刑法法律論文精選(九篇)

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第1篇：刑法法律論文范文

關(guān)鍵詞：罰金刑；罰金刑的執(zhí)行；緩刑；立法；執(zhí)法

罰金刑是指人民法院依法判處犯罪人及犯罪單位強(qiáng)制向國家繳納一定數(shù)額金錢的刑罰方法，屬于財(cái)產(chǎn)刑。1997年我國刑法修訂后，罰金刑的適用范圍大大地?cái)U(kuò)大，它在我國現(xiàn)行的刑罰體系中具有不可替代的作用。但隨著罰金刑適用頻率的大幅度提高，罰金刑在執(zhí)行方面不繳納、少繳納、延期繳納罰金的情況大量存在，開始困擾司法界，為了更好的維護(hù)我國法律的權(quán)威，強(qiáng)化罰金刑的刑罰效果，解決罰金刑在執(zhí)行中存在的多種問題。本文試圖借鑒外國的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，再結(jié)合我國的實(shí)際情況，就我國罰金刑執(zhí)行的現(xiàn)狀和立法完善略抒己見。

一、我國罰金刑的執(zhí)行及主要存在的問題

（一）我國罰金刑的執(zhí)行

罰金刑的執(zhí)行，是指具體剝奪犯罪分子一定數(shù)額金錢以及相關(guān)的刑事司法活動。罰金刑的執(zhí)行是罰金刑機(jī)制中的最后一個(gè)環(huán)節(jié)，也是最為重要的一個(gè)環(huán)節(jié)。如果在整個(gè)運(yùn)行機(jī)制中，執(zhí)行發(fā)生重大障礙未予解決的話，那樣，我國擴(kuò)大罰金刑的適用無疑是多余而不科學(xué)的，未完成關(guān)鍵的執(zhí)行這一環(huán)節(jié)，也就意味著罰金刑的判處未達(dá)到任何的懲罰犯罪的價(jià)值，我國司法公正和立法的完善更是難以落實(shí)。我國在97年刑法中就對罰金刑的執(zhí)行有了相關(guān)的規(guī)定。

1．關(guān)于罰金刑的執(zhí)行方式規(guī)定有四種情況：一是一次或分期繳納。法院根據(jù)犯罪人的經(jīng)濟(jì)狀況以及有關(guān)一次繳納的可能性進(jìn)行衡量與決定，遵照刑法的及時(shí)性原則，能夠盡快一次性繳納的首先應(yīng)考慮一次性繳納。而關(guān)于一次或分期繳納的期限，我國刑法未作硬性規(guī)定，以便法院靈活掌握。二是強(qiáng)制繳納。法院判決指定犯罪人在一定的期限內(nèi)繳納罰金，期滿后犯罪人能夠繳納而不繳納的，可強(qiáng)制其繳納。三是隨時(shí)追繳。對未全部繳清的，人民法院在任何時(shí)候發(fā)現(xiàn)本執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)隨時(shí)追繳。四是酌情減免方式。即對在已經(jīng)判決宣告罰金刑并進(jìn)入執(zhí)行階段后有困難的，經(jīng)犯罪分子申請，法院查實(shí)后，可以酌情減少或者免除繳納罰金的一種方式。

2．關(guān)于罰金刑的執(zhí)行程序，在刑事訴訟中規(guī)定有兩種：一是執(zhí)行機(jī)關(guān)。在我國因?yàn)榱P金刑的執(zhí)行相對于其它刑罰比較簡單或安全平緩，于是，將罰金刑的執(zhí)行賦予主要承擔(dān)審判任務(wù)的法院行使，由法院的刑事庭或執(zhí)行庭完成執(zhí)行這一環(huán)節(jié)；二是執(zhí)行的階段。罰金刑的執(zhí)行始于判決或裁定生效之后，依照有效的判決書或裁定書確定的內(nèi)容進(jìn)行的，終于罰金的完全執(zhí)行和執(zhí)行終結(jié)通知書的制作完成。

（二）罰金執(zhí)行中主要存在的問題

我國新刑法規(guī)定的罰金刑的執(zhí)行制度較之以往雖有相當(dāng)大的進(jìn)步和完善，也在實(shí)踐中取得了明顯的效果，但仍存在以下問題：

