刑事責(zé)任的法學(xué)根據(jù)精選(九篇)

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第1篇：刑事責(zé)任的法學(xué)根據(jù)范文

一、我國(guó)國(guó)際刑法的研究狀況。

（一）國(guó)際刑法學(xué)的研究。

我國(guó)對(duì)國(guó)際刑法的認(rèn)識(shí)和研究，是在80年代隨著美國(guó)國(guó)際刑法學(xué)家巴西奧尼的《國(guó)際刑法。國(guó)際刑法典草案》一書介紹到中國(guó)而開始的。我國(guó)學(xué)者關(guān)于國(guó)際刑法的理論和觀點(diǎn)，在一定程度上受到了巴西奧尼著作的影響。最早完整介紹國(guó)際刑法的著作是劉亞平于1986年6月出版的《國(guó)際刑法與國(guó)際犯罪》一書。1992年6月，劉亞平又在他的《國(guó)際刑法學(xué)》一書中，比較完整地勾畫了我國(guó)國(guó)際刑法學(xué)的學(xué)科體系，提出了一系列運(yùn)用馬克思列寧主義思想看待國(guó)際刑法和國(guó)際犯罪問題的新觀點(diǎn)，闡述了我國(guó)參與國(guó)際刑法活動(dòng)的歷史和原則立場(chǎng)，預(yù)測(cè)了國(guó)際刑法發(fā)展的方向。同年黃肇炯的《國(guó)際刑法概論》和此后張智輝、余叔同等學(xué)者出版的《國(guó)際刑法通論》、《刑法學(xué)全書：國(guó)際刑法學(xué)（分科）》等論著，比較詳細(xì)地論述了國(guó)際刑法和國(guó)際刑法學(xué)的概念，國(guó)際刑法學(xué)的研究對(duì)象，國(guó)際刑法的歷史發(fā)展，國(guó)際刑法的原則、基本內(nèi)容及其爭(zhēng)論的問題，基本構(gòu)建了國(guó)際刑法在我國(guó)的體系框架。1998年7月，由、周洪均、王虎華主編的《國(guó)際公法學(xué)》一書，首創(chuàng)在我國(guó)國(guó)際公法學(xué)教材中設(shè)立專章介紹國(guó)際刑法理論問題的學(xué)科體例。編者對(duì)國(guó)際刑法的特征和淵源，國(guó)際犯罪的主體等理論問題提出了獨(dú)到的見解，對(duì)我國(guó)國(guó)際刑法的理論與實(shí)踐問題作了深入研究，反映了我國(guó)學(xué)者在這一領(lǐng)域所取得的進(jìn)展和成果。

（二）國(guó)際刑事管轄權(quán)和刑事司法協(xié)助的專題研究。

1988年4月，林欣在《國(guó)際法中的刑事管轄權(quán)》一書中將國(guó)際法中的刑事管轄權(quán)分為兩大類：其一，國(guó)際法承認(rèn)的、根據(jù)國(guó)內(nèi)法行使的刑事管轄權(quán)。該類管轄權(quán)的對(duì)象是國(guó)內(nèi)的犯罪行為。其二，根據(jù)國(guó)際法和國(guó)際條約行使的刑事管轄權(quán)。該類管轄權(quán)的對(duì)象是國(guó)際犯罪。其后，費(fèi)宗祎、唐承元主編的《中國(guó)司法協(xié)助的理論與實(shí)踐》，趙永琛的《國(guó)際刑法與司法協(xié)助》、《國(guó)際刑事司法協(xié)助研究》，馬進(jìn)保的《國(guó)際犯罪與國(guó)際刑事司法協(xié)助》等專著，介紹了大量有關(guān)國(guó)際刑事司法協(xié)助的國(guó)際公約、協(xié)定和案例，比較研究了各國(guó)現(xiàn)行司法協(xié)助制度，對(duì)建立和健全我國(guó)國(guó)際刑事司法協(xié)助制度的各種可能性和模式進(jìn)行了有益探討。而黃風(fēng)的《引渡制度》、《中國(guó)引渡制度研究》則介紹了英美國(guó)家的引渡立法概況，提出了建立我國(guó)引渡制度的設(shè)想。

（三）其它國(guó)際刑法專題的研究。

早在1985年2月，作為論述國(guó)際犯罪特別是研究危害國(guó)際航空安全犯罪的一部力作，趙維田《論三個(gè)反劫機(jī)公約》的出版在學(xué)界得到廣泛關(guān)注。90年代末，高燕平的《國(guó)際刑事法院》、高銘暄主編的《刑法國(guó)際指導(dǎo)原則研究》、高銘暄、趙秉志主編的《當(dāng)代國(guó)際刑法的理論與實(shí)踐》一書，專題論述了國(guó)際刑法學(xué)領(lǐng)域的17個(gè)課題。其中一些課題選題新穎，內(nèi)容較新，具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。

近幾年來，我國(guó)學(xué)術(shù)界對(duì)國(guó)際刑法的教學(xué)和研究蓬勃展開，出現(xiàn)了一批高質(zhì)量的論著。盡管有許多理論觀點(diǎn)尚在爭(zhēng)論中，但是，隨著建立國(guó)際刑事法院的《國(guó)際刑事法院規(guī)約》的通過，國(guó)際刑法作為獨(dú)立的法學(xué)學(xué)科的條件已經(jīng)具備。我國(guó)國(guó)際刑法的理論研究方興未艾。

二、我國(guó)國(guó)際刑法的主要理論學(xué)說。

（一）國(guó)際刑法學(xué)的概念及其學(xué)科性質(zhì)。

對(duì)此學(xué)界有不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，國(guó)際刑法學(xué)是一門兼具刑事實(shí)體法、程序法屬性和國(guó)際法學(xué)屬性的綜合性的獨(dú)立法學(xué)學(xué)科。國(guó)際刑法是規(guī)定國(guó)際犯罪行為、刑事責(zé)任和司法制度，以及國(guó)際刑事司法協(xié)助和域外犯罪刑事管轄權(quán)的法律規(guī)范的總稱。國(guó)際刑法學(xué)是以國(guó)際刑法為研究對(duì)象的科學(xué)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，國(guó)際刑法是指有關(guān)刑事實(shí)體法、程序法的原則、規(guī)則和規(guī)章制度的總稱。國(guó)際刑法學(xué)是國(guó)際法學(xué)派生出來的一門以國(guó)際刑法的理論與實(shí)踐作為研究對(duì)象的分支學(xué)科。

筆者認(rèn)為，國(guó)際刑法是指國(guó)際社會(huì)在同國(guó)際犯罪的斗爭(zhēng)中，各國(guó)通過國(guó)際條約確立起來的，規(guī)定國(guó)際犯罪及其刑事責(zé)任，調(diào)整國(guó)家之間刑事司法協(xié)助的實(shí)體規(guī)范和程序規(guī)范的總稱。國(guó)際刑法，無論是作為國(guó)際法的一個(gè)分支學(xué)科，還是作為一個(gè)獨(dú)立的學(xué)科，它具有其自身的特征。1998年7月17日，建立國(guó)際刑事法院的《國(guó)際刑事法院規(guī)約》的通過，標(biāo)志著國(guó)際刑法作為一個(gè)獨(dú)立的法律體系，國(guó)際刑法學(xué)作為一門獨(dú)立的學(xué)科，已經(jīng)形成。

（二）國(guó)際刑法的淵源。

有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)從國(guó)際刑法的歷史發(fā)展來追溯國(guó)際刑法的淵源。有學(xué)者主張國(guó)際條約和國(guó)際習(xí)慣是國(guó)際刑法的淵源。國(guó)內(nèi)刑法中的涉外規(guī)范，作為國(guó)際刑法，特別是作為國(guó)際刑事訴訟法律制度的一種淵源，是客觀存在的事實(shí)。這也許是國(guó)際刑法的特殊性所在，并構(gòu)成了國(guó)際刑法淵源上的一個(gè)重要特點(diǎn)。也有學(xué)者認(rèn)為，只有國(guó)際條約才是國(guó)際刑法的淵源，尚未在條約中得以體現(xiàn)的國(guó)際習(xí)慣和司法判例，不能成為國(guó)際刑法的淵源。還有學(xué)者指出，國(guó)際刑法的淵源與國(guó)際法基本一致筆者認(rèn)為，罪行法定主義是各國(guó)刑事法律的一般法律原則。國(guó)際刑法，作為國(guó)際性的刑事法律規(guī)范，在對(duì)國(guó)際犯罪定罪量刑時(shí)，也應(yīng)當(dāng)具有明確的法律依據(jù)。國(guó)家之間簽訂的國(guó)際刑法條約當(dāng)屬國(guó)際刑法的淵源。國(guó)際刑法條約沒有明文規(guī)定為犯罪的，不能任意擴(kuò)大國(guó)際刑法的淵源，否則，必將會(huì)擴(kuò)大國(guó)際犯罪的概念和范圍，導(dǎo)致刑罰的濫用。

（三）國(guó)際犯罪及其分類。

有的學(xué)者認(rèn)為，國(guó)際犯罪是指國(guó)際社會(huì)公認(rèn)的違犯國(guó)際法刑事方面的規(guī)范或慣例，危害國(guó)際社會(huì)或者違背國(guó)際義務(wù)，應(yīng)當(dāng)受到懲罰的嚴(yán)重國(guó)際不法行為。關(guān)于國(guó)際犯罪的分類，應(yīng)當(dāng)按照罪行所侵害的客體的性質(zhì)分類：第一類，破壞人類和平罪；第二類，危害人類生存與健康罪；第三類，破壞國(guó)際秩序與安全罪；第四類，危害國(guó)家其他方面利益的犯罪?？傆?jì)20個(gè)罪名。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以犯罪侵害的受國(guó)際保護(hù)利益的主要方面為根據(jù)，將國(guó)際犯罪分類為：危害人類和平與安全的犯罪、侵犯基本人權(quán)的犯罪、破壞國(guó)際公共秩序的犯罪、危害公眾利益的犯罪和危害國(guó)家利益的犯罪。還有的學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的實(shí)施主體，同時(shí)結(jié)合犯罪客體和手段進(jìn)行分類。有的學(xué)者提出將國(guó)際犯罪分為“核心罪行”和一般國(guó)際罪行。

筆者認(rèn)為，國(guó)際犯罪是指危害國(guó)際社會(huì)、觸犯了國(guó)際刑法規(guī)范并應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的行為。應(yīng)當(dāng)根據(jù)國(guó)際犯罪所侵害的客體，即國(guó)際社會(huì)的根本利益對(duì)國(guó)際犯罪進(jìn)行科學(xué)的分類。國(guó)際犯罪的本質(zhì)特征是危害國(guó)際社會(huì)。根據(jù)國(guó)際犯罪的客體來分類，不僅能夠揭示國(guó)際犯罪的本質(zhì)特征，而且，還能夠體現(xiàn)國(guó)際犯罪的危害程度。根據(jù)現(xiàn)有的國(guó)際刑法規(guī)范，可以將國(guó)際犯罪分為三大類：第一類，破壞人類和平與安全的犯罪；第二類，危害國(guó)際秩序與安全的犯罪；第三類，危害人類生存與健康的犯罪。

（四）國(guó)家的刑事責(zé)任。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，國(guó)家可以構(gòu)成國(guó)際犯罪，并應(yīng)負(fù)國(guó)際刑事責(zé)任。國(guó)際法上所說的刑事責(zé)任包括兩個(gè)方面：一是國(guó)家的刑事責(zé)任，二是個(gè)人的刑事責(zé)任。國(guó)家刑事責(zé)任是國(guó)家責(zé)任的一種特殊形態(tài)，國(guó)家應(yīng)負(fù)國(guó)家刑事責(zé)任已經(jīng)為國(guó)際司法實(shí)踐和學(xué)者的意見所證實(shí)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，國(guó)家不能成為國(guó)際犯罪的主體，不能承擔(dān)國(guó)際刑事責(zé)任。

筆者認(rèn)為，國(guó)家是國(guó)際法的主體，但不是國(guó)際犯罪的主體。國(guó)家是抽象的實(shí)體，其本身沒有意識(shí)，無法具備犯罪構(gòu)成要件。因而，國(guó)家缺乏刑事責(zé)任能力。國(guó)家的行為總是由其代表人物策劃并具體實(shí)施的，在國(guó)家發(fā)動(dòng)侵略戰(zhàn)爭(zhēng)的情況下也是如此。但是，國(guó)家作為國(guó)際法的主體，因其代表國(guó)家的個(gè)人構(gòu)成國(guó)際犯罪的，其個(gè)人的行為應(yīng)歸因于國(guó)家。據(jù)此，國(guó)家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)國(guó)際責(zé)任。國(guó)際犯罪的主體只能是自然人。但是，個(gè)人只能作為國(guó)際犯罪的主體，并不能成為國(guó)際法的主體。在聯(lián)合國(guó)國(guó)際法委員會(huì)起草和制定“危害人類和平與安全治罪法草案”和“關(guān)于國(guó)際責(zé)任條款草案”的過程中，凡涉及國(guó)際刑事責(zé)任問題和國(guó)家的國(guó)際罪行問題時(shí)，都有非常激烈的爭(zhēng)論；同時(shí)，在聯(lián)合國(guó)法律委員會(huì)審議中，凡涉及上述兩個(gè)問題時(shí)，大多數(shù)國(guó)家都明確表示反對(duì)國(guó)家刑事責(zé)任和國(guó)家罪行的概念。聯(lián)合國(guó)建立國(guó)際刑事法院?jiǎn)栴}籌備委員會(huì)鑒于此問題的復(fù)雜性和困難程度，決定只討論個(gè)人的刑事責(zé)任和法人的刑事責(zé)任問題，而把國(guó)家刑事責(zé)任問題排除在外。鑒于此，1998年7月17日，羅馬外交大會(huì)通過的《國(guó)際刑事法院規(guī)約》沒有涉及任何國(guó)家犯罪和國(guó)家承擔(dān)刑事責(zé)任的問題。

三、我國(guó)國(guó)際刑法的實(shí)踐。

（一）參加國(guó)際刑法條約的立法實(shí)踐。

以后，特別是我國(guó)政府恢復(fù)了在聯(lián)合國(guó)的合法代表權(quán)以來，我國(guó)參與締結(jié)或加入了許多國(guó)際刑法條約以及含有國(guó)際刑法規(guī)范的條約，包括如下幾個(gè)方面：有關(guān)戰(zhàn)爭(zhēng)罪、反人道罪的條約；有關(guān)非法使用武器罪的條約；有關(guān)危害國(guó)際航空安全犯罪的條約；有關(guān)種族歧視、種族隔離和滅絕種族犯罪的條約；有關(guān)酷刑罪和侵害應(yīng)受國(guó)際保護(hù)人員罪及其劫持人質(zhì)罪的條約；有關(guān)犯罪的條約；有關(guān)非法使用郵件罪、非法獲取和使用核材料罪的條約；有關(guān)海盜罪和販賣奴隸罪的條約；其他有關(guān)國(guó)際犯罪的條約。

（二）簽訂雙邊國(guó)際刑事司法協(xié)助條約。1987年6月5日起，我國(guó)與波蘭，蒙古，俄羅斯等16個(gè)國(guó)家簽訂了關(guān)于民事和刑事司法協(xié)助的協(xié)定。

（二）簽訂雙邊引渡條約。1993年8月26日起我國(guó)與泰國(guó)等12個(gè)國(guó)家簽訂了引渡條約。

四、我國(guó)對(duì)國(guó)際刑事法院的原則立場(chǎng)。

我國(guó)政府對(duì)建立國(guó)際刑事法院持非常積極的態(tài)度，我國(guó)支持建立一個(gè)獨(dú)立、公正和有效、具有普遍性的國(guó)際刑事法院。我國(guó)認(rèn)為，這樣的法院可以對(duì)一個(gè)國(guó)家的司法系統(tǒng)和國(guó)際刑事合作制度起到一個(gè)補(bǔ)充作用。實(shí)際上，我國(guó)曾經(jīng)積極參加了國(guó)際刑事法院規(guī)約的整個(gè)談判過程，并且為規(guī)約的制定做出了重要的貢獻(xiàn)。我國(guó)政府對(duì)《國(guó)際刑事法院規(guī)約》的原則立場(chǎng)有五個(gè)方面：

（一）我國(guó)不能接受規(guī)約所規(guī)定的國(guó)際刑事法院的普遍管轄權(quán)。規(guī)約規(guī)定的這種管轄權(quán)不是以國(guó)家自愿接受法院管轄為基礎(chǔ)，而是在不經(jīng)國(guó)家同意的情況下對(duì)非締約國(guó)的義務(wù)作出規(guī)定，違背了國(guó)家原則，不符合《維也納條約法公約》的規(guī)定。

（二）我國(guó)將對(duì)國(guó)內(nèi)武裝沖突中的戰(zhàn)爭(zhēng)罪納入法院的普遍管轄表示嚴(yán)重保留。首先，法制健全的國(guó)家有能力懲處國(guó)內(nèi)武裝沖突中的戰(zhàn)爭(zhēng)罪，在懲治這類犯罪方面比國(guó)際刑事法院占有明顯的優(yōu)勢(shì)；其次，目前規(guī)約有關(guān)國(guó)內(nèi)武裝沖突中的戰(zhàn)爭(zhēng)罪的定義，超出了習(xí)慣國(guó)際法，甚至超出了日內(nèi)瓦公約第二附加議定書的規(guī)定。鑒于此，我國(guó)歷來主張，國(guó)家應(yīng)有權(quán)選擇是否接受法院對(duì)這一罪行的管轄。目前，規(guī)約的有關(guān)規(guī)定雖對(duì)選擇接受管轄作了臨時(shí)安排，但是，卻從原則上否定這一接受管轄的方式，這將會(huì)使許多國(guó)家對(duì)法院望而卻步。

