民法典的撫養(yǎng)權(quán)精選(九篇)

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第1篇：民法典的撫養(yǎng)權(quán)范文

1)兩周歲以內(nèi)的子女一般隨母親生活；

2)孩子一直隨母親生活；

3)男女雙方的撫養(yǎng)條件，如工作穩(wěn)定程度、收入情況差距不大的前提下，如果男方對于夫妻感情破裂有過錯(cuò)，比如，有證據(jù)證明有婚外情等，孩子判歸女方的可能性較大；

4)男方有不良嗜好，如賭博、酗酒等惡習(xí)等；

5)如果男女雙方均無明顯過錯(cuò)，各方面條件都相當(dāng)，女方得到孩子撫養(yǎng)權(quán)的可能性就會更大。

【法律依據(jù)】

根據(jù)《婚姻法》第三十六條：哺乳期后的子女，如雙方因撫養(yǎng)問題發(fā)生爭執(zhí)不能達(dá)成協(xié)議時(shí)，由人民法院根據(jù)子女的權(quán)益和雙方的具體情況判決。

（《婚姻法》將于2020年12月31日失效）

根據(jù)《民法典》第一千零八十四條：已滿兩周歲的子女，父母雙方對撫養(yǎng)問題協(xié)議不成的，由人民法院根據(jù)雙方的具體情況，按照最有利于未成年子女的原則判決。子女已滿八周歲的，應(yīng)當(dāng)尊重其真實(shí)意愿。

第2篇：民法典的撫養(yǎng)權(quán)范文

關(guān)鍵詞：胎兒；保護(hù)范圍；立法缺陷

一、胎兒利益的保護(hù)范圍

1.生命權(quán)

我認(rèn)為每個(gè)人都應(yīng)該具有生命權(quán)，胎兒總有一天會脫離母體成為一個(gè)自然人，所以法律應(yīng)該對胎兒的生命權(quán)給予肯定，并且出臺相關(guān)的法律法規(guī)給予保護(hù)。各國在這方面的立法也各有不同。在《日本民法典》、《瑞士民法典》、我國臺灣地區(qū)民法關(guān)于胎兒保護(hù)的相關(guān)立法都傾向于具有生命權(quán)，而我國的《民法通則》則采取絕對主義的立法，認(rèn)為胎兒沒有生命權(quán)，只在《繼承法》中對胎兒的繼承權(quán)做了保護(hù)。我個(gè)人比較傾向于像尹田教授此類學(xué)者的看法，認(rèn)為胎兒應(yīng)該和法律意義上的人一樣擁有生命權(quán)，對胎兒采用總括的保護(hù)主義比較適用。

2.享有損害賠償請求權(quán)

胎兒是否享有損害賠償請求權(quán)。對于父母的遺傳疾病此類非人為的先天因素導(dǎo)致的，我認(rèn)為胎兒不應(yīng)具有向父母索要賠償?shù)臋?quán)利。若因?yàn)樘夯加邢忍旒膊』騽e的原因而遭到父母拋棄甚至謀殺的，法律應(yīng)對父母進(jìn)行制裁。另外一種情況是他人對孕婦造成的傷害而導(dǎo)致出生后的嬰兒患有疾病，甚至死亡的情況，他人是否應(yīng)該對胎兒進(jìn)行賠償，法律也沒有明確的規(guī)定。

3.健康權(quán)

從母體受孕開始到分娩，胎兒應(yīng)該正常的發(fā)育，享有相應(yīng)的健康權(quán)，如果在孕期內(nèi)胎兒受到了侵害，很有可能造成出生時(shí)不健全甚至死亡。這不僅是對家庭致命的打擊，更是殘害了新生兒的一生，同時(shí)給國家和社會造成了一定的負(fù)擔(dān)。所以，胎兒在民法上應(yīng)該享有健康權(quán)。

4.受撫養(yǎng)權(quán)

胎兒被撫養(yǎng)的權(quán)利應(yīng)不應(yīng)該得到肯定和保護(hù)？在母體懷孕期間，因他人對法定的撫養(yǎng)義務(wù)人的傷害而導(dǎo)致其死亡或傷殘，相應(yīng)的胎兒的受撫養(yǎng)的利益也受到了侵犯，故筆者認(rèn)為，胎兒有權(quán)向侵權(quán)人索要補(bǔ)償。胎兒受撫養(yǎng)權(quán)應(yīng)該得到法律的保護(hù)。

5.繼承權(quán)

各國法律在胎兒繼承權(quán)的問題上規(guī)定相對一致，我國對胎兒繼承權(quán)也有相應(yīng)的保護(hù)，社會也認(rèn)可胎兒的繼承權(quán)，保留胎兒的份額，然而在此基礎(chǔ)上還規(guī)定了特留權(quán)，這對于胎兒利益的保護(hù)力度不夠。

6.純利益獲得權(quán)

我認(rèn)為作為胎兒沒有能力和意識去處理財(cái)產(chǎn)的事，執(zhí)行的權(quán)力應(yīng)該由其法定人代為行使。法定人不能拒絕接受權(quán)力亦不能做出損害胎兒權(quán)益的行為。有關(guān)胎兒繼承權(quán)的法律我國有相關(guān)規(guī)定：“受遺贈人應(yīng)當(dāng)在知道受遺贈后兩個(gè)月內(nèi)，做出接受或放棄受遺贈的表示。到期沒有表示的，視為放棄受遺贈?！?/p>

二、胎兒的含義和我國現(xiàn)行立法對其保護(hù)的規(guī)定及缺陷

胎兒是在母體內(nèi)自受胎之時(shí)起，到作為自然人出生，就是說從“與卵子結(jié)合著床開始，脫離母體之前都是胎兒。

我國現(xiàn)行立法對胎兒利益的保護(hù)主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面。一是對審判的時(shí)候懷孕的婦女，不用死刑。二是胎兒可以繼承遺產(chǎn)，保留胎兒的繼承份額，胎兒出生時(shí)是死體的，保留的份額依照法定繼承處理，就算胎兒只在出生時(shí)存活片刻也應(yīng)享有這種權(quán)利?！独^承法》保護(hù)了出生的自然人的利益，“留而不給”，一定程度上損害了胎兒的權(quán)益。二是：對胎兒出生后的人格權(quán)和身份權(quán)給予保護(hù)，同時(shí)也維護(hù)了孕婦的利益。

我國法律中針對胎兒的立法對胎兒的保護(hù)還不夠。胎兒在孕期內(nèi)并不是獨(dú)立的個(gè)人，沒有把胎兒作為自然人看待，沒有相應(yīng)的權(quán)利能力，胎兒的利益都是和母親綁在一起的，當(dāng)胎兒受到損害時(shí)，往往都是針對孕婦進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。當(dāng)胎兒遭受致命的侵害，而孕期內(nèi)的母親并無大礙的情況下，胎兒的損害就很難被證明，從而得不到相應(yīng)的補(bǔ)償。這種規(guī)定存在很大的問題，不利于胎兒利益的保護(hù)。所以，各國法律對于胎兒的保護(hù)，也有特殊規(guī)定。

三、當(dāng)前中國對保護(hù)胎兒利益的立法狀況及完善建議

1.立法現(xiàn)狀及評析

我國關(guān)于胎兒的立法不夠完善，力度不夠。其一，所謂胎兒的遺產(chǎn)權(quán)，《繼承法》作為對胎兒利益進(jìn)行直接保護(hù)。然而《繼承法》中胎兒遺產(chǎn)權(quán)還有特留份，就是說胎兒從出生開始才享有遺產(chǎn)權(quán)。其二，《民法通則》對胎兒受撫養(yǎng)的權(quán)益和胎兒的健康權(quán)益的保護(hù)沒有給出明確規(guī)定。其三，民事特別法《合同法》相關(guān)立法還總是把胎兒和孕婦作為一體，從而胎兒的契約利益很難得到保護(hù)。為了更好的保障胎兒的權(quán)益，應(yīng)將胎兒作為自然人，給予更多的保護(hù)。

由梁慧星和王利明主持的《中國民法典》都建議視胎兒具有民事權(quán)利能力，關(guān)于胎兒利益的保護(hù)問題，準(zhǔn)用本法有關(guān)的規(guī)定。然而令人遺憾的是，《中華人民共和國民法（草案）》沒有列入針對胎兒利益保護(hù)的條款，我國對于胎兒的保護(hù)依然缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)。

2.完善建議：以中國未來民法典為例

第3篇：民法典的撫養(yǎng)權(quán)范文

《民法典》第一千零一十五條【自然人選取姓氏】自然人應(yīng)當(dāng)隨父姓或者母姓，但是有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外選取姓氏：

(一)選取其他直系長輩血親的姓氏;

(二)因由法定扶養(yǎng)人以外的人扶養(yǎng)而選取扶養(yǎng)人姓氏;

(三)有不違背公序良俗的其他正當(dāng)理由。

第4篇：民法典的撫養(yǎng)權(quán)范文

關(guān)鍵詞 民商法；人權(quán)；保護(hù)

現(xiàn)有的民商法在人權(quán)保護(hù)方面存在著較多的問題，那么必須積極啟動(dòng)立法程序，對民商法律體系進(jìn)行重新建構(gòu)，盡快制定出一部優(yōu)良的中國民法典。

更新民商法律，應(yīng)該大膽借鑒發(fā)達(dá)國家的先進(jìn)的立法成果，早日制定完備的民法典。比如借鑒德國、荷蘭、俄羅斯等國的民法典，為我國民法典制定提供可參考的藍(lán)本。應(yīng)當(dāng)高瞻遠(yuǎn)矚，面對世界，展望未來，應(yīng)當(dāng)符合全球經(jīng)濟(jì)一體化、當(dāng)今市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和國際人權(quán)保護(hù)規(guī)則的需要，真正做到與國際接軌。

1 保護(hù)人權(quán)

1.1 人權(quán)的概念。

人權(quán)的概念和性質(zhì)，在不同的歷史時(shí)期，基于不同的階級和國家利益，既有不同的內(nèi)涵，又有不同的界分方式。目前，學(xué)界尚未有一個(gè)為眾人共識的人權(quán)概念。有的學(xué)者在分析了現(xiàn)存國內(nèi)外眾多人權(quán)概念之后，給人權(quán)下了這樣的定義：“人權(quán)即人的權(quán)利，是人應(yīng)當(dāng)享有的，并被社會承認(rèn)的權(quán)利的總和?！庇械膶W(xué)者認(rèn)為，人權(quán)是人生而享有及應(yīng)當(dāng)享有的基本權(quán)利及其不可缺少的延伸權(quán)利。、筆者認(rèn)為，人權(quán)，就是人人作為人類成員應(yīng)該享有的尊嚴(yán)、價(jià)值和自由；人人在行使權(quán)利和享有自由時(shí)，應(yīng)當(dāng)負(fù)有的道德、義務(wù)和責(zé)任。

