民法基本原則的特征精選(九篇)

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第1篇：民法基本原則的特征范文

關鍵詞：民法；基本原則；價值；效力

        目前，中國經(jīng)濟正面臨著國際社會的機遇和挑戰(zhàn),中國的市場經(jīng)濟要經(jīng)受住這種大風大浪的考驗,必須依靠良好的法治環(huán)境,因而加強法治建設對保障我國市場經(jīng)濟的順利發(fā)展具有十分重要的意義。而民法作為調整市民社會的法,在法治建設中處于舉足輕重的地位。所以,對民法的有關理論問題,特別是民法基本原則問題予以探討是十分必要的。

一、民法基本原則的概念

關于民法基本原則的概念，學者的表述并不一致。有的認為，它是民法的立法原則，又是執(zhí)行法律、進行民事活動和處理民事問題的根本準繩；另有一些人認為，它是制定、解釋、執(zhí)行和研究民法的出發(fā)點和依據(jù)；還有人認為，它是民法的指導方針，對民法的各項規(guī)定及其實施，都有指導的效力和作用；它是貫穿于整個民事立法，對各項民事法律制度與全部民法規(guī)范起統(tǒng)率作用的立法指導方針，但在民法的基本原則對于民法規(guī)范起統(tǒng)率或指導作用上，學者的認識是一致的，沒有疑異的。筆者認為，民法的基本原則就是民法的基本精神和指導思想。它是立法指導思想的直接體現(xiàn)，是國家民事政策的直接反映，最終是由社會經(jīng)濟條件決定的。 

二、民法基本原則的法律效力

民法的基本原則既然是法律規(guī)定的,當然也就具有法律約束力,即具有法律效力?；驹瓌t的這一效力表現(xiàn)在:其一,民法的基本原則是解釋、理解民事法律的準繩。任何法律的適用都離不開對法律的解釋、理解,理解是否準確,解釋是否合法,都要靠以其是否合乎基本原則來衡量;其二,基本原則是從事民事活動的準則。公民、法人從事民事活動不能違反基本原則,違反基本原則的行為也就是違反民事法規(guī)的行為,即民事違法行為;其三,基本原則是裁判民事案件的依據(jù)。法院審理民事案件,不論調解,還是判決,都不能違反基本原則。因此,基本原則的約束力決定了法院可以依基本原則裁判案件。有一種觀點認為,我國民法通則中規(guī)定的基本原則,多處提到”民事活動”,因此它只是公民、法人從事民事活動的基本原則,而不能作為法院處理案件的依據(jù)。

三、民法基本原則的價值

我國民法基本原則具有重要的價值，具體表現(xiàn)為：

（一）從法哲學的價值層面來看，民法基本原則是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律規(guī)范可以采取嚴格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩(wěn)定性和效率性等優(yōu)點，但同時又表現(xiàn)出個別不公正性、不周延性和滯后性的特點。而后者雖然具有靈活性和周延性等優(yōu)點，但賦予法官過多的自由裁量權，極易造成司法腐敗，使”法治”變?yōu)椤比酥巍?，從而被實踐所擯棄。由此，法律的價值選擇是極為艱難的。顧全了效率與安全，個別公正和周延性便難免會犧牲；而顧全了別公正和周延性，卻又犧牲了效率和安全。這就是民事法律的局限性問題。而民法基本原則由于具有模糊性和靈活性的特點，它的引入將法與人兩個因素結合了起來，將嚴格歸責與自由裁量結合了起來，將個別公正性與普遍性結合了起來，從而彌補了嚴格立法的個別不公正性、不周延性、滯后性的缺陷。因此，它是解決民事法律價值選擇的二律背反的有效方法。

（二）從功能價值層面來看，民法基本原則差不多是民事法律全部價值的負載者。這與民法基本原則的特征是密切相關的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的靈活性的作用，由于基本原則的模糊性，法官可根據(jù)社會生活發(fā)展的需要，通過解釋基本原則，把經(jīng)濟、政治、哲學方面的新要求補充到法律中去，以使法律追隨時代的發(fā)展而與時俱進，實現(xiàn)法律的靈活價值；第二，它以模糊性實現(xiàn)著法律的簡短價值。具有模糊性的民法基本原則使法律的外延成為開放性的，這樣法官可將社會生活中發(fā)展變化的客觀規(guī)則源源不斷地輸入于法典之中。因此，模糊性規(guī)定出現(xiàn)于立法，必然使法律條文的數(shù)目減少。如我國的民法通則只有156條，這與基本原則的作用密不可分。第三，它還保障著法律的安全價值。由于基本原則具有實現(xiàn)法律的與時俱進的進化功能，法律不必經(jīng)常修改而保持相對穩(wěn)定，實現(xiàn)了漸進式的、生長式的發(fā)展，從而保證了法律的安全性。

（三）從實踐價值的層面來看，民法基本原則具有如下功能：首先，立法準則的功能。在制定民事基本法時，民法基本原則產(chǎn)生于具體民法制度和民法規(guī)范之先，再以其為準則制定民法制度和民法規(guī)范。因此，民法基本原則是各項民法制度和民法規(guī)范的基礎和來源。其次，兼具行為準則和審判準則的功能。民法規(guī)范是從民法基本原則中推導出來的，具有直接的可操作性和具體性，因此，民事活動的當事人首先應以民法規(guī)范作為自己的行為準則。當民法規(guī)范對有關問題缺乏規(guī)定時，當事人即應自覺以民法基本原則作為自己的行為準則，而法官此時可以直接將民法基本原則作為審判規(guī)則。再次，授權司法機關進行創(chuàng)造性司法活動的功能。民法基本原則是解釋民事法律法規(guī)的依據(jù)。法院在審理民事案件時，須對所應適用的法律條文進行解釋，闡明法條的含義，確定其構成要件和法律效果。無論法院采用何種解釋方法，其解釋結果均不能違反民法基本原則。民法基本原則也是補充法律漏洞、發(fā)展學說判例的基礎。當法院在審理案件時，在不能從現(xiàn)行法獲得依據(jù)的情況下，可以直接適用民法基本原則裁判案件。

（四）從法律的貫通價值層面來看，民法基本原則已經(jīng)遠遠超越了民法的范疇，甚至成為其他法律的指導原則或指導原則的變異形式。例如，民法上的平等原則，體現(xiàn)為訴訟法上的當事人平等原則、國際法上的平等互利原則以及刑法上的罪刑相適應原則；民法上的誠實信用原則，體現(xiàn)為商法、經(jīng)濟法上的誠實信用原則以及國際法上的善意履行條約義務原則；民法上公序良俗原則，體現(xiàn)為訴訟法上的尊重民族語言文字原則以及國際私法上的公共秩序保留原則等。民法為萬法之法，”民法內容已經(jīng)成為其他類法的前提或重要組成部分”相應地，民法基本原則也應滲入其他法律，甚至成為其指導原則。具有現(xiàn)實意義的是，我國目前正在進行民法典起草的工作，而民法基本原則在其中具有體現(xiàn)民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小見大、以點帶面、以微觀把握宏觀的效果。因此，重視民法基本原則的價值，對于民法典的起草，乃至對于我國的法制建設和社會主義經(jīng)濟政治制度的完善都具有深遠的意義。

【參考文獻】

［1］梁慧星 .《民法總論》 法律出版社 1996

第2篇：民法基本原則的特征范文

關鍵詞:基本原則;重構;民商合一

民法基本原則是民事立法中最基本的規(guī)則設置，也體現(xiàn)著整部民法的價值取向。縱觀世界經(jīng)濟發(fā)達的國家與地區(qū)，既有推出成文商法典的先例，也有將商法編入民法典的實踐①，這些成熟的立法范例沿襲至今幾經(jīng)歷史錘煉。我國以民商合一為主流觀點。因此，民法典的編纂與頒布，勢必將影響著經(jīng)濟運行的每一個細節(jié)。以民法典的編纂為著眼點，探討我國民法基本原則的重構，具現(xiàn)實意義。

一、現(xiàn)行民法基本原則落后于時代

(一)現(xiàn)行民法基本原則內涵上的滯后性

滯后性是絕大多數(shù)法律都難以避免的缺陷，我國現(xiàn)行的民法基本原則可見于民法通則的第三條至第七條。②民法通則頒布于1986年，改革開放初期的社會經(jīng)濟環(huán)境與法制建設背景都十分單薄。21世紀以后，商事活動空前活躍，在缺乏相關法律條文指引的情形下，民法基本原則填補法律漏洞的功能就具有了相當重要的地位。因此民法基本原則對于商事活動的功能和作用具有相當嚴重的滯后性。

(二)現(xiàn)行民法基本原則的私法性特點受限

民法作為一門獨立的法律部門，其在調整對象與具體規(guī)范上應具有突出的私法性。然而我國的民法通則中對于民法基本原則的表述則充斥著國家意志與政策色彩。鑒于國家政策的時局性與可變性特征，并不能提供法律原則所需的持久性和穩(wěn)定性③，因此，將其寫入民法基本原則條文無疑是與法理相悖的，可謂是國家意志對私法立法的強行干預，使得該條文前后段突兀而對立。

二、民法基本原則的重構

民法基本原則的重構涉及復雜的社會關系，本文僅以誠實信用原則為視角，探討民法基本原則的重構。

(一)民法典基本原則重構的方向

目前我國對于是否在民法典中實現(xiàn)民商合一仍未有統(tǒng)一說法。民法典是私法中的基本法，其權利義務調整范圍應當及于所有的平等主體之間。至少在民法典的民法總則部分，應當支持適用于商事主體之間的關系。我國既然采民商合一為通說，從重構民法基本原則入手，普遍適用于民商事法律關系中，對商事特別法發(fā)揮指引和統(tǒng)領作用。總而言之，在民法典總則中實現(xiàn)民商合一可以為改善司法實務工作帶來立竿見影的成效，是為最佳選擇。

(二)誠實信用原則的局限性

如上所述，目前民法基本原則的局限性主要在于內涵上的滯后與私法特點上的受限，誠實信用原則也不例外。誠實信用原則一向被視為私法領域的“帝王條款”，其法條依據(jù)是民法通則的第四條。誠實信用同時也是商事活動中必須遵守的基本行為準則，因此在討論民法基本原則的重構中的民商合一時，誠實信用原則擁有巨大的立法價值。綜合來說，誠實信用原則在民法通則中界定的內涵范疇確實難以滿足經(jīng)濟發(fā)展的需求。從重構的角度來觀察，這也是不得不談的缺陷所在:首先，誠實信用原則內涵上的滯后性產(chǎn)生與立法條文的不完善。目前我國的立法尚未對誠實信用原則的內涵概念和適用空間有明確的定義。對一個亟需完善市場經(jīng)濟體制、推動立法與經(jīng)濟交融發(fā)展的成文法國家而言，這種現(xiàn)象體現(xiàn)出非常嚴重的立法滯后性。除此以外，誠實信用原則作為私法原則的特性需要得到發(fā)揚。誠實信用原則作為不但是民法中被一再強調的“帝王條款”，也是普遍認同的統(tǒng)領各私法部門的“帝王條款”。然而回歸到立法本身，民法通則所賦予的內涵并未能為其發(fā)揮統(tǒng)領作用提供充分的立法依據(jù)。把握民法典制訂這一歷史機遇，在立法中為誠實信用原則注入更豐富的內涵，使其私法特性更加突出。