1．刑法中雖然對罰金刑數(shù)額有無限額制、限額制、比例制三種模式的相關(guān)規(guī)定，但所規(guī)定的數(shù)額都不夠細(xì)致明確，而且數(shù)額普遍很大。

在我國刑法中，無限額罰金是罰金刑的重點(diǎn)，而有關(guān)無限額罰金的規(guī)定過于簡單化無數(shù)額的明確性，不符合罪刑法定原則所要求的明確性。中國的大多數(shù)公民收入還很低，發(fā)達(dá)地區(qū)與貧困地區(qū)經(jīng)濟(jì)收入懸殊很大，當(dāng)罪犯觸犯的刑法條文中是無限額罰金制時(shí)，貧困地區(qū)的罪犯則無法如數(shù)繳納所判的罰金，這樣罰金刑就較難執(zhí)行。無限額罰金制的具體表現(xiàn)是“并處或單處罰金”，這樣簡單的規(guī)定使得法官在判案時(shí)很難確定起點(diǎn)和最高點(diǎn)，也難以把握何時(shí)該“并處”何時(shí)該“單處”。審判人員的自由裁量權(quán)相當(dāng)大，外加審前工作的不細(xì)致將容易導(dǎo)致所判罰金的難以執(zhí)行。

限額制和比例制的規(guī)定，雖然給審判人員在判案時(shí)一定的限制和參照標(biāo)準(zhǔn)，但從總體上說其規(guī)定的數(shù)額相當(dāng)?shù)拇?。如刑法?87條規(guī)定處罰金為2萬元以上50萬元以下。這兩種數(shù)額的確定方式都與涉罪數(shù)額密切相關(guān)，涉罪數(shù)額越大，犯罪情節(jié)越重，限額制中要確定所判數(shù)額就會越高，而比例制所處罰金的倍數(shù)就會越大。如果面對一個(gè)涉罪數(shù)額巨大而經(jīng)濟(jì)狀況不好的罪犯，那么要確定所判罰金數(shù)額就相當(dāng)?shù)睦щy，這樣使審判人員很難做到犯罪情節(jié)與經(jīng)濟(jì)狀況的合理配合。

2．對于一些可能判處罰金的案件，偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)一般把重點(diǎn)放在該案件的事實(shí)和證據(jù)也即是主要重視犯罪嫌疑人有無罪、輕罪與重罪的主要證據(jù)和案件事實(shí)，而忽視了對犯罪嫌疑人判處附加刑罰金刑時(shí)量刑情節(jié)和經(jīng)濟(jì)狀況的偵查，導(dǎo)致法院判決容易執(zhí)行難的后果。

3．被告人繳納罰金的能力有限或不愿繳納，而法院運(yùn)用的強(qiáng)制措施不到位，導(dǎo)致罰金執(zhí)行率低。調(diào)查中顯示，罰金刑執(zhí)行到位的案件，多數(shù)是輕微犯罪，而大部分嚴(yán)重犯罪，如搶劫、涉毒之類的案件，因刑期大都是三年以上而且并處罰金。這種情況，就會讓被告的親屬認(rèn)為犯罪分子又要受牢獄之苦又要再花錢，很容易產(chǎn)生抵觸心理。于是，他們就會想盡辦法，轉(zhuǎn)移、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避法院的追繳，而法院在這一方面并沒有實(shí)質(zhì)上可用的財(cái)產(chǎn)扣押、凍結(jié)等強(qiáng)制手段。像這種拒絕繳納的現(xiàn)象屢見不鮮。

