民法典的體例精選(九篇)

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第1篇：民法典的體例范文

-責(zé)任與債從融合到分離

研究民法典中的民事責(zé)任體系，需要研究民事責(zé)任的立法例，把握其脈絡(luò)，才能了解其發(fā)展趨勢。民法法系國家的民法典體系包括其民事責(zé)任體系，主要受羅馬法的影響。因此，首先需要從羅馬法的民事責(zé)任體系講起。在羅馬法上，責(zé)任不是一個獨立的概念，它是與債的概念融合在一起的?！皞鶛?quán)、債務(wù)、債之關(guān)系，夫此三種不同之名詞，拉丁文均作‘obligatio’”。（注：陳朝璧：《羅馬法原理（上冊）》，臺灣商務(wù)印書館1944年發(fā)行，頁123.）債，在羅馬法上有時是指法律關(guān)系。債是“當(dāng)事人之一方依法得請求他方為一定給付之法律關(guān)系也。”（注：陳朝璧：《羅馬法原理（上冊）》，臺灣商務(wù)印書館1944年發(fā)行，頁123.）有時是指履行義務(wù)的法鎖。“優(yōu)帝法典所述之定義曰：‘債者，依國法而應(yīng)負(fù)擔(dān)履行義務(wù)之法鎖也。’”（注：丘漢平：《羅馬法》，會文堂新記書局1937年版，頁604.）“有時（至少在優(yōu)士丁尼法的文獻中）還指權(quán)利人享有的權(quán)利?！保ㄗⅲ罕说铝_。彭梵得：《羅馬法教科書》，黃鳳譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，頁283.）學(xué)者在論述羅馬法時，也是從不同的角度講債的。有時將債務(wù)與責(zé)任混用，例如說：“債之關(guān)系有兩方面：一方面系要求對造履行約定或法定之義務(wù)，他方面系向?qū)υ毂M履行之責(zé)任?！保ㄗⅲ呵饾h平：《羅馬法》，會文堂新記書局1937年版，頁604.）有時將權(quán)利與責(zé)任相對比而言。例如說：“侵權(quán)云者，謂對于個人法益受侵害而發(fā)生損害賠償之權(quán)利也。衡之羅馬法例，權(quán)利之侵害有可以回復(fù)者，有不能回復(fù)者。其可以回復(fù)者，則為契約上之請求權(quán)；其不能回復(fù)者，則發(fā)生賠償之責(zé)任?！保ㄗⅲ呵饾h平：《羅馬法》，會文堂新記書局1937年版，頁708.）“在昔羅馬法，債務(wù)與責(zé)任合而成為債務(wù)之觀念，責(zé)任常隨債務(wù)而生，二者有不可分離之關(guān)系?！保ㄗⅲ菏飞袑挘骸秱傉摗?，臺灣榮泰印書館股份有限公司1978年版，頁3.）在羅馬法上，責(zé)任體現(xiàn)在債的效力之中，體現(xiàn)為“債受法律保護。債務(wù)人如不履行債務(wù)，債權(quán)人可訴請法院強制履行或賠償損失?！保ㄗⅲ褐埽愧伲骸读_馬法原論》（下冊），商務(wù)印書館1994年版，頁629.）

近現(xiàn)代各國民法典將責(zé)任與債務(wù)兩個概念區(qū)別開了，但是，各國規(guī)定有所不同。法國民法典第1142條規(guī)定：“一切作為或不作為之債，在債務(wù)人不履行之場合，均引起損害賠償?！保ㄗⅲ哼@里依據(jù)由羅結(jié)珍翻譯，中國法制出版社1999年版的《法國民法典》。由李浩培等翻譯，商務(wù)印書館1979年版的《法國民法典》第1142條的譯文是：“作為或不作為的債務(wù)，在債務(wù)人不履行的情形，轉(zhuǎn)變?yōu)橘r償損害的責(zé)任。”）第1382條規(guī)定：“任何行為致他人受到損害時，因其過錯致行為發(fā)生之人，應(yīng)對該他人負(fù)賠償之責(zé)任?！睆纳鲜鲆?guī)定可以看出，法國民法典把義務(wù)、債務(wù)與責(zé)任作了區(qū)分。但是，并未作嚴(yán)格的區(qū)分。例如，該法第1382條規(guī)定侵權(quán)行為的后果是負(fù)“賠償之責(zé)任”。第1370條第4款卻明文規(guī)定侵權(quán)行為屬于“由于債務(wù)人本人而發(fā)生的債”。

德國民法典第2編第1章第1節(jié)的題目是“給付義務(wù)”。其中第242條規(guī)定：“債務(wù)人有義務(wù)依誠實和信用，并參照交易習(xí)慣，履行給付?！钡?49條前段規(guī)定：“負(fù)損害賠償義務(wù)的人，應(yīng)回復(fù)損害發(fā)生前的原狀?！钡?76條第1款前段規(guī)定：“除另有其他規(guī)定外，債務(wù)人應(yīng)對其故意或者過失負(fù)責(zé)?！钡?80條第1款規(guī)定：“因可歸責(zé)于債務(wù)人的事由致使給付不能時，債務(wù)人應(yīng)對債權(quán)人因不履行而產(chǎn)的損害負(fù)賠償責(zé)任?！?/p>

值得研究的是，德國民法典與法國民法典不同，沒有將損害賠償明確認(rèn)定為責(zé)任，而是有時將損害賠償認(rèn)定為義務(wù)，有時將損害賠償認(rèn)定為責(zé)任。從立法例考察，德國民法典“設(shè)有損害賠償之債之一般規(guī)定（249-255條），蓋損害賠償之債，不僅可由侵權(quán)行為及債務(wù)不履行發(fā)生，此外依法律之規(guī)定及當(dāng)事人之法律行為亦均可發(fā)生，自應(yīng)設(shè)有一般性之規(guī)定，以資適用?！保ㄗⅲ亨嵱癫ǎ骸睹穹▊幙傉摗?，三民書局印行，1978年版，頁282.）

在上述立法例中，責(zé)任與債務(wù)經(jīng)常相混。鄭玉波先生對此作了鮮明的解釋。他說：民事責(zé)任之意義，得分為二：第一種意義，“民事責(zé)任乃某人對于他人之權(quán)利或利益，不法的加以侵害，而應(yīng)受民事上之制裁也。”這種“民事責(zé)任乃債務(wù)（損害賠償債務(wù)）之成立的因，亦即‘責(zé)任為因，債務(wù)（損害賠償債務(wù)）為果。”第二種意義，“民事責(zé)任乃債務(wù)人就其債務(wù)，應(yīng)以其財產(chǎn)為之擔(dān)保之謂。此種民事責(zé)任乃債務(wù)成立之后之結(jié)果，亦即’債務(wù)為因，責(zé)任為果‘”。“民法上所謂之’債務(wù)之一般擔(dān)?！?，即指此種意義之民事責(zé)任而言。在現(xiàn)行民法中，以有債務(wù)即有此種民事責(zé)任為原則，故債務(wù)與責(zé)任兩者，?；於鵀橐唬ハ啻谩?。（注：鄭玉波：《民商法問題研究》（一），臺灣永裕印刷公司1983年版，頁113-114.）

在責(zé)任與債的關(guān)系上，日本民法典與德國民法典相同的是，設(shè)債編總則。不同的是，沒有設(shè)損害賠償?shù)囊话阋?guī)定，而與法國民法典一樣，將債務(wù)不履行的損害賠償與侵權(quán)行為的損害賠償分別規(guī)定。日本民法典第3編債權(quán)共5章，其中第5章是侵權(quán)行為。由此可見，日本民法典與法、德兩國民法典的共同點是將因侵權(quán)行為而發(fā)生的損害賠償視為債，對責(zé)任與債未作嚴(yán)格的劃分。

以上是民法法系國家民法典中，關(guān)于責(zé)任與債的立法體系的三種基本模式。

值得注意的是1964年頒布的蘇俄民法典的有關(guān)規(guī)定。該法典有3編債權(quán)共27章（第15-42章），分兩部分：第一部分關(guān)于債的一般原則（第15-20章），第二部分債的種類（第21-42章）。第19章題目是違反債的責(zé)任，專章對違反債的責(zé)任作了規(guī)定，突出了責(zé)任的地位。第40章是因致人損害而發(fā)生的債。該法第444條規(guī)定：“對公民的人身或財產(chǎn)造成的損害，以及對組織造成的損害，都應(yīng)當(dāng)由造成損害的人全部賠償?！痹撜缕渌鳁l均從不同的角度規(guī)定損害賠償問題。該法與其他各國民法典不同的是，不用“侵權(quán)行為”，而用“因致人損害而發(fā)生的債”。它的特點是不籠統(tǒng)地規(guī)定侵權(quán)行為之債，而直接規(guī)定侵權(quán)行為的后果即損害賠償之債。該法將因致人損害而發(fā)生的債，作為債的分則中的一章，即認(rèn)定因致人損害而發(fā)生的責(zé)任是債的發(fā)生根據(jù)之一，這與其他國家民法典將侵權(quán)行為認(rèn)定為債的發(fā)生根據(jù)之一大體相同。1994年和1995年先后頒布的俄羅斯民法典的第一部分和第二部分，包括了債的全部規(guī)定，保持了原蘇俄民法典將違反債的責(zé)任及因致人損害而發(fā)生的債獨立成章的特點。

我國至今尚未頒布民法典，1986年頒布的《中華人民共和國民法通則》（以下稱民法通則），是我國重要的民事一般法。該法的一個重要特點是將民事責(zé)任獨立成章（第6章），將責(zé)任與債分離。該章分四節(jié)，即一般規(guī)定、違反合同的民事責(zé)任、侵權(quán)的民事責(zé)任、承擔(dān)民事責(zé)任的方式。

1995年頒布的越南社會主義共和國民法典，第3編規(guī)定民事義務(wù)與民事合同。該編第1章是總的規(guī)定，其中第3節(jié)是民事責(zé)任，內(nèi)容是規(guī)定“不履行民事義務(wù)的民事責(zé)任”。該編第5章是合同外的損害賠償責(zé)任，其中第609條規(guī)定：“任何人故意或過失侵犯公民的生命、健康、名譽、人格、威信、財產(chǎn)及其它合法權(quán)利、利益，侵犯法人及其它主體的名譽、威信、財產(chǎn)并引起損害時，必須賠償損失?！痹摼幰?guī)定的“民事義務(wù)”的定義在第285條作了規(guī)定：“民事義務(wù)是根據(jù)法律的規(guī)定，一個或數(shù)個主體（稱為義務(wù)人）必須為了另一個主體或另一些主體（稱為權(quán)利人）的利益作出一定的行為或不得作出一定的行為?！庇纱丝梢?，這里講的“義務(wù)”，與其它各國民法典中的“債務(wù)”的含義相同。該法明確使用“損害賠償責(zé)任”的

概念，而不用“損害賠償義務(wù)”的概念。該法與民法通則的相同點是，一是將責(zé)任與義務(wù)（債務(wù)）區(qū)分開了，二是對民事責(zé)任有獨立的規(guī)定（獨立成節(jié)，而不是成章）。不同之點是越南民法典用“義務(wù)”而不用“債務(wù)”的概念。

綜上所述可以看出，以法國、德國、日本三國民法典為代表的三種立法例，關(guān)于責(zé)任與債的關(guān)系的規(guī)定在體系上的共同點，是對責(zé)任與債作了區(qū)分，明確提出了責(zé)任的概念。同時，又規(guī)定損害賠償責(zé)任產(chǎn)生債務(wù)，這就說明該三國民法典對責(zé)任與債務(wù)未作嚴(yán)格的區(qū)分。在體系上的區(qū)別是德、日兩國民法典都設(shè)有債的通則，法國民法典沒有統(tǒng)一的債的通則，而是設(shè)契約或約定之債的一般規(guī)定（第3卷第3編），與之相并列的是非經(jīng)約定而發(fā)生的債（第3卷第4編）。這樣規(guī)定表明非經(jīng)約定而發(fā)生的債，不適用契約或約定之債的一般規(guī)定。從1964年的蘇俄民法典開始，進一步突出了責(zé)任的地位。我國民法通則將民事責(zé)任獨立成章，從整體上突出了民事責(zé)任的地位，并將民事責(zé)任與債作了區(qū)分，形成了另一種民事責(zé)任體系。

從立法例考察說明責(zé)任與債的概念由不分到區(qū)別，責(zé)任與債的關(guān)系由融合到分離，是個合理的發(fā)展過程。

二、民事責(zé)任的本質(zhì)及其與民事義務(wù)的區(qū)別

-民事責(zé)任都能轉(zhuǎn)化為債嗎？

（一）民事責(zé)任的本質(zhì)