(三)誠實信用原則的完善

第3篇：民法基本原則的特征范文

關鍵詞：《法國民法典》；契約自由；公序良俗 ；合同強制力；善意

1804年頒布的《法國民法典》是十九世紀以來的第一部成文法典，是世界法律史上的一部輝煌巨著。但是這樣一部輝煌巨著在面對現(xiàn)代嶄新復雜的社會生活的時候顯得有些陳舊了。最早從20世紀70年代開始，法國學界就出現(xiàn)了債法修訂或再法典化的呼聲，90 年代之后，隨著德國、魁北克等國家或地區(qū)紛紛改革債法以及歐洲出現(xiàn)試圖擬訂一部歐洲民法典的努力，法國這一步伐也日益加快，最后導致了在2005年兩部著名草案―《卡特拉草案》和《泰雷草案》的相繼出世。合同法的基本原則作為合同法的總括性的規(guī)定，在法律價值上具有重要的意義。通過研究法國合同法中基本原則的改革，發(fā)現(xiàn)其變革的內容的原因，以期對我國合同法的進一步完善提供借鑒意義。

一、改革的背景

法律的基本價值之一就是安定性，而《法國民法典》便很好地做到了這一點。這部法典經(jīng)歷了200多年的時間，但是卻沒有在體系上進行較大幅度的修改，所做的修改只是其中很小的一部分，而且主要是在家庭法方面的修改。雖然法典沒有經(jīng)過較大幅度的修改，但是這并不意味著法典沒有缺陷，沒有問題，依然可以圓滿地調整法國人民民事領域的法律問題。這部法典之所以沒有進行全面修改，究其原因，主要有三。一是“解法典化”。“解法典化”命題由意大利法學家伊爾蒂教授在上世紀七十年代最先提出，它是指在有民法典的國家，層出不窮的法律特別規(guī)范造成傳統(tǒng)民法的內外體系逐步分解的現(xiàn)象。[1]法國在其民法典制定后的200多年里制定了一些特別規(guī)范以彌補法律的不足。二是法國的司法判例制度和法律學說在不觸動法典書面措辭的前提下，通過創(chuàng)造性的解釋法律使得法典本身現(xiàn)代化。因為該法典法律條文的構成常常是不精確、有缺漏或模棱兩可的，遠不能像接受了學說匯纂學派遺產(chǎn)的《德國民法典》那樣做到法律術語的精確，故給司法判決的解釋工作提供了余地。[2]三是保守派的抵制。法國法律界的保守派認為應該法國民法典關乎法國人民的榮譽，它是法國在法律界的象征，不能輕易對其做出全面修改。現(xiàn)如今，法國民法典已然不能適應社會發(fā)展，但是因為這些運行在民法典之外的活的法律規(guī)范和解釋，保證了法國社會和個人能在一個有效的法治框架內從事正常的民事活動。但就《法國民法典》而言，這種長壽毫無疑問付出了應有的代價。因為實際上，這一法典越來越喪失了對現(xiàn)實生活的有效掌控和引導。因此，對《法國民法典》進行改革的呼聲便開始出現(xiàn)。尤其是在涉及民眾生活最多的合同制度的完善方面的呼聲日漸強烈。改革的呼聲從20世紀70年代開始出現(xiàn)，但直到2005年兩個草案的出臺，才算得上是真正地進行改革。因為合同法改革涉及很多重要的問題，所以自這兩個草案出臺以后，法國又涌現(xiàn)出了很多的草案，較為典型的代表是但是《司法部草案》、《最高法院草案》以及《巴黎工商會草案》。但是關于合同制度改革草案中的合同法基本原則部分，在法國法律界引起了很大的爭論，其爭論的主要焦點便是合同法基本原則的具體內容。

二、法國合同法改革草案中基本原則

法國合同法改革始于2005年，距今已經(jīng)形成了三份重要的草案―《卡特拉草案》、《泰雷草案》以及《司法部草案》。[3]其中《卡特拉草案》仍然延續(xù)了《法國民法典》的風格，即不設立統(tǒng)攝合同法領域的基本原則，這一點遭到了法國司法界和學術界的普遍批評，法國最高法院和巴黎工商會分別代表司法界和工商業(yè)界就該草案提出自己的批評意見。另外兩個草案均設立具有統(tǒng)攝性的合同法的基本原則。其實，這種情況的出現(xiàn)體現(xiàn)了法國國內對于合同法基本原則法典化的不同態(tài)度。保守人士認為法國應該繼續(xù)堅持《法國民法典》的風格和傳統(tǒng)，對舊的法典只需要進行修補即可，無需改變法典的體例。而反對人士認為，法國民法典已然不能適應社會發(fā)展的需要，在合同法領域應當借鑒其他國家的立法模式，設立法典化的基本原則，彌補合同法自身規(guī)定的不足。主要的幾個草案對于合同法的基本原則都提出了各自的建議，主要如表1所示：

在筆者看來，合同自由原則、尊重公序良俗原則、合同強制力原則、善意原則應該作為法國合同法的基本原則。

（一）合同自由原則

合同自由包括：締約自由、相對人的自由、內容自由、變更或廢棄的自由以及方式自由。[4]但生活中出現(xiàn)了大量的定式合同以及國家立法在消費者和勞動者簽訂合同時予以特別保護等現(xiàn)象，這些現(xiàn)象使得合同自由原則看起來已經(jīng)不適用了。1804年的《法國民法典》雖然沒有明確寫出合同自由原則，但是沒有人否認這一原則的地位和價值。契約只有在自由及平等的兩個基礎上方能建立起來。如果一方當事人不得不屈服于他人的意思之下，則自由其名，壓榨其實。[5]所以契約自由應受到限制，無限制的自由，乃契約制度的自我揚棄。那么契約自由是否真的失去了其存在的土壤？筆者認為不然。

合同自由相對的，不是絕對的。絕對的合同自由只是一種形式上的合同自由，如果不對其限制，將會導致實質上的不自由。應當說，合同自由，從來就不是沒有限制的自由，只不過實在不同的時代及不同的國家，這種限制的具體表現(xiàn)不同罷了。[6]從近代民法到現(xiàn)代民法，合同自由原則的演變，正是這種限制的演變?！斗▏穹ǖ洹穼喖s雙方訂立的契約也并非沒有限制。該法典的1109條到1122條構成同意制度的專節(jié)。[7]在這一專節(jié)，法典規(guī)定了締約過程中的錯誤、欺詐以及脅迫成為構成締約同意的瑕疵，這些情形可以導致合同的無效或者撤銷?？梢姡藭r的契約也是受到限制的，只不過此時的立法理念是“個人最大限度的自由，國家最小的限度的干涉”，所以此時該法典對于自由原則的限制較少，而現(xiàn)代國家立法基于經(jīng)濟情況的變化對于合同的限制較多而已。正如王澤鑒先生所言：“在某種意義上，一部合同自由的歷史，就是合同如何受到限制，經(jīng)由醇化，而促進實踐合同正義的記錄?！盵8]合同自由原則在現(xiàn)代適用會受到很多的限制，甚至是合同不再自由，但是經(jīng)過“修正”合同依然可以是自由的，因為經(jīng)過“修正”的合同才能夠實現(xiàn)實質意義上的合同自由，才能夠實現(xiàn)合同的效果。

因此，合同自由原則當代并沒有死亡，而是達到了實質意義上的合同自由。既然可以實現(xiàn)實質意義上的合同自由，那么合同自由便沒有失去其存在的土壤。法國的各個草案也完全贊同合同自由作為其基本原則。

（二）公序良俗原則

公序良俗原則是公共秩序和善良風俗的簡稱，最先在法法律中規(guī)定公序良俗的就是《法國民法典》第6條：“個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。”

公序良俗原則作為對合同自由原則的補充和限制，是為了保證公共利益或者一般利益高于個體利益，使得合同更符合社會公共利益。公序良俗指向法律的根本精神，是私法社會化的主要表現(xiàn)。日本的我妻榮和末川兩位學者更是把公序良俗提升到支配整個法律體系的根本觀念的位置上。[9]泰雷草案和司法部草案也都把此原則作為合同法的基本原則。但是，公序良俗并不是否定合同自由原則，追求自由一直都是法律的價值之一。利用法律規(guī)范確保社會存在和發(fā)展是法律制度的根本任務，公序良俗正因為規(guī)定的是社會公共秩序和一般道德的問題而成為社會存在和發(fā)展的確保，應該成為所有法律規(guī)范存在價值的公準。[10]

法國民法典不同于我國民法設立統(tǒng)攝性的基本原則，對于公序良俗原則，法國民法典在第六條中規(guī)定：“個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律?！钡珜嶋H上該法典并沒有明確將公序良俗原則作為其基本原則，在邏輯體例上，在合同法中把公序良俗原則作為其基本原則不會影響民法典的體系性，同時還具有宣示性的作用。因此公序良俗原則可以在合同法中予以規(guī)定。

（三）合同強制力原則

在法國，強制性合同這一概念是在20世紀中期在學說上出現(xiàn)的。強制性合同法國“統(tǒng)治經(jīng)濟”的特征之一，是法國合同法在現(xiàn)代變化的重要標志之一。[11]合同強制力原則也稱為合同安全原則，在《法國民法典》的第1134條中已有體現(xiàn)。在《司法部草案》的立法說明中有這樣一段話：“合同安全原則已經(jīng)透過有關合同之債的強制效力的一些條文呈現(xiàn)在民法典中，也將作為指導原則載入本案中”。[12]筆者認為，合同強制力原則是合同有效或者說是合同在締約雙方之間具有法律效力的體現(xiàn)，也是對合同自由原則的貫徹。合同在訂立以后的關鍵就在于合同的履行，如果合同在締約雙方之間沒有約束力或者強制至執(zhí)行力，那么合同自由便無法得到體現(xiàn)，也不利于現(xiàn)實生活的各種交易活動。將強制力作為合同法的基本原則一是可以起到象征作用，二是對合同自由原則的貫徹、保證合同的履行、減少合同糾紛都有很大的作用。

（四）善意原則

較合同自由原則與強制力原則而言， 善意原則旨在更優(yōu)地實現(xiàn)合同的價值， 它是一項重視質量和品質的原則，是一種建立在前兩項原則之上的更高的要求。此次改革中，法國最高法院特別強調這一原則，并指出這一原則的外延非常廣泛： 忠誠、合作、比例、平衡等概念均被認為是善意原則所涵蓋的，而且法國最高法院還認為它實際上統(tǒng)攝了整個債法而非單純的合同法領域。

