)鍵詞：民法典編纂；人格；人格權(quán)；編制體例；獨立成編

1 學(xué)界關(guān)于人格權(quán)編制體例問題的各類看法

近年來在民法理論和司法實務(wù)界，對人格權(quán)的探討和保護愈來愈普遍，其中人格權(quán)的編制體例無疑是最具爭議性的問題。2014年民法學(xué)研究年會上，王利明教授就主張，應(yīng)當(dāng)制定人格權(quán)法。自十八屆四中全會提出編纂民法典的任務(wù)后，立法機關(guān)即開始民法典總則的制定工作，其中處理好民法總則和人格權(quán)制度的關(guān)系是一項需解決的重大立法問題，隨著民法典草案的出臺，人格權(quán)獨立成編已成為必然，但學(xué)界對此仍存在一定的爭議。贊成人格權(quán)獨立成編的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)將人格權(quán)與民事主體制度相分離，把它作為民事權(quán)利體系的一部分，應(yīng)與物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、身份權(quán)等民事權(quán)利一樣，與主體制度分離，制定單獨的人格權(quán)編。而反對人格權(quán)獨立成編學(xué)者則認(rèn)為民法典應(yīng)從民事保護的角度而不是從權(quán)利賦予的角度去規(guī)定人格權(quán)的民法保護，人格權(quán)民法保護可以放在侵權(quán)責(zé)任法中去規(guī)定，也可以在自然人一章中專設(shè)一節(jié)來規(guī)定各種具體人格權(quán)的內(nèi)容和權(quán)利行使的限制，在侵權(quán)責(zé)任法中規(guī)定侵權(quán)行為的構(gòu)成要件和責(zé)任后果。反對者的主要理論基礎(chǔ)為：從實證法的角度來看，人格作為一種法律資格是由公法性質(zhì)的憲法賦予其法律效力的，基于人格而當(dāng)然產(chǎn)生的人格權(quán)因此為憲法性權(quán)利而非民事權(quán)利；人格權(quán)不同于物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等民事權(quán)利，不依當(dāng)事人的意志或行為而變動，只有在其權(quán)利受到侵害或有侵害之虞時才與他人發(fā)生民事關(guān)系，作為消極的不作為權(quán)利，其不具有可支配性；人格權(quán)獨立成編無法保護在民事領(lǐng)域之外受到侵害的人格權(quán)益。

2 國外關(guān)于人格權(quán)編制體例問題的立法趨勢

隨著社會的發(fā)展和人權(quán)意識的覺醒，各國法律越來越重視對人內(nèi)在精神的保護，其中最為重要的當(dāng)屬人格尊嚴(yán)。世界各法域?qū)θ烁褡饑?yán)的保護經(jīng)歷了一個由弱到強的發(fā)展變遷歷程?！兜聡穹ǖ洹肥紫韧ㄟ^權(quán)利能力概念的引入對人的倫理價值進行保護，并沒有真正規(guī)定人格及人格權(quán)，首次將“人格”概念引入法典之中的是《瑞士民法典》，這為人格及人格權(quán)的的法律化奠定了堅實基礎(chǔ)。隨后的《埃塞俄比亞民法典》正式在法律中確認(rèn)了人格權(quán)的概念，由此開啟了隨后各國對人格權(quán)民法保護的大門。現(xiàn)階段各國關(guān)于人格權(quán)編制體例的立法模式主要為：在民法典債權(quán)編的侵權(quán)行為編中規(guī)定人格權(quán)；在民法典總則主體制度中的自然人一節(jié)中規(guī)定；既在民法典總則人法編規(guī)定人格權(quán)，同時也在侵權(quán)責(zé)任法編中規(guī)定了侵害人格權(quán)的救濟方式；將人格權(quán)作為一種人身非財產(chǎn)利益在民法典總則權(quán)利客體中予以規(guī)定，同時在侵權(quán)編規(guī)定了侵害人格權(quán)益的后果；人格權(quán)獨立成編。

3 人格權(quán)在我國獨立成編的必要性與可行性研究

（一）我國憲法上人格權(quán)益不能取代民法上的人格權(quán)益

一方面，公法性質(zhì)的憲法與私法性質(zhì)的民法具有兩種不同的規(guī)范意義，前者解決的是公民與國家公權(quán)力之間的關(guān)系，后者則是規(guī)范市民社會中私主體之間的關(guān)系，由此決定了憲法性質(zhì)上的人格權(quán)與民法上的人格權(quán)是兩個不同的法律權(quán)利，兩者不能相互替代。憲法上人格權(quán)益是為了防止公民的人格權(quán)益受到國家公權(quán)力機關(guān)的侵害，而民法上人格權(quán)益的調(diào)整對象則為平等主體之間的人格利益關(guān)系；另一方面，在我國憲法尚未完全司法化的背景下，若將人格權(quán)益完全規(guī)定在憲法中，則會導(dǎo)致平等主體之間侵害人格權(quán)益的行為無法得到真正有效的救濟，因為在民事領(lǐng)域中發(fā)生的侵權(quán)糾紛是無法直接援引憲法的規(guī)定的，尚須通過憲法的間接效力尋找相關(guān)民事規(guī)范依據(jù)方可解決。因此，我國除了在憲法中規(guī)定相關(guān)人格權(quán)外，仍需在民法中對人格權(quán)益予以規(guī)范和確認(rèn)，如此方能實現(xiàn)對民法領(lǐng)域內(nèi)及民法領(lǐng)域外的人格權(quán)的全面保護。

（二）我國主體制度已不能適應(yīng)人格權(quán)制度的發(fā)展

首先，人格權(quán)已漸漸與主體制度發(fā)生分離。人格固然與主體資格具有密切的聯(lián)系，但兩者并不等同。人格具有兩種不同的含義，一種是抽象意義上的人格即權(quán)利能力，一種為具體意義上的人格即指人格尊嚴(yán)、人身自由、人身平等等人格利益[1]，前者固然是主體制度的重要組成部分，后者僅是人格權(quán)的客體。喪失人身自由、人身平等等人格利益卻不一定喪失主體資格，如在監(jiān)獄服刑的公民其雖然喪失了人身自由，但其仍然具有民事主體資格。另外，現(xiàn)階段人格權(quán)商品化現(xiàn)象的出現(xiàn)以及死者人格利益的保護，使得人格權(quán)與主體制度進一步分離，具體人格利益的專屬性逐漸減弱，肖像利益、姓名利益等都可以通過商業(yè)化形式予以許可使用，而且死者無主體資格的情況下法律仍保護其人格利益。因此，在總則編的主體制度與人格權(quán)內(nèi)容不相適應(yīng)；

其次，主體制度已不能充分利用和保護人格權(quán)以更好的適應(yīng)人格權(quán)體系的發(fā)展。主體制度僅能對權(quán)利能力、行為能力以及相應(yīng)的人格權(quán)進行抽象的規(guī)定，無法具體規(guī)定各項人格權(quán)的內(nèi)容，行使方式以及侵害后果?，F(xiàn)階段，人格權(quán)除了具有防止侵害的價值外，還存在利用功能，如公眾人物許可一些機構(gòu)使用其肖像做廣告，但是未規(guī)定具體的利用方式容易引發(fā)糾紛。而且在我國現(xiàn)行法官素質(zhì)有待提高的法治環(huán)境下，如此編制可能導(dǎo)致司法實踐中人格權(quán)案件無法得到真正有效統(tǒng)一的救濟。另外，隨著社會科技、環(huán)境以及人權(quán)運動的發(fā)展，需要予以保護的人格權(quán)益類型逐漸增加，人格權(quán)的權(quán)利體系不斷擴大，侵權(quán)方式也日益多樣化、高科技化。因此人格權(quán)的體系也應(yīng)更加具體化，不僅需要規(guī)定各項具體人格權(quán)的行使方式、構(gòu)成要件、侵權(quán)構(gòu)成及責(zé)任后果，還應(yīng)通過一般性條款對一些尚未上升為人格權(quán)但將來有可能出現(xiàn)的人格利益予以規(guī)定其相應(yīng)的構(gòu)成要件及救濟方式等，但是這些規(guī)定卻是總則編的主體制度無法涵蓋的；

（三）侵權(quán)責(zé)任法無法對人格權(quán)予以具體的規(guī)定

侵權(quán)責(zé)任法主要是事后救濟法，對確認(rèn)和規(guī)范權(quán)利行使的本身無法予以具體的規(guī)定，不能對公民行使人格權(quán)的行為予以指引。同時鑒于侵權(quán)責(zé)任法是對侵害各項民事權(quán)益行為予以救濟的指導(dǎo)性法律，其無法對侵害各種具體人格權(quán)益的構(gòu)成要件和責(zé)任后果予以具體規(guī)定，而且對侵害人格權(quán)的救濟方式規(guī)定也較為簡略，也無法對不斷發(fā)展的新的人格權(quán)予以規(guī)定。

4 人格權(quán)的客體與基本權(quán)能決定了人格權(quán)獨立成編具有可行性

反對人格權(quán)獨立成編的學(xué)者認(rèn)為，人格若為一種權(quán)利，則人格權(quán)的客體必為為生命、健康、肖像等人格利益，容易發(fā)生權(quán)利主體與客體混同的現(xiàn)象，權(quán)利即失去存在的價值[2]，加之人格權(quán)不具有支配權(quán)能使得人格權(quán)不具有獨立成編的理論基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為，人格權(quán)的主體為人，而客體則為身體、健康、自由等各種人格利益，人格利益是作為主體的人中的人格要素，與人并不等同，因此人格權(quán)主體與客體并不混同。隨著人格權(quán)商業(yè)化的出現(xiàn)，人格權(quán)即具有了可轉(zhuǎn)讓性，間接承認(rèn)了人格權(quán)的支配權(quán)能，只是該支配權(quán)能同物權(quán)的支配性一樣必須受到限制，對于一些有悖公序良俗的支配行為應(yīng)予以禁止?？傊烁駲?quán)作為一種權(quán)利，具有可支配性，這為人格權(quán)獨立成編奠定了理論基礎(chǔ)。

5 結(jié)語

人格權(quán)的保護是我們制定民法典時應(yīng)當(dāng)高度關(guān)注的問題，在民法典的制定背景下將人格權(quán)獨立成編是能夠最大限度的保護人格權(quán)的重大立法模式，它符合我國民法體系的發(fā)展規(guī)律，不僅是對我國民法典體系的發(fā)展和完善，也是構(gòu)建社會主義法治社會的需要。

參考文獻

第6篇：民法典的構(gòu)成和體系范文

關(guān)鍵詞： 侵權(quán)行為法；債法；民事責(zé)任；相對獨立說；絕對獨立說

中圖分類號： D923 文獻標(biāo)識碼： A 文章編號： 2095-8153（2016）06-0033-04

侵權(quán)行為法在民法典中立法體例有四種典型模式，即在債法體系下的侵權(quán)行為法、在民事責(zé)任體系的侵權(quán)行為法、在債法體系相對獨立模式、絕對獨立于債法體系模式。我國沒有民法典，但1986年頒布的《民法通則》在民事責(zé)任體系下規(guī)定了侵權(quán)行為，又于2009年表決通過了《侵權(quán)責(zé)任法》，具體規(guī)定了一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為。侵權(quán)責(zé)任法入編民法典，采取何種立法體例呢？筆者認(rèn)為，民法典中侵權(quán)責(zé)任法立法體例既要不脫離我國立法的歷史淵源，又要縱觀我國法律發(fā)展的未來，既要顧慮民法典體系的邏輯性，又要保障侵權(quán)責(zé)任法的發(fā)展。

一、侵權(quán)行為法的歷史溯源

對于侵權(quán)行為，最初是允許受害人或其家族采取復(fù)仇的方式自力救濟的，后法律規(guī)定首先應(yīng)當(dāng)支付罰金或債權(quán)，只是當(dāng)根據(jù)債務(wù)人的財產(chǎn)不能給付或清償時，權(quán)利人才能通過執(zhí)行方式對其人身采取行動；自此債才第一次獲得新的意義，即為財產(chǎn)性意義，后來發(fā)展為賠償制度。人類社會二次分工后，產(chǎn)生了為保障商品交換的安全法律規(guī)范，即為契約。因侵權(quán)和契約的救濟均為罰金刑，羅馬人依據(jù)法律效果的相同性擴大了債的范疇：契約之債和私犯之債。正如蓋尤斯所言：它（債）劃分為兩個最基本的種類：或者產(chǎn)生于私犯，或者產(chǎn)生于契約。羅馬法時期沒有侵權(quán)行為法一般概念，侵權(quán)行為法第一次被使用是在《法國民法典》中。現(xiàn)代意義的侵權(quán)行為法，起源于英國十四世紀(jì)的令狀制度[1]，沒有國王的令狀，任何人都不能在王國普通法院提訟。

二、侵權(quán)行為法在民法典中的立法體例

（一）在各主要民法典中的立法體例

1. 在債法體系下構(gòu)筑侵權(quán)行為法。該模式主要遵循大陸法系國家的傳統(tǒng)，代表性國家有法國、德國、日本。法國民法典沒有嚴(yán)格意義上的債法總則，其在第三編“取得財產(chǎn)的各種方法”的第四章“非因合意而發(fā)生的債”中規(guī)定了準(zhǔn)契約、侵權(quán)行為和準(zhǔn)侵權(quán)行為等債的關(guān)系。德國民法典在第二編“債的關(guān)系法”中第一到六章規(guī)定了債的總則，第七章“各個債的關(guān)系”將傳統(tǒng)上認(rèn)為是債發(fā)生原因其他類型的無因管理、不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為與各種有名合同并列進行規(guī)定。日本民法典按照債的發(fā)生根據(jù)設(shè)計債法體系，其第三編“債權(quán)”下的結(jié)構(gòu)為第一章“總則”、第二章“契約”、第三章“無因管理”、第四章“不當(dāng)?shù)美?、第五章“侵?quán)行為”。