（三）我國(guó)對(duì)規(guī)約中有關(guān)安理會(huì)作用的規(guī)定持保留意見。侵略罪是一種國(guó)家行為，且尚沒有法律上的定義，為了防止政治上的濫訴，在具體追究個(gè)人刑事責(zé)任之前由安理會(huì)首先判定是否存在著侵略行為是必要的，也符合《聯(lián)合國(guó)》第39條的規(guī)定。但規(guī)約沒有對(duì)此作出明確規(guī)定。另外，規(guī)約對(duì)安理會(huì)為維持國(guó)際和平與安全履行職能而要求法院中止運(yùn)作，規(guī)定了12個(gè)月的期限。這明顯不利于安理會(huì)履行《聯(lián)合國(guó)》所賦予的職能。

第2篇：刑事責(zé)任的法學(xué)根據(jù)范文

關(guān)鍵詞：刑法學(xué)理論體系；刑事責(zé)任；刑事歸責(zé)

一、當(dāng)代中國(guó)刑法學(xué)理論體系

中國(guó)有關(guān)刑法學(xué)體系中的刑事責(zé)任的體系地位，理論歸屬一直倍受爭(zhēng)議，當(dāng)代刑法學(xué)界通說即高銘暄教授之主張：“刑事責(zé)任既是犯罪的后果，又是刑罰的先導(dǎo)。罪─責(zé)─刑的邏輯結(jié)構(gòu)，乃是整個(gè)刑法內(nèi)容的縮影?！盵1]然新世紀(jì)以來，隨著德日刑法理論的沖擊，中國(guó)刑法學(xué)犯罪構(gòu)成理論受到強(qiáng)勁批判。

（一）中國(guó)犯罪論中的犯罪構(gòu)成四要件是對(duì)行為犯罪性判斷的主要依據(jù)，然該模式完全是封閉式的，主要對(duì)已經(jīng)發(fā)生的犯罪行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，過度側(cè)重于對(duì)行為的客觀評(píng)價(jià)，而忽視對(duì)行為人主觀方面的評(píng)價(jià)─即未能將事實(shí)評(píng)價(jià)與價(jià)值評(píng)價(jià)區(qū)分開來。一部真正完美的刑法學(xué)體系應(yīng)當(dāng)包含這兩方面的內(nèi)容，在解決了“是與不是”的問題后，應(yīng)以一定的價(jià)值觀念為基礎(chǔ)，對(duì)行為人進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)，進(jìn)而解決“應(yīng)不應(yīng)當(dāng)”的問題。我國(guó)封閉式的犯罪構(gòu)成模式并不能很好地解決這一問題。、

（二）當(dāng)前“罪─責(zé)─刑”的刑法學(xué)理論體系中也確實(shí)存在價(jià)值評(píng)價(jià)的內(nèi)容，即刑法第13條規(guī)定的“但書”制度及刑罰論中的酌定量刑情節(jié)制度。其二者的局限性也是明顯的。首先，“但書”中所謂的“犯罪情節(jié)顯著輕微，危害不大”沒有具體標(biāo)準(zhǔn)，全憑法官主觀自我判斷，使得同一案件，判決卻因人而異。且實(shí)踐中大部分法官謹(jǐn)慎至極，寧重勿輕，一般不會(huì)輕易適用“但書”。其次，酌定量刑情節(jié)這一中國(guó)獨(dú)創(chuàng)特色制度確實(shí)給予法官針對(duì)行為人進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)的一定自由裁量權(quán)，但酌定量刑的幅度僅限于法定性之內(nèi)，因而其對(duì)量刑結(jié)果的影響也極為有限。

（三）刑事責(zé)任能力處理不當(dāng)。我國(guó)刑法學(xué)理論將刑事責(zé)任歸于犯罪主體的核心要素，造成理論邏輯上的矛盾沖突。既然刑事責(zé)任是犯罪的后果，即犯罪后才產(chǎn)生刑事責(zé)任的承擔(dān)問題，那么相應(yīng)的刑事責(zé)任的能力問題理應(yīng)在犯罪論后的責(zé)任論中提及，而不是將它作為犯罪論中犯罪主體的成立要件。另外，以刑事責(zé)任的有無與程度兩個(gè)方面為標(biāo)準(zhǔn)，將刑事責(zé)任能力劃分為完全刑事責(zé)任能力、完全無刑事責(zé)任能力、相對(duì)無刑事責(zé)任能力和減輕刑事責(zé)任能力。然，在減輕刑事責(zé)任能力情形下，行為已認(rèn)定為犯罪，犯罪行定性已經(jīng)完成，那么為何還要涉及刑事責(zé)任的程度問題呢？明顯“混淆了犯罪行為能力與刑事責(zé)任能力的界限”[2]

二、刑事規(guī)則體系的基本構(gòu)建

分析可知中國(guó)刑法學(xué)體系中的犯罪論只能解決事實(shí)判斷問題，根據(jù)休謨法則─價(jià)值判斷不能從事實(shí)判斷中推導(dǎo)出來，即“是與不是”并不必然得出“應(yīng)不應(yīng)當(dāng)”判斷，要想真正解決價(jià)值評(píng)價(jià)問題，只能突破犯罪論封閉模式的制約，構(gòu)建其他制度―刑事歸責(zé)體系。

（一）刑事歸責(zé)的界定

誠(chéng)如犯罪論與刑罰論的中心理論分別為定罪與量刑，歸責(zé)即刑事責(zé)任論的中心理論。何為歸責(zé)？“所謂歸責(zé)就是把符合構(gòu)成要件的違法的行為與行為人聯(lián)結(jié)起來，對(duì)行為人進(jìn)行非難?！盵3]即在法官將行為人的行為定罪后，再結(jié)合犯罪人人格主體方面的要素對(duì)其進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)，綜合考量犯罪人應(yīng)不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)或應(yīng)當(dāng)承擔(dān)多大的刑事責(zé)任。

（二）刑事歸責(zé)的要素

1.刑事歸責(zé)能力。在刑法中，如果行為人具有辨認(rèn)和控制自己行為的能力，即具備使其危害行為成立犯罪行為的能力─犯罪行為能力，那么，他就必然應(yīng)當(dāng)就自己的行為后果承擔(dān)刑事責(zé)任─刑事歸責(zé)能力。也就是說刑事責(zé)任能力包含犯罪行為能力和刑事歸責(zé)能力，兩者只是從犯罪論與責(zé)任論兩個(gè)不同的角度考量。影響刑事歸責(zé)能力的因素：年齡；精神障礙；生理缺陷。我國(guó)對(duì)年齡采取了四分制─完全不負(fù)刑事責(zé)任年齡階段、相對(duì)負(fù)刑事責(zé)任年齡階段、完全負(fù)刑事責(zé)任年齡階段和減輕刑事責(zé)任年齡階段。同時(shí)專門規(guī)定了精神病人的刑事責(zé)任問題，將其分為完全無刑事責(zé)任能力精神病人、完全刑事責(zé)任能力精神病人限制刑事責(zé)任能力精神病人。對(duì)于盲、聾、啞人，若生理缺陷影響到其辨認(rèn)和控制行為的能力，則其缺陷就應(yīng)該成為刑事歸責(zé)能力的要素之一。

2.違法性認(rèn)識(shí)。違法性認(rèn)識(shí)是德日刑法學(xué)理論中的舶來品，指行為人主觀上認(rèn)識(shí)到自己行為為一般性法律規(guī)范所禁止的一種心理狀態(tài)。包括事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤和法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，這兩方面在我國(guó)刑法學(xué)體系中都屬于犯罪論犯罪構(gòu)成的研究?jī)?nèi)容。就事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而言，指的是對(duì)犯罪構(gòu)成中的具體構(gòu)成要素產(chǎn)生了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，對(duì)定罪必然構(gòu)成影響。而法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤指的是行為人對(duì)法律認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤，并不影響定罪，因而應(yīng)將其從犯罪論中分離出來，轉(zhuǎn)而在責(zé)任論中作為刑事歸責(zé)的要素來研究。

3.期待可能性?！八^期待可能性，是依據(jù)行為之際的現(xiàn)實(shí)情形，能夠期待行為人不實(shí)施犯罪行為而實(shí)施適法行為，反之，則為期待不可能性?！盵4]通說將期待可能性定位于犯罪論中作為罪過的構(gòu)成要素，使之與故意過失放在同一層面。然而，期待可能性的實(shí)質(zhì)并非行為人自己對(duì)行為之際的現(xiàn)實(shí)情況之認(rèn)識(shí)，而是國(guó)家或法官根據(jù)行為人認(rèn)識(shí)的事實(shí)對(duì)行為人選擇所做出的價(jià)值判斷，因而，期待可能性理應(yīng)作為刑事歸責(zé)要素來研究。

4.人身危險(xiǎn)性。人身危險(xiǎn)性是指已實(shí)施犯罪的行為人再次實(shí)施同一或同一類型犯罪可能性的主觀判斷。實(shí)踐中，法院在適用刑罰時(shí)，將人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危害性直接作為量刑考量的因素，認(rèn)為人身危險(xiǎn)性從屬于社會(huì)危害性。從本質(zhì)看，兩者全然不同。人身危險(xiǎn)性是說明行為人人身主觀特征的，表現(xiàn)于犯罪人罪前、罪中、罪后各方面因素。而社會(huì)危害性是指已經(jīng)發(fā)生的犯罪行為對(duì)社會(huì)產(chǎn)生的客觀危害。兩者性質(zhì)本質(zhì)不同，將人身危險(xiǎn)性歸為刑事歸責(zé)因素更為適宜。

5.社會(huì)評(píng)價(jià)。隨著網(wǎng)絡(luò)和國(guó)際人道主義的發(fā)展，社會(huì)評(píng)價(jià)在司法中產(chǎn)生越來越大的影響，但卻一直在刑罰體系中無一席之地，即使將其納入酌定量刑情節(jié)的范圍，影響力不是很大時(shí)也極易被法官忽略。若將其納入刑事歸責(zé)的因素，不僅使其法律化進(jìn)而完善刑法體系，而且有利于法官對(duì)犯罪人的價(jià)值評(píng)價(jià)依法定罪量刑。在刑事歸責(zé)中可通過民意、新聞媒體或報(bào)道、被害人及其家人親友對(duì)犯罪人的態(tài)度等方面綜合考量。

三、刑事歸責(zé)體系構(gòu)建的意義

刑事歸責(zé)體系的構(gòu)建雖不能使中國(guó)刑法學(xué)體系臻于完善，但可在很大程度上彌補(bǔ)上文提到的當(dāng)前刑法學(xué)體系的有些不足。首先使得前文論述的刑事責(zé)任能力的處理得以妥善解決，即將犯罪行為能力與刑事歸責(zé)能力分離，其中刑事責(zé)任能力的程度問題也應(yīng)歸于刑事歸責(zé)能力的范疇。其次刑事規(guī)則體系的構(gòu)建使其五個(gè)因素成為司法者確定犯罪人刑事責(zé)任輕重時(shí)必須考慮的因素，而非對(duì)“但書”“酌定量刑情節(jié)”的主觀臆斷。 最后使歸責(zé)成為與犯罪論中定罪、刑罰論中量刑完全相同的法律地位，定罪、歸責(zé)、量刑前后相繼，一方面補(bǔ)充了我國(guó)價(jià)值評(píng)價(jià)的空缺，另一方面事實(shí)評(píng)價(jià)與價(jià)值評(píng)價(jià)的結(jié)合使我國(guó)刑法體系趨于完善。

參考文獻(xiàn)：

[1]參見高銘暄主編：《刑法學(xué)原理》（第一卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社1993年版，第148頁。

[2]參見侯國(guó)云：《當(dāng)今犯罪構(gòu)成理論的矛盾》，載《政法論壇》，2004年第4期。

第3篇：刑事責(zé)任的法學(xué)根據(jù)范文

關(guān)鍵詞:“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”;刑法;理論;反思

一、“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”中刑法理論之立法依據(jù)問題反思

“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”是一種非現(xiàn)實(shí)狀態(tài)，是文化產(chǎn)業(yè)治理結(jié)構(gòu)的產(chǎn)物，并且，借助“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”能促進(jìn)人們對(duì)人為制造的風(fēng)險(xiǎn)給予必要的關(guān)注，確保整體管理結(jié)構(gòu)符合市場(chǎng)實(shí)際需求。在對(duì)立法依據(jù)進(jìn)行綜合分析時(shí)，要對(duì)“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”產(chǎn)生的社會(huì)背景和原因進(jìn)行整合。其一，人類經(jīng)歷過自然界的外部風(fēng)險(xiǎn)，就會(huì)對(duì)人為制造的風(fēng)險(xiǎn)有較為明確的認(rèn)知。盡管人為風(fēng)險(xiǎn)不會(huì)造成大批量的人員傷亡，但是會(huì)導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)損失和社會(huì)性負(fù)面效應(yīng)。其二，在人類認(rèn)知結(jié)構(gòu)中，風(fēng)險(xiǎn)項(xiàng)目并不都是由事件引起的直接后果，更多的是源于心理結(jié)構(gòu)和社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)，加之媒體的導(dǎo)向作用，也就是說，人們?cè)趯?duì)風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生認(rèn)知的過程中，也會(huì)受到非人為因素的影響。這就需要相關(guān)法學(xué)研究人員對(duì)立法依據(jù)進(jìn)行綜合分析和管控，提升認(rèn)知理念的實(shí)效性價(jià)值，從而建構(gòu)一種更加貼合于時(shí)展的法學(xué)研究框架［1］。

二、“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”中刑法理論之刑法處罰范圍問題反思

犯罪化和刑法保護(hù)之間要建立有效的互動(dòng)關(guān)系，特別是在刑法處罰范圍建立的過程中，要確保“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”的整合框架健全完整，法學(xué)研究人員就要對(duì)兩者之間的關(guān)系進(jìn)行綜合分析［2］。另外，“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”會(huì)導(dǎo)致公民產(chǎn)生恐懼心理，甚至?xí)?duì)公民的行為產(chǎn)生影響。要對(duì)“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”進(jìn)行綜合分析，就要對(duì)風(fēng)險(xiǎn)防范進(jìn)行合理化的調(diào)控，確保刑法處罰范圍問題得到有效的解決，從而實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)的最小化，保證刑法維度得到有效回應(yīng)。即使是在“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”研究進(jìn)程中，研究人員也不能過度強(qiáng)調(diào)其刑罰效力，而要對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防措施給予充分關(guān)注，確保刑法處罰范圍的有效性。特別要注意的是，對(duì)于刑法保護(hù)的早期化問題，相關(guān)研究人員要集中處理，主要是由于其會(huì)損害公民的人權(quán)。也就是說，刑法保護(hù)的早期化會(huì)使得刑法的自由保障機(jī)能受到不好的影響，出現(xiàn)刑罰過重或者是比例失衡的問題。

三、“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”中刑法理論之刑法違法根據(jù)問題反思

在社會(huì)發(fā)展以及人們生活水平提高的當(dāng)下，刑法的法權(quán)范圍也在發(fā)生著改變，但也有一定的限制性，這就需要相關(guān)研究人員對(duì)法權(quán)和法益進(jìn)行綜合認(rèn)知，在摸索的過程中，對(duì)法益地位進(jìn)行調(diào)控。由于風(fēng)險(xiǎn)研究進(jìn)程中，風(fēng)險(xiǎn)具有不確定性和規(guī)制特性，因此，法學(xué)研究人員要對(duì)刑事立法中法益和法權(quán)地位進(jìn)行深入思考，在權(quán)衡利弊的同時(shí)，針對(duì)風(fēng)險(xiǎn)造成的危險(xiǎn)和利益損失建立有效的調(diào)整機(jī)制［3］。另外，正是由于“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”存在一定的風(fēng)險(xiǎn)性，才需要研究人員在對(duì)刑法違法根據(jù)問題進(jìn)行分析時(shí)，實(shí)現(xiàn)對(duì)整體法學(xué)研究結(jié)構(gòu)進(jìn)行有效的規(guī)劃，規(guī)避法益侵害產(chǎn)生的危險(xiǎn)因素和不良影響，為法益保護(hù)提供有效的社會(huì)環(huán)境和法學(xué)依據(jù)。

四、“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”中刑法理論之刑事責(zé)任根據(jù)問題反思

在論述“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”刑事責(zé)任根據(jù)問題時(shí)，主要是對(duì)責(zé)任結(jié)構(gòu)和責(zé)任歸屬權(quán)進(jìn)行分析，從而建立“責(zé)任主義”向“負(fù)責(zé)主義”的轉(zhuǎn)型結(jié)構(gòu)，對(duì)于參與風(fēng)險(xiǎn)制造的主體進(jìn)行刑事責(zé)任的鎖定，深度貫徹落實(shí)“罪責(zé)人負(fù)其責(zé)”的項(xiàng)目處理措施。另外，在對(duì)刑事責(zé)任根據(jù)問題進(jìn)行分析的過程中，要對(duì)結(jié)果無價(jià)值結(jié)構(gòu)進(jìn)行客觀化分析，以健全對(duì)主觀惡性、過失責(zé)任、故意等要素的認(rèn)知，利用規(guī)范責(zé)任論，在心理責(zé)任論基礎(chǔ)上建立有效的刑事責(zé)任分割框架。也就是說，在對(duì)實(shí)施違法行為的人進(jìn)行刑事責(zé)任判定時(shí)，要對(duì)其刑事動(dòng)機(jī)和犯罪能力進(jìn)行解構(gòu)，真正踐行規(guī)范責(zé)任論和心理責(zé)任論的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)［4］。