在法國民法上，“善意”原本僅僅通過《法國民法典》有關善意履行義務的規(guī)定在第1134條第3款呈現(xiàn)，也就是說僅限于有關合同履行的范疇中。如今，經(jīng)由判例與學理，法國法所謂的“善意”已經(jīng)發(fā)展成為合同法領域中的一項基本原則。盡管《法國民法典》第1134條第3款要求履行合同應“善意”，但現(xiàn)在“善意”早已不限于履行階段，已延伸到合同訂立階段以及后合同階段，貫穿到整個合同的始終。

至于各個草案中其他的基本原則的建議，比如基本權利與自由原則、有利于合同原則、忠誠原則、一致性原則等，雖然它們都有各自的價值，但是它們并沒有非常獨特的價值。伴隨歐洲人權主義的發(fā)展，基本權利與自由原則也被很多學者強調，但是主要的趨勢是該原則融入到了公共秩序里面，從而成為公共秩序的組成部分。有利于合同原則、忠誠原則可歸屬于善意原則。一致性原則是指禁止違反自己先前做出的且他方當事人已產(chǎn)生合理信賴并據(jù)此有所行動的聲明或者舉動。這一原則也是可以歸入到善意原則里面的。

三、從法國合同法基本原則改革得到的啟示

每一項法律制度的改革都會伴隨著爭論，而爭論卻是法律制度完善的有效途徑，通過爭論，真理而愈加明晰。究其爭論背后的本質，法律制度的爭論實際上是法律思想和價值理念的爭論。[13]《法國民法典》合同法基本原則的爭論便是法國法律界人士不同的法律思想價值的沖突。通過觀察法國合同法基本原則方面的改革可以得出如下的一些啟示：

首先，一部法律或者是某些法律條文的出臺都需要很長時間的理論準備。目前我國正在進行民法典的編纂工作，法國合同法的改革無疑可以給我們提供借鑒意義。法國合同改革的幾部草案從2005年公布以來，至今尚沒有形成統(tǒng)一的結論。我國民法典的編纂也需要經(jīng)過充分的理論論戰(zhàn)，實務界和學術界人士都應該充分參與其中，民法典的編纂切不可操之過急。

其次，法律的形式和內容要與時俱進。在法國合同法的改革中，有的法律界人士認為法國合同法應當堅持法國民法的傳統(tǒng)，不設統(tǒng)攝性的、法典化的合同法基本原則。而事實情況是，設立法典化的合同法基本原則是有很大的價值的。在 適用范圍上，法律原則不像法律規(guī)則只能適用于某一類事件或行為，而是具有更寬的覆蓋面，往往能夠對某一法律領域的不同類別的事件或行為產(chǎn)生拘束力。 在針對個案的適用過程中，如果個案的基本事實符合某一法律規(guī)則的構成要件，該 法律規(guī)則就應該被適用。而且，設立統(tǒng)攝性的法律原則可以用提取公因式的方式將具有共性的法律規(guī)則進行統(tǒng)一規(guī)定，減少立法成本。固守傳統(tǒng)的形式只會讓《法國民法典》光芒漸褪，難以滿足現(xiàn)實需要。

最后，也要對我國的合同法基本原則進行不斷地反思與探討。通過對比可以看出，我國的合同法的基本原則和法國合同法改革草案中的基本原則還是有區(qū)別的。比如公平、平等原則是我國合同法的基本原則，但是卻沒有出現(xiàn)在法國的合同法的幾個重要的改革草案中，而法國的幾個重要的合同法草案都有強制性原則，我們國家的合同法也沒有。當然這并不意味著我國的合同法基本原則就存在缺陷。然而，我們仍然可以從利益、體系等角度去對比我國同合法基本原則和法國幾個重要草案的不同，以期我國的合同制度可以更加完美。

參考文獻：

[1]陸青：《論中國民法中的“解法典化”現(xiàn)象》，載《中外法學》，2014（6）.

[2] [德]茨威格特、克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社，2003：140.

[3]李世剛：《變革中的法國合同法的基本原則及啟示》，載《南陽師范學院學報》，2014（1）.

[4]王澤鑒：《債法原理》，北京大學出版社，2013：109-110.

[5]同注4，第110頁。

[6]韓世遠：《合同法總論》，法律出版社，2011：38.

[7]羅結珍：《法國民法典》，北京大學出版社，2010：189。本文所用法國民法典條文皆是此書版本條文。

[8]同注5。

[9] [日]大村敦志：《公序良俗和契約正義》，有斐閣，1995：97.

[10]趙萬一 ，吳曉鋒：《契約自由與公序良俗》，載《現(xiàn)代法學》，2003（3）.

[11]尹田：《法國合同法中的“強制性合同”》，載《現(xiàn)代法學》，1995（1）.

[12]轉引自李世剛：《變革中的法國合同法的基本原則及啟示》，載《南陽師范學院學報》，2014（1）.

第4篇：民法基本原則的特征范文

關鍵詞：民法；平等原則；特征

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1006-026X（2013）08-0000-01

現(xiàn)代法治社會以貫徹平等原則為特征，而公民在法律面前的平等，具體體現(xiàn)為民法所確認的主體的平等地位和責任自負原則、造成損害應根據(jù)相當準則進行賠償原則、對公民和法人的合法權益平等保護的原則等。民法的這些原則都是平等原則的具體體現(xiàn)。

一、平等原則是我國民法確定的一項基本原則

《民法通則》第三條規(guī)定：“當事人在民事活動中的地位平等?！钡谒臈l規(guī)定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”平等原則是民法基本原則所調整的財產(chǎn)關系的核心即商品關系這一特點決定的。在我國社會主義初期階段，存在著多種經(jīng)濟成份，不同所有者之間及全民所有制法人之間都存在著各自的經(jīng)濟利益，因而它們之間的經(jīng)濟聯(lián)系和協(xié)作，都必須遵循商品交換的原則。在商品交換中，必須是雙方自愿，按照等價有償原則進行的。商品關系的這一特征反映到民事法律關系中，雙方當事人的法律地位就應當是平等的，即使是具有隸屬關系的上、下級組織，彼此在民事法律關系中也應處于平等的地位。只有這樣，才符合商品交換關系的一般規(guī)律。

民法所規(guī)定的民事主體之間的民事權利，包括財產(chǎn)權，同時也含人身權。民法不僅是調整社會主義商品經(jīng)濟關系的基本法，而且又是調整平等主體間人身關系的基本法。保護公民、法人的人身財產(chǎn)權是社會主義民法的兩大任務之一。財產(chǎn)關系，實際上就是經(jīng)濟關系，但并不都是民法調整的對象，民法只調整平等主體之間的發(fā)生的財產(chǎn)關系，這種經(jīng)濟關系主體上是處于平等地位的。平等主體之間的財產(chǎn)關系是建立在自愿的基礎上的，這是平等主體間的經(jīng)濟關系與因行政隸屬發(fā)生經(jīng)濟關系的重要區(qū)別。

二、我國民法平等原則的具體表現(xiàn)：

1.公民的民事權利能力一律平等。民事權利能力與生俱來，為公民終身享有，而不論其在民族、性別、年齡、等方面是否存在著差異。除法律特別規(guī)定的以外，任何單位和個人不得限制和剝奪公民的民事權利能力。

2.不同的民事主體參與民事關系，適用同一法律，具有平等的地位。任何民事主體在民事關系中的地位都是平等的，即使是具有隸屬關系的上下級單位，在民事關系中，其法律地位也一律平等。即使國家作為民事主體從事民事活動，也必須受民法規(guī)范的約束，與其他民事主體的地位保持平等。

3.民事主體產(chǎn)生、變更或消滅民事法律關系時必須平等協(xié)商，任何一方當事人都不得將自己的意志強加給另一方當事人。

4.民事權利平等地受法律保護。任何人的權利受到侵害時，法律都給予一體的保護，任何人因他人的行為使自己的權利遭受損害，都有權要求他人承擔責任。

三、我國民法中平等原則的特點

1.權利主體相對獨立性與根本一致性的統(tǒng)一。在我國，民事法律關系的當事人（包括法人與公民）都處于獨立地位，相互關系平等，但是這種獨立性已不具有私有制商品關系中那種階級對立的內容。獨立主體之間體現(xiàn)了社會主義公有制基礎上根本利益的一致性和進行經(jīng)濟聯(lián)系的協(xié)調性。

2.個人意志與社會意志的整體統(tǒng)一，這一特點反映了社會與個人、整體與局部、集中與民主的辯證關系，是社會主義民主原則在法律上的表現(xiàn)。國家保護當事人的合法意愿，并不排斥統(tǒng)一意志下個人意志的相對自由。在社會主義條件下，這種個人意志與社會整體意志能夠達到最大程度的統(tǒng)一。如果雙方當事人的意志違背了社會的統(tǒng)一意志和整體利益，即是出于自愿，法律上也要加以禁止。

3.民事權利與民事義務的統(tǒng)一。我國民法所確認的平等原則，是法律上人人平等的憲法原則的具體體現(xiàn)。這種平等，不僅指平等權利，而且也包括平等義務，當事人的權利與義務是一致的，任何人不能只享有權利不盡義務，也不能只盡義務，不享受權利。民事權利與義務的統(tǒng)一反映了國家利益，集體利益和個人利益三者的一致性。這也是社會主義平等原則區(qū)別于資本主義和一切剝削階級平等原則的一個重要原則。

四、民法中平等原則的限制

我國民法同其它法律部門一樣，是公有制經(jīng)濟的上層建筑，民法上的平等原則早已成為我國民法基本原則的重要組成部分。民法諸原則是我國民法社會主義特點的集中體現(xiàn)，它們是一個建立在公有制基礎上，反映廣大人民共同意志和利益。我們的平等原則規(guī)定權利主體的獨立地位，但這種獨立性并不是以個人為中心而脫離社會主義軌道，而是以社會主義制度作為民事法律關系的基礎；我們的平等原則強調雙方意思表示必須一致，但這種協(xié)議并不等于自由放任，更不等于說協(xié)議就是法律，我們的平等原則保證當事人的經(jīng)濟利益，但決不允許自私自利，不得為了個人私利而損害社會主義的公有財產(chǎn)，損害他人的合法權益。

五、平等原則需要進一步貫徹

隨著科學技術的不斷發(fā)展，高新技術與產(chǎn)品的不斷廣泛運用，使得交易的內容和時空概念發(fā)生了巨大的變化，傳統(tǒng)交易的衍生品比重迅速增加，各種交易形式支持手段多樣化發(fā)展，一對一直接交易變成了同時在不同空間上多頭交易，商業(yè)信用由依賴熟人轉變?yōu)橐蕾嚈C構信譽，政府和國際組織在信用擔保，爭議解決方面的作用和權威越來越大，在市場經(jīng)濟全球化的今天，平等原則早已超出了一國民法的界限，成為國際法的基本原則。

具體到我國而言，雖然平等是現(xiàn)代法治的精髓，是民法的基本原則，但隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，越來越要求在更加廣大空間，更多主體之間的平等規(guī)范。在社會主義市場經(jīng)濟條件下要想實現(xiàn)多層次上的平等，除了摒棄過分的行政干預外，還應以民法的平等原則為指導，修改和完善有關法律，把公平競爭、優(yōu)勝劣汰原則引入政治體制，以法律的權威取代政治權力執(zhí)掌者權威，民法的平等原則才能得以更好體現(xiàn)，中國的市場經(jīng)濟體制才能順利進行，社會主義法治國家的進程才能不斷推進。

參考文獻：

[1] 張福森.社會主義法制理論，人民出版社，2002.