民事責(zé)任是一種法律責(zé)任。探討民事責(zé)任的本質(zhì)，需要從民事權(quán)利、民事義務(wù)以及法律上的權(quán)利與義務(wù)的本質(zhì)講起。關(guān)于權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的概念與本質(zhì)，眾說紛紜，莫衷一是，對此本文不作詳論，僅就與民事責(zé)任的本質(zhì)有關(guān)者作簡要論述。

法理學(xué)上對權(quán)利的釋義有資格說、主張說、自由說、利益說、法力說、可能說、尺度說、選擇說、手段說等多種學(xué)說。有學(xué)者認(rèn)為，權(quán)利是“法律所允許的權(quán)利人為了滿足自己的利益而采取的，由其他人的法律義務(wù)所保證的法律手段?！保ㄗⅲ荷蜃陟`主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年版，頁103.）有學(xué)者認(rèn)為：“權(quán)利是規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中、實現(xiàn)于法律關(guān)系中的、主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段?！保ㄗⅲ簭埼娘@主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社1999年版，頁86.）上述兩個關(guān)于權(quán)利的釋義強調(diào)權(quán)利是一種手段，這種手段要達(dá)到的目的是使權(quán)利人獲得利益。由此可見，權(quán)利的本質(zhì)是利益。民法學(xué)上對民事權(quán)利的釋義也有多種。本文參考法理學(xué)界的手段說，對民事權(quán)利的定義表述如下：民事權(quán)利，是指民事法律規(guī)范賦予民事主體滿足其利益的法律手段。民事權(quán)利的本質(zhì)是民事利益。

什么是義務(wù)？有的法理學(xué)者說：“法律意義上的義務(wù)，即由國家規(guī)定或承認(rèn)，法律關(guān)系主體應(yīng)這樣行為或不這樣行為的一種限制或約束?！保ㄗⅲ荷蜃陟`主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年版，頁105.）另有學(xué)者認(rèn)為：“義務(wù)是設(shè)定或隱含在法律規(guī)范中、實現(xiàn)于法律關(guān)系中的、主體以相對受動的作為或不作為的方式保障權(quán)利主體獲得利益的一種約束手段。”（注：張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社1999年版，頁86.）前一個定義所說的對主體的限制或約束，目的也是保障權(quán)利人獲得利益。由此可以得出的結(jié)論是：義務(wù)的本質(zhì)是權(quán)利人實現(xiàn)權(quán)利的必要條件。在通常情況下，權(quán)利人實現(xiàn)權(quán)利，也以自己履行義務(wù)為條件，這正是權(quán)利與義務(wù)對立統(tǒng)一的表現(xiàn)。在民法學(xué)上關(guān)于民事義務(wù)的釋義也有多種。本文參考法理學(xué)界對義務(wù)的釋義中的手段說，對民事義務(wù)的定義表述如下：民事義務(wù)，是指民事法律規(guī)范規(guī)定或當(dāng)事人依法約定，義務(wù)人為一定的行為或不行為，以滿足權(quán)利人的利益的法律手段。民事義務(wù)的本質(zhì)是權(quán)利人實現(xiàn)民事權(quán)利的必要條件。

法理學(xué)上對責(zé)任的釋義有義務(wù)說、處罰說、后果說、責(zé)任能力說、法律地位說、“含義組合說”等。我國法理學(xué)界有代表性的學(xué)說是后果說與義務(wù)說。有學(xué)者認(rèn)為責(zé)任是“行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應(yīng)承受的某種不利的法律后果?！保ㄗⅲ荷蜃陟`主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年版，頁504-505.）有學(xué)者認(rèn)為：“法律責(zé)任是由特定法律事實所引起的對損害予以賠償、補償、或接受懲罰的特殊義務(wù)?！保ㄗⅲ簭埼娘@主編，《法理學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社1999年版，頁122.）前一釋義所說的后果的內(nèi)涵也包括了賠償、補償或懲罰。與權(quán)利和義務(wù)的本質(zhì)相比較而言，應(yīng)當(dāng)說責(zé)任的本質(zhì)是促使義務(wù)人履行義務(wù)，使權(quán)利人實現(xiàn)其權(quán)利的輔助條件。從宏觀上講，責(zé)任的本質(zhì)是維護社會秩序的一種法律措施。民法學(xué)界對民事責(zé)任的釋義也有多種。本文參考法理學(xué)界的后果說，認(rèn)為：民事責(zé)任是民事主體違反法定義務(wù)或約定義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的法律后果。民事責(zé)任的本質(zhì)是促使義務(wù)人履行民事義務(wù)，使權(quán)利人實現(xiàn)其民事權(quán)利的輔助條件。

（二）民事責(zé)任與民事義務(wù)的區(qū)別

民事責(zé)任與民事義務(wù)是民法上兩個不同的概念，其主要區(qū)別如下：

一是性質(zhì)不同。從權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任三者的關(guān)系看，義務(wù)的本質(zhì)是權(quán)利人實現(xiàn)民事權(quán)利的必要條件。民事義務(wù)根據(jù)當(dāng)事人的約定或法律規(guī)定而產(chǎn)生，是為了權(quán)利人實現(xiàn)其權(quán)利。義務(wù)是義務(wù)人“應(yīng)為”（傳統(tǒng)術(shù)語是“當(dāng)為”）的行為。應(yīng)為而為，即義務(wù)人履行了義務(wù)，則權(quán)利人的權(quán)利得到實現(xiàn)。從權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任三者的關(guān)系看，民事責(zé)任的本質(zhì)是促使義務(wù)人履行民事義務(wù)的輔助條件。義務(wù)人應(yīng)為而不為，即不履行民事義務(wù)，其結(jié)果是權(quán)利人的權(quán)利不能得到實現(xiàn)。因此，義務(wù)人則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其后果，即承擔(dān)民事責(zé)任。

二是對應(yīng)關(guān)系不同。民事義務(wù)與民事權(quán)利相對應(yīng)。通常，有民事權(quán)利即有民事義務(wù)，有民事義務(wù)即有民事權(quán)利。民事責(zé)任與民事義務(wù)相對應(yīng)，但不完全對應(yīng)。說其對應(yīng)，是指在通常情況下，有民事義務(wù)才會有民事責(zé)任，沒有民事義務(wù)就不會有民事責(zé)任。說其不完全對應(yīng)，是因為在多數(shù)情況下，民事主體能自動履行民事義務(wù)，因而不發(fā)生民事責(zé)任問題。傳統(tǒng)民法學(xué)說強調(diào)民事責(zé)任與債務(wù)（民事義務(wù)的一種形式）的統(tǒng)一性，認(rèn)為二者以合一存在為原則，而忽視二者的區(qū)別?！皞鶆?wù)與責(zé)任原則上系相伴而生，如影隨身，難以分開?！保ㄗⅲ和鯘设b：《民法學(xué)說與判例研究》第四冊，臺灣版，頁116.）如果說債務(wù)與責(zé)任以合一存在為原則，是指責(zé)任是“債之一般擔(dān)?！?，“在現(xiàn)行民法中，以有債務(wù)即有此種民事責(zé)任為原則”。（注：鄭玉波：《民商法問題研究》（一），臺灣永裕印刷公司1983年版，頁113-114.）確切地說，把責(zé)任視為“債之一般擔(dān)保”是學(xué)理上的概括，正如史尚寬先生所說：“債之效力最重要者，為給付之強制執(zhí)行與其利益之損害賠償，……然強制執(zhí)行，除以物之交付為標(biāo)的者外，仍系命債務(wù)人為金錢之支付（代執(zhí)行及間接強制），而損害賠償亦多以金錢填補，故民法債之效力，結(jié)局歸于請求金錢之支付。在現(xiàn)今法制，為使債務(wù)人支付金錢，惟有處分其財產(chǎn)以換取之。古代法之強使債務(wù)人服役，或以之為奴隸出賣，而以其所得清償債務(wù)，或拘押債務(wù)人，而迫其親友代為清償之手段，在今日已摒而不用。故債之效力之最后手段，乃不出于債務(wù)人之一般財產(chǎn)?！保ㄗⅲ菏飞袑挘骸秱傉摗?，中國政法大學(xué)出版社2000年版，頁328-329.）由此可見，債務(wù)人的“一般財產(chǎn)”作為“債之一般擔(dān)保”，實質(zhì)是指“債之效力的最后手段”，或者說是以“一般財產(chǎn)”為極限，這顯然不是法定意義上的民事責(zé)任的概念。責(zé)任是不履行債務(wù)的后果，如果債務(wù)人履行了債務(wù)，就無責(zé)任可言。實踐中通常是債務(wù)人自動履行債務(wù)，而沒有責(zé)任，少數(shù)情況下債務(wù)人不履行債務(wù)而產(chǎn)生責(zé)任。應(yīng)當(dāng)說責(zé)任與債務(wù)相分離為常態(tài)，合一存在是例外。

從另一個角度看，民事義務(wù)又是與救濟權(quán)相對應(yīng)的

概念。（注：江平主編：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，頁93.）但是，這種對應(yīng)是存在責(zé)任的情況下派生的對應(yīng)概念。先有責(zé)任，后有救濟權(quán)，而不是相反。

三是民事責(zé)任與民事義務(wù)的范圍不同。民事義務(wù)通常與民事權(quán)利相對應(yīng)，在財產(chǎn)關(guān)系中，義務(wù)與權(quán)利有對價性。民事責(zé)任主要是彌補權(quán)利人的損失，也有對價性。但是，責(zé)任的范圍不限于對價，當(dāng)事人約定的責(zé)任可以有懲罰性，例如懲罰性違約金。民事法律規(guī)定的責(zé)任也有懲罰性的，例如，故意侵害他人人身，造成他人精神損害，情節(jié)嚴(yán)重的，司法機關(guān)有權(quán)依法裁決侵權(quán)行為人承擔(dān)懲罰性賠償金。此外，民事責(zé)任不限于賠償，還有停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響、恢復(fù)名譽等等。

四是法律拘束力不同。民事義務(wù)產(chǎn)生以后，有法律的拘束力。這種拘束力是指義務(wù)人不履行義務(wù)時，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任?；诿袷路申P(guān)系的平等自愿原則，對義務(wù)的履行沒有強制性，權(quán)利人不能強制義務(wù)人履行義務(wù)，司法機關(guān)也不能強制義務(wù)人履行義務(wù)（在義務(wù)人不履行義務(wù)時，權(quán)利人有權(quán)請求法院強制義務(wù)人履行義務(wù)；在這種情況下，法院強制義務(wù)人履行義務(wù)，實質(zhì)是強制義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任）。民事責(zé)任具有強制性，在義務(wù)人不履行義務(wù)時，權(quán)利人有權(quán)請求義務(wù)人承擔(dān)民事責(zé)任，或請求司法機關(guān)強制義務(wù)人（責(zé)任人）承擔(dān)民事責(zé)任。

區(qū)別民事責(zé)任與民事義務(wù)有重要意義。

首先，區(qū)別民事責(zé)任與民事義務(wù)是完善民法理論的需要。傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為民事義務(wù)（債務(wù)）產(chǎn)生民事責(zé)任，又說民事責(zé)任產(chǎn)生民事義務(wù)（債務(wù)），如此循環(huán)，那么民事責(zé)任與民事義務(wù)（債務(wù)）還怎么區(qū)別？

其次，區(qū)別民事責(zé)任與民事義務(wù)是正確處理民事法律關(guān)系的需要。民事責(zé)任與民事義務(wù)有本質(zhì)的不同，對于不同質(zhì)的問題應(yīng)當(dāng)用不同的方法解決。權(quán)利人可以請求司法機關(guān)強制義務(wù)人承擔(dān)民事責(zé)任，而不能請求司法機關(guān)強制義務(wù)人履行民事義務(wù)。我國合同法第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！边@里明確規(guī)定“繼續(xù)履行”是一種違約責(zé)任。民事責(zé)任的范圍基本上可以由當(dāng)事人約定，但是，民事責(zé)任形式則只能由法律規(guī)定。

三、民事責(zé)任與民事制裁的區(qū)別

-民事責(zé)任的自動承擔(dān)與強制承擔(dān)