1.2 保護(hù)人權(quán)的必要性分析。

現(xiàn)實(shí)的需要和理想的追求構(gòu)成人權(quán)實(shí)現(xiàn)的最為基本的矛盾，最終人們賦予人權(quán)的基本任務(wù)是，每個(gè)人要求闡明、尊重、保障的那些權(quán)利應(yīng)該在法律上得到承認(rèn)和切實(shí)保護(hù)，以便使人人和群體（集體）、道德、物質(zhì)、精神和其他方面的獨(dú)立、安全、自由、平等、幸福獲得充分、全面、完善的發(fā)展。即便是低限人權(quán)的那些道德上應(yīng)然權(quán)利，比如生命權(quán)、要求正義權(quán)、受幫助權(quán)、自由權(quán)、被誠實(shí)對待權(quán)、禮貌權(quán)以及兒童的受撫養(yǎng)權(quán)，畢竟也是應(yīng)然權(quán)利，也必須歸結(jié)到用法治實(shí)現(xiàn)和保障人權(quán)的，并且這些權(quán)利只有不論在國內(nèi)法還是國際法，都能得到承認(rèn)和保護(hù)，才可能是切實(shí)有效的。對人權(quán)保護(hù)在道德上呼吁，道德上履行，甚至設(shè)立所謂“道德法庭”，其能否切實(shí)有效保障人權(quán)所涵蓋的那些權(quán)利，往往由于人們不同的道德水準(zhǔn)，顯得軟弱無力，乃至于望權(quán)興嘆，無可奈何。

1.3 法律途徑是保護(hù)人權(quán)的最佳形式。

只有法律確認(rèn)和保障，才是最后的一道切實(shí)有效的屏障。因此，我們闡述國內(nèi)法和國際法在法律上尊重和保障人權(quán)必要性和可行性，具有如下的共同點(diǎn)：人權(quán)必須是以國內(nèi)法和國際法的某種形式確立其保障地位的。以法律形式賦予憲法人權(quán)化的崇高地位，使得每個(gè)國家、政府和社會接收人權(quán)規(guī)范的約束，采取各種措施（法律、政策、制度等） 確切地尊重和保障人權(quán)。根據(jù)美國人權(quán)研究專家L·亨金調(diào)查統(tǒng)計(jì)，當(dāng)今世界，70 個(gè)國家的憲法都承認(rèn)或肯定了人權(quán)?！叭藱?quán)是當(dāng)今世界唯一的、至高無上的美德，是邪惡宗教的唯一美德。這意味著，當(dāng)今的政府不能無所顧忌地宣揚(yáng)它們的一貫主張。它的意義還在于，所有國家和社會都一直在準(zhǔn)備接受人權(quán)規(guī)范，承認(rèn)違反人權(quán)是不正常的?！鼻把詮恼磧煞矫嬲撟C可看出，憲法人權(quán)化已是大勢所趨，成為世界各國公認(rèn)的以最高法律形式宣稱保障人權(quán)的時(shí)代潮流。

2 民商法對人權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀

法律是人類自身制定的，是其所處人類社會生活條件及歷史文化的綜合反映。民商法在市民社會根深蒂固，民法乃是市民法之誤解。民商法追求的主要目的價(jià)值之本體為自由、平等與合理秩序，本文透過人權(quán)概念的文化屬性的簡述，分析了當(dāng)今民商法對人權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀，并提出了完善對策。

2.1 人權(quán)概念的文化屬性如果說人權(quán)是對于社會對政府而言所提出的要求和權(quán)力，如果說西方的政治思想的中心原則是個(gè)人權(quán)力優(yōu)先和個(gè)人自由優(yōu)先，在責(zé)任、義務(wù)和公眾北京的框架中來肯定人權(quán)概念的文化內(nèi)容，使其在公民、政治、經(jīng)濟(jì)、社會等各種權(quán)力在邏輯層面上與歷史的情景緊密關(guān)聯(lián)的現(xiàn)實(shí)次序之上，更是在責(zé)任與權(quán)力的根本關(guān)系之上。由此可見，人權(quán)的文化屬性這種觀點(diǎn)就是強(qiáng)調(diào)人權(quán)之"用"，而絕非"體"，因?yàn)闄?quán)利觀念無法超越我國傳統(tǒng)的、固有的文化結(jié)構(gòu)。

2.2 我國人權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀民事法律在《民事訴訟法》和《民法通則》中分別確立了多項(xiàng)基本原則，將民事主體人權(quán)的保障措施體現(xiàn)的淋漓盡致。即便是改革開發(fā)二十年來相機(jī)制定的十幾種民商單行法和最高人民法院已經(jīng)出臺過的為數(shù)眾多的相關(guān)民商方面的司法解釋，都依然無法解決絕大多數(shù)的民商法法律問題。

3 民商法應(yīng)不斷完善

既然現(xiàn)有的民商法在對于人權(quán)的保護(hù)方面存在著較多的問題，從民商法的體系上看，我國民商法所存在的最大缺陷是至今仍無民商法典，這既是我國民商法的一個(gè)顯著特點(diǎn)，同樣也是其致命的缺點(diǎn)。所以我們必須積極啟動(dòng)立法程序，對我國民商法體系進(jìn)行有效構(gòu)建。

首先要加快民商法的完善步伐，轉(zhuǎn)變法制觀念是加快民商立法的關(guān)鍵要素之一。建設(shè)科學(xué)性的立法體系也是必不可少，必須將傳統(tǒng)的“需要什么，制定什么”的應(yīng)急式的傳統(tǒng)立法模式，穩(wěn)步完善、適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)法律體系的發(fā)展。以社會主義市場經(jīng)濟(jì)的要求為目標(biāo)，關(guān)于民商立法的總體規(guī)劃建立在科學(xué)預(yù)測的基礎(chǔ)上，進(jìn)而制定法典。這樣既可以避免立法工作的盲目性，使各類法規(guī)協(xié)調(diào)一致，相輔以行。

第5篇：民法典的撫養(yǎng)權(quán)范文

摘要：出生以前的胎兒，是早期的人，是人發(fā)展的必然階段。因此，各國為了保護(hù)將來出生的人，都不同程度對胎兒的利益進(jìn)行了保護(hù)。本文共分為四個(gè)部分，從胎兒民事權(quán)利能力的一般理論出發(fā)，針對世界現(xiàn)存的三種胎兒權(quán)利能力學(xué)說的討論，結(jié)合大陸法系和英美法系的立法理論，明確我國關(guān)于胎兒民事權(quán)利能力說的不足，最終確定使用特殊民事權(quán)利能力說，對我國立法提出完善建議。

關(guān)鍵詞：胎兒 權(quán)利能力 特殊民事權(quán)利能力

一、民事權(quán)利能力與胎兒民事權(quán)利能力的一般理論

（一）民事權(quán)利能力及胎兒民事權(quán)利能力的界定

民事權(quán)利能力制度起源于羅馬法上的人格制度。權(quán)利能力之概念，為學(xué)者Franzvon Zeiller所起草的《奧地利民法典》中第一次在立法上使用。民事權(quán)利能力，又稱法律人格，是指據(jù)以充當(dāng)民事主體，享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的法律地位或法律資格。①胎兒民事權(quán)利能力顧名思義就是胎兒據(jù)以充當(dāng)民事主體，享有民事權(quán)利的法律地位或法律資格。根據(jù)各國現(xiàn)行法律的規(guī)定普遍認(rèn)為胎兒民事權(quán)利能力不包括胎兒承擔(dān)民事義務(wù)的法律資格。

（二）胎兒民事權(quán)利能力理論分類探討

1.完全權(quán)利能力說

所謂完全權(quán)利能力說，該說以活著出生為條件，承認(rèn)胎兒具有完全的權(quán)利能力，從而對其進(jìn)行全面的民法保護(hù)。如我國有學(xué)者主張：“胎兒作為不同于母體的生命體，已經(jīng)具有了自然人的要素”。②采取此種學(xué)說的國家有德國等國。

2.特殊權(quán)利能力說

該說認(rèn)為胎兒并非自然人，并不具有社會性，胎兒不具有一般性的權(quán)利能力，也不存在一般性的胎兒利益需要保護(hù)。僅以活體出生為條件，部分承認(rèn)胎兒的權(quán)利能力，僅在特殊利益事項(xiàng)如遺產(chǎn)繼承、接受贈與、侵權(quán)損害等方面賦予胎兒民事權(quán)利能力，對胎兒利益進(jìn)行保護(hù)。法國、日本等國家民法采用這種主義。

3.權(quán)利能力否定說

權(quán)利能力否定說認(rèn)為，胎兒尚未出生，不是民事主體，因此不具有權(quán)利能力，對胎兒的利益無需保護(hù)。否認(rèn)胎兒的權(quán)利能力即否認(rèn)其權(quán)利存在的基礎(chǔ)，從而采取絕對的不保護(hù)的態(tài)度。

二、我國對胎兒權(quán)利保護(hù)的規(guī)定及國外胎兒權(quán)利能力發(fā)展現(xiàn)狀

（一）我國法律對胎兒權(quán)利保護(hù)的總括規(guī)定

我國《民法通則》對胎兒的保護(hù)未做規(guī)定。我國《繼承法》第二十八條規(guī)定：“遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時(shí)為死體的，保留的遺產(chǎn)份額按法定繼承辦理”。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第四十五條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)為胎兒保留的遺產(chǎn)份額沒有保留的，應(yīng)從繼承人所繼承的遺產(chǎn)中扣回。為胎兒保留的遺產(chǎn)份額，如胎兒出生后死亡的，有其繼承人繼承；如胎兒出生時(shí)是死體的，由被繼承人的繼承人繼承”。這兩條規(guī)定為我國民法有關(guān)胎兒利益保護(hù)的全部規(guī)定。