4．罰金刑的執(zhí)行主體沒有明確的規(guī)定，執(zhí)行任務(wù)沒有安排到位，導(dǎo)致罰金執(zhí)行難。

在我國刑法中，對罰金刑的執(zhí)行主體雖沒有明確的規(guī)定，但大部分的司法實(shí)踐表明，罰金的執(zhí)行由擔(dān)任審判義務(wù)的法院的執(zhí)行庭執(zhí)行。由于沒有相應(yīng)的法律作保障，大部分刑事審判庭與執(zhí)行庭對罰金刑執(zhí)行的職能分離不到位，如：在判決規(guī)定期限界滿后，刑事審判庭未移送執(zhí)行庭強(qiáng)制執(zhí)行，有些已移送到執(zhí)行庭的也無法按時(shí)執(zhí)行，因?yàn)閷τ诜ㄔ旱膱?zhí)行庭來說，其要完成的執(zhí)行任務(wù)頗多，他們有義務(wù)去完成法律有所規(guī)定的其他執(zhí)行任務(wù)，而對于法律無相關(guān)規(guī)定的罰金的執(zhí)行，就沒有壓力性的去完成。還有當(dāng)執(zhí)行機(jī)關(guān)與財(cái)產(chǎn)所在地相分離時(shí)，執(zhí)行機(jī)關(guān)會基于成本顧慮對判處罰金需異地執(zhí)行的怠于執(zhí)行。這樣，多種理由的出現(xiàn)就導(dǎo)致執(zhí)行的不積極。

5．對判處罰金的案件，在執(zhí)行過程中沒有必要的監(jiān)督管理機(jī)制也缺乏相應(yīng)的申請執(zhí)行人。

雖然生效的判決上明確規(guī)定了繳納的期限，但由于罪犯太多被羈押，不管其有無執(zhí)行能力，一般會很少主動繳納罰金。而在理論上講，罰金刑的申請執(zhí)行人應(yīng)是國家，罰金的執(zhí)行完全與否并不損失到任何一個(gè)執(zhí)行人的利益。作為既行使審判權(quán)又行使執(zhí)行權(quán)的法院，要其負(fù)監(jiān)督的責(zé)任更是無從談起。也許有人會認(rèn)為人民檢察院是法律的監(jiān)督機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)對罰金刑的執(zhí)行進(jìn)行監(jiān)督，但是人民檢察院一方面要負(fù)責(zé)刑事案件的審查，一方面要實(shí)施司法監(jiān)督，若要再對罰金刑的執(zhí)行再進(jìn)行有力的監(jiān)督或從判決生效到執(zhí)行終結(jié)的監(jiān)督的話，確實(shí)是相當(dāng)困難的。于是，造成罰金刑執(zhí)行過程的無人監(jiān)督，隨意性較大，執(zhí)行效果就很難看到。

6．有關(guān)罰金刑執(zhí)行方面的立法滯后。在97年新修訂的刑法中，雖然大幅度提高了罰金刑的適用范圍和頻率，也對罰金刑的執(zhí)行方式和執(zhí)行階段方面做了一些規(guī)定，但是有關(guān)執(zhí)行方面的這些規(guī)定仍停留在原刑法規(guī)定上，并沒有實(shí)質(zhì)性的立法突破。如：當(dāng)運(yùn)用完罰金執(zhí)行的幾種方式后，有能力繳納的犯罪分子仍拒絕繳納罰金時(shí)，我國在立法上并沒有像別國一樣采取易科制這一補(bǔ)救措施，給予犯罪分子一定的威懾力；當(dāng)被判處罰金的犯罪分子實(shí)在無力繳納罰金時(shí)，法律上并沒有規(guī)定執(zhí)行機(jī)構(gòu)該對其進(jìn)行何種的刑罰措施。我們知道，在我國，自由刑設(shè)立了緩刑制度，該制度的設(shè)立能夠鼓勵(lì)犯罪分子改過自新，而輕于自由刑的罰金刑尚未增設(shè)該制度的規(guī)定。這種立法的滯后導(dǎo)致了罰金刑的執(zhí)行一時(shí)處于于法無據(jù)，不易操作。

罰金刑的執(zhí)行率如此之低嚴(yán)重?fù)p害了法院判決的嚴(yán)肅性和法律的權(quán)威性，也削弱了罰金刑的懲罰與教育犯罪的刑罰功能。對此，筆者認(rèn)為，依據(jù)上文所列的存在的問題，應(yīng)盡快采取切實(shí)有力的措施，盡力保障罰金刑的執(zhí)行質(zhì)量，維護(hù)法律的權(quán)威。

二、完善罰金刑執(zhí)行制度的立法思考

（一）調(diào)整和進(jìn)一步確立罰金數(shù)額模式

無限額罰金制在我國罰金刑中占主導(dǎo)地位，但是無限額罰金制的規(guī)定過寬，司法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)過大，不符合罪刑法定原則的明確性。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)削減無限額罰金制在罰金刑數(shù)額中的地位，建立一套以限額罰金制為主以無限額罰金制和比例罰金制為輔的模式。理由是：

