民法通則意見精選(九篇)
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第1篇：民法通則意見范文
三《條例》限制賠償政策的事實(shí)根據(jù)論―答記者問見解的問題性
(一)“特殊立法政策”的內(nèi)容和事實(shí)根據(jù)
(二)“特殊立法政策”的事實(shí)根據(jù)論的問題性
(三) 對其他相關(guān)問題的評論
四 放棄現(xiàn)行法律適用原則的必要性和解決法律適用問題的代替方案
(一) 放棄“區(qū)分不同案件分別適用法律”原則的必要性
(二) 解決醫(yī)療侵權(quán)賠償案件法律適用問題的代替方案
結(jié)論
三 《條例》限制賠償政策的事實(shí)根據(jù)論―答記者問見解的問題性[44]
如前所述,答記著問強(qiáng)調(diào), 條例“體現(xiàn)了國家對醫(yī)療事故處理及其損害賠償?shù)奶厥饬⒎ㄕ摺薄Ｄ敲? 答記者問所說的特殊立法政策的內(nèi)容是什么呢? 在損害賠償問題的處理上, 條例所體現(xiàn)的立法政策與民法通則所體現(xiàn)的立法政策有什么不同呢? 條例所體現(xiàn)的特殊立法政策又是以什么事實(shí)為根據(jù)的呢? 被作為根據(jù)的那些“事實(shí)”是否符合客觀現(xiàn)實(shí)呢? 即便符合客觀現(xiàn)實(shí), 以這些事實(shí)為根據(jù), 是否能夠證明條例對醫(yī)療事故損害賠償?shù)南拗菩砸?guī)定具有政策上的合理性呢? 這些就是本節(jié)要檢討的問題。
(一) 條例所體現(xiàn)的特殊立法政策的內(nèi)容及該政策的事實(shí)根據(jù)
條例第1條規(guī)定,制定條例的目的是“正確處理醫(yī)療事故,保護(hù)患者和醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的合法權(quán)益,維護(hù)醫(yī)療秩序,保障醫(yī)療安全,促進(jìn)醫(yī)學(xué)科學(xué)的發(fā)展”。條例起草者衛(wèi)生部的匯報(bào)指出, 修改辦法的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度的原則是“既要使受損害的患者得到合理賠償,也要有利于我國醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)和醫(yī)學(xué)科學(xué)的健康發(fā)展”[45]。答記者問的表述與衛(wèi)生部匯報(bào)的見解基本相同, 但更為直截了當(dāng)。它指出, 條例之所以要對賠償金額作出限制, 就是“為了推動(dòng)醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)療技術(shù)的進(jìn)步”, 換言之, 如果不對醫(yī)療事故的賠償范圍和標(biāo)準(zhǔn)作出現(xiàn)行條例所作出的限制, 如果法院對醫(yī)療事故引起的賠償案件適用體現(xiàn)了實(shí)際賠償原則的民法通則的規(guī)定, 那么, 我國醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)療技術(shù)的進(jìn)步就會(huì)受到不利的影響[46]。由此可見, 答記者問所強(qiáng)調(diào)的特殊立法政策的“特殊”之處, 亦即在賠償政策上條例與民法通則的不同之處,在于條例以保障和促進(jìn)醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展這一公共利益來限制患者或其遺屬原本根據(jù)民法通則所體現(xiàn)的實(shí)際賠償原則所可能得到的賠償這一個(gè)別利益。筆者在此將該政策簡稱為“公益限制賠償政策”。
根據(jù)答記者問的說明, 條例所體現(xiàn)的公益限制賠償政策是以下述被政策制定者所認(rèn)定的四項(xiàng)事實(shí)為根據(jù)的。① 醫(yī)療行為具有較高的風(fēng)險(xiǎn)性, ② 我國醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性, ③ 我國醫(yī)療機(jī)構(gòu)的承受能力有限, ④ 我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平較低。對照條例起草者衛(wèi)生部的匯報(bào)可以發(fā)現(xiàn), 答記者問所提出的事實(shí)根據(jù)論,除了其中的第①項(xiàng)似乎是答記者問自己的看法(筆者不知道衛(wèi)生部是否在其他正式場合表達(dá)過這樣的見解)以外,基本上反映了衛(wèi)生部在匯報(bào)中所表達(dá)的見解[47]。
以下, 筆者對“公益限制賠償政策”的事實(shí)根據(jù)論進(jìn)行分析和評論。
(二) “公益限制賠償政策”的事實(shí)根據(jù)論的問題性
1． 醫(yī)療行為的高風(fēng)險(xiǎn)性不能說明條例限制賠償?shù)恼?dāng)性。
答記者問沒有說明醫(yī)療行為的高風(fēng)險(xiǎn)性與限制賠償?shù)降子泻侮P(guān)系。筆者在此姑且作出兩種推測[48],然后分別加以評論。
(1) 答記者問也許是想說: 高風(fēng)險(xiǎn)性這一客觀因素的存在, 降低了過失這一醫(yī)療侵權(quán)的主觀因素在賠償責(zé)任構(gòu)成中的意義。人們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)以下兩個(gè)事實(shí), ① 在醫(yī)療過程中, 即使醫(yī)務(wù)人員充分履行了注意義務(wù), 也未必能夠完全回避診療的失敗及由此引起的患者人身損害的發(fā)生; ② 即使醫(yī)務(wù)人員在實(shí)施醫(yī)療行為方面確實(shí)存在過失, 損害后果的發(fā)生也往往在一定程度上與該項(xiàng)醫(yī)療行為固有的風(fēng)險(xiǎn)性存在一定的關(guān)系。因此, 在設(shè)計(jì)醫(yī)療事故損害賠償制度時(shí), 應(yīng)當(dāng)考慮到醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)這一客觀因素在損害形成中所起的作用, 不應(yīng)當(dāng)把在客觀上應(yīng)當(dāng)歸因于醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)的那部分損失也算在醫(yī)療機(jī)構(gòu)的頭上。條例對賠償數(shù)額作出限制反映了醫(yī)療事故損害與醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)之間存在一定程度的關(guān)系這一事實(shí), 因此是合情合理的,是正當(dāng)?shù)摹?/p>
筆者基于下述理由認(rèn)為, 上述推論是不能成立的。① 醫(yī)療行為具有較高的風(fēng)險(xiǎn)性這一事實(shí)認(rèn)定本身不能反映現(xiàn)實(shí)中的醫(yī)療行為與醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)系的多樣性?，F(xiàn)實(shí)情況是,醫(yī)療行為不僅種類極其繁多而且存在于醫(yī)療過程的各個(gè)階段各個(gè)環(huán)節(jié),有的可能具有高度的風(fēng)險(xiǎn)( 比如確診率極低的沒有典型早期癥狀的某些疾病的早期診斷, 成功率極低的涉及人體某一重要器官的復(fù)雜手術(shù),對搶救患者生命雖然必要但嚴(yán)重副作用的發(fā)生可能性極高的急救措施)，有的則可能幾乎沒有風(fēng)險(xiǎn)（比如在遵守操作規(guī)范的情況下的一般注射，常規(guī)檢驗(yàn)，醫(yī)療器械消毒，藥房配藥，病房發(fā)藥等）② 這種推論誤解了醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)與醫(yī)療事故民事責(zé)任的關(guān)系, 因而是根本說不通的。眾所周知, 我國的醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任制度實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任原則, 而非嚴(yán)格責(zé)任原則。既然如此, 那么在醫(yī)療損害的發(fā)生被證明為與醫(yī)療過錯(cuò)和醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)(特指與醫(yī)療過錯(cuò)無關(guān)的風(fēng)險(xiǎn))[49] 二者都有關(guān)系的場合, 醫(yī)療機(jī)構(gòu)只應(yīng)承擔(dān)與其醫(yī)療過錯(cuò)在損害形成中所起的作用相應(yīng)的賠償責(zé)任。在醫(yī)療侵權(quán)法上, 風(fēng)險(xiǎn)因素與民事責(zé)任不是成正比而是成反比, 風(fēng)險(xiǎn)因素對損害的形成所起的作用越大, 醫(yī)療機(jī)構(gòu)因其醫(yī)療過錯(cuò)所承擔(dān)的賠償責(zé)任就越小。醫(yī)療行為的高風(fēng)險(xiǎn)性不是增加而是可能減輕醫(yī)療機(jī)構(gòu)民事責(zé)任的因素。只有在適用嚴(yán)格責(zé)任原則的侵權(quán)領(lǐng)域, 高風(fēng)險(xiǎn)性才可能成為增加民事責(zé)任的因素。
(2) 答記者問也許是想說, 如果事先不通過制定法(比如條例)對賠償范圍和數(shù)額作出必要的限制, 那么醫(yī)療機(jī)構(gòu)就會(huì)因害怕承擔(dān)其不愿意承擔(dān)或難以承擔(dān)的高額賠償責(zé)任而指示其醫(yī)務(wù)人員以風(fēng)險(xiǎn)的有無或大小作為選擇治療方案的主要標(biāo)準(zhǔn),盡可能選擇無風(fēng)險(xiǎn)或較小風(fēng)險(xiǎn)的治療方案; 醫(yī)務(wù)人員在治療患者時(shí)就會(huì)縮手縮腳,不敢為了搶救患者的生命而冒必要的風(fēng)險(xiǎn), 患者的生命健康利益因此就可能得不到原本應(yīng)當(dāng)?shù)玫降尼t(yī)療保障。所以, 條例限制賠償標(biāo)準(zhǔn),有助于調(diào)動(dòng)醫(yī)師救死扶傷的職業(yè)積極性, 最終將有利于患者疾病的救治。筆者認(rèn)為, 這是一個(gè)似是而非的、嚴(yán)重脫離實(shí)際的推論, 因而也是沒有說服力的。
① 在對賠償數(shù)額不作限制(尤其是不作低標(biāo)準(zhǔn)限制), 實(shí)行實(shí)際賠償原則的情況下,醫(yī)師果真會(huì)從積極變?yōu)橄麡O, 對患者該治的不治, 該救的不救, 該冒的險(xiǎn)不敢冒嗎? 限制了賠償數(shù)額,醫(yī)師果真就會(huì)因此而積極工作, 勇于擔(dān)負(fù)起治病救人的重任嗎? 這一推論符合醫(yī)療侵權(quán)的實(shí)際狀況嗎? 依筆者之見, 在適用民法通則的實(shí)際賠償原則或賠償標(biāo)準(zhǔn)高于條例的人身損害賠償解釋的情況下, 醫(yī)師未必會(huì)因害怕出差錯(cuò)•承擔(dān)較高的賠償責(zé)任而該治的不敢治, 該救的不敢救, 該冒的險(xiǎn)不敢冒。因?yàn)樵谠S多場合, 采取這種消極回避態(tài)度反而會(huì)導(dǎo)致醫(yī)療不作為或不完全作為所構(gòu)成的侵權(quán)。不僅如此, 因?yàn)檫@種消極態(tài)度可能具有放任的性質(zhì), 因而在其導(dǎo)致的侵權(quán)的違法性程度上也許比工作馬虎或醫(yī)術(shù)不良所引起的延誤診療致人損害的侵權(quán)更為嚴(yán)重。② 醫(yī)療的宗旨是治病救人, 因而是不考慮風(fēng)險(xiǎn)違規(guī)亂干不行, 顧忌風(fēng)險(xiǎn)違規(guī)不干也不行的典型行業(yè)。醫(yī)師必須遵循診療規(guī)范,充分履行注意義務(wù),盡善管理。③ 限制或降低賠償標(biāo)準(zhǔn), 就算可能有調(diào)動(dòng)醫(yī)師積極性減少消極行醫(yī)的效果, 也免不了產(chǎn)生降低醫(yī)師的責(zé)任感, 縱容違規(guī)亂干的嚴(yán)重副作用。④ 按照風(fēng)險(xiǎn)論的邏輯, 條例規(guī)定的賠償制度還不如辦法規(guī)定的一次性經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度; 對廣大患者而言, 他們的生命健康利益獲得醫(yī)療保障的程度在條例時(shí)代反而會(huì)降低, 因?yàn)獒t(yī)務(wù)人員的救死扶傷的積極性由于條例( 較之辦法)加重醫(yī)療事故賠償責(zé)任而降低了。