2. 在民事責(zé)任體系下構(gòu)建侵權(quán)行為法。該模式主要是依據(jù)我國民法通則的規(guī)定。我國雖沒有民法典，但1986年頒布的《民法通則》中規(guī)定侵權(quán)行為，該法是將民事責(zé)任獨立成章，在民事責(zé)任體系下構(gòu)筑了侵權(quán)行為法。該法將民事責(zé)任獨立成章（第六章），在民事責(zé)任體系下定了侵權(quán)的民事責(zé)任（第三節(jié)），形成了我國侵權(quán)行為法的立法體例，該法將債權(quán)置于民事權(quán)利（第五章）體系下將債與責(zé)任分離，在各國民事立法中屬于突破之舉。

3. 相對獨立模式。即侵權(quán)行為法在實質(zhì)上受債法總則制約，但在形式上獨立成編。其代表國家為20世紀(jì)八九十年代編纂的民法典。荷蘭民法典在第六編債法總則，第一章為債的一般規(guī)定，第三章規(guī)定了侵權(quán)行為，第四章為侵權(quán)行為和合同之外的債，第五章為合同總則。俄羅斯聯(lián)邦民法典第三編為“債法總則”規(guī)定了債的一般規(guī)定，接下來的第四編則為“債的種類”是債的分則，合同、無因管理（第五十章 未受委托為他人利益的行為）、不當(dāng)?shù)美ǖ诹?因不當(dāng)?shù)美l(fā)生的債）、侵權(quán)行為（第五十九章 因損害發(fā)生的債）規(guī)定于該分則下。

4. 絕對獨立模式。即侵權(quán)責(zé)任法脫離債法總則的制約，在形式上獨立成編。該模式主要參考英美法系國家的將侵權(quán)行為法作為獨立法律而存在。美國《侵權(quán)行為法重述》對各類侵權(quán)行為作出了詳細(xì)而周密的規(guī)定。

（二）侵權(quán)行為法立法模式的評析

1. 大陸法系的傳統(tǒng)模式。羅馬法的債法體系包含契約之債和私犯之債。這一債法理論對大陸法系國家法律產(chǎn)生了重大的影響。傳統(tǒng)的大陸法系的民法典的債法體系是基于債的各種發(fā)生原因建立起來的，債法規(guī)范的對象為債之關(guān)系，“債之關(guān)系為現(xiàn)代社會最復(fù)雜之關(guān)系，民法債編設(shè)有嚴(yán)密之規(guī)定，為債之關(guān)系之一般原則，適用于任何之關(guān)系，具有模式性”[2]。因此法國、德國、日本等大陸法系的國家民法典將契約、侵權(quán)行為、無因管理等導(dǎo)致債發(fā)生的制度整合在債法體系中。侵權(quán)行為是債的發(fā)生原因毋庸置疑，然而，債的發(fā)生原因是紛繁復(fù)雜的，產(chǎn)生債的事實，“或源于與人之行為，或源于與人之行為無關(guān)之自然事件。人之行為得為債之關(guān)系者，或為法律行為，或為違法行為，或為事實行為?！盵3]債的關(guān)系包含了絕大多數(shù)的民事關(guān)系，這樣會造成債法體系臃腫、雜亂，且債法體系也會制約侵權(quán)行為法的發(fā)展。

2. 在民事體系下構(gòu)建侵權(quán)行為法。我國的《民法通則》中將債與責(zé)任分離，是受前蘇聯(lián)民法的影響，將債與責(zé)任分離并將侵權(quán)法定位救濟法，凸顯了立法者對侵權(quán)行為法的重視。但是該模式引起了各界關(guān)于侵權(quán)行為到底是債還是責(zé)任的熱烈討論，且目前尚未有定論，并且這一突破也是飽受爭議，有人認(rèn)為該模式是創(chuàng)建且合理，有人認(rèn)為該模式使侵權(quán)行為喪失了其他債權(quán)保證形式，削弱了對被侵權(quán)人債權(quán)的保護。

3. 相對獨立說。侵權(quán)行為法在實質(zhì)上受債法總則制約，在形式上獨立成編。該模式是對傳統(tǒng)大陸法系民法典立法模式的變革，雖然并沒有打破傳統(tǒng)的根據(jù)債的發(fā)生原因設(shè)計結(jié)構(gòu)，但是從債法編的內(nèi)容編排上進行了改進，在債法總則部分對侵權(quán)行為作出特別規(guī)定，在內(nèi)容、形式上使得債法與侵權(quán)行為法的總-分結(jié)構(gòu)凸顯出來。該模式的典型代表為社科院梁慧星提出的方案，總則、物權(quán)、債權(quán)總則、合同、侵權(quán)行為、親屬、繼承，侵權(quán)行為受債權(quán)總則的制約，債權(quán)總則、合同與侵權(quán)行為緊密相連。

4. 絕對獨立說。即侵權(quán)行為法脫離債法總則的制約，獨立成編。英美法沒有受羅馬法債法理論的影響，不存在債，也從未將侵權(quán)行為責(zé)任視為一種損害賠償之債。另因英美法系的特點，英美法多為判例法，非制定法，英美法系國家傾向制定單行法，因此英美國家的侵權(quán)行為法作為獨立法律存在，不依附其他法律而存在。王利明教授在其《合久必分：侵權(quán)行為法與債法的關(guān)系》一文中對該模式做了充分的闡述和論證。侵權(quán)行為法絕對的獨立有利于侵權(quán)行為法的發(fā)展，但是該模式是建立在英美法系判例法的基礎(chǔ)上的，其松散性不適合我國立法模式。我國受大陸法系的法學(xué)理論影響較大，為成文法國家，對法系結(jié)構(gòu)完整性、邏輯性要求較高。

三、我國未來民法典侵權(quán)責(zé)任法的立法體例的探究

隨著民法典草案的制定與公布以及各界學(xué)者建議，侵權(quán)責(zé)任法在民法典中獨立成編的呼聲最高，但是關(guān)于獨立的程度存在兩種聲音，一為以梁慧星為代表的相對獨立說，一為以王利明為代表的絕對獨立說。相對獨立模式與絕對獨立模式的根本區(qū)別在于：侵嘣鶉畏ㄒ不要脫離債法的制約。采取何種獨立模式更適合我國民法典的編纂，我們需要厘清兩個問題：一是侵權(quán)行為的后果是債還是責(zé)任，二是債的關(guān)系是否一定為財產(chǎn)關(guān)系。

（一）侵權(quán)行為的后果是債還是責(zé)任

侵權(quán)行為的后果是債還是責(zé)任，不同學(xué)者有不同的主張。傳統(tǒng)大陸法系觀念認(rèn)為侵權(quán)是債發(fā)生的原因，侵權(quán)行為的后果是債，侵權(quán)理應(yīng)受債法的制約；魏振瀛教授則持相反觀點，其在《論債與責(zé)任的融合與分離-兼論民法典體系之革新》中提出：侵權(quán)行為本質(zhì)屬性是責(zé)任不是債，其認(rèn)為侵權(quán)行為責(zé)任（損害賠償），已與現(xiàn)展了的多種民事責(zé)任形式相抵觸，應(yīng)當(dāng)將侵權(quán)行為從債的體系中分離出來。對于該問題的界定，首先考察羅馬法上債的概念，它是在羅馬法各種有名契約的基礎(chǔ)上產(chǎn)生，并在其約束力具有財產(chǎn)性后吸收了已經(jīng)獨立存在的私犯為債因穩(wěn)步發(fā)展的[1]。羅馬法沒有區(qū)分債與責(zé)任，債與責(zé)任統(tǒng)一在債的概念之中；區(qū)分債務(wù)與責(zé)任是日耳曼法，在日耳曼法中，責(zé)任的基本含義是強制取得，取得目的是代替?zhèn)穆男?，?zé)任具有可替代性，隨著社會發(fā)展，強制取得退到了公法領(lǐng)域，在私法領(lǐng)域中和今天的債具有合一性。其次，我們還應(yīng)回到最基本的法理學(xué)概念中。法理學(xué)上，“責(zé)任”有三種代表性的觀念，其一，責(zé)任等同于“地位”，通指一種地位、一種職務(wù)要求應(yīng)做的事（行為）；其二，指承擔(dān)懲罰或賠償?shù)炔焕暮蠊?；其三，等同?“義務(wù)”。法律責(zé)任就是與法律義務(wù)相關(guān)的概念。一個人在法律上要對一定行為負(fù)責(zé)，或者他為此承擔(dān)法律責(zé)任，意思就是，他做相反行為時應(yīng)受到制裁。侵權(quán)行為產(chǎn)生后受害人有權(quán)請求責(zé)任人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，責(zé)任人有義務(wù)承擔(dān)受害人的該項請求，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這種權(quán)利與義務(wù)發(fā)生在相對人之間的關(guān)系完全符合債的特征，即當(dāng)事人之間的請求一定給付的法律關(guān)系。可見，“責(zé)任”旨在解決對于權(quán)利的保障和義務(wù)履行的潛在的強制，“債”則旨在解決當(dāng)事人之法律關(guān)系的性質(zhì)，屬于請求權(quán)還是支配權(quán)的問題[3]。所以，筆者認(rèn)為侵權(quán)行為的后果是債而非責(zé)任。再回到現(xiàn)實立法形式上，我國的《民法通則》將民事責(zé)任獨立成章，將侵權(quán)行為規(guī)定為民事責(zé)任，立法者的意圖是強調(diào)國家強制力的保障，加重民事責(zé)任的強制性，這是因為《民法通則》為適應(yīng)改革開放初期特定歷史條件而制定的，其體系具有歷史時期的特殊性，我國制定民法典不能照搬民法通則的體系，將侵權(quán)責(zé)任法完全脫離債法體系。

（二）債的關(guān)系是否一定為財產(chǎn)關(guān)系

王利明教授認(rèn)為大陸法系傳統(tǒng)模式關(guān)注各種債的關(guān)系的共性，卻忽視了其個性，傳統(tǒng)的債法體系主要以合同法為中心建立的，債法為財產(chǎn)法，債權(quán)本質(zhì)上反映交易的法律形式，以財產(chǎn)給付為內(nèi)容，而侵權(quán)責(zé)任卻是形式多樣。對此，梁慧星教授持有相反的觀點。羅馬法中也并不重視債的財產(chǎn)性，而是強調(diào)其法鎖的作用，注重債的法律拘束力，將債界定為“迫使我們必須根據(jù)城邦的法律制度履行某種給付義務(wù)的法律約束”[4]?，F(xiàn)代的法學(xué)將債界定為“特定當(dāng)事人之間得請求一定給付的法律關(guān)系”，作為債的標(biāo)的之給付是一個比較寬泛的概念，既包括積極的給付，即作為；也包括消極的給付，即不作為。給付是否具有財產(chǎn)性在所不問，作為教育培訓(xùn)合同之標(biāo)的的授課行為，旅游合同之標(biāo)的的旅游服務(wù)都難體現(xiàn)財產(chǎn)性。所以，在侵權(quán)行為中，無論是財產(chǎn)性的給付還是非財產(chǎn)性的給付，都應(yīng)歸入債的范疇。侵權(quán)行為的后果是債，債的關(guān)系不一定是財產(chǎn)關(guān)系，因此相對獨立模式較絕對獨立模式更適合我國民法典的編纂體例。

四、侵權(quán)責(zé)任法立法體例的構(gòu)想

我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)侵權(quán)行為的相對獨立性，但不能將其徹底從債法中獨立出去，侵權(quán)責(zé)任法與債法存在共性。我國民法典應(yīng)當(dāng)立足我國立法實踐“以大陸法系為體，英美法系為用”的原則在債法體系下獨立成編侵權(quán)行為法，形成“總則編-分則編”雙層結(jié)構(gòu)，即債法編在民法典中采用設(shè)立為兩編，第一編為債法總則，采用“取公因式”方式將各種債法具有的共性內(nèi)容規(guī)定于總則內(nèi)；第二編為債法的分則，以內(nèi)容的多少為序規(guī)定債發(fā)生的原因，合同、侵權(quán)行為、無因管理、不當(dāng)?shù)美?guī)定在分則內(nèi)。在該模式下，侵權(quán)責(zé)任法未獨立成編，而是作為債法分則編中的一章出現(xiàn)。

（一）采用“總則編-分則編”模式的必要性

從理論溯源和歷史淵源，我國侵權(quán)責(zé)任法采用相對獨立模式優(yōu)于絕對獨立模式。然而梁慧星教授提出的民法典草案建議稿中，在“侵權(quán)總則”編下，再專設(shè)“合同”編和“侵權(quán)行為”編，該模式雖在學(xué)理上認(rèn)為侵權(quán)法受制于債法總則，但同早期的大陸法系代表民法典一樣，并不能在標(biāo)題上體現(xiàn)侵權(quán)行為法與債法的關(guān)系，在這一點上其與絕對獨立模式的分別也僅僅在于侵權(quán)行為與債法距離遠近而已。除了合同、侵權(quán)行為外，無因管理、不當(dāng)?shù)美彩莻l(fā)生的原因，在立法邏輯上應(yīng)處于同一層次，而后兩者因規(guī)模較小被編排在了債法總則，合同、侵權(quán)行為獨立成編，這種模式擾亂了債法體系的邏輯性。采用“總則編-分則編”可以解決該弊端。侵權(quán)責(zé)任法與合同、無因管理、不當(dāng)?shù)美瑸閭l(fā)生的原因統(tǒng)一規(guī)定于“分則編”，使四種債的發(fā)生原因處于并列的位置，也使得債法體系才更嚴(yán)謹(jǐn)、完整。