[2] 王利明等.民法學，法律出版社，2011.

第5篇：民法基本原則的特征范文

一

無疑，《民法基本原則解釋》一書已成經(jīng)典。在研究范式上，該書對中國民法乃至整個部門法學界帶來的影響至今未曾消退。從1992年至今，該書經(jīng)不斷修訂，已歷至少6版，放眼整個法學界，一本由博士論文而成之專著能在20余年間持續(xù)暢銷并成數(shù)代法科學子必讀書目，即使并非獨有，也絕不多見。在告別民法典爭鳴的喧囂、人們重新開始仔細審視并檢討基本民法學理與價值基礎的時候，北京大學出版社裝幀一新的《民法基本原則解釋》（再造版）又飄著墨香悄然而至。

承襲上一版（2004年）“以誠實信用原則的法理分析為中心”的副題，本次“再造版”將副題定為“誠信原則的歷史、實務、法理研究”，意味著這將是一部運用誠信原則進行民法基本原則解釋的集大成之作。

作者這種“民法基本原則的論說皆可與誠信原則相容，因為民法基本原則的基本理論主要是依據(jù)誠信原則打造的”考慮，在數(shù)年間并非未遇到過挑戰(zhàn)。其中，饒有趣味的是侯佳儒的評論。在他看來，民法全部規(guī)范的“精髓”“靈魂”和“要義”盡皆表現(xiàn)為“意思自治”，后者才是民法制度的終極價值，由此也“應”被確立為民法基本原則的核心，而誠信原則只能對前者起制約作用，從而處于一個次要地位。

作為以環(huán)境法領域為專攻的青年學者，這種基于批評《民法基本原則解釋》而試圖進行的建構盡管大膽，但還是不免欠缺了火候并令人失望。實際上，這種意見完全建立在一種過時和虛幻的自由主義基礎上，因為意思自治要求人具有完全的理性，而這種意見則既未能認識到行為經(jīng)濟學發(fā)展帶來的理性人假設的崩毀，也沒有從歷史的變遷中注意到民法基本原則的發(fā)展是從無基本原則、單一的基本原則（誠信原則）到單一的基本原則分化為許多民法原則的過程。可以說，“再造版”即是為了澄清類似的這些誤解而作。與侯佳儒評論中充斥著的令人窒息的各種純哲學與邏輯學術語相反，“再造版”最大的武器仍然是詳盡而有說服力的歷史考察，由此使得未來任何試圖本書結論的新的努力將只能依賴于新的史料發(fā)掘。

二

誠信原則是一個世界性的法律現(xiàn)象，必須以世界為框架考察之，才不失偏頗。就作為民法基本原則的誠信原則而言，世界被一分為二。拉丁語族的國家如意大利、西班牙、法國、葡萄牙以及受其影響的國家構成拉丁法族（英國和美國盡管不屬于這一法族，但在兩種誠信關系的處理問題上與這一法族殊途同歸），其中統(tǒng)一主觀誠信和客觀誠信，兩種誠信皆用同樣的語詞表示，例如，英語就以Good faith兼表主觀誠信和客觀誠信，但在德國法族國家包括德國、瑞士、日本、中國、泰國、土耳其、希臘等，誠信原則已被客觀誠信化，主觀誠信用另外的術語――比如“善意”――來表示。其中，研究誠信原則的著作洋洋幾十萬言，全部談客觀誠信，對主觀誠信不著一字。但正如本書所揭示的那樣，這種做法在歷史的長河中只占短暫的一瞬，相反，主觀誠信在歷史上長期處于與客觀誠信不相上下甚至更優(yōu)越的地位，因此，作者的學術旨趣正是著眼于這段歷史，“打破誠信與善意的分離論，撥亂反正，打造主觀誠信與客觀誠信比翼齊飛的格局”。可以說，本書是作者繼2001年向中國法學界首次引入主觀誠信概念以來，對“兩種誠信說”進行全面闡述的最終扛鼎之作。

眾所周知，對誠實信用的原則化運用，是德國法官的創(chuàng)舉。事實上，《德國民法典》第242條表征的只是客觀誠信（德語為Treu und Glauben），主觀誠信出現(xiàn)在該法第932條，以guter Glaube示之。自羅馬法以降，對前者之研究一直居于配角地位，直至在兩位德國法學家威希特與布農(nóng)斯之間發(fā)生的一樁學術公案，誠信原則自此分離：就德語而言，“信”（Glauben）不足以表達羅馬人bona fides一語的意思，只有“誠”（Treu）才能表達這一意思。把bona fides翻譯成guter Glauben會混淆概念。這樣，兩種誠信在術語上形成了涇渭分明的格局。中國從清末開始繼受德國民法，從1911年的《大清民律草案》到1929―1931年的《中華民國民法典》，都把Treu und Glaube翻譯為誠信，把guter Glauben翻譯為善意，前者表達客觀誠信，后者表達主觀誠信，但學說上，卻只以客觀誠信為誠信原則的內容，造成了誠信原則的“跛腳化”，因為名為基本原則的誠信原則變得僅涵蓋債法甚至僅合同法的局面。雖然作者聲明其無意否認此前善意概念早已引入中國的事實，但也并不諱言這種誠信與善意并列的格局將導致的問題，因為這樣一來，人們將無法看到兩者在“血統(tǒng)上”的關聯(lián)，且容易引發(fā)號稱民法基本原則的誠信原則為何不體現(xiàn)在物權法中的疑問?；谶@樣的問題意識，作者認為，發(fā)現(xiàn)“善意”的主觀誠信身份的意義在于，用同一術語表征兩種誠信，可以讓人們明白它們間一體兩面的關系。至此，作者對本書的創(chuàng)作意圖亦已昭然若揭：基于世界大勢重新書寫我國的誠信原則。在全世界范圍內，德國法族國家少少，拉丁法族國家及其同盟者（例如英美）多多，前者割裂、兩種誠信，后者統(tǒng)一兩者。中國屬于德國法族國家，自清末以來一直秉承德國法族的傳統(tǒng)分裂兩種誠信，本書則在德國法族國家中奇峰突起，吹響了統(tǒng)一主觀誠信和客觀誠信、把拉丁法族國家的合理做法引入中國的號角。

“兩種誠信說”自提出以來，已經(jīng)得到法學界廣泛承認。正如一些學者坦誠的那樣，“有關誠信原則區(qū)分為主觀誠信與客觀誠信的理解開辟了我國對誠信原則研究的新窗口?！保州x，2005）李永軍教授在其新作《民法總論》（第2版）中亦接受了這種觀點，在考察了羅馬法以來誠實信用原則的歷史發(fā)展以后，李教授認為，這種觀點具有很強的說服力，“由于近代民法已經(jīng)完成了由程序法向實體法的過渡，所以，主觀誠信與客觀誠信不再是程序法與實體法上的差別，而是在實體法上的共同存在?！保ɡ钣儡?，2009）就我國學界在善意與誠信關系問題上的其他一些主張，作者通過本書也全面予以了回應。比如，有學者認為，誠信為法官服務，善意無此功能，兩者因此宜分立。還有學者認為，善意與客觀誠信的重要地位不成比例，不值得將之提升為民法的基本原則，因此，維持現(xiàn)狀即可，當代中國不存在兩種誠信的統(tǒng)一問題。就前一種觀點，作者在考察了羅馬法中的主觀誠信產(chǎn)生的時間和類型后得出結論：主觀誠信與客觀誠信一樣，都有授予法官自由裁量權的功能；就后一種觀點，作者認為，這也是基于對主觀誠信的無知，在羅馬法中，主觀誠信的分量遠超過客觀誠信，且其適用并不僅限于取得時效制度，而是經(jīng)歷了一個由點到面的滲透，擴及繼承法和家庭法，成為羅馬法以及后來的大陸法系最基本概念之一或曰法系特征之一。由此可見，在厘清善意與誠信關系的認識誤區(qū)上，本書也是一部對主觀誠信概念的全面正名之作。

三

事實上，中文世界中已不乏研究誠信原則的專著。就大陸而言，最早有鄭強的《合同法誠實信用原則研究：帝王條款的法理闡釋》，繼之有肖和保的《保險法誠實信用原則研究》，閻爾寶的《行政法誠實信用原則研究》，杜丹的《訴訟誠信論：民事訴訟誠實信用原則之理論及制度構建》，唐東楚的《訴訟主體誠信論：以民事訴訟誠信原則立法為中心》，等等。就臺灣而言，先有何孝元的《誠實信用原則與衡平法》，次有姚志明的《誠信原則與附隨義務之研究》?？梢哉f，研究誠信原則的專著不可謂不多，但美中不足的是，它們都只涉及誠信原則的一個方面，或者展現(xiàn)了合同法、保險法、行政法、訴訟法中誠信原則的形象，或者只研究誠信原則的一個方面的功能，例如其衡平功能，附隨義務課加功能，缺乏一個對誠信原則的全景式鳥瞰。

“再造版”則縱橫捭闔地對誠信原則進行了全景式掃描。在外部面相來看，它一是把誠信原則的歷史從古說到今，二是把這一原則的實在法表現(xiàn)從西說到東，從南說到北，拉丁法族國家、德國法族國家、英語國家、蘇聯(lián)集團國家等，都在作者的觀察視界之內，由此成就了本書的世界性，這種世界性是與誠信原則論題本身的世界性相配的。割裂兩種誠信的做法，不就是洞穴困境的產(chǎn)物嗎！從內部面相來看，作者則把誠信原則的運用從財產(chǎn)法說到人身法，從私法說到公法，從實體法說到程序法，由此完成了對誠信原則的鯤鵬俯視觀。達到如此視點，不甚容易，至少外語要多懂幾門。作者達到之，證明了他在誠信研究領域的不俗功力以及他對運用多種外語，甚至俄語和捷克語進行研究的能力。

歷史是作者考察誠信原則的一條豎線，由此，誠信原則從羅馬法到現(xiàn)代法之起源、發(fā)展與變遷，被依序娓娓道來。重視歷史理應得到贊譽，誠如霍姆斯所言，為了理解法律現(xiàn)在是什么，我們必須了解它曾經(jīng)是什么。對羅馬法中誠信的探討是先主觀誠信，后客觀誠信，作者對主觀誠信星火燎原的擴張史的描述令我難忘。星星之火起于取得時效，燎原之火燒到了家庭法。在這一過程中，《尤文求斯元老院決議》最把主觀誠信運用得出神入化。當然，作者把羅馬作家普勞圖斯戲劇中對誠信語詞的運用服務于法律誠信研究，也令我拍案叫絕。最后的閃亮點是作者對誰把主觀誠信與客觀誠信統(tǒng)一起來了的問題的回答：是昆圖斯?穆丘斯?謝沃拉。這是一個偉大的名字，據(jù)說，要是這個名字不存在，西方法律史要改寫。離開羅馬，作者到達了中世紀，他讓我們看到了經(jīng)院作家甚至教皇對于法人的誠信是否可能以及為何的拷問，這是一個我國學界想都未想到的問題。當然，他還觸摸了與羅馬人無關的動產(chǎn)誠信取得制度的中世紀起源問題，以及婚姻誠信通過教會法途徑的確立和擴張，等等。