民事責(zé)任與民事制裁是否同一概念？為弄清這個問題，首先需要弄清法律責(zé)任與法律制裁是否同一概念。法理學(xué)界對法律責(zé)任與法律制裁的關(guān)系的認(rèn)識不同。有學(xué)者將法律責(zé)任與法律制裁等同，認(rèn)為：“法之有效推行亦必以實力為其后盾，當(dāng)法規(guī)范的內(nèi)容受到違反時，它就要借重實力，對于違反者實施處罰或強制，這種處罰或強制，統(tǒng)稱為制裁”。（注：韓忠謨：《法學(xué)緒論》，臺灣雨利美術(shù)印刷有限公司1994年版，頁69.）“法律的制裁，乃指國家對于違反法律者所予的懲罰”。（注：管歐：《法學(xué)緒論》，臺灣藍(lán)星打字排版有限公司1982年版，頁191.）奧地利法學(xué)家凱爾森認(rèn)為，法律責(zé)任是與義務(wù)相關(guān)的概念。一個人在法律上要對一定行為負(fù)責(zé)，或者他為此承擔(dān)法律責(zé)任，意思就是，他作相反行為時，他應(yīng)受制裁。（注：沈宗靈主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年版，頁505.）以上三位學(xué)者都只講法律制裁，而不講法律責(zé)任，顯然是把法律責(zé)任與法律制裁等同。有學(xué)者把法律制裁看作“法律責(zé)任的實現(xiàn)方式”，對法律責(zé)任與法律制裁不作嚴(yán)格的區(qū)分，認(rèn)為：“懲罰即法律制裁，是國家通過強制對責(zé)任主體的人身、財產(chǎn)和精神實施制裁的責(zé)任方式?！背诌@種觀點的學(xué)者列舉的法律責(zé)任的實現(xiàn)方式有三種，即懲罰、補償（賠償）、強制。（注：張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社1999年版，頁127-128.）沈宗靈教授明確提出法律責(zé)任與法律制裁不同。他說法律責(zé)任是“行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應(yīng)承受的某種不利的法律后果。”（注：沈宗靈主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)版社2000年版，頁505.）“法律制裁，是指由特定國家機關(guān)對違法者依其法律責(zé)任而實施的強制性懲罰措施?！彼赋觯骸胺芍撇门c法律責(zé)任有著緊密的聯(lián)系。一方面，法律制裁是承擔(dān)法律責(zé)任的一個重要方式。法律責(zé)任是前提，法律制裁是結(jié)果或體現(xiàn)。法律制裁的目的，是強制責(zé)任主體承擔(dān)否定的法律后果，懲罰違法者，恢復(fù)被侵害的權(quán)利和秩序。另一方面，法律制裁與法律責(zé)任又有明顯的區(qū)別。法律責(zé)任不等于法律制裁，有法律責(zé)任不等于一定有法律制裁?！彼€明確提出了法律責(zé)任的承擔(dān)分主動承擔(dān)和被動承擔(dān)兩類。他說：“法律責(zé)任的承擔(dān)是指責(zé)任主體依法承受不利的法律后果。法律責(zé)任的承擔(dān)方式可以分為主動承擔(dān)和被動承擔(dān)兩類?！鲃映袚?dān)的方式，是指責(zé)任主體自覺地承擔(dān)法律責(zé)任，主動支付賠償，補償或恢復(fù)受損害的利益和權(quán)利?！粍映袚?dān)的方式，是指責(zé)任主體根據(jù)司法機關(guān)和行政機關(guān)的確認(rèn)和歸結(jié)，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?！保ㄗⅲ荷蜃陟`主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年版，頁527-528.）沈宗靈教授提出法律責(zé)任與法律制裁的區(qū)別，并將法律責(zé)任的承擔(dān)區(qū)分為主動承擔(dān)和被動承擔(dān)兩類，是對法律責(zé)任學(xué)說的發(fā)展。這一發(fā)展對于深刻理解法律責(zé)任的本質(zhì)和內(nèi)涵，對于立法和司法有重要的理論與實踐意義，對于完善民法典中的民事責(zé)任體系具有指導(dǎo)意義。

為了弄清民事責(zé)任與民事制裁的區(qū)別，有必要對制裁的概念作進一步推敲。制裁一詞與懲罰、強制兩個名詞相關(guān)聯(lián)。懲罰一詞又與處罰一詞相關(guān)聯(lián)。處罰是一個內(nèi)涵較廣的概念，如對罪犯的處罰，對犯錯誤的人的處罰等。懲罰比處罰的程度重，可以說懲罰就是嚴(yán)厲的處罰。懲罰可能是對人身的拘束，如拘役；也可能是對責(zé)任主體的財產(chǎn)予以沒收，或使其承擔(dān)懲罰性賠償金或違約金。強制，是強迫的意思。強制可以用人身的力量、政治的力量、法律的力量強迫某人作為或不作為。懲罰與強制的內(nèi)涵有共同點，側(cè)重點不同。懲罰側(cè)重在其后果；強制側(cè)重在行為，在于其強制力。有學(xué)者在解釋權(quán)利時，主張“法力”說，認(rèn)為：“權(quán)利是受法律保護，得享有特定利益的法律實力?！保ㄗⅲ菏﹩P：《民法總論》，臺灣大地印刷廠1993年版，頁25.）也就是說，為保護權(quán)利人的權(quán)利，對不履行義務(wù)的人或違法行為人，應(yīng)當(dāng)施以法律實力，即法律的強制力。由此可見，制裁的特點在于強制力。制裁一詞從詞義上講，是指用強力管束并懲罰有不法行為的人。法律制裁包括違憲制裁、刑事制裁、行政制裁和民事制裁。

什么是民事制裁？對此民法學(xué)界論說不一。民法通則第134條第1款規(guī)定了10種承擔(dān)民事責(zé)任的方式。第3款規(guī)定：“人民法院審理民事案件，除適用上述規(guī)定外，還可以予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、收繳進行非法活動的財物和非法所得，并可以依照法律規(guī)定處以罰款、拘留?！比藗儗Φ?款的理解差別較大。有學(xué)者不把第3款的規(guī)定看作是民事責(zé)任，也不認(rèn)為是民事制裁，有的大學(xué)教材不寫第3款的內(nèi)容。（注：參見佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年版，頁43-50民事責(zé)任一節(jié)。）有學(xué)者把第3款理解為“強制措施”。（注：鄭立、王作堂主編：《民法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1995年版，頁701.）有學(xué)者將第3款理解為“民事制裁的方式”。（注：馬俊駒、余延滿：《民法原論（下）》，頁1069.）有學(xué)者認(rèn)為民法通則第134條第1款是“民事責(zé)任的主要形式”，第3款是“承擔(dān)民事責(zé)任的特殊方式（民事制裁）。（注：楊振山主編：《中國民法教程》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，頁611-612.）參考沈宗靈教授關(guān)于法律制裁的定義，本文認(rèn)為對民事制裁的定義可表述如下：民事制裁，是指民事主體違反民事義務(wù)時，由

司法機關(guān)對其實施的強制或懲罰措施。本文認(rèn)為民法通則第134條第1款規(guī)定的是10種承擔(dān)民事責(zé)任的方式（學(xué)理上又稱民事責(zé)任形式）。對此該條第3款有明確規(guī)定：”以上承擔(dān)民事責(zé)任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用?！暗?款則是10種民事責(zé)任形式之外的規(guī)定。該條規(guī)定有民事制裁與行政制裁不分之嫌，今后制定民法典時，不宜再作這類規(guī)定。

民事責(zé)任與民事制裁具有明顯的區(qū)別。區(qū)別之一是后果不同。民事責(zé)任是違反民事義務(wù)的法律后果。這種后果表現(xiàn)為各種民事責(zé)任形式。各責(zé)任人的具體責(zé)任則因違約或違法的形式、程度等情況的不同而有不同。民事制裁是使責(zé)任人承擔(dān)民事責(zé)任的一種強制措施。在義務(wù)人不主動履行民事義務(wù)的情況下，通過這種措施使民事責(zé)任的承擔(dān)得以落實。

區(qū)別之二是發(fā)生的根據(jù)不同。民事責(zé)任是因民事主體不履行民事義務(wù)而產(chǎn)生，民事制裁是因不自動承擔(dān)民事責(zé)任而產(chǎn)生。

區(qū)別之三是實現(xiàn)的主體不同。民事責(zé)任實現(xiàn)的主體是民事主體即責(zé)任人，民事制裁實現(xiàn)的主體是司法機關(guān)。

區(qū)分民事責(zé)任與民事制裁具有重要意義。首先，區(qū)分民事責(zé)任與民事制裁，有利于深刻理解民事責(zé)任的本質(zhì)與內(nèi)涵，對民事立法與民事司法均有實際意義。其次，區(qū)分民事責(zé)任與民事制裁，有利于鼓勵民事主體自動承擔(dān)民事責(zé)任，這也是民法自愿原則的體現(xiàn)。第三，區(qū)分民事責(zé)任與民事制裁，為完善民事責(zé)任體系提供了理論根據(jù)，為將責(zé)任與債區(qū)分開提供了理論根據(jù)，也為在民法典中將侵權(quán)行為獨立成章提供了理論根據(jù)。有學(xué)者說，民法通則把侵權(quán)行為規(guī)定在民事責(zé)任一章中，“立法者的意圖是強調(diào)國家強制力的保障，加重民事責(zé)任的強制意義，但是，實際的后果卻使侵權(quán)行為喪失了其他的債權(quán)保證形式，削弱了對侵權(quán)受害人債權(quán)的法律保護?！保ㄗⅲ簵盍⑿拢骸肚謾?quán)特別法通論》，吉林人民出版社1990年版，頁21.）從傳統(tǒng)民法學(xué)理論對責(zé)任與債不分的觀點看，這種認(rèn)識有其合理性。但是，從區(qū)分民事義務(wù)與民事責(zé)任、民事責(zé)任與民事制裁的理論看，這種觀點有其局限性。因為“侵權(quán)行為法律后果的實質(zhì)是責(zé)任不是債”（注：魏振瀛：“論債與責(zé)任的融合與分離—兼論民法典體系之革新”，載《中國法學(xué)》1998年第1期，頁17-29.），民事責(zé)任不等于民事制裁。將侵權(quán)行為從債中分離出來，在侵權(quán)行為人主動承擔(dān)損害賠償責(zé)任的情況下，“并不妨礙侵權(quán)行為人承擔(dān)民事責(zé)任過程中，在與債的本質(zhì)不相違背的情況下，適用債編通則的有關(guān)規(guī)定”。（注：魏振瀛：“論債與責(zé)任的融合與分離—兼論民法典體系之革新”，載《中國法學(xué)》1998年第1期，頁51.）

四、在民法典中建立新的民事責(zé)任體系的必要性與設(shè)想

-在民法典的總則編、債權(quán)編與侵權(quán)行為編分別規(guī)定民事責(zé)任

參考外國立法例，總結(jié)我國的經(jīng)驗，本文認(rèn)為未來我國的民法典應(yīng)當(dāng)建立新的民事責(zé)任體系。

民法法系各國民法典規(guī)定的民事責(zé)任形式，通常有損害賠償和違約金兩種。究其原因主要有二。一是受羅馬法的影響，責(zé)任與債不分，或不作嚴(yán)格的劃分。二是傳統(tǒng)民法重視財產(chǎn)權(quán)而不重視人身權(quán)，因此，為保護人身權(quán)的多種責(zé)任形式，就不會產(chǎn)生。立法與司法實踐發(fā)展到今天，傳統(tǒng)的民法典關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定，已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)代民法發(fā)展的需要。

近代各國民法典包括法國、德國、日本和我國臺灣的民法典，雖然區(qū)別了責(zé)任與債兩個不同的概念，但是，在民法典中對責(zé)任關(guān)系與債的關(guān)系并未作區(qū)分，對責(zé)任關(guān)系并未作規(guī)定。那么，關(guān)于債務(wù)關(guān)系的規(guī)定是否能直接適用于責(zé)任關(guān)系？對此各國民法典均未作規(guī)定。由此可見，未將責(zé)任關(guān)系與債的關(guān)系作明確區(qū)分的立法體系不無問題。

根據(jù)現(xiàn)代民法發(fā)展的需要，我國制定民法典時應(yīng)當(dāng)建立新的民事責(zé)任體系，理由如下：

理由之一，是民事責(zé)任與民事權(quán)利、民事義務(wù)的性質(zhì)不同。

權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任是法律上三個最基本的概念?？梢哉f全部法律規(guī)范和法律關(guān)系都是圍繞這三個概念展開的，全部民事法律規(guī)范和民事法律關(guān)系都是圍繞民事權(quán)利、民事義務(wù)、民事責(zé)任這三個概念展開的。民事權(quán)利、民事義務(wù)和民事責(zé)任的性質(zhì)不同。民事權(quán)利是根據(jù)法律規(guī)定或當(dāng)事人的約定享有的一種權(quán)利，民事義務(wù)是一方為了他方民事權(quán)利的實現(xiàn)而應(yīng)有所作為或不作為，民事責(zé)任是違反民事義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的法律后果。明確區(qū)分民事責(zé)任與民事義務(wù)，明確區(qū)分責(zé)任與債，在立法體系上順理成章，在實踐中也便于理解和適用法律。