（二）國外胎兒權(quán)利能力發(fā)展現(xiàn)狀

現(xiàn)代各國大多從法律上對胎兒利益予以保護(hù)，在一定程度上賦予胎兒民事權(quán)利能力。

1.大陸法系國家關(guān)于胎兒民事權(quán)利能力保護(hù)的現(xiàn)狀（以德國法為例）

德國確立了胎兒具有民事權(quán)利能力的制度。德國法認(rèn)為，在特定的情況下，即使是尚未出生的胎兒，也視為享有民事權(quán)利能力即采用特殊民事權(quán)利能力說。例如，《民法典》第一八九三條第二款規(guī)定胎兒可以取得繼承遺產(chǎn)的權(quán)利。另外，胎兒還可以從法院那里得到進(jìn)一步的保護(hù)?？梢姡聡苍谝欢ǔ潭壬媳Ｗo(hù)胎兒的民事權(quán)利能力。

2.英美法系國家關(guān)于胎兒民事權(quán)利能力的保護(hù)現(xiàn)狀（以美國法為例）

自十九世紀(jì)以來美國發(fā)生過很多關(guān)于侵犯胎兒權(quán)益的案件，但是當(dāng)時(shí)受訴法院都采取了否定原告訴訟請求的做法，到了二十世紀(jì)中葉以來，鑒于美國學(xué)者的批評，法院開始轉(zhuǎn)變態(tài)度，陸續(xù)廢棄先例，認(rèn)為胎兒出生為活產(chǎn)者，就其出生前所受侵害而生之結(jié)果，得請求損害賠償。說明美國也開始放棄以前的一味否定胎兒民事權(quán)利能力的做法，從法律上賦予了胎兒訴訟權(quán)利。

三、我國胎兒權(quán)利能力的完善

（一）確定胎兒人權(quán)主體理論的地位

在司法實(shí)踐中，侵害胎兒生命和健康權(quán)益的案件經(jīng)常發(fā)生，隨著我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人口老齡化問題的嚴(yán)重，以及優(yōu)生優(yōu)育的道德原則和社會觀念越來越受到人們的重視和倡導(dǎo)。在我國胎兒利益的法律保護(hù)問題已經(jīng)成為現(xiàn)實(shí)社會生活極為迫切的需要，這需要中國走在世界的前列，承認(rèn)胎兒的人權(quán)主體的地位，給予胎兒合乎人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)。

（二）確定立法采用特殊權(quán)利能力說

正如上文所言，我國關(guān)于胎兒利益的保護(hù)采用絕對立法主義的立法例，除了繼承法在繼承法律關(guān)系中明確規(guī)定胎兒利益保護(hù)外，我國在胎兒其他利益保護(hù)問題上并未做明確規(guī)定。賦予胎兒民事權(quán)利能力，符合民事主體制度的發(fā)展趨勢，考察民事主體的發(fā)展進(jìn)程，學(xué)者都稱其為從“人可非人”到“非人可人”的歷史變遷過程。非自然人實(shí)體基于立法者的需要被賦予了“法律人”的資格，成為了具有民事權(quán)利能力的民事主體，然而胎兒就是其中一例③。

（三）確定立法保護(hù)胎兒具體權(quán)利的范圍

胎兒在法律上不具有民事主體資格，但是為了保護(hù)胎兒出生以后能夠健康地生存和成長，在個(gè)別情況下，對胎兒利益給予保護(hù)。既然確定了實(shí)行特殊權(quán)利能力說，就要制定清楚的規(guī)定，明確胎兒利益保護(hù)的范圍。具體包括下列內(nèi)容：繼承權(quán)、先期健康權(quán)、受遺贈權(quán)和受贈與權(quán)、依契約受益權(quán)、受撫養(yǎng)權(quán)、訴訟方面的權(quán)利。

四、結(jié)語

胎兒的民事權(quán)利能力是一個(gè)值得關(guān)注的問題，本文通過介紹世界流行的特殊權(quán)利能力說，結(jié)合我國現(xiàn)行的完全否定權(quán)利能力說，探討我國的不足之處，提出我國胎兒權(quán)利能力制度完善的意見。文章贊同采特殊權(quán)利能力說對胎兒的利益進(jìn)行保護(hù)。按照特殊權(quán)利能力說胎兒享有繼承權(quán)、受遺贈權(quán)、依契約受益權(quán)和受撫養(yǎng)權(quán)等等權(quán)利，而且，采取此學(xué)說可以總體上改變我國對胎兒的民事權(quán)利能力關(guān)注的不足，進(jìn)而對胎兒保護(hù)不足的情況，也可以適應(yīng)我國現(xiàn)行的基本國情。

參考文獻(xiàn)：

[1]張玉敏.《民法》高等教育出版社[M].2007：39.

第6篇：民法典的撫養(yǎng)權(quán)范文

對探望權(quán)的認(rèn)識應(yīng)從以下幾個(gè)方面來認(rèn)識：

一、探望權(quán)簡析

（一）、探望權(quán)是未取得直接撫養(yǎng)權(quán)父母的權(quán)利

探望權(quán)是父母離婚后，不直接撫養(yǎng)子女父母享有的探望子女的權(quán)利，并要求取得直接撫養(yǎng)子女權(quán)利的一方，履行協(xié)助非直接撫養(yǎng)一方行使探望權(quán)的義務(wù)。

（二）、探望權(quán)應(yīng)包括更豐富的內(nèi)容

探望權(quán)不僅是離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父母應(yīng)享有的權(quán)利，還包括父母無合法婚姻關(guān)系且不在一起共同居住的情況下，不直接撫養(yǎng)一方的權(quán)利。以及對取得直接撫養(yǎng)權(quán)一方的監(jiān)督，強(qiáng)化了父母子女相互間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。此外，它不僅僅是我國婚姻家庭制度結(jié)構(gòu)上的需要，是司法實(shí)踐的需要，是父母子女相互間情感的需要，更是子女健康成長的需要。探望權(quán)的內(nèi)容是豐富的。

（三）、探望權(quán)是權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一體

探望權(quán)是權(quán)利也是義務(wù)，探望權(quán)設(shè)立的基礎(chǔ)是父母子女關(guān)系，而父母子女關(guān)系即他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是相互的，而不是單不方面的。

二、父母子女關(guān)系的內(nèi)容看探望權(quán)

（一）、常態(tài)下的父母子女關(guān)系

父母子女間的權(quán)利義務(wù)包括：父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)，有保護(hù)和管教的權(quán)利義務(wù)，子女有贍養(yǎng)輔助父母的義務(wù)，父母子女之間有相互繼承財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。這是常態(tài)下父母子女的關(guān)系。

（二）、非常態(tài)下的父母子女關(guān)系

撫養(yǎng)的內(nèi)涵對于沒有取得直接撫養(yǎng)權(quán)的一方，往往交付撫養(yǎng)費(fèi)就成了全部內(nèi)容，這顯然是不夠的。

三、探望權(quán)相關(guān)的問題

（一）、探望權(quán)主體范圍

探望權(quán)的主體范圍不應(yīng)局限于父母，其他家庭成員只要履行了自已的義務(wù)也有探望的權(quán)利。

（二）、探望權(quán)行使方式及時(shí)間

探望權(quán)行使方式及時(shí)間可首先由當(dāng)事人自行協(xié)議，這是一條途徑。在協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。這是在第一條途徑行不通的情況下的第二條途徑。但具體的探望方式法律未具體規(guī)定。

（三）、探望權(quán)的實(shí)現(xiàn)

一是加強(qiáng)法律宣傳，提高父母素質(zhì)，讓他們學(xué)會尊重他人的權(quán)利和認(rèn)識到尊重他人權(quán)利的重要性，并認(rèn)識到被探望同樣是子女的權(quán)利。二是設(shè)立有關(guān)部門，在探望權(quán)實(shí)現(xiàn)受阻的情況下予協(xié)助，讓探望權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：探望權(quán)；直接撫養(yǎng)權(quán)；父母子女關(guān)系；非常態(tài)父母子女關(guān)系。

論對探望權(quán)及其相關(guān)問認(rèn)識

探望權(quán)是我國2001年4月28日《中國人民共和國婚姻法》修正案中新增加的一項(xiàng)制度。這一新的制度彌補(bǔ)了我國婚姻法中探望權(quán)制度的缺失，使我國的婚姻家庭制度更加完善，是將緩解在離婚中和離婚后因子女問題，離婚雙方當(dāng)事人產(chǎn)生的尖銳矛盾。也將是使非常態(tài)父母子女關(guān)系保持相對完整的有效途徑。

一、探望權(quán)簡析

（一）、探望權(quán)是未取得直接撫養(yǎng)權(quán)父母的權(quán)利

婚姻法第38條規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方面有協(xié)助的義務(wù)?！庇纱丝梢娞酵麢?quán)是父母離婚后，不直接撫養(yǎng)子女父母享有的探望子女的權(quán)利，并要求取得直接撫養(yǎng)子女權(quán)利的一方，履行協(xié)助非直接撫養(yǎng)一方行使探望權(quán)的義務(wù)。從這一法律規(guī)定我們不難看出，立法目的主要在于保障未取得直接撫養(yǎng)權(quán)父母的權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。其法律依據(jù)是父母離婚后父母子女關(guān)系的性質(zhì)并不發(fā)生變化，其實(shí)探望權(quán)是基于父母子女關(guān)系而產(chǎn)生的身份權(quán)，只要當(dāng)事人之間存在父母子女關(guān)系，且對子女的直接撫養(yǎng)權(quán)由父母一方擁有的情形下，就存在探望權(quán)問題。父母子女關(guān)系可以分為常態(tài)和非常態(tài)兩種，常態(tài)的父母子女關(guān)系是指父母雙方與子女共同居住生活，父母子女相互之間享有完整的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，父母對子女享有平等的監(jiān)護(hù)權(quán)；相反父母不能雙方與子女共同生活，父母子女之間沒有完整的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，父母對子女不享有平等的監(jiān)護(hù)權(quán)即為非常態(tài)的父母子女關(guān)系。如父母沒有合法的婚姻關(guān)系，且不與子女共同居住生活的情況下，依據(jù)法律規(guī)定非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，同樣存在探望權(quán)的問題。在這些非常態(tài)父母子女關(guān)系中，雖然子女與父母的具體生活形式不同于常態(tài)的父母子女，子女在同一時(shí)間只能與父母一方生活。因此我國法律將離婚后父母區(qū)分為取得對子女的直接撫養(yǎng)權(quán)的一方和未取得直接撫養(yǎng)權(quán)的一方。是否因父母的離婚將父母的共同監(jiān)護(hù)權(quán)轉(zhuǎn)移給取得直接撫養(yǎng)權(quán)的父母，法律沒有明確規(guī)定。根據(jù)民法通則第16條規(guī)定：“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人?！?/p>