（二）采用“總則編-分則編”模式的合理性。

隨著社會經(jīng)濟和法學(xué)的發(fā)展 ，民事權(quán)利的類型有所發(fā)展 ，債的發(fā)生原因是紛繁復(fù)雜，合約方式多樣性，侵權(quán)行為多樣化，未來將會產(chǎn)生大量的無名合同、特殊侵權(quán)行為等其他的無名之債，關(guān)于債法的法律條文也將大量增多。正如絕對獨立者提出的質(zhì)疑一樣，“侵權(quán)責(zé)任形成的多樣性決定了債權(quán)法對侵權(quán)責(zé)任關(guān)系調(diào)整的有限性”[5]，將侵權(quán)責(zé)任法和債法總則、合同、無因管理、不當(dāng)?shù)美唵蔚臉?gòu)建于債法編，表面上看整個債法的體系富有邏輯，實際上極為雜亂，不同事項、類型之間，難免常有同異互呈之情形。侵權(quán)責(zé)任法的內(nèi)容和范圍不斷拓展，侵權(quán)的方式、方法變換無窮，無過錯歸責(zé)原則的新發(fā)展，“過失”界定的客觀化等使得侵權(quán)責(zé)任法c債法之間的個性增多，該模式避免了侵權(quán)責(zé)任法的發(fā)展受債法的制約，為侵權(quán)責(zé)任法的發(fā)展提供一個發(fā)展空間。

五、結(jié)語

民法典采用債法編采用“總則編-分則編”，侵權(quán)責(zé)任法以相對獨立的立法體例入編債法編的分則編，該模式既能體現(xiàn)債的本質(zhì)回歸，又顧及了債法體系的完整性和協(xié)調(diào)性，既考慮到了我國法律文化的歷史傳承性，又兼顧了我國社會客觀情況的需要，符合民法發(fā)展的趨勢。十八屆四中全會決定中提出編纂民法典，顯示了我們黨全面推進依法治國的魄力和決心，民法典的制定也將為維護人民的權(quán)益，促進我國經(jīng)濟建設(shè)和社會發(fā)展奠定了堅實的法律保障基礎(chǔ)。

[參考文獻]

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第7篇：民法典的構(gòu)成和體系范文

[論文關(guān)鍵詞]物權(quán)法定 民法權(quán)利體系 私法自治 所有權(quán)絕對 法典開放性

物權(quán)法定原則又稱為物權(quán)法定主義，作為物權(quán)法構(gòu)造的重要基柱之一，在羅馬法時期雖無嚴(yán)格形式意義上的物權(quán)，但是實質(zhì)意義上的物權(quán)類型和取得方式就已經(jīng)遵循這一法律原則，其后被繼受羅馬法的多數(shù)大陸法系國家采用。羅馬法上，物權(quán)作為對某物的獨立支配權(quán)本質(zhì)上是由法律確定并可歸入固定類型，即所有權(quán)、役權(quán)、地上權(quán)、永租權(quán)、典質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)。在查士丁尼《法學(xué)總論》中雖未明確物權(quán)法定，但明文規(guī)定幾種物權(quán)而不承認(rèn)其他物權(quán)，事實上承認(rèn)物權(quán)法定。

一、物權(quán)法定的立法變遷

1794年《普魯士普通法》規(guī)定當(dāng)事人可以通過債的關(guān)系取得對物的使用收益權(quán)，因占有其物或登記其權(quán)利而成為物權(quán)，乃物權(quán)創(chuàng)設(shè)自由主義的典型?，F(xiàn)今大陸法系國家中，如《日本民法》第175條、《奧地利民法》第308條、《韓國民法》第185條都明確規(guī)定物權(quán)法定，法國民法典是否規(guī)定物權(quán)法定有爭議，但自其頒布以來占統(tǒng)治地位的理論均認(rèn)為物權(quán)的范圍應(yīng)有限制，在法律無規(guī)定情況下，物權(quán)不可能產(chǎn)生。特別是學(xué)者根據(jù)《法國民法典》第543條解釋，認(rèn)為限制了物權(quán)的范圍是對物權(quán)法定做出回應(yīng)。

二、二元體系中的物權(quán)法定

近代大陸法系民法上兩個基本概念是物權(quán)與債權(quán)，被稱為大陸法系財產(chǎn)權(quán)的二元體系。大陸法系物權(quán)典型概念是權(quán)利人對特定物享有直接支配和排他的財產(chǎn)權(quán)利以及因此與他人形成的一種財產(chǎn)關(guān)系。就權(quán)利體系的建構(gòu)而言，德國民法典可以說是一部體系完善的權(quán)利法典，是形式理性的表現(xiàn)。邏輯體系的展開和法律思維的運用使法律具有依規(guī)范化程序處理的可能性，堪稱法典形式理性的典范。權(quán)利是法律為了滿足人的需要而賦予他一種“意思的力”或“法律的力”，是確定的、對這個人說合適的權(quán)力關(guān)系。而以其對于相對人的效力不同可分為絕對權(quán)利和相對權(quán)利，典型的絕對權(quán)是所有權(quán)和他物權(quán)，典型的相對權(quán)是債權(quán)。德國法學(xué)巨擘薩維尼通過科學(xué)提煉， 提出法律關(guān)系才是法狀態(tài)的深層次系統(tǒng)基礎(chǔ)的認(rèn)識，并由此將包含個別權(quán)利于其中的法律關(guān)系，視為私法體系內(nèi)在價值的規(guī)范基礎(chǔ)和規(guī)范系統(tǒng)， 對人之訴和對物之訴的前提因此被認(rèn)識為債與物之對立，債的關(guān)系與物權(quán)關(guān)系。而在此權(quán)利體系中，物權(quán)與債權(quán)是最重要，物權(quán)是靜態(tài)的權(quán)利，具有絕對性、排他性、追及效力和優(yōu)先性，作為一種絕對性的權(quán)利，“其效力及于所有人且必須得到每個人的尊重”，而債權(quán)是動態(tài)權(quán)利，具有相對性和平等性，沒有追及效力。在薩維尼對物權(quán)和債權(quán)法律關(guān)系的闡釋中認(rèn)為，“物權(quán)類型法定”的萌芽是為進一步貫徹物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分。大陸法系的物權(quán)，特別是所有權(quán)制度，在德國民法理論中與債權(quán)共同構(gòu)筑成特有的理論框架和立法體系，“稍有動搖，全盤坍塌”，而物權(quán)法定作為物權(quán)制度設(shè)計上之安排，依據(jù)諾斯的理論：“有效率的經(jīng)濟組織是經(jīng)濟增長的關(guān)鍵，有效率的經(jīng)濟組織在制度上作出安排和確立所有權(quán)以便造成一種刺激，將個人的經(jīng)濟努力變成私人效率接近社會效率”，正是為了獲取這種制度效益?？梢哉f“沒有大陸法系的物權(quán)概念，就沒有物權(quán)法定主義，沒有物權(quán)法定主義，大陸法系的物權(quán)概念就得不到推行”?？梢娢餀?quán)法定原則真正價值核心建立在物權(quán)與債權(quán)二元結(jié)構(gòu)的民法權(quán)利體系基礎(chǔ)上。

（一）物權(quán)法定內(nèi)涵

史尚寬先生認(rèn)為，物權(quán)法定是物權(quán)種類及內(nèi)容，采取法律限定主義。李開國教授認(rèn)為，物權(quán)法定原則是物權(quán)類型、各類物權(quán)內(nèi)容及創(chuàng)設(shè)方式，由法律規(guī)定，禁止任何人創(chuàng)設(shè)法律沒有規(guī)定的物權(quán)和不按法律有關(guān)物權(quán)內(nèi)容及創(chuàng)設(shè)方式的規(guī)定創(chuàng)設(shè)法律已作規(guī)定的物權(quán)。王利明教授認(rèn)為物權(quán)法定包括四方面：一是物權(quán)必須由法律設(shè)定，二是物權(quán)的內(nèi)容只能由法律規(guī)定，三是物權(quán)的效力必須由法律規(guī)定，四是物權(quán)的公示必由法律規(guī)定。物權(quán)法定若從創(chuàng)設(shè)方式是將類型和內(nèi)容以及創(chuàng)設(shè)方式三者作為法定對象，至于效力、要件和權(quán)利保護不能納入其中。本文贊成李開國教授觀點，認(rèn)為物權(quán)法定是指物權(quán)的類型和內(nèi)容以及創(chuàng)設(shè)方式由法律規(guī)定，禁止任何人自由約定。

（二）物權(quán)法定意義

學(xué)界對于物權(quán)法定意義論述歸納起來主要為避害公益論、物權(quán)整理論、便于公示論以及保全所有權(quán)圓滿特性論。有學(xué)者提出堅持物權(quán)法定原則可迎合國家政治和經(jīng)濟制度發(fā)展需求，此論實際上與國家利用物權(quán)法定來整理舊物權(quán)異曲同工。有學(xué)者認(rèn)為物權(quán)法定有利于提高司法審判的效率與公平，亦值肯定。德國民法典基于物權(quán)為絕對權(quán)而有排他的性質(zhì)，著眼于保護交易的安全和社會公共利益而采“物權(quán)限定主義”。英美學(xué)者專門從法經(jīng)濟學(xué)角度做論述， 如梅芮爾和斯密斯就以經(jīng)濟分析論述物權(quán)法定原則在便于公示之下對于交易經(jīng)濟成本的降低和效率的提高大有裨益。

三、物權(quán)法定的價值背離

蘇永欽教授在私法自治的民法理念項下探討大量公法涉入私法領(lǐng)域、所有權(quán)社會化這些情形來印證私法自治不再是民法領(lǐng)域凌駕一切指導(dǎo)原則，并從物權(quán)法定的兩大支柱：“債權(quán)與物權(quán)二分”和“所有權(quán)絕對”入手檢討，對物權(quán)法定和法定物權(quán)概念進行清理，運用法經(jīng)濟學(xué)分析法定物權(quán)和物權(quán)法定帶來諸多的社會成本而反思其合理性。尤其是對物權(quán)概念爭議中得出物權(quán)含義的再思考極具批判性和顛覆性。本文從私法自治、所有權(quán)絕對和物權(quán)概念爭議和法典開放性四個方面闡釋。

（一）物權(quán)法定與私法自治的沖突

羅馬法把法分為公法和私法，公法見之于宗教事務(wù)、宗教機構(gòu)和國家管理，私法涉及個人的福利。民法的私法性質(zhì)使私法自治成為基本原則，這項原則對打破封建枷鎖，實行自由競爭以及維護個人自由發(fā)揮重要作用。私法自治作為基本原則以個人意思自治為核心，最為重要的表現(xiàn)便是法律行為的自由原則和契約的自由。而意思自治下的契約關(guān)系的總和構(gòu)成市民社會。但是拉德布魯赫早就提出“私法”與“公法”的概念不是實證法的概念，而是先驗設(shè)置的法律概念，因此不意味著每一個法律領(lǐng)域都必須能夠明確歸入私法或者公法的范疇。職是之故，日本學(xué)者大村敦志教授提出過去的市民社會論將國家與市民社會對立僅是指市場，現(xiàn)今市民活動的領(lǐng)域稱為“市民社會”包含的內(nèi)容較為廣泛，由于“私”的領(lǐng)域并不優(yōu)先存在，而其中“私人生活”的領(lǐng)域和“國家”的領(lǐng)域都是由市民社會決定的。這樣一來，私法自治的統(tǒng)領(lǐng)領(lǐng)域相當(dāng)廣泛，面對經(jīng)濟迅猛發(fā)展而不斷出現(xiàn)新的權(quán)利在性質(zhì)上更偏向于物權(quán)性質(zhì)的時候，諸如讓與擔(dān)保、優(yōu)先權(quán)等，堅守物權(quán)法定，剝奪當(dāng)事人的自由意志將會遏制私法自治，損害私法的尊嚴(yán)。如尹田教授所言，物權(quán)法定原則強行破壞了關(guān)于權(quán)利屬性的自然歸類，在某些情形下，一項財產(chǎn)權(quán)利究竟屬于物權(quán)抑或債權(quán)，并非取決于權(quán)利本身的屬性，而是取決于立法者的選擇，但立法者的選擇顯然取決于其對于社會生活的判斷能力和認(rèn)識能力。即物權(quán)法定抱持“物權(quán)的確定是一個立法政策的問題，立法政策對是否將某種權(quán)利確定為物權(quán)具有決定性的意義”這一信念，而崇尚自由的市民社會流行的是“自然主義的市場觀念”，物權(quán)法定與此相背離。

（二）物權(quán)法定與所有權(quán)絕對

意思自治、所有權(quán)絕對和自己責(zé)任是《法國民法典》所確定的近代民法的三大基本原則，而所有權(quán)又集中體現(xiàn)私法自治本質(zhì)內(nèi)涵。在資本主義社會中，所有權(quán)通過與契約的結(jié)合形成“單純自由的所有權(quán)”，其支配作用更多通過契約的手段表現(xiàn)在債權(quán)的領(lǐng)域，使得債權(quán)能夠在近代法中與所有權(quán)結(jié)合而展現(xiàn)其優(yōu)越地位。在現(xiàn)代福利國家中，像法國《民法典》第544條這樣“財產(chǎn)的經(jīng)典原則”不能適應(yīng)時代的需求，此種生產(chǎn)——消費的無限循環(huán)過程中，物的出現(xiàn)和消失此起彼伏，但不會永伴世人，所有權(quán)的一盛一衰涇渭分明。同樣，債權(quán)與物權(quán)雖在薩維尼那里棱角分明，但后來債權(quán)物權(quán)化和物權(quán)債權(quán)化之間的糾葛如同幽靈縈繞理論界，蒂堡就老早指出債權(quán)與物權(quán)的劃分是一種法律技術(shù)上的操作，不能當(dāng)做區(qū)分本質(zhì)對待。由此，以所有權(quán)和他物權(quán)構(gòu)成的整個物權(quán)體系與債權(quán)之間的千絲萬縷關(guān)聯(lián)使得物權(quán)法定無以應(yīng)對。物權(quán)與債權(quán)二元結(jié)構(gòu)體系本身并不牢固，核心價值建基在其上的物權(quán)法定便沒有說服力。