理由之二，是民事責(zé)任制度發(fā)展的需要。

傳統(tǒng)的民事責(zé)任形式基本上是損害賠償。從各國立法例看，損害賠償?shù)姆椒ㄓ袃煞N，一是原狀回復(fù)主義，一是金一賠償主義。“原狀回復(fù)主義，謂應(yīng)與如無發(fā)生損害之原因事實原應(yīng)存在之狀態(tài)，回復(fù)同一或同種之狀態(tài)。例如返還奪取之物，重新設(shè)定被剝奪之權(quán)利，撤回繼續(xù)加害之侮辱或侵害信用之主張，毀棄侵害書信秘密之抄錄，返還因違反委任義務(wù)而不以委任人之名義而以自己名義所取得之物，償還與被毀損書籍同種之書籍，重新配上破碎門窗玻璃，重建被撞倒之墻壁?！保ㄗⅲ菏飞袑挘骸秱傉摗?，中國政法大學(xué)出版社2000年版，頁295.）我國通常習(xí)慣說的損害賠償是指金錢賠償。民法通則規(guī)定的民事責(zé)任形式之一的賠償損失指金錢賠償，本文稱之為狹義的損害賠償，原狀回復(fù)主義的損害賠償為廣義的損害賠償。今后，損害賠償（狹義的）仍然是民事責(zé)任的基本形式之一。同時，其他多種民事責(zé)任形式將日益顯示出其重要性。特別是在現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)高度發(fā)展的情況下，侵害民事權(quán)利尤其是侵害知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)的方式方法越來越多。因此，除傳統(tǒng)民法上的損害賠償、支付違約金等責(zé)任形式外，返還財產(chǎn)、停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響、恢復(fù)名譽、賠禮道歉，以及強制履行等就成為重要的民事責(zé)任形式。鮮明地規(guī)定各種民事責(zé)任形式，突出民事責(zé)任的地位，有利于增強人們的民事責(zé)任觀念，有利于保護民事權(quán)利。

理由之三，是健全侵權(quán)行為制度的需要。

傳統(tǒng)民法典將侵權(quán)行為作為債的發(fā)生根據(jù)之一，在債編規(guī)定，稱侵權(quán)行為之債。這樣規(guī)定有其合理性。但是，從現(xiàn)代民法的發(fā)展看，并非最佳選擇，因為：

首先，將侵權(quán)行為的后果看作是債，混淆了責(zé)任與債的區(qū)別。債務(wù)是民事義務(wù)的一種，民事義務(wù)有作為義務(wù)與不作為義務(wù)。侵權(quán)行為通常是義務(wù)人違反了不作為義務(wù)。有學(xué)者認(rèn)為債的重點在于損害賠償之債，損害賠償請求權(quán)與原權(quán)利性質(zhì)相同。本文認(rèn)為在一定意義上說，損害賠償請求權(quán)與原權(quán)利有共同點，例如買方請求賣方交付標(biāo)的物與因賣方不交付標(biāo)的物而買方請求損害賠償，在價值形態(tài)上相一致。但是，兩者更有不同點。買方請求交付標(biāo)的物的權(quán)利是原權(quán)利。交付標(biāo)的物是賣方的義務(wù)。賣方不履行交付標(biāo)的物的義務(wù)時，買方請求損害賠償?shù)臋?quán)利是救濟權(quán)，賣方賠償損失是責(zé)任。

其次，侵權(quán)行為的后果是責(zé)任，因侵權(quán)行為而產(chǎn)生的責(zé)任大都不宜轉(zhuǎn)化為債，債法主要是調(diào)整財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系的。即使將損害賠償視為財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系，也不同于基于交易而產(chǎn)生的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)。損害賠償可以在一定程度上適用債的一般規(guī)定，但不能全部適用。至于返還原物、停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響、恢復(fù)名譽、賠禮道歉、強制履行等責(zé)任，則不能適用債編通則中關(guān)于種類之債、利息之債、選擇之債、連帶之債、代位權(quán)、撤銷權(quán)、不安抗辯權(quán)、債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)、債的清償、提存、抵銷等的一般規(guī)定。

第三，隨著人們物質(zhì)文化生活的逐步豐富，人們的權(quán)利意識會隨之提高，民事權(quán)利的種類也會增多，從而民事義務(wù)與民事責(zé)任形式也會增加。特別是由于現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)高度發(fā)達(dá)，侵權(quán)的方式方法隨之現(xiàn)代化，人

們時時面臨受到侵害的危險。傳統(tǒng)民法將侵權(quán)行為限于債的發(fā)生根據(jù)，強調(diào)財產(chǎn)責(zé)任，忽視非財產(chǎn)責(zé)任，已距離現(xiàn)實甚遠(yuǎn)，不利于對民事權(quán)利特別是對知識產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的保護。為充分保護民事權(quán)利，需要健全侵權(quán)行為制度。我國民法典中應(yīng)當(dāng)將侵權(quán)行為獨立成編，將侵權(quán)責(zé)任在該編作較為詳細(xì)的規(guī)定。

未來我國民法典的民事責(zé)任體系應(yīng)有新的架構(gòu)。初步設(shè)想是，在民法典總則部分對民事責(zé)任的一般問題作出規(guī)定，將違反債的責(zé)任在債編規(guī)定，將侵權(quán)責(zé)任在侵權(quán)行為編規(guī)定。

在民法總則部分，民事責(zé)任不能離開民事權(quán)利和民事義務(wù)而獨立出現(xiàn)，民法總則部分應(yīng)對民事權(quán)利、民事義務(wù)和民事責(zé)任均作一般性規(guī)定：

一是對民事權(quán)利的種類作概括性規(guī)定，明確民事權(quán)利包括物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、發(fā)明權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、人身權(quán)、親屬權(quán)、繼承權(quán)等。還應(yīng)規(guī)定，除法律明文規(guī)定的民事權(quán)利受法律保護外，還保護應(yīng)當(dāng)受法律保護的民事利益。

二是對民事權(quán)利和民事義務(wù)產(chǎn)生的根據(jù)作出規(guī)定，可列舉：（1）依法取得財產(chǎn)；（2）著作、發(fā)明和其他智力成果；（3）合同和其他民事行為；（4）無因管理和其他事實行為；（5）不當(dāng)?shù)美推渌录?；?）違反合同的行為；（7）侵權(quán)行為；（8）產(chǎn)生民事權(quán)利和民事義務(wù)的其他事由。

三是民事責(zé)任的一般規(guī)定。包括民事責(zé)任的形式和適用?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定了10種民事責(zé)任形式，這10種民事責(zé)任形式基本上是可行的，可在總結(jié)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上作適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。

關(guān)于民事責(zé)任的適用，可沿用《民法通則》的原規(guī)定，即以上民事責(zé)任的形式，可單獨適用，也可以合并適用。

在債編通則部分規(guī)定違反債的責(zé)任的一般規(guī)定，主要有：賠償損失的范圍的原則性規(guī)定；賠償損失與違約金和定金的關(guān)系；承擔(dān)責(zé)任與實際履行的關(guān)系；遲延履行責(zé)任；債權(quán)人的責(zé)任等。對違反各種債的具體責(zé)任，在有關(guān)部分作規(guī)定。

侵害物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等絕對權(quán)的責(zé)任，在侵權(quán)行為編作規(guī)定，包括侵權(quán)責(zé)任的一般規(guī)定；侵害物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)的責(zé)任、特殊的侵權(quán)責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任與其他民事責(zé)任的競合等。

將侵權(quán)責(zé)任作了專門規(guī)定后，對物上請求權(quán)可不再在物權(quán)編作為獨立的制度規(guī)定。但是，對請求返還原物、排除妨礙（或稱妨害除去）和消除危險（或稱妨害防止），適用訴訟時效的問題應(yīng)作出特別規(guī)定。這里講的三種請求權(quán)，是指因被請求人的行為或與其行為有關(guān)的事實而引起的。純粹自然原因引起的當(dāng)事人一方的物對他方的物造成的損害，不屬于侵權(quán)責(zé)任問題，這種現(xiàn)象涉及當(dāng)事人的利益平衡，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況個案處理。

第2篇：民法典的體例范文

一、法國民法何有“總論”？

比較法上將1804年《法國民法典》和1900年《德國民法典》視為大陸法系民法兩大典型代表，此后該法系民法典皆源出此二者。民法典是按照特定結(jié)構(gòu)編制的法律規(guī)范，特定結(jié)構(gòu)的編排集中體現(xiàn)了法典的特色，法、德兩國民法典正是在體例結(jié)構(gòu)上各有所長而并稱于世?？季看箨懛ㄏ抵踉础傲_馬法”之法典體例編排，近代民法體例主要包括兩種方式：第一種是法學(xué)階梯式，效仿羅馬法學(xué)家蓋尤斯的法學(xué)教科書體例，分為三編“人法、物法、訴訟法”；第二種是潘德克頓式，系研究《查士丁尼法典》中《學(xué)說匯纂》體例，經(jīng)德國法學(xué)者總結(jié)為五編“總論、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承”。《法國民法典》采用第一種編纂體例，分為三編，分別是“人”、“財產(chǎn)以及所有權(quán)的各種限制”、“取得財產(chǎn)的各種方式”。從上述法典編撰體例而言，似法國民法并不存在“總論”一說，則本書何謂“法國民法總論”？

考“民法總論”緣起，學(xué)者總是將這一體例創(chuàng)舉歸功于德國法學(xué)者。德國法學(xué)家梅迪庫斯認(rèn)為，第一次出現(xiàn)為《德國民法典》所采納的“總則”立法體例的，是格奧爾格·阿諾爾德·海澤在1807年初出版的《用以講授學(xué)說匯纂課程的普通民法體系大綱》一書 ，此時《法國民法典》也已頒布三年。所以很難想象法國人的法典中會出現(xiàn)“總論”。

而且，從《法國民法典》的思維特征和語言習(xí)慣考察，“總論”也是烏有的。法國人的熱情豪放、德國人的高度抽象都是世人皆知的，兩國法典特色與這種民族性格特征緊密結(jié)合。在《法國民法典》制定之初，拿破侖寧愿放棄法典語言的精確性，而刻意追求大眾的通讀通識，法典起草人每選擇一個詞句都要自問：它是否能夠經(jīng)得住如拿破侖這樣雖然不熟悉法律專業(yè)術(shù)語，頭腦卻機智靈活的外行人的批評？當(dāng)時作為參政院成員參與法典制定討論的蒂博多回憶拿破侖參與法典討論的情形時，如此描述：就一針見血、點出問題要害所具有的能力、觀點的恰如其分以及論辯的有力而論，他是無與倫比的；至于表述的獨創(chuàng)性以及用語的精巧轉(zhuǎn)換等，他也常常是做得最好的。 如此背景下“民法總論”又如何能為制定者所容忍？

那么，《法國民法總論》究竟為何？或許從本書框架分析中我們能找到答案。

本書共分為三部分：“法與權(quán)利”、“法的淵源”、“權(quán)利的實施”，乍看更像法理學(xué)著作。且雖稱之為“民法總論”，也無法以國人熟悉的德國式的總論結(jié)構(gòu)與之類比。國內(nèi)民法學(xué)者所熟悉的德國民法總論，是高度抽象的法技術(shù)的產(chǎn)物，其結(jié)構(gòu)大致可以描述為：在一般原則統(tǒng)帥下，按照法律關(guān)系要素的排列，先后規(guī)定主體、客體、法律事實，然后在分則中具體規(guī)定法律關(guān)系的內(nèi)容。在法律事實部分主要是對法律行為和的規(guī)定，而時效作為法律事實也通常會被提及。德國式的總論模式不僅在梅迪庫斯的《德國民法總論》中展現(xiàn)，而且也是自民國時期以來我國民法論著的基本模式 ，甚至我國《民法通則》也能找到德國模式的身影。

