民法典的出臺過程精選(九篇)

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第1篇：民法典的出臺過程范文

關(guān)鍵詞：《法國民法典》；契約自由；公序良俗 ；合同強制力；善意

1804年頒布的《法國民法典》是十九世紀(jì)以來的第一部成文法典，是世界法律史上的一部輝煌巨著。但是這樣一部輝煌巨著在面對現(xiàn)代嶄新復(fù)雜的社會生活的時候顯得有些陳舊了。最早從20世紀(jì)70年代開始，法國學(xué)界就出現(xiàn)了債法修訂或再法典化的呼聲，90 年代之后，隨著德國、魁北克等國家或地區(qū)紛紛改革債法以及歐洲出現(xiàn)試圖擬訂一部歐洲民法典的努力，法國這一步伐也日益加快，最后導(dǎo)致了在2005年兩部著名草案―《卡特拉草案》和《泰雷草案》的相繼出世。合同法的基本原則作為合同法的總括性的規(guī)定，在法律價值上具有重要的意義。通過研究法國合同法中基本原則的改革，發(fā)現(xiàn)其變革的內(nèi)容的原因，以期對我國合同法的進(jìn)一步完善提供借鑒意義。

一、改革的背景

法律的基本價值之一就是安定性，而《法國民法典》便很好地做到了這一點。這部法典經(jīng)歷了200多年的時間，但是卻沒有在體系上進(jìn)行較大幅度的修改，所做的修改只是其中很小的一部分，而且主要是在家庭法方面的修改。雖然法典沒有經(jīng)過較大幅度的修改，但是這并不意味著法典沒有缺陷，沒有問題，依然可以圓滿地調(diào)整法國人民民事領(lǐng)域的法律問題。這部法典之所以沒有進(jìn)行全面修改，究其原因，主要有三。一是“解法典化”?！敖夥ǖ浠泵}由意大利法學(xué)家伊爾蒂教授在上世紀(jì)七十年代最先提出，它是指在有民法典的國家，層出不窮的法律特別規(guī)范造成傳統(tǒng)民法的內(nèi)外體系逐步分解的現(xiàn)象。[1]法國在其民法典制定后的200多年里制定了一些特別規(guī)范以彌補法律的不足。二是法國的司法判例制度和法律學(xué)說在不觸動法典書面措辭的前提下，通過創(chuàng)造性的解釋法律使得法典本身現(xiàn)代化。因為該法典法律條文的構(gòu)成常常是不精確、有缺漏或模棱兩可的，遠(yuǎn)不能像接受了學(xué)說匯纂學(xué)派遺產(chǎn)的《德國民法典》那樣做到法律術(shù)語的精確，故給司法判決的解釋工作提供了余地。[2]三是保守派的抵制。法國法律界的保守派認(rèn)為應(yīng)該法國民法典關(guān)乎法國人民的榮譽，它是法國在法律界的象征，不能輕易對其做出全面修改?，F(xiàn)如今，法國民法典已然不能適應(yīng)社會發(fā)展，但是因為這些運行在民法典之外的活的法律規(guī)范和解釋，保證了法國社會和個人能在一個有效的法治框架內(nèi)從事正常的民事活動。但就《法國民法典》而言，這種長壽毫無疑問付出了應(yīng)有的代價。因為實際上，這一法典越來越喪失了對現(xiàn)實生活的有效掌控和引導(dǎo)。因此，對《法國民法典》進(jìn)行改革的呼聲便開始出現(xiàn)。尤其是在涉及民眾生活最多的合同制度的完善方面的呼聲日漸強烈。改革的呼聲從20世紀(jì)70年代開始出現(xiàn)，但直到2005年兩個草案的出臺，才算得上是真正地進(jìn)行改革。因為合同法改革涉及很多重要的問題，所以自這兩個草案出臺以后，法國又涌現(xiàn)出了很多的草案，較為典型的代表是但是《司法部草案》、《最高法院草案》以及《巴黎工商會草案》。但是關(guān)于合同制度改革草案中的合同法基本原則部分，在法國法律界引起了很大的爭論，其爭論的主要焦點便是合同法基本原則的具體內(nèi)容。

二、法國合同法改革草案中基本原則

法國合同法改革始于2005年，距今已經(jīng)形成了三份重要的草案―《卡特拉草案》、《泰雷草案》以及《司法部草案》。[3]其中《卡特拉草案》仍然延續(xù)了《法國民法典》的風(fēng)格，即不設(shè)立統(tǒng)攝合同法領(lǐng)域的基本原則，這一點遭到了法國司法界和學(xué)術(shù)界的普遍批評，法國最高法院和巴黎工商會分別代表司法界和工商業(yè)界就該草案提出自己的批評意見。另外兩個草案均設(shè)立具有統(tǒng)攝性的合同法的基本原則。其實，這種情況的出現(xiàn)體現(xiàn)了法國國內(nèi)對于合同法基本原則法典化的不同態(tài)度。保守人士認(rèn)為法國應(yīng)該繼續(xù)堅持《法國民法典》的風(fēng)格和傳統(tǒng)，對舊的法典只需要進(jìn)行修補即可，無需改變法典的體例。而反對人士認(rèn)為，法國民法典已然不能適應(yīng)社會發(fā)展的需要，在合同法領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)借鑒其他國家的立法模式，設(shè)立法典化的基本原則，彌補合同法自身規(guī)定的不足。主要的幾個草案對于合同法的基本原則都提出了各自的建議，主要如表1所示：

在筆者看來，合同自由原則、尊重公序良俗原則、合同強制力原則、善意原則應(yīng)該作為法國合同法的基本原則。

（一）合同自由原則

合同自由包括：締約自由、相對人的自由、內(nèi)容自由、變更或廢棄的自由以及方式自由。[4]但生活中出現(xiàn)了大量的定式合同以及國家立法在消費者和勞動者簽訂合同時予以特別保護(hù)等現(xiàn)象，這些現(xiàn)象使得合同自由原則看起來已經(jīng)不適用了。1804年的《法國民法典》雖然沒有明確寫出合同自由原則，但是沒有人否認(rèn)這一原則的地位和價值。契約只有在自由及平等的兩個基礎(chǔ)上方能建立起來。如果一方當(dāng)事人不得不屈服于他人的意思之下，則自由其名，壓榨其實。[5]所以契約自由應(yīng)受到限制，無限制的自由，乃契約制度的自我揚棄。那么契約自由是否真的失去了其存在的土壤？筆者認(rèn)為不然。

合同自由相對的，不是絕對的。絕對的合同自由只是一種形式上的合同自由，如果不對其限制，將會導(dǎo)致實質(zhì)上的不自由。應(yīng)當(dāng)說，合同自由，從來就不是沒有限制的自由，只不過實在不同的時代及不同的國家，這種限制的具體表現(xiàn)不同罷了。[6]從近代民法到現(xiàn)代民法，合同自由原則的演變，正是這種限制的演變?！斗▏穹ǖ洹穼喖s雙方訂立的契約也并非沒有限制。該法典的1109條到1122條構(gòu)成同意制度的專節(jié)。[7]在這一專節(jié)，法典規(guī)定了締約過程中的錯誤、欺詐以及脅迫成為構(gòu)成締約同意的瑕疵，這些情形可以導(dǎo)致合同的無效或者撤銷?？梢姡藭r的契約也是受到限制的，只不過此時的立法理念是“個人最大限度的自由，國家最小的限度的干涉”，所以此時該法典對于自由原則的限制較少，而現(xiàn)代國家立法基于經(jīng)濟(jì)情況的變化對于合同的限制較多而已。正如王澤鑒先生所言：“在某種意義上，一部合同自由的歷史，就是合同如何受到限制，經(jīng)由醇化，而促進(jìn)實踐合同正義的記錄?！盵8]合同自由原則在現(xiàn)代適用會受到很多的限制，甚至是合同不再自由，但是經(jīng)過“修正”合同依然可以是自由的，因為經(jīng)過“修正”的合同才能夠?qū)崿F(xiàn)實質(zhì)意義上的合同自由，才能夠?qū)崿F(xiàn)合同的效果。

因此，合同自由原則當(dāng)代并沒有死亡，而是達(dá)到了實質(zhì)意義上的合同自由。既然可以實現(xiàn)實質(zhì)意義上的合同自由，那么合同自由便沒有失去其存在的土壤。法國的各個草案也完全贊同合同自由作為其基本原則。

（二）公序良俗原則

公序良俗原則是公共秩序和善良風(fēng)俗的簡稱，最先在法法律中規(guī)定公序良俗的就是《法國民法典》第6條：“個人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律。”

公序良俗原則作為對合同自由原則的補充和限制，是為了保證公共利益或者一般利益高于個體利益，使得合同更符合社會公共利益。公序良俗指向法律的根本精神，是私法社會化的主要表現(xiàn)。日本的我妻榮和末川兩位學(xué)者更是把公序良俗提升到支配整個法律體系的根本觀念的位置上。[9]泰雷草案和司法部草案也都把此原則作為合同法的基本原則。但是，公序良俗并不是否定合同自由原則，追求自由一直都是法律的價值之一。利用法律規(guī)范確保社會存在和發(fā)展是法律制度的根本任務(wù)，公序良俗正因為規(guī)定的是社會公共秩序和一般道德的問題而成為社會存在和發(fā)展的確保，應(yīng)該成為所有法律規(guī)范存在價值的公準(zhǔn)。[10]

法國民法典不同于我國民法設(shè)立統(tǒng)攝性的基本原則，對于公序良俗原則，法國民法典在第六條中規(guī)定：“個人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律?！钡珜嶋H上該法典并沒有明確將公序良俗原則作為其基本原則，在邏輯體例上，在合同法中把公序良俗原則作為其基本原則不會影響民法典的體系性，同時還具有宣示性的作用。因此公序良俗原則可以在合同法中予以規(guī)定。

（三）合同強制力原則

在法國，強制性合同這一概念是在20世紀(jì)中期在學(xué)說上出現(xiàn)的。強制性合同法國“統(tǒng)治經(jīng)濟(jì)”的特征之一，是法國合同法在現(xiàn)代變化的重要標(biāo)志之一。[11]合同強制力原則也稱為合同安全原則，在《法國民法典》的第1134條中已有體現(xiàn)。在《司法部草案》的立法說明中有這樣一段話：“合同安全原則已經(jīng)透過有關(guān)合同之債的強制效力的一些條文呈現(xiàn)在民法典中，也將作為指導(dǎo)原則載入本案中”。[12]筆者認(rèn)為，合同強制力原則是合同有效或者說是合同在締約雙方之間具有法律效力的體現(xiàn)，也是對合同自由原則的貫徹。合同在訂立以后的關(guān)鍵就在于合同的履行，如果合同在締約雙方之間沒有約束力或者強制至執(zhí)行力，那么合同自由便無法得到體現(xiàn)，也不利于現(xiàn)實生活的各種交易活動。將強制力作為合同法的基本原則一是可以起到象征作用，二是對合同自由原則的貫徹、保證合同的履行、減少合同糾紛都有很大的作用。

（四）善意原則

較合同自由原則與強制力原則而言， 善意原則旨在更優(yōu)地實現(xiàn)合同的價值， 它是一項重視質(zhì)量和品質(zhì)的原則，是一種建立在前兩項原則之上的更高的要求。此次改革中，法國最高法院特別強調(diào)這一原則，并指出這一原則的外延非常廣泛： 忠誠、合作、比例、平衡等概念均被認(rèn)為是善意原則所涵蓋的，而且法國最高法院還認(rèn)為它實際上統(tǒng)攝了整個債法而非單純的合同法領(lǐng)域。

在法國民法上，“善意”原本僅僅通過《法國民法典》有關(guān)善意履行義務(wù)的規(guī)定在第1134條第3款呈現(xiàn)，也就是說僅限于有關(guān)合同履行的范疇中。如今，經(jīng)由判例與學(xué)理，法國法所謂的“善意”已經(jīng)發(fā)展成為合同法領(lǐng)域中的一項基本原則。盡管《法國民法典》第1134條第3款要求履行合同應(yīng)“善意”，但現(xiàn)在“善意”早已不限于履行階段，已延伸到合同訂立階段以及后合同階段，貫穿到整個合同的始終。

至于各個草案中其他的基本原則的建議，比如基本權(quán)利與自由原則、有利于合同原則、忠誠原則、一致性原則等，雖然它們都有各自的價值，但是它們并沒有非常獨特的價值。伴隨歐洲人權(quán)主義的發(fā)展，基本權(quán)利與自由原則也被很多學(xué)者強調(diào)，但是主要的趨勢是該原則融入到了公共秩序里面，從而成為公共秩序的組成部分。有利于合同原則、忠誠原則可歸屬于善意原則。一致性原則是指禁止違反自己先前做出的且他方當(dāng)事人已產(chǎn)生合理信賴并據(jù)此有所行動的聲明或者舉動。這一原則也是可以歸入到善意原則里面的。

三、從法國合同法基本原則改革得到的啟示

每一項法律制度的改革都會伴隨著爭論，而爭論卻是法律制度完善的有效途徑，通過爭論，真理而愈加明晰。究其爭論背后的本質(zhì)，法律制度的爭論實際上是法律思想和價值理念的爭論。[13]《法國民法典》合同法基本原則的爭論便是法國法律界人士不同的法律思想價值的沖突。通過觀察法國合同法基本原則方面的改革可以得出如下的一些啟示：

首先，一部法律或者是某些法律條文的出臺都需要很長時間的理論準(zhǔn)備。目前我國正在進(jìn)行民法典的編纂工作，法國合同法的改革無疑可以給我們提供借鑒意義。法國合同改革的幾部草案從2005年公布以來，至今尚沒有形成統(tǒng)一的結(jié)論。我國民法典的編纂也需要經(jīng)過充分的理論論戰(zhàn)，實務(wù)界和學(xué)術(shù)界人士都應(yīng)該充分參與其中，民法典的編纂切不可操之過急。

其次，法律的形式和內(nèi)容要與時俱進(jìn)。在法國合同法的改革中，有的法律界人士認(rèn)為法國合同法應(yīng)當(dāng)堅持法國民法的傳統(tǒng)，不設(shè)統(tǒng)攝性的、法典化的合同法基本原則。而事實情況是，設(shè)立法典化的合同法基本原則是有很大的價值的。在 適用范圍上，法律原則不像法律規(guī)則只能適用于某一類事件或行為，而是具有更寬的覆蓋面，往往能夠?qū)δ骋环深I(lǐng)域的不同類別的事件或行為產(chǎn)生拘束力。 在針對個案的適用過程中，如果個案的基本事實符合某一法律規(guī)則的構(gòu)成要件，該 法律規(guī)則就應(yīng)該被適用。而且，設(shè)立統(tǒng)攝性的法律原則可以用提取公因式的方式將具有共性的法律規(guī)則進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定，減少立法成本。固守傳統(tǒng)的形式只會讓《法國民法典》光芒漸褪，難以滿足現(xiàn)實需要。

最后，也要對我國的合同法基本原則進(jìn)行不斷地反思與探討。通過對比可以看出，我國的合同法的基本原則和法國合同法改革草案中的基本原則還是有區(qū)別的。比如公平、平等原則是我國合同法的基本原則，但是卻沒有出現(xiàn)在法國的合同法的幾個重要的改革草案中，而法國的幾個重要的合同法草案都有強制性原則，我們國家的合同法也沒有。當(dāng)然這并不意味著我國的合同法基本原則就存在缺陷。然而，我們?nèi)匀豢梢詮睦妗Ⅲw系等角度去對比我國同合法基本原則和法國幾個重要草案的不同，以期我國的合同制度可以更加完美。

參考文獻(xiàn)：

[1]陸青：《論中國民法中的“解法典化”現(xiàn)象》，載《中外法學(xué)》，2014（6）.

[2] [德]茨威格特、克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社，2003：140.

[3]李世剛：《變革中的法國合同法的基本原則及啟示》，載《南陽師范學(xué)院學(xué)報》，2014（1）.

[4]王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社，2013：109-110.

[5]同注4，第110頁。

[6]韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社，2011：38.