（三）物權(quán)法定和物權(quán)概念爭議

權(quán)利可否定位為物權(quán)，仍必須個別檢視它有沒有完全的物權(quán)效力，而不能只看其“本質(zhì)”部分，諸如占有、租賃、優(yōu)先承買權(quán)、預(yù)告登記先取權(quán)等權(quán)利沒有完全的物權(quán)效力但有部分物權(quán)效力，只能稱為有物權(quán)效力的財產(chǎn)權(quán)。從“體系功能角度認(rèn)識物權(quán)”可以將物權(quán)視為一種財物的定分權(quán)。開放定分性質(zhì)的物權(quán)自由創(chuàng)設(shè)，只要守住有權(quán)處分原則，并建立一套公示制度、占有推定權(quán)利及善意保護制度，即不至發(fā)生財產(chǎn)權(quán)和一般行為自由保障不足問題，物權(quán)法定便無此必要，否則徒增契約自由之限制，難以通過保護競爭自由、契約自由的合憲性檢驗。換言之，物的定分權(quán)概念代替物權(quán)概念合理的話，物權(quán)法定源于開放性要求顯得多余。

（四）物權(quán)法定與法典開放性

新時期，民法典的“再法典化”首要解決“整合已有法律資源，理順民法典的既成制度與新創(chuàng)制度的關(guān)系，使民法體系具有更大的包容性”這一基本問題，法典“開放性準(zhǔn)則”更多的是為司法解釋留有更大的空間應(yīng)對新事物出現(xiàn)。新荷蘭民法典在構(gòu)造財產(chǎn)法基本體系中便明確此點，故而物權(quán)法定在財產(chǎn)法的基本原則中不留余地。

第8篇：民法典的構(gòu)成和體系范文

    論文摘要:法制現(xiàn)代化是法律文化發(fā)展的特殊歷程,它表明社會法律系統(tǒng)由以自然經(jīng)濟為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)“人治型”法律價值規(guī)范,向以市場經(jīng)濟為基礎(chǔ)的“法治型”價值規(guī)范的歷史轉(zhuǎn)型。我國即將制定的民法典中,民法的現(xiàn)代化問題是一項不能不思考的重要內(nèi)容。

    所謂民法的現(xiàn)代化,是要建立一套與現(xiàn)代化市場經(jīng)濟相適應(yīng)的民法系統(tǒng),以取代過去建立在自然經(jīng)濟和計劃經(jīng)濟基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)民法。它不僅要求不斷修改、充實、完善我國民法,使之內(nèi)容和形式都體現(xiàn)我國市場經(jīng)濟發(fā)展的客觀規(guī)律,適應(yīng)世界民法發(fā)展的潮流和構(gòu)筑國際民商新秩序的需要,而且更應(yīng)該是民法意識或民法觀念的現(xiàn)代化。

    一、確立權(quán)利本位、私法優(yōu)位的觀念

    在漫長的歷史進程中,中國傳統(tǒng)法律文化逐漸形成了自身獨特的公法文化品格,總體上呈現(xiàn)出極端國家主義的公法文化,同時私法規(guī)范極度落后的特征。法制現(xiàn)代化以“依法治國,建設(shè)社會主義法治國家”為終極目標(biāo),反映了我國社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求。從一定意義上說,社會主義市場經(jīng)濟是一種法治經(jīng)濟;從另一種意義上說,它又是一種權(quán)利經(jīng)濟。平等、自由、私權(quán)神圣、法律至上、權(quán)力的制約也就成為現(xiàn)代法制應(yīng)有的理念。顯而易見,這些理念都是私法文化所固有的特質(zhì)。因此,中國法制現(xiàn)代化的過程也是構(gòu)建中國私法文化的過程,即從公法文化向私法文化的嬗變過程。

    法律觀念的變革與更新,是公法文化向私法文化轉(zhuǎn)換的關(guān)鍵。因此要以私法精神改造私法規(guī)范,確立私法優(yōu)位,并通過它們的變革、實施來樹立和強化人們的私法觀念。所謂私法優(yōu)位,是認(rèn)為私法較之于公法應(yīng)居于優(yōu)越地位。公法設(shè)立的目的在于保障人們的私權(quán);人們的私權(quán)神圣,非有重大的正當(dāng)事由,不受限制和剝奪。市場經(jīng)濟是一種交換經(jīng)濟,客觀要求社會的經(jīng)濟權(quán)力不再壟斷于國家手中,而是表現(xiàn)為掌握在各個市場主體手中的權(quán)利,作為這種客觀要求的結(jié)果,每個商品生產(chǎn)者、經(jīng)營者均應(yīng)作為獨立的經(jīng)濟主體,享有充分自由的權(quán)利。這種客觀要求反映在法律文化上,體現(xiàn)為權(quán)利本位以及相應(yīng)的私法優(yōu)位觀念的確立。權(quán)利本位要求法律應(yīng)以確認(rèn)并保護個體的權(quán)利為己任,依法確認(rèn)市場主體平等、獨立的法律人格,建立尊重人的價值、維護人的尊嚴(yán)的價值機制;依法確認(rèn)和保障市場主體享有廣泛自由和權(quán)利,法律強調(diào)的應(yīng)該是對個體權(quán)利的保障而不是對個體義務(wù)的強制,注重以權(quán)利為基點的權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一。

    在市場經(jīng)濟條件下,客觀上存在著兩類性質(zhì)不同的法律關(guān)系,一類是法律地位平等的主體之間的關(guān)系,另一類是國家憑借公權(quán)力對市場進行干預(yù)的關(guān)系。兩類關(guān)系應(yīng)分屬不同性質(zhì)的法律調(diào)整,因此,公法與私法的劃分是市場經(jīng)濟本身的要求。又由于市場經(jīng)濟關(guān)系本質(zhì)上是一種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系,平等主體之間的關(guān)系構(gòu)成了市場經(jīng)濟關(guān)系的核心和基礎(chǔ),這種關(guān)系客觀上要求適用私法(民法)調(diào)整,以充分貫徹私法自治原則,限制或排斥公法在這一領(lǐng)域的膨脹。因而我們可以說,以保護自然人與法人等市場主體私權(quán)為己任的私法(民法)是公法以及整個法治的法律基礎(chǔ),民法更是調(diào)整社會主義市場經(jīng)濟的基本法。

    確立私法優(yōu)位的觀念,還應(yīng)面對我國較為完善的公法體系,應(yīng)予公法私法化。公法私法化的目標(biāo)要求:一是公法目的的私法化,即公法的目的是保障私法秩序的實現(xiàn)、維護公民的私法利益,而不是維護某一社會集團的統(tǒng)治地位。二是公法作用的私法化,即公法的作用不僅是維護公共秩序,而且主要在于限制權(quán)力、保護權(quán)利。三是立法和司法權(quán)受私法一般原則的限制,即立法與司法均應(yīng)遵守平等、自由、人權(quán)等私法原則。因此,私法優(yōu)位同樣是市場經(jīng)濟自身規(guī)律在法律上的體現(xiàn)。為此在21世紀(jì)推進民法現(xiàn)代化的進程中,更應(yīng)該牢固樹立權(quán)利本位、私法優(yōu)位的觀念、并把它貫徹于民事立法、司法之中。

    二、民法形式的法典化

    我國目前已具備了相當(dāng)規(guī)模的私法規(guī)范,民法作為商品關(guān)系法,無論在數(shù)量上還是在質(zhì)量上都已達到一定的水準(zhǔn)。但其系統(tǒng)化程度低,立法分散,法律淵源零亂,除《民法通則》外,民事法律規(guī)范大多散見于民事單行法、行政法規(guī)、司法解釋中,至今還沒有民法典,法律的形式理性欠缺。因此,民法系統(tǒng)化、法典化確實是一項緊迫而深遠的法制建設(shè)工程。

    民法典是成文民法的最高形式,它是將大部分民法規(guī)范集中在一部立法文件加以規(guī)定的立法方式,以條文眾多、體系完備、邏輯嚴(yán)密為特征。各國民法典的制定,均有其目的與理想。1804年《法國民法典》的制定,旨在建立一個自由、平等、博愛的社會;1896年《德國民法典》的制定,旨在實現(xiàn)德意志一個民族、一個國家、一個法律的理念;1898年《日本民法典》的制定,則在于廢除領(lǐng)事裁判權(quán)和變法維新。我國民法法典化的理想,其意義不僅在于對市民社會的靜態(tài)規(guī)范(獨立的人格、平等的地位、明確的權(quán)利、穩(wěn)定的財產(chǎn)、交易的規(guī)范等),而更應(yīng)通過“守成”與“創(chuàng)新”,實現(xiàn)一場更為深刻而廣闊的社會變革,為最終實現(xiàn)經(jīng)濟的現(xiàn)代化和社會主義法治國家奠定基礎(chǔ)和開辟道路。具體而言制訂民法典的意義在于:

    第一,制訂一部具有中國特色、內(nèi)容豐富的民法典,是鞏固和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟和保障國家、自然人和法人利益的迫切需要,是民法現(xiàn)代化的主要任務(wù)。民法典作為全面反映理性精神的法律形式,其本身就是對理性精神和權(quán)利本位思想的傳播。頒行民法典是要以法典的形式系統(tǒng)全面地將自然人、法人的民事權(quán)利法定化、明確化,從而可以為各類行政規(guī)章的制定提供依據(jù)。保障依法行政,保護自然人、法人的合法權(quán)益;如果沒有民法典,市場經(jīng)濟的法律體系就缺少了主干,交易的規(guī)則就不完備,民法本身的體系就很不健全,就不能充分發(fā)揮民法調(diào)整平等主體之間財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的規(guī)范作用。

    第二,民法典也將從根本上解決審判實踐中依然存在的規(guī)則缺乏狀態(tài),努力保障裁判的公正。民法典也是限制法官自由裁量,保證法官公正執(zhí)法的重要步驟。民法典可以為正確適用和解釋法律提供準(zhǔn)則。民法典為法院對行政行為進行司法審查提供了法律依據(jù)。

    第三,尤其要指出的是,民法典還是一種精神的象征,借以感召人們向往和追求平等、自由與正義的神圣法典。《法國民法典》使啟蒙思想推動的歐洲法典化運動達到新階段。從此,民法典及其他法典的制定不僅是統(tǒng)一國家法律的需要,而且成為民族精神的體現(xiàn)?！兜聡穹ǖ洹穭t體現(xiàn)了建立自治的市民社會的愿望。新興資產(chǎn)階級使其民法典成為規(guī)范社會私人生活的根本大法,成為私法的憲法。民法法典化的意義與其說是它的內(nèi)容和做法,不如說是它的精神和原則。民法典不是目的,而是達到目的的手段。民法的法典化能夠更好地弘揚民法精神,全面提高全民族的民法意識,繁榮民法文化。著名的英國法律史學(xué)家亨利·梅因在考察人類法律發(fā)達史后,曾經(jīng)指出:一個國家文明的高低,看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半開化的國家,民法少而刑法多;進化的國家,民法多而刑法少。這種論斷并非真理,但卻蘊含著社會進步的深刻道理。民法確實以其特有的精神反映著社會開化和進步的程度,民法是否發(fā)達是整個社會文化程度高低的重要象征。特別是由于我國傳統(tǒng)法律文化的公法文化的特質(zhì)與現(xiàn)代民法觀念格格不入,通過民法典的制定、實施和宣揚,可以進一步強化民法的自主意識和平等精神,迅速提高中華民族的民法意識,從而使民法文化得以培育和繁榮。

    三、民法內(nèi)容的現(xiàn)代化

    第一,民事主體制度的完善。民事主體是指參加民事法律關(guān)系、享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的當(dāng)事人。作為民法主體的當(dāng)事人,是商品在靜態(tài)中的所有者、在動態(tài)中的交換者。這類主體的特征就在于他們的獨立性,即意志獨立、財產(chǎn)獨立、責(zé)任自負(fù)。馬克思在提及商品關(guān)系時所強調(diào)的“獨立資格”、“獨立的商品所有者”等即指這一類主體。我國民事主體制度就是這些獨立的主體所必備的權(quán)利能力和行為能力等方面的規(guī)定,是商品關(guān)系當(dāng)事人在法律上的反映。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展,我國民事主體的范圍已經(jīng)突破傳統(tǒng)民法的框架,呈現(xiàn)出多元化,而《民法通則》只明確規(guī)定了公民(自然人)和法人。民事主體制度的完善,就是要從理論上研究和從實踐上解決各種不同民事主體的資格及應(yīng)有的法律地位。對自然人和法人的民事權(quán)利做出全面的規(guī)定;確認(rèn)合伙企業(yè)的獨立主體地位;確認(rèn)國家在特定場合的民事主體地位。特別是重點補足關(guān)于法人設(shè)立原則、權(quán)利能力范圍、法人機關(guān)及其責(zé)任、財團法人等內(nèi)容。

    第二,物權(quán)制度的完善。物權(quán)法主要調(diào)整財產(chǎn)占有關(guān)系和歸屬關(guān)系,它以所有權(quán)和其他物權(quán)制度為基本內(nèi)容。民法的所有權(quán)制度是直接反映所有制關(guān)系的,但也和商品關(guān)系有內(nèi)在的聯(lián)系。商品交換就其本質(zhì)而言是所有權(quán)的讓渡。所有權(quán)是商品生產(chǎn)和交換的前提,也是商品生產(chǎn)和交換的結(jié)果。所有權(quán)在生產(chǎn)領(lǐng)域中的使用消費就是商品生產(chǎn),在流通領(lǐng)域中的運動就是商品交換,商品生產(chǎn)者從事生產(chǎn)和交換的前提條件,就是要確認(rèn)其對財產(chǎn)的占有、使用、收益和處分的權(quán)利,保障他們在交換中的財產(chǎn)所有權(quán)的正常轉(zhuǎn)移。民法中的他物權(quán)如土地使用權(quán)、經(jīng)營權(quán)等也是市場經(jīng)濟賴以形成的重要基礎(chǔ)和前提條件。在市場經(jīng)濟中,許多經(jīng)濟活動大量發(fā)生在基于他人財產(chǎn)所有上設(shè)立的權(quán)利,都需要以他物權(quán)的形式進行調(diào)整。通過物權(quán)法以維護市場交易秩序和民事主體的合法權(quán)益,從而為市場經(jīng)濟實現(xiàn)資源的合理配置提供法律保障。