然《法國民法總論》展現(xiàn)了另一種總論的模式：借德國人創(chuàng)造的總論名詞，作者向世人展現(xiàn)了法國民法學(xué)者的博襟和宏大敘事。他們并不急切糾纏于法律技術(shù)的細(xì)枝末節(jié)，而是在開篇探討“一般意義上的法”，內(nèi)容涉及了法哲學(xué)、法學(xué)方法論，奠定研究基礎(chǔ)。隨后展開“主觀權(quán)利”論題，在很大程度上也是從法理學(xué)、法哲學(xué)的高度進行認(rèn)識。在近兩百頁論述中，作者不惜筆墨著意說明法的基本原理的做法，是與作者對民法的認(rèn)識分不開的，本書最初就表明：依照慣例，法國民法導(dǎo)論中的論述同時也可以作為私法，甚至對一般意義上的法的引論。這一慣例的合理性恰是基于民法的重要性。所以本書與其說是關(guān)于民法總論的著作，或許稱之為關(guān)于法國私法總論的力著更為合適。這當(dāng)然也就解開了“《法國民法典》沒有總論，《法國民法總論》為何”的疑惑。

教授著法國私法總論最基本用意是教學(xué)與研究所用，然細(xì)細(xì)體味更可感覺其間的政治意蘊?！斗▏穹ǖ洹返妮x煌逐漸淡去，歐洲統(tǒng)一法典的浪潮日益澎湃，法國“紀(jì)念民法典誕辰200周年委員會”學(xué)術(shù)委員會主席讓-路易·安貝翰坦言：“到如今的2004年，拿破侖法典給我們留下了什么呢？就條文而言，民法典一半多條款僅保留了最初的形式而全然沒有了拿破侖的印記；就形象而言，它只是一個已經(jīng)有點陳舊的光榮的紀(jì)念。毋庸否認(rèn)歷史，我們可以紀(jì)念這個曾是‘全體法國國民的民法典’的歷史性篇章的200周年誕辰；在掩卷沉思拿破侖的形象之余，我們?nèi)ミb想那曾經(jīng)為他在圣·厄勒拿島上稱之為心愿的歐洲法典?！?為成就歐洲法典，法國人面對其他歐洲國家法律傳統(tǒng)，最急需的是輸出私法原理，而不是德國式的法律技術(shù)。正如法國大革命中“平等、自由、博愛”的口號引導(dǎo)了資產(chǎn)階級革命，當(dāng)代的《法國民法總論》需要用法國人的熱情再次鑄就歐洲法典的精神，這也就是《法國民法總論》隱含的深刻政治意蘊吧！

二、判例作為法國民法的淵源？

《法國民法總論》第二部分“法律淵源”之第二編為“判例”，讓人深感疑惑：法國是成文法國家，判例并不是其法律淵源，緣何作者費百頁筆墨深究于此？

此也正是本書的一大特色，即改變國人對法國民法的傳統(tǒng)認(rèn)識，充分了解當(dāng)代法國法的最新發(fā)展。譯者在后記中介紹此書是“對1804年以來法國民法演變的回顧，和對當(dāng)代法國民法的簡明扼要但又高屋建瓴的介紹?！眹鴥?nèi)法科學(xué)生對法國民法的了解，大都局限于成文法典、近代民法典典范、絕對所有權(quán)、合同自由與過錯原則等基礎(chǔ)知識，此外很難全面了解當(dāng)代法國法的發(fā)展動態(tài)。

事實上對判例在法國法中地位問題的理解，往往會產(chǎn)生一定的誤區(qū)。按照通識，大陸法系是成文法系，其法律是以成文法即制定法的方式存在，不包括司法判例。 那么法國民法上的判例自然也不是其法律淵源，不具有法律效力。應(yīng)當(dāng)說如此籠統(tǒng)地認(rèn)識判例在法國法乃至大陸法中的地位是存在偏差的，本書就作為法律淵源的判例和法官造法等相關(guān)問題展開了討論。

梅利曼教授早在1969年就指出：“大陸法系的傳統(tǒng)觀念是，任何法院都不受其他法院判決的約束……這僅是理論上的要求，實際中并非如此……在事實上大陸法系法院在審判實踐中對于判例的態(tài)度同美國的法院沒有多大的區(qū)別。” 也就是說英美法系國家在“遵循先例”原則下承認(rèn)了判例的法律效力，而大陸法系國家只做不說，判例并不是無所作為，也是能指導(dǎo)審判實踐的。這個驚世駭俗的結(jié)論在本書“判例，法的淵源”部分得到了充分的展示，作者“研究判例在什么范圍參與了法的制定，解釋判例為什么會是法的一種淵源”，從而徹底并令人信服的澄清了國人認(rèn)識偏差。

而澄清問題于中國司法實踐的意義遠(yuǎn)不止此。當(dāng)代世界兩大法系的融合是不可抗拒之大趨，不僅大陸法國家承認(rèn)判例在司法實踐中的作用，而且英美法也逐漸重視成文法制定，并認(rèn)為“盡管不應(yīng)當(dāng)放棄遵循先例規(guī)則，在某種程度上卻應(yīng)當(dāng)放松這一規(guī)則?！?然而我國目前的司法仍抱守大陸法百年前的傳統(tǒng)：“大陸法系審判過程所呈現(xiàn)出來的畫面是一種典型的機械式活動的操作圖……法官的形象就是立法者所設(shè)計和建造的機械操作者，法官本身的作用也是機械性的?！?司法者在嚴(yán)苛的責(zé)任制、缺乏理論支持的環(huán)境中無法應(yīng)對社會生活的快速變化，更難以實現(xiàn)人民賦予其實現(xiàn)社會正義的神圣職責(zé)。在全國上下呼吁司法改革的進程中，法學(xué)理論工作者為改變現(xiàn)狀，應(yīng)當(dāng)提供更好的理論支持。這種理論支持必須要刨除大陸法的僵硬死板、吸收英美法靈活特點；拋棄百余年前的法學(xué)陳規(guī)、借鑒當(dāng)論發(fā)展?！斗▏穹傉摗吩诖朔矫鏄淞⒘艘粋€典范，正是此書對我國法學(xué)繁榮和法治進步的深遠(yuǎn)意義所在。

第3篇：民法典的體例范文

序 言

一 親屬編的地位與名稱

二 親屬通則性規(guī)定的設(shè)定與

三 對“禁止結(jié)婚疾病”的重新認(rèn)識

四 事實婚姻的概念與效力

五 婚姻的無效與撤銷

結(jié) 語

序 言 經(jīng)過幾代人努力，民法典終于被提上立法議事日程。其中，尤為引起世人關(guān)注，令學(xué)者欣慰的是，“調(diào)整夫妻之間、家庭成員之間及其他近親屬之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系”的親屬法，將性地回歸為民法典的一編。[1]

親屬法，作為一定親屬制度的形式，源遠(yuǎn)流長。一般說來，社會制度越古老、社會生產(chǎn)力越不發(fā)達(dá)，親屬關(guān)系在社會生活中所起的作用就越大。但這并不意味著親屬法在社會生活中可有可無，或其地位低于其他民事法律。因為，民法是市民社會的基本規(guī)則，由它來組織一個由人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系構(gòu)成的市民社會，身份法和財產(chǎn)法也就是民法規(guī)范體系的兩個組成部分。身份法即是親屬法，它因所調(diào)整的民事關(guān)系（親屬關(guān)系）是構(gòu)成市民社會的基礎(chǔ)，從而成為一國法律體系和民法體系中不可或缺的元素。正因為此，在當(dāng)代大陸法系國家和地區(qū)的民法典中，大都設(shè)親屬一編。英美法系國家的親屬立法盡管采單行法主義，如結(jié)婚法、離婚法、家庭法、收養(yǎng)法等等，但它們的總和是與親屬法的調(diào)整范圍相當(dāng)?shù)摹?/p>

中國要制定何種風(fēng)格的民法典，[2] 不僅關(guān)系到整個法典的體例和條文，也直接到親屬編的結(jié)構(gòu)和條文設(shè)計。另外，半個世紀(jì)來，中國一直將親屬法作為獨立于民法之外的法律部門，先后頒布的兩部調(diào)整親屬關(guān)系的基本法律《婚姻法》，都是“宜粗不宜細(xì)”的粗放型立法。[3] 2001年對現(xiàn)行婚姻法的修改只是中國親屬法制建設(shè)的階段性成果，是立法機關(guān)對急需解決的，先做必要補充和修改；親屬法體系的規(guī)范化、系統(tǒng)化，留待下一步制定民法典時再做考慮的兩步走思路的明證。因之，現(xiàn)在設(shè)計民法典親屬編體例時，必須堅持走“具有嚴(yán)格邏輯性和體系性民法典”的道路，[4] 同時，在具體條文的設(shè)計上，應(yīng)當(dāng)著眼于中國社會生活的實際和未來的方向，廣泛、借鑒發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗和學(xué)說，并將現(xiàn)行法和有關(guān)司法解釋的成功、合理之處予以采納。

第4篇：民法典的體例范文

首先，我國擔(dān)保法中所規(guī)定的保證期間是債權(quán)人轉(zhuǎn)嫁債權(quán)風(fēng)險的權(quán)利的存續(xù)期間，性質(zhì)上屬于除斥期間。

作為對主債務(wù)的擔(dān)保，保證責(zé)任并不必然發(fā)生。在保證期間內(nèi)，保證人的保證責(zé)任是潛在的，債權(quán)人向保證人提出了請求，保證人才從潛在的責(zé)任人變成現(xiàn)實的責(zé)任人。在此期間內(nèi)，債務(wù)人的財產(chǎn)狀況隨時可能發(fā)生變化，債權(quán)人只有及時行使權(quán)利才能有效地控制債務(wù)人的財產(chǎn)以清償主債務(wù)，也可以使保證人在承擔(dān)保證責(zé)任后及時向主債務(wù)人追償。

為實現(xiàn)上述目的，世界各國、各地區(qū)采取了不同的立法策略。

第一種立法體例以日本民法典、法國民法典為代表，不采用保證期間制度，原則上保證債務(wù)不受期限的限制，賦予保證人催告和檢索的抗辯權(quán)。日本民法典第四百五十二條規(guī)定，債權(quán)人請求保證人履行債務(wù)時，保證人可以請求先向主債務(wù)人進行催告，但主債務(wù)人被宣告破產(chǎn)或去向不明時，不在此限。第四百五十三條規(guī)定，雖然債權(quán)人于前條規(guī)定對主債務(wù)人進行催告后，如保證人證明了主債務(wù)人有清償資力且容易執(zhí)行時，債權(quán)人應(yīng)先就主債務(wù)人的財產(chǎn)予以執(zhí)行。

第二種立法體例以德國、我國臺灣為代表，規(guī)定了約定保證期間，但不規(guī)定法定保證期間。臺灣民法典第七百五十二條規(guī)定：約定保證人僅于一定期間內(nèi)為保證者，如債權(quán)人于期間內(nèi)，對于保證人不為審判上之請求，保證人免其責(zé)任。德國民法典第七百七十七條也有類似規(guī)定。對于沒有約定期間的，則并不明確規(guī)定一個法定期間，而是視為無期限保證，但賦予保證人以催告權(quán)以及特殊情況下的保證責(zé)任除去權(quán)。臺灣民法典第七百五十三條規(guī)定，保證未定有期間者，保證人于主債務(wù)清償期屆滿后，得定一個月以上之相當(dāng)期限，催告?zhèn)鶛?quán)人于期限內(nèi)，向主債務(wù)人為審判上之請求。債權(quán)人不于上述期限內(nèi)為審判上之請求者，保證人免其責(zé)任。德國民法典也有類似的規(guī)定。

第三種立法體例以瑞士為代表。瑞士除了和德國、我國臺灣一樣，允許約定期間，對未約定期間規(guī)定保證人的催告權(quán)和保證責(zé)任除去權(quán)外，還規(guī)定了自然人最長的保證時間。根據(jù)瑞士債務(wù)法第五百零九條規(guī)定，自然人提供的保證自保證成立之日起滿20年的消滅，保證人可以書面延長保證合同，但延長不得超過10年。

第四種立法體例以我國為代表，當(dāng)事人可以約定保證期間，保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期滿之日起2年。

由此看來，我國除承認(rèn)明確的保證期間的約定外，對未有明確約定時另外規(guī)定了時間較短的法定保證期間，對債權(quán)人的保護似有不力。而且，我國又缺乏德國、瑞士甚或日本那樣的平衡保證人和債權(quán)人利益的制度，保證人和債權(quán)人之間只能通過明確約定保證期間來分配風(fēng)險、協(xié)調(diào)彼此的利益，保證期間因此成為保證人擺脫不確定法律地位的惟一制度設(shè)計，其目的是對債權(quán)人通過向保證人主張保證責(zé)任從而轉(zhuǎn)嫁債務(wù)風(fēng)險這一權(quán)利進行限制。

所以，保證合同約定保證期間的，保證期間即使超過了訴訟時效2年的規(guī)定，也是當(dāng)事人的契約自由，是有效的。有的學(xué)者之所以持否定觀點，是因為混淆了保證期間和訴訟時效。