[7]羅結(jié)珍：《法國民法典》，北京大學(xué)出版社，2010：189。本文所用法國民法典條文皆是此書版本條文。

[8]同注5。

[9] [日]大村敦志：《公序良俗和契約正義》，有斐閣，1995：97.

[10]趙萬一 ，吳曉鋒：《契約自由與公序良俗》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2003（3）.

[11]尹田：《法國合同法中的“強制性合同”》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，1995（1）.

[12]轉(zhuǎn)引自李世剛：《變革中的法國合同法的基本原則及啟示》，載《南陽師范學(xué)院學(xué)報》，2014（1）.

第2篇：民法典的出臺過程范文

關(guān)鍵詞:基本原則;重構(gòu);民商合一

民法基本原則是民事立法中最基本的規(guī)則設(shè)置，也體現(xiàn)著整部民法的價值取向?？v觀世界經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家與地區(qū)，既有推出成文商法典的先例，也有將商法編入民法典的實踐①，這些成熟的立法范例沿襲至今幾經(jīng)歷史錘煉。我國以民商合一為主流觀點。因此，民法典的編纂與頒布，勢必將影響著經(jīng)濟(jì)運行的每一個細(xì)節(jié)。以民法典的編纂為著眼點，探討我國民法基本原則的重構(gòu)，具現(xiàn)實意義。

一、現(xiàn)行民法基本原則落后于時代

(一)現(xiàn)行民法基本原則內(nèi)涵上的滯后性

滯后性是絕大多數(shù)法律都難以避免的缺陷，我國現(xiàn)行的民法基本原則可見于民法通則的第三條至第七條。②民法通則頒布于1986年，改革開放初期的社會經(jīng)濟(jì)環(huán)境與法制建設(shè)背景都十分單薄。21世紀(jì)以后，商事活動空前活躍，在缺乏相關(guān)法律條文指引的情形下，民法基本原則填補法律漏洞的功能就具有了相當(dāng)重要的地位。因此民法基本原則對于商事活動的功能和作用具有相當(dāng)嚴(yán)重的滯后性。

(二)現(xiàn)行民法基本原則的私法性特點受限

民法作為一門獨立的法律部門，其在調(diào)整對象與具體規(guī)范上應(yīng)具有突出的私法性。然而我國的民法通則中對于民法基本原則的表述則充斥著國家意志與政策色彩。鑒于國家政策的時局性與可變性特征，并不能提供法律原則所需的持久性和穩(wěn)定性③，因此，將其寫入民法基本原則條文無疑是與法理相悖的，可謂是國家意志對私法立法的強行干預(yù)，使得該條文前后段突兀而對立。

二、民法基本原則的重構(gòu)

民法基本原則的重構(gòu)涉及復(fù)雜的社會關(guān)系，本文僅以誠實信用原則為視角，探討民法基本原則的重構(gòu)。

(一)民法典基本原則重構(gòu)的方向

目前我國對于是否在民法典中實現(xiàn)民商合一仍未有統(tǒng)一說法。民法典是私法中的基本法，其權(quán)利義務(wù)調(diào)整范圍應(yīng)當(dāng)及于所有的平等主體之間。至少在民法典的民法總則部分，應(yīng)當(dāng)支持適用于商事主體之間的關(guān)系。我國既然采民商合一為通說，從重構(gòu)民法基本原則入手，普遍適用于民商事法律關(guān)系中，對商事特別法發(fā)揮指引和統(tǒng)領(lǐng)作用。總而言之，在民法典總則中實現(xiàn)民商合一可以為改善司法實務(wù)工作帶來立竿見影的成效，是為最佳選擇。

(二)誠實信用原則的局限性

如上所述，目前民法基本原則的局限性主要在于內(nèi)涵上的滯后與私法特點上的受限，誠實信用原則也不例外。誠實信用原則一向被視為私法領(lǐng)域的“帝王條款”，其法條依據(jù)是民法通則的第四條。誠實信用同時也是商事活動中必須遵守的基本行為準(zhǔn)則，因此在討論民法基本原則的重構(gòu)中的民商合一時，誠實信用原則擁有巨大的立法價值。綜合來說，誠實信用原則在民法通則中界定的內(nèi)涵范疇確實難以滿足經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求。從重構(gòu)的角度來觀察，這也是不得不談的缺陷所在:首先，誠實信用原則內(nèi)涵上的滯后性產(chǎn)生與立法條文的不完善。目前我國的立法尚未對誠實信用原則的內(nèi)涵概念和適用空間有明確的定義。對一個亟需完善市場經(jīng)濟(jì)體制、推動立法與經(jīng)濟(jì)交融發(fā)展的成文法國家而言，這種現(xiàn)象體現(xiàn)出非常嚴(yán)重的立法滯后性。除此以外，誠實信用原則作為私法原則的特性需要得到發(fā)揚。誠實信用原則作為不但是民法中被一再強調(diào)的“帝王條款”，也是普遍認(rèn)同的統(tǒng)領(lǐng)各私法部門的“帝王條款”。然而回歸到立法本身，民法通則所賦予的內(nèi)涵并未能為其發(fā)揮統(tǒng)領(lǐng)作用提供充分的立法依據(jù)。把握民法典制訂這一歷史機遇，在立法中為誠實信用原則注入更豐富的內(nèi)涵，使其私法特性更加突出。

(三)誠實信用原則的完善

第3篇：民法典的出臺過程范文

關(guān)鍵詞：自然人人格、自然人人格權(quán)、權(quán)利能力、法人“人格”、法人“人格權(quán)”

人格權(quán)作為人成其為人的最重要的一項權(quán)利，是隨著社會發(fā)展逐漸為人類所重視并在立法中得以體現(xiàn)，在中國民法典起草中成為爭論的焦點，本文擬就人格權(quán)的部分問題進(jìn)行探討，并嘗試著提出一些建議，并企圖希望對民法典中人格權(quán)的規(guī)定提出一些建議。

一、人格、人格權(quán)與權(quán)利能力關(guān)系問題

人格由被認(rèn)識的人之為人的那些屬性或性質(zhì)，例如生命、健康、身體、名譽等構(gòu)成1，這個關(guān)于人格的精辟闡述把人格所應(yīng)具有的屬性完美的展現(xiàn)在我們面前，因而人格是自然人作為人應(yīng)具有的東西，無論在哪個社會、哪個時代或者說，自從被稱其為人時，就具有人格，至于人的人格受不受保護(hù)或者說哪些人的人格受保護(hù)，卻是一個社會制度層面上的問題。而在人格的保護(hù)的問題上，卻涉及到人格作為一種權(quán)利看待的問題，或者說當(dāng)把人格納入到法律范疇時，再談人格問題就已經(jīng)是一個人格權(quán)的問題。當(dāng)然人格權(quán)與人格不可分離，正如梁慧星先生認(rèn)為人格與人格權(quán)須臾不可分離，人格不消滅、人格權(quán)不消滅2.當(dāng)然是從現(xiàn)代社會的角度來談這個問題，不會把這種觀點追溯到奴隸社會。在這里需要明確的一個問題是死者近親屬要求對死者人格權(quán)保護(hù)的問題，是否說明死者具有人格?？?。拉倫次認(rèn)為，親屬在這里行使的是自己的權(quán)利，授予他們權(quán)利是為了死者的利益，又是為了他們自己的利益3.筆者認(rèn)為，對死者的這種保護(hù)，事實上它把死者的人格方面利益轉(zhuǎn)為其近親屬的人格的一種屬性，而且還是出于一種公序良俗的考慮，并非說明這種規(guī)定就承認(rèn)死者具有人格權(quán)，正如所有權(quán)標(biāo)的物消失一樣所有權(quán)是不存在了，人格權(quán)隨著人的死亡也既人格的消失也將不復(fù)存在。但同所有權(quán)的標(biāo)的物失滅仍可以請求損害賠償?shù)牡览硪粯?，人格?quán)的標(biāo)的人格的滅失也同樣可以請求損害賠償。因而筆者以為人格是人成為其為人的一種自然范疇，而人格權(quán)則是因為社會制度對人格的保護(hù)而產(chǎn)生的一個法律上的范疇，因而人格是一個抽象、概括性的東西，而人格權(quán)則對人格所具有的屬性的具體保護(hù)。而由于人格屬性不可能列舉窮盡，因此，也就有具體人格權(quán)對具體人格屬性的保護(hù)，還有對一般人格權(quán)對一般人格的保護(hù)。

眾所周知，權(quán)利能力解決的是民事主體資格問題，當(dāng)然這也是一個法律層面上的概念。民事權(quán)利能力是民事主體資格的前提條件，因而無論是自然人還是法人都因法律的賦予而具有這種資格。在奴隸社會的奴隸不具有民事權(quán)利能力，自然也就沒有民事主體資格，因而民事權(quán)利能力因民事主體資格是同一概念。而人格權(quán)不一樣，它所解決人之為其人所具有的權(quán)利，它所認(rèn)定的不是一個主體資格的問題，而是對人格所具有屬性的具體保護(hù)。人格是一種自然范疇。因而，人格是人為其人所具有的屬性的總和，這些屬性不是在每個國家、每個時代都受法律保護(hù)的，比如人從其被稱為人的那個時代起，人就具有人格，而人格是否受保護(hù)則是隨著進(jìn)步和發(fā)展才出現(xiàn)的，人格權(quán)則是一個社會、一個國家從法律上對人格加以保護(hù)的問題。而權(quán)利能力則是人作為民事主體的資格問題。因人格、人格權(quán)與權(quán)利能力不是一個層面的范疇，而作為保護(hù)權(quán)利為己任的民法典理所當(dāng)然地應(yīng)對人格權(quán)加以規(guī)定。

二、法人人格權(quán)問題

法人人格權(quán)問題主要應(yīng)該解決的是法人有沒有人格權(quán)的問題。這個問題也就涉及到人格權(quán)獨立成編能否自成體系的問題，筆者以為法人沒有人格權(quán)。法人作為一種法律擬制的人，它的資格是由法律規(guī)定的，從民法上談法人所謂“人格”，也就是一個民事主體資格問題。法人的這種所謂“人格”必須依法設(shè)立才能獲得。而自然人的人格的存在無須法律的規(guī)定，只是在不同國家、不同時代受到保護(hù)的程度不同而已，但我們不能說法人在其成為法人以前就具有一些也可以稱之法人“人格”屬性的東西。因而法人所謂“人格”，只是指一種主體資格，與權(quán)利能力為同一概念，而人格（自然人）是人為其人所具有的屬性，像生命、健康、精神損害是法人不可能具備的，即便是法人的名稱與自然人姓名也不是具有同等意義的概念，自然人姓名只是一個代號，從某種意義上說，并不是因為其取了某個名字，才有法律意義上的姓名權(quán)，而法人的名稱必須經(jīng)過法定程序，才可能具有名稱權(quán)，而且更重要的是法人的名稱權(quán)還必須對其具有經(jīng)濟(jì)利益，權(quán)利人才會要求保護(hù)其名稱權(quán)，而自然人姓名權(quán)則只要權(quán)利人認(rèn)為其姓名權(quán)受到侵害，哪怕只是干擾其決定姓名的時候，也可能要求保護(hù)其姓名權(quán)。因而法人不存在人格的問題，而只存在主體資格的問題，也即權(quán)利能力的問題。既然如此，法人也就無所謂人格權(quán)。當(dāng)然，對于這種觀點提出的疑問是法人的名稱權(quán)、商譽權(quán)應(yīng)屬于一個什么性質(zhì)的權(quán)利，由哪個法律進(jìn)行保護(hù)？筆者以為，法人的名稱權(quán)、商譽權(quán)從其性質(zhì)上說是法人的一種無形財產(chǎn)權(quán)。法人的名稱是由法人確定并由法定機關(guān)確認(rèn)，更重要的是，該名權(quán)所具有的商業(yè)價值是該法人通過日積月累的信用積累而產(chǎn)生，因而把人的名稱權(quán)界定為一種知識產(chǎn)權(quán)更為準(zhǔn)確，這種理論同樣適用于法人的商譽權(quán)。這種界定，同樣解決了法人名稱權(quán)、商譽權(quán)的保護(hù)問題，也就應(yīng)由知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律或不正當(dāng)競爭法來保護(hù)，而我國現(xiàn)行法律中對法人名稱權(quán)、商譽權(quán)也是通過這些法律加以保護(hù)的。據(jù)此，筆者以為由于法人沒有自然范疇上的人格，也就沒有法律范疇上的人格權(quán)。

由于我國民法典草案中將人格權(quán)法獨立成編，為了使作為法典中的“編”具有一個較為完整的體系，不得不承認(rèn)法人人格權(quán)。因而有學(xué)者認(rèn)為這種做法是完全混淆法人“人格權(quán)”與自然人人格權(quán)的本質(zhì)區(qū)別而將并列規(guī)定。更有甚者，該草案第二條還不得不扼腕嘆息地明確規(guī)定，法人的人格尊嚴(yán)和人身自由不受侵犯等此等規(guī)定，雖無歷史可以倒退，但其“創(chuàng)新”卻是非理性的4.如果承認(rèn)法人人格權(quán)，那么順藤摸瓜得出的法人也可以得到精神損害賠償似乎也就理所當(dāng)然了5.而事實上也就承認(rèn)了法人具有精神痛苦，然而這顯然是多么的荒謬。

三、人格權(quán)是否應(yīng)在民法典中加以規(guī)定的問題

人格權(quán)本應(yīng)是憲法創(chuàng)設(shè)和確認(rèn)的，民法典應(yīng)當(dāng)在自然人一章專設(shè)“自然人人格保護(hù)”一節(jié)，從保護(hù)而非設(shè)權(quán)角度出發(fā)對一般人格權(quán)與具體人格權(quán)做出規(guī)定6.該種觀點認(rèn)為作為自然人一般法律地位的法律人格是由憲法加以確認(rèn)的，而現(xiàn)代民法上的權(quán)利能力是承受民事權(quán)利義務(wù)的主體資格。就自然人而言，是其法律人格在私法領(lǐng)域中的最具體表現(xiàn)，甚至可以是或是自然人在私法上的一種“人格”。但此“人格”非彼“人格”，權(quán)利能力作為私法主體資格的“人格”描述的僅僅是人作為民事法律關(guān)系主體的法律能力和地位（故不僅自然人有此“人格”，團(tuán)體亦得有此“人格”），但根本無法全面表達(dá)和彰顯人的一般地位，即法律人格所記載的“人成其為人”所包含的人類尊嚴(yán)和社會進(jìn)步等大而深刻的人權(quán)思想。并且認(rèn)為大陸法系國家民法典未對人格權(quán)做出正面的賦權(quán)性規(guī)定，主要原因是人格與生俱來，先于法律，不能作為法律或然規(guī)定的權(quán)利而存在而是作為法律中當(dāng)然的權(quán)利而存在，因而人格權(quán)是由憲法規(guī)定的。并且據(jù)此認(rèn)為，我國民法草案中人格權(quán)獨立成編的規(guī)定錯誤的，是逆歷史潮流而動，該草案將人格權(quán)與物權(quán)、債權(quán)、親屬權(quán)力加以并列，表面上突出了對人格權(quán)的保護(hù)，實質(zhì)上使人格權(quán)降格減等，使其從憲法權(quán)利徹底淪落為民法創(chuàng)設(shè)的民事權(quán)利。此等“大膽創(chuàng)新”，實為歷史倒退。筆者以為，這種觀點是值得商榷的。人格權(quán)應(yīng)在憲法中加以規(guī)定，這是天經(jīng)地義的，并且我國現(xiàn)行憲法雖然沒有對一般人格權(quán)加以概念性規(guī)定，但對人格權(quán)的應(yīng)具屬性作了具體規(guī)定，但并不否認(rèn)民法典就不能再對人格權(quán)的保護(hù)做出規(guī)定，而在“自然人”一章中專設(shè)“自然人人格保護(hù)”一節(jié)，其實就是對自然人人格權(quán)的保護(hù)，就表明了法律對人格權(quán)的確認(rèn)。而且從法律層面談對某種標(biāo)的保護(hù)，也就是對該種標(biāo)的所應(yīng)具權(quán)利的保護(hù)。正如法律對財產(chǎn)的保護(hù)，就是對權(quán)利人的財產(chǎn)權(quán)利保護(hù)一樣，對自然人人格的保護(hù)，也就是對自然人人格權(quán)的保護(hù)。因而，正如憲法有對財產(chǎn)權(quán)利保護(hù)的規(guī)定，而民法典將憲法對財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)規(guī)定進(jìn)行落實一樣，民法典對人格權(quán)的保護(hù)也是對憲法中有關(guān)人格權(quán)保護(hù)規(guī)定的落實。而且，我以為對某種權(quán)利的保護(hù)由哪種法律進(jìn)行保護(hù)，并不能以這種權(quán)利重要性為標(biāo)準(zhǔn)，也不能說民法典對人格權(quán)進(jìn)行規(guī)定就意味著人格權(quán)的降格減等。因而筆者以為民法典對人格權(quán)進(jìn)行規(guī)定并不是一個對錯的問題，而只是說如何規(guī)定更為科學(xué)合理的問題。