第9篇：民法典的構(gòu)成和體系范文

隨著羅馬帝國的滅亡，羅馬法失去了國家法律效力。然而，羅馬法是在商品經(jīng)濟高度發(fā)達的基礎(chǔ)上所形成的法律體系，尤其在于私法特別發(fā)達。而商品經(jīng)濟是西歐社會發(fā)展的必然趨勢，調(diào)整商品經(jīng)濟關(guān)系的完備的羅馬法是不可能永遠沉寂下去的。因此作為人類重要文化遺產(chǎn)之一，羅馬法仍然以其強大的魅力使具有相同經(jīng)濟關(guān)系的后世國家能夠繼承，特別是使商品經(jīng)濟發(fā)達的資本主義國家能夠從中吸取、借鑒其精華。

（一）德法兩國繼受羅馬法的過程

雖然由羅馬法復(fù)興所導(dǎo)致的羅馬法在歐洲大陸的廣泛傳播是一個普遍的歷史現(xiàn)象，但是針對具體國家和地區(qū)而言，羅馬法的影響程度卻存在很大的差別。羅馬法在歐洲的傳播，所遇到的最主要的問題就是，繼受羅馬法的地區(qū)原來存在的法(這在當(dāng)時主要表現(xiàn)為習(xí)慣法)是否對羅馬法具有抵抗力。如果當(dāng)?shù)胤ň哂械挚沽Γ敲戳_馬法滲透的程度就有限，反之，羅馬法則取而代之，成為一種主要的法源。當(dāng)?shù)胤ㄊ欠窬哂械挚沽_馬法的能力主要取決于兩個因素：一是當(dāng)?shù)胤ㄊ欠褚呀?jīng)發(fā)展到相對成熟和完善的程度。如果當(dāng)?shù)胤ㄒ呀?jīng)相對成熟，沒有過大的缺漏，那么羅馬法傳播的空間就十分有限，最多作為一種補充性質(zhì)的法源而存在，相反，如果當(dāng)?shù)胤ㄟ^于簡陋，不成體系，那么在羅馬法的沖擊下，自然面臨湮滅的命運。二是是否存在一個統(tǒng)一的強有力的司法體系來適用當(dāng)?shù)胤ā７煽偸窃谶m用過程中得到發(fā)展和完善，被法院適用的法是最強有力的法。如果不存在一個有效的司法體系，那么即使存在一套地方法，她的作用也十分有限，也必然被法院實際適用的法所排擠，相反，如果存在一個強有力的司法體系，即使它適用的地方法相對簡陋，也仍然可以在適用中得到完善從而抵制羅馬法的影響。英國的普通法的發(fā)展歷史就證明了這一點。[③]

1.法國對羅馬法的繼受過程

法國對羅馬法的繼受可以分為兩個階段。第一次發(fā)生在公元前1世紀(jì)左右。此時高盧(后來法國所在的地區(qū))被羅馬人征服，成為羅馬的一個行省。羅馬法第一次影響這一地區(qū)。最初，羅馬法只適用于羅馬市民之間，后來通過萬民法的形式也逐漸適用于羅馬人與非羅馬人之間，但是外邦人之間仍然適用他們的屬人法。公元212年，根據(jù)卡拉卡拉敕令，羅馬市民權(quán)被擴展到羅馬各個行省的居民，這樣，外邦人與市民之間的區(qū)分基本上消失了，羅馬法也就成為高盧地區(qū)主要適用的法律。當(dāng)羅馬帝國的力量開始衰落的時候，由于受到當(dāng)?shù)亓?xí)慣法的影響，羅馬法變得日益粗鄙和庸俗。在法國的北部，由于法蘭克人的入侵，習(xí)慣法則更為強大，羅馬法在很大程度上被取代了。

在法國南部，由于接近羅馬帝國原來的統(tǒng)治中心，情況則有所區(qū)別。西羅馬帝國最后一次真正意義上的立法活動是在公元438年頒布狄奧多西法典。在這之后出現(xiàn)了一系列以拉丁文寫成的日耳曼法典，其中最著名的是維息哥羅馬法。雖然這些法典中包含了一些蠻族的習(xí)慣，但由于它們的作者大都是羅馬法學(xué)家，因此法典的主要因素還是羅馬法。在法國盧瓦河以南地區(qū)，羅馬法就這樣與地方習(xí)慣相伴隨而得到使用。

法國對羅馬法的第二次繼受與羅馬法的復(fù)興有關(guān)。由于上面已經(jīng)論述的歷史的原因，羅馬法主要在法國南部具有影響。但是，即使在這一地區(qū)，羅馬法也仍然必須面對大量的與之相并列的當(dāng)?shù)亓?xí)慣法，在法律適用上羅馬法并不具有優(yōu)先的地位。大致來說，在盧瓦河以南地區(qū)，羅馬法主要被看作一種普通的習(xí)慣法，只有當(dāng)不存在可以適用的特殊習(xí)慣時，才適用羅馬法。由于法國南部地區(qū)如波爾多、托羅斯的高等法院的法學(xué)家的努力，在15世紀(jì)，以羅馬法為基礎(chǔ)，在很大程度上統(tǒng)一了這一地區(qū)的法律。在此之后，人們就稱該地區(qū)為成文法地區(qū)。它大約只占法國領(lǐng)域的三分之一。

法國盧瓦河以北地區(qū)，則經(jīng)歷了另外的發(fā)展歷程。如前已述，習(xí)慣法在這里具有優(yōu)越的地位。在16世紀(jì)發(fā)生的兩個事件則進一步鞏固了習(xí)慣法的這種地位。事件之一是在16世紀(jì)末期，法國北方地區(qū)的習(xí)慣法在很大程度上被記錄下來，并且在巴黎高等法院的司法適用的影響下，形成了一種普遍習(xí)慣法(通稱為巴黎習(xí)慣法)，它被用來填補當(dāng)?shù)亓?xí)慣法中出現(xiàn)的漏洞。[④]事件之二是由于法國很早就形成了一個有力的、集中的司法體系。這一司法體系的存在保證了沒有學(xué)說或立法的支持下，法國也逐漸完成了對私法體系進行合理化改造的任務(wù)。

由于以上因素，法國法中習(xí)慣法的勢力較為強大，加之存在一個適用習(xí)慣法的法院體系，這使得法國能夠并且的確在事實上抵制了對于羅馬法的全盤繼受。習(xí)慣法的影響即使在法國民法典的編纂中也得到保留。編纂者十分注意吸收固有的習(xí)慣法因素，并在法典中不帶偏見地大量援引習(xí)慣法。由于這些因素的存在，可以說羅馬法對法國民法的影響是有限的。

2.德國對羅馬法的繼受過程

歐洲國家中，德國對羅馬法的繼受表現(xiàn)出不同于其他國家的獨特性。總的來講，德國繼受羅馬法的程度最深，范圍最廣泛，以至于“早期的日耳曼法幾乎在一夜之間就全部被取代了”。

由于歷史上的羅馬帝國并不包括德國所在的疆域，所以，在西羅馬帝國衰亡之前，羅馬法對德國并沒有多大影響。羅馬法復(fù)興之后，它在所謂的德意志神圣羅馬帝國中開始為人所知，不過這僅限于極少數(shù)的法學(xué)家而不是法律的實踐者。這些擁有羅馬法知識的學(xué)者對于普通人之間糾紛的解決并沒有什么實際的影響。

由于教皇與帝國首領(lǐng)紅胡子腓特烈之間的沖突，神圣羅馬帝國作為一個有效的政治共同體遭到破壞。到14世紀(jì)中期時，帝國的政治權(quán)力已經(jīng)被一些選侯所控制。帝國沒有自己的立法機構(gòu)，對分布于各地的法庭也無法施加有效的控制。主持地方法庭的人主要是來自該地區(qū)騎士階層的地主和市政上的頭面人物。在地方法庭中適用的法律完全是地方的一些特殊的口頭習(xí)慣，做出的決定都根據(jù)個案進行。

隨著地方割據(jù)勢力的發(fā)展，那些選侯為了鞏固和擴展其權(quán)威，在15世紀(jì)中期時，開始在他們自己的管轄地區(qū)內(nèi)建立他們的上訴法院體系。充斥這些法院的大多是接受過羅馬法教育的法律博士。1495年，德意志神圣羅馬帝國的帝國法院體系被重新改組，逐漸開始任用精通法律的人士任職，并要求在這一法院體系中適用帝國的普通法。根據(jù)當(dāng)時存在的歷史觀念，德意志神圣羅馬帝國是歷史上的羅馬帝國的合法繼承者，因此，羅馬法就被認(rèn)為是帝國的法律。根據(jù)這一帝國法院的規(guī)則，事實上意味著羅馬法成為德國的普通法，而其他的法在很大程度上則被排除。在帝國法院中，如果要適用地方法，首先必須通過證人證明相應(yīng)的特殊的地方法的存在。在這樣的情況下，羅馬法相對于地方法就具有了一種優(yōu)越的地位。

雖然經(jīng)過改組后的帝國法院的管轄權(quán)事實上仍然被選侯的特權(quán)所限制，因此對于德國民法發(fā)展的影響微乎其微，但它所確立的這種模式卻很有影響，并且在德國各地得到廣泛傳播和效仿。另外一個產(chǎn)生重大影響的因素是，在這一時期，德國各地法院逐漸引進正式的書面訴狀程序以及法律援引機制，以取代舊的、非正式的訴訟程序。面對這種變化，那些仍然主要由法律的門外漢所充任的法庭，被迫求助于那些接受過羅馬法教育的法學(xué)家。羅馬法的影響因此而急劇擴展。在當(dāng)時的文化潮流中還存在著一種對古典時代的文化崇拜心理，這在自任為羅馬帝國繼承人的德國人那里更甚。處于文藝復(fù)興時代的人，不僅僅要分享已經(jīng)過去的古典時代的那種激情，而且最好還要將它的光榮與現(xiàn)代聯(lián)系起來。這種聯(lián)系很自然地在將民法大全適用于當(dāng)代的活動中得到最好的體現(xiàn)。

在15、16世紀(jì)，德國司法中還產(chǎn)生了案卷移送征詢制度，它不僅在那個時代產(chǎn)生影響，而且對德國法后來的發(fā)展也產(chǎn)生了持續(xù)的影響。由于地方各級法院缺乏受到過法律教育的法官，并且擔(dān)心由于缺乏這種新的法律知識而損害其聲譽和形象，因此在出現(xiàn)疑難案件的時候，通常把案卷移送到一個大學(xué)去，以就有關(guān)的問題得到一個權(quán)威的指導(dǎo)觀點。在這種情況下，被咨詢者所表達的觀點通常是不加改變地被接受。為了避免被咨詢者的不公正，被征詢的大學(xué)通常與那些請求咨詢的法院不處在同一地區(qū)。這樣，那些被咨詢的法律教授在得出他們的觀點的時候，唯一依靠的只是那些被提交到他們面前的案卷本身，而不可能帶上證人。所有這些因素都減少了地方習(xí)慣法的重要性，因為適用地方習(xí)慣法的前提是需要有嚴(yán)格的證據(jù)表明它的存在。在沒有這些證據(jù)的情況下，法律教授只適用羅馬法。由于這一制度，大學(xué)對于德國法的發(fā)展產(chǎn)生了重要影響，法學(xué)教授的法學(xué)理論逐漸被整理出版，形成了一種以學(xué)說形態(tài)存在的法，而這完全建立在對羅馬法的研究的基礎(chǔ)上。

由于上述因素的存在，德國對羅馬法的繼受幾乎可以看作是一個整體性的“移植”，在這一過程中，德國的固有習(xí)慣法被外來的羅馬法排擠得幾乎消失于無形。

（二）德法兩國對羅馬法體系的繼受

法國與德國在羅馬法繼受上所表現(xiàn)出的這種差異對于兩國私法的歷史發(fā)展，特別是私法體系的形成產(chǎn)生了重大的影響。

1.法國對羅馬法的民法體系繼受

在法國，羅馬法從來沒有被當(dāng)作是一種本地法，它始終只是地方習(xí)慣法的一種補充。因此，法國對羅馬法的繼受只是取其所需，不是一種整體繼受。與德國相比，法國人更多的對羅馬法文本的體系形式感興趣。從形式與質(zhì)料二者關(guān)系的角度看，法國人在相當(dāng)大的程度上已經(jīng)為本民族的法制準(zhǔn)備好了具體的規(guī)范——這在法國北方地區(qū)表現(xiàn)為相對成熟的習(xí)慣法匯編，在法國南部地區(qū)則表現(xiàn)為更早時期編纂的成文法，但是缺乏一個合理的體系結(jié)構(gòu)來組織和整理這些法律材料。因此，法國人對羅馬法典中最具體系化因素的《法學(xué)階梯》最感興趣，并且借助了這一著作的體系來實現(xiàn)了法國民法體系的建構(gòu)。[⑤]

從早期的人文主義學(xué)派開始，法國的法學(xué)家就開始致力于對私法進行體系化的處理。多內(nèi)魯斯在其所著的28卷的市民法評注中就開始試圖根據(jù)人—物—訴訟的方式論述查士丁尼的法典編纂所涉及的材料。這種趨勢在兩位被譽為法國民法典之父的法學(xué)家多馬和波蒂埃的著作中得到進一步的體現(xiàn)。在多馬的被譽為現(xiàn)代法學(xué)奠基之作的《根據(jù)自然秩序而加以論述的市民法》中就基本上采用了《法學(xué)階梯》的體系。而作為法國民法體系主要奠定者的普捷在論述市民法的時候，仍然依據(jù)了蓋尤斯的“人—物—訴訟”的《法學(xué)階梯》體系對私法進行體系化處理。