其次，世界各國普遍承認(rèn)保證合同的從屬性，規(guī)定保證人可以主張債務(wù)人的抗辯權(quán)。即使債務(wù)人放棄對債權(quán)人的抗辯權(quán)的，保證人仍有權(quán)抗辯。就連帶保證而言，其所放棄的也只是先訴抗辯權(quán)，其他抗辯權(quán)如主債務(wù)時效超過等則不受限制。那么，主債務(wù)時效超過的不同后果就會給保證人帶來不同的抗辯理由。從比較法的角度看，對債務(wù)超過訴訟時效的后果規(guī)定主要有三種不同的立法例。日本民法典采取權(quán)利消滅主義。日本民法典規(guī)定：債權(quán)，因10年不行使而消滅。主債務(wù)因時效超過而消滅的，保證債務(wù)也消滅。德國、瑞士、我國臺灣采取抗辯權(quán)發(fā)生主義。根據(jù)臺灣民法典的規(guī)定，請求權(quán)因一定期間不行使而消滅。瑞士債法典明確規(guī)定，非經(jīng)當(dāng)事人主張，法院不得適用時效抗辯。因此，在保證債務(wù)中，即使主債務(wù)人放棄了抗辯，保證債務(wù)人仍然可以時效超過為理由，拒絕給付。對我國來說，根據(jù)民法通則的規(guī)定，學(xué)者多認(rèn)為采取的是訴權(quán)消滅主義。我國司法實踐中也似乎采取了這種理解，一向依職權(quán)積極主動地適用訴訟時效。

第5篇：民法典的體例范文

法律作為一種根植于特定歷史時期、特定社會環(huán)境的文化，反映了人們在相應(yīng)時期和背景下的社會需求和價值取向。中國的市場經(jīng)濟建設(shè)和法治建設(shè)兩項事業(yè)是相輔相成的，法律體系伴隨著改革開放和經(jīng)濟建設(shè)的發(fā)展而成長。

目前中國已經(jīng)基本構(gòu)建起中國特色社會主義法律體系。從民法領(lǐng)域來看，《民法通則》《合同法》《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》等一系列基本民事法律的誕生標(biāo)志著我國民事立法進入了完善化、系統(tǒng)化階段，為我國民法典的制定奠定了基礎(chǔ)、開辟了道路。

2007年出臺的《物權(quán)法》，最大亮點在于對各類財產(chǎn)實行平等保護。平等保護原則是民法中平等原則在物權(quán)法中的具體化。我國民法主要調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，平等原則是民法的基本原則，它在物權(quán)法中就體現(xiàn)為平等保護原則，必須摒棄只注重保護一類財產(chǎn)而排斥保護其他財產(chǎn)的觀點。

在《物權(quán)法》和《侵權(quán)責(zé)任法》出臺之后，中國的民事立法關(guān)鍵在于制定一部民法典，民法典是我國民事立法系統(tǒng)化的標(biāo)志。按照分階段、分步驟制定民法典的立法部署，我國已經(jīng)先后制定了一系列的法律，在這些單行的民事法律制定出來之后，不能采取簡單的法律匯編的方式，將這些法律匯集成民法典。而應(yīng)當(dāng)按照科學(xué)合理的民法典體系，對這些法律進行有系統(tǒng)的整合，構(gòu)建體系完整的民法典。

在構(gòu)建民法典體系的過程中，我們要借鑒國外的先進經(jīng)驗和優(yōu)秀的法律文化。在法典化特別是形式的體系方面，確有必要注重借鑒大陸法系國家特別是德國法的立法經(jīng)驗。但是，這并非意味著完全照搬照抄德國的模式，更不意味我們在21世紀(jì)制定中國民法典時還需要僵化到一成不變地繼承《德國民法典》的五編制體例。借鑒必須首先從中國實際出發(fā)，并且要符合中國的國情。同時，我們必須在借鑒的基礎(chǔ)上，有所創(chuàng)新，有所發(fā)展，從立法的科學(xué)性、針對性和實效性考慮，制定出一部符合中國國情、反映時代需要、面向21世紀(jì)的民法典。

從立法體系來看，首先應(yīng)當(dāng)在民法典之中制定和完善人格權(quán)法和債法總則；其次是要根據(jù)我國社會轉(zhuǎn)型時期不斷出現(xiàn)的新問題來完善現(xiàn)有的法律，例如為解決執(zhí)行難等問題，需要進一步修改民事訴訟法等法律；三是要強化立法解釋。

在立法體系基本建立之后，關(guān)鍵需要通過法律解釋，來使整個法律體系不斷適應(yīng)社會實際需要。在逐步完善立法的同時，輔以科學(xué)的法律解釋方法體系并加以合理運用，才能夠在保證現(xiàn)有立法正確適用的同時，為調(diào)整日益復(fù)雜的社會關(guān)系提供準(zhǔn)確的法律依據(jù)。

第6篇：民法典的體例范文

關(guān)鍵詞:民商分立 民商合一 商事單行法

中圖分類號:D923.991文獻標(biāo)識碼:A文章編號:1005-5312(2009)17-

一、引言

商法在法律體系中的法律地位以及它同其他部門法(尤其是民法)的關(guān)系,是國內(nèi)外法學(xué)界爭議極大的問題。在堅持民商合一的編制體例的大陸法系國家,某些學(xué)者根據(jù)民商合一的編制體例,認(rèn)為商法本身不構(gòu)成獨立的法學(xué)部門,而另外一些學(xué)者則認(rèn)為,即便采取民商合一的編制體例,商法本身也不能被民法所吸收,但商法在本質(zhì)上并沒有喪失獨立性,它仍然構(gòu)成獨立的法學(xué)部門,說商法本身喪失獨立性也僅指商法在形式上喪失了獨立性,它在實質(zhì)上并沒有喪失獨立性。那么在我國特殊的國情中,商法究竟是完全獨立于民法還是相對獨立于民法,并且由此選擇何種立法模式,本文就此運用比較研究的方法,試圖在對比分析我國法學(xué)界有關(guān)商法法律地位爭議的基礎(chǔ)上,對我國商法立法模式的選擇作一探討。

二、我國學(xué)界關(guān)于商法法律地位的爭論

(一)主張民商分立及理由

商法是獨立的法律部門,除了有其社會歷史原因外,還有更重要的現(xiàn)實的理論和實踐根據(jù)。

首先,商事法有自己的獨特的調(diào)整對象、基本原則和完整體系。商法是調(diào)整商事主體和商事交易的法律規(guī)范的總稱。這里的商事主體和商事交易的內(nèi)涵和外延,隨著時代的發(fā)展而不斷演進。今日的商事主體是指從事商品和服務(wù)貿(mào)易活動的主體,今日商事交易是指市場交易行為,商法及市場交易規(guī)則。[1]商法對于經(jīng)營性生產(chǎn)關(guān)系予以專門性調(diào)整,對于營利調(diào)節(jié)機制賦予法制內(nèi)涵。

其次, 21世紀(jì)將是商法空前擴張和大顯身手的世紀(jì)。綜觀世界,人類已步入知識經(jīng)濟和信息時代。“地球村”中資源配置的優(yōu)化和商品服務(wù)貿(mào)易的擴展日新月異?！皣液头呻S市場而擴展”,[2]正在步入世界貿(mào)易大國行列的中國,鞏固和加強作為獨立法律部門的商法地位,其意義是不言而喻的。

(二)主張民商合一的觀點及理由

隨著生產(chǎn)社會化與市場經(jīng)濟的發(fā)展,逐步出現(xiàn)了“民法商法化”的現(xiàn)象。但經(jīng)濟法在個別國家的產(chǎn)生,又使商法的基礎(chǔ)發(fā)生了動搖:

第一,“商人”的概念越來越難以界定。按照傳統(tǒng)分類,商法同隸屬的民法對應(yīng),主要分為商主體法與商行為法。然而,現(xiàn)代市場經(jīng)濟導(dǎo)致了人們的普遍商事化。特別是我國政府的入世和企業(yè)的入世直接動搖了相對主體法的屬性,傳統(tǒng)的商法主體又一次面臨新的界定。

第二,“商行為”的概念越來越難以界定?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下,越來越多的非營利行為也采用了“商業(yè)運作”的模式,特別是不同“產(chǎn)業(yè)”之間的差別日益融合,無業(yè)不商使公務(wù)、商務(wù)的界限趨于模糊,商行為的性質(zhì)和范圍難以概括。

(三)筆者的觀點

盡管兩者關(guān)系眾說紛紜,難分仲伯,但仔細(xì)分析不難發(fā)現(xiàn):首先,盡管二者各有區(qū)別,但也存在必然的內(nèi)在聯(lián)系。這就是,民法與商法都調(diào)整平等主體間的財產(chǎn)關(guān)系,是市民社會商品經(jīng)濟關(guān)系在法律上的反映?！叭绻f在資本主義發(fā)展的早期,尚可制定一部調(diào)整所有商業(yè)活動的統(tǒng)一商法典的話,那么,到現(xiàn)代,再設(shè)想這樣的無所不包的商法典就是完全不可能的了?！盵3]因此,應(yīng)將民商事活動中的共同規(guī)則抽象出來放入民法典中作統(tǒng)一規(guī)定,而保留原本屬于商法體系的法律制度,以大量單行立法的形式作為民法典的特別法獨立存在。第三,兩派觀點看似對立,實則統(tǒng)一。持民商分立,尤其是實質(zhì)主義分立論者只承認(rèn)商法的相對獨立性,商法與民法同屬私法的性質(zhì)。

沒有變。持民商合一論者并不否認(rèn)實質(zhì)商法的存在,將民事生活和整個市場所適用的共同規(guī)則和共同制度集中規(guī)定于民法典,將適用于局部市場或個別市場的規(guī)則規(guī)定于民事特別法。因而,無論“民商合一”還是“民商分立”,二者均融合于市場經(jīng)濟的大環(huán)境中,說“民法商化”或“商法民化”都不為過。二者統(tǒng)一的是實質(zhì),分立的不過是形式而已。因而,“大融合、小分立”的觀點似乎更為可取。

三、我國商事立法模式的理性選擇

(一)我國商事立法可供選擇的模式

綜合目前情形看,共有四種商事立法模式可供我們選擇:第一種是制訂一部完全意義上的民商合一的民法典,在其中將有關(guān)商事基本法律制度的內(nèi)容加以規(guī)定,對屬于傳統(tǒng)和現(xiàn)代的具體商事法律制度的內(nèi)容,以另行制訂單行法的方式加以規(guī)定;第二種是實行完全意義(形式意義)上的民商分立,除了制訂民法典以外,再制訂一部獨立的商法典,以規(guī)范屬于傳統(tǒng)和現(xiàn)代的商法領(lǐng)域的各種法律關(guān)系;第三種是制訂一部民法典,規(guī)定傳統(tǒng)民法領(lǐng)域的內(nèi)容,不另制訂商法典,對屬于傳統(tǒng)和現(xiàn)代商事法律的內(nèi)容,以另行制訂單行法的方式加以規(guī)定;第四種是制訂一部民法典,規(guī)定傳統(tǒng)民法領(lǐng)域的內(nèi)容,同時制訂一部總綱性的商事基本法律即《商事通則》,對基本的商事法律制度和關(guān)系加以規(guī)定,對于具體的商事法律制度和關(guān)系,則以制訂單行法的方式規(guī)范。

(二)各種模式的對比分析

在有關(guān)商事法律的立法體例的四種模式中,哪一種模式和我國的現(xiàn)狀相適應(yīng)呢?筆者擬從實證的角度對此進行分析和研究。

上述第一種模式,即制訂一部完全意義上的民商合一的民法典,就我國目前情況來看是不切實際的。從實證分析的角度考察,在我國實行完全意義上的民商合一,主要存在以下幾方面的障礙:第一,智識、經(jīng)驗和立法技術(shù)上的欠缺。第二,在科學(xué)技術(shù)的昌明、社會的不斷發(fā)展而需要制定各種全新法律(規(guī)范)的情況下,希冀將商事基本規(guī)則通過一部民法典體現(xiàn)出來的做法是不具有現(xiàn)實性的。

上述第二種模式,即將商法法典化,但其局限性是非常明顯的。第一,從商法法典化的認(rèn)識論基礎(chǔ)及歷史傳統(tǒng)來看,商法的法典化存在局限性。第二,商法所調(diào)整的商事關(guān)系的多樣性和復(fù)雜性,決定了商法不宜法典化。第三,商法所調(diào)整的商事關(guān)系極具變動性和時勢性,也決定了商法不宜法典化。