1．限額罰金制有起點(diǎn)和最高點(diǎn)，相對來說限制了審判人員的自由裁量權(quán)。但是也給了審判人員在一定幅度內(nèi)的自由裁量權(quán)，即讓審判人員可以靈活的依犯罪情節(jié)和罪犯的經(jīng)濟(jì)情況在起點(diǎn)和最高點(diǎn)之間確定一個(gè)符合法律規(guī)定、符合常理的罰金數(shù)額，這樣可以讓罰金得以執(zhí)行。

2．比例罰金制雖然也相對具體的規(guī)定了罰金確立的標(biāo)準(zhǔn)，但罰金數(shù)額的確定須依賴于涉罪數(shù)額的確定。在現(xiàn)實(shí)的案例當(dāng)中，要具體確定涉罪數(shù)額也有相當(dāng)大的難度，這樣就間接導(dǎo)致了比例罰金制中罰金數(shù)額確立的不確定性。所以，若以比例罰金制為主必將導(dǎo)致一些無法確立涉罪數(shù)額的案件難以確定其罰金額。但是，當(dāng)涉罪數(shù)額容易確立時(shí)，考慮應(yīng)用比例罰金制既符合刑法的基本原則也符合罰金的刑罰裁量原則。

3．當(dāng)遇到可以或應(yīng)該判處罰金的犯罪，若其具有的侵財(cái)數(shù)額難以確定或其對社會的危害不表現(xiàn)或不直接表現(xiàn)在侵財(cái)、非法經(jīng)營上，或其危害表現(xiàn)難以以財(cái)產(chǎn)數(shù)額計(jì)量的情況下，采取無限額罰金制，這樣可以讓審判機(jī)關(guān)依據(jù)一般經(jīng)驗(yàn)確定罰金數(shù)額，可以避免限額罰金制因依賴涉罪數(shù)額而無法確立犯罪情節(jié)等情況導(dǎo)致難以確立罰金數(shù)額的弊端。

因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)調(diào)整為限額罰金制為罰金數(shù)額的主要方式。在此種模式上再建立依犯罪分子經(jīng)濟(jì)狀況來確立罰金數(shù)目的參照標(biāo)準(zhǔn)和選科罰金時(shí)，能有一個(gè)自由刑為多少時(shí)可以選擇罰金的這種比例關(guān)系的有效對應(yīng)。這樣，有參照標(biāo)準(zhǔn)和對應(yīng)關(guān)系的刑罰才可以體現(xiàn)其公正性。

（二）補(bǔ)充相關(guān)法律法規(guī)的立法，健全罰金執(zhí)行的保障制度

1．補(bǔ)充偵查階段的立法。公安機(jī)關(guān)在偵查財(cái)產(chǎn)刑犯罪或可能判處罰金的案件時(shí)，除有義務(wù)調(diào)查、收集犯罪嫌疑人有罪或無罪、罪重或罪輕的相關(guān)證據(jù)材料和案件事實(shí)外，應(yīng)補(bǔ)充他們有義務(wù)調(diào)查、收集與犯罪嫌疑人財(cái)產(chǎn)狀況相關(guān)的證據(jù)材料的立法規(guī)定。

2．修訂審查階段的立法。檢察院除自偵案件如同公安機(jī)關(guān)應(yīng)承擔(dān)一樣的義務(wù)外。在收到公安機(jī)關(guān)移送過來的可判處罰金刑的案件時(shí)，除審查與犯罪情節(jié)相關(guān)的證據(jù)材料和案件事實(shí)外，還應(yīng)審查公安機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人財(cái)產(chǎn)狀況的調(diào)查取證是否符合標(biāo)準(zhǔn)，若不符合，檢察院應(yīng)如同其他案件不符合條件一樣退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查。有了兩道保障機(jī)制的運(yùn)行就能更好的掌握應(yīng)判處罰金刑案件的可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)。

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3．完善審判階段的財(cái)產(chǎn)監(jiān)控力度。在審判階段，若法院發(fā)現(xiàn)被告所觸犯的刑律可能判處罰金刑時(shí)，法院在立案之初，就應(yīng)該開始關(guān)注被告人的經(jīng)濟(jì)狀況，采取相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)申報(bào)和核查措施，結(jié)合公安機(jī)關(guān)、檢察院先前對其財(cái)產(chǎn)的調(diào)查情況，判斷被告人的申報(bào)的虛實(shí)。然后法院可以依據(jù)犯罪情節(jié)和被告人的經(jīng)濟(jì)狀況來確定判處罰金的數(shù)額。避免空判的發(fā)生。公、檢、法三機(jī)關(guān)的有力配合，為罰金刑的判決和執(zhí)行奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