2． 即使我國醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性質(zhì), 以此為據(jù)限制賠償也是根本沒有說服力的。
答記者問沒有(衛(wèi)生部匯報(bào)也沒有)具體說明我國醫(yī)療行業(yè)的公共福利性有何含意, 更未具體說明醫(yī)療行業(yè)的公共福利性與條例的限制賠償政策之間有何關(guān)系。筆者在此參考有關(guān)的政策法規(guī)文件和一些文章中的議論[50], 分別對這兩個(gè)問題的內(nèi)容作出以下的推測。
(1) 我國醫(yī)療行業(yè)的公共福利性主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。① 在我國醫(yī)療服務(wù)體系中占主導(dǎo)地位的公立醫(yī)療機(jī)構(gòu),是非營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu),是公益事業(yè)單位,它們所提供的醫(yī)療服務(wù)對患者而言, 具有一定的福利性質(zhì)。② 政府對公共醫(yī)療事業(yè)的財(cái)政投入將隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展逐年增加。政府的財(cái)政投入為公共醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)療技術(shù)的進(jìn)步, 從而為廣大患者能夠享受到更好的醫(yī)療服務(wù)創(chuàng)造了一定的物質(zhì)條件。政府對非營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)行稅收優(yōu)惠和合理補(bǔ)助的政策,為這些機(jī)構(gòu)的福利性醫(yī)療服務(wù)提供了一定的支持。③ 政府為了增進(jìn)廣大人民群眾的醫(yī)療福利, 減輕患者個(gè)人的醫(yī)療費(fèi)用負(fù)擔(dān), 在城鎮(zhèn)為職工建立作為社會(huì)保障的基本醫(yī)療保險(xiǎn)制度, 在農(nóng)村推行和資助合作醫(yī)療制度, 邦助越來越多的農(nóng)村居民在當(dāng)?shù)匾材艿玫交镜尼t(yī)療服務(wù)。④ 政府考慮到廣大人民群眾的負(fù)擔(dān)能力, 對醫(yī)藥品市場價(jià)格和非營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)療服務(wù)價(jià)格進(jìn)行適當(dāng)?shù)目刂啤?/p>
(2) 醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性這一事實(shí), 決定了因醫(yī)療事故而發(fā)生的醫(yī)患之間的法律關(guān)系具有以下的特點(diǎn)。① 它是在非自愿( 公共醫(yī)療服務(wù)的提供者在法律上有義務(wù)向需要的患者提供醫(yī)療服務(wù), 無正當(dāng)理由不得拒絕)的并且是非完全等價(jià)( 公共醫(yī)療服務(wù)的提供不以完全的等價(jià)有償為原則 ) 的基礎(chǔ)上進(jìn)行利益交換( 患者仍需支付一定的醫(yī)療費(fèi)用) 的當(dāng)事者之間發(fā)生的賠償關(guān)系, 不同于在完全自愿•等價(jià)有償?shù)幕A(chǔ)上進(jìn)行利益交換的當(dāng)事人即通常的民事活動(dòng)當(dāng)事人之間發(fā)生的賠償關(guān)系。② 它是提供醫(yī)療服務(wù)利益的醫(yī)療機(jī)構(gòu)和接受醫(yī)療服務(wù)利益的患者之間因前者的利益提供行為發(fā)生錯(cuò)誤導(dǎo)致后者受到損失而引起的賠償關(guān)系, 換言之, 是好心人辦錯(cuò)事引起的賠償關(guān)系, 不同于通常的侵犯他人合法權(quán)利所引起的賠償關(guān)系。③ 它在事實(shí)上又是以作為公共醫(yī)療的投資者的政府為第三人( 賠償問題不僅可能影響到政府投資的效益,而且可能使政府投資本身受到損失)同時(shí)以利用該醫(yī)療機(jī)構(gòu)的廣大患者為第三人( 賠償問題可能影響到該醫(yī)療機(jī)構(gòu)的服務(wù)能力,從而影響到利用該醫(yī)療機(jī)構(gòu)的廣大患者的利益)的賠償關(guān)系, 不同于僅僅涉及當(dāng)事者雙方利益或至多涉及特定私人第三者利益的賠償關(guān)系。
(3) 正是因?yàn)獒t(yī)療行業(yè)具有公共福利性這一事實(shí)決定了因醫(yī)療事故而引起的醫(yī)患之間的賠償關(guān)系具有不同于通常的債務(wù)不履行或通常的侵權(quán)所引起的賠償關(guān)系的特征, 所以條例起草者才將該事實(shí)作為調(diào)整這種賠償關(guān)系的特殊政策的依據(jù)之一。如果不考慮醫(yī)療行業(yè)的公共福利性, 如果不以該事實(shí)為依據(jù)制定特殊的賠償政策, 而是完全根據(jù)或照搬民法通則所體現(xiàn)的實(shí)際賠償原則, 那么, 醫(yī)療事故賠償?shù)慕Y(jié)果, 不僅對于賠償義務(wù)人醫(yī)療機(jī)構(gòu)可能是不公正或不公平的, 而且會(huì)使國家利益和廣大患者群眾的利益受到不應(yīng)有的損害。
筆者認(rèn)為, 上述見解（假定確實(shí)存在）, 根本不能說明條例限制賠償政策的合理性。
(1) 答記者問在論證限制賠償政策具有合理性時(shí), 只提“我國醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性”這一“事實(shí)”,不提我國的醫(yī)療行業(yè)和醫(yī)療服務(wù)在相當(dāng)范圍和相當(dāng)程度上已經(jīng)市場化和商品化, 我國的絕大多數(shù)公民還得不到醫(yī)療費(fèi)負(fù)擔(dān)方面的最基本的社會(huì)保障這兩個(gè)有目共睹的現(xiàn)實(shí)。這種論法很難說是實(shí)事求是的?！拔覈t(yī)療行業(yè)具有公共福利性”這一事實(shí)認(rèn)定，本身就是非常片面的; 這一“事實(shí)”作為答記者問所支持的條例限制賠償政策的前提之一, 本身就是在很大程度上難以成立的。
① 眾所周知, 在條例起草和出臺(tái)之時(shí), 更不用說在答記者問發(fā)表之時(shí), 我國的醫(yī)療行業(yè)已經(jīng)在相當(dāng)范圍內(nèi)和相當(dāng)程度上實(shí)現(xiàn)了市場化。第一, 從我國醫(yī)療行業(yè)的主體來看, 被官方文件定性為“非營利性公益事業(yè)”[51] 單位的公立醫(yī)療機(jī)構(gòu),在我國醫(yī)療服務(wù)體系中確實(shí)依然占據(jù)主導(dǎo)地位,它們所提供的基本醫(yī)療服務(wù)項(xiàng)目, 據(jù)說因其價(jià)格受到政府的控制, 所以對接受該服務(wù)的患者而言,具有一定程度的福利性。但是,在我國的醫(yī)療行業(yè), 非公立的完全營利性的醫(yī)療機(jī)構(gòu)早已出現(xiàn), 其數(shù)量以及其提供的醫(yī)療服務(wù)所占有的市場分額均有明顯的增長趨勢; 民間資本或外資與公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)的各種形式的合資經(jīng)營也已經(jīng)成為常見的現(xiàn)象。它們擴(kuò)大了完全商品化的醫(yī)療服務(wù)市場。由于它們所提供的醫(yī)療服務(wù), 在價(jià)格上是放開的, 所以對接受其服務(wù)的患者而言, 沒有福利性 ( 除非將來有一天把這類醫(yī)療服務(wù)也納入作為社會(huì)保障的醫(yī)療保險(xiǎn)的范圍)。此外, 只有非營利性公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)才是中央或地方財(cái)政投入及有關(guān)的財(cái)稅優(yōu)惠政策的實(shí)施對象。營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)當(dāng)然是自籌資金、完全自負(fù)盈虧的企業(yè)[52] 。第二, 從公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供的醫(yī)療服務(wù)的價(jià)格來看, 首先, 公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)配售給患者的藥品和消耗性材料的價(jià)格往往高于或明顯高于市場零售價(jià)(換言之,實(shí)際上往往高于或明顯高于醫(yī)院采購成本和管理成本的總和), 具有明顯的營利性(據(jù)說其目的在于“以藥養(yǎng)醫(yī)”); 盡管醫(yī)療機(jī)構(gòu)所采購的一定范圍的藥品的市場價(jià)格受到政府價(jià)格政策的控制(以政府定價(jià)或政府指導(dǎo)價(jià)的方式), 但這種控制是為了保證基本醫(yī)藥商品的質(zhì)價(jià)相符, 防止生產(chǎn)或銷售企業(yè)設(shè)定虛高價(jià)格 (明顯高于生產(chǎn)經(jīng)營成本和合理利潤的總和的價(jià)格即暴利價(jià)格) 謀取不適當(dāng)?shù)母哳~利潤[53]。因此這種政府控制價(jià)格與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的計(jì)劃價(jià)格有本質(zhì)的不同, 并非像有些人所說的那樣是低于市場價(jià)格的價(jià)格即所謂“低價(jià)”, 而是比較合理的市場價(jià)格。所以, 這種價(jià)格控制, 雖然有利于消費(fèi)者或患者正當(dāng)利益的保障, 但并沒有任何意義上的福利性。其次, 基本診療服務(wù)項(xiàng)目( 比如普通門診和急診; 一定范圍的檢驗(yàn)和手術(shù); 普通病房等一定范圍的醫(yī)療設(shè)施及設(shè)備的利用)的價(jià)格, 雖然在一定程度上受到政府價(jià)格政策的控制, 因而也許可以被認(rèn)為具有一定程度的福利性, 但具有明顯的收益性或營利性( 即所謂創(chuàng)收 )的醫(yī)保對象外的五花八門的高收費(fèi)醫(yī)療服務(wù)( 比如高級(jí)專家門診、特約診療卡服務(wù)、特需病房、外賓病房等)在較高等級(jí)的許多公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)（尤其是三級(jí)甲等醫(yī)院）中早已出現(xiàn)并有擴(kuò)大的趨勢。此外, 在許多醫(yī)療機(jī)構(gòu)中, 原本屬于護(hù)理業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的一部分工作也已經(jīng)由完全按市場價(jià)格向患者收費(fèi)的護(hù)工服務(wù)所替代。所以, 被官方定性為非營利性公益事業(yè)單位的公立醫(yī)療機(jī)構(gòu),在事實(shí)上正在愈益廣泛地向患者提供沒有福利性的甚至完全收益性或營利性的醫(yī)療服務(wù)。