以及《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》第158條規(guī)定：“夫妻離婚后，未成年人侵害他人利益的，同該子女共同生活的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；如果獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任確有困難的，可以責(zé)令不與該子女共同生活的一方共同承擔(dān)民事責(zé)任?！庇纱宋覀兛梢哉J(rèn)為我國并未在父母離婚后將對未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)完全交與一方行使，而仍然由父母雙方行使，便很顯然對取得直接撫養(yǎng)權(quán)的一方與未取得直接撫養(yǎng)權(quán)的一方的監(jiān)護(hù)權(quán)因不與子女共同生活而受到限制。父母無合法婚姻關(guān)系且不共同居住生活的父母子女關(guān)系也是同樣道理。在這一方面有些國家則明確規(guī)定父母離婚后監(jiān)護(hù)權(quán)由一方取得，而監(jiān)護(hù)權(quán)的判決使未取得監(jiān)護(hù)權(quán)一方自然取得探望權(quán)。權(quán)利產(chǎn)生的基礎(chǔ)同樣是基于父母子女關(guān)系的效力。根據(jù)上述分析我國法律沒有對子女的監(jiān)護(hù)權(quán)賦予一方，那么未取得直接監(jiān)護(hù)權(quán)的一方父母取得探望權(quán)就是再自然不過的了。因?yàn)槿绻麤]有探望子女的機(jī)會，監(jiān)護(hù)則無從談起。因此探望權(quán)是未取得直接撫養(yǎng)權(quán)的父母的權(quán)利。

(二)、探望權(quán)應(yīng)包括更豐富的內(nèi)容

如果認(rèn)為探望權(quán)僅僅指離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父母應(yīng)享有的權(quán)利，那是完全不夠的。首先，探望權(quán)適用的條件不一定是在父母離婚的情況下，因?yàn)楦改缸优P(guān)系不是以父母有合法婚姻關(guān)系為前提的。在父母無合法婚姻且不在一起共同居住的情況下同樣存在。由于人們的婚姻觀念不同或婚姻觀念的變化，父母無合法婚姻關(guān)系的情況可能會越來越多，這些父母同樣有探望子女的權(quán)利。探望權(quán)的行使可以讓當(dāng)事人在探望時(shí)享受到天倫之樂，可以因探望權(quán)的持續(xù)行使保持和加深感情，使父母在年老時(shí)得到子女心甘情愿的贍養(yǎng)和扶助；可以通過接觸了角子女的生活學(xué)習(xí)、身體和心理情況并通過接觸交流來引導(dǎo)和指導(dǎo)子女，這樣可以減少由于長期與父母單方生活而造成的人格缺陷和自卑心理。本次婚姻法采用探望權(quán)這一概念也反映了這種權(quán)利包含了更豐富的內(nèi)容。我們所稱的探望權(quán)這種權(quán)利起源于英美法系，但一般稱為探視權(quán)，而我國沒有沿用國際通用的探視權(quán)，而稱探望權(quán)是有一定考慮的，探視給人的感覺只是浮于表面的雙方接觸，而探望則包含了更豐富的內(nèi)容。它更充分體現(xiàn)了父母子女間內(nèi)心的需要、情感上的交流與溝通，也包含了對取得直接撫養(yǎng)權(quán)一方的監(jiān)督，強(qiáng)化了父母子女相互間的權(quán)利和義務(wù)。從上述的分析，不僅可以看出探望權(quán)內(nèi)容的豐富性，同時(shí)可以發(fā)現(xiàn)在這些內(nèi)容中不僅包含了父母的權(quán)利，也包含了父母的義務(wù)即子女的權(quán)利。如對子女人生的指導(dǎo)，精神撫慰，生活的照料，以及減輕社會的壓力等等是父母在子女成長過程中應(yīng)盡的義務(wù)。探望權(quán)制度的設(shè)立無疑是必要的和必須的，它不僅僅是我國婚姻家庭制度結(jié)構(gòu)上的需要，是司法實(shí)踐的需要，是父母子女相互間情感的需要，更是子女健康成長的需要。探望權(quán)的內(nèi)容是豐富的。

（三）、探望權(quán)是權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一體

確立探望權(quán)制度符合世界婚姻家庭制度發(fā)展的方向，為未取得直接撫養(yǎng)權(quán)的父母探望子女提供了法律依據(jù)。但探望權(quán)作為父母的義務(wù)或者說作為子女的權(quán)利的內(nèi)容在法律上還沒有明確的規(guī)定，沒有得到應(yīng)有的關(guān)注。探望權(quán)設(shè)立的基礎(chǔ)是父母子女關(guān)系，而父母子女關(guān)系即他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是相互的，而不是單不方面的。探望權(quán)是權(quán)利也是義務(wù)。這是由父母子女關(guān)系的性質(zhì)決定的也是對未成年子女應(yīng)給予特殊保護(hù)原則所決定的。這點(diǎn)從國外立法中我們可以得到啟示。在德國民法典關(guān)于與子女的交往中明確規(guī)定：父母的任何一方有義務(wù)和權(quán)利與子女交往。顯然把父母與子女交往的義務(wù)性放在了第一位，把權(quán)利放在了第二位。探望權(quán)從未取得直接撫養(yǎng)權(quán)的父母角度來說是權(quán)利，而從子女的角度來說，他們需要父母雙方的關(guān)懷照料，管理教育和生活指導(dǎo)，此時(shí)父母的權(quán)利就成了必須履行的義務(wù)。這樣才有可能彌補(bǔ)父母離婚給子女帶來的損害，減輕給他樣造成的各方面壓力。使生活對他們心靈的影響降到最低。由此可見把探望權(quán)僅僅作為父母一方的權(quán)利是不夠的，探望權(quán)中所包含的義務(wù)應(yīng)在探望權(quán)制度中明確具體規(guī)定。

二.從父母子女關(guān)系的內(nèi)容看探望權(quán)

（一）、常態(tài)下的父母子女關(guān)系

探望權(quán)制度的設(shè)立是父母子女間權(quán)利義務(wù)關(guān)系在父母離婚等非常態(tài)下的延續(xù)。婚姻法在第36條明確規(guī)定：“父母子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父或母直接撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女。離婚后父母對子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)?！睆倪@一法律規(guī)定我們可以得到這樣的信息，父母子女間的關(guān)系的實(shí)質(zhì)就是指父母子女間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，它不因父母離婚或無合法婚姻關(guān)系而消除，即應(yīng)保持常態(tài)父母子女間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的本質(zhì)。常態(tài)父母子女之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系包括那些呢？根據(jù)婚姻法第21條規(guī)定：“父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)；子女對父母有贍養(yǎng)輔助的義務(wù)。父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)時(shí)，未成年的或不能獨(dú)立生活的子女，有要求父母付給撫養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。子女不履行贍養(yǎng)義務(wù)時(shí)，無勞動(dòng)力的或生活艱難的父母，有要求子女付給贍養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利?！钡?3條規(guī)定：“父母有保護(hù)和教育未成年子女的權(quán)利和義務(wù)。在未成年子女對國家，集體和他人造成傷害時(shí)，父母有承擔(dān)民事責(zé)任的義務(wù)?！钡?4條規(guī)定：“父母和子女有相互繼承異常的權(quán)利?！庇纱宋覀兛梢源_定，父母子女間的權(quán)利義務(wù)包括：父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)，有保護(hù)和管教的權(quán)利義務(wù)，子女有贍養(yǎng)輔助父母的義務(wù)，父母子女之間有相互繼承財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。我們可以將父母子女的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行一下劃分，一是可以區(qū)分為父母對子女的權(quán)利義務(wù)和子女對父母的權(quán)利和義務(wù)，他們之間的權(quán)利義務(wù)是相互的；二是從不時(shí)期或情況來劃分。父母對子女的撫養(yǎng)和保護(hù)一般是指在子女未成年時(shí)或不能獨(dú)立生活時(shí)；管教應(yīng)側(cè)重在未成年時(shí)期，可以直至終身；父母對子女的管教應(yīng)是終生的。子女對父母的贍養(yǎng)一般是父母年老體弱、無勞動(dòng)能力和生活來源的情況下子女應(yīng)盡的生活保障義務(wù)。而扶助則是指子女主要是成年子女對父母在精神上的撫慰以及生活上的照料，它是子女始終不應(yīng)放棄的責(zé)任。在上述的父母子女權(quán)利義務(wù)關(guān)系中，重中之重是未成年或不能獨(dú)立生活的子女和父母之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而本文所討論的探望權(quán)也著重這一方面的內(nèi)容的研究，尤其是其中父母對未成年或無獨(dú)立生活能力的權(quán)利義務(wù)。這些權(quán)利和義務(wù)主要體現(xiàn)在父母對子女撫養(yǎng)、教育、保護(hù)和管教。首先看一下這幾個(gè)概念的含義。關(guān)于撫養(yǎng)的含義，在婚姻法第21條中規(guī)定：“父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)時(shí)，未成年的或不能獨(dú)立生活的子女，有要求父母付給撫養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利?！庇写耸遣皇强梢岳斫鈸狃B(yǎng)既是付給撫養(yǎng)費(fèi)？筆者認(rèn)為顯然是不恰當(dāng)?shù)摹Ｔ诔B(tài)家庭中，父母對子女的撫養(yǎng)是以父母與子女共同居住，對子女生活予以照料，支付生活費(fèi)、社會或第三人協(xié)助照料的費(fèi)用和提供必要的教育費(fèi)等形式進(jìn)行撫養(yǎng)的。需要一定費(fèi)用，即撫養(yǎng)費(fèi)。但撫養(yǎng)費(fèi)決不是撫養(yǎng)的全部內(nèi)容，與子女共同居住，對生活的照料是其重要內(nèi)容。教育應(yīng)是父母在思想上、品德上對子女的關(guān)心與幫助。以及引導(dǎo)和促進(jìn)子女身心的健康發(fā)展，使之成為社會的有用之才。保護(hù)是指未成年子女的安全和利益，防止各種侵害。當(dāng)未成年的人身受到非法侵害時(shí)，父母有權(quán)采取必要措施予以制止；當(dāng)未成年的合法權(quán)益受到非法侵害時(shí)，父母有權(quán)請求排除妨礙和要求賠償經(jīng)濟(jì)損失。管教是指父母依照法律和道德的要求，采取正確的方式對未成年子女進(jìn)行管理和教育，對其行為加以必要的約束，包括對子女的引導(dǎo)與培育以及對子女錯(cuò)誤思想和行為的批評和教育。上述是對常態(tài)家庭父母對未成年和無獨(dú)立生活能力的子女的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的總結(jié)。