本書的橫線則包含了多個維度，作者顯然注意到了誠信原則發(fā)展各階段中主觀誠信和客觀誠信的并列論述，大陸法系和英美法系的對稱安排，大陸法系內部德國法族國家與拉丁法族國家的同等考察，立法、學理與判例的有機結合，此外，作者還發(fā)現(xiàn)，誠信不僅只是私法的基本原則，它也貫穿于憲法、行政法、刑法、稅法、刑事訴訟法、民事訴訟法、國際公法7個公法部門。借用維特根斯坦的一句話來形容之：“洞見或透識隱藏于深處的棘手問題是艱難的，因為如果只是把握這一棘手問題的表層，它就會維持原狀，仍然得不到解決。因此，必須把它‘連根拔起’，使它徹底地暴露出來……”本書“暴露”出的誠信原則的視界足以說明它是對誠信原則的一個“連根拔起”之作。

第6篇：民法基本原則的特征范文

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論文摘要 高科技的快速發(fā)展是時代進步的綜合體現(xiàn)，計算機、互聯(lián)網(wǎng)等各種高科技為人們的日常生活提供了極大的便利，使整個社會快速進入信息時代，而當人們在分享著高科技帶來的種種便利的同時，一個問題引起了社會的廣泛關注——高科技犯罪。高科技在給社會發(fā)展帶來便捷的同時也為民法帶來巨大的法律挑戰(zhàn)，為強化對高科技時代的犯罪管理，民法要找準創(chuàng)新點，從而促使民法本身的進一步完善與民事權利體系的科學構建。

論文關鍵詞 高科技 犯罪 民法

一、前言

高科技時代下人們的交流方式、信息的傳輸渠道、理念及技術等的更新?lián)Q代都在不斷發(fā)生變化，尤其是互聯(lián)網(wǎng)技術的應用使我國快速進入網(wǎng)絡時代，當人們利用計算機、手機等高科技成果在網(wǎng)絡上進行交流與溝通時，網(wǎng)絡犯罪便逐漸興起，而隨著各種高科技的深入發(fā)展，高科技犯罪已經(jīng)成為人們關注的焦點，因而國家立法部門必須在充分認識高科技對民法的沖擊的基礎上探究民法的創(chuàng)新點，促使民法的進一步完善與民事權利體系的科學構建?！吨腥A人民共和國民法通則》是我國調整民事關系方面的基本法律，其主要涉及到有基本原則、民事法律行為和、民事權利、涉外民事關系等方面的內容，高科技時代下的犯罪問題多從這些方面具體的體系出來，因而要以這些具體內容為突破口探究民法的創(chuàng)新點。

二、民法基本原則上的創(chuàng)新

無論是民法、商法還是刑法都要在明確的原則規(guī)范的制約下才能得以實行，《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）在實行過程中也要遵循明確的原則，而隨著高科技民事案件的不斷發(fā)生，有必要在民法基本原則方面實現(xiàn)相應的創(chuàng)新。

（一）強化平等自治原則

《民法通則》基本原則明確提出自愿、平等、誠實信用等原則，這表明人是從事各種活動的主體，公民的正當權益得到法律的保護，而不正當?shù)男袨楸阋玫较鄳膽吞?，所以說民法效力是在充分尊重人的主觀能動性的基礎上實現(xiàn)的，高科技時代下民法對公民通過正當?shù)耐緩蕉鴮崿F(xiàn)的行為予以保護，尤其是對網(wǎng)絡資源的利用上要保持平等的原則。

另外，隨著電子商務等網(wǎng)絡交易的快速發(fā)展，民法的實施中要全面貫徹自治的原則，在網(wǎng)絡交易的過程中雙方要在自愿的基礎上進行平等的協(xié)商，雙方認可的情況下就相關合作條款進行合理的更改。平等與自治是高科技時代背景下確保民法有效實行的重要原則，其在鼓勵人們從事民事活動、抵制霸王條款方面可以發(fā)揮較大作用。

（二）強化公序良俗原則

《民法通則》中明確提出民事主體的行為要在遵守公共秩序、符合善良民俗的前提下進行，不得做出有悖于國家公共秩序及社會道德的事情，而隨著高科技的發(fā)展不難發(fā)現(xiàn)，民法中的公序良俗正遭受著較大的沖擊。例如，試管嬰兒技術是高科技發(fā)展的產(chǎn)物，這對社會上不孕或者是不育的家庭是一種福音，但隨著技術的日臻成熟，很多人便以此為契機探尋出通過試管嬰兒技術“代孕”的技術，“代孕”是一種違法行為，其對社會秩序的穩(wěn)定發(fā)展、對社會的風俗文化均帶來了較為嚴重的沖擊。

高科技時代下民法發(fā)揮效力必須全面的考慮到每種高科技技術與手段的發(fā)展對社會的公共秩序、風俗文化等的沖擊，這樣有必要結合具體的問題對《民法通則》中的相關條款進行補充、完善，為高科技的研發(fā)與利用確定方向，而對利用科技手段做出有悖公序良俗行為的民事主體則要進行相應的懲處，從而為高科技的發(fā)展創(chuàng)造更加和諧的社會環(huán)境。高科技的發(fā)展是一把雙刃劍，有利也有弊，因而民法實行過程中有必要以高科技對公序良俗的沖擊為創(chuàng)新點，完善相應的制度規(guī)范，從而促使高科技沿著科學的軌跡發(fā)展以為我國社會的穩(wěn)定發(fā)展服務。

（三）強化誠實信用原則

誠實信用是推進人際交往、社會發(fā)展的道德觀念，也是民法發(fā)揮效力時最重要的基本原則，其在民事活動中具有確保安全交易、保證當事人利益等功能。隨著互聯(lián)網(wǎng)等高科技的發(fā)展，虛擬的交易方式對實體交易帶來了較大的沖擊，網(wǎng)購、電子支付等形式是電子商務發(fā)展的主要表現(xiàn)形式，而隨著電子商務的快速發(fā)展，信用詐騙、虛假宣傳、黑客竊取商業(yè)機密、惡意串通等網(wǎng)絡安全事件層出不求，對社會的穩(wěn)定發(fā)展造成了極大的不利影響。

從網(wǎng)絡誠信安全的角度分析，《民法通則》必須強化誠實信用這一基本原則的實行，強制性的規(guī)定參與各項交易的民事主體必須恪守信用，在秉承誠實信用的基本原則的基礎上進行各項交易。在利用網(wǎng)絡進行交易的時候當事人必須將自己的真實信息告知給交易方，杜絕提供虛假信息、欺詐等有悖誠實信用原則交易行為的發(fā)生，當然其也要提高自己的警覺，避免上當受騙。

（四）強化效率原則

高科技的發(fā)展極大的加快了生活節(jié)奏，這種變化為在民事活動中追求效率的民事主體帶來了更大的利潤空間，尤其是利用互聯(lián)網(wǎng)技術，使得交易的方式簡單化，提高了民事主體的經(jīng)濟效益。

為了更快適應高科技時代的發(fā)展，現(xiàn)代民法發(fā)展中必須強化其效率，將民法效率原則擺在突出的位置上，在尊重民事主體主觀意志的基礎上盡量簡化交易環(huán)節(jié)、嚴格控制交易程序、縮短交易時間，為主體提供更大的便利。

三、民法制度上的創(chuàng)新

民法制度是為民事活動的主體提供行為依據(jù)與約束力的規(guī)范，其是在充分研究民事主體的具體活動的基礎上制定出來的，從實質上講其更多體現(xiàn)為一種約束力，約束民事主體在其規(guī)定的范圍內進行民事活動，高科技時代下民事制度的發(fā)展要從以下幾個方面探尋創(chuàng)新點。

（一）加強民事權利體系方面的創(chuàng)新

我國民事權利體系主要涵蓋的是物權、債權、繼承權、知識產(chǎn)權、人格權以及親屬權等權利，其中物權和債權是市場經(jīng)濟社會發(fā)展過程中的兩項基本的財產(chǎn)權利，而民法則強調的是對民事活動中的與上述相關的事件的有效處理。

隨著信息技術、能源技術以及生物工程技術等各項高科技的快速發(fā)展，民事權利體系隨之而擴張，這種擴張更多體現(xiàn)在知識產(chǎn)權與人身權等兩個方面?！睹穹ㄍ▌t》第九十七條規(guī)定“公民對自己的發(fā)現(xiàn)享有發(fā)現(xiàn)權。發(fā)現(xiàn)人有權申請領取發(fā)現(xiàn)證書、獎金或其他獎勵?！痹摋l法律明確指出公民對自己的發(fā)明或其他科技成果有知識產(chǎn)權，常規(guī)的知識產(chǎn)權主要包括作品、發(fā)明、設計、商標等幾方面，隨著科技的發(fā)展，發(fā)明與科技成果的種類更為多樣化，其中很多科技成果已經(jīng)超出了《民法通則》實際涉及領域，從而使得民事權利體系中的知識產(chǎn)權體系不斷擴大；《民法通則》第九十九條強調“公民享有姓名權、有權決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、濫用、假冒。法人、個體工商戶、個人合伙享有名稱權。企業(yè)法人、個體工商戶、個體合伙有權使用、依法轉讓自己的名稱。”該條法律表明民事主體的人身權利受法律保護，而隨著高科技的發(fā)展，人身權所涉及的范圍也在不斷擴張。例如，隱私權是民事主體人身權方面的重要一種，其主要包括了民事主體的個人詳細信息，在信息技術快速發(fā)展的時代下互聯(lián)網(wǎng)便成為了個人信息傳播的主要途徑，也成為泄漏個人隱私的主要平臺，近年來社會上已經(jīng)出現(xiàn)了多起通過互聯(lián)網(wǎng)而泄漏其他人個人隱私的民事案件，所以可以說高科技的影響下人身權方面所受到的沖擊越來越明顯，民事權利體系中關于人身權的法律規(guī)范也應隨之擴充。通過知識產(chǎn)權與人身權，就高科技對民法民事權利關系的沖擊問題進行了分析，未來民法發(fā)展過程中有必要以民事權利體系的擴張情況為切入點推進法律規(guī)范的創(chuàng)新。