法國法學(xué)家的這種理論趨向，最終導(dǎo)致在《法國民法典》中采用了《法學(xué)階梯》式結(jié)構(gòu)。

2.德國對羅馬法的民法體系繼受

德國的情況則大不相同。由于羅馬法成為一種占據(jù)主導(dǎo)地位的現(xiàn)行法，它并不是一種只具有補充地方習(xí)慣法之不足的從屬性質(zhì)的法源，所以，德國對羅馬法的繼受，必然以追求全面為基本目標(biāo)，以保證從羅馬法文本中得到最為全面的規(guī)范援引。這樣，它很自然地選擇羅馬諸法典中最具有全面性特征的文本為主要的繼受對象：這就是《學(xué)說匯纂》——它的希臘名是《潘得克吞》。這樣，德國的羅馬法繼受，在其開始階段，主要不是對羅馬法體系的繼受，而是對羅馬法規(guī)范的全盤繼受。由于德國本地習(xí)慣法在羅馬法繼受過程中的衰落，德國在羅馬法繼受時代也沒有經(jīng)歷一個類似法國那樣的，借助羅馬法體系對本民族的已經(jīng)存在的法進行體系化處理的學(xué)理運動。嚴(yán)格說來，德國人在這一時代還沒有遇到這一問題，他們所做的只是把羅馬法的規(guī)范繼受而來，當(dāng)作現(xiàn)行法加以適用而已。至于對繼受的《學(xué)說匯纂》進行體系化的處理，在當(dāng)時的時代還很少得到注意。

德國民法發(fā)展的這種歷史起點決定了德國民法體系在形成階段表現(xiàn)出如下特征：一是德國民法主要借助于羅馬法規(guī)范來建構(gòu)學(xué)理體系，羅馬法不被看作是一種補充性的學(xué)說資源，而是直接被當(dāng)作現(xiàn)行法加以適用；二是德國固有習(xí)慣法對德國民法體系之形成的影響，無論就內(nèi)容還是就形式而言，都比較微弱；三是出于法律適用的需要，德國民法對羅馬法的繼受，主要追求法律規(guī)范的全面性，側(cè)重具體規(guī)范，而較少涉及對繼受法本身的體系性處理。雖然羅馬法已經(jīng)為后代提供了具有較強的體系性因素的《法學(xué)階梯》文本，但體系性的實現(xiàn)，卻是以規(guī)范的簡約而實現(xiàn)的，這與羅馬法在德國的角色不盡符合。這一因素的存在決定了德國民法在經(jīng)過了全盤繼受的階段之后，必然還要面臨對《潘得克吞》的材料進行體系化處理的歷史任務(wù)。

（三）德法兩國對羅馬法實體層面的繼受和影響

羅馬法中許多原則和制度被近代以來的法制所采用，例如自由人在私法范圍內(nèi)權(quán)利平等原則、契約自由原則，財產(chǎn)權(quán)不受限制原則、遺囑自由原則，侵權(quán)行為的歸責(zé)原則，訴訟中的不告不理原則等；權(quán)利主體中的法人制度，物權(quán)中有關(guān)所有權(quán)的取得與轉(zhuǎn)讓制度、他物權(quán)中的用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)制度；債權(quán)中的契約制度，以及訴訟制度中的委托、抗辯、陪審制度等。

1.法國民法典對羅馬法法之內(nèi)容、制度與原則的繼受

（1）法國民法典對羅馬法律原則的繼受

《法國民法典》所確立的公民享有平等民事權(quán)利、財產(chǎn)所有權(quán)無限制以及契約自由等近代民法的重要原則，就是來自對古羅馬國家法律與法學(xué)的繼承和發(fā)展。

平等原則在理論上源自被羅馬法學(xué)家接受并加以傳播的古希臘斯多葛學(xué)派的自然法思想，在實踐上則比較集中地體現(xiàn)在羅馬國家共和國后期萬民法的產(chǎn)生上。[⑥]應(yīng)當(dāng)說，這一由羅馬最高裁判官根據(jù)“公平”、“正義”原則，在司法實踐中創(chuàng)制出來的“各民族共同利用的”萬民法，立法的目的和發(fā)展的方向，就是為了擺脫原有市民法的不平等，通過公民權(quán)的逐步擴展，實現(xiàn)羅馬公民與非公民之間在民事法律地位上的平等?！斗▏穹ǖ洹芬?guī)定的“所有法國人都享有民事權(quán)利”的法律原則，即公民民事權(quán)利平等原則，正是上述羅馬自然法思想與萬民法追求的平等觀念在新的歷史條件下的繼承與發(fā)展。

財產(chǎn)所有權(quán)無限制原則，是《法國民法典》，也是近代民法最重要的原則之一，其主要含義包括兩個方面，即所有權(quán)是對物享有絕對的使用、收益與處置權(quán)；土地所有權(quán)的范圍上至天空，下至地心。這一原則實際上也是對羅馬法的沿用和發(fā)展。所有權(quán)是羅馬物權(quán)法的核心，是權(quán)利人可直接行使于物上的最完全的權(quán)利，包括占有、使用、收益和處分的權(quán)利及禁止他人對其所有物為任何行為的一切權(quán)利。羅馬法學(xué)家蓋尤斯曾總結(jié)出所有權(quán)具有絕對性、排他性和永續(xù)性。查士丁尼《法學(xué)階梯》規(guī)定：如果用他人的材料在自己的土地上建筑，建筑物視為屬于他所有，因為一切建筑物從屬于土地；反之，如果用自己的材料在他人土地上建筑房屋，建筑物歸屬土地所有人，在這種情況下，材料所有人失去他的所有權(quán)；正因為如此，如果甲的土地迫近鄰居乙的樹木，以致樹木在甲的土地上生根，則樹木歸甲所有，因為理性不容許樹木不屬于樹木所生根的那快土地的所有人所有。此規(guī)定很清楚的表明，羅馬法中的土地所有權(quán)的內(nèi)涵已經(jīng)包括地上權(quán)和地下權(quán)。《法國民法典》財產(chǎn)所有權(quán)無限制原則與羅馬法的歷史淵源關(guān)系在此一目了然。

契約自由一直被學(xué)術(shù)界看作是《法國民法典》的又一重要原則，法典1134條規(guī)定的“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人間有相當(dāng)于法律的效力”，被視為確立此原則的證據(jù)。在此姑且不評論是這一條文真的體現(xiàn)出了契約自由的意思，還是19世紀(jì)以后的法學(xué)家對其解釋的結(jié)果，僅此條文的用語含義，也可以從查士丁尼《法學(xué)階梯》有關(guān)契約之債的規(guī)定中找到痕跡，實際上，契約條款本身就已經(jīng)規(guī)定了應(yīng)該遵守的法律。

（2）法國民法典的內(nèi)容對繼受羅馬法法律概念及思想的體現(xiàn)

法國民法典作為在近代民事立法史上具有開創(chuàng)性意義，并且對近代西方國家民事立法有廣泛影響的立法，其中包含了很多源自羅馬法的經(jīng)典性條款。主要有：第8條：“所有法國人都享有民事權(quán)利”；第488條：“滿21歲為成年；到達此年齡后，除結(jié)婚章規(guī)定的例外外，有能力為民事生活上的一切行為”；第544條:“所有權(quán)是對于物有絕對無限制地適用、收益及處分的權(quán)利，但法律所禁止的使用不在此限”；第545條：“任何人不得被強制出讓其所有權(quán)；但因公用，且受公正并事前的補償時，不在此限”；第546條：“物之所有權(quán)，不問其為動產(chǎn)或不動產(chǎn)，得擴張至該物由于天然或人工而產(chǎn)生或附加之物”；第552條“土地所有權(quán)并包含該地上空或地下的所有權(quán)”；第1101條：“契約為一種合意，依此合意，一人或數(shù)人對于其他一人或數(shù)人負(fù)擔(dān)給付、作為或不作為的債務(wù)”；第1134條：“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人間有相當(dāng)于法律的效力”；第1382條、1383條：“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發(fā)生之人對該他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任”，“任何人不僅對其行為所致的損害，而且對其過失或懈怠所致的損害，負(fù)賠償?shù)呢?zé)任”。[⑦]

2.德國民法典對羅馬法內(nèi)容的繼受

（1）法人制度

德國民法典一方面繼承羅馬法的精神，同時也受到日爾曼法影響。日爾曼法提倡團體主義，社會本位，強調(diào)團體價值。從這個角度來說，德國民法典順理成章地首先確立了法人這一早期民法中沒有確認(rèn)的民事權(quán)利主體制度。它規(guī)定，以經(jīng)營為目的的社團法人經(jīng)過法院登記可以取得民事權(quán)利主體資格?？倓t以369條之多的條文規(guī)定了社團法人和財團法人的性質(zhì)、組織形式和活動方式等，這些為公司制度的廣泛實行奠定了基礎(chǔ)。

但是德國法學(xué)家對法人的本質(zhì)的認(rèn)識是不同的。薩維尼基于人道主義、民主主義的思想,認(rèn)為團體是從個人而來，團體人格是擬制的。耶林創(chuàng)立了強調(diào)個人利益和社會利益相結(jié)合的新功利主義法學(xué)以后,人們開始重視國家和團體的存在價值。德國法學(xué)家基爾克作為當(dāng)時社會思想的代表,成為法人實在說的創(chuàng)設(shè)者?；鶢柨藦娬{(diào)團體價值，所以把法人看作是實實在在存在的東西。這兩種學(xué)說對后世法學(xué)都有很大影響。

（2）債權(quán)

德國民法典債權(quán)法編的位置僅次于總則部分，債權(quán)法的內(nèi)容也遠較法國民法典豐富。它用7章612條的篇幅把債權(quán)關(guān)系加以肯定，對各種債券、股票的流通以及各種票據(jù)也都作了相應(yīng)規(guī)定。該編在契約關(guān)系方面仍然確認(rèn)當(dāng)事人意思自治主義，但它更側(cè)重于強調(diào)當(dāng)事人外在的意思表示，原則上不去探求當(dāng)事人內(nèi)心的意思，即使這種外在的意思表示是出于當(dāng)事人的社會地位不平等、經(jīng)濟力量的差別或處境有困難。另外，法典在契約的成立的要件上基本排斥形式主義，合同成立不要求一定的形式，只要當(dāng)事人向外表達了他們之間的“合意”即可。

3.羅馬法其他內(nèi)容的繼受和影響

（1）繼承制度

在羅馬法的體系中，繼承最后演變?yōu)樨敭a(chǎn)繼承，所以繼承法歸于物法。所以后世各國大都將繼承限于財產(chǎn)的繼承，但在體例上有所不同，如法國民法典將繼承法歸入財產(chǎn)取得方法一編中，而后的德國民法典、瑞士民法典、意大利民法典中，繼承單獨成為一編。繼承法逐漸獨立。

當(dāng)代各國承襲了羅馬法繼承的基本制度框架，規(guī)定了法定繼承、遺囑繼承、遺贈、代位繼承以及在遺產(chǎn)分配時的特留份制度等等。羅馬法法定繼承中的繼承人的范圍是以血親為基礎(chǔ)的，后世的諸國民法典在規(guī)定法定繼承時大都從羅馬法，以血親為基礎(chǔ)。羅馬法繼承制度以遺囑自由為其原則，之后各國大都從羅馬法之規(guī)定，規(guī)定了在繼承法中以遺囑自由為基本原則，而且遺囑繼承優(yōu)于法定繼承。

為了限制遺囑自由的濫用，羅馬法規(guī)定了特留份制度。特留份制度的設(shè)立,乃是自然法平等、公平、和諧諸理念帶給羅馬法的影響,旨在限制完全的遺囑自由,保護近親的繼承權(quán),衡平遺囑人意愿及近親權(quán)益兩方關(guān)系,以達到家庭及社會秩序的和諧。在特留份范圍外之財產(chǎn),為遺囑人得自由處分之部分,對此部分財產(chǎn),遺囑人可以根據(jù)個人意愿和情感好惡,或遺于其喜愛之特定人,或通過遺贈方式授予慈善公益事業(yè),謀求社會公益。后世各國在此問題上也大作了相似的規(guī)定，如瑞士民法典第471條、德國民法典第2303至2338條，并賦予相應(yīng)的訴權(quán)予以保護。

（2）侵權(quán)行為的歸責(zé)原則

作為大陸法根源的羅馬法，其最早的成文法《十二表法》第八表“私犯”第二條即規(guī)定：“毀傷他人肢體而不能和解的，他人亦得依‘同態(tài)復(fù)仇’（talio）而毀傷其肢體。”[⑧]這種結(jié)果責(zé)任，不論行為人有無過失和故意，只要造成傷害，就使行為人負(fù)損害賠償責(zé)任?！皬娜说淖陨硖攸c來看，這種早期的結(jié)果責(zé)任原則恰恰真實而樸素地反映了人的社會屬性?！彼荚跐M足權(quán)利受到侵犯時得以恢復(fù)和補救的純粹目標(biāo)，結(jié)果責(zé)任關(guān)注的是侵權(quán)行為相對于社會秩序的意義，使侵權(quán)行為服從于社會所追求的秩序，通過嚴(yán)厲地制裁而消滅這種有害于秩序維持的行為。

然而，這種結(jié)果責(zé)任的最大弊端即在于束縛人之自由行動，造成常人在生活中畏首畏尾，故隨著人類社會文明之迅速發(fā)展，簡單而純粹的結(jié)果責(zé)任亦隨之被擊破、淘汰，取而代之的是至今仍在侵權(quán)法中有舉足輕重地位的過錯責(zé)任原則。