（二）、非常態(tài)的父母子女關(guān)系

父母離婚后和父母沒有合法的婚姻關(guān)系且不在一起共同居住的父母與子女的關(guān)系都是非常態(tài)的父母關(guān)系，這里主要討論未成年子女包括無獨(dú)立生活能力的子女和父母的關(guān)系。未成年子女和父母的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是怎樣的呢？依據(jù)法律的規(guī)定，父母與子女的關(guān)系，不因父母離婚而消除，且仍有撫養(yǎng)和教育；非婚生子女和婚生子女在法律上有相同的地位。我們可以發(fā)現(xiàn)在常態(tài)父母子女關(guān)系中，父母子女間的權(quán)利義務(wù)與非常態(tài)的父母子女的權(quán)利義務(wù)是不可能完全相等的，只能是性質(zhì)不變，離婚后的父母子女關(guān)系不消除，并不對于與離婚前的權(quán)利義務(wù)完全相等。非常態(tài)的父母子女關(guān)系，子女利益受到損害是不可避免的，也是不容回避的。在婚姻法第36條中：“處明確父母子女關(guān)系不因父母離婚消除外，強(qiáng)調(diào)了父母對子女的撫養(yǎng)教育的權(quán)利和義務(wù)?？梢妼τ谖闯赡曜优筒荒塥?dú)立生活的子女的撫養(yǎng)教育是最基本和最重要的。但我們不可回避的是父母離婚必然使撫養(yǎng)教育的形式發(fā)生變化和簡化。離婚的效力，涉及到未成年或無獨(dú)立生活能力的問題時(shí)，解決父母對子女的撫養(yǎng)教育問題的方法，往往是通過確定直接撫養(yǎng)權(quán)、撫養(yǎng)費(fèi)的給付、探望權(quán)行使來解決。通過這三中形式，來解決父母子女間的全部權(quán)利義務(wù)關(guān)系，顯然是困難的，但盡量的維護(hù)父母婚姻失敗的直接受損者即子女的利益，是法律義不容辭的責(zé)任，其他非常態(tài)的父母子女關(guān)系也是同樣的道理。在司法實(shí)踐中，撫養(yǎng)的內(nèi)涵對于沒有取得直接撫養(yǎng)權(quán)的一方，往往交付撫養(yǎng)費(fèi)就成了全部內(nèi)容，這顯然是不夠的。而探望權(quán)是將教育、管教和包括在撫養(yǎng)內(nèi)容中的生活照料、共同居住等權(quán)利義務(wù)較完整實(shí)現(xiàn)的重要途徑。由此可見，父母離婚給子女的權(quán)利造成損害和父母利益受到限制同樣是不可避免的，我們的法律規(guī)定應(yīng)兼顧父母子女雙方的利益的同時(shí)，更應(yīng)以子女利益為重，使非常態(tài)的父母子女間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系盡量接近常態(tài)下父母子女間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

三、與探望權(quán)相關(guān)的問題

通過上述分析我們得知，探望權(quán)是是父母離婚后，不直接撫養(yǎng)子女父母享有的探望子女的權(quán)利，并要求取得直接撫養(yǎng)子女權(quán)利的一方，履行協(xié)助非直接撫養(yǎng)一方行使探望權(quán)的義務(wù)。這項(xiàng)權(quán)利對于非常態(tài)的父母子女來說是相互的，而不是單方面的，由于子女未成年或獨(dú)立生活能力處于弱勢，在處理探望權(quán)相關(guān)問題時(shí)應(yīng)以子女利益為重。

（一）、探望權(quán)主體范圍

非常態(tài)下的父母子女關(guān)系，并不改變子女與其他家庭成員間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因?yàn)閺淖优慕嵌龋渌彝コ蓡T與子女關(guān)系的保持父母對子女權(quán)利義務(wù)的重要補(bǔ)充和輔助，是子女健康成長的又一保障。雖然法律只強(qiáng)調(diào)了父母子女關(guān)系不因父母關(guān)系的變化而改變，而沒有關(guān)于非常態(tài)下的子女與父母以外的其他家庭成員間的關(guān)系的規(guī)定。但是子女如父母離婚的子女，他們早已與其他家庭成員建立了權(quán)利義務(wù)關(guān)系，和父母子女關(guān)系一樣，這些身份關(guān)系也不會因父母離婚而改變，如祖孫關(guān)系。而探望權(quán)的主體僅僅包括父母是不夠的，在現(xiàn)實(shí)生活中，許多子女都是在祖父母照料下生活的，祖孫之間的感情比子女與父母還親，由于父母的離婚，祖孫連見面的機(jī)會都沒有，顯然是不利于子女的身心的健康的，當(dāng)然也就不符合在探望權(quán)行使中應(yīng)堅(jiān)持的有利于子女利益的原則，同時(shí)對于祖孫關(guān)系來說，祖父母履行了自己的義務(wù)，卻不能享受權(quán)利，權(quán)利義務(wù)也就不對等了。所以，探望權(quán)的主體范圍應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大。

（二）、探望權(quán)行使方式及時(shí)間

探望權(quán)的行使方式及時(shí)間，依據(jù)婚姻法第38條第2款規(guī)定：“行使探望權(quán)利的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決?！庇纱丝梢娞酵麢?quán)行使方式及時(shí)間可首先由當(dāng)事人自行協(xié)議，這樣有利于當(dāng)事人從子女和雙方的角度全面考慮，且有利于權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，這是一條途徑。在協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。這是在第一條途徑行不通的情況下的第二條途徑。但具體的探望方式法律未具體規(guī)定。在實(shí)際生活中，探望方式一般分為探望式探望和逗留式探望。探望式探望是指非撫養(yǎng)方父母以探望方式探望子女。而逗留式探望是指在約定或判決確定的時(shí)間內(nèi)，由探望人領(lǐng)走并按時(shí)送回子女的探望方式。依據(jù)民法通則的有關(guān)精神，未成年子女的監(jiān)護(hù)人就是他們的父母，父母離婚后，這一點(diǎn)并未改變，不同的是未取直接撫養(yǎng)權(quán)的父母的監(jiān)護(hù)權(quán)只是受到了一定的限制。所以，在探望權(quán)行使方式的適用，應(yīng)兼顧父母子女雙方利益的同時(shí)，當(dāng)然應(yīng)側(cè)重子女利益的實(shí)現(xiàn)。很顯然條件允許的情況下，逗留式探望可以使子女和監(jiān)護(hù)權(quán)受限制的父母一方的權(quán)利實(shí)現(xiàn)更充分些。因?yàn)樘酵麢?quán)的行使涉及到子女、探望一方和協(xié)助探望一方，兼顧三方面的利益，所以應(yīng)該找到一個(gè)平衡點(diǎn)，才能保證子女父母雙方利益，父母應(yīng)盡量以子女利益為重。但探望的方式和時(shí)間往往又是不斷變化的，如子女年齡的變化、是否入學(xué)、父母居住距離遠(yuǎn)近等等。當(dāng)子女達(dá)到一定年齡時(shí)可以考慮他們提出的探望方式。探望時(shí)間與探望方式一樣，只要兼顧三方的情況，探望次數(shù)和每次的探望時(shí)間都是可以變化的。

（三）、探望權(quán)的實(shí)現(xiàn)

第7篇：民法典的撫養(yǎng)權(quán)范文

論文關(guān)鍵詞 登記離婚 訴訟離婚 未成年人保護(hù)

離婚自由是我國婚姻法規(guī)定的一項(xiàng)基本原則，也是憲法賦予公民的基本權(quán)利，體現(xiàn)了法律對婚姻關(guān)系當(dāng)事人意思自治的尊重。在離婚案件的處理中，法律更多的關(guān)注婚姻當(dāng)事人的意志，未成年子女在某種程度上處于被忽略的地位，他們的撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、教育乃至身心健康等都會受到一定的影響，承受了父母離婚帶來的傷害。

一、我國的離婚制度對未成年人保護(hù)的缺失

離婚，即夫妻雙方通過法律程序解除婚姻關(guān)系。我國的婚姻立法對于離婚糾紛的解決設(shè)置了兩種制度：一是夫妻雙方達(dá)成離婚合意基礎(chǔ)上的行政登記離婚制度。二是一方當(dāng)事人提起訴訟的法院判決離婚制度。無論哪種離婚制度都體現(xiàn)了我國婚姻立法對當(dāng)事人離婚自由的保護(hù)，都從成年人是否愿意維護(hù)婚姻關(guān)系的角度出發(fā)，賦予成年人婚姻自主權(quán)的選擇，但在未成年人的利益保護(hù)上有所欠缺。

（一）登記離婚制度對未成年人保護(hù)的缺失

我國《婚姻法》第31條規(guī)定，“男女雙方自愿離婚，準(zhǔn)予離婚。雙方必須到婚姻登記機(jī)關(guān)申請離婚。婚姻登記機(jī)關(guān)查明雙方確實(shí)是自愿并對子女和財(cái)產(chǎn)問題己有適當(dāng)處理時(shí)，發(fā)給離婚證。”該法條充分體現(xiàn)了對當(dāng)事人離婚自由權(quán)的保護(hù)，并在涉及未成年子女利益時(shí)規(guī)定了婚姻登記機(jī)關(guān)的行政審查權(quán)，但審查權(quán)限缺乏具體明確的規(guī)定。2003年《婚姻登記條例》第11條規(guī)定，“婚姻登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對離婚登記當(dāng)事人出具的證件、證明材料進(jìn)行審查并詢問相關(guān)情況。對當(dāng)事人確屬自愿離婚，并已對子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)、債務(wù)等問題達(dá)成一致處理意見的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場予以登記，發(fā)給離婚證?！痹撘?guī)定實(shí)際上僅賦予婚姻登記機(jī)關(guān)的形式審查權(quán)，即僅限于對當(dāng)事人雙方是否共同簽署了離婚協(xié)議書，以及戶口薄、身份證、結(jié)婚證等材料進(jìn)行形式審查，對離婚協(xié)議中涉及未成年子女利益的約定條款的公平性與合理性不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，對有關(guān)父母離異時(shí)子女是否發(fā)表了意見，離婚當(dāng)事人自行達(dá)成的協(xié)議是否充分考慮到子女的愿望等問題均未作任何規(guī)定。而在現(xiàn)實(shí)生活中，絕大多數(shù)的父母離婚是不會征求子女意見的。尤其是“當(dāng)場予以登記，發(fā)給離婚證”的舉措更顯得法律對未成年人權(quán)益保護(hù)的缺失，父母匆忙離婚致使未成年子女的利益蒙受損失，導(dǎo)致實(shí)質(zhì)的不公正。