五、結(jié)語

總而言之，在對(duì)“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”進(jìn)行全局性分析的過程中，法學(xué)研究人員要借助刑事分析要求對(duì)不同的問題進(jìn)行綜合處理，特別是對(duì)“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”中刑罰范圍進(jìn)行標(biāo)定，有效對(duì)比行為無價(jià)值理論和結(jié)果無價(jià)值理論，為“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”獲得良性發(fā)展奠定基礎(chǔ)。

作者:徐少淵 蔡煜 單位:龍泉市人民檢察院

參考文獻(xiàn):

［1］張紅艷．風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中公害犯罪之刑法規(guī)制———以抽象危險(xiǎn)犯理論為切入點(diǎn)［J］．中州學(xué)刊，2014，15(05):103－105．

［2］劉偉．風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)語境下我國(guó)危害食品安全犯罪刑事立法的轉(zhuǎn)型［J］．中國(guó)刑事法雜志，2013，15(11):29－35．

第4篇：刑事責(zé)任的法學(xué)根據(jù)范文

關(guān)鍵詞：刑事法律關(guān)系 范疇 特征

刑事法律關(guān)系無論是在大陸法系國(guó)家還是在英美法系國(guó)家，都未能得到與其它部門法律關(guān)系相當(dāng)?shù)膽?yīng)有的重視。前蘇聯(lián)刑法學(xué)界亦是將刑事法律關(guān)系視作刑事責(zé)任的本質(zhì)予以探討，即“通過刑事法律關(guān)系的棱鏡，清楚地顯示出一種探討刑事責(zé)任的意向”1，“追究刑事責(zé)任是刑事法律關(guān)系的基本內(nèi)容?！?我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)刑事法律關(guān)系的專題研究也遠(yuǎn)落后于法學(xué)界對(duì)民事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系等部門法律關(guān)系的研究，尚未形成系統(tǒng)、嚴(yán)密的理論框架。

一、前蘇聯(lián)刑法學(xué)界對(duì)刑事法律關(guān)系之界定

刑法學(xué)界學(xué)者們對(duì)于什么是刑事法律關(guān)系意見不一。在前蘇聯(lián)，關(guān)于刑事法律關(guān)系（前蘇聯(lián)學(xué)者多稱之為刑法關(guān)系）的概念，主要存在以下幾種代表性觀點(diǎn)：

1.Н·А·別利亞耶夫、М·И·科瓦廖夫認(rèn)為“現(xiàn)行的刑事立法在規(guī)定禁止實(shí)施危害社會(huì)行為的同時(shí)，還對(duì)人的行為進(jìn)行調(diào)節(jié)。如果法律的要求遭到破壞，就會(huì)產(chǎn)生犯罪人和國(guó)家之間在適用被破壞的刑事法律規(guī)范法定刑方面的特殊關(guān)系。這種關(guān)系叫做刑事法律關(guān)系?！?他們指出，在刑事法律關(guān)系的主體中，一方是國(guó)家，另一方是實(shí)施了犯罪的人，決定和產(chǎn)生刑事法律關(guān)系的法律事實(shí)是實(shí)施犯罪，也就是實(shí)施了刑法所規(guī)定的危害社會(huì)的行為。持類似觀點(diǎn)的前蘇聯(lián)學(xué)者還有А·А·波翁特科夫斯基、М·С·斯特羅戈維奇、?！ぇ场ゑR尼科夫斯基等。А·А·波翁特科夫斯基贊成刑法關(guān)系是在國(guó)家和犯罪分子之間形成的，把刑法關(guān)系看作是“個(gè)人與國(guó)家之間的一種特殊關(guān)系；它是犯罪人和國(guó)家之間因犯罪行為而產(chǎn)生的、受刑罰規(guī)范調(diào)整的關(guān)系，而犯罪行為則是產(chǎn)生法律關(guān)系的法律事實(shí)”4；?！ぇ场ゑR尼科夫斯基把刑法關(guān)系看作是“受社會(huì)主義刑法規(guī)范調(diào)整的特殊的社會(huì)關(guān)系。這種關(guān)系是在蘇維埃國(guó)家和犯罪人之間產(chǎn)生的，根據(jù)法律對(duì)刑法關(guān)系參加者規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)，對(duì)犯罪人追究刑事責(zé)任和適用刑罰，以維護(hù)蘇維埃制度和社會(huì)主義法律秩序?！?

2.А·Л·里夫林認(rèn)為刑法關(guān)系是國(guó)家機(jī)關(guān)和罪犯、被告人之間因犯罪行為而產(chǎn)生的、受刑罰規(guī)范調(diào)整的關(guān)系。他強(qiáng)調(diào)刑事法律關(guān)系的一方不是國(guó)家，而是并且只能是國(guó)家機(jī)關(guān)；刑事法律關(guān)系的另一方不僅包括罪犯，還有可能被法院宣判無罪的被告人和受審人。持類似觀點(diǎn)的前蘇聯(lián)學(xué)者還有я·М·布拉伊寧、Н·Н·波良斯基等。я·М·布拉伊寧認(rèn)為刑法關(guān)系是與犯罪作斗爭(zhēng)的國(guó)家機(jī)關(guān)和犯罪人之間在刑法基礎(chǔ)上建立起來的關(guān)系。Н·Н·波良斯基認(rèn)為“國(guó)家和罪犯之間不存在法律關(guān)系”6，刑事法律關(guān)系的主體之一是蘇維埃懲罰機(jī)關(guān)。

3.?！ぇ础に姑谞栔Z夫認(rèn)為刑法關(guān)系是指在法院對(duì)其作出并且發(fā)生法律效力的有罪判決的人或者具有前科的人與法院，或者領(lǐng)導(dǎo)前蘇聯(lián)經(jīng)濟(jì)、文化和教育的國(guó)家機(jī)關(guān)，或者負(fù)有勞動(dòng)改造、勞動(dòng)改造檢查等職責(zé)的專門機(jī)關(guān)，或者社會(huì)團(tuán)體和職工集體之間因法院發(fā)生法律效力的有效判決而產(chǎn)生的法律關(guān)系，在該情況下法院責(zé)成它們負(fù)責(zé)對(duì)被判刑人進(jìn)行改造教育。

4.Н·И·扎戈羅德尼科夫認(rèn)為刑法關(guān)系是指存在于實(shí)施了犯罪的自然人與代表國(guó)家直接參與刑法關(guān)系的主管機(jī)關(guān)之間的法律關(guān)系。持類似觀點(diǎn)的前蘇聯(lián)學(xué)者還有Н·А·斯特魯奇科夫、?！ぇ?kù)爾良茨等。Н·А·斯特魯奇科夫認(rèn)為“刑法關(guān)系是以司法機(jī)關(guān)（調(diào)查、偵查、監(jiān)察及法院等機(jī)關(guān)）為代表的國(guó)家和實(shí)施了危害社會(huì)行為的罪犯分子之間的關(guān)系。”7?！ぇ?kù)爾良茨認(rèn)為刑法關(guān)系的主體之一是國(guó)家，但是國(guó)家是通過自己的機(jī)構(gòu)間接參加刑法關(guān)系的，而不是直接介入刑法關(guān)系中。

二、我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)刑事法律關(guān)系之界定

在我國(guó)刑法學(xué)界，關(guān)于刑事法律關(guān)系的概念，主要存在以下幾種代表性觀點(diǎn)：

1.刑事法律關(guān)系是指刑事法律所調(diào)整的國(guó)家與公民（包括某些特定法人）之間的一種社會(huì)關(guān)系。在刑事法律關(guān)系中，權(quán)利與義務(wù)的主體一方是以公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、法院為代表的國(guó)家，另一方是觸犯了刑事法律或者為刑事侵害行為所侵害或者依法參與刑事訴訟活動(dòng)的公民。刑事法律關(guān)系由刑事法律關(guān)系的主體、內(nèi)容、客體三部分組成，可以其性質(zhì)可以分為刑事實(shí)體法律關(guān)系、刑事程序法律關(guān)系和罪犯改造法律關(guān)系。8

2.刑事法律關(guān)系是指在犯罪人與國(guó)家司法機(jī)關(guān)之間因?yàn)榉缸锸聦?shí)而產(chǎn)生的、由刑事法律規(guī)范所調(diào)整的一種特殊的社會(huì)關(guān)系，即法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。9

3.刑事法律關(guān)系是指由于犯罪而產(chǎn)生的、存在于國(guó)家與犯罪人之間的特殊權(quán)利義務(wù)關(guān)系。它屬于部門法律關(guān)系，受制于、淵源于憲法法律關(guān)系。10

4.刑事法律關(guān)系是指由國(guó)家刑事法律規(guī)定加以調(diào)整的因?yàn)檫`法犯罪行為而引起的具體控罪主體和具體犯罪主體之間為解決犯罪構(gòu)成和刑事責(zé)任而形成的一種社會(huì)關(guān)系。11

5.刑事法律關(guān)系是指因以犯罪為核心的法定事實(shí)為依據(jù)而產(chǎn)生、變更、消滅，由刑事法律規(guī)范加以調(diào)整的國(guó)家與犯罪人之間的受制約的刑罰權(quán)與有限度的刑事責(zé)任的關(guān)系。12

三、刑事法律關(guān)系范疇之厘清

綜觀上述學(xué)者對(duì)刑事法律關(guān)系的定義，他們的共同認(rèn)識(shí)有以下幾點(diǎn)：第一，刑事法律關(guān)系以現(xiàn)實(shí)的刑事法律規(guī)范為前提，并由其確認(rèn)和調(diào)整；第二，刑事法律關(guān)系產(chǎn)生的根據(jù)是犯罪人所實(shí)施的符合刑事法律所規(guī)定的犯罪構(gòu)成的行為；第三，刑事法律關(guān)系是一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并由國(guó)家強(qiáng)制力予以保障。上述學(xué)者對(duì)刑事法律關(guān)系的概念的論爭(zhēng)集中在以下幾點(diǎn)：第一，刑事法律關(guān)系的主體范圍；第二，刑事法律關(guān)系的客體范圍；第三，刑事法律關(guān)系的內(nèi)容；第四刑事法律關(guān)系產(chǎn)生和消滅的時(shí)間點(diǎn)。

筆者認(rèn)為，刑事法律關(guān)系作為一種客觀存在，是以社會(huì)關(guān)系為原型的法律關(guān)系在刑法領(lǐng)域的折射。法律關(guān)系是指法律所確認(rèn)和調(diào)整的社會(huì)生活關(guān)系或者法律關(guān)系主體之間基于一定的法律事實(shí)而形成的法律上的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。法律規(guī)范是法律關(guān)系產(chǎn)生的前提，沒有法律規(guī)范的確認(rèn)和調(diào)整，社會(huì)關(guān)系就不可能上升為法律關(guān)系，因而法律關(guān)系是社會(huì)內(nèi)容和法的形式的統(tǒng)一。法律規(guī)范將社會(huì)關(guān)系類型化為抽象法律關(guān)系（規(guī)范意義的法律關(guān)系）的同時(shí)，通過法律事實(shí)直接支配具體法律關(guān)系（事實(shí)意義的法律關(guān)系）。刑事法律關(guān)系是由刑法規(guī)范調(diào)整的一種特殊法律關(guān)系，雖然它與其它部門法律關(guān)系不盡相同，但是它在其本身的存在、性質(zhì)、內(nèi)容、產(chǎn)生、變更、消滅都取決于相對(duì)應(yīng)的部門法律規(guī)范和特定時(shí)空的社會(huì)物質(zhì)生活條件等方面與其它部門法律關(guān)系是相通的。刑事法律關(guān)系是行為人實(shí)施符合刑事法律所規(guī)定的犯罪構(gòu)成的行為后，存在于該犯罪人與國(guó)家之間，由刑事法律規(guī)范加以確認(rèn)和調(diào)整，以刑事實(shí)體法律關(guān)系為內(nèi)容，以實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任為首要目標(biāo)的法律關(guān)系。在刑事法律關(guān)系中，國(guó)家即擁有懲罰罪犯的權(quán)利也承擔(dān)進(jìn)行刑事責(zé)任追究的義務(wù)；犯罪人既要承擔(dān)因犯罪而受懲罰的義務(wù)也是某些權(quán)力的主體。需要指出的是，雖然國(guó)家由于其自身特點(diǎn)的限制并不直接參與這種意義上的刑事法律關(guān)系，而是由具體的公檢法機(jī)關(guān)代表其間接介入該法律關(guān)系之中，但不能因此以這些具體國(guó)家機(jī)關(guān)來取代國(guó)家在該法律關(guān)系中的主體地位。

參考文獻(xiàn)：

[1]〔蘇〕Н·И·馬茨涅夫. 刑事責(zé)任的概念[J]. 法學(xué)，1980年，第4期.

[2] [4] [5] [6] [7]〔蘇〕Л·?！ぐ透窭?沙赫馬托夫. 刑事責(zé)任與刑罰[M]. 韋政強(qiáng)，關(guān)文學(xué)王愛儒譯. 北京：法律出版社，1984年9月，第一版. 第28頁.

[3]〔蘇〕Н·А·別利亞耶夫，М·И·科瓦廖夫. 蘇維埃刑法總論[M]. 馬改秀，張廣賢譯. 曹子丹校. 北京：群眾出版社，1987年，第25頁.

[8]謝望原. 論刑事法律關(guān)系[J]. 法學(xué)論壇，1992年第1期.

[9]陳明華. 論刑事法律關(guān)系的幾個(gè)問題[J]. 寧夏社會(huì)科學(xué)，1987年第4期.

[10]劉生榮. 論刑事法律關(guān)系[J]. 中外法學(xué)，1993年第2期.

第5篇：刑事責(zé)任的法學(xué)根據(jù)范文

    一、原因自由行為概念及特征

    原因自由行為,也被稱作原因上或原因中的自由行為,是可追溯到很早以前的大陸法系刑法理論的一重要概念,我國(guó)傳統(tǒng)刑法學(xué)中沒有這一概念。關(guān)于這一理論的內(nèi)涵,在大陸法系刑法理論中主要有兩種不同的解釋。比較主流的是狹義說,它的主要觀點(diǎn)是“原因自由行為是由于先行行為即原因行為導(dǎo)致行為人完全喪失刑事責(zé)任能力,并且在無刑事責(zé)任能力狀態(tài)下實(shí)施了犯罪”;廣義說除了狹義說所包含的“無刑事責(zé)任能力狀態(tài)”以外,還包括“行為人在限制刑事責(zé)任能力情況下實(shí)施犯罪”的情況。這兩種學(xué)說的根本區(qū)別就在于原因自由行為是否包含在限制刑事責(zé)任能力狀態(tài)下實(shí)施的犯罪行為。中國(guó)早期的刑法學(xué)界,原因自由行為是“有刑事責(zé)任能力的行為人由于自己故意或過失的行為,導(dǎo)致自己陷入無責(zé)任能力的狀態(tài),并在此狀態(tài)之中實(shí)施了符合犯罪構(gòu)成的事實(shí)?！?原因自由行為具有如下兩個(gè)特征:

    1、行為人在實(shí)施犯罪實(shí)行行為時(shí)不具有完全刑事責(zé)任能力。造成行為人刑事責(zé)任能力障礙的行為被稱為原因行為,某一犯罪的實(shí)行行為被稱為結(jié)果行為。這兩部分在時(shí)間順序上是先行后續(xù)的關(guān)系,其區(qū)別在于,原因行為時(shí)行為人具有刑事責(zé)任能力,但原因行為不是具體犯罪的構(gòu)成要件行為;結(jié)果行為是犯罪的構(gòu)成要件行為,但結(jié)果行為時(shí)行為人沒有刑事責(zé)任能力或者沒有完全刑事責(zé)任能力。這樣,給刑法對(duì)行為人所造成的危害后果進(jìn)行處罰提出了難題:原因行為不可罰,而結(jié)果行為不當(dāng)罰。這一特征也為原因自由行為是否可罰提供了討論的基點(diǎn)。

    2、行為人在有刑事責(zé)任能力狀態(tài)下實(shí)施的原因行為和因此造成的無刑事責(zé)任能力或限制刑事責(zé)任能力狀態(tài)下實(shí)施的結(jié)果行為之間具有因果關(guān)系,即原因行為與結(jié)果行為在時(shí)間上是先行后續(xù)的關(guān)系,在發(fā)生上具有引起與被引起的關(guān)系。如果行為人在實(shí)施犯罪行為后才陷入刑事責(zé)任能力障礙,當(dāng)然不成立原因自由行為;如果行為人不是由于自己的故意或過失使自己陷入無刑事責(zé)任能力狀態(tài)或限制刑事責(zé)任能力狀態(tài),而是由于其他的非主觀原因(如誤食麻醉藥)使自己陷入無完全刑事責(zé)任能力狀態(tài),并在這種狀態(tài)下實(shí)施了犯罪行為,不能認(rèn)為其構(gòu)成原因自由行為。如果要追究其刑事責(zé)任,則需要借助刑法的其他理論,并具體結(jié)合案件事實(shí),將其判定為意外事件,抑或是追究其他人的刑事責(zé)任。

    二、原因自由行為主體范圍的界定

    外國(guó)刑法理論通說并未對(duì)原因自由行為的主體作出限定,即認(rèn)為一切達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的自然人皆可能成為原因自由行為的主體。