過錯責(zé)任原則系由古羅馬《阿奎利亞法》確立，但“過錯”（Culpa）之概念早在《十二表法》中已經(jīng)出現(xiàn)?！栋⒖麃喎ā纷顬橹匾某删蛣t在于提出“不法行為”（iniura）之成立以“不法”為標(biāo)準(zhǔn)?！癷niura者，指‘不法’而言，即不具正當(dāng)防衛(wèi)或法所容許自助行為等的違法阻卻事由。按其字義，iniura原指故意侵害，其后羅馬疆域擴張，人口增加，危害事故漸趨嚴(yán)重，羅馬法學(xué)家乃認(rèn)為過失侵害行為亦構(gòu)成iniura?！盵⑨]盡管如此，過錯責(zé)任原則雖為《阿奎利亞法》所確立，“但此原則并未自此一勞永逸，漫長的中世紀(jì)仍廣泛奉行結(jié)果責(zé)任原則，后來寺院法把侵權(quán)責(zé)任與道德評價和主觀狀態(tài)結(jié)合起來，對引入過錯概念功不可沒。”

伴隨羅馬法復(fù)興、法典化運動的興起，過錯責(zé)任逐漸完成了法制化進程。作為近代首部民法典，《法國民法典》宣示正式確立過錯責(zé)任原則，將侵權(quán)行為法體系及侵權(quán)責(zé)任體系建立在一個概括、抽象的一般原則上，是為大陸法系侵權(quán)法的一項空前偉大成就。第1382條任何行為致他人受到損害時，因其過錯致行為發(fā)生之人，應(yīng)對他人負(fù)賠償責(zé)任。第1883條任何人不僅對其行為造成的損害負(fù)賠償責(zé)任，而且還對其懈怠或疏忽大意造成的損害負(fù)賠償責(zé)任。

隨后，《德國民法典》第823條亦采納了純粹的過錯責(zé)任原則。鑒于德法兩國在大陸法系中的重要地位和垂范作用，大多數(shù)大陸法國家均在各自民法中對過錯責(zé)任加以明確規(guī)定。過錯責(zé)任，亦跨越國界和社會制度，深植于各國民法土壤，形成蔚為大觀、自成體系的歸責(zé)原則。

三、羅馬法對中國法治的影響

長期以來我們在無產(chǎn)階級國家政府和絕對計劃經(jīng)濟機制下形成了一種國家至上、國家中心、國家意志決定一切、國家統(tǒng)籌一切的國家本位觀念。這樣就把社會

看作是國家附屬物，社會缺乏自身的獨立性，社會生活的一切方面都要有國家的干預(yù)。強大的、無孔不久的國家干預(yù)就是長期以來我國社會經(jīng)濟生活的寫照。由于我們長期沒有承認(rèn)私的觀念，這種做法的弊端有目共睹。改革開放后，市場經(jīng)濟的要求使我們在有限范圍內(nèi)承認(rèn)了人民的自（多半是在經(jīng)濟領(lǐng)域內(nèi)），《民法通則》在這個方面是一個良好的綱領(lǐng)。然而在“合法”框架下建構(gòu)的民事法律行為制度仍然沒有承認(rèn)人民利益的神圣性，國家的地位仍然置于人民之上。這樣一種法律制度不僅表明在改革開放之初我國法學(xué)界對私的觀念的不夠全面，或者說我國在法律移植過程中采取了很大的保留，也表明我國國家理性的膨脹和人民自然權(quán)利意識的缺失。因此，我們有必要對這種情況進行反省。我國民法典要回歸“私法”之本位，除了要恢復(fù)法律行為的本來面貌，也應(yīng)當(dāng)尊重民事習(xí)慣作為法律淵源的重要意義。因此在當(dāng)代我國民法典編纂過程中，正確認(rèn)識羅馬法開放靈活的一面，借鑒羅馬法的本質(zhì)精神就顯的尤為重要。[⑩]

（一）我國的法治建設(shè)需借鑒羅馬法精神

什么是法律精神？那就是人類共同體對和平與和諧的追求。從這個意義上講，法學(xué)家孜孜以求的是法的本源，法的本源就是法的理想和法的道德基礎(chǔ)。而羅馬私法精神最大的體現(xiàn)即為平等原則和意思自治原則?，F(xiàn)在創(chuàng)立我國民法典的時刻，我們則需要從根本上思考我們的民法典：她究竟應(yīng)該把目標(biāo)定位于交易的自愿、公平和效率，還是定位于人民的自由、人格和人權(quán)？她是滿足于方便司法裁判，還是注重于鑄造社會和諧？

1.自然法精神對我國法治建設(shè)的借鑒意義

現(xiàn)代社會愈來愈趨向于認(rèn)為實定法是唯一的法的淵源，從而導(dǎo)致法律淪為肆意統(tǒng)治的合法根據(jù)。這與羅馬法是相違背的。在羅馬法中，自然法與市民法二者是不一樣的，市民法只是自然法抽象指令的具體化，且自然法高于市民法，市民法必須以自然法為坐標(biāo)和準(zhǔn)繩?！胺▽W(xué)家顯明地把‘自然法’想象為一種應(yīng)該逐漸吸收各種民事法律的制度”，[11]這是因為自然法是正義的化身。關(guān)于自然法的精神，有人表述為平等，有人表述為公平，有人表述為正當(dāng)。盡管文字表達不同，但其基本含義并無二至。縱觀各個時期的自然法理論，我們都可以看到貫穿其發(fā)展史的一條紅線，這條紅線就是“正義”(justice)。

伯爾曼有言曰，“沒有信仰的法律將退化成僵化的教條”，“而沒有法律的信仰，……將蛻變?yōu)榭裥拧?。這樣的聲音現(xiàn)在聽起來仍震聾發(fā)潰。一個人沒有信仰會導(dǎo)致狂妄，一個社會沒有信仰會導(dǎo)致混亂。而目前很多法治國家，受各種現(xiàn)代思潮以及行政權(quán)力擴張的事實影響，法律信仰正遭受嚴(yán)重的危機。而自然法是崇尚法律的，法律被當(dāng)作宗教一樣，是人們頂禮膜拜的偶像。按照這種精神設(shè)計的法治社會里，法院是法律帝國的首都，而帝國里的國王就是法律。執(zhí)政者“不外是因為他是被賦予有法律權(quán)力的公仆（servant），因而他應(yīng)該被看作是國家的象征、表象或代表，依照國家的法律所表示的社會意志而行動。所以他沒有意志，沒有權(quán)力，有的只是法律的意志、法律的權(quán)力?！盵12]這些言論是對一切被稱為“社會公仆”（publicservant）的執(zhí)政者的基本要求，也是我國目前法治進程中“權(quán)力至上”的有力鞭策。因此，借鑒羅馬法的自然法精神，對我國法治建設(shè)不無必要。

2.理性精神對我國法治建設(shè)的借鑒意義

而羅馬法流傳至今仍不減其影響,就在于其蘊涵的羅馬法精神。羅馬法的理性主要表現(xiàn)為：法律推理與研究的方法、模范的法律制度、法律的分類模式和法典化傾向及成就。就法律方法而言，盡管羅馬法學(xué)家在他們對法律的探索過程中是極其講究實際的，他們將規(guī)則僅僅視為是“對事情的簡要陳述”。但是，他們在公元2世紀(jì)和1世紀(jì)引進了希臘辯證推理方法，同時對一般的法律制度進行高度的抽象概括。其導(dǎo)致的結(jié)果是——正象馬克思在他的《黑格爾法哲學(xué)批判》一書所說——“其實是羅馬人最先制定了私有財產(chǎn)的權(quán)利，抽象的權(quán)利，抽象的人格權(quán)利?！薄傲_馬入主要興趣是發(fā)展和規(guī)定那些作為私有財產(chǎn)的抽象關(guān)系的關(guān)系?！盵13]

盡管在今天看來，羅馬人事實上還是比較關(guān)注對實際問題的探討，但這一事實并不能抹殺羅馬人非凡的抽象思維與邏輯能力。理性的力量盡管并不是無窮的，但其重要性亦不容忽視。在法律創(chuàng)制過程中，是以理性為先導(dǎo)還是以經(jīng)驗為先導(dǎo)是一個較為重要的問題。如果在立法中全部遵循“摸著石頭過河”或“成熟一個制定一個”的思路而不充分利用理性的超前性、預(yù)見性，有可能導(dǎo)致法律體系的互相矛盾、混亂并且可能產(chǎn)生立法嚴(yán)重滯后的狀況，這對一個國家的法制建設(shè)而言頗為不利。

重視理性的作用，在某程度上亦有助于法律專業(yè)化的目標(biāo)實現(xiàn)。羅馬時代法學(xué)家的作用空前高漲，他們的言論和觀點被寫進教科書和法典中。一般而言，法學(xué)家和法律職業(yè)者所受的訓(xùn)練足以使他們擺脫各種偶然性的支配，他們更多時候是依賴于他們所受訓(xùn)練，運用分析推理、辯證推理的方法來運作法律；并且，高瞻遠矚是他們區(qū)別于非法學(xué)家職業(yè)群體的標(biāo)志之一。他們也重視經(jīng)驗，但他們不是用直覺去體驗，而是理性地去分析、歸納、推理這些經(jīng)驗?？傊M管他們的理性有限，但他們會最大程度地運用理性并且其結(jié)果總是大多符合于理性。

3.私法精神對我國法治建設(shè)的借鑒意義

羅馬法中大量篇幅皆為有關(guān)私法的規(guī)定。雖然私法條文的多寡只是從側(cè)面說明了羅馬人對個人利益的重視，還不能必然推論出羅馬人已經(jīng)具有了現(xiàn)代人的私權(quán)意識。但是在自然法精神的沐浴下，羅馬人做到了這一點，其私法精神迄今仍為學(xué)者津津樂道。那么什么是私法精神呢？承認(rèn)個人有獨立的人格，承認(rèn)個人為法的主體，承認(rèn)個人生活中有一部分是不可干預(yù)的，即使國家在未經(jīng)個人許可時也不得干預(yù)個人生活的這一部分。[14]這即為私法精神的真義，且私法精神主要表現(xiàn)為平等原則和意思自治原則。

羅馬法高揚的私法精神造就了這樣一種信念，私權(quán)不應(yīng)為國家公權(quán)任意粗涉。某種意義上這限制了國家公權(quán)力的誤用與濫用。不惟如是，羅馬私法精神的全球傳播也激發(fā)了社會主體的獨立意識，為主體擺脫各種形式的依賴關(guān)系提供了理論上的指導(dǎo)。[15]

平等原則和意思自治原則作為私法精神的體現(xiàn)，一直以來就沒有被人們所遺忘。相反，在當(dāng)代社會尤其是當(dāng)代中國，重提私法精神還有非同尋常的意義。

(二)從羅馬法對法德民法體系的影響看中國民法典體系的選擇

中國民法典的編纂引發(fā)了學(xué)界不同層次的學(xué)術(shù)爭論，其焦點之一為民法典的基本結(jié)構(gòu)設(shè)計。由于這一問題關(guān)系到民法理論體系的展開與民事立法的整體規(guī)劃，民法學(xué)者基于不同的理論出發(fā)點而提出了各自的民法典結(jié)構(gòu)設(shè)計方案。以梁慧星教授為代表的學(xué)者主張中國民法典的結(jié)構(gòu)安排應(yīng)該借鑒德國民法潘得克吞體系，在必要時加以適當(dāng)調(diào)整。以徐國棟教授為代表的學(xué)者則反對中國民法典在大結(jié)構(gòu)上采用潘得克吞體系，而主張采用由古羅馬法學(xué)家蓋尤斯所創(chuàng)立并且在近代為法國民法典所采用的法學(xué)階梯式結(jié)構(gòu)，在此結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上可以吸收潘得克吞體系的合理成分。[16]上述兩種學(xué)術(shù)主張分別體現(xiàn)在他們各自主持起草的民法典學(xué)者建議草案中。無論是支持還是反對中國民法典借鑒和參考德國民法潘得克吞體系，都將遇到一個具有前提性質(zhì)的問題。法德兩國民法體系是如何形成的，只有在了解這一問題之后才能夠來討論這兩個體系的優(yōu)缺點以及借鑒與否的合理性問題。通過上文對法德兩國民法體系形成的研究，我們可以得出一些結(jié)論，并以此來探討中國民法典體系的選擇。

1.一國民法體系之形成與其獨特的歷史傳統(tǒng)相聯(lián)系

我們知道，德國民法體系的形成受到該國獨特的歷史條件的影響。對羅馬法的全盤繼受，自然法學(xué)思潮的廣泛影響，以及在該體系形成的關(guān)鍵時期的歷史法學(xué)的影響，都在不同程度上塑造了德國民法潘得克吞體系的獨特性。事實上，如果沒有羅馬法的繼受，德國法學(xué)家也許根本不會遇到對潘得克吞的法律材料進行體系整理的問題。如果不是受到自然法學(xué)方法論的影響，一個前所未有的“總則”也許并不會出現(xiàn)。通過與法國的歷史經(jīng)驗的對比，可以更加明確地看出歷史因素對民法體系之形成的巨大影響。

潘得克吞體系之形成的歷史考察表明，任何民法理論體系都是具體時代的法學(xué)思潮和方法論的產(chǎn)物，沒有任何一種體系具有永恒的價值和可適用性。因此我們不應(yīng)該迷信德國法學(xué)家所創(chuàng)造的潘得克吞理論體系具有永恒的理論和實踐價值。私法體系的建構(gòu)，往往隨著時代的發(fā)展而不斷發(fā)展和變化。在歐洲具有重大影響的法國民法典、奧地利民法典、意大利民法典、德國民法典、瑞士民法典沒有一部在體系上與另外的一部相同，它們之間都存在重大的差別。這種差別不是出于維護文化上的自信而故意不同，而的確是因為受到各國具體歷史條件的影響。