（二）訴訟離婚制度對未成年人權(quán)益保護(hù)的缺失

現(xiàn)行《婚姻法》第32條，“規(guī)定男女一方要求離婚的，可直接向人民法院提出離婚訴訟。”但訴訟離婚制度對未成年子女的保護(hù)存在不足：主要體現(xiàn)在：

1.離婚訴訟與一般的財(cái)產(chǎn)訴訟未做區(qū)分，忽視未成年人利益

現(xiàn)行《民事訴訟法》歷經(jīng)兩次修訂，均未將含離婚在內(nèi)的家事糾紛案件與財(cái)產(chǎn)案件進(jìn)行區(qū)分，而是使用統(tǒng)一的審理程序和審理方式，家事糾紛的特殊性無法得到體現(xiàn)。在涉及未成年人利益如探視權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)等的離婚案件中，夫妻雙方由于財(cái)產(chǎn)、感情糾葛，在訴訟中相互對抗，各自爭取自身利益的最大化，未成年子女的利益容易被忽視。

2.離婚訴訟凸顯婚姻自由原則，忽視未成年人利益

離婚訴訟過程重在保護(hù)婚姻當(dāng)事人離婚自由權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，這是我國離婚立法的宗旨，但卻忽視了對未成年子女利益的保護(hù)?！痘橐龇ā返?2條規(guī)定：“人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，如感情確已破裂調(diào)解無效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。有以下情形之一，調(diào)解無效的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚：（一）重婚或有配偶與他人同居的；（二）實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；（三）有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的；（四）因感情不和分居滿兩年的；（五）其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。一方被告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚?！贝颂幍摹半x婚案件”并沒有規(guī)定具體的適用范圍，“應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解”的“應(yīng)當(dāng)”也不具有強(qiáng)制性，故在實(shí)際操作中法官為追求結(jié)案率，不進(jìn)行訴前調(diào)解或是例行公事地詢問一下當(dāng)事人后直接進(jìn)入審判程序情況時(shí)有發(fā)生，無需考慮父母離婚后對未成年人能否有妥善的安排。可見，目前我國的婚姻立法在強(qiáng)調(diào)離婚自由的同時(shí)，為對未成年子女在離婚中的權(quán)益保護(hù)作充分的考慮。

3.訴訟離婚中對未成年人保護(hù)的條款零散、缺乏系統(tǒng)性

對于離婚訴訟中未成年人的權(quán)益保護(hù)，法院適用的法律依據(jù)主要是《婚姻法》第36、37、38條的相關(guān)規(guī)定，如不因父母離婚而改變父母子女關(guān)系，不直接撫養(yǎng)子女的一方承擔(dān)生活費(fèi)和教育費(fèi)，而且有探視子女的權(quán)利。最高人民法院先后出臺三部《關(guān)于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋》，最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》等一些的針對未成年子女權(quán)益保護(hù)的具體問題的司法解釋，在民事訴訟法中未見有專門的程序性規(guī)定。由于法律的不作為和未成年人的生理限制，未成年人在民事訴訟中幾乎沒有訴訟地位，較少參加訴訟，權(quán)利和意愿很難得到應(yīng)有的關(guān)注，未成年子女在權(quán)益保障體系中處于最弱勢的地位，法官往往聽不到來自于未成年子女的聲音，未成年子女在訴訟中經(jīng)常被利用或被忽視。但這類案件的審理結(jié)果對于他們卻有重大影響。父母一經(jīng)法庭判決離婚，原有家庭結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，未成年子女只能隨父或母一方生活，對其健康成長造成很大影響。

二、離婚制度應(yīng)注重未成年人權(quán)益保護(hù)的必要性

“當(dāng)離婚正在瓦解一個(gè)有未成年子女的家庭時(shí)，單方面的無過錯(cuò)離婚、不健全的離婚程序、強(qiáng)制性的離婚理由，以及缺乏實(shí)體上和程序上的保護(hù)措施，都造成了不應(yīng)有的不公平和困難。”婚姻不僅僅是個(gè)人的需求，它還承載著穩(wěn)定社會、繁衍生命的歷史使命，這種社會功能維系著整個(gè)人類社會的安全、穩(wěn)定和秩序。離婚制度在維護(hù)當(dāng)事人個(gè)人婚姻自由權(quán)的同時(shí)，應(yīng)能保證婚姻的社會價(jià)值和家庭的社會職能的正常運(yùn)行。

（一）有利于未成年子女健康成長

人們常說“孩子是父母愛情的結(jié)晶”、“是夫妻之間愛情的延續(xù)”，生活在美好婚姻家庭中的孩子是幸福的。離婚雖對父母子女的親屬關(guān)系不產(chǎn)生影響，但破壞了原有的家庭結(jié)構(gòu)，未成年子女只能隨父或母一方生活，必然會對未成年子女的生活與成長帶來巨大的傷害，孟德斯鳩說過：“離婚是為著夫妻雙方而建立的，但對于子女則始終是不利的?！被橐隽⒎ㄔ诮獬蚱薹申P(guān)系的同時(shí)，從應(yīng)然意義上仍要重視原婚姻的產(chǎn)物——兒童的利益，即孩子的健康、安全及未來發(fā)展問題。未成年人的生理、心理尚未發(fā)育成熟，須予以特殊保護(hù)，盡可能減少父母離異帶來的創(chuàng)傷，維持身心的健康發(fā)育，這也是客觀存在的不容回避的事實(shí)。

（二）有利于司法的公正及社會和諧

離婚案件中，當(dāng)前的婚姻立法具有強(qiáng)烈的成人化特征，對婚姻關(guān)系影響下的未成年人的利益維護(hù)力量較為薄弱，離婚訴訟中，現(xiàn)行立法沒有對未成年人的訴訟地位和訴訟權(quán)利進(jìn)行規(guī)定，由于父母離婚所造成的撫養(yǎng)權(quán)糾紛、探視權(quán)糾紛等需要另外單獨(dú)提起民事訴訟，這些都會對未成年人的情感、心理造成巨大的傷害，縱是再多的金錢所不能彌補(bǔ)的。現(xiàn)行民事訴訟程序是以平等對抗為基礎(chǔ)構(gòu)建起來的，程序設(shè)計(jì)上要求法官盡量保持克制，甚至扮演消極的角色，那么在涉及天然處于弱勢的未成年人利益時(shí)，現(xiàn)有民事訴訟限制了法官能動(dòng)性的發(fā)揮，也就削弱了司法權(quán)凸出未成年人權(quán)益的能力。

（三）有利于家事立法的完善

當(dāng)前司法改革的理論與實(shí)務(wù)研究中，基于家事糾紛的特殊性，諸多專家、學(xué)者呼吁建立家事糾紛的專門解決機(jī)制，離婚糾紛在家事類糾紛中居于主導(dǎo)地位，離婚案件一般都會涉及未成年子女的撫養(yǎng)、教育、探視等權(quán)益的處分問題，離婚制度設(shè)計(jì)上強(qiáng)化對未成年人的保護(hù)機(jī)制符合家事立法改革的趨勢。

三、離婚制度應(yīng)注重未成年人權(quán)益保護(hù)建議

在涉及未成年人利益的離婚案件中，如何有效地維護(hù)未成年人的合法權(quán)益，既關(guān)系到廣大未成年人的健康成長，也關(guān)系到社會穩(wěn)定和千萬個(gè)家庭的幸福。

（一）確立兒童最大利益原則

聯(lián)合國1959年的《兒童權(quán)利宣言》、1979年的《消除對婦女一切形式歧視公約》和1989年的《兒童權(quán)利公約》均對“兒童利益最大化原則”作出了倡導(dǎo)性規(guī)定?！案幼⒁庾鹬睾捅Ｗo(hù)未成年人利益”已成為現(xiàn)代家事訴訟立法發(fā)展趨勢。遺憾的是，我國相關(guān)立法沒有采用“兒童最大利益”的提法，我國現(xiàn)行婚姻法對調(diào)整親子關(guān)系的基本準(zhǔn)則，只規(guī)定了保護(hù)兒童合法權(quán)益原則，并與保護(hù)婦女、老人合法權(quán)益共同作為一項(xiàng)基本原則，沒有突出保護(hù)兒童利益的優(yōu)先性。在離婚案件中，未成年人的權(quán)益更容易受到損害，離婚糾紛中不能絕對的鼓勵(lì)和縱容離婚自由，無論是協(xié)議離婚還是訴訟離婚均應(yīng)確立兒童最大利益原則，強(qiáng)調(diào)對未成年人的權(quán)利保護(hù)。

（二）協(xié)議離婚制度的適用限制

協(xié)議離婚制度應(yīng)當(dāng)適用于無未成年子女的夫婦，對涉及未成年子女的離婚案件應(yīng)通過法院訴訟機(jī)制的介入方可。這不是針對我國協(xié)議離婚的缺陷所進(jìn)行的獨(dú)有的制度設(shè)計(jì)，境外國家和地區(qū)的實(shí)踐為我們提供了較好的借鑒，如《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》第19條第1款規(guī)定：“沒有共同的未成年子女的夫妻協(xié)議離婚時(shí)，在戶籍登記機(jī)關(guān)辦理。有未成年子女者須經(jīng)訴訟程序離婚”；《墨西哥民法典》第272條也規(guī)定，“協(xié)議離婚的雙方須無共同的未成年子女”。我國澳門地區(qū)的離婚，有一種情形是向有權(quán)限的民事登記局申請的，也是要求“無夫妻兩人所生之未成年子女”。

（三）訴訟離婚制度應(yīng)加強(qiáng)對未成年人利益的保護(hù)

對性質(zhì)特殊的案件需要設(shè)計(jì)特別的訴訟程序及制度加以應(yīng)對。針我國現(xiàn)行離婚訴訟中未成年人權(quán)益保護(hù)存在的問題，筆者建議：