    我國(guó)有學(xué)者提出以下兩類人不應(yīng)成為原自由行為之適格主體:一類為負(fù)有業(yè)務(wù)、職務(wù)義務(wù)之人;另一類為有特殊身體素質(zhì)的人(特殊身體素質(zhì)是指一陷入到無責(zé)任能力狀態(tài)中,便必有對(duì)他人實(shí)施暴力侵害的行為的素質(zhì))?！耙?yàn)樯鲜鰞深惾酥袨?皆可在現(xiàn)行刑法中找到合理的根據(jù),故不必牽強(qiáng)附會(huì)、南轅北轍地套用原因自由行為?！币灿袑W(xué)者對(duì)此提出反對(duì)意見。筆者贊成通說觀點(diǎn)。認(rèn)為負(fù)有業(yè)務(wù)、職務(wù)義務(wù)之人不能成為原因自由行為的主體的理由,大多是“就負(fù)有業(yè)務(wù)、職務(wù)義務(wù)之人而言,履行義務(wù)是其法定職責(zé)。只要不是因?yàn)椴豢煽沽蛞馔馐录?其不履行義務(wù)的(故意或過失的)不作為行為,情節(jié)嚴(yán)重、構(gòu)成犯罪的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任”,這一論據(jù)是站不住腳的。何謂不作為犯罪?“不作為犯罪是指行為人負(fù)有實(shí)施某種積極行為特定的法律義務(wù),并且能夠?qū)嵭卸粚?shí)行的行為?！边@里所強(qiáng)調(diào)的不只是不實(shí)行,而且是在能夠?qū)嵭械那闆r下不實(shí)行。如果行為人使自己陷入無責(zé)任能力或限制責(zé)任能力狀態(tài)而沒有履行其義務(wù),實(shí)在不是因?yàn)槟軌驅(qū)嵭卸粚?shí)行,的確是不能實(shí)行。因?yàn)樾袨槿嗽谛袨闀r(shí)無責(zé)任能力,根據(jù)“責(zé)任能力與實(shí)行行為同時(shí)存在”的原則,便不能追究行為人的刑事責(zé)任。若追究其刑事責(zé)任,只能根據(jù)原因自由行為理論。至于第二類人,筆者認(rèn)為對(duì)行為人明知自己一陷入到無責(zé)任能力狀態(tài)中,便必對(duì)他人實(shí)施暴力侵害行為而故意使自己陷入到無責(zé)任能力狀態(tài)的,似乎可以用行為人原因設(shè)定前后心理聯(lián)系一致、精神結(jié)構(gòu)未遭破壞為由不認(rèn)定其屬于原因自由行為而直接以直接故意犯罪處理。但若行為人因過失使自己陷入到無責(zé)任能力狀態(tài)中,上述理由便不能成立,這種情況若使行為人負(fù)刑事責(zé)任,只能用原因自由行為來解釋。因此,筆者認(rèn)為不應(yīng)對(duì)原因自由行為的主體加以限定。

    三、原因自由行為的犯罪類型及罪過形式

    原因自由行為的情況復(fù)雜,一般根據(jù)行為人陷入無責(zé)任能力狀態(tài)或者限制責(zé)任能力狀態(tài)時(shí)的主觀心理態(tài)度,可分為故意和過失兩種情況。應(yīng)當(dāng)明確刑法中的故意或過失都是針對(duì)危害行為和危害結(jié)果的。行為人對(duì)于陷入無責(zé)任能力狀態(tài)或者限制責(zé)任能力狀態(tài)所持的心理態(tài)度不能等同于刑法中的罪過。具體來說,原因自由行為主要有以下幾種類型:

    1、故意陷入無責(zé)任能力狀態(tài)而導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生

    (1)行為人故意陷入無責(zé)任能力狀態(tài),明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果,希望或放任危害結(jié)果的發(fā)生,負(fù)故意的罪責(zé)。一是故意的不作為犯罪。行為人故意使自己?jiǎn)适ж?zé)任能力,故意實(shí)施不作為犯罪。如扳道工為顛覆列車值班期間故意睡著,不及時(shí)扳道岔,致使列車出軌。二是故意的作為犯罪。大陸法系刑法理論中,不少學(xué)者認(rèn)為心神喪失型的原因自由行為可能構(gòu)成故意作為的犯罪。如我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者洪福增認(rèn)為,“原因上之自由行為不僅存在于故意或過失之作為犯罪中,同時(shí),亦存在于故意或過失之不作為犯罪中?！倍覈?guó)有學(xué)者認(rèn)為故意作為犯罪的原因自由行為不過是一種邏輯上的推斷和理論上的假設(shè),實(shí)踐中不可能存在。其理由為:行為人既然已陷于心神喪失狀態(tài),就完全喪失了辨認(rèn)和控制自己行為的能力,其行為必然呈現(xiàn)出偶然性和不可預(yù)測(cè)性。這樣,一方面行為人不可能把他的犯罪意志貫穿到無責(zé)任能力狀態(tài)下的行為中去;另一方面行為人也不可能將無責(zé)任能力狀態(tài)下的行為當(dāng)作一種單純的“客觀因果過程”加以利用,以實(shí)現(xiàn)其既定的犯罪意圖。筆者以為,對(duì)于原因自由行為能否構(gòu)成故意的作為犯罪,應(yīng)區(qū)別不同情況。原因自由行為所構(gòu)成的犯罪類型可以是間接故意的作為犯罪,而不能是直接故意的作為犯罪。從國(guó)外關(guān)于原因自由行為的處罰對(duì)象及處罰根據(jù)的理論來看,原因自由行為似乎都產(chǎn)生一定的符合犯罪構(gòu)成客觀要件的危害結(jié)果,而間接故意犯罪的成立恰恰是以一定危害結(jié)果的發(fā)生為必要條件的。如果不出現(xiàn)一定的危害結(jié)果,則可認(rèn)定行為人陷入無責(zé)任能力狀態(tài)的行為,不是原因設(shè)定行為,如果出現(xiàn)一定的危害結(jié)果,便可根據(jù)原因自由行為理論追究行為人間接故意的作為犯罪的刑事責(zé)任。而在直接故意的情況下,則出現(xiàn)兩種可能:一是行為人如愿以償?shù)貙?shí)現(xiàn)了預(yù)期的危害結(jié)果。如甲明知自己一飲酒必會(huì)陷入病理性醉酒狀態(tài),必會(huì)傷人,為達(dá)到傷害仇人乙的目的而故意飲酒,結(jié)果將乙打成重傷。在此情況下,如果行為人認(rèn)識(shí)到危害結(jié)果的發(fā)生是必然的,而且也希望發(fā)生這種結(jié)果,可按一般的直接故意犯罪處罰即可。另外一種可能是:行為人因陷入無責(zé)任能力狀態(tài)未能實(shí)施犯罪。再如上例,甲因喝酒過多而睡著,由于其意志以外的原因未能實(shí)施犯罪。此種情況,也不宜認(rèn)定為原因自由行為而得出成立故意傷害未遂的結(jié)論。而應(yīng)按一般的直接故意犯罪處理,將喝酒行為看做犯罪的預(yù)備行為。

    (2)行為人故意陷入無責(zé)任能力狀態(tài),在實(shí)施原因行為前應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己在陷入無責(zé)任能力狀態(tài)后可能實(shí)施某種犯罪行為,但由于疏忽而沒有預(yù)見或雖曾預(yù)見但輕信能夠避免,以致發(fā)生犯罪。這種情況,行為人對(duì)結(jié)果行為在刑法處罰過失犯的范圍內(nèi)負(fù)過失犯罪責(zé)任。如果結(jié)果行為是只能由故意構(gòu)成的犯罪,行為人不負(fù)刑事責(zé)任。如甲到餐館用餐,故意飲醉(因心情不好想要酩酊大醉),甲沒有注意到他稍后必須開車回家,就在回家的途中撞死乙。甲在原因設(shè)定飲酒行為時(shí),雖然沒有開車撞死人的故意,但對(duì)即將開車上路可能會(huì)出事的結(jié)果是可預(yù)見的及可避免的,所以行為人出事時(shí)雖已陷于精神障礙的狀態(tài),仍要負(fù)過失致死的責(zé)任。

    2、過失陷入無責(zé)任能力狀態(tài)而導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生行為人對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生亦持過失的心理態(tài)度(此過失是刑法意義上的過失)。即行為人過失使自己?jiǎn)适淌仑?zé)任能力,在實(shí)施原因行為前應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己在陷入無責(zé)任能力狀態(tài)后可能實(shí)施某種犯罪行為,由于疏忽大意而沒有預(yù)見或雖然預(yù)見而輕信能夠避免,以致發(fā)生某種犯罪。

    (1)過失的不作為犯罪。如夜間值班護(hù)士誤食麻醉藥品,使自己處于昏睡狀態(tài),未能履行護(hù)理職責(zé),導(dǎo)致危重病人死亡。

    (2)過失的作為犯罪。如具有病理性醉酒體質(zhì)的人出于疏忽飲酒致醉,在病理醉態(tài)中打傷他人。

    3、故意或過失陷入限制責(zé)任能力狀態(tài)而導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生

    就行為人的心理結(jié)構(gòu)而言,有學(xué)者認(rèn)為包括以下三種情形 :(1)先產(chǎn)生犯罪意圖,而后故意使自己陷入限制責(zé)任能力狀態(tài),并利用這種狀態(tài)實(shí)施犯罪行為。(2)故意陷入限制責(zé)任能力狀態(tài),在意識(shí)模糊中又產(chǎn)生犯罪意圖而犯罪。(3)過失陷入限制責(zé)任能力狀態(tài),在意識(shí)模糊中產(chǎn)生犯罪意圖而犯罪。

    四、原因自由行為在我國(guó)刑法中的適用

    目前,大陸法系各國(guó)對(duì)原因自由行為的設(shè)定行為只限故意還是兼及過失,以及行為時(shí)只限無責(zé)任能力狀態(tài)還是兼及限制責(zé)任能力狀態(tài)仍有爭(zhēng)議。但大陸法系各國(guó)刑法對(duì)原因自由行為的可罰性大多予以肯定,只是在具體規(guī)定上不盡相同?？偟膩砜?各國(guó)立法模式主要有兩種:

第6篇：刑事責(zé)任的法學(xué)根據(jù)范文

【關(guān)鍵詞】國(guó)際刑事責(zé)任；國(guó)家國(guó)際刑事責(zé)任；個(gè)人國(guó)際刑事責(zé)任

中圖分類號(hào)：D92文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼A文章編號(hào)1006-0278（2015）10-133-01

國(guó)際刑事責(zé)任也分為個(gè)人國(guó)際刑事責(zé)任和國(guó)家國(guó)際刑事責(zé)任兩種。在國(guó)際刑法理論中，個(gè)人國(guó)際刑事責(zé)任主要是指?jìng)€(gè)人因?yàn)閷?shí)施了主要由個(gè)人才能構(gòu)成的國(guó)際犯罪行為而承擔(dān)的刑事責(zé)任，而國(guó)家國(guó)際刑事責(zé)任是指國(guó)家因?qū)嵤┝酥饕蓢?guó)家構(gòu)成的國(guó)際犯罪行為而承擔(dān)的刑事責(zé)任。個(gè)人承擔(dān)國(guó)家國(guó)際刑事責(zé)任卻貫穿了個(gè)人國(guó)際刑事責(zé)任和國(guó)家國(guó)際刑事責(zé)任兩個(gè)概念領(lǐng)域，在國(guó)際刑法的理論和實(shí)踐當(dāng)中都引起了很大的爭(zhēng)議。

個(gè)人承擔(dān)國(guó)家國(guó)際刑事責(zé)任的爭(zhēng)議在二戰(zhàn)后審判軸心國(guó)戰(zhàn)犯的紐倫堡審判和東京審判時(shí)，體現(xiàn)得最為明顯。當(dāng)時(shí)為戰(zhàn)犯辯護(hù)的不少西方國(guó)家的法學(xué)家和律師對(duì)個(gè)人承擔(dān)由國(guó)家實(shí)施的國(guó)際犯罪刑事責(zé)任提出異議，他們辯稱：侵略戰(zhàn)爭(zhēng)是國(guó)家行為，是國(guó)家的行使，應(yīng)該由國(guó)家負(fù)責(zé)，參與其中的個(gè)人只不過是執(zhí)行或服從國(guó)家的政策或命令，個(gè)人是不應(yīng)該承擔(dān)本該由國(guó)家承擔(dān)的國(guó)際刑事責(zé)任的。對(duì)此筆者認(rèn)為個(gè)人應(yīng)當(dāng)對(duì)國(guó)家實(shí)施的國(guó)際犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任。

一、個(gè)人承擔(dān)國(guó)家國(guó)際刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)途徑

關(guān)于個(gè)人承擔(dān)國(guó)家國(guó)際刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)途徑，我們可以理解為國(guó)際社會(huì)追究實(shí)施了國(guó)際犯罪行為的個(gè)人的國(guó)際刑事責(zé)任的方法和模式。個(gè)人承擔(dān)國(guó)家國(guó)際刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)途徑主要有二種：一是國(guó)際法庭管轄模式；二是國(guó)內(nèi)法院管轄模式。

（一）國(guó)際法庭管轄模式

國(guó)際法庭管轄模式，就是指通過國(guó)際法庭對(duì)國(guó)際刑事法律規(guī)范的直接適用，從而追究實(shí)施了國(guó)際犯罪行為的個(gè)人的國(guó)際刑事責(zé)任。國(guó)際法庭的管轄模式起始于二戰(zhàn)后紐倫堡國(guó)際軍事法庭和遠(yuǎn)東國(guó)際軍事法庭對(duì)納粹戰(zhàn)犯的審判。目前，國(guó)際社會(huì)正在努力建立一種常設(shè)性的國(guó)際刑事審判機(jī)構(gòu)，也就是現(xiàn)在所說的國(guó)際刑事法院。當(dāng)然，由于國(guó)際法庭自身存在著諸多局限，通過國(guó)際法庭管轄模式來實(shí)現(xiàn)個(gè)人承擔(dān)的國(guó)家國(guó)際刑事責(zé)任問題依然存在一些難以克服的難題，比如如何協(xié)調(diào)國(guó)際法庭的管轄權(quán)與國(guó)家的問題，國(guó)際刑事法律規(guī)范欠缺相應(yīng)的刑罰處罰規(guī)定等等。因而，在大多數(shù)情況下，利用國(guó)際法庭管轄模式來追究個(gè)人應(yīng)該承擔(dān)的國(guó)家國(guó)際刑事責(zé)任困難重重。

（二）國(guó)內(nèi)法院管轄模式

國(guó)內(nèi)法院管轄模式，是指在國(guó)際刑事法律規(guī)范的有關(guān)內(nèi)容已為內(nèi)國(guó)刑事法律所吸納的情況下，通過該國(guó)國(guó)內(nèi)法院依照內(nèi)國(guó)刑事法律所進(jìn)行的管轄，使國(guó)際刑事法律規(guī)范得以間接適用，從而使實(shí)施國(guó)際犯罪行為的個(gè)人承擔(dān)相應(yīng)的國(guó)際刑事責(zé)任。但國(guó)內(nèi)法院管轄模式的適用，同樣存在很多的問題，比如對(duì)各國(guó)遵守條約義務(wù)沒有規(guī)定權(quán)威性監(jiān)督；沒有為各國(guó)間發(fā)生沖突提供解決辦法；沒有一套保證執(zhí)行機(jī)構(gòu)遵守的制度。但是，上述缺點(diǎn)的存在并不能否認(rèn)國(guó)內(nèi)法院管轄模式仍是目前國(guó)際社會(huì)追究個(gè)人承擔(dān)國(guó)家國(guó)際刑事責(zé)任的主要途徑。

二、個(gè)人承擔(dān)國(guó)家國(guó)際刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)形式

個(gè)人承擔(dān)國(guó)家國(guó)際刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)形式實(shí)際上就是個(gè)人的國(guó)際刑事責(zé)任外化為具體的法律制裁形式。個(gè)人承擔(dān)國(guó)家國(guó)際刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)形式有兩種：一種是刑罰；另一種是非刑罰方法。

刑罰是個(gè)人承擔(dān)國(guó)家國(guó)際刑事責(zé)任的主要實(shí)現(xiàn)形式。對(duì)于實(shí)施國(guó)際犯罪行為的個(gè)人而言，其刑罰包括死刑、終身監(jiān)禁、有期徒刑、罰金、沒收財(cái)產(chǎn)等。比如：紐倫堡國(guó)際軍事法庭和遠(yuǎn)東國(guó)際軍事法庭對(duì)于德、日法西斯戰(zhàn)犯所適用的刑罰便包括絞刑、終身監(jiān)禁、有期徒刑等。

但刑罰不是個(gè)人承擔(dān)國(guó)家國(guó)際刑事責(zé)任的惟一實(shí)現(xiàn)形式，個(gè)人對(duì)國(guó)家國(guó)際刑事責(zé)任還可以通過一些非刑罰方法來實(shí)現(xiàn)。例如：通過道歉、賠償、限制以及動(dòng)用武力軍管等非刑罰的國(guó)際制裁方怯。刑罰主要是針對(duì)對(duì)個(gè)人實(shí)施國(guó)際犯罪而適用的，非刑罰方法中的訓(xùn)誡、具結(jié)梅過、賠禮道歉、刑事訴訟強(qiáng)制揩施以及行政強(qiáng)制措施對(duì)個(gè)人實(shí)施國(guó)際犯罪也適用，但是非刑罰方法中的國(guó)際制裁只適用于國(guó)家實(shí)施的國(guó)際犯罪。

三、個(gè)人承擔(dān)國(guó)家國(guó)際犯罪刑事責(zé)任的減輕和免除

個(gè)人承擔(dān)國(guó)家國(guó)際刑事責(zé)任的前提條件要求行為人犯下嚴(yán)重的國(guó)際罪行，但在國(guó)際實(shí)踐中，有的人的行為雖具有國(guó)際危害性，構(gòu)成了犯罪，但情節(jié)輕微，國(guó)際危害性不夠嚴(yán)重，或有其他根據(jù)國(guó)際刑法應(yīng)當(dāng)免除國(guó)際犯罪刑事責(zé)任的情形，因而與此有關(guān)的刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)被免除或減輕。