(三)我國商事立法模式的理性選擇

在排除了前兩種模式的可行性后,還有上述的第三種和第四種模式可供我們選擇。我國目前所采用的第三種模式雖具有靈活、簡便等優(yōu)點,但弊端也是顯而易見的;相反第四種模式則是必要和可行的。第一,現(xiàn)代社會,商事活動異?；钴S,一些法律尚未規(guī)范的商事主體和交易行為、方式不斷出現(xiàn)。這些商事主體、行為和方式的法律效力應(yīng)當(dāng)如何確定,需要制訂一部商事基本法律對其進行明確的規(guī)定。第二,現(xiàn)行立法模式由于缺乏一部總綱性的法律協(xié)調(diào),使各個單行法律變成了孤立、單一的法律,不能形成商法體系內(nèi)在應(yīng)有的聯(lián)系,致使商事法律雜亂無章,缺乏統(tǒng)帥,不成體系。這不利于對我國市場經(jīng)濟關(guān)系的統(tǒng)一規(guī)制,亦無助于對單行商事法律原則、制度和規(guī)則的全面理解,更不利于對單行商事法律的貫徹實施。[4]第三,單行商事立法的模式,在有些情況下,會浪費立法資源,增加立法成本。第四,單行商事立法的模式,不利于系統(tǒng)的商事法律理論的形成。由于沒有一部總綱性的商事立法,我國到目前為止還沒有形成完整的商事法律基本理論,這嚴(yán)重阻礙了商事法律實踐的發(fā)展。如果以《商事通則》的形式明確規(guī)定我國商法的基本原則,則有利于形成系統(tǒng)的商事法律理論,實現(xiàn)商法學(xué)體系和內(nèi)容的科學(xué)化。

上述關(guān)于我國采用第三種立法模式弊端的分析說明,我國在既無必要也無可能制訂一部形式意義上的商法典的情況下,第四種模式即制訂一部總綱性的商事法律――《商事通則》將是我國商事立法模式的理性選擇。

參考文獻:

[1]徐學(xué)鹿.論商法的概念.商法研究.北京:人民法院出版社.2000年版.

[2]【美】布萊克,唐越、蘇力譯.法律的運作行為.北京:中國政法大學(xué)出版社.1994年版.

第7篇：民法典的體例范文

關(guān)鍵詞：民法典；民商合一；民商分立；商法通則

引言

隨著今年兩會的順利落幕，這部千呼萬喚的民法典終于躍入了大眾的視野，成為社會各界所討論的熱點話題。民法典是我國首部以法典命名的法律，被譽為“社會生活百科全書”，與百姓的生活息息相關(guān)。但是民法典頒布后，商法和民法的關(guān)系應(yīng)法律處于何種位置，成為了目前民商學(xué)者所討論的重點問題。對于民商法關(guān)系的解決不僅會影響我國法律體系的建構(gòu)，而且對中國的市場經(jīng)濟發(fā)展也具有重大影響。根據(jù)我國現(xiàn)有立法來看，我國應(yīng)當(dāng)是更加傾向于民商合一的立法模式，但是根據(jù)我國所頒布的《民法總則》以及《民法典》，其中并沒有體現(xiàn)實質(zhì)上的民商合一。正是由于有些商事規(guī)范不適宜放入民法典之中，所以，制定專門的商事規(guī)則具有顯著的必要性。在民法典頒布的今天，我們需要了解民法典的體系結(jié)構(gòu)，明確民法典中有關(guān)的商事法律的規(guī)范，從而對民法與商法的關(guān)系進行進一步的分析，確保商事法律關(guān)系得到有效的保護。

一、民商事立法模式概述

民法和商法的關(guān)系一直以來都是學(xué)者爭論不休的熱點話題，尤其是在民法典頒布后，民商關(guān)系的問題就更加突出。民法典頒布后商法應(yīng)當(dāng)去往何處？民法和商法的關(guān)系到底應(yīng)該如何定位？這些都應(yīng)該是我們?nèi)缃裨诿穹ǖ漕C布背景下所要進行思考的基本問題。根據(jù)傳統(tǒng)民商法的立法模式，大陸法系對于民商法立法模式基本有兩種，即民商合一模式和民商分立模式。

（一）民商合一的立法模式

民商合一就是指民事法律和商事法律統(tǒng)一立法，將商事方面的內(nèi)容編入民法典中。采用民商合一立法模式的主要有瑞士以及意大利等國家，這些國家都是在私法領(lǐng)域上僅制定了民法典，沒有另行制定商法典。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，民法和商法的交流愈加緊密，共同服務(wù)于市場經(jīng)濟。而采用民商合一的立法模式更加順應(yīng)于當(dāng)今私法一體化的主流，也可以節(jié)約司法資源，保證我國立法體系的統(tǒng)一。但是，民法和商法價值取向的不同使得民法與商法在調(diào)整范圍、調(diào)整方法及制度設(shè)計上均有很大區(qū)別，所以民商合一的立法模式忽略了商法的特殊性，不能解決商法的獨立性問題。

（二）民商分立的立法模式

民商分立簡單的來說就是在民法典之外，再制定一部商法典。而在國際上采取民商分立的代表性國家主要有法國，德國、日本等，這些國家都是分別制定了民法典和商法典。部分學(xué)者認(rèn)為，商法具有其獨立性，應(yīng)當(dāng)單獨進行立法，這樣有利于商事糾紛的妥善解決。但是，民商分立也有不足之處，由于市場經(jīng)濟的多變性與法律的滯后性，商法典嚴(yán)密的法典結(jié)構(gòu)很難適應(yīng)瞬息萬變的市場經(jīng)濟。

（三）我國的民商事立法模式

長久以來，關(guān)于我國的立法模式應(yīng)當(dāng)采用民商合一還是民商分立的爭論一直存在。有學(xué)者認(rèn)為我國的立法模式屬于民商合一，但是部分學(xué)者認(rèn)為民法中沒有包括商事法律的特性，所以不應(yīng)當(dāng)屬于民商合一的法律體系。在民法典頒布之后，民商合一的立法模式更加占據(jù)主流地位，根據(jù)江必新學(xué)者表示；“民法典采取的是民商合一的體例”。由此可知，我國目前關(guān)于民商事立法模式上所采取的應(yīng)當(dāng)屬于民商合一的立法模式。

二、民法典時代下商事通則制定的可行性分析

在民商分立和民商合一的立法模式之外，我國還部分學(xué)者提出可以訂立折衷的立法模式，就是在制定民法典的基礎(chǔ)上，再制定一部商法通則，對商法關(guān)系進行整體規(guī)制。在我們目前大趨勢實行民商合一的背景下是否還有必要制定商法通則，根據(jù)筆者的觀點，制定商法通則是有必要的，主要理由如下；

（一）商法具有特殊性

我國許多學(xué)者認(rèn)為民商合一模式的最大弊端就在于其忽略了商法的獨立性和特殊性，從而導(dǎo)致商法的部分交易習(xí)慣和交易規(guī)則不能在民法典中得到體現(xiàn)。商法的特殊性主要體現(xiàn)在商法的適用范圍、主體規(guī)則、交易習(xí)慣等方面；商法是適用于商業(yè)活動的法律，商業(yè)活動的主要特征是營利性，這也是商事主體和民事主體不同的地方，商事交易更加追求效率；而商法規(guī)則只針對商主體適用，將商事主體納入民法典中便不能凸顯其特殊的主體地位。正是因為商法具有獨立性和特殊性，很多方面的規(guī)則不能融入于民法規(guī)范中去，所以，制定商法通則顯得尤為必要，這樣可以最大程度上保障商法的特殊性，從而保障商法的交易規(guī)則和交易習(xí)慣的順利進行。

（二）商事單行法未能形成統(tǒng)一的商事規(guī)則

雖然改革開放以后，我國在各商事領(lǐng)域都陸續(xù)的制定商事單行法規(guī)，包括《公司法》、《合伙企業(yè)法》以及《破產(chǎn)法》等。但是，這些商事單行法具有針對性強、適用領(lǐng)域單一的特點，僅僅考慮個別具體領(lǐng)域的單一需求，沒有考慮商事整體的需求，所以尚未形成調(diào)整共性的商事關(guān)系的一般規(guī)則。另外，如果僅僅靠多個單行法律來對商法的原則特征以及交易習(xí)慣加以規(guī)定，會導(dǎo)致司法資源的浪費，也會導(dǎo)致標(biāo)準(zhǔn)過于分散，運用法律分散的情況出現(xiàn)。

根據(jù)我國新頒布的民法典來看，其實不能說實質(zhì)意義上的民商合一，因為其中有關(guān)于商法的條例寥寥無幾，大部分涉及商法的條文原理都是結(jié)合著民法和商法的共性，商法的特殊性在其中根本無所體現(xiàn)，商法通則的制定已成我國民商法制發(fā)展的當(dāng)務(wù)之急。所以，我國應(yīng)當(dāng)在民商合一的背景下，尊重商法的獨立性，頒布商法通則，對商事中的特殊要件進行統(tǒng)一規(guī)定，確保商法的特殊性。這樣不僅可以使商法制度自身更加體系化、科學(xué)化，也可以填補我國商事法律規(guī)定不足，協(xié)調(diào)相關(guān)法律規(guī)制之間矛盾與沖突。

三、民法典頒布背景下對我國民商法關(guān)系的再定位

無論從商事法律的獨特性來看，還是從民事法律的兼容性來看，民法典都不能將全部的商法規(guī)范納入其中，因此有必要對民法典頒布背景下的民商法關(guān)系進行重新定位，厘清二者之間的具體關(guān)系。而傳統(tǒng)民商合一和民商分立這種非此即彼的立法模式也具有弊端，所以應(yīng)當(dāng)對傳統(tǒng)的民商事立法模式進行反思，從而找到協(xié)調(diào)民商事關(guān)系的解決方法，以實現(xiàn)法律關(guān)系調(diào)整的最優(yōu)社會效果。

（一）對傳統(tǒng)民商事立法模式的反思

如上文所述，無論是民商合一還是民商分立的立法模式都有其固有的弊端，民商合一會忽視商法的特殊性，而民商分立不能隨著社會經(jīng)濟的變化而進行修正。所以，應(yīng)當(dāng)對傳統(tǒng)的民商事立法模式進行反思，需求新的立法模式來更好的適應(yīng)我國法律體系的發(fā)展。民法典頒布之后，我國的立法模式便明確民商合一的立法模式，但是我們可以看到民法典并沒有實質(zhì)的民商合一，而我國的商事立法一直采單行法模式，因而顯得體系龐雜且亂。另外，我國目前的商事立法也沒有對商法中的一般性規(guī)則進行規(guī)定。如前文所述，我國可以在民法典的基礎(chǔ)上，對民法典未涉及的問題進行單獨立法，即制定商法通則。在民商合一的基礎(chǔ)上，在民法典頒布的背景下，制定商事通則，重塑民商法關(guān)系。

（二）在民商合一模式的基礎(chǔ)下制定商法通則

民法典的頒布使其成為了定位為民事權(quán)利和民事法律行為的基本法，但是在民法典頒布之后，仍然應(yīng)當(dāng)注意商法的獨立性。民法典有其局限性，很難對與市場經(jīng)濟高度關(guān)聯(lián)的交易進行有效調(diào)整。民法典不能定位為市場經(jīng)濟的基本法。從民法典頒布的基礎(chǔ)上來說，我國的民商法關(guān)系更類似于民商合一的狀態(tài)，但是，這種體制對商事行為的調(diào)整缺乏統(tǒng)一性和系統(tǒng)性。在我國目前的立法模式下，應(yīng)當(dāng)在民法法典化與商法單行法的基本立法格局之下，對商法通則進行單獨立法。

在我國目前的立法現(xiàn)狀下，民法典的體系并沒有對商法的一般原則進行相應(yīng)的規(guī)定，而這也給商法總則的制定留有空間，從而保證商事法律規(guī)范能夠在現(xiàn)實中充分發(fā)揮作用。雖然我國一直所采用的商事立法模式是頒布單行商事法律的立法模式，但是我國也需要商事通則來統(tǒng)領(lǐng)商事單行法，并且調(diào)整商事關(guān)系。如前文所述，我國應(yīng)該在民法典下制定商事通則；首先，結(jié)合當(dāng)代商事交易方式對民法典中未涉及到的商事一般規(guī)則進行規(guī)定，尤其是涉及到商法特殊性以及獨立性的一般性商事規(guī)則。商事通則的制定不需要有制定商法典強的理論性、技術(shù)性和操作性的要求，相對來說較適合我國目前的國情。其次，應(yīng)當(dāng)將我國各個單行條例中統(tǒng)一的商法原則與理念納入到商法典中來，系統(tǒng)高效的對商事法律進行規(guī)范。最后，我國目前的國情不適合制定商法典，但是在民法典頒布之后也不應(yīng)該繼續(xù)發(fā)行各類商事單行法，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合民法典的規(guī)定，制定商事通則來將單行的商事法律體系化，解決單行商事法律雜亂的問題。