四、我國民法典草案中人格權(quán)是否獨立成編問題

人格權(quán)是否獨立成編問題在我國民法典草案擬定過程中成了一個爭論的焦點，雖然到現(xiàn)在為止，人大法制工作委員會的九編制的民法草案已出臺，但圍繞這一焦點的爭論毫無塵埃落定的跡象。雖然持不同觀點的民法著名學(xué)者對這一問題的論述可謂自成體系，但作為一個學(xué)習(xí)民法剛?cè)腴T不久的初學(xué)者，也想在這里談?wù)勛约捍譁\的看法。我們首先來看兩種代表性的觀點。

（一）、人格權(quán)應(yīng)該獨立成編。持這種觀點的理由表現(xiàn)在四個方面7：第一，人格權(quán)獨立成編是符合民法典體系結(jié)構(gòu)的內(nèi)在邏輯。并且認(rèn)為傳統(tǒng)大陸法系民法典不存在獨立的人格權(quán)編，本身是有缺陷的；第二，由于民法調(diào)整的對象是平等主體的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，人格權(quán)自然也應(yīng)獨立成編；第三，人格權(quán)獨立成編是我國民事立法寶貴經(jīng)驗的總結(jié)，認(rèn)為《民法通則》所制定的體系由于其規(guī)定了人格權(quán)而具有其他國家的民法典難以比擬的立法成果。第四，人格權(quán)的獨立成編體現(xiàn)了民法典的人文關(guān)懷，體現(xiàn)了“重視人、關(guān)懷人”的民事立法思想。據(jù)此，有些民法學(xué)者認(rèn)為人格權(quán)獨立成編體現(xiàn)了創(chuàng)新的勇氣和魄力8.

（二）、承認(rèn)人格權(quán)應(yīng)在民法典中的總則中自然人一章中規(guī)定，人格權(quán)不應(yīng)獨立成編。這種觀點的支撐重要表現(xiàn)在四方面9：第一，人格是自然人作為民事主體資格的題中應(yīng)有之義，沒有人格就不是民事主體。第二，人格與人格權(quán)的本質(zhì)聯(lián)系，人格與人格權(quán)相始終，不可須臾分離，人格不消失，人格權(quán)不消失。并據(jù)此認(rèn)為世界上的民法均將人格權(quán)規(guī)定在自然人一章，其法理根據(jù)正在于此。第三，人格權(quán)與其他民事權(quán)利的區(qū)別在于人格權(quán)是存在于主體自身的權(quán)利，不是存在人與人之間關(guān)系上的權(quán)利，只有人格受到侵害時才涉及與他人的關(guān)系，但這種關(guān)系屬于侵權(quán)責(zé)任關(guān)系，屬于債權(quán)關(guān)系，認(rèn)為這是人格權(quán)不應(yīng)單獨設(shè)編而與其他物權(quán)、債權(quán)、親屬、繼承并立的法理根據(jù)。第四，其他民事權(quán)利均可以根據(jù)權(quán)利人自己的意思依法律行為而取得或處分，而人格權(quán)是自然人因出生而取得、因死亡而消滅，不能轉(zhuǎn)讓、贈與、撤消和拋棄。因而，據(jù)此認(rèn)為，民法總則中的法律行為、、時效、期間、期日，不能適用人格權(quán)，而人格權(quán)的獨立成編的話，那么總則中的相關(guān)制定如何用人格權(quán)，從而破壞了民法典內(nèi)部的邏輯體系。

我認(rèn)為一部民法典是否科學(xué)、進(jìn)步并不取決于人格權(quán)的獨立成編，而且人格權(quán)獨立成編也不能說明這部法典對人就有多關(guān)懷。一部民法典是否科學(xué)、進(jìn)步，取決于它是否符合基本法理，取決它的邏輯體系的嚴(yán)謹(jǐn)。因而人格權(quán)是否獨立成編取決于獨立成編是否會影響法典邏輯體系的嚴(yán)謹(jǐn)性。因此，我同意本文所列舉的第二種觀點，人格權(quán)不應(yīng)獨立成編。筆者以為應(yīng)在自然人一章中對人格權(quán)進(jìn)行規(guī)定，這種規(guī)定不應(yīng)象現(xiàn)在民法典草案中那樣對每一種人格權(quán)進(jìn)行羅列，并對侵害每一種具體人格權(quán)的行為以及結(jié)果都做出具體規(guī)定，這其實是侵權(quán)行為法中的事情。只需在這一專節(jié)中，對人格權(quán)的相關(guān)問題做出概括性規(guī)定，因為對一般人格權(quán)絕對細(xì)化是很難的。我們不能因為隨著社會的發(fā)展，對每新出現(xiàn)的一種人格屬性，都在民法典中重新補上一條。

注釋：

    1 Suvatier，Mttamorphones，Social duDroit Prive dandjourdui，III，第355頁，轉(zhuǎn)引自（日）星野英一，《司法中的人-以民法財產(chǎn)為中心》，王闖譯，載梁慧星主編《民商法論叢》，第8卷，法律出版社，第176頁。

2 梁慧星：《中國民法典編纂中的幾個問題》，載《人民法院報》，2003.04.30。

3 卡爾·拉倫茨，《德國民法通論》，王曄等譯，法律出版社，第173頁。

4 尹田：《論人格權(quán)本質(zhì)-兼評我國民法典草案中人格權(quán)的規(guī)定》， 載，《法學(xué)研究》，2003年第4期。

5 參見：王全弟、龔佳，《論對法人的非財產(chǎn)損害賠償》，載《法學(xué)》，2002年第3期。

6 參見：尹田，《論人格權(quán)本質(zhì)-兼評我國民法草案里人格的規(guī)定》，載《法學(xué)研究》，2003年第4期。

7 參見：王利民，《我國民法典人格權(quán)制度的構(gòu)建》，載，《法學(xué)家》，2003年第4期，第19頁。

第4篇：民法典的出臺過程范文

以憲法保護(hù)為核心

我國憲法未直接規(guī)定隱私權(quán)為一項憲法權(quán)利，目前是以《憲法》第38條作為隱私權(quán)憲法保護(hù)的依據(jù)。由于憲法修改是一項慎重的活動，其修改程序復(fù)雜，同時還要綜合考慮社會政治、經(jīng)濟(jì)和其他方面的因素，這就決定了希望通過頻繁的修憲來完善憲法中的有關(guān)規(guī)定是不現(xiàn)實的，同時也不利于保持憲法規(guī)范的權(quán)威性和穩(wěn)定性。因此，本文的想法是將《憲法》第38條中的“人格尊嚴(yán)”賦予隱私權(quán)的內(nèi)涵，作為隱私權(quán)保護(hù)的核心。人格尊嚴(yán)是一個內(nèi)涵十分豐富的法律范疇，但由于我國至今尚未真正實現(xiàn)“憲法司法化”，“人格尊嚴(yán)”條款（包括其他憲法基本權(quán)利）在整個國家法律體系中僅起到了權(quán)利宣告的作用，或者說更多時候只是憲法的點綴，因而常被人們擱置一邊，這無疑是對法律資源的巨大浪費。我國對人格尊嚴(yán)的內(nèi)涵未做出明確解釋，國外學(xué)者對其從正反兩方面進(jìn)行了界定，從正面界定為，“人性尊嚴(yán)與時空及空間均無關(guān)系，而是應(yīng)在法律上被實現(xiàn)的東西。他存在的基礎(chǔ)在于：人之所其有能力自非人的本質(zhì)脫離，并非基于我的決定去意識自我，決定自我，形成自我?！钡聡?lián)邦在其判決中采用著名的物體公式，從反面界定為“當(dāng)一具體的個人，被貶抑為物體，僅是手段或不可代替的數(shù)值時，人性尊嚴(yán)已受傷害?！眳⒖忌鲜鲎龇?，結(jié)合正反兩方面定義，本文認(rèn)為“人格尊嚴(yán)”包括人之為人的一切要素；當(dāng)人被物化或手段化時，即認(rèn)為人格尊嚴(yán)受到侵犯，其設(shè)立宗旨在于防止國家權(quán)力的非法侵犯，使權(quán)力對個人生活或私領(lǐng)域保持一定的中立或克制態(tài)度。這一定義，實質(zhì)已將個人隱私權(quán)涵括在內(nèi)。

以民法保護(hù)為重點

民法是公民民事活動的基本依據(jù)，是保護(hù)公民民事權(quán)益的實體法，維護(hù)人的社會主體資格，必須強化人身權(quán)的民法保護(hù)體系。由于我國正在起草民法典，因此，對《民法通則》進(jìn)行修改已無必要，在民法典出臺之前，應(yīng)出臺新的司法解釋，將隱私權(quán)作為一項獨立的權(quán)利加以保護(hù)。同時，在我國未來的民法典中應(yīng)確認(rèn)隱私權(quán)為一項獨立的人格權(quán)，采取直接保護(hù)方式加以保護(hù)。隱私權(quán)要從名譽權(quán)中分離出來，在人格權(quán)種類中增加隱私權(quán)，與姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)等并列存在，處于同等重要的保護(hù)地位。同時，由于隱私權(quán)是一個發(fā)展中的權(quán)利，因此，不宜對其規(guī)定過細(xì)，以免民法典對隱私權(quán)的保護(hù)失去彈性，但規(guī)定過于簡略，則不能建立起保護(hù)隱私權(quán)的制度框架，也使法官在處理相關(guān)案件時缺乏確定的依據(jù)。本文認(rèn)為民法典對隱私權(quán)的規(guī)定應(yīng)包括對隱私權(quán)的確立和界定、隱私權(quán)的限制和侵權(quán)責(zé)任，在并應(yīng)明確隱私、隱私權(quán)與隱私權(quán)限制的界限。

以刑法、刑事訴訟法等其他

法律法規(guī)保護(hù)為輔助

在我國現(xiàn)行的《刑法》、《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》和《律師法》等法律中雖然都有關(guān)于隱私權(quán)的一些零星規(guī)定，但并不系統(tǒng)、全面，在具體運用中應(yīng)特別注意其相互之間的協(xié)調(diào)、配套和統(tǒng)一。此外，針對我國現(xiàn)行《刑法》對隱私權(quán)保護(hù)范圍過窄的現(xiàn)狀，為了保障公民隱私權(quán)不受侵害，維護(hù)公民正常的社會人際關(guān)系環(huán)境和社會秩序環(huán)境，建議參照德國、日本、瑞士等外國刑事立法的規(guī)定，在我國《刑法》中設(shè)立侵犯公民隱私權(quán)罪或類似此種罪名的犯罪。

以司法解釋為補充

“立法機關(guān)的任務(wù)是要從大處著眼確立法律的一般準(zhǔn)則。它必須是確立高度概括的原則，而不是陷于對每一可能發(fā)生的問題的瑣細(xì)規(guī)定?！薄懊癖姷姆ǖ鋺?yīng)時而立，但確切地說，人們尚沒有將其完成”。如果沒有法官的實踐，任何法律中的規(guī)定都永遠(yuǎn)是字面上的靜止性規(guī)定；如果沒有法官對法律的續(xù)造，法律就勢必永遠(yuǎn)處于不完善的缺漏狀態(tài)之中。在我國，司法解釋是對立法不足的最有力補充。由于隱私權(quán)是一個抽象的、發(fā)展的概念，立法不可能窮盡對其的規(guī)定，同時，隱私權(quán)與其他權(quán)利的沖突多數(shù)要在司法實踐中進(jìn)行利益衡量來解決，因此，司法解釋對隱私權(quán)的保護(hù)相對于其他權(quán)利的保護(hù)而言，可能更為重要。

制定個人信息保護(hù)法

現(xiàn)代科技的發(fā)展和應(yīng)用，使得隱私權(quán)的內(nèi)容有很大擴(kuò)展，特別是個人網(wǎng)絡(luò)信息占有舉足輕重的地位。法律應(yīng)引入財產(chǎn)規(guī)則體制，著重加強對個人網(wǎng)絡(luò)信息的保護(hù)，確立個人數(shù)據(jù)收集、使用的法律依據(jù)以及合法途徑，明確個人對資料數(shù)據(jù)的權(quán)利及限制，使個人信息置于法律的保護(hù)之下。信息隱私權(quán)的專門法律保護(hù)已成為國際立法的趨勢。同時，在當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)個人隱私缺乏有效的立法規(guī)制的情況下，行業(yè)自律也不失為一種有效的規(guī)制模式。行業(yè)自律與相關(guān)的立法相結(jié)合，互補不足，在不損害整個社會的經(jīng)濟(jì)利益的前提下，充分發(fā)揮行業(yè)自律模式對網(wǎng)絡(luò)個人隱私保護(hù)的作用。

加強隱私權(quán)的國際法律保護(hù)

第5篇：民法典的出臺過程范文

從起初的民法學(xué)界小范圍內(nèi)（少數(shù)幾個學(xué)者之間）開始進(jìn)行的論爭，現(xiàn)在已經(jīng)逐漸廣泛波及到整個民商法學(xué)界，并逐漸引起整個法學(xué)界的關(guān)注。好戲已經(jīng)開鑼，按照中國最古老的戲劇表演體系——儺劇的演繹方式，那么就意味著沒有消極的觀眾或旁觀者，凡有興趣者均可加入之。其中只有中心角色與邊緣角色的差別。甚至，角色的差異也會在劇情的發(fā)展過程中被淡化。但是，民法典編纂論爭非純粹戲劇，它不接納任意演繹者的任性，它要求規(guī)范的學(xué)術(shù)推敲和論證。在已有的論爭中，我們已經(jīng)感受到了博大、深邃、嚴(yán)謹(jǐn)以及靈性。因此，我擔(dān)心我的邊緣化角色與邊緣化的觀點（臺詞）不受歡迎。然而，我發(fā)現(xiàn)在論爭的中心角色之間，在較短的時間之內(nèi)已經(jīng)產(chǎn)生了最可怕的同化或趨同化。同化就是已經(jīng)達(dá)成了共識。如果真的像徐教授所講的那樣，只是“人文主義內(nèi)部的派別之爭”，那么，難道說號稱“世界民法典編纂史上的第四大論戰(zhàn)”，就如此迅速地草草地偃旗息鼓了？！或者說，人文主義已經(jīng)在中國民法學(xué)界勝利了？！

可以觀察到，這個同化的標(biāo)志：一切民法（典）都是人文主義的。我們是否可以將該判斷置換為這樣的表述：所有的民法規(guī)范都是人文主義的。這個判斷似乎說的是“應(yīng)該”，而現(xiàn)實中卻不盡然。

一、 立法中有沒有物文主義？

例一：《民法通則》第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人的財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”讓我們嘗試著進(jìn)行解釋：1、加害人侵害國家的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；2、加害人侵害集體的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；3、加害人侵害他人的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；4、加害人侵害他人人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。這樣一個令人厭煩的順次排列可以讓我們迅速看到，法律優(yōu)先保護(hù)什么。