（三）完善罰金刑執(zhí)行的強(qiáng)制措施

我國刑法雖然對罰金有予以“強(qiáng)制繳納”的規(guī)定，但是具體的強(qiáng)制措施如何？除有最高人民法院的一些規(guī)定以外，再沒有其他更具體的規(guī)定。作為財(cái)產(chǎn)刑的罰金刑，它與民事中對金錢的給付、財(cái)產(chǎn)的交付等財(cái)產(chǎn)的執(zhí)行有著相似之處。所以，筆者認(rèn)為，對罰金刑所實(shí)施的強(qiáng)制措施可以借鑒民事訴訟中規(guī)定的幾種強(qiáng)制措施。如在判決未下來之前，法院可以先扣押、凍結(jié)、查封被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)；當(dāng)執(zhí)行人拒不繳納時(shí)，法院可以扣留、提取被執(zhí)行人的收入；當(dāng)被執(zhí)行人的家屬隱匿、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)時(shí)，法院可以考慮使用搜查的手段，依據(jù)現(xiàn)實(shí)狀況，隨機(jī)應(yīng)變，從而總結(jié)出應(yīng)對的措施。

（四）確立罰金刑執(zhí)行機(jī)制

1．執(zhí)行主體問題的解決。我國刑法并未對罰金刑的執(zhí)行主體作明確的規(guī)定，但在司法實(shí)踐中，罰金刑的執(zhí)行主體主要是擔(dān)任審判義務(wù)的法院的執(zhí)行機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，這種“審執(zhí)分離”的原則為罰金刑的有力執(zhí)行提供了一些保障。但是，我們知道，法院的執(zhí)行機(jī)構(gòu)要負(fù)責(zé)的任務(wù)非常之多，而法律上并沒有強(qiáng)制規(guī)定罰金的執(zhí)行須由執(zhí)行庭負(fù)責(zé)，容易導(dǎo)致執(zhí)行人員在罰金執(zhí)行方面的松懈和推脫。所以，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在法律中明確執(zhí)行主體，并且詳細(xì)規(guī)定執(zhí)行流程和各執(zhí)行階段的任務(wù)。比如，明確庭中的哪些成員負(fù)責(zé)罰金刑的專門執(zhí)行。當(dāng)案犯有不動產(chǎn)在另一地時(shí)，應(yīng)當(dāng)賦予不動產(chǎn)所在地的法院有代為執(zhí)行的權(quán)利。我們也可以學(xué)習(xí)國外像日本、美國、西班牙的一些法律規(guī)定，將公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)設(shè)立為輔助執(zhí)行主體。當(dāng)執(zhí)行法院在執(zhí)行過程中遇到困難，公、檢部門有義務(wù)協(xié)助其順利執(zhí)行完畢。

2．建立執(zhí)行的移送機(jī)制。我國在處理民事或刑事案件時(shí)，當(dāng)起初受案的公、檢、法無管轄權(quán)或是法律水平受限制時(shí)，他們也可以選擇案件的橫向或是縱向的移送。于是筆者認(rèn)為，在罰金刑的執(zhí)行中，當(dāng)原判決法院的執(zhí)行庭無法完成執(zhí)行任務(wù)時(shí)，是否也可以考慮執(zhí)行的移送?？梢园褜αP金的執(zhí)行從這一法院移送到更易執(zhí)行的法院或是移送至了解情況的公安機(jī)關(guān)或是檢察院去執(zhí)行。這樣相互的督促聯(lián)系，能夠更好的達(dá)到執(zhí)行的目的。