目前國(guó)際刑法中關(guān)于減輕或免除國(guó)際犯罪刑事責(zé)任的情形具體有哪些，尚缺少明確而具體的規(guī)定。目前國(guó)際刑法中關(guān)于減輕和免除國(guó)際犯罪刑事責(zé)任的情形缺乏明確而具體的規(guī)定，在實(shí)踐中一般是由各國(guó)的國(guó)內(nèi)刑法予以規(guī)定的。由于各國(guó)刑法中，減輕、免除刑事責(zé)任的情形很多，其間既有相同之處，也有各自的特色，因此在適用國(guó)內(nèi)刑法審理國(guó)際犯罪時(shí)就可能出現(xiàn)減免情形適用的不同。即使是同一情形，如自衛(wèi)反擊，亦可能因構(gòu)成條件的不同理解而存在事實(shí)上的差異。因此，為了確保國(guó)際刑法的執(zhí)法公正，有效地預(yù)防和打擊國(guó)際犯罪，各國(guó)應(yīng)當(dāng)盡量減少適用法律上的差異，并逐漸在國(guó)際刑法規(guī)范中確定出減輕、免除國(guó)際犯罪刑事責(zé)任的一般原則。

第7篇：刑事責(zé)任的法學(xué)根據(jù)范文

關(guān)鍵詞：刑事法律關(guān)系 構(gòu)成 變更 意義

一、刑事法律關(guān)系的概念

法律關(guān)系是在法律調(diào)整社會(huì)關(guān)系的過程中所形成的人們之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。按照法律規(guī)范所屬的法律部門不同，法律關(guān)系可分為不同的種類。而刑事法律關(guān)系就是指，刑事法律所調(diào)整的國(guó)家與公民之間的社會(huì)關(guān)系而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。由于對(duì)刑事法律的范圍認(rèn)識(shí)不同，關(guān)于刑事法律關(guān)系的內(nèi)涵與外延有兩種不同的主張：

1、狹義的刑事法律關(guān)系說。持此學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為，刑事法律是狹義或一般意義上的刑事法律 ，即指刑法典、刑事單行法規(guī)和附屬刑法規(guī)范 ，因而“刑事法律關(guān)系只能是刑事實(shí)體法律關(guān)系?！本唧w表述為“刑事法律關(guān)系就是國(guó)家和犯罪人依據(jù)刑法規(guī)范結(jié)成的特殊的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！?/p>

2、廣義的刑事法律關(guān)系說。主張此說的學(xué)者認(rèn)為“刑事法律關(guān)系是刑事法律調(diào)整國(guó)家和公民及其某些法人之間的一種社會(huì)關(guān)系，其組成部分包括刑事實(shí)體法律關(guān)系、刑事程序法律關(guān)系和罪犯改造法律關(guān)系?！痹趶V義的刑事法律關(guān)系說中：（1）刑事實(shí)體法律關(guān)系是指國(guó)家的刑法典、單行及附屬刑事法規(guī)所規(guī)定的國(guó)家與公民之間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。（2）刑事程序法律關(guān)系中其主體主要由三部分組成：國(guó)家司法機(jī)關(guān)、刑事被告人及其辯護(hù)人、證人鑒定人翻譯人等。刑事程序法律關(guān)系以刑事實(shí)體法律關(guān)系為前提，刑事實(shí)體法律關(guān)系又以刑事程序法律關(guān)系為后盾。（3）罪犯改造法律關(guān)系，就是國(guó)家與犯罪人在改造與被改造過程中形成的一種關(guān)系。此種關(guān)系是對(duì)前兩種關(guān)系的延伸。

二、刑事法律關(guān)系的構(gòu)成

刑事法律關(guān)系的上位概念即法律關(guān)系，是由主體、客體與內(nèi)容三個(gè)要素構(gòu)成。刑事法律關(guān)系也是如此，包含主體、客體與內(nèi)容三個(gè)部分：

1、刑事法律關(guān)系的主體

刑事法律關(guān)系的主體是指依法享有刑事法律權(quán)利和承擔(dān)刑事法律義務(wù)者。主體是刑事法律關(guān)系必備要素之一?？梢猿蔀樾淌路申P(guān)系的主體主要有以下幾種：

（1）國(guó)家。國(guó)家擁有刑罰權(quán)，對(duì)犯罪人依法給予刑罰制裁，也承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。它通過下屬的職能機(jī)關(guān)實(shí)施一定行為來行使刑法權(quán)利和履行刑法義務(wù)。這種情況我們要注意，國(guó)家與國(guó)家機(jī)關(guān)是整體和部分的關(guān)系。

（2）犯罪人。犯罪人履行刑事法律義務(wù)，即承擔(dān)刑事處罰。他們作為刑事法律關(guān)系的主體，更享有人格權(quán)利及其他未被依法剝奪的權(quán)利。刑法意義上的犯罪人要具備如下資格條件：第一，符合刑事責(zé)任主體的年齡與身份；第二，具有承擔(dān)刑事責(zé)任的能力；第三，應(yīng)受刑事制裁的該當(dāng)性，即犯罪人可通過承受刑事制裁后收到相應(yīng)的處罰效益且對(duì)于作為犯罪后果的制裁措施具有承受力。

（3）被害人。關(guān)于被害人在刑事法律關(guān)系中的地位，有學(xué)者認(rèn)為：被害人由于不享有刑事處置的權(quán)利，當(dāng)然也不承擔(dān)受刑事處置的義務(wù)，因此不能認(rèn)為是刑事法律關(guān)系的主體。但被害人由于享有一些訴訟權(quán)利和部分實(shí)體權(quán)利，如告訴權(quán)、申訴權(quán)、自訴案件的權(quán)等，同時(shí)也履行一些義務(wù)，故在刑事訴訟中有獨(dú)特的地位。

2、刑事法律關(guān)系的客體

關(guān)于什么才是刑事法律關(guān)系的客體，刑法理論上存在著不同的認(rèn)識(shí)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事法律關(guān)系的客體是刑事法律關(guān)系的各個(gè)主體之間的相互權(quán)利與義務(wù)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事法律關(guān)系的客體是刑事法律關(guān)系各主體的權(quán)利與義務(wù)所指向的對(duì)象，即刑罰本身的實(shí)現(xiàn)。還有其他學(xué)者認(rèn)為，刑事法律關(guān)系的客體的確定離不開刑事法律關(guān)系形成的原因。犯罪與刑罰的規(guī)定是刑法的基本內(nèi)容，刑事法律關(guān)系依刑法而產(chǎn)生，實(shí)際上是因犯罪的出現(xiàn)與刑罰的適用而成立。因此，刑事法律關(guān)系的客體是指刑事法律關(guān)系主體活動(dòng)所要解決的對(duì)象——即犯罪構(gòu)成與刑事責(zé)任。

3、刑事法律關(guān)系的內(nèi)容

刑事法律關(guān)系的內(nèi)容，是指存在于刑事法律關(guān)系各主體之間、以解決犯罪構(gòu)成和刑事責(zé)任為目的、由刑事法律規(guī)定的具體權(quán)利和義務(wù)。在刑事法律關(guān)系的內(nèi)容上，有種觀點(diǎn)認(rèn)為刑事法律關(guān)系的內(nèi)容僅僅是國(guó)家實(shí)施刑事處置的權(quán)利和犯罪人承擔(dān)刑事責(zé)任的義務(wù)。筆者認(rèn)為此種觀點(diǎn)值得商榷。

三、刑事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更、消滅

1、刑事法律關(guān)系的產(chǎn)生。刑事法律關(guān)系的產(chǎn)生，是指基于特定法律事實(shí)而在刑事法律關(guān)系各主體間產(chǎn)生的特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。對(duì)于引起刑事法律關(guān)系的法律事實(shí)，法學(xué)界主要有以下三種觀點(diǎn)：（1）刑事責(zé)任說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為：“刑事責(zé)任是刑事法律關(guān)系產(chǎn)生的前提”?！靶淌路申P(guān)系是在行為人應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的前提下，實(shí)際開始追究刑事責(zé)任活動(dòng)時(shí)才產(chǎn)生，而在此前。犯罪人的刑事責(zé)任就已經(jīng)存在。所以刑事責(zé)任是刑事法律關(guān)系產(chǎn)生的前提”；（2）定罪活動(dòng)說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為：“定罪是國(guó)家審判機(jī)關(guān)依照刑法規(guī)定判斷與確定行為人實(shí)施的行為違反了刑法規(guī)范而構(gòu)成犯罪的一種審判活動(dòng)，其目的之一在于確認(rèn)某行為構(gòu)成了犯罪。定罪體現(xiàn)了審判機(jī)關(guān)對(duì)違反刑法規(guī)范行為的否定性法律評(píng)價(jià)，是對(duì)這種評(píng)價(jià)的最后確定或固定，它會(huì)使行為人與審判機(jī)關(guān)之間產(chǎn)生一種接受與給予這種否定性法律評(píng)價(jià)的關(guān)系。因此，以否定性法律評(píng)價(jià)為本質(zhì)內(nèi)容的定罪活動(dòng)就成為引起審判機(jī)關(guān)與行為人之間在進(jìn)行否定性法律評(píng)價(jià)方面的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生的法律事實(shí)”；（3）犯罪行為說，認(rèn)為刑法關(guān)系產(chǎn)生的法律事實(shí)只能是犯罪行為，否則就不能發(fā)生任何事實(shí)上的法律關(guān)系。

2、刑事法律關(guān)系的變更。刑事法律關(guān)系的變更，是指由于法定事由出現(xiàn)而導(dǎo)致刑事法律關(guān)系的客體部分的改變。由于刑事法律關(guān)系的主體和內(nèi)容具有相對(duì)的穩(wěn)定性，所以刑事法律關(guān)系的變更只能是客體即刑事責(zé)任的變更。引起刑事法律關(guān)系變更的法律事實(shí)主要有以下三種情況：（1）減刑；（2）赦免；（3）罰金的減免。

3、刑事法律關(guān)系的消滅。刑事法律關(guān)系的消滅，是指刑事法律關(guān)系由于特定的法律事實(shí)出現(xiàn)予以事先終止或事后通過司法機(jī)關(guān)和犯罪人一定的行為而告終結(jié)的情況。有學(xué)者認(rèn)為刑事法律關(guān)系的消滅包括兩種情況：一種是先期消滅。產(chǎn)生先期消滅的法律事實(shí)是犯罪已過追訴時(shí)效，告訴才處理的案件被害人沒有告訴或撤回告訴等；一種是后期消滅。引起后期消滅法律事實(shí)主要有以下幾種：（1）刑罰(包括主刑、附加刑)執(zhí)行完畢的；（2）被判處拘役或三年以下有期徒刑而被宣告緩刑的罪犯緩刑考驗(yàn)期滿的；（3）對(duì)于戰(zhàn)時(shí)被判處三年以下有期徒刑，允許戴罪立功的犯罪軍人，如果確有立功表現(xiàn)，而軍事法院作出“撤銷原判刑罰，不以犯罪論處”的裁定的；（4）人民法院作出的免予刑事處分的有罪判決發(fā)生法律效力的；（5）其他促使刑事法律關(guān)系消滅的法律事實(shí)。

四、研究刑事法律關(guān)系的意義

1、研究刑事法律關(guān)系能夠填補(bǔ)法學(xué)理論相關(guān)領(lǐng)域的空白。

通過理論上對(duì)刑事法律關(guān)系的概念與構(gòu)成等要素進(jìn)行的簡(jiǎn)要分析，我們就可以更好的與法學(xué)理論上早已形成的結(jié)論相互印證，即一切法律規(guī)范調(diào)整社會(huì)關(guān)系的結(jié)果必然是與之相應(yīng)的法律關(guān)系的形成，只要法律規(guī)范所假定的狀態(tài)在事實(shí)上已經(jīng)出現(xiàn)或存在，那么就必然產(chǎn)生與法律規(guī)范的處理或制裁相適應(yīng)的具體的法律關(guān)系。

2、研究刑事法律關(guān)系可以使刑法學(xué)體系更加完善。

我國(guó)刑法學(xué)體系一直沿用前蘇聯(lián)法學(xué)體系的模式而采取了刑法緒論、犯罪論、刑罰論與刑罰各論的結(jié)構(gòu)體系。筆者認(rèn)為，刑事法律關(guān)系部分在本體系中未能得到很好的重視。刑事法律關(guān)系本身所蘊(yùn)含的重要性未能得以很好的體現(xiàn)，而所有的刑法現(xiàn)象都開始于刑事法律關(guān)系的建立。所以，對(duì)這一法律關(guān)系進(jìn)行理論上的研究，對(duì)于個(gè)刑法學(xué)體系之完善必不可少。

3、研究刑事法律關(guān)系對(duì)司法實(shí)踐具有重要意義。

我國(guó)司法機(jī)關(guān)的辦案原則是“以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”，而刑事法律關(guān)系正是這一原則的具體表現(xiàn)。社會(huì)主義法律適用原則的核心問題之一就是依法辦案，其具體實(shí)現(xiàn)只能是通過建立國(guó)家和犯罪人之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系即刑事法律關(guān)系來進(jìn)行。此外，刑法規(guī)范的適用過程作為刑事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅過程，可以提高人們的守法意識(shí)并促使司法工作人員提升自身辦案的法律素養(yǎng)。

參考文獻(xiàn)：

[1]趙秉志：《刑法新探索》，群眾出版社，1993年版，第133頁。

[2]趙秉志：《刑法運(yùn)用問題探討》，法律出版社1992年版，第448頁。

[3]趙秉志：《刑法運(yùn)用問題探討》，法律出版社1992年版，第448頁。

[4]劉生榮：《論刑事法律關(guān)系》，《中外法學(xué)》1993年，第2期，第18頁。

[5]楊興培：《論刑事法律關(guān)系》，《法學(xué)》1998年，第2期，23頁。

第8篇：刑事責(zé)任的法學(xué)根據(jù)范文

摘要： 根據(jù)刑法原理，單位犯罪應(yīng)適用追訴時(shí)效制度。在現(xiàn)行刑法規(guī)定下，單位犯罪中單位的追訴時(shí)效期限應(yīng)以單位責(zé)任人員中最長(zhǎng)的追訴時(shí)效期限來確定；單位責(zé)任人員的追訴時(shí)效期限應(yīng)以自然人的追訴時(shí)效期限來確定。從立法的角度來看，單位犯罪的追訴時(shí)效制度還有待通過刑法的修訂來進(jìn)一步完善。 關(guān)鍵詞： 單位犯罪；追訴時(shí)效；刑罰適用 0 引言 我國(guó)刑法規(guī)定對(duì)犯罪的追訴時(shí)效期限是以犯罪主體所應(yīng)判處的自由刑的法定最高刑或生命刑為標(biāo)準(zhǔn)來確定的，這是為自然人犯罪量身定做的追訴時(shí)效期限。當(dāng)單位犯罪時(shí)，適用這種追訴時(shí)效制度則會(huì)出現(xiàn)很多難題，因?yàn)閱挝环缸镉捎谧鳛榉缸镏黧w的單位是組織體，不能判處如自然人一樣的自由刑和生命刑，刑法規(guī)定對(duì)犯罪單位只適用罰金刑。在刑法分則中，單位犯罪有單罰制和雙罰制兩種處罰模式，對(duì)于實(shí)行單罰制的單位犯罪，即只處罰單位責(zé)任人員，不處罰單位；對(duì)于實(shí)行雙罰制的單位犯罪，既處罰單位又處罰單位責(zé)任人員。因此，在單位犯罪中應(yīng)如何適用追訴時(shí)效制度，就成為了一個(gè)棘手的問題。那么，是否應(yīng)對(duì)單位犯罪適用追訴時(shí)效制度及如何適用？以下試述之。 1 單位犯罪應(yīng)適用追訴時(shí)效 在現(xiàn)行刑法的規(guī)定下，單位犯罪能否適用追訴時(shí)效，學(xué)者之間對(duì)此有不同的觀點(diǎn)。有人認(rèn)為，對(duì)單位犯罪的追訴時(shí)效，可以適用其直接負(fù)責(zé)的主管和其他直接責(zé)任人員的追訴時(shí)效，即以有關(guān)單位犯罪的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員所可能判處的自由刑或生命刑來確定。①而有學(xué)者認(rèn)為，“追訴時(shí)效只能適用于自然人犯罪，而不能適用于單位犯罪。因?yàn)椋旱谝?，在單位犯罪的情況下，雖然單位與直接責(zé)任人員之間有著緊密的聯(lián)系，但是，二者畢竟是兩種性質(zhì)不同的犯罪主體，因此，法律規(guī)定的直接責(zé)任人員的追訴時(shí)效期限，就不能適用于單位。第二，在單位犯罪的情況下，單位的刑事責(zé)任的大小并不是與直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任的大小相一致的。如果籠統(tǒng)地將法人犯罪中直接責(zé)任人員應(yīng)適用的追訴時(shí)效期限適用于單位，勢(shì)必造成追訴期限的長(zhǎng)短與刑事責(zé)任的大小脫節(jié)的現(xiàn)象。”第三，我國(guó)刑法第87條是以法定最高刑為不同期限的自由刑和生命刑的根據(jù)來確定追訴時(shí)效期限的，而單位犯罪的法定刑都是罰金，因此將追訴時(shí)效的規(guī)定適用于犯罪單位，未免太牽強(qiáng)附會(huì)。②筆者認(rèn)為第二種觀點(diǎn)雖然有一定的道理，但據(jù)此將單位犯罪完全排除在追訴時(shí)效制度之外，也與法理不符。追訴時(shí)效制度是在刑法基本原則的指導(dǎo)下，依據(jù)刑罰的基本原理，規(guī)定在刑法總則中，對(duì)刑法分則規(guī)定的所有的犯罪都具有法律效力的一種刑罰的基本的制度，應(yīng)當(dāng)適用于單位犯罪。理由如下： 1.1 單位犯罪追訴時(shí)效制度適用于單位犯罪，符合追訴時(shí)效制度的立法設(shè)計(jì)理念 追訴時(shí)效制度是現(xiàn)代世界各國(guó)的刑事立法普遍規(guī)定的一項(xiàng)基本刑罰制度，是刑法人道主義和社會(huì)合理性的具體體現(xiàn)，是對(duì)社會(huì)自我調(diào)節(jié)、凈化和運(yùn)行機(jī)制的尊重，是對(duì)犯罪人自我改造和自我約束的積極社會(huì)效果的承認(rèn)，是對(duì)司法機(jī)關(guān)和自訴人及時(shí)行使求刑權(quán)的積極督促，也是有效配置司法資源、減少司法成本、節(jié)約社會(huì)財(cái)富的必要措施。③可見，追訴時(shí)效制度是依據(jù)刑事法哲學(xué)原理和刑事政策學(xué)原理制定的一種刑罰制度，具有積極的社會(huì)意義。單位犯罪已成為現(xiàn)代社會(huì)一種廣發(fā)的犯罪，理應(yīng)通過在單位犯罪中適用追訴時(shí)效制度，發(fā)揮其積極作用。 1.2 追訴時(shí)效制度適用于單位犯罪，是刑法面前人人平等原則的體現(xiàn) “對(duì)于不純正的單位犯罪而言，其與同一性質(zhì)的自然人犯罪的區(qū)別僅僅在于犯罪主體的不同，不在于犯罪的構(gòu)成不同。換言之，不純正單位犯罪是與同一性質(zhì)的自然人犯罪共用同一個(gè)犯罪構(gòu)成。如果單位犯罪不受追訴時(shí)效期限的限制，就會(huì)造成單位實(shí)施某種不純正單位犯罪，不受追訴時(shí)效期限的限制，而自然人實(shí)施同一種性質(zhì)的犯罪，則受追訴時(shí)效期限限制的結(jié)果，而這一結(jié)果顯然違背了刑法面前人人平等原則，對(duì)于單位主體來說，也是不公平的?！雹?所以，筆者認(rèn)為，在現(xiàn)行刑法規(guī)定下，單位犯罪應(yīng)適用追訴時(shí)效制度，即使有一些不合理的情況，但總的來說，單位犯罪適用追訴時(shí)效制度比不適用是利大于弊的。 2 單位犯罪追訴時(shí)效制度的具體適用 現(xiàn)行刑法規(guī)定的追訴時(shí)效制度是按自然人屬性來設(shè)計(jì)的，是以自由刑或生命刑來確定追訴時(shí)效期限的，而在單位犯罪中，如何適用追訴時(shí)效制度？ 2.1 單位犯罪追訴時(shí)效適用方法的爭(zhēng)議 對(duì)于單位犯罪中追訴時(shí)效制度的適用，主要有以下幾種觀點(diǎn)：①大多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)單位犯罪的追訴時(shí)效，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)單位犯罪法條對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員所應(yīng)判處的自由刑或生命刑來確定。⑤但是，這種觀點(diǎn)沒有解決好當(dāng)單位責(zé)任人員為多人的場(chǎng)合下如何確定單位犯罪的追訴時(shí)效期限的問題。②為了明確單位犯罪