② 從患者負(fù)擔(dān)醫(yī)療費(fèi)用的情況來看,第一, 加入了基本醫(yī)保的患者,一般除了必須自付一定比例的醫(yī)療費(fèi)用外,還須支付超出其醫(yī)保限額的醫(yī)療費(fèi)用。他們選擇醫(yī)保定點(diǎn)醫(yī)療機(jī)構(gòu)所提供的醫(yī)保對象外的醫(yī)療服務(wù),或選擇定點(diǎn)醫(yī)保醫(yī)療機(jī)構(gòu)以外的醫(yī)療機(jī)構(gòu)（包括營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)）所提供的醫(yī)療服務(wù),因而完全自付醫(yī)療費(fèi)的情況并不少見。同樣是享受醫(yī)保的患者,其享受醫(yī)保的程度即自付醫(yī)療費(fèi)占實(shí)際醫(yī)療費(fèi)的比例可能不同; 符合特殊條件的一小部分患者,則可能基本上或完全免付遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于一般醫(yī)?；颊咚苊飧兜姆秶尼t(yī)療費(fèi)[54]。第二, 更為重要的事實(shí)是, 我國所建立的社會(huì)基本醫(yī)保制度,不是以全體居民為對象的醫(yī)療保險(xiǎn)制度(比如日本的國民健康保險(xiǎn)制度),而是僅僅以城鎮(zhèn)的職工(城鎮(zhèn)中的所有用人單位的職工)本人為對象的醫(yī)保制度[55],加入者的人數(shù)至今還不滿我國總?cè)丝诘氖种籟56]。換言之, 我國城鎮(zhèn)的相當(dāng)數(shù)量的居民和農(nóng)村的所有居民是不能享受基本醫(yī)保的(即完全自費(fèi)的或幾乎完全自費(fèi)的)社會(huì)群體(除非加入了商業(yè)醫(yī)保,但商業(yè)醫(yī)保不具有福利性)。政府雖然已決定在農(nóng)村建立由農(nóng)民個(gè)人繳費(fèi)•集體扶持•政府資助的合作醫(yī)療制度,但由于種種原因,且不說這一制度才剛剛開始進(jìn)行個(gè)別的試點(diǎn)(更不用說在一些貧困地區(qū),甚至連最基本的醫(yī)療服務(wù)設(shè)施也不存在),就是全面鋪開,它為廣大農(nóng)村居民所可能提供的醫(yī)療保障的程度也是極其微薄的[57]。要言之, 答記者問和衛(wèi)生部匯報(bào)所強(qiáng)調(diào)的醫(yī)療行業(yè)的公共福利性,對于我國的絕大多數(shù)居民來說, 即使在某種意義上(比如公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)的部分診療服務(wù)的價(jià)格受到政府的控制)也許可以被理解為存在,也只是非常有限的,微不足道的。
筆者之所以強(qiáng)調(diào)上述兩個(gè)方面的事實(shí), 并非為了批評現(xiàn)行的醫(yī)療福利政策, 而僅僅是為了指出以下兩個(gè)多樣性的存在。第一個(gè)多樣性是醫(yī)療行業(yè)或醫(yī)療服務(wù)與醫(yī)療福利的關(guān)系的多樣性。醫(yī)療行業(yè)既存在福利因素又存在非福利因素, 既存在公益因素又存在營利因素; 有的醫(yī)療服務(wù)具有福利性,有的醫(yī)療服務(wù)則沒有福利性; 有的醫(yī)療服務(wù)具有較高程度的福利性, 有的醫(yī)療服務(wù)只有較低程度的福利性。第二個(gè)多樣性是患者與醫(yī)療福利政策的關(guān)系的多樣性。有的患者能夠享受較多的醫(yī)療福利, 有的患者則只能享受較少的醫(yī)療福利, 有的患者則完全不能享受醫(yī)療福利; 能夠享受醫(yī)療福利的患者既有可能選擇具有福利性的醫(yī)療服務(wù), 也有可能選擇沒有福利性的醫(yī)療服務(wù); 享受基本醫(yī)保的不同患者所享受的醫(yī)保利益又可能存在種種差別甚至是巨大的差別。據(jù)此, 我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn), 支持醫(yī)療事故賠償限制政策的公共福利論無視這兩個(gè)方面的多樣性, 嚴(yán)重脫離了現(xiàn)實(shí), 因而沒有充分的說服力。
(2) 即使醫(yī)療行業(yè)所具有的公共福利性能夠成為限制福利性醫(yī)療服務(wù)享受者的醫(yī)療事故賠償請求權(quán)的正當(dāng)理由之一, 現(xiàn)行條例關(guān)于醫(yī)療事故賠償?shù)囊?guī)定, 由于沒有反映以上筆者所指出的患者與醫(yī)療福利政策的關(guān)系的多樣性這一有目共睹的客觀事實(shí), 所以它不僅違反了條例起草者衛(wèi)生部所主張的公共福利論的邏輯, 而且從公共福利論的觀點(diǎn)看, 它又是顯失公正和公平的。
① 根據(jù)公共福利論的邏輯, 條例原本應(yīng)當(dāng)將患者所接受的引起醫(yī)療事故的醫(yī)療服務(wù)與醫(yī)療福利的關(guān)系(即是否具有福利性, 具有多少程度的福利性)作為確定醫(yī)療事故的具體賠償數(shù)額的考慮因素之一, 原本應(yīng)當(dāng)采取賠償數(shù)額與自費(fèi)程度成正比•與福利程度成反比的原則,使得自費(fèi)程度較低的被害人較之自費(fèi)程度較高的被害人,部分自費(fèi)的被害人較之完全自費(fèi)的被害人,在其他條件同等的情況下,獲得較低比例的賠償數(shù)額。換言之, 使后者能夠獲得較高比例的賠償數(shù)額。令人感到難以理解的是,條例竟然沒有作出這樣的規(guī)定(條例僅將醫(yī)療事故等級(jí)、醫(yī)療過失行為在醫(yī)療事故損害后果中的責(zé)任程度、醫(yī)療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關(guān)系作為確定具體賠償金額時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的因素(第49條第1款))。
② 公正性是良好的法律制度的基本標(biāo)準(zhǔn)之一。如果答記者問和衛(wèi)生部匯報(bào)所主張的公共福利論, 從所謂“患者能夠獲得的賠償數(shù)額與該患者自付的醫(yī)療費(fèi)用應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)某種程度的等價(jià)性”的觀點(diǎn)看, 確實(shí)還帶有那么點(diǎn)“公正性或公平性”的意味的話, 那么, 衛(wèi)生部在以我國醫(yī)療具有公共福利性為事實(shí)根據(jù)之一設(shè)計(jì)醫(yī)療事故的賠償制度時(shí), 就應(yīng)當(dāng)充分注意患者與醫(yī)療服務(wù)福利性的關(guān)系的多樣性, 所設(shè)計(jì)的賠償制度就應(yīng)當(dāng)能夠保證各個(gè)醫(yī)療事故的被害患者都有可能按照所謂“等價(jià)性”原則獲得相應(yīng)數(shù)額的賠償。很可惜, 現(xiàn)行條例的賠償規(guī)定在這個(gè)問題上犯了嚴(yán)重的一刀切的錯(cuò)誤。說的極端一點(diǎn), 它使得醫(yī)療費(fèi)用自付率百分之百的患者, 在其他條件相同的情況下, 只能獲得醫(yī)療費(fèi)用自付率幾乎接近于零的患者所能夠獲得的賠償數(shù)額。
③ 從立法技術(shù)論上看, 衛(wèi)生部的失誤在于, 她將醫(yī)療服務(wù)的福利性這個(gè)因案而異•極具多樣化和個(gè)別化的事實(shí),因而只能在各個(gè)案件的處理或裁判時(shí)才可能確定的事實(shí),當(dāng)作她在制定統(tǒng)一適用的賠償標(biāo)準(zhǔn)時(shí)所依據(jù)的事實(shí)即所謂“立法事實(shí)”(具有一般性或唯一性并且在立法之時(shí)能夠確定或預(yù)見的事實(shí))。衛(wèi)生部顯然沒有分清什么樣的事實(shí)屬于立法事實(shí),可以被選擇作為立法的依據(jù), 什么樣的事實(shí)不屬于立法事實(shí), 因而不應(yīng)當(dāng)被作為立法的依據(jù),只能被選擇作為法的實(shí)施機(jī)關(guān)在將法規(guī)范適用于特定案件時(shí)認(rèn)定或考慮的事實(shí)?；煜?是立法上的大忌。如果將后者作為前者加以利用而不是作為一個(gè)因素或情節(jié)指示法的實(shí)施機(jī)關(guān)在處理具體案件時(shí)加以認(rèn)定或考慮, 那么,制定出來的法就不僅會(huì)因其事實(shí)根據(jù)的不可靠而可能成為脫離實(shí)際的有片面性的法, 而且在其適用中可能成為不公正的法。如前所述,為了避免條例制定的賠償標(biāo)準(zhǔn)在適用中引起明顯的不公正后果, 衛(wèi)生部原本(如果她認(rèn)為在政策上確實(shí)有此必要的話)應(yīng)當(dāng)將涉及福利性的問題作為醫(yī)療事故處理機(jī)關(guān)在具體確定賠償數(shù)額時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的因素之一,同醫(yī)療事故等級(jí)等因素一起,在條例第49條第1款中加以規(guī)定。 (3) 即使我國醫(yī)療行業(yè)具有相當(dāng)高度的、相當(dāng)廣泛的、對不同的患者而言相當(dāng)均等的福利性( 比如達(dá)到了日本或一些歐州國家的程度), 以其為據(jù)限制醫(yī)療事故賠償也是沒有說服力的。
① 生命健康權(quán)是人的最基本的權(quán)利, 理所當(dāng)然地受到現(xiàn)行憲法和一系列相關(guān)法律的保護(hù)。充分保障這一權(quán)利, 建立具有適當(dāng)程度的公共福利性的醫(yī)療制度和社會(huì)保障制度, 使每一位居民, 不論其經(jīng)濟(jì)能力如何, 都能得到相當(dāng)質(zhì)量的必要的醫(yī)療服務(wù), 是政府在憲法上的責(zé)任。我國醫(yī)療行業(yè)保留一定范圍和一定程度的公共福利性，政府從財(cái)政上給予醫(yī)療事業(yè)必要的支持, 應(yīng)當(dāng)被理解為是人民權(quán)利的要求, 是政府對其憲法責(zé)任的履行, 而不應(yīng)當(dāng)被看成是政府對人民的恩惠。財(cái)政對醫(yī)療事業(yè)的投入, 并非來自政府自己的腰包, 而是人民自己創(chuàng)造的財(cái)富。在筆者看來, 以醫(yī)療行業(yè)的公共福利性為理由的醫(yī)療事故賠償限制論, 似乎缺少人民的憲法權(quán)利和政府的憲法義務(wù)這一基本的憲法意識(shí), 自覺或不自覺地把醫(yī)療行業(yè)的公共福利性看成是政府通過醫(yī)療機(jī)構(gòu)的服務(wù)對百姓患者實(shí)施的恩惠。
② 如果說社會(huì)福利在有些資本主義國家(比如美國)的一個(gè)時(shí)期內(nèi), 曾被僅僅視為國家對社會(huì)的弱勢群體的特殊照顧或恩惠(不是被視為福利享受者的法律上的權(quán)利)的話, 那么就應(yīng)當(dāng)說在社會(huì)主義國家,它當(dāng)然應(yīng)當(dāng)被首先理解為國家性質(zhì)的必然要求。我國只要還堅(jiān)持宣告自己是社會(huì)主義性質(zhì)的國家, 就必須堅(jiān)持這種理解。以醫(yī)療行業(yè)的公共福利性為理由的醫(yī)療事故賠償限制論, 似乎缺少鮮明的社會(huì)主義觀念, 自覺或不自覺地把醫(yī)療福利僅僅理解為政府所采取的一種愛民利民政策。
③ 任何社會(huì)福利政策,只有獲得了完全意義上的法律保障才可能真正為人民帶來切實(shí)可靠的福利。筆者在此所說的完全意義上的法律保障是指,不僅福利的提供要有法律保障, 而且在福利的享受者因福利的具體提供者的過錯(cuò)而受到損害的情況下也要有充分的法律救濟(jì)的保障。 否則, 提供福利的法律保障就失去了充分的現(xiàn)實(shí)意義, 人民享受的福利就只能是殘缺不全的福利。以醫(yī)療行業(yè)的公共福利性為理由的醫(yī)療事故賠償限制論, 似乎缺少全面法律保障的觀點(diǎn), 它弱化了法律救濟(jì)的機(jī)能, 使本來就程度很低•范圍很窄的醫(yī)療福利退化為殘缺不全的福利。
④ 治病救人是醫(yī)療行業(yè)的根本宗旨, 嚴(yán)格遵守醫(yī)療規(guī)范、盡職盡責(zé)為患者服務(wù)、關(guān)愛患者、 救死扶傷是醫(yī)務(wù)人員的神圣職責(zé)和法定義務(wù)(執(zhí)業(yè)醫(yī)師法第3條,第22條)?；颊咄懈督o醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員的是他們作為人的最為寶貴的健康和生命的命運(yùn)。醫(yī)療事故恰恰是起因于醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員的違規(guī)失職, 恰恰是背離了患者的期待和信賴, 恰恰是危害了患者的健康或生命。對性質(zhì)在總體上如此嚴(yán)重的侵權(quán)損害, 如果認(rèn)為有必要設(shè)定賠償?shù)姆秶驑?biāo)準(zhǔn)的話, 毫無疑問, 至少不應(yīng)當(dāng)在范圍上小于、在標(biāo)準(zhǔn)上低于其它侵權(quán)損害賠償?shù)姆秶蜆?biāo)準(zhǔn)。筆者百思不得其解的是, 醫(yī)療事故賠償限制論怎么會(huì)如此的“理性”, 理性到無視醫(yī)療事故侵權(quán)在總體上的嚴(yán)重性質(zhì), 理性到搬出諸如醫(yī)療的公共福利性、醫(yī)療服務(wù)的不等價(jià)性之類的似是而非的理論( 無論是土產(chǎn)的還是進(jìn)口的)。這些理論又怎么能夠證明限制醫(yī)療事故賠償?shù)暮侠硇曰蛘?dāng)性呢?