（五）創(chuàng)建健全的罰金執(zhí)行監(jiān)督制度

1．明確具有監(jiān)督罰金執(zhí)行義務(wù)的機(jī)關(guān)。檢察院作為司法的監(jiān)督機(jī)關(guān)，由其負(fù)責(zé)對法院執(zhí)行罰金刑的監(jiān)督是首選機(jī)關(guān)。但筆者認(rèn)為，檢察院本身的任務(wù)繁重，要其對每個(gè)罰金刑案件的執(zhí)行進(jìn)行一一監(jiān)督管理有相當(dāng)大的難度。所以，在建立監(jiān)督制度的同時(shí)，可以具體的把監(jiān)督事項(xiàng)明確列出，分成幾個(gè)大塊。然后把具體的任務(wù)交由不同的機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督管理。如檢察院，可以要求審查科對提起公訴的涉及罰金的案件進(jìn)行跟蹤監(jiān)督，要求承辦案件的公訴人從收到公安機(jī)關(guān)移送案件時(shí)對判處罰金的罪犯的財(cái)產(chǎn)的掌握為起點(diǎn)，并從收到判決書后審查是否判處罰金刑及判處數(shù)額是否適當(dāng)進(jìn)行跟蹤，并負(fù)責(zé)通知糾正執(zhí)行中的違法行為等。而另外一部分監(jiān)督權(quán)利可以賦予上級法院或本法院的專門人員。這樣，多個(gè)監(jiān)督機(jī)構(gòu)的有力配合，可以使監(jiān)督工作更有力的進(jìn)行。

2．明確監(jiān)督方法，對罰金執(zhí)行的監(jiān)督也不是茫然的，在立法上應(yīng)制定相應(yīng)的監(jiān)督方式和監(jiān)管程序，保障監(jiān)督的有序進(jìn)行。也可以借鑒其他的司法監(jiān)督方式，對執(zhí)行進(jìn)行監(jiān)督。上級法院可以對下級法院對罰金執(zhí)行案件在時(shí)間上、執(zhí)行方式上進(jìn)行監(jiān)督。而在本法院的專門監(jiān)督員可以對一個(gè)執(zhí)行案件進(jìn)行跟蹤監(jiān)督，然后統(tǒng)一向有監(jiān)督權(quán)和監(jiān)督義務(wù)的檢察院匯報(bào)情況，綜合各部門的監(jiān)督結(jié)果，了解執(zhí)行的進(jìn)度情況。

（六）借鑒外國的方法，制定相應(yīng)的補(bǔ)救措施

1．在罰金刑執(zhí)行過程中，常有許多強(qiáng)制繳納而無法繳納的犯罪分子，導(dǎo)致法院不知如何處置，對其罰金的執(zhí)行一拖再拖，最后不了了之。在其他國家通常采用易科制即指犯罪人不能繳納罰金時(shí)，以自由刑替代罰金。如《德國刑法》第43條（代替的自由刑）規(guī)定：“不能追繳之罰金，以自由刑代之。一單位日額金相當(dāng)于一日自由刑。代替的自由刑以一日為其最低度?！币獯罄?、法國、希臘、波蘭、索馬里、土耳其、挪威、新西蘭以及英美等許多國家刑法中采取罰金易科自由刑制度。在此，筆者也認(rèn)為，依我國的國情及罰金執(zhí)行難的種種現(xiàn)象，對于那些為了逃避法院的追繳而故意轉(zhuǎn)移、隱匿財(cái)產(chǎn)或?qū)⒇?cái)產(chǎn)揮霍一空拒不繳納罰金的人，法院完全可以采用罰金易科自由刑這一制度，從側(cè)面給犯罪分子及其家屬施加壓力，使犯罪人無法逃避刑罰的處罰，是一種確保罰金刑執(zhí)行的威懾方法，迫使犯罪分子在受牢獄和判處罰金中選擇后者，不做故意逃避罰金繳納的行為。

2．合理運(yùn)用罰役結(jié)合制，也就是說當(dāng)犯罪分子因無資力繳納所判的罰金時(shí)，執(zhí)行機(jī)構(gòu)可以安排其在勞役場所服勞役或在法定的場合勞作，依據(jù)一定的規(guī)則或稍低于當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)（以示懲罰）的方式折合成在一定場所服勞役的日數(shù)沖抵罰金數(shù)額，以達(dá)到執(zhí)行的效果。在《日本刑法》第18條分八項(xiàng)專門對有關(guān)因無力繳納罰金而易科勞役的相關(guān)規(guī)定。還有我國臺灣刑法第42條第1款、第2款中也規(guī)定了罰金易科勞役的相關(guān)情形。而且有這方面立法的國家和我國臺灣，在現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中表明，罰役結(jié)合制是解決罰金刑執(zhí)行難的一大有效方式。