（二）強化民事主體制度的創(chuàng)新

《民法通則》中明確規(guī)定民事主體指民事法律關系的主體，即在民事活動中享受各項權利、承擔各項義務的參與者，而民事主體制度則主要從民事權利、民事行為等多個角度對民事主體進行保護與約束。隨著時代的發(fā)展，民事主體的范圍會隨著社會的進步而不斷擴大，這也表明民事主體制度也具有不斷變化、不斷完善的特點，因而在高科技時代下民事主體制度的范圍也處于不斷擴大的趨勢。以克隆人為例，其是生物科技、克隆技術發(fā)展的產(chǎn)物，從常規(guī)的角度講其是人類在自然繁殖規(guī)律以外而研制出的科技產(chǎn)物，不應該歸屬到自然人的范疇，但從克隆人的生活方面分析，其除了在產(chǎn)生方式上與自然人存在差異外，其余均與自然人無異，因而從這一方面講應將其歸屬到民事主體行列。

從克隆人的民事歸屬上分析可知，民事主體制度在某種程度上存在一定的滯后性，因而未來民法發(fā)展過程中有必要將民事主體方面的制度規(guī)范作為創(chuàng)新的切入點，通過科學、嚴謹?shù)恼{研與分析，對民事主體的構成進行重新的確定，以為民法在高科技時代下的創(chuàng)新完善與發(fā)揮效力提供幫助。

（三）強化民事制度的創(chuàng)新

高科技時代下電子商務的快速發(fā)展給傳統(tǒng)的民事帶來一定的沖擊，電子人可以在不受干預的情況下獨立處理相關的事物，為交易活動提供了更多便利，因而受到了廣泛的認可，但需要注意的是這種電子人僅是具有方面的一些外部特征，而不具有民事主體資格以及行使民事權利、進行民事行為的能力，所以民事工作仍需要民事主體的具體操作。從傳統(tǒng)民事與電子人的發(fā)展趨勢看，未來民法發(fā)展過程中應將民事制度作為重要創(chuàng)新點，加大對電子商務等相關的高科技民事問題的研究力度，以在不斷擴充民事立法的基礎上完善民事制度。

第7篇：民法基本原則的特征范文

關鍵詞：物權法定原則； 歸屬；利用

前言

物權法定原則也被稱為物權法定主義，是物權法中最基本、最核心的理念之一，在實現(xiàn)物的定分止爭、促進物盡其用方面展現(xiàn)出了其他原則無法替代的功能。該原則最早起源于羅馬法時代，之后逐漸被繼受羅馬法的大多數(shù)大陸法系國家所采納，并成為近代各國編纂《民法典》時物權立法的一項基本原則。隨著現(xiàn)代經(jīng)濟社會的發(fā)展和新生事物的不斷涌現(xiàn)，以及人們生產(chǎn)生活和交易方式的日趨復雜化、多樣化，傳統(tǒng)的物權法定原則的缺陷日益明顯，其局限性和僵化性性為越來越多的學者所詬病，甚至有學者直接提出了廢除物權法定原則的口號。[1]作為多數(shù)大陸法系國家物權立法中備受推崇的物權法定原則，難道真與現(xiàn)代社會格格不入嗎？本人認為恰恰相反，在我國社會發(fā)展急速轉型，民事立法日趨緊迫的今天，物權法定原則不僅能夠完全融合于我國法律體系中，而且還能指導與引領民商事法律主體的行為活動，并沒有背離社會。因此，對于物權法定這一基本原則，我們不僅不能拋棄，而且還須鞏固和強化其應有的地位，同時努力將其加以完善，更好地服務于現(xiàn)代社會。

一、物權法定原則基本內涵

基本原則是指貫穿一部法律始終的基本精神和基本理念。物權法定原則作為我國《物權法》的基本原則之一，深刻的影響了該法的制定和頒布，并且是該法的適用和解釋的基準。物權法定原則指物權的種類和內容（即權能）應當由法律直接規(guī)定，當事人不得基于自由意志而協(xié)商創(chuàng)設或者確定。物權法定原則包括如下幾個方面的內容：物權種類法定、物權內容法定、物權效力法定、物權公示方式法定：

（一） 物權種類法定。是指物權的種類只能由法律設定，當事人不得自行約定某一類權利為物權，也不得創(chuàng)設無法律依據(jù)的新的物權類型。

（二） 物權的內容法定。是指物權的內容必須來源于法律，當事人不得通過協(xié)議商定，即主體的權利義務內容由法律明文規(guī)定。

（三） 物權效力法定。是指物權的法律效力由法律明確規(guī)定，不得由當事人自行創(chuàng)設，如優(yōu)先權等，均以法律的規(guī)定為限。

（四） 物權公示方法法定，就是法律明確規(guī)定了物權取得和變動時應當采用公示的方式，非以法定方式公示，物權的取得和變動的行為無效或不得對抗第三人。[2]

二、物權法定原則的重要性

作為大陸法系國家物權立法的重要原則，各國都對物權的種類及其內容作出了明確規(guī)定，如《日本民法典》第175條規(guī)定：“物權，除本法及其他法律所定者外，不得創(chuàng)設。”《韓國民法典》第185條規(guī)定：“物權，除依法律或習慣法外，不得任意創(chuàng)設。”為什么各國立法不約而同的接受了這一古老原則甚至不惜背負與私法自治相違的嫌疑呢？ 有的學者認為是繼受羅馬法所致，但本人認為更重要的是該原則對于促進一國物權立法的穩(wěn)定性和準確性、維護市場交易秩序、保障交易的安全迅捷和實現(xiàn)定分止爭、物盡其用等方面發(fā)揮著舉足輕重的作用。從我國物權立法的角度來講，具體如下：

（一）民事法律規(guī)范的主要內容是任意法。一個具體的法律關系中，是否適用某一民事法律規(guī)范，由當事人協(xié)議決定，例如債權法。但是，民法的任意性并不是絕對的，其中也包含很多強制性的規(guī)范，因而具有一定的強行法性質。物權法正是如此。這是因為，物權擁有對物的絕對性和支配性以及排除他人干涉的排他性。對于具有這些特殊屬性的權利，必須賦予其法律規(guī)定上的嚴肅性。同時，物權不僅涉及當事人的利益，而且涉及第三人利益，甚至涉及國家和集體的公共利益，一旦準許當事人任意設定，在沒有標準的法律框架下，勢必會損害到上述利益。同時物權的濫設也會導致物權法適用中的混亂。因此，物權法具有強行法特征，并且成為民法中區(qū)別于其他財產(chǎn)法的一個典型特征。

而物權法定原則，正是物權法中強行性規(guī)范的一個著重體現(xiàn)。只有強制性的規(guī)定物權的種類和內容，禁止當事人自由創(chuàng)設物權，才能避免物權濫設現(xiàn)象的出現(xiàn)，維護好物權主體的利益，使得物權法沿著穩(wěn)定的適用軌跡，促進其功能的完善，實現(xiàn)應有的效果和價值。因此，堅持物權法定原則，是我國《物權法》的制定和實施所必須遵守的基本原則。

（二）物權制度是一定社會所有制關系在法律上的反應，與其他法律制度相比，物權制度最直接的反映了一個社會的基本經(jīng)濟制度，且是直接為特定社會關系的所有制服務的。[3]只有法律明確規(guī)定了物權的種類和內容等，才能從法律上確認和鞏固社會經(jīng)濟關系并維護正常的社會秩序。制定和實施《物權法》，是我國建立健全社會主義市場經(jīng)濟體制的必然要求。市場經(jīng)濟是市場在社會資源配置中起基礎性作用的商品經(jīng)濟。從市場參與者的角度來說，其參與市場交易的前置條件是擁有財產(chǎn)和能夠支配財產(chǎn)。只有確保其對財產(chǎn)的所有權和支配權，才能進一步行使市場主體的各項權利。堅持物權法定原則，能夠規(guī)范市場主體因物的歸屬和利用而產(chǎn)生的財產(chǎn)關系，實現(xiàn)所有權對物的全面、永久的擁有與支配，促進完善的物權體系的形成，有利于保障市場主體的經(jīng)濟地位，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序，對社會主義市場經(jīng)濟的健康蓬勃發(fā)展提供了強有力的支撐。

（三）物權作為直接支配物的絕對權，權利的行使無須他人的行為，這就要求在市場交易中必須保證物權的透明度，使得他人對權利的情況一目了然，這樣才能既充分發(fā)揮物權效力，又不損害他人利益，從而保障市場交易的安全迅捷，實現(xiàn)更好的經(jīng)濟效益。而公示就是最有效最直接的保證物權透明度的方法和途徑。采取物權法定原則，明確物的種類和內容，能夠最大限度的推動物權的公示，讓不特定的人所知曉，從而保證了通過市場所取得的物權的真實性，讓當事人能夠放心大膽的進行交易，維護了交易的安全。同時，通過法律強制的方式對物權加以明晰，使得交易中的當事人無須再對所交易的對象進行繁冗的審查即可獲知欲知悉的內容，極大的減少了當事人的談判障礙，大大的節(jié)約了交易雙方的成本，這樣有助于建立交易信用，提升了交易的便捷和效率，從而提高了經(jīng)濟效益。這點對于我國的社會主義市場經(jīng)濟的健康快速發(fā)展，顯得尤為重要。

（四）梁慧星先生指出物權法最主要的功能便是定分止爭，物盡其用?！柏敭a(chǎn)所有權歸屬確定，就可以消弭紛爭，反之，財產(chǎn)權歸屬不定，權利界限不清，就會引發(fā)紛爭”。 [4]中國目前財產(chǎn)權保護的突出問題，就是產(chǎn)權不清，這表現(xiàn)在社會生活的各個方面，大到礦山林地糾紛、土地邊界糾紛、承包經(jīng)營權糾紛，小到車房雜物糾紛、用水用電糾紛，勞動報酬糾紛等等。產(chǎn)權不明，紛爭不止。堅持物權法定原則，以法律的形式對物權的種類和內容進行明確的設定，解決對財產(chǎn)的歸屬和利用問題，能確立清晰明了的產(chǎn)權界限，從而有效地化解矛盾，消弭紛爭。有了明晰的權利界限并受到法律的保護，便能激發(fā)人們對財產(chǎn)的利用熱情，不僅所有權人能利用自己的財產(chǎn)，還能通過設立用益物權，將自己的財產(chǎn)交給他人利用，這有利于充分發(fā)揮物的經(jīng)濟效用，最終實現(xiàn)“物盡其用”的目的。從這個意義上說，堅持物權法定原則，通過法律確認物權的種類和內容等，對于鼓勵創(chuàng)造財富、繁榮國家、富裕人民具有十分重要的作用。

結語

物權法定原則是人類社會在財產(chǎn)的分配和利用關系上的高度總結和概括， 它涵蓋了大部分的物權形態(tài)， 在當今社會新生事物層出不窮的的情況下， 仍有很強的適用性和融合性。就物權制度所必需的持久性與穩(wěn)定性而言，物權法定仍是主流的發(fā)展趨勢?？v觀世界，即使在某些民事法律關系高度發(fā)達的西方國家，對這一原則仍然推崇備至。同時，鑒于我國《物權法》處于初建和實施的初級階段，需要以法律的形式確立物權的基本類型和內容，以建立健全物權流轉的統(tǒng)一規(guī)則和安全體系。[5]因此，我們更應該遵守和堅持這一基本原則。

當然，物權法定并不意味著我國物權立法體系是完全封閉的抑或物權的法定形態(tài)是一成不變的。對于現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的反映生產(chǎn)力發(fā)展要求的， 具備物權特征的新型財產(chǎn)歸屬和支配關系， 我國法律也應當適當加以確認， 從而使物權體系不斷的豐富和發(fā)展。盡管該原則也有其自身的缺陷，如前文所提到的局限性與僵化性。世界上沒有一成不變的東西，只有不斷的前進，不斷的豐富與創(chuàng)新現(xiàn)存的理論，才是正確的道路。物權法定原則作為《物權法》的基本原則，具有不可動搖的地位，那么如何才能克服這一原則本身的弱點，增益其所不能，使其更好地服務于社會？ 這也正是目前民法學界研究的方向和課題之一。（作者單位：新疆師范大學法經(jīng)學院）

參考文獻：

[1]劉雪斌，張元城. 我國物權立法應放棄物權法定原則[J]. 江西教育學院學報（社會科學），2006（25）

[2]王利明. 物權法論[M].北京：中國政法大學出版社，1997：88- 90.