第2篇：民法通則意見范文
“七五”普法宣傳簡報(bào)
為進(jìn)一步推進(jìn)“七五”普法宣傳工作，加強(qiáng)法治教育，提高法治觀念，增強(qiáng)員工尊法、學(xué)法、守法、用法的意識(shí)。2017年4月25日，法律事務(wù)部會(huì)同工會(huì)及人力資源部對XX工程項(xiàng)目進(jìn)行了檢查。法律事務(wù)部在XX工程項(xiàng)目部會(huì)議室舉辦了普法培訓(xùn)講座，本次講座共有包括項(xiàng)目主要管理人員在內(nèi)的23人參加。
本次講座由法律事務(wù)部部長XXX主講，主題為《《中華人民共和國民法通則》及司法解釋》，內(nèi)容貫穿《民法通則》及《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見》，主要包括《民法通則》及《民通意見》的概述、民事主體、民事行為和、民事權(quán)利、民事責(zé)任、訴訟時(shí)效、除斥期間。XXX針對行業(yè)特性，結(jié)合典型案例，深入淺出地講解了與公司業(yè)務(wù)及員工生活息息相關(guān)的法律知識(shí)，并就工作中容易產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn)的內(nèi)容進(jìn)行強(qiáng)調(diào)。
本次講座參會(huì)人員感覺受益匪淺，紛紛感嘆法律就在身邊。有效的學(xué)習(xí)法律知識(shí)，將促使員工在以后的工作和生活中具備尊法、守法、用法的法律意識(shí)。法律是社會(huì)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)和文明成果的吸納與繼承，不斷強(qiáng)化法律知識(shí)的學(xué)習(xí),是踐行法治精神的基礎(chǔ)。學(xué)習(xí)法律，不僅要學(xué)習(xí)法律條款，更要學(xué)習(xí)蘊(yùn)涵其中的人本思想和法律精神，要把法律中包含的正義、公平、民主、和諧等諸多價(jià)值要素內(nèi)化于心，外化于形，體現(xiàn)于工作實(shí)踐的方方面面。踐行法治精神，是一個(gè)長期、漸進(jìn)的過程，法律事務(wù)部將按照“七五”普法的要求繼續(xù)推進(jìn)系統(tǒng)普法工作。
第3篇：民法通則意見范文
摘要：雇員受害賠償糾紛案件是律師在辦理侵權(quán)責(zé)任類型案件過程中經(jīng)常碰到的一種典型案件，由于法律和司法解釋對這類案件的歸責(zé)原則的規(guī)定不斷在發(fā)生變化，特別是侵權(quán)責(zé)任法正式頒布后，歸責(zé)原則較以前又發(fā)生了不小的變化，這對律師在實(shí)務(wù)過程中如何具體應(yīng)用也需要不斷的隨著變化。對于這類案件歸責(zé)原則的具體規(guī)定及前后的變化，本文作如下膚淺的探討。
雇員受害賠償糾紛案件的歸責(zé)原則從法律和司法解釋的規(guī)定來看，經(jīng)歷了三個(gè)階段，從最開始的過錯(cuò)責(zé)任到目前還適用的無過錯(cuò)責(zé)任，馬上隨著《侵權(quán)責(zé)任法》的實(shí)施又要回歸到過錯(cuò)責(zé)任。
從《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱民法通則）的實(shí)施到《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱人身損害解釋）頒布前，人民法院在審理雇員受害賠償糾紛案件時(shí)，基本適用的是過錯(cuò)歸責(zé)原則。民法通則及《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）》（以下簡稱民通意見）沒有把雇員受害賠償糾紛納入特殊侵權(quán)的范圍，在具體司法實(shí)踐過程中，以民法通則第一百零六條第二款為主張權(quán)利的一般條款，以一百一十九條為具體賠償項(xiàng)目的請求依據(jù)。雖然2000年10月30日最高人民法院頒布的《民事案由規(guī)定（試行）》首次明確提出雇員受害賠償糾紛的案由并把它納入特殊侵權(quán)的類型范圍，但因?yàn)槿鄙倜鞔_的實(shí)體法律適用依據(jù)，在這一階段，發(fā)生雇員受害賠償糾紛案件，人民法院基本上都是以民法通則第一百零六條第二款作為判決依據(jù)，適用過錯(cuò)歸責(zé)原則，具體考慮當(dāng)事人之間是否有過錯(cuò)和過錯(cuò)程度的大小來具體劃分雙方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。
人身損害解釋頒布后，首次以司法解釋的形式明確了雇員受害賠償糾紛適用無過錯(cuò)歸責(zé)原則。該司法解釋第十一條規(guī)定：雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。該法條的前半部是完全的無過錯(cuò)責(zé)任，后半部是賦予賠償權(quán)利人有選擇權(quán)的一種替代責(zé)任，如果賠償權(quán)利人選擇向雇主舉張權(quán)利，同樣是適用的是無過錯(cuò)的歸責(zé)原則。雖然人身損害解釋第二條第二款規(guī)定：適用民法通則第一百零六條第三款規(guī)定確定賠償義務(wù)人的責(zé)任時(shí)，受害人有重大過失的，可以減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。但因?yàn)楫?dāng)時(shí)沒有法律明確規(guī)定雇員受害賠償糾紛適用無過錯(cuò)責(zé)任，而適用無過錯(cuò)責(zé)任依據(jù)民法通則第一百零六條第三款的規(guī)定又必須應(yīng)該有法律的明確規(guī)定，所以司法實(shí)踐中就產(chǎn)生了一種非常奇怪的現(xiàn)象，依據(jù)民法通則這一基本法的規(guī)定，雇員受害賠償糾紛應(yīng)該適用過錯(cuò)責(zé)任的歸責(zé)原則，而具體判案過程中，人民法院基本上都是適用人身損害解釋第十一條的規(guī)定，完全采用的是無過錯(cuò)的歸責(zé)原則，并且這也是實(shí)務(wù)界的普遍認(rèn)同的做法。
《侵權(quán)責(zé)任法》頒布后，第三十五條規(guī)定：個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。該法條又完全改變了人身損害解釋第九條和第十一條的規(guī)定，依據(jù)該條規(guī)定，雇員在雇傭活動(dòng)中造成他人損害的，采取的是適用無過錯(cuò)歸責(zé)原則的雇主替代責(zé)任，完全不再考慮雇員是否有故意或重大過失的情節(jié)，雇員也無須再承擔(dān)相應(yīng)的連帶責(zé)任；雇員再雇傭活動(dòng)中自己受害的，明確規(guī)定了適用過錯(cuò)歸責(zé)原則，雇主承擔(dān)責(zé)任的大小將根據(jù)自己是否有過錯(cuò)和過錯(cuò)程度的多少來判定；雇員在雇傭活動(dòng)中因第三人的原因造成損害的，雖然沒有明確規(guī)定，但根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第七條規(guī)定：行為人損害他人民事權(quán)益，無論行為人有無過錯(cuò)，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定。明確了采用無過錯(cuò)歸責(zé)原則的特殊侵權(quán)類型案件必須要有法律的明確規(guī)定，而《侵權(quán)責(zé)任法》沒有把這類案件納入特殊侵權(quán)范圍，顯然只能適用過錯(cuò)歸責(zé)原則，也就意味著雇員因第三人造成損害的，以后雇員只有依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第六條第一款這個(gè)一般條款的規(guī)定，只能向第三人舉張權(quán)利，而再也不能依據(jù)無過錯(cuò)原則向雇主舉張權(quán)利了。
第4篇：民法通則意見范文
對該案如何處理,有以下兩種不同的意見：
節(jié)炎 第一種意見認(rèn)為,原、被告離婚協(xié)議部分無效，應(yīng)支持原告訴訟請求。理由是：
一：《中華人民共和國婚姻法》第二條規(guī)定：“實(shí)行婚姻自由，一夫一妻，男女平等的婚姻制度。保護(hù)婦女、兒童、老人的合法權(quán)益。”第三條規(guī)定：“禁止包辦、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為”，《中華人民共和國民法通則》第五十五條規(guī)定：“民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：……(三)不違反法律或者社會(huì)公共利益”，第五十八條規(guī)定：“下列民事行為無效：……(五)違反法律或者社會(huì)公共利益的。無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力。”最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見(試行)第75條規(guī)定 ：“附條件的民事法律行為，如果所附的條件是違背法律規(guī)定或者不可能發(fā)生的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該民事行為無效。”根據(jù)上述法律規(guī)定，結(jié)婚與離婚是我國公民享有的一項(xiàng)基本民事權(quán)利，任何人不能干涉他人婚姻自由。
二、本案中，原、被告的離婚協(xié)議，以女方是否再婚來約束、限制女方對原、被告婚姻存續(xù)期間夫妻共同財(cái)產(chǎn)享有的共有權(quán)，對原告再婚附加苛刻的財(cái)產(chǎn)條件，應(yīng)該說是對原告婚姻自由的限制，也是以其他方法干涉原告婚姻自由的行為，因此這附條件的民事法律行為，違反了我國《婚姻法》、〈民法通則〉等相關(guān)規(guī)定，故該離婚協(xié)議對原、被告共同財(cái)產(chǎn)的約定無效，原告請求確認(rèn)原、被告離婚協(xié)議中的第二、五、六項(xiàng)對夫妻共同財(cái)產(chǎn)處置的約定無效，法院應(yīng)予支持。
三、《中華人民共和國民法通則》第六十條規(guī)定：“民事行為部分無效，不影響其他部分的效力的，其他部分仍然有效。”因此原、被告離婚協(xié)議中其它條款仍然有效。四、可判決原、被告共有的一套商品房歸原告所有，原告補(bǔ)償房價(jià)的50﹪給被告，婚生女孩由原告撫養(yǎng)，被告所負(fù)擔(dān)的撫養(yǎng)費(fèi)可考慮從其房價(jià)補(bǔ)償中直接扣除。
第二種意見認(rèn)為，原、被告對夫妻共同財(cái)產(chǎn)處置的約定有效，應(yīng)駁回原告的訴訟請求。理由是：一、原、被告簽訂的離婚協(xié)議是雙方自愿的，對夫妻共同財(cái)產(chǎn)的處理也是雙方自愿的，其協(xié)議內(nèi)容并不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)合法有效。二、原、被告均是具有完全民事法律行為能力人，協(xié)議也并不存在脅迫、乘人之危之情形。三、現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，夫妻協(xié)議離婚的占大多數(shù)，只要不違反法律規(guī)定，當(dāng)事人有權(quán)力對自己的財(cái)產(chǎn)及子女撫養(yǎng)作出處分，如果法院隨意判決撤銷他們的協(xié)議內(nèi)容，對家庭和睦、社會(huì)穩(wěn)定也將產(chǎn)生不利影響。
筆者同意第一種意見。
作者單位：江西省上猶縣人民法院
第5篇：民法通則意見范文
1997年7月萬某、楊某合伙購買一輛汽車跑運(yùn)輸。幾個(gè)月后，楊某未與萬某商量，也未征得萬某同意擅自將合伙車輛出賣，雙方引起糾紛。爾后，雙方多次結(jié)算合伙帳目，因意見不一致未果。2001年2月6日在于部及親友的參與下，經(jīng)結(jié)算，楊某應(yīng)支付萬某人民幣9850元。當(dāng)日，楊某出具一張欠條給萬某，欠條未規(guī)定還款時(shí)間。2004年2月9日，萬某向法院起訴，要求楊某歸還欠款9850元。楊某認(rèn)為，該案超過訴訟時(shí)效，要求駁回萬某的訴訟請求。另查，萬某一直在外打工，向法院起訴前未向楊某主張過權(quán)利。
[評析]
該案在審理過程中，存在兩種不同意見：
一種意見認(rèn)為，該案未超過訴訟時(shí)效，應(yīng)支持原告的訴訟請求。理由是楊某出具的是份無還款期限的欠條，根據(jù)《民法通則》第88條第2款第（二）項(xiàng)及《合同法》第206條之規(guī)定，萬某可以隨時(shí)向楊某主張權(quán)利。在萬某未向楊某主張權(quán)利前，萬某的權(quán)利未被侵害。根據(jù)《民法通則》第137條之規(guī)定，訴訟時(shí)效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算。
第二種意見認(rèn)為，該案已超過訴訟時(shí)效，應(yīng)駁回萬某的訴訟請求。因?yàn)楹匣锝Y(jié)算后的欠款并非借款—及履行期限約定不明的債務(wù)，不能適用《民法通則》第88條第2款第（二）項(xiàng)及《合同法》第206條的規(guī)定。楊某從出具欠條即結(jié)算完之日起，就有義務(wù)支付所欠款。有義務(wù)履行而不履行的行為，構(gòu)成對萬某權(quán)利的侵害。萬某對楊某拖欠欠款的行為也是明知的。從楊某出具欠條至萬某向法院起訴有3年之久，萬某怠于行使權(quán)利，訴訟時(shí)效的立法原意是“法律保護(hù)勤勉者，不保護(hù)懶惰者”。
[評析]
第6篇：民法通則意見范文
除案件超審限現(xiàn)象的發(fā)生,筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)首先明確案件超審限應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。在目前尚無法律專門規(guī)定的情況下,可根據(jù)案件超審限的不同原因、不同性質(zhì)和不同后果,比照我國《法官法》、《民法通則》、《刑法》的有關(guān)規(guī)定,承擔(dān)案件超審限的刑事責(zé)任、民事責(zé)任、行政責(zé)任。其共同構(gòu)成要件是:1、超審限無法定理由或正當(dāng)理由;2、給當(dāng)事人造成一定后果熤饕指財(cái)產(chǎn)損害、人身損害〈含精神損害〉 。這兩個(gè)要件同時(shí)具備,缺一不可。