的追訴時(shí)效期限，有人提出，在現(xiàn)行刑法規(guī)定之下，單位的追訴時(shí)效期限可以依照其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員中最長(zhǎng)的追訴時(shí)效期限來確定。⑥③也有人反對(duì)以直接責(zé)任人員的追訴時(shí)效來確定犯罪單位的追訴期限。理由是：刑法規(guī)定的追訴時(shí)效對(duì)單位不可能適用，因?yàn)樽吩V時(shí)效的意義在于對(duì)犯罪經(jīng)過一定時(shí)間就不再追究其刑事責(zé)任，而經(jīng)過一定時(shí)間的前提是所犯之罪的法定最高刑為刑法規(guī)定的自由刑和生命刑。犯罪單位依法處罰金，不可能具有適用這一追訴時(shí)效的前提，所以對(duì)犯罪單位不能適用追訴時(shí)效。⑦這種觀點(diǎn)看到了現(xiàn)行刑法追訴時(shí)效制度的弊病，但徹底否定單位追訴時(shí)效不利于解決現(xiàn)實(shí)問題。④還有人另辟蹊徑，提出現(xiàn)行刑法第87條第一項(xiàng)規(guī)定，“法定最高刑為不滿5年有期徒刑的，經(jīng)過5年”，根據(jù)本項(xiàng)精神，罰金顯然屬于“法定最高刑為不滿5年有期徒刑的”范疇，因此，對(duì)犯罪單位的追訴時(shí)效應(yīng)當(dāng)限于5年，即單位犯罪的，經(jīng)過5年后不應(yīng)再追訴。 ⑧這種觀點(diǎn)的理解很片面，有些單位犯罪是侵害很重要法益的犯罪，如刑法第125條規(guī)定的單位非法制造、買賣、運(yùn)輸、儲(chǔ)存危險(xiǎn)物質(zhì)罪就侵害了社會(huì)的公共安全，對(duì)這種單位犯罪也以五年作為其追訴期限，顯然與法律精神不符。 筆者認(rèn)為，在現(xiàn)行刑法的規(guī)定下，單位犯罪中單位的追訴時(shí)效期限應(yīng)以單位責(zé)任人員中最長(zhǎng)的追訴時(shí)效期限來確定；單位責(zé)任人員的追訴時(shí)效期限應(yīng)以自然人的追訴時(shí)效期限來確定，具體理由下文分析。 2.2 犯罪單位的追訴時(shí)效適用 單位犯罪中單位的追訴時(shí)效期限以單位責(zé)任人員中最長(zhǎng)的追訴時(shí)效期限來確定相對(duì)較符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，因?yàn)閱挝环缸镏胸?zé)任人員承擔(dān)刑事責(zé)任的依據(jù)是與單位犯罪的社會(huì)危害性密切相關(guān)，而單位責(zé)任人員中承擔(dān)的最重刑罰是最能體現(xiàn)單位犯罪的社會(huì)危害性，那么，以單位責(zé)任人員中最長(zhǎng)的追訴時(shí)效期限來確定單位的追訴時(shí)效期限就較好地解決了以較恰當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任來確定單位的追訴時(shí)效期限的問題，當(dāng)然，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)并不是最理想的，但在現(xiàn)行的刑法規(guī)定下，不失為是一種較好的選擇。此外，以單位責(zé)任人員中最長(zhǎng)的追訴時(shí)效期限來確定單位的追訴時(shí)效期限的好處還有：一是無論實(shí)施單罰制還是實(shí)施雙罰制的單位犯罪都可適用。二是不會(huì)造成單位與單位責(zé)任人員的追訴不協(xié)調(diào)。如果追訴時(shí)效期限未過，那么，單位與單位責(zé)任人員都要承擔(dān)刑事責(zé)任；如果追訴時(shí)效期限已過，那么，單位與單位責(zé)任人員都不能追究刑事責(zé)任。當(dāng)然，按這種標(biāo)準(zhǔn)可能存在這種情況，當(dāng)單位追訴時(shí)效期限未過，而承擔(dān)較輕刑罰的單位責(zé)任人員因追訴時(shí)效期限已過不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。在這種情況中，單位責(zé)任人員承擔(dān)較輕刑罰本身說明這些單位責(zé)任人社會(huì)危害性和主觀惡性較小，經(jīng)過一段時(shí)間沒有犯罪，說明他們已得到一定程度的改造，不再被追訴，這正是追訴時(shí)效制度立法設(shè)計(jì)的本意，所以這種情況應(yīng)是題中應(yīng)有之義。三是標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一，便于操作，有利于司法實(shí)踐。司法機(jī)關(guān)按這種標(biāo)準(zhǔn)能較容易地確定單位的追訴時(shí)效期限，能提高司法的效率，能節(jié)省不少人力、物力、財(cái)力。 還要注意單位追訴時(shí)效的中斷如何計(jì)算的問題，如果用來確定單位追訴時(shí)效期限的所處刑罰最重的單位責(zé)任人員的追訴時(shí)效中斷，會(huì)出現(xiàn)兩種情況：一是單位責(zé)任人員所犯罪新罪與前罪中的單位無關(guān)，則單位的追訴時(shí)效不中斷；二是單位責(zé)任人員又是前罪中的單位所犯新罪的單位責(zé)任人員或與原單位共同犯罪，則單位的追訴時(shí)效中斷。 還有一個(gè)單位追訴時(shí)效的延長(zhǎng)問題，如果單位責(zé)任人員在人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)立案?jìng)刹楣ふ咴谌嗣穹ㄔ菏芾戆讣院?，逃避偵查或者審判的，?yīng)當(dāng)分清情況，分別處理：①在人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榛蛘咴谌嗣穹ㄔ菏芾戆讣院?，單位?zé)任人員逃避偵查或者審判的行為是基于單位的意志而實(shí)施的，單位和逃避偵查或者審判的單位責(zé)任人員都不愛追訴期限的限制。②在人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榛蛘咴谌嗣穹ㄔ菏芾戆讣院螅瑔挝回?zé)任人員逃避偵查或者審判的行為是基于其本人的意志而實(shí)施，單位并無逃避或者審判的意圖的，逃避偵查或者審判的單位責(zé)任人員不愛追訴期限的限制，而單位仍應(yīng)受追訴時(shí)效期限的限制。⑨ 2.3 單位責(zé)任人員的追訴時(shí)效適用 單位責(zé)任人員的追訴時(shí)效期限應(yīng)以自然人的追訴時(shí)效期限來確定，這是由單位責(zé)任人員承擔(dān)刑事責(zé)任的特點(diǎn)和追訴時(shí)效期限確定的原理所決定的。單位責(zé)任人員在單位犯罪中的刑事責(zé)任大小與單位的刑事責(zé)任的大小并不一致，單位刑事責(zé)任的大小是由單位犯罪的社會(huì)危害性的大小所決定的，而單位責(zé)任人員所承擔(dān)的刑事責(zé)任的大小除了受單位犯罪的社會(huì)危害性影響外，還與單位責(zé)任人員在單位犯罪中所起的作用大小、單位責(zé)任人員的主觀惡性有關(guān)，所以導(dǎo)致了單位與單位責(zé)任人員的刑事責(zé)任大小并不相同。并且，追訴時(shí)效期限是由刑事責(zé)任的大小來確定追訴期限的長(zhǎng)短，又由于單位責(zé)任人員可能有多人，

故而單位責(zé)任人員的追訴時(shí)效應(yīng)按他們?cè)趩挝环缸镏袘?yīng)處的法定最高刑來決定他們的追訴時(shí)效期限的長(zhǎng)短。唯其如此，單位責(zé)任人員的追訴時(shí)效期限才能得到有序、準(zhǔn)確的計(jì)算。 3 單位犯罪追訴時(shí)效的立法取向 前文所述的單位的追訴時(shí)效期限按單位責(zé)任人員中最長(zhǎng)的追訴時(shí)效期限來確定的方法只是在現(xiàn)行刑法的規(guī)定下的一種權(quán)宜之計(jì)，并不是一種理想的方法。因?yàn)閱挝回?zé)任人員在單位犯罪中的刑事責(zé)任大小與單位的刑事責(zé)任的大小并不一致，而以單位責(zé)任人員的追訴期限來確定單位的追訴期限肯定不夠恰當(dāng)。所以，單位犯罪的追訴時(shí)效制度的根本解決還是有賴于刑法的修訂，那么，在以后的立法中單位犯罪的追訴時(shí)效制度如何盡可能完善？筆者認(rèn)為，單位與單位責(zé)任人員應(yīng)采取不同的方法來計(jì)算各自的追訴時(shí)效期限。 犯罪單位的追訴時(shí)效期限應(yīng)根據(jù)單位的刑事責(zé)任和單位的刑罰的輕重來確定，應(yīng)把罰金刑作為確定單位追訴時(shí)效期限的標(biāo)準(zhǔn)。而有人認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)單位所犯的罪行，按應(yīng)處罰金數(shù)額、非法所得數(shù)額及犯罪程度、危害后果來確定。⑩這種方法過于復(fù)雜，過于模糊，不利于操作，反而有害于正確適用。如果只將罰金刑作為確定單位追訴期限的標(biāo)準(zhǔn)，一方面，罰金刑數(shù)額的大小能準(zhǔn)確體現(xiàn)單位的刑事責(zé)任；另一方面，標(biāo)準(zhǔn)唯一，罰金刑的數(shù)額明確，操作簡(jiǎn)單、方便，既能做到準(zhǔn)確確定追訴期限又能極好地提高效率。 單位責(zé)任人員的追訴時(shí)效期限應(yīng)按自然人的追訴期限來確定，這樣既能使單位犯罪中單位責(zé)任人員的追訴時(shí)效期限與自然人的追訴期限相協(xié)調(diào)，又能反映單位責(zé)任人員在單位犯罪中承擔(dān)刑事責(zé)任的特點(diǎn)，從而更好發(fā)揮追訴時(shí)效制度的積極作用。 總之，在現(xiàn)行刑法規(guī)定下對(duì)單位犯罪適用追訴時(shí)效制度是有法理依據(jù)的，但由于刑法立法的不周全，造成了適用上的困難。在現(xiàn)實(shí)的情況下，根據(jù)刑法原理，單位犯罪中單位的追訴時(shí)效期限應(yīng)以單位責(zé)任人員中最長(zhǎng)的追訴時(shí)效期限來確定；單位責(zé)任人員的追訴時(shí)效期限應(yīng)以自然人的追訴時(shí)效期限來確定，這是一種較為合理的確定單位犯罪追訴時(shí)效期限的方法。當(dāng)然，要徹底解決單位犯罪追訴時(shí)效的適用難題還得通過完善追訴時(shí)效制度來實(shí)現(xiàn)。 注釋： ①參見李文偉.法人刑事責(zé)任比較研究[m].中國(guó)檢察出版社，2006：211. ②馬克昌.刑罰通論[m].武漢大學(xué)出版社,1999：685. ③參見于志剛.追訴時(shí)效制度研究[m].中國(guó)方正出版社，1999：25-27. ④石磊.單位犯罪關(guān)系論[m].山東大學(xué)出版社，2005：225. ⑤參見何秉松.法人犯罪與刑事責(zé)任[m].中國(guó)法制出版社，2000：564. ⑥參見黃京平.刑法總則案例分析[m].中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000：263. ⑦參見薛進(jìn)展.單位犯罪刑罰的適用與進(jìn)展[j].法學(xué)，2002，（9）：58. ⑧參見謝望原.論對(duì)犯罪單位的追訴時(shí)效[j].法學(xué)雜志，2002，（4）：75. ⑨參見石磊.單位犯罪關(guān)系論[m].山東大學(xué)出版社，2005：230. ⑩參見勾傳增.查處法人犯罪問題初探[j].檢察理論研究，1999，（2）：48. 參考文獻(xiàn)： [1]李文偉.法人刑事責(zé)任比較研究[m].中國(guó)檢察出版社，2006：211. [2]馬克昌.刑罰通論[m].武漢大學(xué)出版社，1999：685. [3]于志剛.追訴時(shí)效制度研究[m].中國(guó)方正出版社，1999：25-27. [4，9]石磊.單位犯罪關(guān)系論[m].山東大學(xué)出版社，2005. [5]何秉松.法人犯罪與刑事責(zé)任[m].中國(guó)法制出版社，2000：564. [6]黃京平.刑法總則案例分析[m].中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000：263. [7]薛進(jìn)展.單位犯罪刑罰的適用與進(jìn)展[j].法學(xué)，2002，（9）：58. [8]謝望原.論對(duì)犯罪單位的追訴時(shí)效[j].法學(xué)雜志，2002，（4）：75. [10]勾傳增.查處法人犯罪問題初探[j].檢察理論研究，1999，（2）：48. ：lunwenwang.co

第9篇：刑事責(zé)任的法學(xué)根據(jù)范文

【關(guān) 鍵 詞】違法性/出罪根據(jù)/犯罪理論體系

目前，與“違法性”有關(guān)的討論成為中國(guó)刑法理論界的熱點(diǎn)。但是，在筆者看來，有關(guān)的討論之所以會(huì)存在很多爭(zhēng)議和懷疑，主要原因之一在于對(duì)“違法性”這個(gè)概念以及這個(gè)概念在犯罪論體系中的地位與功能有不清楚的認(rèn)識(shí)?！斑`法性”這個(gè)概念在德國(guó)刑法理論(或者以德國(guó)刑法理論為淵源的刑法理論中，例如，在日本刑法理論中)、英美刑法理論和前蘇聯(lián)的刑法理論中，都得到了使用。但是，在不同的理論體系中，這個(gè)概念的含義，不僅有相似之處，而且存在很大的區(qū)別。筆者認(rèn)為，厘清刑法中“違法性”的概念及其在理論體系中的功能，對(duì)于促進(jìn)中國(guó)刑法基本理論的發(fā)展，有著重要的意義。

一、違法性的概念

對(duì)語言的理解，需要語境。對(duì)重要法律概念的理解，更需要一個(gè)恰當(dāng)?shù)纳舷挛?。因此，?duì)“違法性”這個(gè)概念的考察，只能在其所產(chǎn)生的各國(guó)法律體系中進(jìn)行考察。