[3]楊立新. 物權法[M].北京：中國人民大學出版社，2007：15

第8篇：民法基本原則的特征范文

關鍵詞：最密切聯(lián)系原則沖突法補充性原則

所謂最密切聯(lián)系原則，又稱最強聯(lián)系原則，最有意義聯(lián)系原則，就是要求在處理某一涉外民事法律關系或涉外民事案件時，不按原來單一、機械的連結因素來決定應適用的法律，而應考察與該案或該法律關系有關的各種因素，找出與該案或該法律關系或者有關當事人有最密切聯(lián)系的法律加以適用。本文試就最密切聯(lián)系原則及其在我國沖突法中的地位作些探討。

一、我國沖突法及其原則

在國內和國外，沖突法常常稱做國際私法。而對于國際私法的范圍，學者們的主張是有分歧的。但有一點可以肯定，大家都認為沖突規(guī)范是國際私法的內容。所謂沖突規(guī)范，是指由國內法或國際條約規(guī)定的，指明某一涉外民事法律關系適用何種法律的規(guī)范，因此，它又叫法律適用規(guī)范或法律選擇規(guī)范。

沖突法是為解決法律沖突而產(chǎn)生的一個特殊的法律部門，它源于14世紀意大利的“法則區(qū)別說”，在此后的四五百年時間里，產(chǎn)生過許多理論和學說。隨著沖突法理論的發(fā)展與逐步完善，這些學說有些已被摒棄了，有些則作為法律適用的原則被固定下來，用來解決涉外民事案件。

我國沖突法作為現(xiàn)行法律體系中的一個分支，必然受到一些基本原則的支配。這些原則既指導沖突法的制定，又將指導沖突法的實施。其原則有：

(一)國家原則

我國沖突法充分體現(xiàn)了國家原則。首先，我國沖突法的制定與適用體現(xiàn)了國家原則。我國沖突法是我國在實行對外開放、國家獨立和完整的情況下的自主立法，沒有任何外來勢力的干擾和影響。其次，我國沖突法采用了公共秩序保留條款來保護國家。公共秩序保留是沖突法中一項重要的維護國家的制度。各國沖突法的立法或司法實踐無不肯定這一制度，我國沖突法也采用了這一制度。

(二)平等互利原則

首先，平等互利原則要求各國民、商法律處于平等的地位。我國現(xiàn)有的沖突規(guī)范，除少數(shù)單邊沖突規(guī)范規(guī)定某種民事法律關系必須適用中國法外，大多為雙邊沖突規(guī)范，都可能結合涉外民事法律關系的具體情況需要適用外國法，體現(xiàn)了我國在對外交往中承認外國民、商法與我國民、商法的平等共存。其次，平等互利原則要求中外當事人在涉外民事法律關系中處于平等的地位。他們的合法權益受到同等的法律保護。例如，對于涉外合同的法律適用，我國沖突法規(guī)定合同當事人有權自主選擇應適用的法律，但這種選擇不是當事人哪一方的獨斷選擇，而應是當事人通過平等協(xié)商。

(三)國際條約優(yōu)先原則

我國立法明確確立了國際條約優(yōu)先的原則?！独^承法》第36條在確定涉外繼承的法律適用時規(guī)定：“中華人民共和國與外國訂有條約、協(xié)定的，按條約、協(xié)定辦理?！焙髞?，《民法通則》在“涉外民事關系的法律適用”這一章中再次專門肯定了這一原則。眾所周知，“條約必須遵守”是一項重要的國際法原則。我國沖突法確立的國際條約優(yōu)先原則是與這一原則一致的。

(四)國際慣例補缺原則

鑒于我國的沖突規(guī)范不多，締結或參加的含有沖突規(guī)范的國際條約較少，我國立法確立了國際慣例補缺原則。《民法通則》第142條第3款規(guī)定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！边@表明，我國法院在處理涉外民事案件時，如在法律適用問題上，我國法律和我國締結或參加的國際條約對案件所涉問題未加規(guī)定，可以借用國際慣例來處理案件。

除了以上基本原則外，我國學者對最密切聯(lián)系原則能否成為我國沖突法的基本原則，認識不一，主要有以下幾種觀點：(1)方法說一，認為是一種法律選擇的方法而不是原則。

(2)原則說，認為該原則是進行法律選擇的基本原則，涉外民事關系或涉外案件都應適用與其有最密切聯(lián)系的那個地方的法律。(3)最密切聯(lián)系原則是準據(jù)法選擇中的補充原則，只有在當事人沒有明示或默認的法律選擇時，法院才可能依最密切聯(lián)系地來選擇準據(jù)法(4)最密切聯(lián)系原則是準據(jù)法選擇中的指導原則，對準據(jù)法的選擇起指導性作用。

正確認識最密切聯(lián)系原則在我國沖突法中的地位，不僅僅是一個理論問題，而且關系到如何正確對待和運用這一原則。筆者認為，最密切聯(lián)系原則是我國涉外民事關系法律適用的一個補充性原則，它在我國沖突法中的地位僅次于法律適用的基本原則，即僅次于傳統(tǒng)的沖突規(guī)范。

二、最密切聯(lián)系原則在我國沖突法中的地位

沖突法的基本原則是貫穿于沖突法始終的、不可動搖的、根本性的原則，是沖突法的其它制度和原則賴以存在的依據(jù)。將最密切聯(lián)系原則作為基本原則是過分提高了最密切聯(lián)系原則的地位，夸大了該原則的作用。

1.該原則只適用于準據(jù)法的選擇過程，并沒有貫穿于沖突法的始終。

2.依最密切聯(lián)系原則選出的法律會因為其與法院地國的公共秩序、社會公共利益和國家相抵觸，而不被法院地國采用。在這種情況下，要求法院仍然適用這一外國法是不可能的，一國法律也不可能作出這樣的規(guī)定。在實踐中，法院遇到這種情況，都會借助公共秩序保留制度、反致制度等來排除適用依最密切聯(lián)系的原則選出的法律。因而最密切聯(lián)系原則是可以被國家原則的。它總是要讓位于國家原則，而不可能與國家等原則一起成為沖突法的基本原則。

3.關于最密切聯(lián)系地的確定。我國最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干意見》第189條對涉外扶養(yǎng)關系的最密切聯(lián)系地的規(guī)定：“扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財產(chǎn)所在地，均可視為與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系?！薄兑庖姟返倪@一條規(guī)定借鑒了世界上許多國家確定最密切聯(lián)系地的方法，但存在許多問題：(1)這種確定方法是通過以最高人民法院司法解釋的形式出現(xiàn)，因此缺乏權威性；(2)這種確定方法只限于涉外扶養(yǎng)案件，對其他案件中最密切聯(lián)系地的確定則沒有規(guī)定;(3)語言措詞上不夠嚴謹，扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財產(chǎn)所在地應該是確定最密切聯(lián)系地應該考慮的因素，而不可能均為最密切聯(lián)系地。由此可以看出，最密切聯(lián)系原則在我國的適用過程中有著很大的局限性。

之所以說最密切聯(lián)系原則在我國沖突法中是一個補充性原則，是因為：一方面它在調整涉外民事法律關系中起著重要的作用，另一方面又有著自身不可克服的局限性，不能與傳統(tǒng)的沖突規(guī)范相提并論。

首先，最密切聯(lián)系原則適用面廣，可以彌補法律規(guī)定的不足。

采用最密切聯(lián)系原則可以避免傳統(tǒng)沖突法中往往只對某種法律關系只規(guī)定一個固定聯(lián)結點去指引準據(jù)法的弊端，使法院能根據(jù)具體情況，決定采用某一最適合于案件的法律。這一原則有三個明顯的特點：靈活性、預見性與準確性。由于該原則具有這些特點，其最先在合同和侵權領域內提出，但其作用顯然已超出合同和侵權領域，同樣適用于涉外民事關系的其他領域。

我國《民法通則》對涉外民事關系的許多問題未作規(guī)定，如涉外動產(chǎn)物權、涉外遺囑繼承、涉外夫妻關系、父母子女關系等問題的法律適用。造成這種狀況的原因是立法時受到許多客觀條件的限制，如沒有足夠的實踐經(jīng)驗，某些條文規(guī)定的條件還不成熟，某些問題的認識未達成統(tǒng)一等。就目前的條件下，即使修改《民法通則》后，同樣不可能將涉外民事領域里的所有問題都加以明文規(guī)定。

涉外民事關系是一種超越一國范圍的、具有多側面和多層次特點的特殊的社會關系，其法律適用涉及面廣，性質復雜。如何解決法律未明文規(guī)定而實踐中已發(fā)生的涉外民事關系的法律適用問題，已經(jīng)成為司法實踐中的一個難題傳統(tǒng)沖突規(guī)范解決這一問題時，往往適用法院的法，這樣難免使一些案件的解決有失公正，如果將最密切聯(lián)系原則作為法律適用的一個補充性原則，規(guī)定法律無明文規(guī)定時，依與案件有最密切聯(lián)系的國家的法律，這個難題就可以迎刃而解。

我國沖突法立法起步較晚，應該借鑒國外先進的經(jīng)驗，明確最密切聯(lián)系原則在我國沖突法中的地位，使我國的沖突法更具先進性、科學性，使涉外案件的審理裁決更為公正、合理。