案件超審限責(zé)任的主體為人民法院和主審法官。首先人民法院應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。根據(jù)我國《民法通則》第一百二十一條和最高院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見熓孕小 返諞話儻迨二條的規(guī)定,人民法院應(yīng)承擔(dān)案件超審限的民事責(zé)任。因?yàn)榘讣瑢徬扌袨閷儆谌嗣穹ㄔ旱墓ぷ魅藛T熂粗魃蠓ü佟≈蔥兄拔竦男形,且行為具有違法性,這種行為的責(zé)任符合《民法通則》規(guī)定的國家機(jī)關(guān)特殊侵權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成要件。因此,當(dāng)這種行為給當(dāng)事人的合法權(quán)益造成了損害,人民法院應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。這種責(zé)任雖然適用國家賠償原則,但不宜適用我國《國家賠償法》的規(guī)定,因?yàn)楦鶕?jù)該法人民法院應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的致害行為,是該法第三十一條規(guī)定的特定審判行為,即1、對妨害訴訟行為采取的強(qiáng)制措施;2、保全措施;3、執(zhí)行判決、裁定或其他生效法律的行為。而案件超審限行為不屬于此列。人民法院承擔(dān)案件超審限民事責(zé)任的方式,可以為:賠償損失、公開賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響。人民法院承擔(dān)民事責(zé)任后,可向直接責(zé)任人員熂粗魃蠓ü佟〗行追償,或給予其他行政處理。
其次,案件的主審法官也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。主審法官在無法定理由或正當(dāng)理由的情況下,擅自延長審限而超審限,侵犯了當(dāng)事人的合法權(quán)益的,根據(jù)當(dāng)事人因此所受損害程度的不同,可分別承擔(dān)以下三種責(zé)任。
1 刑事責(zé)任。主審法官如果工作嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任,不正確履行其審判職責(zé)義務(wù),嚴(yán)重超審限,致使當(dāng)事人的合法權(quán)益遭受重大損失,根據(jù)我國《刑法》第三百九十七條,比照《法官法》第三十條第(八)、(九)項(xiàng)和和第三十一條之規(guī)定,主審法官的這種行為,符合玩忽職守的構(gòu)成要件,對其應(yīng)以玩忽職守罪追究刑事責(zé)任。
2、民事責(zé)任。根據(jù)我國《民法通則》第一百二十一條和最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見熓孕小 返諞話儻迨二條的規(guī)定,主審法官屬于國家機(jī)關(guān)工作人員,其擅自超審限的行為,一是屬于執(zhí)行職務(wù)中的行為,二是屬執(zhí)行職務(wù)中的不當(dāng)行為,即具有違法行為。符合承擔(dān)特殊侵權(quán)的民事責(zé)任的構(gòu)成要件,因此,這種行為如給當(dāng)事人的合法權(quán)益造成較大損害,但又不構(gòu)成犯罪的情況,主審法官應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。其承擔(dān)責(zé)任的主要方式,可以為:賠償損失、公開賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響。
第7篇：民法通則意見范文
[關(guān)鍵詞]法律行為；意思表示；瑕疵；立法完善
由于意思表示理論在大陸法系民法理論中占有極為重要的地位， 意思表示健全與否對法律行為的效力具有極大的影響， 并由此影響到法律關(guān)系的建立與穩(wěn)定， 影響到社會(huì)生活的安定與秩序。為充分發(fā)揮民法的功能， 加強(qiáng)民法對社會(huì)生活的調(diào)整與保護(hù)， 在我國制定民法典時(shí)， 應(yīng)重視對有關(guān)意思表示瑕疵立法的完善。從具體思路來講， 是否可從以下幾方面考慮：
一、關(guān)于立法體例
無論我國臺(tái)灣地區(qū)民法還是《德國民法典》， 有關(guān)法律行為的規(guī)定都是單設(shè)一章， 并且都是將意思表示在法律行為一章中單獨(dú)列為一節(jié)。《德國民法典》法律行為一章共六節(jié)， 其中第二節(jié)意思表示主要包括關(guān)于意思表示瑕疵各種形態(tài)的法律效力及后果， 以及意思表示的生效、意思表示的解釋等內(nèi)容。
臺(tái)灣地區(qū)民法法律行為一章也是六節(jié)： 第一節(jié)通則， 是關(guān)于法律行為效力的強(qiáng)行性規(guī)范， 第二節(jié)規(guī)定行為能力， 第三節(jié)規(guī)定意思表示的有關(guān)內(nèi)容， 第四節(jié)是關(guān)于條件及期限的規(guī)定，第五節(jié)規(guī)定，第六節(jié)規(guī)定無效及撤銷。其中第三節(jié)關(guān)于意思表示的規(guī)定與《德國民法典》一樣也包括了意思表示瑕疵的形態(tài)及法律后果。對比臺(tái)灣地區(qū)民法與《德國民法典》法律行為一章中有關(guān)意思表示瑕疵的規(guī)定， 臺(tái)灣有兩個(gè)特點(diǎn)： 一是在法律行為一章中單設(shè)一節(jié)通則， 概括地規(guī)定了有關(guān)法律行為的強(qiáng)行性規(guī)范， 二是在意思表示一節(jié)中明確規(guī)定對于可撤銷法律行為撤銷權(quán)的限制。我國《民法通則》關(guān)于法律行為也是單設(shè)一章，但其內(nèi)容只有關(guān)于民事法律行為[1 ]和兩節(jié)， 關(guān)于意思表示瑕疵的形態(tài)主要是混同于無效和可撤銷的法律行為規(guī)定在第58條、第59 條、第61 條中。在《民法通則》這一章的規(guī)定中，看不出對于撤銷權(quán)的限制， 只有在最高人民法院的司法解釋第73條和《合同法》第55 條中，對撤銷權(quán)作了除斥期的限制，且只關(guān)于最短期的規(guī)定。對于除斥期的起算點(diǎn)、撤銷權(quán)的行使主權(quán)、撤銷權(quán)對相對人和第三人的效力限制則完全沒有規(guī)定。
筆者認(rèn)為， 在將來我國制定民法典的時(shí)候， 可考慮參照《德國民法典》和臺(tái)灣地區(qū)民法的體例， 將法律行為單列為一章， 并在其中按法律行為成立、生效的三個(gè)要件進(jìn)行邏輯排列，將行為能力從法律關(guān)系主體自然人、法人中抽出來，歸入法律行為主體一節(jié)中； 將意思表示單列為一節(jié)， 于其中規(guī)定傳統(tǒng)民法中有關(guān)意思表示的內(nèi)容， 以此擴(kuò)大民法典對意思表示內(nèi)容規(guī)定的容量； 將對法律行為標(biāo)的的立法與意思表示瑕疵的立法分開，使法典在邏輯上更加嚴(yán)密。
二、關(guān)于意思表示瑕疵概念的規(guī)定
《民法通則》在規(guī)定法律行為的效力時(shí)使用了一些與傳統(tǒng)民法含義相近但用語不一致的概念， 例如第58 條第一款第五項(xiàng)“違反法律或者社會(huì)公共利益”中的“社會(huì)公共利益”；第59 條第一款“行為人對行為內(nèi)容有重大誤解的”中的“重大誤解”。對于此類概念有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)用正規(guī)的法律概念代替[2 ].在傳統(tǒng)意思表示理論中， 所謂錯(cuò)誤是指“表意人因誤認(rèn)或不知導(dǎo)致其意思與表示偶然不一致”。錯(cuò)誤是針對表意人而言， 其特征是由于表意人自身認(rèn)識(shí)的缺陷導(dǎo)致對事實(shí)真象認(rèn)識(shí)的偏差并進(jìn)而由此謬誤的認(rèn)識(shí)作出意思表示。誤解是針對表意人的相對人而言， 指相對人在受領(lǐng)表意人所為意思表示時(shí)產(chǎn)生的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。傳統(tǒng)意思表示理論嚴(yán)格區(qū)分錯(cuò)誤與誤解， 按照意思自治的民法基本原理， 為保護(hù)表意人的意思自治， 對錯(cuò)誤的法律后果規(guī)定為可撤銷， 而誤解則對意思表示不產(chǎn)生效力影響。對于我國《民法通則》第59 條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的“重大誤解”，有學(xué)者認(rèn)為，“可理解為德國法上的表示錯(cuò)誤和重要?jiǎng)訖C(jī)錯(cuò)誤”[3 ].另有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)作擴(kuò)張解釋，“使其同時(shí)包括‘誤解’與‘錯(cuò)誤’兩種情況， 以利于維持當(dāng)事人的利益平衡?！盵4 ]按照意思表示理論，意思表示錯(cuò)誤包括表示內(nèi)容錯(cuò)誤、表示行為錯(cuò)誤、動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤。而在表示內(nèi)容的錯(cuò)誤中， 又包括法律行為種類或性質(zhì)之錯(cuò)誤、標(biāo)的物本身的錯(cuò)誤、標(biāo)的物價(jià)格數(shù)量履行期限履行地點(diǎn)的錯(cuò)誤、當(dāng)事人本身的錯(cuò)誤。對照《民通意見》第71 條的解釋，筆者認(rèn)為對《民法通則》第59 條中的“重大誤解”只能認(rèn)為是德國法上的意思表示錯(cuò)誤形態(tài)中關(guān)于表示內(nèi)容錯(cuò)誤的規(guī)定， 而對于德國法上的表示行為錯(cuò)誤、動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，我國立法則完全沒有涉及。為了完善對意思表示錯(cuò)誤形態(tài)的立法規(guī)定和減少國際法律交流的障礙，在制定民法典時(shí)，應(yīng)當(dāng)用傳統(tǒng)的“錯(cuò)誤”概念代替“重大誤解”概念。
對于《民法通則》第58 條第一款第七項(xiàng)“以合法形式掩蓋非法目的”， 應(yīng)理解為傳統(tǒng)民法中的隱藏行為， 由于隱藏行為有別于虛偽表示但在立法規(guī)定中一般適用有關(guān)虛偽表示的規(guī)定， 筆者認(rèn)為在我國制定民法典時(shí)， 宜明確規(guī)定其適用虛偽表示的規(guī)定。
三、關(guān)于對意思表示瑕疵內(nèi)容的規(guī)定
首先， 關(guān)于意思表示瑕疵形態(tài)的立法規(guī)定應(yīng)當(dāng)完備。
實(shí)際上， 在現(xiàn)實(shí)生活中傳統(tǒng)民法規(guī)定的各種瑕疵形態(tài)都大量存在： 如在司法實(shí)務(wù)中常見的利用虛假合同進(jìn)行詐騙（應(yīng)屬單方虛偽表示中的真意保留） ， 用假離婚騙取單位多分房（通謀虛偽表示） ， 因開玩笑作出贈(zèng)與承諾引發(fā)糾紛（游戲表示） 等情況時(shí)?？梢姡?而由于法律對此類情況沒有明確規(guī)定， 給司法實(shí)務(wù)帶來處理上的困難。對于一些意思表示瑕疵的形態(tài)如誤傳， 目前在《民法通則》中沒有規(guī)定， 只在《民通意見》中作了規(guī)定，應(yīng)將其納入民法典中統(tǒng)一規(guī)定。對于意思表示錯(cuò)誤，按照《民通意見》的解釋只規(guī)定了意思表示內(nèi)容的錯(cuò)誤，且主要是針對合同規(guī)定的， 對于表示行為錯(cuò)誤、動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤沒有規(guī)定，同時(shí)對梅迪庫斯所稱“歸屬有疑問的意思表示錯(cuò)誤”亦無涉及。筆者認(rèn)為這幾類錯(cuò)誤形態(tài)在實(shí)務(wù)中也不乏其例， 為體現(xiàn)民法典對社會(huì)生活全面與完善的規(guī)范， 今后在制定民法典中，不應(yīng)忽視對這類瑕疵形態(tài)的規(guī)定。
其次， 應(yīng)完善有關(guān)意思表示瑕疵法律后果的規(guī)定。
對于《民法通則》第58 條、第59 條關(guān)于可撤銷與無效法律行為不恰當(dāng)?shù)囊?guī)定， 《合同法》第52 條、第54 條已作了修改。但由于合同只是債的一種發(fā)生原因，《合同法》中的規(guī)定主要適用于合同領(lǐng)域， 而立法有關(guān)意思表示瑕疵的規(guī)定作為法律行為制度的核心內(nèi)容， 其適用范圍包括物權(quán)、債權(quán)、親屬、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等全部民事活動(dòng)， 因此在制定民法典時(shí)， 應(yīng)將《合同法》中的有關(guān)規(guī)定提升到總則部分， 以利于規(guī)范所有分則中涉及意思表示瑕疵的法律行為。
第三， 對于撤銷權(quán)的規(guī)定尤其需要完善。