不比較不知道?！兜聡穹ǖ洹返?23條第1款則規(guī)定：“因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利者，對他人因此而產(chǎn)生的損害負(fù)賠償義務(wù)。”《德國民法典》的這一規(guī)定，“顯然”與我國《民法通則》中的規(guī)定相異。然而，從技術(shù)的層面上看，我國的規(guī)定與德國的規(guī)定沒有什么差別。我們甚至可以指責(zé)德國忽略了國家和集體，譴責(zé)這個擁有整體主義（日耳曼團(tuán)體精神）傳統(tǒng)的民族偏離了航向，德國的規(guī)定完全是個人主義者的論調(diào)，或者說原子化傾向?？墒且坏┪覀冊竭^了技術(shù)層面，就發(fā)現(xiàn)了不同。這種不同所反映出來的是觀念上的差異甚至懸殊。

我們必須強調(diào)，中國的立法者其首要關(guān)注的是國家財產(chǎn)的神圣不可侵犯（參見《中華人民共和國憲法》第12條，1982年頒行，1999年修訂），《民法通則》第106條的規(guī)定，實質(zhì)上是《憲法》第12條的一個具體化表現(xiàn)。在中國，國家利益被強化，保護(hù)國家財產(chǎn)的法律使命必然要使得針對國家財產(chǎn)的侵害行為首先受到追究。保護(hù)財產(chǎn)的法律條款處于顯要位置似乎是合乎邏輯的。因此，邏輯的發(fā)展就是，侵害國家的、集體的和他人的財產(chǎn)被置于侵害他人人身之前來加以規(guī)定。誠如徐國棟教授所指出的，法律規(guī)定行文的次序就像梁山英雄交椅的排列順序一樣重要。它所彰明的就是優(yōu)先與劣后，或尊與卑的關(guān)系。次序表達(dá)秩序。程咬金被瓦崗寨眾英雄推舉（實際上是尊奉）為皇帝，理由就是因為他是大哥。皇位就是天下第一把交椅。也就是說，將財產(chǎn)保護(hù)列于優(yōu)先地位絕不是隨意的，相反倒是刻意追求的。所以，“物文主義”是存在的，至少存在于《民法通則》之中。然而，認(rèn)為僅僅存在于《民法通則》之中，是膚淺的。“物文主義”存在于觀念之中。然后，它才體現(xiàn)在立法之中和司法實踐之中。

至此，我們再一次看到了人類社會的悲哀：錢比人貴。讓我們遙想當(dāng)年。在十八世紀(jì)，歐洲工廠法是保護(hù)工廠主的法律。當(dāng)發(fā)生工礦事故時，受害人要舉證證明工廠主有過錯，否則法律不予認(rèn)定。這就是所謂“危險自擔(dān)說”。馬克思曾經(jīng)嚴(yán)厲地批判資本主義的“吸血”和“榨取”，應(yīng)該與存在這種法律原則有關(guān)。再往前看，在中世紀(jì)，意大利諸城市國家商業(yè)繁榮，如熱那亞、威尼斯、佛羅倫薩等，商人們發(fā)明了一種新的商業(yè)組織形式——海上合伙（康枚達(dá)）。這種合伙中包含了一種新的要素：有限責(zé)任。凡有錢而不能、不愿或不敢到地中海（盡管相對于大西洋來說，它幾乎是風(fēng)平浪靜的，但航海的風(fēng)險依舊有：風(fēng)浪、暗礁和海盜等）去冒險的人，均可以將自己的金錢投資到海上合伙中，投資人僅以其投資額為限承擔(dān)生意風(fēng)險。在這里，我們不打算進(jìn)一步討論有限責(zé)任原則的貢獻(xiàn)和危害。我們要指出的是，海上合伙的分配比例，金錢投資人獲取八成，而人力（包括生命、航海技能、貿(mào)易技能和勇氣等）投資人只能獲取二成。這兩個例子都可以證明錢比人貴，即物比人珍貴。

因此，今天的所謂“物文主義”，只不過是由來已久的人類錯誤（誤識）的再現(xiàn)。盡管經(jīng)過了羅馬法復(fù)興的指引，盡管得到了文藝復(fù)興的召喚，盡管受到了啟蒙運動的啟迪，盡管經(jīng)歷了宗教革命的洗禮，盡管這一切讓我們確知發(fā)現(xiàn)了“人”，但幾百年過去了，“人”還是被“器物”所排斥、遮蓋甚至淹沒。發(fā)現(xiàn)了這一點，我們應(yīng)當(dāng)善待人的權(quán)利，為權(quán)利而斗爭，而絕不能為不人道的規(guī)則去辯護(hù)。

二、司法現(xiàn)狀檢討

在中國司法實踐中，人的尊嚴(yán)（生命權(quán)、自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)）被剝奪而不能得到司法的救濟(jì)與補償，其實例可謂罄竹難書。以侵權(quán)行為法中的所謂精神損害賠償為切入點，試看，例二：某少女與另一游客在王府井大街玩兒“高空蹦椅”，結(jié)果因蹦椅失控而滯留空中（離地15米）長達(dá)四十分鐘，經(jīng)消防隊員解救方得脫險。事后，兩受害人以受到驚嚇為由訴諸法庭，共索賠精神損失費9萬元。法庭判曰：該事故未造成實際損害結(jié)果，系純心理健康受損，不符合有關(guān)精神賠償?shù)姆梢?guī)定，故駁回原告的訴訟請求。我們且不討論瑕疵履行的違約責(zé)任（毋庸置疑），也不討論違約與侵權(quán)的竟合（不可排除）。常識就能指明經(jīng)營者要賠償。甘冒風(fēng)險并不包括毫無預(yù)期的“滯留空中”。英美判例法系合同法認(rèn)為，當(dāng)事人一方違反約定而造成相對人失望、苦惱、精神痛苦、機會喪失等精神壓力、驚恐，這些無形損失或精神損害，必須估計給付實質(zhì)性賠償。而英美判例法系合同法所確立的這一原則，并非針對如本例所述的侵害，而是針對雇主未經(jīng)與雇員協(xié)商而擅自變更雇員的工作崗位的違約行為，即便工作內(nèi)容和報酬絲毫未動，雇員因此而生的苦惱將獲法律救濟(jì)；或者游客未能依約享受旅游合同中約定的諸如燭光晚餐、篝火舞會等機會喪失，法律照例給予精神損害上的撫慰。依照法律的“舉重名輕”原理，顧客被“滯留空中”當(dāng)然要給予法律上的人文關(guān)注。

然而，在中國有大量的人身傷害（實際的），在精神損害上得不到法律的救濟(jì)，遑論所謂“純粹的精神損害”。盡管現(xiàn)代醫(yī)學(xué)已經(jīng)證明，精神損害也是實實在在的傷害。聯(lián)合國衛(wèi)生組織頒布的健康標(biāo)準(zhǔn)中就包含了精神健康。但是我們目前的司法當(dāng)局所關(guān)照的僅僅只是“實際的”物質(zhì)性損害?？礃幼?，我們中國對人的尊嚴(yán)的認(rèn)識，尚須假以時日。

三、掃描行政領(lǐng)域

近幾年來，沈陽、上海、武漢、濟(jì)南、中山、深圳等城市，先后出臺了所謂新的“交通事故定責(zé)規(guī)則”。這些地方性行政法規(guī)，無一例外地是要貫徹“加大管理力度”的思路，徹底整治混亂的公共交通秩序。出發(fā)點（動機）無疑是好的。警方認(rèn)為，機動車輛與非機動車輛和行人均享有公共交通設(shè)施的平等通行權(quán)。因此，在特定的地點或者區(qū)域（不包括高速公路），當(dāng)非機動車輛、行人違章并發(fā)生交通事故時，機動車輛一方免責(zé)。盡管這些新的規(guī)則被新聞媒體戲謔地稱為“撞了白撞”規(guī)則，盡管學(xué)者批評了“新規(guī)則”，但是它們都順利地生效了，實施了。學(xué)者們分析并抨擊了這些行政立法的反人文主義（反人道主義）傾向。但這些努力絲毫沒有改變一些地方行政立法的軌跡。

針對這種地方立法，有的學(xué)者從《立法法》的角度審視其適法性，質(zhì)疑其是否符合《立法法》的精神，并再次引起了有關(guān)違憲（司法）審查的思考。

讓我們用眼球掃描一下其他行政行為：新城區(qū)開發(fā)、舊城改造及居民拆遷、城市道路建設(shè)及市容整治、垃圾處理、飲用水改造等工程，盡管給市民帶來了方便和實惠，但是市民畢竟有時感到所得到的是“嗟來之食”，有一種被“呼來喚去”的感覺。而一些“面子工程”更是缺乏人性化色彩，是做給上面的人、外地的人、外國的人看的，比如有的北方城市要在其廣場上營造所謂椰島風(fēng)情，而以金屬鍛鑄的“椰樹”代之。昔有“梅，以曲為美，直則無姿”的諷刺，而今則有“樹，以鋼為貴，木則不富”的揶揄。而那種樹，在我看來，直挺挺、硬蒼蒼、鏗鏘鏘、冷冰冰，毫無婀娜的飄逸感，將人類置于機器人的環(huán)境。一言以蔽之，浪費納稅人的錢。

如果搬運工對貨物采取野蠻裝卸的方式進(jìn)行裝卸，貨主是絕對不高興的。如果政府的行政行為也是如此唐突、粗暴，而市民得不到人性化關(guān)注，那么能夠說政府行為的尺度是人文主義的嗎？

社會的管理者（政府），在督導(dǎo)別人做文明市民的時候，是否要先以文明“包裝”、“打造”、“夯實”一下自己？！駕車（正如牧羊）的人哪，請你禮遇那些行人，想一想不開車時，你也是一個行人。你握著方向盤時，要謹(jǐn)慎駕駛；當(dāng)你步踱的時候，別人當(dāng)會同樣待你。黃金法則勸戒說：你要讓別人怎么對待你，那么你當(dāng)怎樣對待別人。也許你說你不信教，這是你的自由，但是別人信教，這也是別人的自由。也許我們都可以不信“神的”教，但是我們必須信“人的”教。正如康德所言：人本身就是目的，而不是任何手段。在人類社會的維度，人自身就是唯一的目的，這就是人的尊嚴(yán)。

四、人文主義：一種逐漸異化的觀念

人文主義或者人道主義問題，是一個哲學(xué)命題。從人文主義最初的觀念“人是萬物的尺度”出發(fā)，人文主義即人道主義，英語謂之為“humanism”。在理解上，它是一個存在嚴(yán)重分歧或歧義的詞匯。我們知道，語言的特征不僅具有共時性，而且具有歷時性。而正是歷時性特征，語言呈現(xiàn)出極其強烈的時代性。語言的這種特征具體到言語也是如此。一個概念在不同的時代具有不同的含義，這是由于不同的觀念包含在其中。人道主義一語就浸染了不同的時代特征。在中世紀(jì)晚期，由于古典文化的教師們或?qū)W生們熱衷于文藝的復(fù)興，即一種向古代文明的回歸。在這種回歸中，古典研究中的“人性”被用來反對想象中的中世紀(jì)經(jīng)院哲學(xué)的“野蠻性”。

學(xué)者指出，在拉丁語中，“野蠻的”（barbarus）是指外族的或者操其他語言的；而“人的” （humanus）是指人們熟知及有教養(yǎng)的。由于古典研究是“人的”，所以十四世紀(jì)和十五世紀(jì)的意大利人被稱為“人文派”（umaniti）的。而實際上，關(guān)鍵的詞是“人文研究”（studia humanitats）；而且有證據(jù)證明，意大利詞“人文學(xué)派”（umanista）在十五世紀(jì)以前沒有被使用過（最早出現(xiàn)于1512年）。人道主義的（Umanismo）一詞甚至是更晚一些被造出來的。人道主義這個詞的文學(xué)-哲學(xué)意義是在十九世紀(jì)后期才完全確立起來。

文藝復(fù)興的人文主義所復(fù)興的，是古希臘的人文主義或理性主義。然而，人類并沒有回歸古希臘。“古代文化仍是現(xiàn)代世界的實質(zhì)性基因之一，它通過晚期中世紀(jì)文化和文藝復(fù)興而成為近代世界的形成因素，盡管復(fù)興的古代文化已不再純粹，但正因為如此，新古典主義（或新人文主義）與宗教改革的交織關(guān)系，才使近代現(xiàn)象具有高度的復(fù)雜性?！逼鸪?，當(dāng)希臘之風(fēng)吹來的時候，我們能夠感受到掙脫神權(quán)束縛之后的那種喜悅，人的發(fā)現(xiàn)就是人們重新找到了自己，自我意識開始走出“童年狀態(tài)”，然而人類的世俗化的進(jìn)程也就這樣開始了。世俗化導(dǎo)致人類喪失神性，缺乏宗教上的、道德上的崇高感，于是失去了形而上學(xué)意義上的信仰。于是，人類再一次失去了樂園：心靈的樂園。這一次的迷失較之于人類始祖亞當(dāng)和夏娃被上帝拋棄，具有更為強烈的失落感，盡管這一次是人類主動拋棄了上帝。人文主義起初表現(xiàn)的是人的精神的解放，然后是肉體的解放。在基督教的神威之下，以宗教的觀念來看，這種解放就意味著放蕩、邪惡、。人的精神與肉體的解放，演變到今天，卻已經(jīng)變成了物質(zhì)（器物）主義。當(dāng)然這一演變過程是漫長的。人文主義最大的異化表現(xiàn)就是物質(zhì)（器物）主義。人的物化，不僅是觀念性的，而且是制度化的。

人文主義的物質(zhì)主義化在19世紀(jì)就受到學(xué)者的批評。在20世紀(jì)上半葉，俄國的托爾斯泰就曾與中國的辜鴻銘討論過對策：抵御現(xiàn)代物質(zhì)主義文明的破壞力量。人文主義對物質(zhì)主義的直接支持在于：人定勝天，理性的人可能支配、改造并戰(zhàn)勝一切的萬物。物質(zhì)主義對人文主義的異化是從科學(xué)與藝術(shù)的分化開始的。這種分化催生了心智與心靈斷裂。當(dāng)我們重新評估人類的精神生活時，我們發(fā)現(xiàn)，人們的心智越來越發(fā)達(dá)，生活就變成了單純的心智生活，一切都圍繞著物質(zhì)的占有與支配，而人的心靈卻越來越蒼白。當(dāng)今社會之中，人們的空虛與無聊就源于心靈生活的貧乏，甚至喪失。經(jīng)過新古典主義的改造，人文主義的要素之一：理性主義逐漸演化為工具理性主義。當(dāng)弗朗西斯??培根揭示出“知識就是力量（權(quán)力）”之后，力量或者說權(quán)力就可以通過獲取知識而得到。而對知識即權(quán)力的崇拜經(jīng)常表現(xiàn)為對武力或暴力的崇拜，對武力的崇拜順理成章地成為對武器的崇拜。進(jìn)而，“戰(zhàn)爭工業(yè)化”（industrialization of war）當(dāng)然就是這種所謂進(jìn)化模式的一個劃時代的標(biāo)志。第一次世界大戰(zhàn)、第二次世界大戰(zhàn)已經(jīng)將戰(zhàn)爭工業(yè)化模式作了全面的演示和實踐，最后以投向長崎、廣島的原子彈暫告段落。然而，1991年的海灣戰(zhàn)爭、2003年的伊拉克戰(zhàn)爭向我們所展示的戰(zhàn)爭模式，則是“E時代的E化戰(zhàn)爭”（借用徐國棟教授的妙語：E時代的E方法）。殺人的手法已經(jīng)愈越精妙、精準(zhǔn)。而這些成就難道與新人文主義（新理性主義）沒有聯(lián)系？試問，徐國棟教授的新人文主義是否與這種新理性主義一脈相承或不同？或者學(xué)者們已經(jīng)敏感地意識到這一點。

也許，我寧可相信徐國棟教授所秉持的人文主義是一種所謂“新新人文主義”。那么，“新新人文主義”就應(yīng)該是心靈生活的復(fù)興。而民法典不具有拯救靈魂的功能，至少沒有直接的功效。盡管我們可以對自己所熱愛的專業(yè)抱以宗教般的熱忱，甚至可以像拿破侖一樣把《民法典》當(dāng)作“圣匣”對待，但《民法典》畢竟是世俗生活的法典。因此，通過《民法典》來實現(xiàn)心靈生活復(fù)興的“新新人文主義”方案是行不通的。否則，《民法典》就成為“新新約”。