3．增設(shè)罰金刑緩刑的執(zhí)行制度。

罰金刑的緩刑，是指對判處罰金刑的犯罪人，由于其具備法定條件而宣告在一定期間內(nèi)暫緩罰金刑的執(zhí)行，如果他在這段時(shí)間內(nèi)沒有重新犯罪的話，則不再執(zhí)行原判的罰金刑，即一種附條件的不執(zhí)行原判罰金刑的刑罰制度。從罰金刑緩刑的定義中可看出，其實(shí)對罰金刑實(shí)行緩刑也是罰金刑執(zhí)行的一種方式。而且在目前，許多國家將罰金刑可以適用緩刑的制度列入刑法典并在現(xiàn)實(shí)中得以應(yīng)用。如日本、意大利、瑞士、土耳其等國家。其適用的結(jié)果都表明，對罰金刑實(shí)行緩刑能夠有效的解決罰金的執(zhí)行難問題。但是由于緩刑制度還存在許多不完善的地方，所以理論界有許多學(xué)者反駁。而筆者認(rèn)為，我國可以借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)，設(shè)法建立罰金刑緩刑制度。主要理由為：（1）設(shè)立緩刑的目的不僅是為了避免短期自由刑的弊端，其更重要的是為了“刑罰個(gè)別化”，不論是罰金刑還是自由刑，是否給予緩期執(zhí)行都與確定刑罰輕重本身相連。對所處刑罰適用緩刑，就犯罪人個(gè)人而言，是對其進(jìn)行的“刑罰威脅”，犯罪人將來的表現(xiàn)所產(chǎn)生的效果也許比實(shí)際實(shí)施“刑罰”本身好一些。對犯罪人實(shí)行緩刑，是將“附緩刑執(zhí)行的有罪判決”作為預(yù)防其再次犯罪的措施。（2）對于過失犯罪或主觀惡性較小的初犯、偶犯，如論罪可單處罰金，但因其無力繳納罰金，考慮造成罰金刑執(zhí)行難或無法執(zhí)行而選擇判處較短的刑期，則有違設(shè)立罰金刑的旨趣。（3）由于罰金刑剝奪的是犯罪分子的金錢而非自由，根據(jù)其內(nèi)容的特殊性，規(guī)定罰金刑的緩刑制度，實(shí)際上是單處罰金與寬免刑事處分之間設(shè)立一級臺階，便于對不同的犯罪人采取區(qū)別對待的政策。（4）罰金刑緩刑是有條件的不執(zhí)行所判罰金，但其所產(chǎn)生的心理強(qiáng)制作用，可以督促犯罪人改惡從善。此種制度所體現(xiàn)出來的是給犯罪人一個(gè)機(jī)會，一種“以觀后效”的設(shè)計(jì)思想，很符合現(xiàn)代化的刑事政策。筆者認(rèn)為，罰金刑的緩刑可以提高罰金刑的執(zhí)行率，因?yàn)榫徯淌且环N附條件的不執(zhí)行罰金刑，也屬于罰金刑的一種執(zhí)行方式。罰金刑制度的設(shè)立不但可以做到有法必依，避免罰金刑的形同虛設(shè)，又可從源頭有效解決罰金執(zhí)行難，對罪犯來說也是杜絕其再犯的可行方法。為了顧及貧困的受刑人及其家屬的日常生活，從刑法衡平的觀念出發(fā)，制定緩刑的執(zhí)行制度是非常必要的。

補(bǔ)救措施的相應(yīng)建立，將會為罰金刑的難以執(zhí)行或是執(zhí)行不充分提供一種執(zhí)行完畢的保障手段。它也是罰金刑執(zhí)行制度完善所不可或缺的最后運(yùn)行機(jī)制。

三、結(jié)束語

在當(dāng)今世界，隨著刑罰輕緩化和經(jīng)濟(jì)刑罰觀的刑罰趨勢，罰金刑以其自身的優(yōu)勢越來越受到世界各國的青睞。我國經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，人民生活水平的不斷提高，罰金刑在懲治犯罪方面將越來越重要，綜合考慮世界的形勢和我國的國情，罰金刑應(yīng)在執(zhí)法、立法等多方面完善和改革，直面中國的現(xiàn)實(shí)問題，參考國外的成功經(jīng)驗(yàn)，讓罰金刑擔(dān)任刑罰輕緩化的主角。