在撤銷權(quán)的行使方面， 由于撤銷權(quán)是形成權(quán)， 其特點(diǎn)是依單方面意思表示就能使權(quán)利發(fā)生、變更和消滅， 因此撤銷權(quán)的行使對相對人而言有可能導(dǎo)致不公平， 為此各國立法對撤銷權(quán)的行使作了較周全的限制，具體可從以下幾方面考慮：關(guān)于行使撤銷權(quán)的主體?！睹穹ㄍ▌t》第59 條是關(guān)于法律行為可撤銷的規(guī)定： 對重大誤解和顯失公平的民事行為，一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以變更或撤銷?！逗贤ā穼ⅰ耙环揭云墼p、脅迫的手段或者乘人之危？？訂立的合同”增加為可撤銷， 但《民法通則》對享有撤銷權(quán)的“一方”并沒有明確規(guī)定，《合同法》第54 條第二款規(guī)定為“受損害方”。學(xué)者們對此認(rèn)識(shí)頗不一致。一種意見認(rèn)為“根據(jù)《民法通則》第59 條的規(guī)定， 享有撤銷權(quán)的人為重大誤解的法律行為中的誤解人和顯失公平的法律行為中的受害人， 其他當(dāng)事人概無撤銷權(quán)?！盵5 ]另一種意見認(rèn)為“雙方當(dāng)事人均享有撤銷權(quán)， 因?yàn)槌芎Ψ降牧硪环疆?dāng)事人若有撤銷權(quán)， 則其在一些情況下自己主動(dòng)撤銷合同， 這就可達(dá)到使合同無效的目的，若沒有撤銷權(quán)，則其失去了主動(dòng)撤銷合同的可能性”[6 ].還有學(xué)者認(rèn)為，“我國民法思想是保護(hù)雙方當(dāng)事人利益上的平衡，在重大誤解情況下， 若僅允許無過失表意人因重大誤解有撤銷權(quán)， 而不允許無過失之相對人因重大誤解有撤銷權(quán)， 顯然有悖于我國民法的一貫思想及一般原則?！盵7 ]對此爭論，有學(xué)者分析道：“因?yàn)槌蜂N權(quán)是一種權(quán)利， 權(quán)利的本質(zhì)為法律賦予民事主體可以享受特定利益， 其目的是為了保護(hù)受害方的利益， 既然是一種權(quán)利就可行使也可不行使， 主動(dòng)權(quán)完全在權(quán)利人手中， 如果給予受害方當(dāng)事人這種權(quán)利， 就可由受害方當(dāng)事人根據(jù)情況作出是否行使這種權(quán)利的決定， 從而真正達(dá)到保護(hù)受害方當(dāng)事人的目的。若給另一方當(dāng)事人以撤銷權(quán)，則其就有可能助長施害方利用撤銷權(quán)逃避責(zé)任?！盵8 ]筆者贊成這種觀點(diǎn)， 因?yàn)槿羝墼p、脅迫者誘使表意人訂立一個(gè)假合同或者訂立一個(gè)顯失公平的合同， 當(dāng)表意人發(fā)現(xiàn)其不良意圖，而欲請求法院追究責(zé)任時(shí)，施害者若享有撤銷權(quán)，就可以利用撤銷權(quán)撤銷合同， 從而逃避責(zé)任。因此從保護(hù)受害方當(dāng)事人的利益出發(fā)， 應(yīng)規(guī)定撤銷權(quán)只能由受害方當(dāng)事人享有。當(dāng)然在重大誤解的情況下，按照梁慧星所說的理由[9 ] ，雙方都可以享有撤銷權(quán)。
關(guān)于撤銷權(quán)的行使方式。臺(tái)灣民法第116 條“撤銷應(yīng)以意思表示為之”，《德國民法典》第143 條“法律行為的撤銷在向相對人表示后生效”。按此規(guī)定， 撤銷權(quán)的行使方式， 為向相對人作出撤銷該意思表示的表示即可， 無須以特別的方式進(jìn)行。我國《民法通則》第59 條和《民通意見》第73 條規(guī)定，撤銷權(quán)人有權(quán)向人民法院或仲裁機(jī)關(guān)提出撤銷請求， “當(dāng)事人請求撤銷的， 人民法院可以酌情予以變更或撤銷”， 按此理解， 如果撤銷權(quán)人不采取向法院起訴或向仲裁機(jī)構(gòu)申請的方式而直接向相對人以意思表示為之， 或人民法院不同意撤銷， 則不發(fā)生撤銷效力。對于此種通過訴訟或仲裁的方式行使撤銷權(quán)，有學(xué)者認(rèn)為有如下好處： （1） 人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)做出的判決、裁定或裁決具有拘束力， 當(dāng)事人如不能自覺履行，可以強(qiáng)制執(zhí)行。（2） 保證當(dāng)事人全面、正確、及時(shí)地履行判決， 特別是當(dāng)一方當(dāng)事人有損害國家、集體或他人利益的惡意，則需要追繳財(cái)產(chǎn)時(shí)，非通過訴訟不可。（3） 防止權(quán)利人濫用撤銷權(quán)[10 ].筆者認(rèn)為，傳統(tǒng)民法中，撤銷權(quán)主要發(fā)生在因欺詐脅迫和錯(cuò)誤而為的意思表示中， 由于意思表示健全是法律行為生效的要件， 而法律行為制度主要體現(xiàn)了民法私法自治的精神， 民法對因欺詐脅迫而為的意思表示給予撤銷權(quán)本身就是對私法自治的體現(xiàn)， 同時(shí)由于可撤銷的法律行為其影響主要存在于相對人之間， 對社會(huì)秩序和社會(huì)公共利益影響不大，且法律對表意人撤銷權(quán)的行使往往作有限制，因而，對撤銷權(quán)的行使方式似無必要規(guī)定特定的方式。
筆者認(rèn)為， 為強(qiáng)調(diào)民法私法自治的精神， 在制定民法典時(shí)， 宜采德國民法典的規(guī)定，對撤銷權(quán)行使的方式，不必作方式限制。關(guān)于撤銷權(quán)的行使期限與起算點(diǎn)。由于撤銷權(quán)是形成權(quán)，依單方意思表示可成立，無須相對人同意，若撤銷權(quán)長期不使用， 將會(huì)使法律關(guān)系長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)， 十分不利于社會(huì)關(guān)系的建立與穩(wěn)定。因此各國對撤銷權(quán)的行使期限都作了較完善的規(guī)定，一般都規(guī)定了最長與最短兩種期限?！兜聡穹ǖ洹芬?guī)定， 撤銷權(quán)行使的最短限為一年， 最長限為三十年。其中第121 條， 因錯(cuò)誤和誤傳而產(chǎn)生的撤銷權(quán)，“撤銷權(quán)人自知悉撤銷理由后， 必須立即撤銷， 而不應(yīng)有可歸責(zé)于己的延遲”“意思表示作出后，經(jīng)過三十年，不得撤銷”。對于因詐欺脅迫而為的意思表示， 第124 條“只能在一年之內(nèi)撤銷”且“撤銷限自撤銷權(quán)人發(fā)現(xiàn)欺詐之時(shí)起開始計(jì)算， 在被脅迫的情況下， 撤銷限自脅迫終止之時(shí)起開始計(jì)算”。其中“撤銷權(quán)人自知悉撤銷理由后， 必須立即撤銷”“撤銷限自撤銷權(quán)人發(fā)現(xiàn)欺詐之時(shí)起開始計(jì)算”“自脅迫終止之時(shí)起開始計(jì)算”是關(guān)于撤銷權(quán)除斥期的起算點(diǎn)。我國《民法通則》對于撤銷權(quán)的行使期限和撤銷權(quán)的起算點(diǎn)未作規(guī)定，《民通意見》第73 條第二款規(guī)定撤銷權(quán)的行使限為一年， 此為撤銷權(quán)除斥期的最短期規(guī)定。立法有關(guān)撤銷權(quán)除斥期的規(guī)定是為了使通過意思表示建立的法律關(guān)系經(jīng)過一定時(shí)期得以確定成立， 不至因撤銷權(quán)的行使而改變， 而規(guī)定撤銷權(quán)的起算點(diǎn)是為了明確有效成立的法律關(guān)系自何日起成立， 其總的目的是為了穩(wěn)定和保護(hù)現(xiàn)有社會(huì)秩序， 使社會(huì)關(guān)系不至于隨時(shí)處于不穩(wěn)定之中。因此， 在我國制定民法典時(shí)， 應(yīng)完善對撤銷權(quán)長短期限和起算點(diǎn)的規(guī)定。
關(guān)于撤銷權(quán)行使的限制。撤銷權(quán)設(shè)立的目的是為了保護(hù)表意人的利益， 由于撤銷權(quán)具有單方行為的特點(diǎn)， 撤銷權(quán)的行使有可能損害相對人或者第三人的利益， 若權(quán)利人濫用撤銷權(quán)， 對民事交往和社會(huì)生活秩序?qū)a(chǎn)生極大的危害。因此各國立法對撤銷權(quán)的行使除了規(guī)定時(shí)間的限制外， 還從其他方面作了限制。臺(tái)灣民法第148 條規(guī)定“權(quán)利之行使，不得違反公共利益， 或損害他人為主要目的。行使權(quán)利， 履行義務(wù)，應(yīng)以誠實(shí)及信用方法”。對撤銷權(quán)的行使同樣適用此條的規(guī)定[11 ].
關(guān)于撤銷權(quán)行使的限制一般規(guī)定有以下內(nèi)容： 1） 行使撤銷權(quán)不得違反誠信原則?！兜聡穹ǖ洹返?44 條規(guī)定：“得撤銷的法律行為，經(jīng)有撤銷權(quán)的人確認(rèn)后，不得再行撤銷。對于可撤銷的民事行為大陸法系國家普遍規(guī)定了承認(rèn)制度， 對可撤銷的民事行為得到受害人承認(rèn)后， 按法律規(guī)定即具有法律效力，若此時(shí)又主張撤銷，則有悖于誠信原則。我國沒有規(guī)定承認(rèn)制度， 這給惡意利用撤銷權(quán)侵害他人利益的行為人留下可乘之機(jī)。2） 行使撤銷權(quán)不得違反社會(huì)公共利益， 撤銷權(quán)保護(hù)表意人利益， 如果表意人利益明顯有害于社會(huì)公益， 則應(yīng)做必要的自我犧牲。例如，根據(jù)票據(jù)行為無因性理論，原因行為與票據(jù)行為相分離， 即使票據(jù)權(quán)利人因受脅迫或受欺詐背書票據(jù)，票據(jù)如為善意第三人所得，也不得撤銷。同樣，對于公共認(rèn)股行為， 股份公司認(rèn)股公告后， 不得以意思表示瑕疵為由撤銷其認(rèn)股公告。臺(tái)灣民法對此有明確規(guī)定。3）行使撤銷權(quán)須兼顧相對人利益。臺(tái)灣民法第87 條、第92 條規(guī)定， 因虛偽表示或因欺詐脅迫而為的意思表示其撤銷不得對抗善意第三人。我國立法對此類問題沒有規(guī)定， 建議制定民法典時(shí)應(yīng)對此類問題作出明確規(guī)定。
關(guān)于撤銷權(quán)行使的法律后果。《民法通則》第61 條規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)為無效或者被撤銷后， 當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)， 應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失， 雙方都有過錯(cuò)的， 應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”，《合同法》也有大致相同的規(guī)定，臺(tái)灣地區(qū)民法亦有相似規(guī)定（臺(tái)民113、114 條） ， 而德國民法典對撤銷的法律后果則只規(guī)定：“法律行為經(jīng)撤銷后， 視為自始無效”（德民142 條） .民法理論認(rèn)為， 無效法律行為與侵權(quán)行為有著本質(zhì)區(qū)別， 因此無效行為并不當(dāng)然發(fā)生民事責(zé)任問題。對于有瑕疵的意思表示依法撤銷后， 其法律后果只有當(dāng)相對人或第三人因信其有效而履行了標(biāo)的物交付后， 表意人才構(gòu)成不當(dāng)?shù)美蚍欠ㄕ加校?此時(shí)受領(lǐng)人才依法產(chǎn)生返還債務(wù)或責(zé)任[12 ].德國法系民法典通常將無效行為后的返還賠償問題規(guī)定在不當(dāng)?shù)美蚯謾?quán)規(guī)則之中， 而在總則中不加規(guī)定。對此建議在我國制定民法典時(shí)加以改進(jìn)， 以期更符合民法的邏輯體系。
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第8篇：民法通則意見范文
一、立法例上的兩種態(tài)度
在時(shí)效制度的理論與立法例上,義務(wù)人于時(shí)效期間屆滿后仍為履行債務(wù)之給付,謂之時(shí)效完成后之給付。義務(wù)人為時(shí)效完成后之給付,主觀上對于時(shí)效之已經(jīng)完成可能有所認(rèn)識(shí),也可能未有認(rèn)識(shí),但其主觀認(rèn)識(shí)如何,并不影響其行為的后果。包括我國在內(nèi)的絕大多數(shù)國家立法上一致規(guī)定準(zhǔn)許時(shí)效完成后之給付,且規(guī)定義務(wù)人履行已罹時(shí)效之義務(wù)后,不得以不知時(shí)效已過為理由要求返還。但對于時(shí)效完成后義務(wù)人以契約或其它方式作出的承認(rèn)債務(wù)并同意履行的意思表示,在實(shí)際履行前有無法律約束力(或謂時(shí)效完成后之給付在客觀上是否以實(shí)際履行為要件)的問題,立法上及理論上則有兩種不同的態(tài)度。
在以德國為代表的多數(shù)大陸法系國家的時(shí)效制度上,明確規(guī)定時(shí)效完成后義務(wù)人以契約等方式作出的承認(rèn)債務(wù)之意思表示與時(shí)效完成后之給付具有同等效力。如德國民法典第222條第2款規(guī)定:"為履行已經(jīng)時(shí)效消滅的請求權(quán)而為的給付,雖不知時(shí)效消滅而為給付者,也不得請求返還。義務(wù)人以契約承認(rèn)或提出擔(dān)保者,亦同。"瑞士債務(wù)法(第63條第2款)、我國臺(tái)灣地區(qū)民法(第144條第2款)中的規(guī)定, 與此相同。〔1〕在解釋上, 通常認(rèn)為此規(guī)定后項(xiàng)中的"以契約承認(rèn)"與引起時(shí)效中斷之承認(rèn)不同,該契約承認(rèn)為雙方法律行為,須以負(fù)擔(dān)義務(wù)之意思為之。依德國民法典第812條第2款"以契約所為債務(wù)關(guān)系之存在或不存在之承認(rèn),視為給付"之規(guī)定,該契約承認(rèn)視同給付之一種,雖不知時(shí)效之完成,亦生同樣之效力。至于該契約承認(rèn)之方式是否應(yīng)以書面為之,在德國民法上甚有爭議,但通說認(rèn)為須以書面為之,不過,未具書面形式之契約承認(rèn)也不必完全無效力,其中得有抗辨權(quán)拋棄之存在。在我國臺(tái)灣民法上,則多將其理解為不要式行為,以契約承認(rèn)債務(wù)之表現(xiàn),可有多種,如債務(wù)人請求展期而債權(quán)人許之,債務(wù)人與債權(quán)人約定另一給付期、緩期或分期給付,或?qū)⒃I賣價(jià)金改為消費(fèi)借貸等,均屬之。時(shí)效完成后,債務(wù)人除以契約承認(rèn)債務(wù)之外,還可能以非契約的方式拋棄時(shí)效利益與時(shí)效抗辯權(quán)。時(shí)效利益之拋棄,系指債務(wù)人于時(shí)效完成后仍為履行債務(wù)之給付或作出不受時(shí)效利益之意思表示,該行為或意思表示同時(shí)也意味著拒絕履行抗辯權(quán)的拋棄。通說認(rèn)為,拋棄須以債務(wù)人主觀上知有時(shí)效之完成為前提,如非對于時(shí)效之完成有所認(rèn)識(shí),則不得謂為拋棄。〔2〕拋棄時(shí)效利益及時(shí)效抗辯權(quán),為單方行為, 然亦不妨依契約為之(此種情況下即可能發(fā)生與"以契約承認(rèn)債務(wù)"行為的競合)。債務(wù)人拋棄時(shí)效利益及時(shí)效抗辯權(quán)之意思表示的方法,得為明示的或默示的,債務(wù)人于時(shí)效完成后仍為履行之給付或?yàn)閭鶆?wù)之承認(rèn)、為一部清償、支付所欠利息、請求延期或主張抵銷、為和解商談等,如系知時(shí)效已完成而為,均屬時(shí)效利益及時(shí)效抗辯權(quán)之拋棄,其后果將導(dǎo)致時(shí)效回復(fù)到完成前之狀態(tài),債務(wù)人不得再以時(shí)效完成為由拒絕給付;如債務(wù)人不知時(shí)效之完成而為,雖不得謂之拋棄,然依其情形,仍可適用前述關(guān)于時(shí)效完成后之給付及"以契約承認(rèn)債務(wù)"行為之效力規(guī)定。在審判實(shí)務(wù)中,鑒于查明債務(wù)人主觀上是否知道時(shí)效之完成至為困難,而債務(wù)人對此也往往難以提出確切的證據(jù)。故法官對于債務(wù)人在時(shí)效已完成情況下作出承認(rèn)債務(wù)之意思表示后又以不知時(shí)效為由翻悔的,通常不予支持,而是推定其知道或應(yīng)當(dāng)知道時(shí)效已完成,或者認(rèn)為其承認(rèn)債務(wù)之表示含有債務(wù)縱罹時(shí)效仍予承認(rèn)或?yàn)闊o因的債務(wù)承認(rèn)之意思,并因而判定債務(wù)人敗訴。