(一)德日刑法理論中的“違法性”概念

現(xiàn)代德國(guó)和日本的刑法理論，都使用“違法性”這個(gè)概念。日本刑法理論使用的“違法性”，雖然與德國(guó)理論有一些不同，但是，從這個(gè)詞的詞源上看，它是來自德語和德國(guó)刑法理論。

在德國(guó)刑法理論中，“違法性”這個(gè)詞的德文原文是Rechtswidrigkeit，它的字面含義是“違反法的”，①它的一般法律含義是“對(duì)抗法制度(die Rechtsordnung)的行為”所具有的性質(zhì)。②在德國(guó)刑法理論語境下的“違法性”，具有兩個(gè)重要的特點(diǎn)：一是，這里所說的法，不是指具體的法律條文，甚至不是指具體的哪一部法律，而是指整個(gè)法律制度或者全部有法律約束力的條文的整體；二是，與前一個(gè)特點(diǎn)緊密聯(lián)系，這里的“違法性”必須是根據(jù)整個(gè)法律體系得出的整體性判斷。在德國(guó)“違法性”概念中所說的“法(Recht)”，嚴(yán)格地說，指的不僅是制定法，而且還包括在長(zhǎng)期實(shí)踐中產(chǎn)生出來的習(xí)慣性規(guī)則。根據(jù)一些德國(guó)學(xué)者的意見，這些規(guī)則和規(guī)范還包括在各國(guó)法律制度中都存在的法律思想。③也就是說，德國(guó)刑法語境下的違法性，指的是根據(jù)在實(shí)際上具有拘束力的法律和非法律(自然法、習(xí)慣法)對(duì)一個(gè)具體行為所做出的正確性或者錯(cuò)誤性評(píng)價(jià)。

當(dāng)然，在對(duì)具體行為進(jìn)行違法性判斷時(shí)，其根據(jù)本來應(yīng)當(dāng)是具體的，但是，在“違法性”中得出的評(píng)價(jià)，并不是為了指明這個(gè)具體行為所違反的規(guī)范，而是為了指明這個(gè)具體行為在符合具體刑事法律規(guī)定的情況下，是否仍然具有從法秩序的整體方面進(jìn)行判斷之后可能得出的“正確”性質(zhì)。Recht這個(gè)德語詞，從字面上看，不僅具有“法”的意思，而且具有“正確”的意思。在德國(guó)刑法理論中，在“違法性”這個(gè)階段中得到“正確”評(píng)價(jià)的行為，就不需要進(jìn)入下一個(gè)階段的評(píng)價(jià)；只有不能得到“正確”評(píng)價(jià)的行為，才能進(jìn)入下一階段的評(píng)價(jià)。

在日本刑法理論中，雖然學(xué)者們對(duì)“違法性”的表現(xiàn)和功能存在著許多爭(zhēng)論，但是，在這個(gè)詞的基本概念上仍然沿用德國(guó)理論的說法。從詞源上看，日本刑法理論中的違法性就是德國(guó)刑法理論中的Rechtswidrigkeit這個(gè)詞。④日本刑法理論中的“違法性”通常就是指行為違反法或者不被法所允許的性質(zhì)。⑤應(yīng)當(dāng)特別注意的是，日本刑法理論一般也都把“違法性”中的“法”指向法秩序的整體。⑥雖然在理論中存在著對(duì)形式違法性和實(shí)質(zhì)違法性的爭(zhēng)論，但是，日本刑法理論中并沒有人主張，對(duì)“違法性”僅僅應(yīng)當(dāng)從形式或者實(shí)質(zhì)的一個(gè)方面進(jìn)行考察，而完全不必進(jìn)行另一個(gè)方面的考察。也就是說，在日本刑法理論中，“違法性”中的“法”的含義，也不僅包括制定法而且包括倫理規(guī)范的整體；“違法性”的判斷也是以符合刑事法律規(guī)定的行為是否具有正確性為理論任務(wù)的。

(二)英美刑法理論中的“違法性”概念

在英美刑法理論中，由于新近的理論發(fā)展，尤其是由于美國(guó)學(xué)者對(duì)德國(guó)刑法原理的比較性研究，使得中國(guó)學(xué)者可以清楚地看到英文表述與德文表述之間的關(guān)系：德文Rechtswidrigkeit這個(gè)概念，就是指英文中以“wrong”為詞根的一些詞，例如“wrongful”，“wrongfulness”，“wrongdoing”等。⑦在英文的法律詞匯中，“wrong”⑧或者“wrongful”⑨的基本意思就是指具有“不公正或者不正義”的特征，與此相適應(yīng)，“wrong”這個(gè)詞所表達(dá)的意思，就不僅可能以法律規(guī)定為根據(jù)，而且可能以道德上的要求為根據(jù)，⑩當(dāng)然，這種狀態(tài)與英美法系中侵權(quán)法與刑法的密切關(guān)系有關(guān)。從基本意思上說，“wrong”指的是一個(gè)行為或者某種事件所具有的錯(cuò)誤性。至于把“wrong”翻譯成“違法性”(11)還是“錯(cuò)誤”(12)，則完全是在中文翻譯上可以討論的問題。

(三)前蘇聯(lián)與我國(guó)刑法理論中的“違法性”概念

在前蘇聯(lián)的刑法理論中，由于犯罪實(shí)質(zhì)概念的作用，違法性在相當(dāng)一段時(shí)間里，并不被認(rèn)為在犯罪的成立或者犯罪的概念上具有重要意義。在犯罪概念意義上，最早提出把違法性作為犯罪實(shí)質(zhì)特征的前蘇聯(lián)刑法學(xué)者是杜爾曼諾夫。他認(rèn)為，犯罪是“危害社會(huì)的、違反刑事法律的、有責(zé)任能力的和依法應(yīng)受懲罰的作為或不作為?！?13)前蘇聯(lián)的刑法理論在使用違法性或者刑事違法性這個(gè)概念時(shí)，主要是為了區(qū)分犯罪與其他違法行為之間的界限，“按照違法行為的社會(huì)危害程度把它們分為刑事違法行為、違反紀(jì)律行為和行政過失行為”。(14)這樣看來，前蘇聯(lián)刑法理論使用的違法性指的就是刑事違法性。

在前蘇聯(lián)刑法理論中使用的“違法性”(пpотивоправность)這個(gè)詞，意思是與法相矛盾或者相抵觸的性質(zhì)。(15)不過，在前蘇聯(lián)刑法理論中的“違法性”中的“法”所使用的Пpaво這個(gè)詞根，雖然它的基本含義仍然是“法”、“權(quán)”、“權(quán)利”，(16)但是，如果把這個(gè)詞放在前蘇聯(lián)主張犯罪實(shí)質(zhì)概念、長(zhǎng)期不采納“罪刑法定原則”、允許類推的語境下來理解，就會(huì)有新的發(fā)現(xiàn)。在前蘇聯(lián)的法律詞匯中，雖然這個(gè)“法”首先是指制定法與成文法意義上的刑法，但是，并不排除法律沒有規(guī)定時(shí)可以適用的不成文法意義上的“法”。也就是說，在前蘇聯(lián)刑法理論中，法與對(duì)錯(cuò)是不加區(qū)分的，在不主張罪刑法定原則和主張類推的情況下，在認(rèn)定犯罪時(shí)，甚至成文法與不成文法也是進(jìn)行入罪性適用的。Право也是一個(gè)整體！

在蘇維埃刑法分則的內(nèi)容中，有的刑法學(xué)者可能在特定的語境下使用這個(gè)概念。例如，特拉伊寧在說明“表明違法性的特征”時(shí)，以《蘇俄刑法典》第182條第4款為例：“沒有按規(guī)定程序取得……許可，而制造……刀劍的……”，指出“在這種具體場(chǎng)合，違法性(未經(jīng)許可)……正是與作為刑事責(zé)任的一般前提的違法性不同的那種違法性的具體形式。”(17)很明顯，在這里，“違法性”雖然有一般和具體之分，但指的都是刑事違法性，也就是違反刑事法律的性質(zhì)。

在我國(guó)的刑法理論中，1979年以前的刑法教材常常不提犯罪具有違法性這一特征。這主要是因?yàn)楫?dāng)時(shí)我國(guó)只有刑事單行法規(guī)，沒有刑法典，“很多犯罪的定罪判刑主要依據(jù)政策和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，因此，強(qiáng)調(diào)犯罪必須具有違反刑法的特征，不僅不符合實(shí)際，而且還可能束縛同犯罪進(jìn)行斗爭(zhēng)?！?18)在1979年刑法典通過之后，根據(jù)“以法律為準(zhǔn)繩”的要求，“危害社會(huì)的行為必須同時(shí)是觸犯刑法規(guī)定的行為，才能構(gòu)成犯罪”，因此，違法性也就是刑事違法性，就成為我國(guó)刑法界公認(rèn)的犯罪特征。

不過，我國(guó)刑法理論對(duì)于違反(雖然是在刑法中規(guī)定的)國(guó)家(法律或者法規(guī))規(guī)定的行為性質(zhì)，一般并不清楚地認(rèn)定為是刑事違法性，而是一方面認(rèn)定為社會(huì)危害性的表現(xiàn)，另一方面又把對(duì)這種規(guī)定的無認(rèn)識(shí)或者錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，認(rèn)定為“法律上的錯(cuò)誤”。(19)在這一點(diǎn)上，我國(guó)刑法學(xué)者保留了一個(gè)不是違反刑法的“違反法律的性質(zhì)”，雖然概念還不清晰，但是與前蘇聯(lián)的理論有所不同。

(四)小結(jié)

通過對(duì)以上這些概念的比較，可以得出以下一些結(jié)論：

第一，關(guān)于“違法性”概念的根據(jù)。德日英美刑法理論對(duì)于“違法性”中的“法”，雖然在表述的清晰性上有區(qū)別，但是基本上都認(rèn)為，“違法性”中的“法”指的不僅是刑法，而且包括其他法，其中，德國(guó)刑法理論明確指出要根據(jù)整個(gè)法律制度來對(duì)違法性作出評(píng)價(jià)。在前蘇聯(lián)和我國(guó)的刑法理論中，基本上主張“違法性”就是“刑事違法性”，也就是說，“違法性”中的法指的就是刑法，盡管我國(guó)刑法理論在“刑法上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”部分，還使用了不清晰的“違反法律”的概念。簡(jiǎn)言之，在我們討論的“違法性”這個(gè)語境下，“法(Recht)”和“法律(Gesetz)”在中文中雖然只有一字之差，但是，卻涉及是否包括不成文法、有關(guān)的基本含義是什么等重大問題。

第二，關(guān)于“違法性”概念的表述。由于根據(jù)的不同，為了敘述便利和準(zhǔn)確表述，如果沒有特別說明，下文使用的“違法性”是不包括“刑事違法性”的，也就是說，“違法性”和“刑事違法性”是有著重大區(qū)別的兩個(gè)概念。中國(guó)刑法學(xué)者在“法律上的錯(cuò)誤”項(xiàng)下保留的那個(gè)不清晰的“違反法律”所指向的內(nèi)容，在本文中將予以特別說明。

第三，關(guān)于“違法性”概念的基本含義?！斑`法性”的基本含義是(由于違反整體法律制度而)無法得到具有正確性的評(píng)價(jià)，“刑事違法性”的基本含義是違反了刑事法律的規(guī)定。

二、違法性概念的體系性功能

對(duì)違法性概念的體系性功能進(jìn)行考察，需要結(jié)合違法性的體系性位置來一并考慮。

在前蘇聯(lián)和我國(guó)一般的刑法理論中，刑事違法性和社會(huì)危害性“具有內(nèi)在的聯(lián)系”，“凡是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，也必然具有刑事違法性”。(20)刑事違法性和社會(huì)危害性的并列或者跟隨關(guān)系，在前蘇聯(lián)和我國(guó)使用“社會(huì)危害性”作為犯罪本質(zhì)的刑法理論中，基本上得到了承認(rèn)。在這個(gè)犯罪理論體系中，刑事違法性概念所起的作用，是與社會(huì)危害性一起，為刑法規(guī)定犯罪的正當(dāng)性和合理性提供理論支持。

在英美刑法理論中，違法性的總則性理論位置還不清晰。英美學(xué)者不僅可能在立法階段上使用違法性(更準(zhǔn)確地說是行為所具有的錯(cuò)誤性)，用以論證刑事立法進(jìn)行犯罪化的根據(jù)，(21)而且更普遍的是在司法階段，在自我防衛(wèi)和正當(dāng)化根據(jù)部分中，使用違法性和與之相關(guān)的過錯(cuò)(fault)概念，來說明排除刑事責(zé)任的根據(jù)。與德國(guó)的理論體系相比較，英美刑法中的違法性概念雖然還沒有獲得“總則”性地位，但是，它所發(fā)揮的基本理論功能，在立法階段是試圖為規(guī)定犯罪的正當(dāng)性和合理性作出輔說明，在司法階段是為說明排除刑事責(zé)任的根據(jù)服務(wù)的。

在德國(guó)刑法理論中，違法性的理論位置在行為構(gòu)成符合性(也被日本學(xué)者翻譯為行為構(gòu)成該當(dāng)性)之后，在罪責(zé)之前，它的理論任務(wù)是說明一個(gè)行為在具有行為構(gòu)成符合性之后，是否具有根據(jù)整體法制度可以得出的正確性判斷，從而為罪責(zé)性評(píng)價(jià)提供前提。在這個(gè)理論位置和理論任務(wù)方面，困擾中國(guó)學(xué)者的問題主要是：

第一，違法性概念與法益概念的關(guān)系

違法性與法益是兩個(gè)不同的概念，它們?cè)诶碚撐恢煤屠碚摴δ苌隙加泻艽蟮膮^(qū)別。在德國(guó)刑法理論中，對(duì)法益的概念曾經(jīng)存在過很大的爭(zhēng)論，法益理論仍然“還屬于刑法中最不精確地得到說明的基礎(chǔ)問題”。(22)但是，如果人們把具有違法性的行為理解為“對(duì)法益的侵害或者危害”，(23)那么，法益就成為違法性概念指向的對(duì)象。如果人們同意把法益區(qū)分為先法性法益、憲法性法益和后刑法法益，(24)那么，我們就可以看到：后刑法法益，也就是在刑事立法規(guī)定之后在刑法中表現(xiàn)出來的那種法益，是為說明行為具有違法性的(形式和)內(nèi)容服務(wù)的；而憲法性法益，也就是處于刑法之前但是位于憲法之后的法益，以及先法性法益，也就是法律尚未明確規(guī)定的那種法益(如果我們承認(rèn)的話)，都可以成為“批評(píng)法理的”工具，用來測(cè)量已經(jīng)寫好的刑法，(25)也就是說，用來作為說明現(xiàn)行法律規(guī)定的恰當(dāng)性以及作為排除刑事責(zé)任根據(jù)的基礎(chǔ)?！皩?shí)質(zhì)違法性”的概念，只有在“一種法益的侵害或者危害，與規(guī)范共同生活的法律制度的目的相沖突時(shí)”，(26)才被提出來。應(yīng)當(dāng)注意，法益概念本身甚至法益受到侵害的具體事實(shí)和現(xiàn)象，并不當(dāng)然說明“違法性”和“實(shí)質(zhì)違法性”本身。這里的思路是：不正確的行為會(huì)使法益受到侵害，但是，使法益受到侵害的行為并不絕對(duì)是不正確的！

第二，違法性概念與行為構(gòu)成符合性概念的關(guān)系

在違法性和行為構(gòu)成符合性這兩個(gè)概念之間，雖然曾經(jīng)有理論主張，行為構(gòu)成符合性“不是獨(dú)立的犯罪要素，其存在于違法性之中”，(27)但是，在現(xiàn)代主張區(qū)分違法性和行為構(gòu)成符合性的理論中，這兩個(gè)概念是有明顯區(qū)別的。一個(gè)行為由于違反了一種法律禁令或者法定要求而在形式上成為違法時(shí)，雖然有可能將兩者聯(lián)系在一起，但是，違法性，或者更準(zhǔn)確地說是形式違法性，與行為構(gòu)成符合性在體系性位置和體系性功能上仍然有著區(qū)別。形式違法性“只是在形式上表示該行為在法律上不被允許而已”，(28)而行為構(gòu)成符合性僅僅指出了這個(gè)行為符合刑法的禁止性規(guī)定，這種符合刑法規(guī)定的性質(zhì)還完全不涉及這個(gè)行為是否在法律上不被允許的問題！在這里的思路是：行為構(gòu)成符合性說明了行為是否符合法律的規(guī)定；形式違法性說明的是“符合行為構(gòu)成的、在實(shí)質(zhì)性違法上不能通過排除不法的根據(jù)來包括的違法的行為”。由于脫離實(shí)質(zhì)違法性的形式違法性在理論體系上的位置和功能上與行為構(gòu)成符合性非常相近，并且，形式違法性與實(shí)質(zhì)違法性之間本來應(yīng)當(dāng)存在的緊密聯(lián)系，因此，現(xiàn)代德國(guó)刑法理論中有重要影響的理論已經(jīng)認(rèn)為：“這樣一種概念的形成不僅是多余的，而且是誤導(dǎo)性的”。(29)由于這個(gè)原因，筆者認(rèn)為，單獨(dú)研究違法性與行為構(gòu)成符合性之間的關(guān)系，尤其是研究形式違法性的概念和功能，需要認(rèn)真考慮其中的必要性和意義問題。