其次，由于最密切聯(lián)系原則本身固有的缺陷，它只能做為一條補充性原則。

最密切聯(lián)系原則作為一條靈活的法律選擇原則，它的作用是明顯的，然而由于它本身沒有提供必要的嚴密而精確的分析方法，就使得它的應用在很大程度上依賴法官的分析和判斷。這種做法潛在的弊端是，在具體執(zhí)行過程中缺乏精確性，無法排除法官的地域偏見，法官的自由裁量權過大。尤其是我國現(xiàn)有立法沒有對它加以必要的限制，更使司法實踐的統(tǒng)一性受到很大的影響。需要明確的是，在處理涉外民事案件的法律適用問題上，傳統(tǒng)的沖突規(guī)范代表著國際私法追求穩(wěn)定性、明確性的目的，它在沖突法中的地位是不容置疑的;而最密切聯(lián)系原則代表著靈活性，只有配合、補充傳統(tǒng)的沖突規(guī)范才能發(fā)揮更大的作用，而無法取代它。

為了使沖突規(guī)范變得更加靈活而又不失法律選擇上的相對穩(wěn)定性，許多國家在立法時，一方面將最密切聯(lián)系原則作為總的指導原則，在制定沖突規(guī)范時，盡可能選用那些最能體現(xiàn)密切聯(lián)系的聯(lián)結點，同時又規(guī)定僅在立法上指定的聯(lián)結點不存在時，才允許法官依此原則去選擇法律，以適當限制法官的自由裁量權，這種做法增強了傳統(tǒng)沖突法在調整涉外民事關系領域的活力，提高了法律的可預見性和穩(wěn)定性。

通過以上對最密切聯(lián)系原則的分析，使我們能夠辯證地認識它與傳統(tǒng)沖突規(guī)范的關系，正確理解它在我國沖突法中的地位，既不可將它的作用過份夸大，也不可無視它的作用，它應該是而且只能是法律適用的補充性原則。

三、最密切聯(lián)系原則在我國的應用

我國的國際私法雖然起步較晚，但在其發(fā)展過程中吸收了一些國際上的先進成果，最密切聯(lián)系原則就是其中一例，我國在這一原則的采納和應用上有這樣一些特點：

(一)范圍廣

除將之應用于合同領域之外，在解決國籍及住所的積極沖突、營業(yè)所的確定、多法域國家準據(jù)法的確定以及撫養(yǎng)關系等方面都應用這一原則。

(二)規(guī)定性和法官自由裁的靈活性相結

第9篇：民法基本原則的特征范文

一、格式合同的概念與法律特征

關于格式合同的概念有不同的觀點，德國法認為格式合同是“一般交易條款或一般契約條款”。在法國稱之為標準合同或附從合同，在我國《消費者權益保護法》其稱之為格式合同，《合同法》稱之為格式條款。對此學者中亦存在多種稱謂，然大都傾向于幾種稱法同時并舉，且早期多采“標準合同”一語。首先，標準合同“又譯為定式合同，附從合同，指由一方當事人，有關團體或國家機關指定的，或由國家法律直接規(guī)定的，包括全部交易條款的合同”[1]或指“由一方當事人依法通過固定形式提出涵蓋全部合同條款的要約，并由不特定的相對人承諾而明確相互權利義務關系的協(xié)議”[2]或指“由一方當事人或政府部門，社會團體預先擬定條款或印制成固定格式，另一方當事人只要在該合同上簽字、蓋章，即告成立的一種合同?！盵3]

盡管學界和各種部門法上格式合同的稱謂不一，但并不能影響我們對此類合同的正確理解，其實，內在本質與法律特征大同小異，概括起來大致有以下幾點：

1、在格式合同中合同的擬訂者占有決定性的經(jīng)濟政策、身份優(yōu)勢，相對人處于弱勢地位?！笆褂萌死迷诮?jīng)濟或其他方面的絕對優(yōu)勢地位，使其可以將預定的格式條款加于對方，從而排除雙方協(xié)商的可能性，”[5]表現(xiàn)在法律和事實上的壟斷。

2、格式合同在應用上具有反復使用性的特點

有些學者認為“反復使用”不能作為格式合同單獨的特征存在，原因是有的格式條款僅使用一次，并沒有被重復使用，而有的經(jīng)過雙方當事人自由協(xié)商的普通條款，反而重復使用多次。但筆者認為在實踐中我們并不排除上述情況的存在，未被反復使用的情況畢竟是少數(shù)，我們不能拿其特殊的、少數(shù)的情況來掩蓋它的普遍性。

3、格式合同以書面明示為原則

格式合同多是由提供商品或勞務的一方印制成書面的形式以便使用和當事人了解，從而決定是否接受。這有別于一般合同既可以書面也可以用口頭形式的情況。當然，也存在某些格式條款雖然沒有存在于合同文本中，但是依據(jù)該行業(yè)的歷事規(guī)則或者慣例，已經(jīng)為雙方當事人所認同。

4、格式合同的要約具有廣泛性、持續(xù)性、細節(jié)性、承諾方的不特定性。

廣泛性是指，合同要約總是向不特定的多數(shù)人發(fā)生的，而非針對某一特定對象，格式合同為供多數(shù)合同之用的本質。持續(xù)性是指要約總在較長的時間內發(fā)生效力，在合同制定者改變其經(jīng)營策略以前該要約都可以作為承諾的對象。細節(jié)性就是指該要約一般包括了合同的全部條款，無須也不允許對方承諾是對要約加以任何修改。

5、格式合同具有不可修改性、穩(wěn)定性、重復性

格式合同一經(jīng)擬訂，在相當長的時間內具有穩(wěn)定性，不能隨意修改，欲與之締結合同的當事人只有完全同意才能成為締結合同的一方當事人，不能就合同條款討價還價。當事人主動自愿表示訂立格式合同的意思表示時，視為已完全同意了格式合同中的全部內容條款。

6、格式合同的有關條款全部或部分的當事人一方預先擬訂，具有預先制定性和單方?jīng)Q定性，這一點不同于一般合同是雙方當事人共同協(xié)商擬訂的。“一般合同的訂立過程一般要經(jīng)過要約、承諾兩個階段，由當事人反復磋商達成合同條款，這些合同條款產(chǎn)生在合同訂立前的情況是不存在的。 [4]

二、格式合同效力的判斷標準

1、違反民法和合同法強行性規(guī)定的格式條款無效

“所謂民法和合同法強行性規(guī)定，是指不依賴于當事人意志而必須無條件適用的法律規(guī)范，此類規(guī)范僅依法定事由的發(fā)生而適用，且內容不得以當事人意志改變或刪除。”[6]因此，如果格式合同條款的內容違反了法律強制或者禁止性規(guī)定，無論是否基于自由意思而訂立，都應該認定為無效。 “以強行性規(guī)制技術調整格式合同條款，使格式合同失卻效力，不僅表明了法律對某些格式條款的堅決態(tài)度，同時也昭示了法律對社會生活的一種干預。”[4]

2、違反民法基本原則的格式條款無效。

“由于格式合同條款訂入合同并沒有雙方當事人的協(xié)商，即使存在不公平、不合理的內容，相對人也無法提出異議，對此類合同條款，就應當依據(jù)民法基本原則，如

公序良俗原則、誠實信用原則、顯失公平原則、平等互利原則等作為判斷依據(jù)?！盵7]

在各國立法與司法實務中，主要采取了三個民法基本原則作為判斷格式合同條款效力的依據(jù)，即公序良俗原則、誠實信用原則和禁止權利濫用原則。

（1）嚴禁權利濫用原則。所謂權利的濫用，系指權利人行使權利背離權利本旨或超越權利界限之違法行為。法律對此行為予以否認或限制其效力，即為禁止權利濫用原則。我國《民法通則》第7條規(guī)定，民事活動不得損害社會公共利益；第58條規(guī)定，惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的民事行為無效。這些規(guī)定在我國確立了禁止權利濫用原則。

（2）、 公序良俗原則，即公共秩序和善良風俗。公共秩序和善良風俗原則是行使民事權利和從事民事行為的基本指導原則，對于合同中違反公序良俗的內容，各國法律均認為無效。我國《合同法》第7條規(guī)定：“當事人訂立合同、履行合同應當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益?！边@實際上包括了公序良俗原則。所以，格式合同條款的內容如果違反公共秩序，應當認定為無效，從而不發(fā)生拘束合同相對人的效力。

（3）誠實信用原則，我國《民法通則》第6條規(guī)定：“當事人行使權利，履行義務應當遵循誠實信用原則?！薄逗贤ā返?條也明確規(guī)定：“當事人在行使權利、履行義務時應當遵循誠實信用的原則，不得有欺詐行為?！?/p>

誠實信用原則是民法最基本的指導原則；在對格式合同條款的效力進行規(guī)范時，首先就應當考慮如何借規(guī)范格式合同條款的內容，以維護合同當事人間利益之均衡，從而保障合同正義。在民法的基本原則中，可以維護合同當事人利益的均衡為優(yōu)先目的者，當屬誠實信用原則。

三、 合同效力的審查

格式合同的效力審查，除了審查格式合同條款有無違反民法的基本原則與審查有無違反民法和合同法等強行性規(guī)定之外，還要認真進行如下審查：

1、格式合同首先應符合一般合同的所有效力要件

我國合同法第八條規(guī)定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力”。這一規(guī)定表明合同一但被確認有效，即產(chǎn)生強烈的約束力，非經(jīng)法定主體依法定程序不得撤銷、變更、當事人必須遵循合同，否則要承擔違約責任。依據(jù)《民法通則》關于民事行為效力的規(guī)定和《合同法》關于合同效力規(guī)定，合同效力要件一般包括：一、締約人應具有相應的行為能力；二、締約人意思表示真實；三、不違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定和不得損害第三方利益；四、合同必須具備法定的形式。這些是除涉及身份關系合同外一切合同均應符合的效力要件，若審查發(fā)現(xiàn)格式合同有上述效力要件的欠缺，則當然無效。

對第一項締約人應具有相應的行為能力即當事人締約時具有相應的締約能力的要件在司法實踐中比較容易查明，《合同法》第9條規(guī)定，當事人訂立合同，應具有相應的民事權利能力和民事行為能力。限制行為能力人從事與其年齡、智力狀況相應的民事活動。無民事行為能力人從事民事活動須由監(jiān)護人，通常情況下，他不能成為格式合同主體，除非無行為能力人訂立的自己純獲利益的合同和與其智力、年齡相適應的滿足其日常、生活的合同，如接受贈與的合同、購買文具的合同無須追認當然有效。

第三項，關于不違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，在本文的第二大部分格式合同效力判斷標準里做有詳細論述，因此不再重復論述。

第四項，合同必須具備法定的形式，一般合同有口頭與書面兩種形式，格式合同作為現(xiàn)實中普遍使用的特殊合同，一般是用明確的書面形式表述出來。格式合同多是由提供商品或勞務的一方印制書面的形式以使用和當事人了解，“在實踐中并非能夠排除非書面形式的格式合同，但有一些學者認為美容、美法合同就是一例，也有學者認為以美容、美法合同來表明格式合同不以書面明示為限的事實是欠缺說明力的.”[8]在實際生活中，特別是在一些不是很正規(guī)或上檔次的美容、美法店中進行消費是可以進行討價還價的，以最后形成協(xié)議，所以美容、美發(fā)合同在這方面法律證明力不足。

2、對締約人意思表示的審查