結(jié)語

第8篇：民法典的體例范文

一、中國民法典應(yīng)當(dāng)符合現(xiàn)代民法的發(fā)展趨勢

自羅馬市民法以來，歷經(jīng)三次世界范圍內(nèi)的民法典編纂熱潮，使得現(xiàn)在世界上有113個國家有民法典。處于第三次編纂熱潮中的中國民法典應(yīng)如何利用其后發(fā)優(yōu)勢，“注重世界最普通之法則”，“原本后出最精確之法理”，借鑒各國民法的先進制度，反映民法的最新發(fā)展趨勢，使中國民法典能夠立于世界民法之林，是制定民法典首先要考慮的?？v觀現(xiàn)代各國民法，民法的發(fā)展呈現(xiàn)出民法國際化、民法社會化與民法商事化三大趨勢，未來中國民法典的制定應(yīng)與此三種趨勢相契合。

首先，中國民法典應(yīng)順應(yīng)民法國際化的趨勢。伴隨著經(jīng)濟的全球化與各國之間民商事交往的日益增多，各國民事法律呈現(xiàn)出一種趨同的趨勢。一方面，各國民法因互相借鑒與移植而在上趨同；另一方面，各國民法又因國際組織統(tǒng)一適用的共同民商事法律的出現(xiàn)而走向統(tǒng)一，《國際貨物銷售合同公約》與《歐洲合同法原則》即是有力佐證。此外，兩大法系相互以對方為借鏡，也使得兩大法系的民事法律差異日趨減少。即使是在民法的立法技術(shù)上，各國制定民法典也有共同的標(biāo)準(zhǔn)，德國民法典潘得克吞式立法例在世界范圍內(nèi)被廣泛繼受足以體現(xiàn)這一點。中國民法典的制定應(yīng)順應(yīng)民法國際化的趨勢，重視比較的，在具體內(nèi)容、立法技術(shù)等諸多方面汲取國外民事立法的有益經(jīng)驗。

其次，中國民法典應(yīng)反映民法社會化趨勢。近代法國民法典以其在財產(chǎn)、契約、侵權(quán)等方面的條款確立了一個以“個人主義”為本位的近代民法，具體表現(xiàn)為近代民法的所有權(quán)絕對、契約自由與過錯責(zé)任三大民法基本原則。然而，隨著社會的變遷，尤其是二戰(zhàn)后國家宏觀調(diào)控經(jīng)濟能力的加強，民事立法出現(xiàn)了民法社會化的趨向，民法的本位亦由“個人本位”向“社會本位”過渡，近代民法的三大基本原則得到修正，所有權(quán)與契約自由受到限制，過錯責(zé)任向無過錯責(zé)任過渡。中國民法典的制定必須考慮民法社會化趨勢，強調(diào)對所有權(quán)的限制，維持人與資源之間的平衡關(guān)系，維護代與代之間的公平，使中國民法典具備“綠色”特征；注重對契約自由的規(guī)制，防止具有優(yōu)勢地位的大公司、等市場主體權(quán)利濫用，追求實質(zhì)公正的實現(xiàn)，保護普通消費者的合法權(quán)益；加大無過錯責(zé)任的運用，對加害人科以更大的注意義務(wù)，體現(xiàn)對弱勢群體的保護。

最后，中國民法典應(yīng)體現(xiàn)民法商事化的趨勢。自法國采民商分立模式以來，民法與商法分立被諸多國家奉為立法圭臬。但究其歷史，民商分立模式是歐洲中世紀(jì)商人特殊階層與商行為的特殊性使然。自二十世紀(jì)后，隨著社會關(guān)系的普遍商化，營利性營業(yè)行為的范圍大大擴充，商人的特殊身份不再存在，商業(yè)大大泛化。這些因素使得民法呈現(xiàn)出民法商事化的趨勢，這也決定了二十世紀(jì)進行民法典編纂的國家大多采納民商合一的立法體例。在我國社會經(jīng)濟生活中，民事主體是處于平等地位的人、法人與其他組織，并不區(qū)分商人與商行為，因此中國民法典應(yīng)充分考慮國際上民法商事化的趨勢，堅持民商合一的立法主義，將民事生活和整個市場所適用的共同規(guī)則和制度集中規(guī)定于民法典，而將適用于局部市場和個別市場的規(guī)則，規(guī)定于諸如公司、海商、保險等商事特別法中。

二、中國民法典應(yīng)當(dāng)適應(yīng)現(xiàn)展的需要

“科學(xué)技術(shù)是第一生產(chǎn)力”。自英國革命以來，科學(xué)技術(shù)呈幾何級數(shù)發(fā)展，帶來了人類社會的巨大變化，引發(fā)了諸多社會問題。作為人民生活基本法的民法典對此如何因應(yīng)，是現(xiàn)代民法典所面臨和必要解決的難題。科學(xué)技術(shù)的發(fā)展對民法的沖擊是多方位的，既有主體的多元化，也有社會關(guān)系的復(fù)雜化。民法為適應(yīng)這些變化，必須從規(guī)制方法、價值理念、具體規(guī)范等各方面進行調(diào)整?？疾旄鲊掠喢穹ǖ浠蛐抻啿糠?，大多都在具體規(guī)范中盡力將一些新型的權(quán)利納入民法典中，避免其處于游離狀態(tài)；對新興科學(xué)技術(shù)的盡量在民法典中體現(xiàn)，以避免民法典的滯后性。

第9篇：民法典的體例范文

關(guān)鍵詞：大陸法系；《法國民法典》

        一、概述

        （一）含義

大陸法系或稱大陸法傳統(tǒng)（cos sistemas continentais），是指淵源于上古羅馬法（jus romanus 或jus civile）并以其法律制度為基礎(chǔ)演進發(fā)展而成的法律傳統(tǒng)。因其產(chǎn)生與發(fā)展及至后來的“繼受”都發(fā)生在歐洲大陸，所以人們習(xí)慣上把它叫做“大陸法系”。這一法律傳統(tǒng)的最初形式，即古代羅馬社會的市民法（jus civile），現(xiàn)今所謂民法傳統(tǒng)即由此而來，由于它與羅馬法最久遠(yuǎn)的歷史關(guān)系，而且至今還大體上已羅馬法的制度、體制以及諸多法律原則為模式，故又稱其為“羅馬法傳統(tǒng)”（tradicoes romanas）或民法傳統(tǒng)（the civil law tradition）。

大陸法系是以1804年《法國民法典》為代表的一個世界性法律體系，是在西方近代化過程中，法國采納了羅馬法之后，制定出自己的近代成文法律體系，并將其強制推行到自己的殖民地，或者世界上其他國家惑于法國法的優(yōu)點因而模仿法國的模式制定自己的成文法典而逐步形成的。

（二）大陸法系的特征

大陸法系是世界法律發(fā)展史上最重要的法律體系之一，在當(dāng)代世界的社會生活中產(chǎn)生著深刻的影響，為此，有必要明確這一法系據(jù)以區(qū)別其他法律傳統(tǒng)或法系的基本特征。

首先，大陸法發(fā)源于羅馬法，與羅馬法有直接或間接的歷史文化淵源，近代世界的第一個民法典——《法國民法典》無論是在內(nèi)容上、歷史上、思想上、法律制度法典體例上乃至許多具體規(guī)定方面，都與羅馬法有著不可分割的聯(lián)系。此后近百年的《德國民法典》也同樣如此。當(dāng)然，而這對羅馬法的借用和倚重又很大不同。

其次，大陸法系以法典法為主要法律淵源，法規(guī)法輔之。法典法是大陸法系的最基本特征。早在羅馬國家時代，法律編纂就是其整個法律制度的核心。將法典作為大陸法傳統(tǒng)的基本法源，并不應(yīng)忽視該法律傳統(tǒng)中的其他法源。特別是近代以來，法規(guī)法和判例發(fā)揮著愈來愈重要的作用。

再次，大陸法系以民法為其法律制度的核心。此處所言民法是指作為一個法律領(lǐng)域意義上的民法。從歷史上看，民法傳統(tǒng)源于羅馬法，而且直接取意于“市民法”，從社會方面講，民法制度或民法范疇反映著最一般最普遍的生活勞動關(guān)系。

最后，大陸法系的法律的進步倚重于法學(xué)，最然各個法系中的法律都無一例外的受法學(xué)影響，但像大陸法系這樣特別的倚重于法學(xué)則是其他法系所不及的。在羅馬法時代，促進羅馬法迅速發(fā)展成熟的重要因素就是羅馬法學(xué)的發(fā)生。

二、　大陸法系的形成

大陸法系起源于2500多年以前的羅馬國家，但它真正形成是在中世紀(jì)日耳曼各部族繼受羅馬法之后，這種繼受的主要依據(jù)或基礎(chǔ)，是公元6世紀(jì)是由東羅馬帝國皇帝查士丁尼主持編纂的《民法大全》。

11世紀(jì)以后，歐洲在經(jīng)歷了中世紀(jì)早期的長期戰(zhàn)亂紛爭之后，各民族國家已相繼大體完成了封建化過程。新的歷史條件所造就新的社會生產(chǎn)關(guān)系和新的社會生活關(guān)系，要求一種與其相適應(yīng)的新的社會行為規(guī)范制度，羅馬法的復(fù)興成為必然。

對羅馬法復(fù)興起了最重要作用的是當(dāng)時也已在歐洲，主要是在意大利城市形成的文化中心。作為中世紀(jì)歐洲第一所大學(xué)的勃倫納大學(xué)是最早講授練習(xí)羅馬法的大學(xué)。他以產(chǎn)生培育注釋法學(xué)派而尤負(fù)盛名，一度成為當(dāng)時研究羅馬法的學(xué)術(shù)中心，吸引了各國眾多的學(xué)人，從而對羅馬法在意大利和意大利以外的傳播作出了重要貢獻。

在意大利域外的歐洲，最先成功地繼受羅馬法的是德意志民族國家，他們的繼受也是從博倫納開始。一般說來，德意志民族繼受羅馬法首先開始于大學(xué)的法律教育。他們有計劃地大量培養(yǎng)年輕的法律專家，而這些年輕人無不以羅馬法為必修學(xué)科。這種情況一直延續(xù)到19世紀(jì)，雖然15世紀(jì)以前德意志法學(xué)教育以法院法為主，但后者與羅馬法有密切關(guān)系。

大陸法系在歐洲大陸得以確定是以近代資本主義國家的法典編纂為標(biāo)志的，其中主要的是1804年的《法國民法典》。

法國的立法模式和法律原則向世界各國的傳播擴張，主要經(jīng)歷了兩種途徑。第一種是被動地加入了大陸法系，即被法國占領(lǐng)成為法國的殖民地之后，被迫接受了法國的法律體系，最早成為這樣的國家的是比利時、德國、瑞士、荷蘭等法國的鄰國。第二種途徑是由的國家感于法國法律體系的先進和優(yōu)越性而主動地、自愿地學(xué)習(xí)、效仿，從而使他們的法律體系的內(nèi)容和形成也印上了大陸法系的深深的烙印。這樣的國家有意大利、西班牙、日本等。

三、大陸法系的鞏固和發(fā)展

如果說1804年的《法國民法典》標(biāo)志著民法式傳統(tǒng)的確立，那么，1896年頒布的《德國民法典》則標(biāo)志著這一傳統(tǒng)的鞏固和發(fā)展。這部民法典的誕生將已由《法國民法典》確立的大陸法系傳統(tǒng)予以發(fā)展并使之在制度與技術(shù)上，原則上與思想上，形式和內(nèi)容上達(dá)到新的發(fā)展高度。

《法國民法典》頒布之時，正值大資產(chǎn)階級奪權(quán)，尚為自有資本主義蓬勃發(fā)展之時，而《德國民法典》，頒布之時則是自由資本主義向壟斷資本主義過渡且已經(jīng)接近或已基本完成，所以，反映在這部法典中的思想和規(guī)范遠(yuǎn)非像前者那樣激昂進步，而是明顯地冷靜保守。歷史已經(jīng)證明，《德國民法典》的頒布又把大陸法系發(fā)揚光大。

【參考文獻】

［1］郭成偉主編：《外國法系精神》，中國政法大學(xué)出版社2001年版；

［2］［美］龐龍著：《普通法的精神》，法律出版社2001年版；

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