五、突破單維度進(jìn)路，放眼多維度

合同法為我們積累了豐富的立法經(jīng)驗，后來的立法本應(yīng)在此基礎(chǔ)上更加注重可操作性、科學(xué)性。但是，近幾年，在負(fù)責(zé)起草物權(quán)法、民法典部分章節(jié)的時候，梁慧星教授說他深深地感到，民法典制定的科學(xué)化還不夠：沒有擬定立法方案，沒有討論民法典應(yīng)遵循的基本原則、指導(dǎo)方針、價值取向，還存在著由于個人因素人為破壞邏輯性的現(xiàn)象。梁教授說的“沒有討論價值取向”這段話引人深思。

我們必須追問什么是民法的觀念或理念？羅馬法、日耳曼法的理念是什么？法國民法的理念是什么？德國民法的理念是什么？英美法之私法的理念是什么？英國哲學(xué)家A.N.懷特海在其著作《觀念的冒險》（Adventures of Ideas）中說：“在思考觀念史的過程中，應(yīng)該從我們頭腦中清除出去，因為知識總是伴隨著情感及目的等等附件。同時我們也必須記住，觀念是有各種不同級別的區(qū)分的。因此，一個一般觀念是以各種不同的特殊形式出現(xiàn)于歷史上的，這些形式是為不同種族的、不同文明階段的種種特殊情況所決定的。較高級的一般觀念很少接受精確的語言表達(dá)形式。人們用適用于該時代的特殊形式來暗示它們。同樣的，之所以有情感的伴隨物，這部分地是由于人們在高級的一般觀念中朦朧地感受到了某中重要的東西，部分地則是由于人們對觀念呈現(xiàn)的特殊形式有特殊興趣。一些人激動于某面旗幟、某首國歌；另一些人激動則是由于朦朧地感覺到了他們的國家所代表的那種文明的形式。對于大多數(shù)的人，這兩種情感來源是混合為一體的?！保ǖ?頁）

筆者以為，中國民法典制定需要從四個維度進(jìn)行深度思考：

第一，從政治維度上來看，民法中有政治，民法典草案在一定程度上也體現(xiàn)了政治生活。民法在穩(wěn)定私人生活秩序之后，政治也會穩(wěn)定。例如，民法中對雇傭契約進(jìn)行完善的規(guī)定會對公司的運行和社會責(zé)任產(chǎn)生作用。從政治維度，我們還可以看到民法典的政治目的和政治功能。卡爾。拉倫茨說：“《德國民法典》的制定，是1871年德意志帝國成立的一個政治結(jié)果。”（《德國民法通論》第15頁）在此之前，德國的私法處于四分五裂的狀態(tài)。而這種狀態(tài)阻礙了德意志各地區(qū)之間的商業(yè)和交易，也阻礙了個法律區(qū)域的法學(xué)家之間的交流。（第17頁）另外，我們不能忘記，德意志在1861年制定了《德意志普通商法典》，它是今天適用的、 1897年頒布的《德國商法典》的先導(dǎo)。甚至有學(xué)者認(rèn)為，正是統(tǒng)一的商法典促進(jìn)了德國的政治統(tǒng)一?；蛘哒J(rèn)為，德國的統(tǒng)一是通過商法的統(tǒng)一開始實現(xiàn)的。因為商法最需要統(tǒng)一，而且最容易統(tǒng)一，商法的技術(shù)性決定了其統(tǒng)一上的方便。然而，我們追隨德國法，卻忽視了德國民法典在實現(xiàn)德意志帝國（今聯(lián)邦）在政治上實現(xiàn)實質(zhì)統(tǒng)一的歷史功勛。我們應(yīng)該學(xué)習(xí)德國法學(xué)家的政治智慧。1990年10月3日兩個德國統(tǒng)一后，《德國民法典》適用于整個德國。我們可以認(rèn)為這是德國民法典對德國進(jìn)行的第二次統(tǒng)一。我要質(zhì)問的是，為什么我們不敢在探討民法典制定的問題上提出：以民法典統(tǒng)一中國！

第二，從歷史維度。我國民法學(xué)者能夠古代法至現(xiàn)代法典中進(jìn)行研究，但是許多基本的含義上因為歷史的變遷多有不同。例如，“權(quán)利”在法國民法典中是指個人權(quán)利，到了德國民法典中受到日耳曼傳統(tǒng)中的團(tuán)體主義的影響，權(quán)利的主體包含團(tuán)體權(quán)利。二戰(zhàn)以后，現(xiàn)代民法的權(quán)利概念是個人權(quán)利為常態(tài)，社會公共利益為非常態(tài)。否則將會造成個人權(quán)利被湮沒的后果。而且二戰(zhàn)以后，又出現(xiàn)了許多新型的主體，如跨國公司就是一例，對其理解時就不能適用單純的人的理解。因此，審視二戰(zhàn)以后的變化，應(yīng)當(dāng)對人進(jìn)行重新考察。

第三，從哲學(xué)維度上看，人是否享有天然的權(quán)利，這是自然法學(xué)派和實證法學(xué)派爭論之點。我們認(rèn)為，雖然在國家主義之下，實證法學(xué)的觀點居于重要的地位，但是自然法學(xué)關(guān)于私人權(quán)利的維護(hù)上仍然具有重要的意義。自然人作為人，享有一種與生命、自由、財產(chǎn)相關(guān)聯(lián)的天然權(quán)利。

第6篇：民法典的出臺過程范文

關(guān)鍵詞：民事習(xí)慣調(diào)研；緊迫性；調(diào)研方法

從法學(xué)角度分析，傳統(tǒng)習(xí)慣包含民事、商事、刑事等習(xí)慣。刑事習(xí)慣在現(xiàn)代文明社會已經(jīng)失去了存在的空間，我們只能從歷史檔案中去發(fā)現(xiàn)刑事習(xí)慣曾經(jīng)的輝煌；商事階層在我國傳統(tǒng)社會中并不發(fā)達(dá)，我國也沒實行民商分立立法，所以一般的商事習(xí)慣不是社會關(guān)注的重點；只有民事習(xí)慣，不管歷代法律如何變化，在歷史上一直繁榮昌盛，時至今日，我國各地還有各式各樣的民事習(xí)慣在法律之外為規(guī)范人們行為和維護(hù)本地秩序發(fā)揮著重要的作用。

本質(zhì)來看，民事法律和民事習(xí)慣都是為了平衡利益、解決糾紛、維護(hù)秩序穩(wěn)定的規(guī)范措施，應(yīng)該具有內(nèi)在一致性，這也是法律的實踐性特點決定的。但是因為民事習(xí)慣來自于幾千年的歷史沉淀，經(jīng)歷了不同的朝代和歷史形態(tài)，成分復(fù)雜，既有順應(yīng)歷史、與時俱進(jìn)的優(yōu)良習(xí)慣如尊敬長輩、贍養(yǎng)老人等，也有帶有明顯封建遺俗性質(zhì)的不良習(xí)慣如重男輕女等，而法律是現(xiàn)實的規(guī)范，不可能全盤迎合民事習(xí)慣，否則就失去了立法的意義。因此好的民事法律應(yīng)該在調(diào)研的基礎(chǔ)上篩選、確定好的民事習(xí)慣，認(rèn)可、保障其合法實施，才能將法的強制力和習(xí)慣的滲透力相結(jié)合，樹立法的權(quán)威，實現(xiàn)法治的和諧。

《物權(quán)法》是我國當(dāng)代《民法典》立法工作中出臺的一部重要的法律。雖然法律理論和實務(wù)界已經(jīng)就民事習(xí)慣調(diào)研為民法立法之必要工作達(dá)成共識，但是在《物權(quán)法》中我們沒有發(fā)現(xiàn)調(diào)研的痕跡和相關(guān)的民事習(xí)慣條文。后續(xù)的侵權(quán)行為法、親屬法、債權(quán)法等立法工作會相繼展開，相關(guān)立法及主管部門應(yīng)該及早開始民事習(xí)慣調(diào)研的準(zhǔn)備工作，讓“良善”及時入法，以增強民法典的現(xiàn)實可操作性。

一、民事習(xí)慣調(diào)研的必要性和緊迫性

為了扎實開展并做好下一步的民事習(xí)慣調(diào)研的實際工作，我們首先必須明悉民事習(xí)慣調(diào)研的必要性和緊迫性。

1.民事法律的特有屬性決定。民事法律是私法，以保障私權(quán)利為主，而私權(quán)利自身存在意思自治的巨大空間。如果民事法律的保障效果不能抗衡原有的民事習(xí)慣，那結(jié)果只能導(dǎo)致法律脫離社會現(xiàn)實，失去立法的價值。民事習(xí)慣本來就產(chǎn)生在民事法律之先，良莠并存，民事法律的出現(xiàn)就是要在原有民事習(xí)慣基礎(chǔ)上加以規(guī)范。讓社會秩序更穩(wěn)定。與民事習(xí)慣在規(guī)范秩序和平衡個體利益方面相比較，民事法律更注重社會整體利益的平衡，所以民事法律在保障效果上要強過民事習(xí)慣才可能讓人們信仰法律。民事習(xí)慣本身就是在歷史上經(jīng)過幾十甚至上百年潛移默化形成的，盡管這些習(xí)慣有些是被動形成的，但民眾的意思自治已經(jīng)不自覺地深受其影響，根深蒂固，不可能讓民事法律在一夜之間或短短幾年甚至十幾年完全代替民事習(xí)慣。所以，通過調(diào)研一方面可以使民事法律沿用并接受民事習(xí)慣原有的合理因素和積極效果，迎合民眾的意思自治的習(xí)慣，增強民眾認(rèn)可度；同時也便于做好情更的立法工作，讓民事法律根據(jù)現(xiàn)實社會政治、經(jīng)濟(jì)等環(huán)境變化確立新的規(guī)則，引導(dǎo)民眾逐漸走向法治文明。

2.國內(nèi)外成功的民事立法基本都有民事習(xí)慣調(diào)研的事實。從國內(nèi)看，中國民事法律真正出現(xiàn)是近代才開始有的事情，而每一次民事法律立法、修訂之時，都伴有規(guī)模大小不一的民事習(xí)慣調(diào)研活動的開展。比較著名的如清朝晚期開始的《大清民律草案》和中國歷史上第一部真正意義上的民法典《中華民國民法》都是在開展全國范圍內(nèi)大規(guī)模的民事習(xí)慣調(diào)研活動基礎(chǔ)上完成的。

從法律制度史的角度進(jìn)行分析，羅馬時期的市民法(Iuscivile)就是“一種習(xí)慣，它直接構(gòu)成對社會現(xiàn)實的法律寫照；它是一種活生生的傳統(tǒng)。”([意]朱塞佩，格羅索著：《羅馬法史》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1994年4月第1版，第100頁)日本、瑞士等國的民法典都在立法之前對民事習(xí)慣進(jìn)行了調(diào)研并賦予其一定效力。

3.民事習(xí)慣的潛在性需要調(diào)研甄別和發(fā)掘。民事習(xí)慣的潛在性表現(xiàn)在以下幾方面：一是這些習(xí)慣形式上已經(jīng)深深融入我們?nèi)粘Ｉ畹拿總€細(xì)節(jié)，支配著我們的舉手投足，具備了自然而發(fā)的特性，猛然間要我們明確說出日常民事習(xí)慣，反而不能，以致立法者是否也面臨這樣的境地?如是，調(diào)研就顯得尤為重要，以防立法把我們身邊的優(yōu)質(zhì)潛在習(xí)慣資源忽略。二是民事習(xí)慣實際上已經(jīng)轉(zhuǎn)化為我們頭腦中一種定向的思維模式，如經(jīng)常碰到“法人”是“法定代表人”簡稱的習(xí)慣笑話，真正習(xí)慣上意識到“法人”不是“人”的不多。對于國人習(xí)慣思維不能認(rèn)可的這種舶來品名詞，堅持留在民事法律中是否具有現(xiàn)實意義?能否順應(yīng)民事習(xí)慣改成本土化的概念?我國幾十年的法律實踐證明，法律與民事習(xí)慣的結(jié)合疏密將直接影響民法典的實施效果。三是民事習(xí)慣因民族、地域、領(lǐng)域不同而具有較大的差異性。這種差異使得民事習(xí)慣在特定民族、地域、領(lǐng)域之內(nèi)是顯在通行的，而對于其之外的人們來講大多數(shù)是神秘而潛在的規(guī)則，無法共通。民事習(xí)慣調(diào)研對于這樣具有特定條件的民事習(xí)慣也要大力發(fā)掘，尋找相應(yīng)法理對策。

4.目前眾多民事習(xí)慣和民事法律有分歧，而民眾更認(rèn)可民事習(xí)慣，有架空法律的風(fēng)險。法律作為實踐性很強的規(guī)范，應(yīng)深入到民眾的日常生活中并發(fā)揮作用，如果在“法制相對健全”的情況下，與之有沖突的民事習(xí)慣依然昌盛，就要考慮法律的合理性了。如果這些習(xí)慣是合理可行的，法律是否能夠吸收?如果不可行，法律如何通過恰當(dāng)方式逐漸扭轉(zhuǎn)大眾思維自覺放棄習(xí)慣來真正接受法律?

5.只有在深入調(diào)查研究的基礎(chǔ)上才有發(fā)言權(quán)。民事習(xí)慣調(diào)研是落實法律實踐性特點的最佳途徑，通過調(diào)研可以了解法律在當(dāng)?shù)貙嵤┑目尚行?。我們一直在做全民普法的法治教育，通過調(diào)研，也可以發(fā)現(xiàn)我們持續(xù)了幾十年的全民普法實效如何、癥結(jié)在何處、如何解決。法律不能僅停留在陽春白雪的高深理論階段，最終要落到實處，這就需要我們通過調(diào)研明確立法方向、落實本土化立法的內(nèi)容、辨明民事習(xí)慣優(yōu)劣、了解立法的重點，與民生形成真正的互動，這樣我們才有可能制定一部傳世的民法典。

二、民事習(xí)慣調(diào)研應(yīng)堅持的科學(xué)方法

民事習(xí)慣調(diào)研不是一項單一線條的簡單行為，而是需要全國上下、各行專家，融通古今，糅合、梳理書面資料和實地調(diào)研材料，堅持法理原則，以追求和諧法治為目標(biāo)的一項復(fù)雜而宏偉的工程。調(diào)研確實具有緊迫性，但是再緊迫也要守規(guī)矩，無規(guī)矩不成方圓，所以堅持科學(xué)的調(diào)研方法是保證調(diào)研成功和立法成功的關(guān)鍵。

1.歷史文獻(xiàn)資料梳理法。民事習(xí)慣調(diào)研不僅僅只是簡單的問詢和記錄，因為習(xí)慣是有文化內(nèi)涵和歷史淵源的，離開了文化背景和歷史舞臺，民事習(xí)慣調(diào)研將成為無源之水，干澀無力，不能長久。所以民事習(xí)慣調(diào)研最基礎(chǔ)的方法，就是對涉及我國民事習(xí)慣的所有問題，由專業(yè)人士搜集古代、近代甚至接近現(xiàn)代的歷史文獻(xiàn)資料進(jìn)行分類，并總結(jié)其規(guī)律，為日后分析實地調(diào)研資料做好尋源的基礎(chǔ)性工作。歷史文獻(xiàn)資料本身的文化深度特性，要求梳理歷史文獻(xiàn)資料的人員必須是相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜壹墑e的專職人員，政府要從環(huán)境、資料、福利待遇上給予全面保障，才能確保梳理出來的歷史文獻(xiàn)有條理、有深度，為下一步工作奠定堅實基礎(chǔ)。