1.建立專門的訴訟程序

婚姻家庭法在民法中具有相對獨(dú)立的性質(zhì)。因?yàn)榛橐黾彝ヮI(lǐng)域中的平等主體是基于親屬身份而發(fā)生人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的，這與其他民事關(guān)系明顯不同，具有其特殊性。離婚糾紛中基于親屬身份而發(fā)生的未成年人的撫養(yǎng)、探視等問題，不同于一般的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不宜采用一般的民事訴訟程序。應(yīng)對家事糾紛進(jìn)行專門立法，如頒布家事訴訟法或在民事訴訟法的修訂中增設(shè)家事訴訟程序，在程序上突出未成年人權(quán)益的特殊司法保護(hù)。

2.設(shè)立專門的家事法院，構(gòu)建適度司法干預(yù)的訴訟模式

目前離婚類家事訴訟程序混雜在通常訴訟程序之中，其特有的程序法理尚未體現(xiàn)出來。應(yīng)依據(jù)婚姻家事類糾紛的特殊性設(shè)立專門的家事法院，在訴訟模式上遵循未成年人權(quán)益最大原則，建立法官依職權(quán)適度進(jìn)行司法干預(yù)的審判方式。

第8篇：民法典的撫養(yǎng)權(quán)范文

    【關(guān)鍵詞】胎兒 民事權(quán)利能力

    一、我國民法關(guān)于胎兒民事權(quán)利能力的規(guī)定

    (一)我國現(xiàn)行民法中對胎兒民事權(quán)利能力的規(guī)定

    我國的《民法通則》認(rèn)為胎兒是沒有民事權(quán)利能力的。如我國《民法通則》第九條規(guī)定:“公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止,具有民事權(quán)利能力,依法享有民事權(quán)利,承擔(dān)民事義務(wù)”。我國《繼承法》第28條規(guī)定:“遺產(chǎn)分割時(shí),應(yīng)保留胎兒的應(yīng)繼承的份額。胎兒出生時(shí)是死體的,保留的份額按照法定繼承辦理。”依照這一規(guī)定,遺產(chǎn)分割時(shí),胎兒的繼承份額應(yīng)當(dāng)予以“保留”,即遺產(chǎn)之權(quán)利并非由胎兒即時(shí)取得。很顯然,我國《繼承法》雖然規(guī)定了胎兒的特留份,但胎兒享有遺產(chǎn)權(quán)利卻必須從出生開始,特留份“留而不給”,故我國現(xiàn)行民法是根本不承認(rèn)胎兒的民事主體資格的。

    (二)出生的判斷

    出生是民事權(quán)利能力的始期。出生須具備“出”與“生”兩個(gè)要件?！俺觥笔侵柑号c母體分離而成為獨(dú)立體,至于出的原因(分娩或是流產(chǎn)等)、方式(自然產(chǎn)或是人工產(chǎn))均在所不問;“生”是指胎兒與母體分離后須保持生命,但時(shí)間長短在所不問。如果未脫離母體則未出生,如離開母體前或離開時(shí)未存活則為死胎,這兩種情況均不享有民事權(quán)利能力;而只要其離開母體存活,則不問時(shí)間長短均為“出生”,即享有民事權(quán)利能力。簡言之,胎兒完全脫離母體,獨(dú)立存在且能獨(dú)立呼吸就算出生。

    (三)我國法律中關(guān)于胎兒民事權(quán)利能力的規(guī)定與實(shí)踐的矛盾

    在我國的司法實(shí)踐中,出生與否的判斷往往是根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》的規(guī)定,“出生的時(shí)間以戶籍證明為準(zhǔn);沒有戶籍證明的,以醫(yī)院出具的出生證明為準(zhǔn)。沒有醫(yī)院證明的,參照其他有關(guān)證明認(rèn)定?！睓?quán)利能力始于“出生”,出生時(shí)間以戶籍登記或醫(yī)院出生證為準(zhǔn),一方面可能造成法律上的出生與實(shí)際出生不一致,使實(shí)際上已經(jīng)出生但由于某種原因沒有及時(shí)進(jìn)行戶籍登記或取得出生證的孩子在此期間的合法權(quán)益得不到法律保護(hù);另一方面,若胎兒在出生前、出生過程中,或者出生后辦理戶籍登記或者出生證明之前,遭受直接或者間接損害,也必然因權(quán)利能力障礙而不能以權(quán)利主體的身份獲得法律保護(hù)。由于我國法律否認(rèn)胎兒的法律主體地位,不承認(rèn)胎兒的人身權(quán)利,也缺乏對侵害胎兒利益的行為進(jìn)行禁止和制裁的相關(guān)條款。因此,如何防范胎兒人身利益被非法侵害、如何對受損害的胎兒利益進(jìn)行法律救濟(jì)以及處理侵害人等重大問題,就成為法律的一大盲區(qū)。

    二、我國民法中胎兒的應(yīng)有定位

    楊立新教授提出了人身權(quán)延伸保護(hù)說,即法律在依法保護(hù)民事主體人身權(quán)的同時(shí),對于其在誕生前或死亡后的人身法益,給予延伸的民法保護(hù)。人身權(quán)延伸保護(hù)理論立論的基本思想是:在現(xiàn)代人權(quán)觀念的指導(dǎo)下,以維護(hù)自然人統(tǒng)一、完整的人身利益為基本目的,追求創(chuàng)造、保護(hù)社會利益與個(gè)人利益的和諧、統(tǒng)一。其基本要點(diǎn)是:

    第一,自然人在其出生前和死亡后,存在著與人身權(quán)利相聯(lián)系的先期人身法益和延續(xù)的人身法益。法律規(guī)定,自然人之所以享有人身權(quán)利,是因?yàn)槠渚哂忻袷聶?quán)利能力。但是,在事實(shí)上,在自然人取得民事權(quán)利能力之前和終止之后,就已經(jīng)或者繼續(xù)存在某些人身利益,這些人身利益都與該主體在作為主體存在期間的人身利益相聯(lián)系,這些人身法益雖然與自然人的人身權(quán)利有所不同,但是維護(hù)這些人身法益對于維護(hù)該主體的法律人格具有重要意義。

    第二,先期的人身法益和延續(xù)的人身法益與人身權(quán)利相互銜接,構(gòu)成自然人完整的人身利益。先期人身法益、人身權(quán)利與延續(xù)人身法益一起,前后相續(xù),一脈相承,不可或缺,都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行法律保護(hù)。在對人身權(quán)益進(jìn)行保護(hù)中,缺少任何一個(gè)環(huán)節(jié)的保護(hù),就必然導(dǎo)致自然人人格利益保護(hù)的殘缺,自然人的人格利益就無法得到全面的保護(hù)。

    第三,自然人人身利益的完整性和先期的以及延續(xù)的人身法益與人身權(quán)利的系統(tǒng)性,決定了法律對自然人人身權(quán)利的保護(hù)必須以人身權(quán)利的法律保護(hù)為中心,向前延伸和向后延伸,保護(hù)先期人身法益和延續(xù)人身法益。沒有對人身權(quán)利的保護(hù),自然人就喪失了最基本的法律人格,喪失了人權(quán);但是如果法律僅僅保護(hù)人身權(quán)利而不保護(hù)自然人誕生前和消滅后人身法益,同樣會使自然人喪失完整的法律人格,喪失基本的人權(quán)。只有全面保護(hù)人身權(quán)利和人身法益,才能夠維護(hù)自然人人格的完整性和統(tǒng)一性,建立社會統(tǒng)一的價(jià)值觀,維護(hù)社會利益。

    三、胎兒侵權(quán)損害發(fā)生的主要情形

    在實(shí)踐中,因胎兒損害賠償而引發(fā)的案例日漸增多,就其發(fā)生的原因來看,主要有以下幾種情況:1.胎兒在受孕期間,母親受到機(jī)械性損傷或重大精神創(chuàng)傷,導(dǎo)致嬰兒出生后先天畸形或疾病;2.由于環(huán)境嚴(yán)重污染致父母的生殖遺傳功能受損,導(dǎo)致嬰兒出生后先天畸形或疾病;3.由于母親接受錯(cuò)誤的醫(yī)療診斷或者治療,導(dǎo)致嬰兒出生后先天畸形或疾病;4.由于母親服用某種藥品,導(dǎo)致嬰兒出生后先天畸形或疾病;5.胎兒父親因他人的侵權(quán)行為而喪失勞動(dòng)能力甚至死亡,致使嬰兒出生后其撫養(yǎng)權(quán)受到侵害;6.因其他原因損害到胎兒未來的利益。上述所列舉的僅是在目前的社會條件下可能出現(xiàn)的損害胎兒利益的情形,隨著社會的進(jìn)步、科技的發(fā)展及人們觀念的改變,還會有新的侵權(quán)行為出現(xiàn)。

    四、生命學(xué)的探討

    人類社會是由人的生命個(gè)體組成的,從根本上說,一切法律所調(diào)整的一切利益,歸根結(jié)底就是自然人的利益;而一切人的一切利益,歸根結(jié)底首先建立在生命的生存權(quán)上,其他一切政治、生活、勞動(dòng)、經(jīng)濟(jì)權(quán)利全部依賴于這個(gè)基礎(chǔ)。對于生命權(quán)的探討不僅僅是法理上問題,應(yīng)該認(rèn)識到,這是一個(gè)關(guān)于哲學(xué)、人類倫理等諸多方面廣泛而又復(fù)雜的難點(diǎn)。從人的生理結(jié)構(gòu)來看胎兒具有了人的完整性,如果簡單認(rèn)定出生是主體生成的起點(diǎn),這無疑是違背科學(xué)的。從法律精神的角度來看,法律維持的是公平,保護(hù)的更多方面還是那些遭受不公平的人類中的弱小無助部分。如我國法律保護(hù)婦女兒童和未成年人的原則。這樣看來,法律忽視對人類出生前的保護(hù),這是與其精神相悖的。既然兒童和未成年人可以得到法律的保護(hù),那么未出生的人就更應(yīng)該得到法律的保護(hù),因?yàn)樗撬腥祟愓Q生的先期階段。聯(lián)系我們的當(dāng)前國情和中國幾千年的傳統(tǒng)意識,法律對于生命權(quán)的模糊認(rèn)識自然有著許多的理由。

    參考文獻(xiàn):

    [1]佟柔.中國民法.法律出版社,1990.