目前，在中國的民法典的編纂中，學(xué)者的論題不出“法學(xué)階梯式”與“潘得克吞式”，仿佛二者都是抽象的私法體系化的模式，中國從中擇一而從即可。這種理論取向很容易把這兩種結(jié)構(gòu)“非語境化”，看不到產(chǎn)生這兩種結(jié)構(gòu)的具體歷史條件，因此也無法深入地反思這兩種結(jié)構(gòu)對中國現(xiàn)實的可適用性。因此選擇民法體系，關(guān)鍵還是考慮我們國家自身的歷史傳統(tǒng)，歷史條件，否則即使建立起體系，與羅馬法相較，還是只得其形而忘其意。

2.就民法體系而言，立法體系與理論體系存在密切的聯(lián)系

法典編纂不是一項鼓勵革命性舉措的立法活動，由于它關(guān)涉民事立法的整體結(jié)構(gòu)，影響全局，所以尊重已經(jīng)發(fā)展成熟的理論學(xué)說體系，以確保其穩(wěn)妥性，是一種更為合理的態(tài)度。德國民法學(xué)說潘得克吞體系在19世紀(jì)的初期形成，在19世紀(jì)末進行的德國民法典編纂中采用了經(jīng)過近一個世紀(jì)的學(xué)說錘煉的理論體系，法典編纂者可謂謹(jǐn)慎。

在中國民法典編纂的理論爭鳴中，以對待傳統(tǒng)民法理論體系的態(tài)度為標(biāo)準(zhǔn)，可以大致劃分為穩(wěn)健派與革命派。前者主張以現(xiàn)存的較為成熟的民法理論體系(也就是德國民法潘得克吞體系)為基礎(chǔ)進行民法典編纂，后者則主張通過民法典編纂對現(xiàn)有的民事立法和理論體系進行徹底的變革。在中國的語境下，如果只考慮20多年來中國大陸的情況，由于民法學(xué)術(shù)的積累極為有限，穩(wěn)健派的主張其實并沒有多大的說服力。因為中國大陸并沒有出現(xiàn)一個嚴(yán)格意義上的潘得克吞式的民法體系，比如我們很長時期以來把婚姻家庭法獨立在民法體系之外，物權(quán)法理論到目前為止還沒有完全擺脫所有制理論的影響。就民法理論學(xué)說而言，也談不上形成了一個成熟的理論體系。但如果把歷史的時段拉長，包括民國時期的民法；將考察的范圍擴大，將臺灣地區(qū)的民法學(xué)說包括在內(nèi)，那么的確可以大致地認(rèn)為，以潘得克吞體系為基礎(chǔ)的民法理論學(xué)說體系，在中國是一種相對而言較為成熟的理論體系。在這種前提下，穩(wěn)健派的觀點就具有了相對的合理性。

從這樣的角度，可以說，關(guān)于中國民法典編纂體系的選擇，應(yīng)該以穩(wěn)健的態(tài)度，依托潘得克吞體系進行中國民法典的編纂，但是，對這一體系的借鑒必須以中國的需要和具體的情況為前提，與時代的發(fā)展相符合，而不能將其奉為一個不變的模式。為了達到這一目的，需要傾聽這一體系的反對者的聲音，并且吸收其合理的意見，以此對潘得克吞體系做出適應(yīng)中國需要的改良

（三)我國民法法治建設(shè)還需要對羅馬法本質(zhì)精神再借鑒

雖然我國民法在繼受發(fā)展過程中借鑒了羅馬法其特有的私法精神，但是這些借鑒依然來自于對他國法律的繼受，就我國民法發(fā)展來講，對于羅馬法的回歸，還需要很長的路要走。

1.《民法大全》的制定實施對我國法治的啟示

從羅馬法的發(fā)展歷史來看，查士丁尼民法大全的產(chǎn)生并非偶然，其原因涉及地理環(huán)境、經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r、社會結(jié)構(gòu)、政治格局、文化傳統(tǒng)等多個方面。它們所提供的技術(shù)條件以及培育的法律需求促成了《民法大全》的面世。羅馬法始終以一種與現(xiàn)實社會和權(quán)力結(jié)構(gòu)并行不悖，而又完全不同的方式開拓法律的規(guī)范空間。在該領(lǐng)域之內(nèi)，法律制度有無上的權(quán)威，它可以縱橫馳騁于社會政治和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)之外，又能最大限度地與現(xiàn)實社會、宗教、政治、經(jīng)濟結(jié)構(gòu)相適應(yīng)，它總是盡可能地表現(xiàn)出和現(xiàn)實社會及政治結(jié)構(gòu)所代表的制度模式的異質(zhì)性，以獲得真正的獨立性?！睹穹ù笕返漠a(chǎn)生條件及其特點說明，法律供給必須跟上社會的法律需求，一部偉大的法典必然是適應(yīng)歷史條件并且能夠最大限度地滿足協(xié)調(diào)利益沖突的需要，從制度上最大限度地降低交易成本。

中國的社會結(jié)構(gòu)是最為獨特，也是最受特定歷史影響的。在這個古老的國度里，社會政治、經(jīng)濟的變革必然會帶來復(fù)雜的法律問題。中國的法律制度在社會秩序中并未能開創(chuàng)獨立的疆土，它與社會政治和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的界限模糊不清，并且爭取和社會政治、經(jīng)濟和文化制度融為一體，法律制度模式轉(zhuǎn)化為政治和經(jīng)濟制度模式。利益加情感成為法律制度實施的基本原則。與此同時，法律制度披上公正無私的面紗，利用現(xiàn)實社會中政治權(quán)力結(jié)構(gòu)所存在的缺陷為特權(quán)階級服務(wù)(權(quán)錢交易、以言代法)，結(jié)果使其自身難以獲得真正的獨立性，法律制度完全成為政治制度的附庸，最終導(dǎo)致法律制度權(quán)威體系在社會體制中應(yīng)有地位的喪失。所以，中國的法律建設(shè)與經(jīng)濟建設(shè)一樣，并沒有一個自身理性化的過程。只能依賴一系列的外部條件，強行推動法律制度的產(chǎn)生。[17]因此，中國的法律制度需要改變其現(xiàn)有的存在方式，時代需要重建法律制度的威信，需要重建法律制度的自主性和獨立性。真正貼近現(xiàn)實的社會政治經(jīng)濟生活，貼近有效的社會需求，以發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

2.我國對羅馬法立法技術(shù)的借鑒

羅馬法發(fā)達完備的其中一關(guān)鍵因素是立法技術(shù)發(fā)達。羅馬法的立法形式靈活多樣，技術(shù)發(fā)達，并且十分重視法學(xué)家的作用。羅馬國家的立法是原則性與靈活性的有機統(tǒng)一。其主要特點是其一原則性立法，主要是設(shè)立專門的立法機關(guān)，并嚴(yán)格按照立法的程序進行立法；其二靈活性立法，主要是通過最高裁判官的司法實踐與法學(xué)家的活動來進行。羅馬法的立法進程重視司法實踐與最高裁判官的作用，使得羅馬法具有較強的時代適應(yīng)性。國家賦予某些法學(xué)家的解答及著述具有法律效力，則促使羅馬法內(nèi)容充實豐富，并且具有較高的理論內(nèi)涵。羅馬法確立的法律概念和術(shù)語以及原則和制度，不僅以精湛的理論為依據(jù)，而且用語準(zhǔn)確、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、邏輯性強，為羅馬法成為世界性的法律制度提供了強有力的技術(shù)支撐。

我國的民法典立法對羅馬法形式層面之借鑒，應(yīng)重視方法上的借鑒，即側(cè)重羅馬法在立法技術(shù)、法學(xué)研究與法制完善方面的借鑒與吸收。同時，形式層面之借鑒應(yīng)結(jié)合我國的實際，在合理借鑒的基礎(chǔ)上有揚有棄，有所發(fā)展，最重要的是要適應(yīng)我國法學(xué)研究與法治建設(shè)的客觀情況。

3.我國民法典的創(chuàng)立需借鑒羅馬法的本質(zhì)精神

透過羅馬法的發(fā)展歷史，我們可以看到，正是由于羅馬法的開放與靈活才使得其自身不斷地得以發(fā)展，而不至于凋零枯萎。法典化為羅馬法律的邏輯化和體系化以及消除法律規(guī)范之間的混亂和抵觸提供了合理的方法，但是離開了羅馬法自身開放、靈活的運行機制，羅馬法典化的過程其實成為羅馬法逐步失去創(chuàng)新能力、走向僵化之途。羅馬法由勝而衰的歷史變遷即是這方面的有力例證。羅馬法的法典化（系統(tǒng)化）本身并不是羅馬法的真正魅力所在，結(jié)構(gòu)完整，體例精致，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，令人眼花繚亂的法典并非羅馬法的本質(zhì)。

中國古人有言：“徒法不足以自行”。受英吉利海峽的隔絕，英國人當(dāng)年接受羅馬法的文本沒有大陸國家那樣便捷，因此“英國法不曾發(fā)生由羅馬法引起的更新，也不曾經(jīng)歷由法典編纂而引起的變革”，但“在許多方面,古老的,典型的英國式的程序卻迫使在每個案件中從羅馬法或教會法‘吸收’實質(zhì)上能夠借鑒的主張?！盵18]換言之，英國人接受羅馬法主要是憑藉著英國法官對羅馬法實質(zhì)精神的理解并實際運用到各個具體案件之中，而不是接受羅馬法的各種概念和細(xì)節(jié)。如果說大陸法國家接受羅馬法未免有失于“得形忘意”，英國人接受羅馬法則是“得意忘形”。

我們只有透過歷史看到其形成發(fā)展過程中才能深諳羅馬法的真諦。在我國制定民法典的過程中，一方面應(yīng)當(dāng)看到建立具有高度邏輯性和抽象性的法典能夠使我國的民事法律制度更加和諧和科學(xué)的同時，一定要注意確保我國民法在法典化的同時更深地體會羅馬法的本質(zhì)。唯有這樣，才能在對此前已有制度進行有益整理的基礎(chǔ)上，使我國的民法可以適應(yīng)不斷發(fā)展的社會。

4.我國民法典的創(chuàng)立應(yīng)注意與其他民事法律以及法官自由裁量權(quán)的關(guān)系

首先，在羅馬法的形成和發(fā)展過程中，各種法律相互促進、共同發(fā)展，確保了羅馬法的豐富性和適應(yīng)性。我國的民事立法也應(yīng)保持這種多元發(fā)展的關(guān)系，既要處理好民法典與其他民事實體法（包括其他部門法中的民法規(guī)范以及民事習(xí)慣）的關(guān)系，又須處理好民法典與仲裁法、訴訟法等民事程序法之間的關(guān)系。這樣，既不至于造成民法體系本身的過分膨脹，又能確保整個民法系統(tǒng)在維持基本制度和總體結(jié)構(gòu)穩(wěn)定的前提下，對活躍的現(xiàn)實關(guān)系做出及時的調(diào)整，同時形成實體法與程序法的互動，使民法規(guī)則切實發(fā)揮其規(guī)范民事主體、保護和增進人民私權(quán)的作用。

其次，羅馬法的裁判官法是其開放性和靈活性的一個重要保障機制。在我國民法法典化的過程中，也須注意解決民法典與法官自由裁量權(quán)之間的關(guān)系問題。傳統(tǒng)大陸法系國家盡可能限制法官裁判自由的理念和英美法國家允許法官造法的理念為我們提供了兩種不同的思路。在我國進行民法編纂的進路，和英美法法官造法的模式有著較大的不相容性，但這并非意味著法官不應(yīng)具有適度的自由裁量權(quán)。羅馬法形成過程中，裁判官充分發(fā)揮自由裁量權(quán)，對案件處理方法進行不斷創(chuàng)新，一直是最為活躍的因素。兩大法系的相互融合也證明了在大陸法系背景下擴大法官自由裁量權(quán)的必然性和可能性。但是我們需要進一步思考的是，我們應(yīng)當(dāng)通過何種方式來保證法官能夠發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)，是通過民法典的抽象化或借助民事原則使法官獲得更大的自由，還是給予法官造法的權(quán)力；假如允許法官造法，造法的范圍應(yīng)限制在何處；又該采取怎樣的措施來限制法官過大的自由裁量權(quán)；所有這些，無疑都是我國制定民法典過程中需要認(rèn)真思索和解決的重大問題。

5.羅馬法學(xué)家的地位對我國的啟示

在羅馬法形成的過程中，法學(xué)家意見的作用可謂是舉足輕重，羅馬法之所以長期保持著新鮮的活力，并最終成為世界上獨樹一幟的法律體系，法學(xué)家的意見功不可沒。法學(xué)家的解答與著述是獨立的和直接的法律淵源；法學(xué)家著作不僅得以保存，而且是現(xiàn)行法，它們以其特有的靈活性、系統(tǒng)性，極大地豐富了羅馬法；法學(xué)家對羅馬法進行分析和理論研究，歸納的一些概念和原則，對后世法和法學(xué)產(chǎn)生了深遠影響。只是在帝政后期，隨著社會經(jīng)濟的凋敝，法學(xué)逐漸淪為末枝。已有的法學(xué)家的意見雖然仍為法官引為“定紛止?fàn)帯钡囊罁?jù)，但法學(xué)家對于羅馬法的發(fā)展再不可能具有創(chuàng)新的意義。這無疑也是羅馬法活力逐步減退、發(fā)展?jié)u趨勢微的一個顯明標(biāo)志。羅馬的法學(xué)家和大法官一樣，都對羅馬法的發(fā)展起了重大的作用。而我們國家同樣有一大批出色的民法學(xué)家，如何使這些法學(xué)家像羅馬法學(xué)家一樣促進法和法學(xué)的發(fā)展，避免我國對羅馬法衰退的重演，同樣是我國法治建設(shè)中的需要注意的部分。

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