著作權保護法律的選擇適用問題思考

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《伯爾尼公約》本身并沒有包含有關著作權成立的準據(jù)法的內(nèi)容，但根據(jù)公約，在本國有效成立的著作權的效力在保護國應當被承認。如日本的三井哲夫教授就認為：“從《伯爾尼公約》第5條第2項的理解來看，并不需要履行本國著作權成立的程序手續(xù)，只要滿足本國著作權成立的實質(zhì)要件，依據(jù)《伯爾尼公約》中的準據(jù)法選擇規(guī)定，就應該采用本源國法說。①同時，他還認為，如果著作權的成立必須同時具備一國的實質(zhì)成立要件和形式成立要件的話，會造成在本國沒有履行程序手續(xù)的作品在該國無法受到保護的事態(tài)發(fā)生，所以即使沒有本國的形式要件，對于本國以外成員國的作品也應給予保護。這樣做的最大目的就是盡可能地保證作品在不同國家能夠受到同等的保護。但來源國法對發(fā)展中國家的要求使其需承擔與發(fā)達國家相同的義務而顯得不公平，因此這種法律選擇方式受到廣泛批判。世界上單純采取來源國法說的國家和地區(qū)也相對較少，有法國、阿根廷等。

保護國法說，即根據(jù)《伯爾尼公約》第5條第2項的規(guī)定適用作品的著作權被侵害或被使用地的國家的法律（保護國法）。保護國法說是知識產(chǎn)權地域性的體現(xiàn)，即認為對于著作權也適用屬地主義，著作權的效力只在侵害國國內(nèi)被承認。保護國法說的初衷是為了避免由于來源地不同而使不同國家的知識產(chǎn)權在一個國家中受到不同的待遇，同時要求在一個國家中對著作權進行的保護必須按照本國法律進行。保護國主義的學說被廣泛接受，而從我國的《中華人民共和國著作權法》來看，我國對于涉外的著作權的保護基本采取的保護國主義。對于保護國法說中如何認定“保護國”也有著不同的學說。以下將對日本的保護國認定學說進行簡要的闡述。

其一是將法庭地國作為保護國，如日本澤木敬郎教授認為根據(jù)規(guī)定了國民待遇原則的《伯爾尼公約》的羅馬改正條約第4條第1項和第2項的規(guī)定，《伯爾尼公約》采取保護國主義，同時保護國的內(nèi)容為法庭地國。②但這種學說的采用容易加大被告進行財產(chǎn)轉移等法律回避行為的可能性，同時是訴訟依據(jù)的法律在正式起訴之前無法預見，因而受到很多學者的批判。

其二是將權力賦予國作為保護國。如茶園成樹教授認為，《伯爾尼公約》包含了準據(jù)法選擇規(guī)定，《伯爾尼公約》第5條第2項承認了權利的屬地主義的效力，“被要求給以保護的國家的法律”意味保護國法，保護國應理解為權力賦予國及利用行為地國。③同時他還認為，著作權侵害的請求權應當分為停止侵害行為請求權和損害賠償請求權而分別理解；其中，停止侵害行為請求權在《伯爾尼公約》第5條第2項的適用范圍內(nèi)，而損害賠償請求權因為不在“保全著作者利益”的請求的范圍內(nèi)而不屬于該條的適用范圍。

其三是將利用行為地國或侵害行為地國作為保護國。道垣內(nèi)正人教授認為根據(jù)《伯爾尼公約》第5條第2項，著作權的保護范圍和救濟方法應當根據(jù)保護國法的規(guī)定，也就是說，著作權權利的內(nèi)容受到侵害時，應適用作品成為爭議的地點（保護國）這一國家的法律。④這種學說受到較多的認可。其四是將最密切關系地作為保護國。松永詩乃美教授認為《伯爾尼公約》中的國民待遇原則是只對外國人適用的原則，在法律的適用上采用保護國法學說，保護國是最密切關系地。⑤另外也有將著作權的成立和效力分開解釋的學說，關于成立的法律適用使用來源國法主義，關于效力的法律適用使用保護國法的主義。

現(xiàn)在我們可以看到許多認為《伯爾尼公約》中不包含準據(jù)法選擇規(guī)定的學說，這些學說認為《伯爾尼公約》中不包括與法律適用有關的規(guī)定而著作權保護的準據(jù)法應根據(jù)法庭地的國際私法決定法律的適用。日本石黑一憲教授就提出包括著作權在內(nèi)的知識產(chǎn)權應當依據(jù)屬地主義由各國的國際私法決定法律的適用。⑥法例中著作權侵害的準據(jù)法不存在時應適用侵權行為的準據(jù)法，或依照物權的準據(jù)法類推適用。還有學者認為，《伯爾尼公約》不包含準據(jù)法選擇的規(guī)定，而著作權的保護應在法庭地國國際私法決定的法律和作品所在國的法律中比較選擇適用的法律。關于不包含準據(jù)法選擇規(guī)定的《伯爾尼公約》下著作權保護法律的適用的理解也有以下不同的學說。

1．侵害行為準據(jù)法說

著作權侵害的行為可能不能與一般侵權行為同一視之，但總的來說著作權侵害行為也是侵權行為，與一般侵權行為具有相同的性質(zhì)，所以適用作為不法行為的準據(jù)法的行為地法。同時還有學者表示了對在著作權這一特殊的沒有登記要件的知識產(chǎn)權問題上屬地主義是否應當適用的問題的懷疑，并將著作權侵害的侵害行為本身的有無和侵害的法律效果加以區(qū)分，對侵害行為本身的有無的認定適用著作權自體的準據(jù)法，對侵害行為的法律效果和法律關系適用不法行為的準據(jù)法。⑦

2．物權準據(jù)法說

物權準據(jù)法說認為準據(jù)法由法庭地的國際私法決定，而具體參照時由于欠缺關于著作權的具體規(guī)定，應當參照“對動產(chǎn)、不動產(chǎn)相關的物權以及其他需要登記的權利應適用目的物所在地法律”這一規(guī)定，將著作權這一建立在無體物基礎上的權力依照物權的準據(jù)法類推適用。另外，也有學者傾向于將著作權的具體內(nèi)容分成幾個部分，對著作權的成立、范圍、侵害的問題適用該著作權的最密切關系地法，對著作權侵害的損害賠償?shù)姆秶?、賠償額計算等問題適用不法行為地的法律。

由我國國際私法學者起草的《中華人民共和國國際私法示范法》第99條規(guī)定“知識產(chǎn)權侵權的法律救濟，使用請求保護地法?！睂Υ恕罢埱蟊Ｗo地法”的理解，我國學者大多持“作品被利用國法”，而不是“保護國法”或“法庭地法”。⑧2011年4月生效的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》的第47、48條也規(guī)定了知識產(chǎn)權的歸屬和內(nèi)容以及侵害適用“被請求保護地法”。48條還規(guī)定，知識產(chǎn)權的侵害案件中侵害行為發(fā)生后，當事人可以合意選擇法庭地法。

《伯爾尼公約》是國際私法規(guī)定和外國人法規(guī)定的結合，它包含了對全世界人通用的國際私法規(guī)范和像國民待遇這樣之針對外國人適用的規(guī)范。在當今國際社會復雜的環(huán)境下，單一使用任何一種法律選擇的學說都不能全面考慮著作權保護中會出現(xiàn)的復雜情況，對著作權保護的公平性帶來不利影響。未來的國際立法關于民事關系的法律適用應該會是一個將各種法律選擇方式組合起來，并更尊重當事人意思自治的趨勢。（本文作者：成如 單位：南京師范大學法學院）