第三，違法性概念與刑事違法性概念的關(guān)系

如前所述，違法性在德日英美刑法理論體系中的基本含義是行為具有從法秩序看來的“不正確性”，也就是“錯(cuò)誤性”，刑事違法性在前蘇聯(lián)和我國(guó)刑法理論體系中的基本含義是“違反刑法性”。因此，兩個(gè)概念在體系性位置和理論功能方面，都具有重大的區(qū)別。簡(jiǎn)言之，前者的思路是：在認(rèn)定行為符合刑法規(guī)定之后，還必須進(jìn)行對(duì)錯(cuò)判斷，錯(cuò)的不一定有罪，對(duì)的一定無罪；后者的思路是：符合刑法規(guī)定的行為就是錯(cuò)的，錯(cuò)的就是有罪的。

第四，違法性概念的理論功能到底是什么

在德國(guó)刑法理論中，違法性的理論位置是安排在行為構(gòu)成符合性之后和罪責(zé)之前的。對(duì)一個(gè)行為的評(píng)價(jià)，只有在得出具有違法性的評(píng)價(jià)之后，才能進(jìn)入下一階段的考察(罪責(zé)問題)，否則，刑事責(zé)任問題就被排除了。這就是說，在行為構(gòu)成符合性之后安排的違法性，就為更嚴(yán)格地限制刑事責(zé)任提供了一個(gè)機(jī)會(huì)。雖然通過違法性考察的行為是具有違法性的，但是，這個(gè)概念的作用，主要表現(xiàn)在通過確認(rèn)不具有不正確性來排除刑事責(zé)任。因此，筆者認(rèn)為，違法性的理論功能是出罪性的。相比之下，刑事違法性不是一個(gè)單獨(dú)的判斷過程，嚴(yán)格地說，對(duì)于刑事違法性的符合性進(jìn)行判斷的過程，就是認(rèn)定犯罪構(gòu)成成立的過程，而“犯罪構(gòu)成是承擔(dān)刑事責(zé)任的唯一根據(jù)”，因此，筆者認(rèn)為，刑事違法性的理論功能是入罪性的。更準(zhǔn)確地說，違法性是在確定了行為符合刑法規(guī)定的要求這個(gè)基礎(chǔ)上，進(jìn)一步解決這個(gè)行為是否仍然具有錯(cuò)誤性的問題；刑事違法性僅僅解決的是行為是否符合刑法規(guī)定的問題，這個(gè)行為是否由于不具有錯(cuò)誤性而應(yīng)當(dāng)被排除刑事責(zé)任的問題，在這個(gè)概念所存在的特定體系中，甚至主要的不是通過這個(gè)概念(而是通過社會(huì)危害性)來實(shí)現(xiàn)的！

對(duì)于違法性的理論位置和理論功能，我們可以作出這樣的總結(jié)：違法性處于行為構(gòu)成符合性(構(gòu)成要件該當(dāng)性)之后的體系性地位，在入罪性考慮之后安排了出罪性考慮，使得犯罪的成立，不僅必須具備法律所要求的要素，而且必須具備整體法律所否定的錯(cuò)誤性，這種理論安排可以使對(duì)犯罪的設(shè)立性思考達(dá)到更加準(zhǔn)確的程度。相比之下，刑事違法性的概念，先被認(rèn)為是社會(huì)危害性所決定和派生的，后被認(rèn)為是社會(huì)危害性的法律基礎(chǔ)，(30)也就是說，它僅僅作為決定犯罪能否成立的特征之一，承擔(dān)的主要是入罪的功能。由于刑事違法性一般不在“正當(dāng)防衛(wèi)”或者“排除犯罪性的行為”部分運(yùn)用，因此，在刑事責(zé)任成立之后，不使用刑事違法性而直接使用社會(huì)危害性進(jìn)行排除刑事責(zé)任的思維模式，在思路的簡(jiǎn)明清晰性和邏輯的一貫性方面，都有值得反思的地方。

三、中國(guó)刑法理論對(duì)違法性概念的借鑒問題

中國(guó)刑法理論對(duì)借鑒違法性概念表現(xiàn)了極大的興趣。筆者也主張，中國(guó)刑法理論應(yīng)當(dāng)借鑒并采納違法性的概念。主要理由如下：

第一，改善中國(guó)刑法的犯罪論體系；

第二，確立更準(zhǔn)確的關(guān)于成立犯罪的思維方式。

在使用“刑事違法性”(其實(shí)是社會(huì)危害性)概念的體系中，從犯罪的成立條件來說，具有“簡(jiǎn)明易懂”和“比較容易地直接得到特定的意識(shí)形態(tài)觀念的支持并為之服務(wù)”的特點(diǎn)，因此，這種體系“在革命勝利初期”，對(duì)于爭(zhēng)取民眾的支持是十分有利的。(31)危害社會(huì)的就是違法的，因而也就是有罪的！這個(gè)思路在什么是“危害社念”有(尤其是基于階級(jí)性而取得的)基本共識(shí)的前提下，的確簡(jiǎn)單明了。然而，從犯罪的排除條件方面看來，使用刑事違法性的理論體系就不僅喪失了這種簡(jiǎn)單明了的特征，而且處于邏輯不清的處境之中。排除犯罪的條件是在犯罪成立之后進(jìn)行考慮的，因?yàn)椤胺缸飿?gòu)成是承擔(dān)刑事責(zé)任的唯一根據(jù)”，而排除犯罪的條件又沒有包括在犯罪構(gòu)成之中，因此，在犯罪已經(jīng)構(gòu)成的情況下去討論犯罪的不構(gòu)成(至少?zèng)]有超過必要限度的正當(dāng)防衛(wèi)是完全不承擔(dān)刑事責(zé)任的)，不僅在理論上要使用同一個(gè)“社會(huì)危害性”概念，既進(jìn)行入罪性評(píng)價(jià)，又進(jìn)行出罪性評(píng)價(jià)，至少在形式上產(chǎn)生了那種既賣矛又賣盾的尷尬問題，而且導(dǎo)致實(shí)踐中，在已經(jīng)入罪的情況下再進(jìn)行出罪性辯護(hù)面臨重大的困難，刑法理論的發(fā)展所追求的克服司法任意的問題也難以避免。應(yīng)當(dāng)指出，在這個(gè)理論體系中，刑事違法性在排除犯罪的評(píng)價(jià)中基本上沒有發(fā)揮什么重要作用，充其量是在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那闆r下再次發(fā)揮入罪的法律根據(jù)的作用。在中國(guó)社會(huì)和中國(guó)刑法的語境下，這個(gè)思維方式和法律規(guī)定在起刑點(diǎn)比較高，也就是犯罪的危害性比較明顯的情況下，還不容易暴露出特別嚴(yán)重的弱點(diǎn)，但是，在改革開放使中國(guó)進(jìn)入高速發(fā)展期，整個(gè)國(guó)家進(jìn)入“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”，社會(huì)呼喚更嚴(yán)密的法律保護(hù)和刑法保護(hù)時(shí)，這個(gè)理論體系就難以處理用以往的觀點(diǎn)看來比較細(xì)微、但是在今天又具有重大社會(huì)價(jià)值的那些問題了，例如，環(huán)境犯罪、腐敗犯罪、金融犯罪、證券犯罪、犯罪、交通犯罪、食品衛(wèi)生安全犯罪、生產(chǎn)安全犯罪，乃至輕微的侵犯人身權(quán)的犯罪。很明顯，以刑事違法性概念為代表的思維方式已經(jīng)明顯難以滿足社會(huì)的要求了。

在使用違法性概念的體系中，犯罪的成立必須由兩步(或者三步)組成，沒有完成全部評(píng)價(jià)步驟，犯罪就不能成立。這樣，雖然在第一步中考慮的行為構(gòu)成符合性是以入罪性為基本特征的，但是，即使在符合行為構(gòu)成的情況下，在這個(gè)理論體系中，入罪也是沒有完成的。在違法性判斷的過程中，符合行為構(gòu)成的可以根據(jù)整體法律制度的要求進(jìn)行判斷而排除刑事責(zé)任。這里的思路是：符合刑法規(guī)定的不一定有罪，符合法律制度要求的一定無罪。這個(gè)思路雖然具有法律技術(shù)要求性高、結(jié)構(gòu)比較復(fù)雜等不利于法治后進(jìn)國(guó)家掌握的要素，但是也具有多方面的明顯好處。一是整體理論體系比較合理，犯罪不僅必須具備刑法所規(guī)定的入罪條件，而且必須不具備法律制度所允許的出罪條件；二是思維方式比較合理，有利于實(shí)現(xiàn)準(zhǔn)確的思考，違法性和行為構(gòu)成符合性，乃至法益，都各有各的理論位置，各有各的理論功能；三是便于滿足社會(huì)和法治的進(jìn)步，面對(duì)日益增長(zhǎng)的社會(huì)和個(gè)人對(duì)安全和自由的需要，完善的理論體系和準(zhǔn)確的思維方式，有望為社會(huì)提供符合法治要求的刑法理論產(chǎn)品。

筆者認(rèn)為，可以考慮在中國(guó)犯罪論體系的改革過程中，借鑒違法性的概念，通過逐步改革的步驟，改進(jìn)現(xiàn)有的體系。在目前的階段上，與違法性概念直接有關(guān)的改革有兩個(gè)要點(diǎn)：一是明確犯罪構(gòu)成不是承擔(dān)刑事責(zé)任的唯一根據(jù)；二是把正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)部分改造成“正當(dāng)化與免責(zé)”部分，并使之成為評(píng)價(jià)刑事責(zé)任的一部分，即犯罪的成立，不僅必須以犯罪構(gòu)成的成立為條件，而且必須以沒有正當(dāng)化(或者免責(zé))根據(jù)為條件。當(dāng)然，這個(gè)改造任務(wù)的完成并不是這么簡(jiǎn)單的，還需要進(jìn)行大量的研究工作。

不過，在這個(gè)研究工作中，如何看待中國(guó)刑法理論應(yīng)當(dāng)使用的違法性概念的名稱，以及如何看待違法性認(rèn)識(shí)，是目前中國(guó)學(xué)者關(guān)心的緊迫問題。

筆者認(rèn)為，對(duì)于中國(guó)刑法理論應(yīng)當(dāng)使用的違法性名稱，可以使用兩個(gè)辦法：一是直接使用德國(guó)刑法理論中的違法性概念，就像現(xiàn)在使用的刑事違法性是來自前蘇聯(lián)的理論一樣；二是改變名稱，例如，改稱錯(cuò)誤性或者其他能夠更準(zhǔn)確說明Rechtswidrigkeit含義的譯法。筆者認(rèn)為，使用諸如形式違法性或者實(shí)質(zhì)違法性的概念，或者仍然沿用刑事違法性的概念，由于其在原有體系中已有的確定意思，因此，用這種名至實(shí)不至的方法加以命名，很容易造成思維的混亂和交流的困難。

在違法性認(rèn)識(shí)方面，根據(jù)前面對(duì)違法性概念和功能的分析，筆者認(rèn)為，中國(guó)刑法理論應(yīng)當(dāng)采取謹(jǐn)慎分析的態(tài)度。由于違法性的理論位置在行為構(gòu)成符合性之后，并且，其基本理論功能是出罪性的，因此，違法性認(rèn)識(shí)應(yīng)當(dāng)也是為出罪服務(wù)的。但是，由于違法性中指向的“法”所具有的廣泛性，因此，在改造中國(guó)刑法理論的過程中，就應(yīng)當(dāng)顧及其中可能產(chǎn)生的影響。

首先，行為人在行為時(shí)，對(duì)自己行為違反刑事法律規(guī)定的性質(zhì)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，以及對(duì)自己的行為的對(duì)錯(cuò)性或者在整體法律制度上的評(píng)價(jià)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，在前蘇聯(lián)和我國(guó)刑法理論中屬于“對(duì)犯罪客體的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”或者屬于“對(duì)刑事違法性的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”。(32)從國(guó)內(nèi)外的研究看來，把這部分內(nèi)容列入罪過的意識(shí)因素之中，要么“對(duì)于刑事責(zé)任的有無不發(fā)生作用”，(33)要么主張“不得以不知法律而無犯意或免除刑事責(zé)任”。因此，把這部分內(nèi)容列入違法性認(rèn)識(shí)的范疇沒有什么實(shí)際意義，在理論上的意義也不明顯。

其次，對(duì)于在刑法中規(guī)定的作為犯罪成立條件的其他法律法規(guī)的認(rèn)識(shí)，例如，走私罪所要求的“海關(guān)法規(guī)”，交通肇事罪中的“交通管理法規(guī)”等等，筆者曾經(jīng)主張它們屬于“表明這些犯罪的客觀要件的重要事實(shí)”，(34)也就是說，在對(duì)這些非刑事法律和法規(guī)發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)“對(duì)事實(shí)上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”來處理。中國(guó)刑法理論引入違法性概念，現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成的體系性位置和功能也有可能發(fā)生變化。在這種情況下，對(duì)于這些非刑事法律法規(guī)的認(rèn)識(shí)，是否應(yīng)當(dāng)根據(jù)德國(guó)刑法理論發(fā)展為“行為構(gòu)成錯(cuò)誤”和“禁止性錯(cuò)誤”，則是有待研究的問題。不過，筆者認(rèn)為，中國(guó)刑法理論不一定需要以這種進(jìn)一步的發(fā)展為條件，來決定是否采納違法性概念。

總之，在采納違法性概念之后的中國(guó)刑法理論，在犯罪論部分有望實(shí)現(xiàn)思維方式的根本改變，這就是：人罪的根據(jù)不是行為具有社會(huì)危害性，而是行為屬于刑法所禁止的(行為為什么被刑法所禁止以及這種禁止是否妥當(dāng)?shù)膯栴}，則成為一個(gè)刑事立法的正當(dāng)性和合理性問題，而不再是入罪的根據(jù)問題)；出罪的根據(jù)不是法益不受侵犯(不是以法益為根據(jù))，而是行為的無錯(cuò)誤性(雖然侵犯了法益，但是不具有違法性)，行為的無錯(cuò)誤性根據(jù)不僅來自刑法和其他制定法，而且，在可以適用的情況下，來自非制定法，也就是說，來自整個(gè)法律制度可以作出的評(píng)價(jià)。相信人們會(huì)同意，這個(gè)思維方式會(huì)更有利于人權(quán)的保護(hù)，更有利于我國(guó)社會(huì)和個(gè)人的安全和自由的發(fā)展。

注釋：

①See Wahrig Deutsches Wrterbuch， 6. Auflage， Bertelsmann Lexikon Verlag.

②參見Creifelds，Rechtswrterbuch， 11. Auflage，C. H. Beck中的相關(guān)詞條。

③同注②。

④參見[日]大塚仁著：《刑法概說(總論)》，馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第299頁。

⑤同注①。

⑥參見[日]大谷實(shí)著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第67、175頁。

⑦參見喬治·P·弗萊徹著：《刑法的基本概念》，王世洲主譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第97頁。

⑧See David M. Walker， the Oxford Companion to Law， Clarendon Press， Oxford， 1980.

⑨See Bryan A. Garner， Black's Law Dictionary， 8th Edition， Thomson/West， 2004.

⑩同注⑤，David M.Walker書。

(11)同注④，弗萊徹書，第97頁。

(12)參見[英]戴維·沃克著：《牛津法律大詞典》，北京社會(huì)與科技發(fā)展研究所組織翻譯，光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版。

(13)[前蘇]A·A·皮昂特科夫斯基等著：《蘇聯(lián)刑法科學(xué)史》，曹子丹等譯，法律出版社1984年版，第22頁。

(14)[前蘇]A·H·特拉伊寧著：《犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說》，王作富等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社1958年版，第139頁。

(15)參見“БОЛЪШОЙ ТОЛОВЪЙ СЛОВАРЪ РУССОГО Я3ЪКА”，Санкт-пeтepбуpr，“НОРИНТ”，2000 r.(俄羅斯科學(xué)院，《大俄語詳解詞典》，2000年版)。

(16)同注①。

(17)[前蘇]A·A·皮昂特科夫斯基等著：《蘇聯(lián)刑法科學(xué)史》，曹子丹等譯，法律出版社1984年版，第67頁。

(18)參見楊春洗、甘雨沛、楊敦先、楊殿升著：《刑法總論》，北京大學(xué)出版社1981年版，第89頁。

(19)例如，高銘喧主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1989年版，第148、173頁；肖揚(yáng)主編：《中國(guó)新刑法學(xué)》，上?？萍嘉墨I(xiàn)出版社2001年版，第150頁。

(20)楊春洗、甘雨沛、楊敦先、楊殿升著：《刑法總論》，北京大學(xué)出版社1981年版，第89頁、第33頁。

(21)參見Andrew Ashworth，Principles of Criminal Law，4th Edition，Oxford University Press，2003，至少參見第42頁以下，在那里討論了被犯罪化的行為是否只應(yīng)當(dāng)以道德為基礎(chǔ)的問題。

(22)[德]克勞斯·羅克辛著：《德國(guó)刑法學(xué)總論》(第一卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第14頁以下，第26頁。

(23)李斯特語，參見前注③，第390頁。

(24)參見劉孝敏：“法益的體系性位置與功能”，載《法學(xué)研究》2007年第1期。

(25)同注③，第391頁以下。

(26)同注③，第390頁。

(27)[日]曾根威彥著：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第193頁。

(28)[日]大谷實(shí)著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第176-177頁。

(29)[德]克勞斯·羅克辛著：《德國(guó)刑法學(xué)總論》(第一卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第391頁。

(30)參見肖揚(yáng)主編：《中國(guó)新型法學(xué)》，上?？萍嘉墨I(xiàn)出版社2001年版，第60頁。

(31)參見王世洲、劉孝敏：“關(guān)于中國(guó)刑法學(xué)理論體系起點(diǎn)問題的思考”，載《政法論壇》2004年第6期。

(32)參見王世洲著：《從比較刑法到功能刑法》，長(zhǎng)安出版社2003年版，第243頁以下。