從法律行為的角度分析,上述法例及其理論實(shí)質(zhì)上是將時(shí)效完成后之給付及時(shí)效利益之拋棄視作"諾成法律行為",債務(wù)人對已罹時(shí)效之債務(wù)一經(jīng)以契約或其它方式作出承認(rèn)或愿為履行之意思表示,縱尚未履行,亦生效力。而從時(shí)效制度之整體性上看,對此一問題的這種處理方法,與這些法例中對時(shí)效的效力問題多采"抗辯權(quán)發(fā)生說"、對時(shí)效的援用問題通取"非當(dāng)事人主張,法官不得主動(dòng)援用"制度是密切相關(guān)且一脈相承的。
在以前蘇俄民法典為代表的不少社會(huì)主義國家民事立法上,對此問題則持另一種態(tài)度。其立法上一般只規(guī)定時(shí)效期間屆滿后義務(wù)人實(shí)際履行了義務(wù)的,不得請求返還,但對義務(wù)人作出的承認(rèn)債務(wù)之意思表示在實(shí)際履行前是否有法律約束力問題,并不予以肯定。如前蘇俄民法典第89條規(guī)定:"如果債務(wù)人在訴訟時(shí)效過期后履行了義務(wù),則他無權(quán)請求返還,盡管在履行義務(wù)時(shí)他不知道時(shí)效已經(jīng)過期。"1952年的蒙古民法典(第28條)、1975年的前民主德國民法典(第473條)中的規(guī)定, 與此基本相同。這些法例中有關(guān)規(guī)定之精神及其時(shí)效理論上,對于時(shí)效完成后給付及時(shí)效利益的放棄問題,實(shí)質(zhì)上是作為"實(shí)踐法律行為"來對待的,而這一作法與其訴訟時(shí)效制度中對時(shí)效的效力采取訴權(quán)或勝訴權(quán)消滅說、對時(shí)效的援用采取法院應(yīng)依職權(quán)主動(dòng)適用而不論當(dāng)事人聲請與否的規(guī)則亦保持了整體上的一致性。
我國民法通則中對時(shí)效完成后給付問題也作了規(guī)定:"超過訴訟時(shí)效期間,當(dāng)事人自愿履行的,不受訴訟時(shí)效限制。"(第138條)。 最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《通則意見》)第171 條中進(jìn)一步明確指出:"過了訴訟時(shí)效期間,義務(wù)人履行義務(wù)后,又以超過訴訟時(shí)效為由翻悔的,不予支持。"這一規(guī)定,顯然與上述之后一種法例同屬一類。然而,最高人民法院在"關(guān)于超過訴訟時(shí)效期間達(dá)成的還款協(xié)議是否應(yīng)受法律保護(hù)問題"的批復(fù)中(法復(fù)[1997]4號(hào)), 卻又表現(xiàn)出與上述法律規(guī)定及司法解釋精神不同的另一種態(tài)度,該批復(fù)中稱:"根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第90條規(guī)定的精神(該條規(guī)定:合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)--筆者注),對超過訴訟時(shí)效期間,當(dāng)事人雙方就原債務(wù)達(dá)成還款協(xié)議的,應(yīng)當(dāng)依法予以保護(hù)。"這一司法解釋的出臺(tái),無疑將引起有關(guān)法律規(guī)范適用上的矛盾,應(yīng)當(dāng)引起理論界的關(guān)注。
二、司法實(shí)踐中的幾種觀點(diǎn)及筆者之管見
對于訴訟時(shí)效期間屆滿后達(dá)成的"還款協(xié)議"的性質(zhì)及其有無法律約束力問題,國內(nèi)學(xué)術(shù)界目前尚少有理論上的研討,從司法實(shí)踐中反映的情況看,主要有下列幾種觀點(diǎn):(1)認(rèn)為此種協(xié)議的達(dá)成, 能夠引起訴訟時(shí)效期間的中斷,導(dǎo)致時(shí)效期間重新起算,故其有法律約束力;(2)認(rèn)為此種協(xié)議的達(dá)成,表明義務(wù)人仍承認(rèn)債務(wù)并愿意履行, 屬于時(shí)效利益的放棄,依民法通則第138條的規(guī)定, 此種協(xié)議對義務(wù)人應(yīng)有法律約束力;(3 )認(rèn)為既然債務(wù)人對已罹時(shí)效的債務(wù)仍予承認(rèn)并與債權(quán)人達(dá)成協(xié)議表示愿意履行,法院即無須再依訴訟時(shí)效的規(guī)定予以限制,出于維護(hù)債權(quán)人利益的觀念及欠債當(dāng)還的公理,應(yīng)認(rèn)為此種協(xié)議有法律約束力。"法復(fù)[1997]4號(hào)"的內(nèi)容,體現(xiàn)的即是這種觀念;(4)認(rèn)為此種協(xié)議是一種"新合同",它變更或取代了原債權(quán)債務(wù)關(guān)系而形成一種新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系,對雙方當(dāng)事人有法律約束力,權(quán)利人依據(jù)該新合同主張權(quán)利,當(dāng)然應(yīng)受法律保護(hù);(5)認(rèn)為此種協(xié)議的達(dá)成, 僅表明義務(wù)人作出了仍愿履行已過時(shí)效之義務(wù)的意思表示(即放棄時(shí)效利益的意思表示),依民法通則第138條及《通則意見》第171條的規(guī)定,該協(xié)議在實(shí)際履行前并無法律約束力。〔3〕筆者贊同第五種觀點(diǎn), 但認(rèn)為其理由尚不夠全面。
上列前四種觀點(diǎn),均屬效力肯定說。第一種觀點(diǎn),可稱為中斷時(shí)效說,該說顯然錯(cuò)誤理解了此類還款協(xié)議的性質(zhì)并曲解了訴訟時(shí)效中斷制度。時(shí)效期間屆滿后的行為與時(shí)效期間進(jìn)行中的行為,在性質(zhì)上與效力上是截然不同的。依法律規(guī)定,當(dāng)事人主張權(quán)利及承認(rèn)義務(wù)的行為,只有發(fā)生于訴訟時(shí)效期間屆滿之前,才能成為時(shí)效中斷的事由并引起相應(yīng)的法律后果,而在時(shí)效期間屆滿之后,則根本不可能再引起時(shí)效的中斷或復(fù)歸。第二種觀點(diǎn),可稱為諾成行為說,該說實(shí)質(zhì)上將時(shí)效利益的放棄理解為諾成行為(即僅作出意思表示的,亦生法律上的效力),這與上述第一種法例規(guī)定精神相符,卻與我國法律規(guī)定精神不合。第三種觀點(diǎn)"及法復(fù)[1997]4號(hào)"司法解釋的精神, 筆者暫稱其為債權(quán)保護(hù)說,該說盡管在結(jié)論上與前述之第一種法例相同,但理念及所依附的制度基礎(chǔ)卻與之有別。其既未考察國外有關(guān)規(guī)定的實(shí)質(zhì)精神及這種作法與其時(shí)效制度的整體一致性,亦未慮及我國現(xiàn)行的訴訟時(shí)效制度與國外的時(shí)效制度的諸多差異,故其不是謹(jǐn)慎思慮的結(jié)果,而是盲目的"拿來"。合法的借貸及其他債權(quán)債務(wù)關(guān)系,固然應(yīng)受法律保護(hù),但依訴訟時(shí)效的效力規(guī)定,已超過訴訟時(shí)效期間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系當(dāng)不屬于受法律強(qiáng)制保護(hù)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。筆者認(rèn)為,"法復(fù)[1997]4號(hào)"司法解釋, 與我國訴訟時(shí)效制度意旨相左,與法律有關(guān)規(guī)定精神沖突,與目前訴訟時(shí)效制度的理論體系不合,因而,這一司法解釋,在我國現(xiàn)行的訴訟時(shí)效制度中不能成立。第四種觀點(diǎn),可稱其為債之變更說,此說立論頗有新意,似有一定道理。但仔細(xì)推敲,該說亦難成立,理由至少有三:首先,從立法上看,關(guān)于債的變更之規(guī)定能否適用于對已罹時(shí)效之債務(wù)的承認(rèn),不無疑議。如可作肯定之解,前述第一種法例中即無必要對時(shí)效完成后"以契約承認(rèn)債務(wù)"問題另作規(guī)定,亦根本無須再予討論,但事實(shí)上情況并非如此;而依我國法律關(guān)于債的變更的規(guī)定及訴訟時(shí)效之強(qiáng)制性效力的規(guī)定,此解更無以立足。其次,在理論上,對于不再受法律強(qiáng)制之"自然債務(wù)"能否因當(dāng)事人協(xié)議或債務(wù)人單方承認(rèn)而復(fù)歸為有法律強(qiáng)制力的"法定債務(wù)"、以實(shí)際履行為要件的"實(shí)踐行為"能否因當(dāng)事人的某種意思表示而變更為一經(jīng)承諾即生效力的"諾成行為"的問題,難為肯定之解,至少依我國民法理論和法律規(guī)定的精神,答案應(yīng)是否定的。第三,從實(shí)踐效果上看,如若承認(rèn)已罹時(shí)效之債可因當(dāng)事人之協(xié)議或債務(wù)人承認(rèn)而發(fā)生質(zhì)的變更,成為受法律保護(hù)之債,無異于慫恿當(dāng)事人以此方式來規(guī)避法律關(guān)于訴訟時(shí)效的規(guī)定,甚至審判人員亦可能籍此而在執(zhí)法中有所隨意,訴訟時(shí)效效力的強(qiáng)制性勢將難以維持。筆者對此觀點(diǎn)未敢茍同。〔4 〕從民法通則有關(guān)規(guī)定精神及我國訴訟時(shí)效制度基本體制上看,筆者認(rèn)為上列第五種觀點(diǎn)是正確的。
第9篇：民法通則意見范文
【關(guān)鍵詞】勞動(dòng)爭議案件、仲裁時(shí)效制度、訴訟時(shí)效制度
一、引言
我國現(xiàn)行的勞動(dòng)爭議仲裁時(shí)效和訴訟時(shí)效制度，由1995年1月1日施行的《中華人民共和國勞動(dòng)法》（以下簡稱《勞動(dòng)法》）、1993年8月1日施行的《企業(yè)勞動(dòng)爭議處理?xiàng)l例》（以下簡稱《條例》）、1995年8月4日勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）和《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》(法釋［2001］ 14號(hào))（以下簡稱《解釋》）的有關(guān)規(guī)定構(gòu)成。
筆者認(rèn)為，《勞動(dòng)法》、《條例》、《意見》、《解釋》對勞動(dòng)爭議仲裁時(shí)效和訴訟時(shí)效的規(guī)定存在較多的缺陷，與《勞動(dòng)法》保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益的立法精神不一致，有必要制定對勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)的傾斜性規(guī)定，合理變革現(xiàn)有的60天仲裁時(shí)效、15天訴訟時(shí)效的規(guī)定，完善時(shí)效的中止、中斷和延長制度，便于妥善解決勞動(dòng)爭議糾紛，以公平、高效、便捷的程序正義來保障實(shí)體正義。
二、現(xiàn)行勞動(dòng)爭議仲裁時(shí)效制度與訴訟時(shí)效制度存在的缺陷
勞動(dòng)爭議時(shí)效又分為勞動(dòng)爭議仲裁時(shí)效與勞動(dòng)爭議訴訟時(shí)效。勞動(dòng)爭議仲裁時(shí)效，是指勞動(dòng)當(dāng)事人因勞動(dòng)爭議向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)提出仲裁申請，要求保護(hù)其合法權(quán)益的法定期間。
勞動(dòng)爭議訴訟時(shí)效是指勞動(dòng)爭議關(guān)系中的當(dāng)事人，不服勞動(dòng)爭議仲裁部門的裁決，在法定期限內(nèi)不向人民法院，就喪失請求人民法院依訴訟程序強(qiáng)制保護(hù)其實(shí)體權(quán)利的法律制度。