第7篇：民法典的出臺過程范文

[論文關(guān)鍵詞]夫妻人身關(guān)系 比較研究 立法啟示

我國經(jīng)歷了漫長的封建社會，“男尊女卑”在人們的思想中根深蒂固，父系家長制這種兩性關(guān)系作為一種制度被法律充分肯定下來。在家庭中，反映到夫妻人身關(guān)系上，女性配偶一方完全歸順夫權(quán)，丈夫可以任意支配妻子的人身權(quán)利。而隨著時代的發(fā)展，西方思潮不斷沖擊著我國的這種夫妻人身關(guān)系制度。經(jīng)過幾十年的發(fā)展，我國在婚姻家庭立法中，對夫妻人身關(guān)系做了顛覆性的改變，逐步實現(xiàn)了夫妻人身關(guān)系的平等性。但是近年來，隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)的多元化帶來了觀念的多元化，婚姻關(guān)系中出現(xiàn)了許多新問題，諸如夫妻同居義務(wù)、生育權(quán)等等。在近階段的婚姻家庭立法中，少有涉及夫妻人身關(guān)系內(nèi)容。本文通過對世界部分國家和地區(qū)的夫妻人身關(guān)系立法進(jìn)行比較，并加以分析，為我國夫妻人身關(guān)系立法提供一些啟示。

一、夫妻人身關(guān)系概述

（一）夫妻人身關(guān)系的概念

夫妻人身關(guān)系被有的學(xué)者稱為配偶身份權(quán)，楊大文在其《婚姻家庭法》中指出，配偶身份權(quán)是夫妻之間在配偶身份狀態(tài)下相互享有和承擔(dān)的權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)稱。夫妻人身關(guān)系與夫妻雙方的人格、身份相聯(lián)系而不具有直接財產(chǎn)內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，取得夫妻身份的男女雙方基于該身份依法所享有權(quán)利和義務(wù)。

按照民法的基本理論，人身關(guān)系分為人格關(guān)系和身份關(guān)系。在我國的婚姻立法上，對夫妻人身關(guān)系的立法未作如此分類，這也導(dǎo)致學(xué)者們在理論研究上也忽視了從人身關(guān)系分類的角度去研究夫妻人身關(guān)系問題。

（二）夫妻人身關(guān)系立法主義的變遷

夫妻人身關(guān)系立法主義可分為：夫妻一體主義和夫妻別體主義。夫妻一體主義為古代和中世紀(jì)親屬立法所采用，主張夫妻結(jié)為一體，人格互相吸收；夫妻別體主義為近現(xiàn)代資產(chǎn)階級立法所標(biāo)榜，主張夫妻在婚姻關(guān)系中各為獨立體，人格平等。在這兩種立法主義中，近現(xiàn)代社會國家的夫妻關(guān)系法多采用夫妻別體主義，在此將要做比較的國家均采用這種主義。

（三）夫妻人身關(guān)系的內(nèi)容

夫妻人身關(guān)系具體包含哪些內(nèi)容，學(xué)說上有不同的觀點。

楊大文教授認(rèn)為，配偶身份權(quán)一般包含三個層面：一是基于對歷史上家長權(quán)、夫權(quán)的否定，在夫妻之間進(jìn)一步強化的配偶人格權(quán)，如姓名權(quán)、人身自由權(quán)、生育權(quán)等。二是直接由婚姻這一共同體內(nèi)在特性規(guī)定的配偶身份權(quán)，是夫妻之間互動對等的人身上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，構(gòu)成嚴(yán)格意義上的配偶身份權(quán)，一般被稱為夫妻人身關(guān)系。三是以配偶身份為前提而派生出的財產(chǎn)性權(quán)利，如撫養(yǎng)權(quán)、繼承權(quán)、財產(chǎn)共有權(quán)等。實際上，楊大文教授是將夫妻人身關(guān)系包含在配偶身份權(quán)之中的，其內(nèi)容是夫妻關(guān)系中的財產(chǎn)權(quán)以及人格權(quán)之外的部分。

縱觀各國立法，大陸法系國家總的來講，夫妻人身關(guān)系通常包含同居義務(wù)、忠實義務(wù)、相互幫助義務(wù)、婚姻住所決定權(quán)、夫妻姓氏權(quán)、夫妻就業(yè)權(quán)、家庭事務(wù)管理權(quán)、日常家事權(quán)、家庭生活方式?jīng)Q定權(quán)、妻子的公民權(quán)等等。具體而言，法國包含同居義務(wù)、忠實義務(wù)、相互幫助義務(wù)、婚姻住所決定權(quán)、家庭事務(wù)管理權(quán)、日常家事權(quán)。德國有夫妻姓氏權(quán)、同居義務(wù)、家庭事務(wù)管理權(quán)、日常家事權(quán)、夫妻就業(yè)權(quán)。意大利包括夫妻姓氏權(quán)、忠實義務(wù)、相互幫助義務(wù)、同居義務(wù)、婚姻住所決定權(quán)、家庭事務(wù)管理權(quán)、家庭生活方式?jīng)Q定權(quán)，其中家庭生活方式?jīng)Q定權(quán)是意大利所獨有的。瑞士人身關(guān)系的內(nèi)容有夫妻姓氏權(quán)、同居義務(wù)、忠實義務(wù)、相互幫助義務(wù)、婚姻住宅決定權(quán)、家庭事務(wù)管理權(quán)、夫妻的行為能力及日常家事權(quán)、妻子的公民權(quán)。英美法系國家中，其中英國夫妻人身關(guān)系包括夫妻姓氏權(quán)、同居義務(wù)、婚姻住所決定權(quán)、日常家事權(quán)。美國夫妻人身關(guān)系法，規(guī)定了夫妻姓氏權(quán)、同居義務(wù)、忠實義務(wù)、相互幫助義務(wù)、婚姻住所決定權(quán)、日常家事權(quán)和夫妻生育權(quán)等方面的內(nèi)容。

我國《婚姻法修正案》明確規(guī)定的夫妻人身關(guān)系的內(nèi)容有夫妻姓氏權(quán)、婚姻住所決定權(quán)、夫妻人身自由權(quán)、夫妻生育權(quán)、夫妻忠實義務(wù)。

二、各國夫妻人身關(guān)系立法比較

（一）夫妻人身關(guān)系立法體例

許多大陸法系國家的民法理論和民事立法中常常將夫妻人身方面的權(quán)利義務(wù)置于“婚姻效力”的范疇中，內(nèi)容較為集中、系統(tǒng)。如1804年的《法國民法典》，該法分為人法和物法，“婚姻所生的義務(wù)”以及“夫妻相互的權(quán)利和義務(wù)”就規(guī)定在“人法”編中?！兜聡穹ǖ洹吩谄淙糠傻奈灞橹?，親屬法集中在第四遍，并在“婚姻”這一章分設(shè)“婚姻的效力”和“夫妻財產(chǎn)制”兩節(jié)，“婚姻的效力”即夫妻間的人身權(quán)利義務(wù)。同樣的立法體例還有《日本民法典》、《意大利民法典》等。

英美法系國家有關(guān)夫妻人身關(guān)系的規(guī)定與大陸法系不同的是，英美法系適用的是“配偶權(quán)”的概念。形式上，英美法系沒有統(tǒng)一的民法典，夫妻人身方面的權(quán)利義務(wù)大多依據(jù)的是判例法，因而就比較零散。除了判例，也散見于部分制定的法規(guī)、法令之中。

（二）夫妻人身關(guān)系立法具體內(nèi)容及評析

1.夫妻姓氏權(quán)

夫妻姓氏權(quán)是大部分國家夫妻人身關(guān)系所包含的內(nèi)容，唯獨法國民法典未將其囊括其中。有無獨立的姓名權(quán)，是有無獨立人格的一種標(biāo)志。在不同的國家，夫妻姓氏權(quán)采用的立法原則不一。當(dāng)今各國關(guān)于夫妻姓氏權(quán)的立法大致有三種：

第一，妻從夫姓。瑞士和意大利均采取這種原則。瑞士《民法典》第160條規(guī)定，婚后，夫妻以夫的姓氏為雙方的姓氏。妻子可以向戶籍管理機關(guān)官員聲明，表示愿意將自己的原姓氏中的第一個姓氏置于夫妻姓氏之前。意大利《民法典》第143條附加條規(guī)定，婚后，妻子的姓氏前要加上丈夫的姓氏。即使丈夫死亡，妻子在孀居期間仍須保留該姓氏直到其再婚時為止。

第二，協(xié)商以一方的姓氏為夫妻姓氏。德國《民法典》第1355條規(guī)定，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)確定一個共同的婚姻姓氏。夫妻可以通過相對于戶籍官員的聲明確定以夫妻一方的出生姓氏為婚姻姓氏。夫妻應(yīng)使用由他們確定的婚姻姓氏。根據(jù)日本民法典規(guī)定，夫妻可以在結(jié)婚時就夫妻姓氏進(jìn)行協(xié)商，可以約定以丈夫的姓氏作為夫妻姓氏，也可以以妻子的姓氏作為夫妻姓氏。夫妻離婚時，雙方均有權(quán)恢復(fù)其婚前姓氏。此外，俄羅斯聯(lián)邦家庭法典也做了相同規(guī)定。

第三，自由原則。英美法系國家則明顯不同于大陸法系國家，英國和美國均采用了自由原則，即締結(jié)婚姻后，妻子可以自主決定自己的姓氏，可以保留原姓，可以在其原姓前冠以夫姓，也可以變更其原姓而改用夫姓。在離婚后或丈夫死后，以夫姓為自己姓氏的妻子仍可以保留夫姓。

從上述各國立法看，瑞士和意大利規(guī)定妻必須隨夫姓，妻子作為女性沒有任何的選擇權(quán)，實際上折射出了男女不平等的思想。英美法雖然選擇自由，但是也沒規(guī)定夫可以選擇妻子的姓氏做為其姓氏，實則妻子人格不獨立。而德國、日本和俄羅斯聯(lián)邦采取的方式則更為可取，將共同姓氏的選擇權(quán)賦予夫妻雙方，表面上體現(xiàn)了男女平等的進(jìn)步意義。日本1973年及1974年約定夫姓者占98.9%，此種形式上、觀念上尊重夫妻平等之原則，實質(zhì)上大多數(shù)稱夫姓之現(xiàn)狀下，乃是披著民主的外衣而溫存于封建舊法的制度。

2.同居義務(wù)

男女結(jié)為夫妻，要求雙方相互負(fù)有一起共同生活的義務(wù)。幾乎所有國家都規(guī)定了夫妻雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的同居義務(wù)，而對于同居義務(wù)的停止、同居義務(wù)的免除、無故違反同居義務(wù)的法律后果則不盡相同。

3.忠實義務(wù)

外國法中夫妻的忠實義務(wù)，主要是指義務(wù)，即轉(zhuǎn)移的夫妻性生活的義務(wù)。廣義的解釋還包括不得惡意遺棄配偶他方以及不得為第三人的利益而犧牲、損害配偶他方的利益。

各國在夫妻人身關(guān)系中都規(guī)定了夫妻的忠實義務(wù)，而沒有忠實義務(wù)的具體規(guī)定，比如違反忠實義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任、與夫妻一方共同侵害另一方的第三人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任等問題。我國香港特別行政區(qū)《婚姻訴訟條例》第50條規(guī)定，呈請人在離婚呈請中，或在只要求損害賠償?shù)某收堉?，以某人與呈請人的妻子或丈夫通奸為理由，向該人索要損害賠償。這個規(guī)定反映了當(dāng)婚姻一方當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人主張因違反忠實義務(wù)的賠償時，賠償責(zé)任人可及于婚姻關(guān)系之外的第三人，即我們通常所說的“第三者”。而美國和日本都以判例的形式確定了可像婚外第三者主張權(quán)利的原則。

4.婚姻住所決定權(quán)

婚姻住所決定權(quán)，是指選定夫妻婚后住所的權(quán)利。德國和日本沒有將此項內(nèi)容規(guī)定到民法典中。法國《民法典》第215條規(guī)定，家庭住所應(yīng)是夫妻一致同意選定的住所。在未經(jīng)對方同意的情況下，夫妻任何一方均不得擅自處分家庭住宅及住宅內(nèi)配置的家具。意大利規(guī)定相對簡單，夫妻雙方可以根據(jù)各自的需要及家庭的共同需要自行協(xié)商決定其婚姻住所。瑞士民法典也規(guī)定夫妻共同行使住宅決定權(quán)，一方不得擅自對權(quán)利加以處分。上述國家都將婚姻住所決定權(quán)賦予夫妻雙方共同行使，而英美法國家卻不然。英美兩國則將婚姻住宅權(quán)交由丈夫行使，同時賦予妻子在一定條件下可以另行選擇住所的權(quán)利。

值得注意的是，法國和瑞士都規(guī)定夫妻一方如果要處分住宅及相關(guān)權(quán)利，必須要征得對方同意，這一規(guī)定保障了夫妻雙方婚姻住宅決定權(quán)的共同行使，同時，也保護(hù)了雙方的共同財產(chǎn)權(quán)。而英國和美國的規(guī)定，則違背了夫妻平等原則，妻子沒有住所決定權(quán)，只有在一定條件下才享有另行選擇的權(quán)利，而這里所說的一定條件指的是分居等非正?；橐鲫P(guān)系。這樣的規(guī)定對女性權(quán)利限制很大。

5.家庭事務(wù)管理權(quán)

家庭事務(wù)管理權(quán)的規(guī)定要求夫妻雙方在家庭事務(wù)的管理當(dāng)中要共同負(fù)責(zé)，由夫妻雙方協(xié)商進(jìn)行。這里的家庭事務(wù)包括很多方面的內(nèi)容，比如子女的教育及未來等。

法國民法典規(guī)定，一般情況下，家庭事務(wù)由夫妻雙方共同商議進(jìn)行。如果一方處于不能表達(dá)意志或者拒絕一方的合理行為，另一方可經(jīng)法院批準(zhǔn)單獨進(jìn)行家庭事務(wù)的管理。德國民法典規(guī)定夫妻雙方可以自由約定承擔(dān)家庭事務(wù)的管理。意大利民法典要求夫妻雙方在家庭事務(wù)管理中相互合作，無正當(dāng)理由不得拒絕或阻撓。瑞士民法典規(guī)定得比較詳細(xì)，除了夫妻雙方要共同照顧子女和家庭外，尤其對金錢的支付、家務(wù)的料理、子女的照顧或協(xié)助他方從事職業(yè)或經(jīng)營事業(yè)要做出一致意見。

所有國家?guī)缀跻恢乱?guī)定家庭事務(wù)由夫妻共同管理，但是在一方因特殊原因無法管理的情況下，只有法國做了規(guī)定，即經(jīng)過法院批準(zhǔn)，可以由一方進(jìn)行管理。

6.日常家事權(quán)

日常家事權(quán)，是指配偶一方在與第三人就家庭日常事務(wù)為一定法律行為時，享有對方權(quán)利的行使，其法律后果由配偶雙方承擔(dān)連帶責(zé)任的權(quán)利。

就日常家事權(quán)的范圍來講，法國、德國、瑞士和日本都認(rèn)為限于日常家庭生活所必需。美國所規(guī)定的范圍，則僅限于生活必需品的購買，比大陸法系國家的范圍要狹窄得多。對于所產(chǎn)生的效力，一般給予被人即夫妻關(guān)系的另一方，但是法國、德國、日本和瑞士還規(guī)定了其例外，包括如果被一方明確表示相反意見或結(jié)果無益于家庭且屬明顯過分的開支。

三、我國夫妻人身關(guān)系立法的不足及立法啟示

我國《婚姻法修正案》明確規(guī)定的夫妻人身關(guān)系的內(nèi)容有夫妻姓氏權(quán)（第14條）、婚姻住所決定權(quán)（第9條）、夫妻人身自由權(quán)（第15條）、夫妻計劃生育義務(wù)（第16條）、夫妻忠實義務(wù)（第4條）。

（一）完善夫妻人身關(guān)系立法的立法結(jié)構(gòu)

《婚姻法修正案》中，夫妻人身關(guān)系的內(nèi)容，散落于該法的不同章節(jié)，說明在立法技術(shù)上還有待提高。同一些發(fā)達(dá)國家相關(guān)立法相比，還不夠系統(tǒng)，不夠邏輯。