    [2]張俊浩.民法學(xué)原理.中國政法大學(xué)出版社,1991.

第9篇：民法典的撫養(yǎng)權(quán)范文

中國首例冷凍胚胎繼承權(quán)糾紛案，無錫市中級人民法院二審院判決四位老人共同監(jiān)管處置其子女遺留的四枚冷凍胚胎，同時(shí)要求這四位老人行使監(jiān)管處置權(quán)時(shí)應(yīng)遵守法律且不得違背公序良俗和損害他人利益。無錫中院做出胚胎可繼承的判決既符合法理也在情理之中。繼承的冷凍胚胎對于這四位老人有哪些現(xiàn)實(shí)意義，四位老人對于繼承的胚胎該如何處置?這應(yīng)當(dāng)是學(xué)界普遍關(guān)注的。

四位老人對于繼承的四枚冷凍胚胎不外乎有以下五種處理方式：其一，如果兩位女性老人身體條件允許，選擇一位或者分別將冷凍胚胎植入老人體內(nèi)實(shí)施代孕;其二，尋找近親屬或者其他志愿者進(jìn)行無償代孕;其三，選擇商業(yè)代孕;其四，若醫(yī)療條件允許，將冷凍胚胎轉(zhuǎn)移至允許代孕或者胚胎捐贈的國家比如泰國，繼而實(shí)施代孕或者捐贈胚胎;其五，等待我國取消對代孕的限制時(shí)再代孕。這五種方式的前三種方式均屬于國內(nèi)代孕，鑒于我國現(xiàn)行法律規(guī)范《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》禁止醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員實(shí)施代孕行為，因而這三種選擇目前在我國都無法實(shí)現(xiàn)。第四種選擇，即四位老人將胚胎轉(zhuǎn)移至允許代孕或者胚胎捐贈的國家屬于規(guī)避法律的行為雖然可行但并不值得提倡。至此，我國留給這四位老人的只有第五種選擇，即被動(dòng)等待代孕行為合法化?？梢哉f這四位老人贏得了官司卻輸給了現(xiàn)實(shí)，這不僅是四位老人的困境，也是無數(shù)高齡失獨(dú)夫婦、因女性生理原因無法自然妊娠家庭的真實(shí)處境。代孕能否合法化不僅是一個(gè)法律問題，更是一個(gè)亟待解決的社會問題。胚胎繼承案引發(fā)了學(xué)界對于代孕合法化的思考，雖然目前我國相關(guān)法律規(guī)范認(rèn)定代孕違法，但代孕是否合法在學(xué)理上仍存在爭議，現(xiàn)實(shí)中也屢禁不止。本文將對代孕是否可以合法化進(jìn)行探討。

二、目前我國對于代孕的立法規(guī)制及其學(xué)理理由

(一)我國對于代孕的立法規(guī)制

代孕指用現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)(人工授精或體外授精)將委托夫妻中丈夫的注入自愿妻子懷孕者(代孕母)的體內(nèi)授精，或?qū)⑷斯づ嘤晒Φ氖芫鸦蚺咛ブ踩肫拮討言姓叩捏w內(nèi)懷孕，待代孕子女出生后由該委托夫妻撫養(yǎng)并取得親權(quán)的一種生育方式。代孕主要用來解決女性因種種原因不能親自懷孕生育的問題。

目前，我國通過限制醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)療人員的參與，將代孕不區(qū)分形式地全面禁止。至今為止，我國涉及代孕的法律規(guī)范只有《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，該辦法第3 條規(guī)定：醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。第22 條規(guī)定：對實(shí)施代孕技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu),由省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門給予警告、3 萬元以下罰款,并給予有關(guān)責(zé)任人行政處分;構(gòu)成犯罪的,追究刑事責(zé)任。可見，醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員實(shí)施代孕技術(shù)違法。然而，該條文并未涉及代孕、委托代孕、代孕中介，根據(jù)民法法無明文禁止即權(quán)利的基本法治精神，商業(yè)代孕、無償代孕、委托代孕、代孕中介等行為均不違法。然而，代孕作為一項(xiàng)專業(yè)的醫(yī)療行為，沒有醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員的參與將無法實(shí)現(xiàn)。由此看出，我國是通過禁止代孕過程中必須的醫(yī)療機(jī)構(gòu)和技術(shù)人員的參與而達(dá)到間接地禁止任何一種代孕行為。

(二)禁止代孕的理由

代孕不僅是對傳統(tǒng)生育方式的改變，更是新技術(shù)對固有生活方式的挑戰(zhàn)，是科技發(fā)展與人的有限的適應(yīng)能力的碰撞，更引發(fā)出一系列法律、道德等問題，不少國家如德國、日本都明確禁止代孕行為?，F(xiàn)將各國禁止代孕的理由大致歸納為以下三點(diǎn)并逐一分析。

1.代孕損害代孕母人格尊嚴(yán)

代孕行為損害代孕母人格尊嚴(yán)是反對代孕的主要理由之一。持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，孕母出租自己的子宮，從中獲得金錢利益，將自己的子宮商品化，讓自己的身體作為他人的生育工具，因而代孕損害了孕母的人格尊嚴(yán)，降低了女性的社會地位，法律應(yīng)當(dāng)為了保護(hù)女性的人格尊嚴(yán)而嚴(yán)格禁止代孕。

判斷孕母的人格是否貶低關(guān)鍵在于她與委托人關(guān)系是否平等、是否互相尊重。從代孕合同訂立到合同履行完畢，代孕母和委托夫婦雙方都是人格獨(dú)立、地位平等、意思自由的。一個(gè)生理適格、具備完全民事行為能力的女性是否參與代孕完全憑其自身的意愿，代孕行為并不損害代孕母的人格尊嚴(yán)。而且，每個(gè)人都有權(quán)支配自己身體的部分或者全部，都可以自由選擇是否參與獻(xiàn)血，是否捐獻(xiàn)人體器官，這都不受法律的限制。對于具有完全民事行為能力、符合代孕生理?xiàng)l件的女性自然有權(quán)決定是否接受他人委托，用自己的子宮選擇進(jìn)行有償代孕或是無償代孕。我們不能將代孕母接受一定的金錢補(bǔ)償視為其人格尊嚴(yán)受到損害，更不能以保護(hù)女性人格尊嚴(yán)為由禁止其實(shí)施代孕行為。

2.代孕違背公序良俗

學(xué)理上反對代孕的理由在于代孕行為導(dǎo)致親屬關(guān)系混亂，違背了社會既存的風(fēng)俗傳統(tǒng)，具有潛在的社會危害性。并且，德國的判例認(rèn)為代孕合同以孩子作為交易行為的客體，因此在大多數(shù)情況下應(yīng)被認(rèn)為是違反善良風(fēng)俗的[5],因而該協(xié)議無效。筆者認(rèn)為，代孕行為本身不違背公序良俗，代孕合同并不能以違背公序良俗而認(rèn)定無效。首先，不可否認(rèn)，在缺乏相關(guān)法律規(guī)制的情況下，代孕可能會導(dǎo)致一父多母，導(dǎo)致代孕母、委托夫婦同時(shí)擁有多重輩分。但是，代孕引發(fā)的一父多母、多重輩分情況屬于代孕子女親子關(guān)系混亂問題，出現(xiàn)的原因在于缺乏相關(guān)法律界定。一旦法律進(jìn)行了明確界定，代孕引發(fā)的部分法律問題及倫理問題都將迎刃而解。其次，社會在發(fā)展，時(shí)代在進(jìn)步，當(dāng)今不僅是醫(yī)療科技日新月異的突破性發(fā)展，人們的觀念也在進(jìn)步，對于新事物更能包容、接受。如今人們已經(jīng)能夠接受捐現(xiàn)這一醫(yī)療行為，那么代孕又有何不可!最后，代孕合同的客體并不是孩子本身，而類似于收養(yǎng)合同，指向特定孩子的撫養(yǎng)權(quán)。因此，代孕合同并不違反善良風(fēng)俗，且其引發(fā)的倫理問題可因法律規(guī)制解決。

3.代孕會引發(fā)新的法律難題

代孕屬于醫(yī)療科技快速發(fā)展產(chǎn)生的新型不孕治療方式，實(shí)施代孕行為將會引發(fā)一系列新的法律問題。比如代孕合同效力認(rèn)定問題、代孕子女法律地位問題、代孕子女父母子女關(guān)系確認(rèn)問題以及代孕子女的繼承問題等。鑒于我國現(xiàn)行法律體系對因代孕而起的新問題缺乏相關(guān)法律規(guī)定，因此部分學(xué)者認(rèn)為代孕不合法。對于禁止代孕的理由，筆者也不能認(rèn)同。法律因其固有的滯后性總是滯后于社會生活，快速發(fā)展科學(xué)技術(shù)總是會給現(xiàn)行法律帶來新的問題。不可否認(rèn)，代孕行為的出現(xiàn)確實(shí)給我國現(xiàn)行法律體系帶來了一系列挑戰(zhàn)。但是相關(guān)立法機(jī)構(gòu)不能因舊法不適應(yīng)日新月異的醫(yī)療科技帶來的新的挑戰(zhàn)而回避。而且，一些國家比如英國對于代孕的立法已經(jīng)從完全禁止轉(zhuǎn)變?yōu)橛袟l件適用，其中的相關(guān)規(guī)定可以為我國提供借鑒。面對新興的代孕醫(yī)療，立法部門應(yīng)通過修訂相應(yīng)法律以適應(yīng)社會的發(fā)展。

三、代孕有條件的合法化之理由

(一)保障少數(shù)群體的生育權(quán)

生育權(quán)是每個(gè)公民都有的基本權(quán)利，受我國《憲法》、《人口與計(jì)劃生育法》的保障。在我國受傳統(tǒng)家庭觀念的影響，幾乎每一對夫妻、每一個(gè)家庭都十分重視血親關(guān)系，希望孕育自己的子女延續(xù)血脈。不幸的是，現(xiàn)實(shí)社會里并不是每對夫妻都可以自然生育的，比如因女方身體原因而無法自然受孕的，代孕合法將給他們以莫大的幫助。尤其是失獨(dú)家庭，代孕可以使他們走出無盡的痛苦。目前我國不區(qū)分委托主體、不區(qū)分代孕形式的一刀切地禁止一切代孕的做法顯然是對生育權(quán)利的忽視。

(二)用制度規(guī)范代孕市場