這兩種時(shí)效制度既有共同點(diǎn)，也有不同之處。其共同點(diǎn)是：二者都屬于喪失時(shí)效，即當(dāng)事人在法定期間內(nèi)不主張自己的權(quán)利就喪失法律保護(hù)的一種制度。[1]在實(shí)踐中，這二種時(shí)效制度的性質(zhì)和如何適用，成為爭議的焦點(diǎn)問題。 我國的勞動(dòng)爭議實(shí)施的是“一裁兩審”制， 我國《勞動(dòng)法》第83條規(guī)定：“勞動(dòng)爭議當(dāng)事人對仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁定書之日起15日內(nèi)向人民法院提訟”。即勞動(dòng)爭議仲裁是訴訟的前置程序。根據(jù)《解釋》第3條規(guī)定：“勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)根據(jù)《勞動(dòng)法》第82條之規(guī)定，以當(dāng)事人的仲裁申請超過60日期限為由，做出不予受理的書面裁決、決定和通知，當(dāng)事人不服，依法向人民法院的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理”。但是，“對確已超過仲裁申請期限，又無不可抗力或者其他正當(dāng)理由的，依法駁回其訴訟請求”。由此可見，人民法院將勞動(dòng)爭議仲裁申請人的仲裁申請時(shí)效與勞動(dòng)爭議訴訟時(shí)效等同起來。[2]
筆者認(rèn)為，現(xiàn)行我國勞動(dòng)爭議的仲裁時(shí)效制度與訴訟時(shí)效制度存在以下缺陷：
（一）現(xiàn)行勞動(dòng)爭議仲裁時(shí)效的起點(diǎn)與法定期間相互矛盾，侵害了勞動(dòng)者的合法權(quán)益
我國共有三部法律、法規(guī)、規(guī)章和一個(gè)司法解釋規(guī)定勞動(dòng)爭議當(dāng)事人申請仲裁的時(shí)效。從施行時(shí)間上順序看，《條例》最早，《勞動(dòng)法》其次，《意見》再次，《解釋》最后。從法律的效力來看，《勞動(dòng)法》是法律，《條例》是法規(guī)，《意見》是部門規(guī)章、《解釋》是司法解釋。這四者涉及的問題都是時(shí)效計(jì)算的起點(diǎn)和法定仲裁時(shí)效期間的問題，仲裁時(shí)效起算點(diǎn)到底是“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)從知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起”還是“勞動(dòng)爭議發(fā)生之日起”？仲裁時(shí)效的法定期間到底是“6個(gè)月內(nèi)”還是“60日內(nèi)”？二者差距達(dá)到4個(gè)月時(shí)間，這段時(shí)間對當(dāng)事人行使申訴權(quán)至關(guān)重要。[3]
（二）勞動(dòng)爭議仲裁時(shí)效中止、中斷、延長的規(guī)定不夠完善
我國現(xiàn)行勞動(dòng)法律、法規(guī)、規(guī)章等對勞動(dòng)爭議仲裁時(shí)效的中止、中斷的規(guī)定散見于勞動(dòng)部的部門規(guī)章、答復(fù)、通知中。主要有：
關(guān)于仲裁時(shí)效的中止有四種情形：《意見》第89條規(guī)定勞動(dòng)者向勞動(dòng)爭議調(diào)解委員會(huì)申請調(diào)解，從提出申請之日起，仲裁時(shí)效中止；《意見》第90條規(guī)定：勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)對其辦事機(jī)構(gòu)未予受理的仲裁申請，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)受理的，從當(dāng)事人申請至受理的期間視為時(shí)效中止；《條例》第23條、《解釋》第3條規(guī)定當(dāng)事人在仲裁時(shí)效內(nèi)因不可抗力或者有其他正當(dāng)理由時(shí)，仲裁時(shí)效可中止；勞動(dòng)部規(guī)章《勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)辦案規(guī)則》第30條規(guī)定：對于請示待批、工傷鑒定、當(dāng)事人因故不能參加仲裁活動(dòng)，應(yīng)視為仲裁時(shí)效中止。
關(guān)于仲裁時(shí)效中斷的情形：《勞動(dòng)法》對勞動(dòng)爭議仲裁時(shí)效的中斷未做出任何規(guī)定。勞動(dòng)部辦公廳勞辦發(fā)[1997] 61號(hào)《關(guān)于已撤訴的勞動(dòng)爭議案件勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)是否可以再受理的函》規(guī)定：“當(dāng)事人撤訴或者勞動(dòng)爭議委員會(huì)按撤訴處理的案件，如果當(dāng)事人就同一仲裁請求再次申請仲裁，只要符合受理?xiàng)l件，勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)應(yīng)當(dāng)再次立案審理，申請仲裁時(shí)效期間自撤訴之日起重新開始計(jì)算?！盵4]從法理上講，時(shí)效中止的適用，應(yīng)為當(dāng)事人因發(fā)生不可抗力或其他障礙，權(quán)利人無法行使權(quán)利的，時(shí)效暫時(shí)中止，待阻礙時(shí)效進(jìn)行的事由消除后，繼續(xù)計(jì)算?；煜恕爸兄埂焙汀爸袛唷钡母拍?，本應(yīng)按中斷重新計(jì)算時(shí)效的，仲裁部門卻以超過時(shí)效為由不予受理。[5]
（三）勞動(dòng)法律對勞動(dòng)爭議訴訟時(shí)效制度的規(guī)定不完善
我國《勞動(dòng)法》第83條規(guī)定：“勞動(dòng)爭議當(dāng)事人對仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁定書之日起15日內(nèi)向人民法院提訟”。而《解釋》第3條規(guī)定，法院受理勞動(dòng)爭議案件后經(jīng)審查確已超過仲裁申請期限，又無不可抗力或者其他正當(dāng)理由的，則被依法駁回訴訟請求?！督忉尅穼⒅俨脮r(shí)效與訴訟時(shí)效等同起來，混淆了勞動(dòng)爭議仲裁時(shí)效與勞動(dòng)爭議訴訟時(shí)效的關(guān)系。僅僅因?yàn)?0天極短且不合理的仲裁申請時(shí)效，人民法院就駁回當(dāng)事人的訴訟請求，那么人民法院審理勞動(dòng)爭議案件要認(rèn)真貫徹《勞動(dòng)法》的立法宗旨又何以體現(xiàn)呢？[6]如果法院以超過仲裁申訴時(shí)效為由駁回當(dāng)事人的訴訟請求,則法律設(shè)立勞動(dòng)爭議訴訟程序?qū)Τ^仲裁申訴時(shí)效的當(dāng)事人就沒有任何意義。[7]由此可見，我國勞動(dòng)爭議訴訟時(shí)效制度也亟待完善。
三、完善我國勞動(dòng)爭議仲裁制度與訴訟時(shí)效制度的建議
在仲裁和審判實(shí)踐中，大量的勞動(dòng)爭議案例已經(jīng)暴露出了勞動(dòng)爭議仲裁時(shí)效制度與勞動(dòng)爭議訴訟時(shí)效制度存在嚴(yán)重缺陷，法學(xué)理論界、勞動(dòng)爭議仲裁機(jī)構(gòu)、人民法院、勞動(dòng)當(dāng)事人對完善勞動(dòng)仲裁與訴訟時(shí)效制度呼聲越來越強(qiáng)烈。在此，根據(jù)《勞動(dòng)法》、《條例》、《意見》等相關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合《解釋》施行后勞動(dòng)爭議糾紛案件出現(xiàn)的新情況，就完善我國勞動(dòng)爭議案件仲裁與訴訟時(shí)效制度，筆者提出以下幾點(diǎn)粗淺的思考和建議：
（一）修改《勞動(dòng)法》第82條，完善勞動(dòng)爭議仲裁時(shí)效的法定期間和起算點(diǎn)
筆者認(rèn)為，《條例》第23條規(guī)定：“當(dāng)事人從知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起6個(gè)月內(nèi)，以書面形式向仲裁委員會(huì)申請仲裁”，作為對《勞動(dòng)法》第82條的修改更為科學(xué)。以“當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之日起”計(jì)算仲裁時(shí)效，是與《民法通則》關(guān)于訴訟時(shí)效的規(guī)定相一致的。以“6個(gè)月”的時(shí)限作為計(jì)算時(shí)效起點(diǎn)能及時(shí)保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，保證勞動(dòng)當(dāng)事人行使訴權(quán)。勞動(dòng)者在6個(gè)月的時(shí)間內(nèi)分別行使仲裁申訴權(quán)和訴訟權(quán)的可能性比60日時(shí)限的可能性要大得多，可以避免勞動(dòng)者申訴權(quán)和權(quán)兩權(quán)皆落空，“告狀無門”的現(xiàn)象發(fā)生。
如果“勞動(dòng)爭議發(fā)生之日”作為仲裁時(shí)效起算點(diǎn)，以“60日”作為仲裁時(shí)效的法定期間，就容易給用人單位規(guī)避法律以可乘之機(jī)。用人單位往往會(huì)故意拖延解決爭議的時(shí)間，等60日的期間屆滿，再通知對方不能解決，結(jié)果讓勞動(dòng)者喪失向勞動(dòng)爭議仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁的權(quán)利。
《民法通則》時(shí)效規(guī)定較為完善和科學(xué)。勞動(dòng)爭議案件屬于民事案件的范疇，勞動(dòng)爭議案件仲裁時(shí)效理應(yīng)適用《民法通則》的時(shí)效規(guī)定。該法第137條規(guī)定：“訴訟時(shí)效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算”。并把仲裁期間從“60日”明確為“6個(gè)月”，這才符合《勞動(dòng)法》的立法意圖和目的。
（二）進(jìn)一步完善仲裁時(shí)效中止、中斷制度
完整的時(shí)效制度應(yīng)當(dāng)包括中止、中斷和延長。如果勞動(dòng)者確實(shí)有證據(jù)加以證明，仲裁時(shí)效應(yīng)當(dāng)發(fā)生中斷，從中斷時(shí)起重新計(jì)算仲裁時(shí)效。建議通過修改勞動(dòng)法律，將《民法通則》時(shí)效制度中關(guān)于時(shí)效中止、中斷、延長和最長時(shí)效制度等全部引入勞動(dòng)爭議仲裁時(shí)效制度內(nèi)，使勞動(dòng)爭議仲裁時(shí)效形成一個(gè)邏輯嚴(yán)密、體系完善的仲裁時(shí)效制度。
（三）修改勞動(dòng)法，完善勞動(dòng)爭議訴訟時(shí)效制度
我國勞動(dòng)爭議案件是“一裁兩審”，且前置仲裁程序，目的是方便、快捷地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。60日的仲裁時(shí)效是針對勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)制定的，只適用于仲裁機(jī)構(gòu)。人民法院不是仲裁機(jī)構(gòu)，不應(yīng)受60日限制，更不應(yīng)當(dāng)成為勞動(dòng)爭議的訴訟時(shí)效。所以勞動(dòng)爭議仲裁時(shí)效并非勞動(dòng)爭議訴訟時(shí)效，該《解釋》第3條應(yīng)當(dāng)予以修訂或者廢止。
勞動(dòng)法源于民法，是逐漸從民法中分離出來的，勞動(dòng)爭議訴訟屬于民事訴訟的范疇。因此，除特別法有規(guī)定以外，勞動(dòng)爭議訴訟均應(yīng)適用民法通則關(guān)于訴訟時(shí)效的規(guī)定。
筆者認(rèn)為，《勞動(dòng)法》對于勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)因超過仲裁申訴時(shí)效不予受理的勞動(dòng)爭議，只要從當(dāng)事人收到不予受理決定書到其向法院不超過15天，自其知道或應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起，到訴訟不超過2年，或雖超過了2年（工傷糾紛適用特殊訴訟為1年），但有訴訟時(shí)效中止、中斷等情況，就不能以其請求已超過訴訟時(shí)效為由而予以駁回。即普通時(shí)效為2年（工傷糾紛適用特殊訴訟為1年），且可以中斷、中止和延長，經(jīng)中斷、中止和延長后總的期限最長不超過20年。
四、結(jié)論
為正確處理勞動(dòng)爭議案件，穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系，筆者認(rèn)為，明確仲裁的起算點(diǎn)為：“知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之日”，時(shí)效為“6個(gè)月”；適用或借鑒民事訴訟原則，界定仲裁時(shí)效的起始、中止、中斷、延長規(guī)定和明確勞動(dòng)爭議案件訴訟時(shí)效參照或者適用《民法通則》的時(shí)效規(guī)定，用以指導(dǎo)司法實(shí)踐，切實(shí)有效地保護(hù)勞動(dòng)爭議當(dāng)事人的合法權(quán)益。
參考文獻(xiàn)：
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[2]劉京柱《論勞動(dòng)爭議仲裁申訴時(shí)效與訴訟時(shí)效的聯(lián)系與區(qū)別》，載中國法院網(wǎng)，民事研究；
[3]陶然《對勞動(dòng)爭議當(dāng)事人申請仲裁時(shí)效問題的思考》，載北京勞動(dòng)律師網(wǎng)；
[4]勞動(dòng)部辦公廳勞辦發(fā)[1997] 61號(hào)《關(guān)于已撤訴的勞動(dòng)爭議案件勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)是否可以再受理的函》
[5]宋健《法官專題培訓(xùn)教材》，中國檢察出版社，1999年10月第1版，第493頁
[6]劉京柱《論勞動(dòng)爭議仲裁申訴時(shí)效與訴訟時(shí)效的聯(lián)系與區(qū)別》，載中國法院網(wǎng)，民事研究；
[7]宋健《法官專題培訓(xùn)教材》，中國檢察出版社，1999年10月第1版，第468頁；
[8]周迅梅《完善勞動(dòng)爭議仲裁時(shí)效制度》，載《人民司法》2001年第5期,第21頁；
[9]最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議若干問題的解釋（二）》征求意見稿第14條規(guī)定；