大陸法系國家都將夫妻人身關(guān)系規(guī)定在了民法典親屬編或是人法部分的婚姻的效力中，我國可參照這種立法模式，在結(jié)婚與離婚之間，單列一章，名為夫妻關(guān)系，將此部分內(nèi)容規(guī)定其中。這樣一來，夫妻人身關(guān)系相關(guān)內(nèi)容在形式上將顯得比較系統(tǒng)化和具有邏輯性。另外，立法時應(yīng)多采用具體列舉式，而盡量少采用概況式的立法方式。這樣將使每一個內(nèi)容都有血有肉，具體明了，讓當(dāng)事人在運用的過程中具有預(yù)見性。

（二）完善夫妻人身關(guān)系的內(nèi)容

如上述，我國目前夫妻人身關(guān)系的內(nèi)容僅僅包含五個，內(nèi)容嚴(yán)重缺乏。并且每一內(nèi)容僅是概況式例舉，過于簡單，使得司法實踐中處理具體問題時常常缺少明確的法律依據(jù)，導(dǎo)致現(xiàn)實中許多矛盾和問題得不到解決。雖然不斷出臺的司法解釋對夫妻人身關(guān)系的內(nèi)容有所豐富，但是并沒能填補現(xiàn)行制度中存在的許多空白。近年來，學(xué)者們就確立夫妻同居權(quán)、夫妻忠實義務(wù)（具體內(nèi)容）、夫妻日常家事權(quán)及生育權(quán)等提出了諸多立法建議，但遺憾的是，并沒有被婚姻法所采納。

針對上述情況，擬提出以下完善意見。一是應(yīng)當(dāng)增加我國夫妻人身關(guān)系的內(nèi)容，將夫妻同居權(quán)、夫妻忠實義務(wù)、夫妻日常家事權(quán)和生育權(quán)寫進(jìn)婚姻法。而夫妻姓氏權(quán)等權(quán)利，在我國實質(zhì)上規(guī)定的還是比較完備，充分體現(xiàn)了男女平等原則。

1.夫妻同居權(quán)

夫妻同居權(quán)同時也是夫妻的同居義務(wù)，要求夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間共同生活、居住。夫妻同居權(quán)或者是夫妻同居義務(wù)在我國《婚姻法》中未做規(guī)定，是法律的缺失。通過對各國夫妻同居權(quán)的比較，得到如下啟示：

（1）夫妻相互享有同居權(quán)

一方?jīng)]有合理理由不得拒絕對方的同居要求，雙方應(yīng)當(dāng)主動互相配合實現(xiàn)此項權(quán)利。

（2）夫妻同居義務(wù)的免除

夫妻互負(fù)同居義務(wù)，但是必須在這個過程中保障雙方的生命、健康等權(quán)利。如果出現(xiàn)家庭暴力等嚴(yán)重侵害一方身體健康權(quán)的，這種同居義務(wù)必須得以免除。另外，如果一方出現(xiàn)一些使對方無法忍受并繼續(xù)與之共同生活的情形，也應(yīng)當(dāng)免除同居義務(wù)。因而，總結(jié)起來，在同居義務(wù)中規(guī)定出現(xiàn)以下情況，一方可提出免除同居義務(wù)：第一，出現(xiàn)家庭暴力等嚴(yán)重侵害一方身體健康行為的；第二，有酗酒、吸毒等惡習(xí)的；第三，重婚或者與他人同居的；第四，有被證實的通奸、姘居、、等非法性行為的。

2.夫妻忠實義務(wù)

夫妻忠實義務(wù)要求夫妻雙方對對方都要保持的純潔性。我國《婚姻法修正案》第4條雖然規(guī)定了夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實，但是對夫妻忠實義務(wù)的具體內(nèi)容未做規(guī)定，因而，需要完善夫妻忠實義務(wù)的內(nèi)容。

對于違反夫妻忠實義務(wù)的法律后果，根據(jù)《婚姻法修正案》的規(guī)定，一方可以依據(jù)此理由向人民法院提起離婚訴訟，并同時享有離婚損害賠償請求權(quán)。但事實是，違反忠實義務(wù)的夫妻一方承擔(dān)的僅僅是部分責(zé)任，而共同侵害無過錯一方人身權(quán)利的第三者卻逍遙法外，由于沒有法律的明確規(guī)定，無法對其進(jìn)行懲罰，難以平復(fù)對無過錯的夫妻一方造成的傷害。

近年來，對“第三者”進(jìn)行懲罰的呼聲越來越高，憎恨也好，不平也好，從法律的角度來看，是應(yīng)該讓“第三者”承擔(dān)責(zé)任的。原因在于，第三者的行為應(yīng)認(rèn)定為侵犯合法夫妻一方的配偶權(quán)，與重婚與有配偶者與他人同居性質(zhì)同，第三者被認(rèn)定為共同侵權(quán)人?？v觀各國立法，美國和日本都以判例的形式確立了追究第三者責(zé)任的原則。然而基于民事訴訟制度的限制，對第三者的訴訟不能在離婚時一并提起，而應(yīng)當(dāng)另訴。

在此，需要界定第三者的定義，以確定責(zé)任人范圍。第三者指明知對方有配偶，而介入對方婚姻，與其發(fā)生不正當(dāng)男女性關(guān)系，給另一方配偶的夫妻關(guān)系和家庭的和睦團(tuán)結(jié)及幸福造成一定損害的人。這里有幾個因素不可缺：一是第三者明知對方有配偶；二是第三者與有配偶者發(fā)生過不正當(dāng)男女性關(guān)系；三是介入對方婚姻，給另一方配偶的配偶權(quán)造成損害。

3.日常家事權(quán)

參照各國立法，家事權(quán)首先來講，應(yīng)當(dāng)規(guī)定其范圍。通過對各國立法的分析，大陸法系各國家的范圍比較合理，限于日常家庭生活所必需。

其次，應(yīng)當(dāng)家事權(quán)權(quán)利的取得方式。家事權(quán)產(chǎn)生是基于結(jié)婚的事實，結(jié)婚后自然取得相互間的家事權(quán)，因而可以理解為權(quán)利的取得無須對方特此授權(quán)，但這僅僅限于采用夫妻共同財產(chǎn)制的情形。對于夫妻分別財產(chǎn)制，各自的財產(chǎn)歸各自所有，結(jié)婚的事實并不當(dāng)然賦予對方以家事權(quán)。

最后，家事權(quán)也應(yīng)當(dāng)有一些限制或例外。正如法國、德國、日本和瑞士還規(guī)定那樣，家事權(quán)也有例外，這個例外包括如果被一方明確表示相反意見或結(jié)果無益于家庭且屬明顯過分的開支。

第8篇：民法典的出臺過程范文

自清末變法圖強，五大臣出使西洋，中國終究叩開了法治之門。驀然回首，百余年光陰若白駒過隙，恍如隔世。一路坎坷，幾多歡喜幾多愁：相比以往的“君臨天下”，中國已有長足進(jìn)步，而遙望自由民主之西方，卻又慨嘆不已。

當(dāng)代中國之法治似乎進(jìn)入了瓶頸階段，再向前有巨大的突破著實困難重重。在這一關(guān)鍵時刻，每一個法律人如履薄冰，好比困籠之獸。面對著近來的扣人心弦的大案（如李莊案，聶樹斌案等），審判的結(jié)果總是好比在原本裂開未愈的傷口上撒了一把粗鹽，令人心痛和憂慮，繼而一再和否定了往昔的盲目樂觀的歷史心態(tài)。及至此，筆者不禁捫心自問：中國的法治出路在何方？

令人欣慰的是，在學(xué)習(xí)羅馬法的過程中，不可謂不獲益頗豐。倘若我們能早日吸收其精髓，取長補短，中國法治困境的出路必能開闊敞亮許多。

提及羅馬法，很少有人不為其法理精深、體系完備所折服，以致被恩格斯譽為“商品生產(chǎn)者社會的第一個世界性法律”。德國著名法學(xué)家耶林有言：“羅馬曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律，而這第三次征服也許是其中最為和平、最為持久的征服?！泵绹鴮W(xué)者莫里斯亦評述道：羅馬人用武力征服全世界，并沒有像把他們那種偉大的法學(xué)之不朽力量來的大。而羅馬法之所以具有如此超越時空和地域的生命力、影響范圍，乃得益于其自身的精髓一羅馬法精神。

所謂法的精神，一般而言指法律制度所包含的觀念，支配法律現(xiàn)象和法律文化體系的價值信念系統(tǒng)，是對法內(nèi)涵的高度凝練和概括、抽象。以此推論，羅馬法的精神即反映羅馬法最本質(zhì)的和最深層的原則和信念，指導(dǎo)和統(tǒng)帥羅馬法發(fā)展和建構(gòu)的基礎(chǔ)。目前，學(xué)界通說認(rèn)為，主要有三：自然法精神、私法精神和理性精神。

羅馬法的自然法精神

在《法學(xué)總論》（又譯《法學(xué)階梯》）中，羅馬法被分為市民法、萬民法和自然法，自然法是自然界教給一切動物的法律。自然法與實在法相對應(yīng)，高于實在法，是作為一種理念和精神存在，這種精神肇始于古希臘的偉大先哲們的智慧，被譽為“自然法之父”的西塞羅是重要代表人物，他曾提出“按自然而生活”的命題，依靠自然理性，過建立在事無差別的基礎(chǔ)上的生活方式，他們遵循著某種自然律，而這預(yù)示著正義、平等、公平和博愛。正如“五大法學(xué)家”之一的烏爾比安所言：“對于打算學(xué)習(xí)羅馬法的人來說，必須首先了解‘法’（IUS）的稱謂從何而來。它來自于正義（IUSTITIA）。法是善良和公正的藝術(shù)?！痹谶@里，烏爾比安所講的‘法’就指的是自然法。他們還認(rèn)為，人類的一切包括法律在內(nèi)都應(yīng)符合自然法的要求，人類一律平等，每一個人都具有人類一分子的尊嚴(yán)，所有的人在自然法面前是平等的，這種平等是理性和權(quán)利的平等。而后，羅馬法學(xué)家將這種精神引入和嵌進(jìn)羅馬法的發(fā)展始終，從市民法到萬民法，從實在法到自然法，不斷提升和進(jìn)步。在彼得羅·彭梵得的《羅馬法教科書》中這樣寫道：“自然法是指不是為體現(xiàn)立法者意志而產(chǎn)生的法，而市民法確是表現(xiàn)至少是部分表現(xiàn)為立法者的任意創(chuàng)制的法?！焙笕藗兛偨Y(jié)自然法對于羅馬法的貢獻(xiàn)時認(rèn)為，并不在于他們提供給羅馬法的特殊論點的數(shù)量，而在于他們給予他的單一的基本假設(shè)。這個基本假設(shè)即是被稱為“不言而喻的真理”——這就是：人是生而平等的，每個人都有追求生命、自由、財產(chǎn)和幸福的自然權(quán)利——法律的一切規(guī)定都必須以此為最高原則。

羅馬法的私法精神

公私法的劃分是烏爾比安提出的，也是羅馬法的獨創(chuàng)，用現(xiàn)代人的理解，公法就是調(diào)整國家利益的法律，而私法即調(diào)整私人利益的法律（毋庸贅言，此為說法之一）。有一句法律格言：法不禁止即自由。這是作為市民社會中的人乃至任何社會生活中的人的私法權(quán)益的一個經(jīng)典概括。作為每個人的私權(quán)是天生的、平等的，不是法律賦予的。法律能做的是在憲法（屬于自然法）等范圍內(nèi)為每個人的私法權(quán)益更好的發(fā)揮而做一種調(diào)整。而對于政治國家而言，剛好相反，即法不授權(quán)即為禁止。沒有法律的明文規(guī)定情況下，任何國家機關(guān)和政治部門是不享有作為的權(quán)力，做了就是越權(quán)違法，為憲法所譴責(zé)，禁止！

私法精神的核心在于它規(guī)定和保護(hù)了私權(quán)，限定了公權(quán)，公權(quán)來自于私權(quán)，而私權(quán)則建立于權(quán)利本位的基礎(chǔ)上，要承認(rèn)私法的存在就必須承認(rèn)私法領(lǐng)域中權(quán)利是核心，權(quán)利是目的，權(quán)利是動力。而對于私法權(quán)利的理解，個人認(rèn)為就是人格的獨立和自由，蘊涵著個人對于自己事物的完全支配和意思自由，而這是作為人本身所固有的。謝懷栻先生曾講到：“承認(rèn)個人有獨立的人格，承認(rèn)個人為法的主體，承認(rèn)個人生活中有一部分是不可干預(yù)的，即使國家在未經(jīng)許可時也不得干預(yù)個人生活的這一部分。此即為私法的真義?！彼?，羅馬法的貢獻(xiàn)不在于對公私法的創(chuàng)造性劃分，而更為顯著的是將私權(quán)本位、人格獨立等一系列私法精神融入到自己的私法制度中去，此外，他們強調(diào)對每個人權(quán)利的保護(hù)。羅馬法學(xué)家強調(diào)正義是每個人應(yīng)有的權(quán)利，法的準(zhǔn)則是“誠實生活，不害他人，各得其所”；每個人為保護(hù)自己而做的一切均被視為是合法的。這些法則今天仍然被視為是一種永恒的，具有深遠(yuǎn)意義的私法精神，對于后世的影響也是不可磨滅的，以至于乃是我們今天私法權(quán)利的源泉。

羅馬法的理性精神

羅馬法包含著豐富的理性，這是古代人與現(xiàn)代人的共識，人們總是在不同的場合提醒我們羅馬法是理性的化身。羅馬法中所使用的“理性”一詞代表著人性中最善良的一面，使人的道德、感情、舉止高尚；它樸實又合乎情理，反對矯揉造作和橫行霸道，它具有普遍性而超越國界，它是人類最神圣的意志表達(dá)，因此只屬于人類而用，比其他任何法則都優(yōu)越。但是它不屬于原始的、未開化狀態(tài)下的人，而只拘束生活在充分、完善發(fā)展的社會里的人們，他們在它的教訓(xùn)下已經(jīng)成熟起來。對于他們來說，理性就是絕對的命令。理性是法的崇高精神，它體現(xiàn)了法的終極關(guān)懷和最高價值。具體而言，羅馬法的理性精神體現(xiàn)在以下幾個方面。

1 高度抽象的法律制度

至今還在民法中熠熠生輝的物權(quán)、債權(quán)和人格權(quán)制度顯示著巨大的生命力和適用性，歷經(jīng)兩千年而顛撲不破，這需要何等的超前性和預(yù)見性。然而，羅馬法就是這樣，它創(chuàng)建了民法中諸多術(shù)語體系，這個在學(xué)習(xí)現(xiàn)代民法和羅馬法的對比中顯而易見。羅馬法中關(guān)于人法、物法和訴訟法的劃分一直成為大陸法系各國民事立法的依據(jù)，直接影響了法國、德國等許多國家的立法，而且時至今日早已超越了地域和時空的界限，在世界范圍內(nèi)得到普遍青睞。

2 完備的法律體系分類

首要的而且對后世影響極大的分類方法就是公私法的劃分，在《法學(xué)總論》中一開始就提出了公私法的劃分，“公法涉及羅馬帝國的政體，私法則涉及個人利益”。除了公私法的劃分，在羅馬法中還把法律分為成文法和不成文法，市民法、萬民法和自然法，市民法和長官法，人法、物法和訴訟法，舊法和新法。毫不諱言，這些分類許多至今還沿用著。

3 法典化傾向

正如江平老先生所言：“法典自身是高度理性的體現(xiàn)，法國民法典、德國民法典都繼承和發(fā)揚了這一精神”，羅馬法是法典化的體系，并為后世開啟和樹立了法典編纂的先河和楷模。這一直接體現(xiàn)于法國民法典和德國民法典的編纂，縱觀當(dāng)今各國，莫不有這種法典化的趨向。事實上，羅馬法開始于一部法典（十二表法），也結(jié)束于一部法典（查士丁尼民法大全）。眾所周知，民法大全包括四個部分：第一個部分是《查士丁尼法典》，匯集了羅馬帝國當(dāng)時仍舊生效的法律；第二個是《學(xué)說匯纂》，內(nèi)容包括各代法學(xué)家的學(xué)說；第三部分是《查士丁尼法學(xué)總論》，內(nèi)容是參照了蓋尤斯的同名作品，供當(dāng)時學(xué)習(xí)法律之用的基本教材；最后一部分是《查士丁尼新律》。民法大全代表著羅馬法的發(fā)展頂峰和最高成就，是后世研究羅馬法的主要史料，意義深遠(yuǎn)。

4 高度重視法學(xué)家的作用

有這么一句古諺語：羅馬法學(xué)家創(chuàng)造了羅馬法。雖然過于絕對，但也絕對說明了法學(xué)家在羅馬法創(chuàng)制和發(fā)展過程中舉足輕重的地位。其中最為后人稱道的即著名的“五大法學(xué)家”——烏爾比安、巴比尼安、保羅斯、蓋尤斯，莫迪斯蒂努斯，在羅馬鼎盛時期，他們在法律的舞臺上可謂大顯身手，奧古斯都當(dāng)年賦予了其中一些法學(xué)家“法律解答權(quán)”，使他們的解釋具有了法律效力，這可謂是后世法律人士所不敢想象和企及的殊榮！而正是法學(xué)家們豐富的創(chuàng)作、著述、教學(xué)，使法學(xué)獨立成一門學(xué)問，極大豐富了羅馬法的內(nèi)容和深度，為羅馬法的繁榮和流傳做出了非凡的貢獻(xiàn)。

羅馬法精神給予當(dāng)代中國法治的啟示

憶往昔，看今朝，不免唏噓嗟嘆。羅馬法精神給予中國法治發(fā)展的啟示可謂比比皆是，筆者在此嘗試著提煉幾點，以供方家批評指正。

真正堅持依法治國、法律至上的法治理念，徹底地從人治轉(zhuǎn)變?yōu)榉ㄖ?。古羅馬的社會雖然也是從共和走向了帝制，但是歷代帝王都非常重視用法律治理國家，這跟中國古代帝王有很大區(qū)別。中國自秦朝韓非為代表的法家曇花一現(xiàn)后，儒教一統(tǒng)天下，進(jìn)入德主刑輔的人治時代，中國成為了世界上封建時間最長、專制最深的國家！經(jīng)過清末以來的變法和革命變遷，國人已經(jīng)深深認(rèn)識到建設(shè)法治國家的重要性和必然性，但是囿于傳統(tǒng)和其他諸多因素，至今人治的蹤跡依舊可循。近來的重慶“打黑唱紅”，大搞遺風(fēng)，實在是中國法治倒退之舉。所以，不要崇尚空談“法治入憲”、“人權(quán)入憲”，口號式、會議式的虛假貫徹，而是要真正從思想上到行動上，堅持依法治國，奉行法律至上為最高準(zhǔn)則。

完善立法漏洞，協(xié)調(diào)法律沖突，走向法典化、體系化。目前來說，中國的法律制度從形式層面來看，的確有了很大改觀和進(jìn)步，大量法律和司法解釋的出臺，基本告別了無法可依的時代。但是，仍舊存在著很多空白區(qū)域、或者是灰色地帶，有待于進(jìn)一步完善。鑒于羅馬法的法典編纂和梳理，這一傾向已經(jīng)是世界大勢所趨。當(dāng)下，令法律人尷尬的是我們的民法典依然千呼萬喚未出來，可以說，民法典的編纂應(yīng)該是二十一世紀(jì)中國法治的頭等大事。當(dāng)我們的委員長吳邦國同志宣布社會主義法律體系已經(jīng)形成時，我不禁為之臉紅和害羞：我們的法律體系仍舊還有很長的一段路要走，匆忙宣布已經(jīng)形成顯然絲毫不能掩蓋法律體系并不如人意的事實。

樹立權(quán)利本位觀，保護(hù)私權(quán)利，限制公權(quán)力。應(yīng)該說，羅馬法基于當(dāng)下中國的最大啟示莫過于此：那就是嚴(yán)格界定私權(quán)和公權(quán)界限，公權(quán)來源于并服務(wù)于私權(quán)，私權(quán)為目的，公權(quán)為手段。孟德斯鳩有一句名言：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不變的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方休止……”，英國著名大法官丹寧勛爵曾說過：“權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對的權(quán)力導(dǎo)致絕對的腐敗”，公權(quán)力在不經(jīng)意間總會對私權(quán)利構(gòu)成威脅。在中國法學(xué)界曾經(jīng)有過以張文顯、鄭成良為代表的“權(quán)利本位觀”和以張恒山為代表的“義務(wù)本位觀”的爭論，如今“權(quán)利本位論”已是學(xué)界通論，這不僅僅是學(xué)術(shù)上的勝利，更要將其應(yīng)用于法治的建設(shè)的方方面面，從立法到司法，從觀念到實踐，均要秉持權(quán)利本位的思想。限制公權(quán)力，其實也就是建立國家的首要之義，“憲”即“限”，讓公權(quán)力服膺于私權(quán)利，將其關(guān)進(jìn)牢籠中，關(guān)鍵還在于限制。目前主要有三條路徑，一則是繼洛克、孟德斯鳩以來的權(quán)力制約權(quán)力，分權(quán)制衡，一則是貢斯當(dāng)為代表的以權(quán)利制約權(quán)利，一則是以托克維爾的以社會制約權(quán)力，我想最好莫過于三路并舉。這是任重而道遠(yuǎn)的艱難任務(wù)，筆者甚至認(rèn)為公權(quán)力對私權(quán)的侵蝕是當(dāng)前中國法治的最大障礙，并對此表示深深的憂慮。

推進(jìn)法治進(jìn)程中，首先注重公平和正義。公平和正義應(yīng)該說是東西方共同的追求和夢想。雖然古代中國一度以“無訟”、“息訟”為目標(biāo)，但是背后隱藏的依舊是對正義的希冀。古羅馬的自然法精神是真正繼承了希臘的傳統(tǒng)，其強調(diào)的人人平等、法律代表正義和良知，這可謂是光耀千古！當(dāng)下中國的法治，個人認(rèn)為還是效率高于公平的，法律讓位于經(jīng)濟(jì)，人權(quán)讓位于GDP，而去追求一個沒有人性的數(shù)字謊言，正如韓寒所言：這是一個脫節(jié)的國度。我們的法律許多時候并不象征著正義和公平，而是偏向于特權(quán)和金錢，忽視了弱勢群體，包庇了既得利益集團(tuán)，以致于百姓“不信法”。這是個沉重的話題，同樣是個長遠(yuǎn)的難題，是我們的法治從始至終都無法逃避的問題，處理不好，必將使我們的法治蒙羞于后世。

第9篇：民法典的出臺過程范文

本質(zhì)來看,民事法律和民事習(xí)慣都是為了平衡利益、解決糾紛、維護(hù)秩序穩(wěn)定的規(guī)范措施,應(yīng)該具有內(nèi)在一致性,這也是法律的實踐性特點決定的。但是因為民事習(xí)慣來自于幾千年的歷史沉淀,經(jīng)歷了不同的朝代和歷史形態(tài),成分復(fù)雜,既有順應(yīng)歷史、與時俱進(jìn)的優(yōu)良習(xí)慣如尊敬長輩、贍養(yǎng)老人等,也有帶有明顯封建遺俗性質(zhì)的不良習(xí)慣如重男輕女等,而法律是現(xiàn)實的規(guī)范,不可能全盤迎合民事習(xí)慣,否則就失去了立法的意義。因此好的民事法律應(yīng)該在調(diào)研的基礎(chǔ)上篩選、確定好的民事習(xí)慣,認(rèn)可、保障其合法實施,才能將法的強制力和習(xí)慣的滲透力相結(jié)合,樹立法的權(quán)威,實現(xiàn)法治的和諧。

《物權(quán)法》是我國當(dāng)代《民法典》立法工作中出臺的一部重要的法律。雖然法律理論和實務(wù)界已經(jīng)就民事習(xí)慣調(diào)研為民法立法之必要工作達(dá)成共識,但是在《物權(quán)法》中我們沒有發(fā)現(xiàn)調(diào)研的痕跡和相關(guān)的民事習(xí)慣條文。后續(xù)的侵權(quán)行為法、親屬法、債權(quán)法等立法工作會相繼展開,相關(guān)立法及主管部門應(yīng)該及早開始民事習(xí)慣調(diào)研的準(zhǔn)備工作,讓“良善”及時入法,以增強民法典的現(xiàn)實可操作性。

一、民事習(xí)慣調(diào)研的必要性和緊迫性

為了扎實開展并做好下一步的民事習(xí)慣調(diào)研的實際工作,我們首先必須明悉民事習(xí)慣調(diào)研的必要性和緊迫性。

1民事法律的特有屬性決定。民事法律是私法,以保障私權(quán)利為主,而私權(quán)利自身存在意思自治的巨大空間。如果民事法律的保障效果不能抗衡原有的民事習(xí)慣,那結(jié)果只能導(dǎo)致法律脫離社會現(xiàn)實,失去立法的價值。民事習(xí)慣本來就產(chǎn)生在民事法律之先,良莠并存,民事法律的出現(xiàn)就是要在原有民事習(xí)慣基礎(chǔ)上加以規(guī)范。讓社會秩序更穩(wěn)定。與民事習(xí)慣在規(guī)范秩序和平衡個體利益方面相比較,民事法律更注重社會整體利益的平衡,所以民事法律在保障效果上要強過民事習(xí)慣才可能讓人們信仰法律。民事習(xí)慣本身就是在歷史上經(jīng)過幾十甚至上百年潛移默化形成的,盡管這些習(xí)慣有些是被動形成的,但民眾的意思自治已經(jīng)不自覺地深受其影響,根深蒂固,不可能讓民事法律在一夜之間或短短幾年甚至十幾年完全代替民事習(xí)慣。所以,通過調(diào)研一方面可以使民事法律沿用并接受民事習(xí)慣原有的合理因素和積極效果,迎合民眾的意思自治的習(xí)慣,增強民眾認(rèn)可度;同時也便于做好情更的立法工作,讓民事法律根據(jù)現(xiàn)實社會政治、經(jīng)濟(jì)等環(huán)境變化確立新的規(guī)則,引導(dǎo)民眾逐漸走向法治文明。

2國內(nèi)外成功的民事立法基本都有民事習(xí)慣調(diào)研的事實。從國內(nèi)看,中國民事法律真正出現(xiàn)是近代才開始有的事情,而每一次民事法律立法、修訂之時,都伴有規(guī)模大小不一的民事習(xí)慣調(diào)研活動的開展。比較著名的如清朝晚期開始的《大清民律草案》和中國歷史上第一部真正意義上的民法典《中華民國民法》都是在開展全國范圍內(nèi)大規(guī)模的民事習(xí)慣調(diào)研活動基礎(chǔ)上完成的。

從法律制度史的角度進(jìn)行分析,羅馬時期的市民法(Iuscivile)就是“一種習(xí)慣,它直接構(gòu)成對社會現(xiàn)實的法律寫照;它是一種活生生的傳統(tǒng)?！?[意]朱塞佩,格羅索著:《羅馬法史》,黃風(fēng)譯,中國政法大學(xué)出版社1994年4月第1版,第100頁)日本、瑞士等國的民法典都在立法之前對民事習(xí)慣進(jìn)行了調(diào)研并賦予其一定效力。

3民事習(xí)慣的潛在性需要調(diào)研甄別和發(fā)掘。民事習(xí)慣的潛在性表現(xiàn)在以下幾方面:一是這些習(xí)慣形式上已經(jīng)深深融入我們?nèi)粘Ｉ畹拿總€細(xì)節(jié),支配著我們的舉手投足,具備了自然而發(fā)的特性,猛然間要我們明確說出日常民事習(xí)慣,反而不能,以致立法者是否也面臨這樣的境地?如是,調(diào)研就顯得尤為重要,以防立法把我們身邊的優(yōu)質(zhì)潛在習(xí)慣資源忽略。二是民事習(xí)慣實際上已經(jīng)轉(zhuǎn)化為我們頭腦中一種定向的思維模式,如經(jīng)常碰到“法人”是“法定代表人”簡稱的習(xí)慣笑話,真正習(xí)慣上意識到“法人”不是“人”的不多。對于國人習(xí)慣思維不能認(rèn)可的這種舶來品名詞,堅持留在民事法律中是否具有現(xiàn)實意義?能否順應(yīng)民事習(xí)慣改成本土化的概念?我國幾十年的法律實踐證明,法律與民事習(xí)慣的結(jié)合疏密將直接影響民法典的實施效果。三是民事習(xí)慣因民族、地域、領(lǐng)域不同而具有較大的差異性。這種差異使得民事習(xí)慣在特定民族、地域、領(lǐng)域之內(nèi)是顯在通行的,而對于其之外的人們來講大多數(shù)是神秘而潛在的規(guī)則,無法共通。民事習(xí)慣調(diào)研對于這樣具有特定條件的民事習(xí)慣也要大力發(fā)掘,尋找相應(yīng)法理對策。

4目前眾多民事習(xí)慣和民事法律有分歧,而民眾更認(rèn)可民事習(xí)慣,有架空法律的風(fēng)險。法律作為實踐性很強的規(guī)范,應(yīng)深入到民眾的日常生活中并發(fā)揮作用,如果在“法制相對健全”的情況下,與之有沖突的民事習(xí)慣依然昌盛,就要考慮法律的合理性了。如果這些習(xí)慣是合理可行的,法律是否能夠吸收?如果不可行,法律如何通過恰當(dāng)方式逐漸扭轉(zhuǎn)大眾思維自覺放棄習(xí)慣來真正接受法律?

5只有在深入調(diào)查研究的基礎(chǔ)上才有發(fā)言權(quán)。民事習(xí)慣調(diào)研是落實法律實踐性特點的最佳途徑,通過調(diào)研可以了解法律在當(dāng)?shù)貙嵤┑目尚行?。我們一直在做全民普法的法治教?通過調(diào)研,也可以發(fā)現(xiàn)我們持續(xù)了幾十年的全民普法實效如何、癥結(jié)在何處、如何解決。法律不能僅停留在陽春白雪的高深理論階段,最終要落到實處,這就需要我們通過調(diào)研明確立法方向、落實本土化立法的內(nèi)容、辨明民事習(xí)慣優(yōu)劣、了解立法的重點,與民生形成真正的互動,這樣我們才有可能制定一部傳世的民法典。

二、民事習(xí)慣調(diào)研應(yīng)堅持的科學(xué)方法

民事習(xí)慣調(diào)研不是一項單一線條的簡單行為,而是需要全國上下、各行專家,融通古今,糅合、梳理書面資料和實地調(diào)研材料,堅持法理原則,以追求和諧法治為目標(biāo)的一項復(fù)雜而宏偉的工程。調(diào)研確實具有緊迫性,但是再緊迫也要守規(guī)矩,無規(guī)矩不成方圓,所以堅持科學(xué)的調(diào)研方法是保證調(diào)研成功和立法成功的關(guān)鍵。

1歷史文獻(xiàn)資料梳理法。民事習(xí)慣調(diào)研不僅僅只是簡單的問詢和記錄,因為習(xí)慣是有文化內(nèi)涵和歷史淵源的,離開了文化背景和歷史舞臺,民事習(xí)慣調(diào)研將成為無源之水,干澀無力,不能長久。所以民事習(xí)慣調(diào)研最基礎(chǔ)的方法,就是對涉及我國民事習(xí)慣的所有問題,由專業(yè)人士搜集古代、近代甚至接近現(xiàn)代的歷史文獻(xiàn)資料進(jìn)行分類,并總結(jié)其規(guī)律,為日后分析實地調(diào)研資料做好尋源的基礎(chǔ)性工作。

歷史文獻(xiàn)資料本身的文化深度特性,要求梳理歷史文獻(xiàn)資料的人員必須是相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜壹墑e的專職人員,政府要從環(huán)境、資料、福利待遇上給予全面保障,才能確保梳理出來的歷史文獻(xiàn)有條理、有深度,為下一步工作奠定堅實基礎(chǔ)。