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第2篇：刑法法律論文范文

行政規(guī)制模式的建構(gòu)

要建構(gòu)一套行政規(guī)制模式，首先要解決的是要素齊全問題，包括確立行政規(guī)制的功能、價(jià)值、依據(jù)、范圍、對象、主體、方式、過程、結(jié)果和監(jiān)督救濟(jì)等，然后要解決不同構(gòu)成要素之間的關(guān)聯(lián)性問題，保證諸構(gòu)成要素相互匹配，避免出現(xiàn)“短板”。

就其實(shí)質(zhì)而言，建構(gòu)行政規(guī)制模式是一個(gè)試圖發(fā)現(xiàn)并改變規(guī)制關(guān)系主體行為選擇的成本/收益比率的過程。行政規(guī)制的法律設(shè)定不僅會影響規(guī)制對象的行為選擇，還會影響規(guī)制主體的行為選擇，通過保證規(guī)制主體行為選擇的理性來推動規(guī)制對象行為選擇的理性。就其形式而言，建構(gòu)行政規(guī)制模式是一個(gè)制造出一種主次分明的主體關(guān)系的過程。要從事實(shí)上或者假想中一片混沌的社會現(xiàn)象中建構(gòu)起一套輪廓清晰、取向明確的行政規(guī)制模式，就必須遵循某種取舍標(biāo)準(zhǔn)，首先建構(gòu)一系列對立的范疇，諸如規(guī)制主體與對象、公益與私益、公共選擇與私人選擇等，然后再進(jìn)行優(yōu)先性排序，例如公益優(yōu)先于私益、規(guī)制對象服從規(guī)制主體、公共選擇取代市場選擇等，通過承認(rèn)一些變量和拒絕一些因素、強(qiáng)化部分變量和弱化部分變量的方式，建構(gòu)起一個(gè)錯(cuò)落有致的行政規(guī)制模式。在一定程度上，這類似于韋伯所謂的確立“理想類型”的過程。

建構(gòu)一種行政規(guī)制模式，就是試圖通過可預(yù)期的法律之治來解決社會行動的不確定性問題，這是一個(gè)依托現(xiàn)實(shí)創(chuàng)造未來、客觀見之于主觀、努力將法治價(jià)值融入社會事實(shí)之中的過程，是一個(gè)有風(fēng)險(xiǎn)的試錯(cuò)過程，存在著各種可能造成行政規(guī)制模式不合理的隱患。這主要包括：或者是模式的構(gòu)成要素殘缺不全，例如缺乏績效評估；或者是模式的諸構(gòu)成要素之間不匹配，例如權(quán)責(zé)不對稱；或者是對成本/收益比率產(chǎn)生非理性的制約與激勵(lì)，例如誘發(fā)行政規(guī)制的設(shè)租、尋租；或者是對模式變量的取舍不當(dāng)、甚或掛一漏萬，例如行政規(guī)制的理論模式容易因追求模式的純潔性和可控性而將經(jīng)驗(yàn)、直覺、情感等非理性因素拒之門外；或者是在制造模式局部強(qiáng)弱對比的過程中因過分夸張而顧此失彼、甚或本末倒置，例如因片面強(qiáng)調(diào)行政規(guī)制的命令———服從性從而變異成權(quán)力本位。

傳統(tǒng)規(guī)制模式及其危機(jī)

所謂傳統(tǒng)的行政規(guī)制模式，就是一種以國家為軸心的行政規(guī)制模式，它有可能滑向兩個(gè)極端：在一個(gè)方向上對應(yīng)于全能政府，主張更廣、更硬、更加直接的行政規(guī)制，將維護(hù)和保障國家對社會的全面控制當(dāng)作法律的主題；在相反的方向上對應(yīng)于夜警國家，主張更窄、更軟、更加間接的行政規(guī)制，將法律的功能定位為控制權(quán)力和保障自由。大多數(shù)傳統(tǒng)的行政規(guī)制模式處于兩個(gè)極端之間的某一點(diǎn)上。傳統(tǒng)的行政規(guī)制模式盡管在兩個(gè)極端形態(tài)上形成鮮明對比，但這并不影響二者分享一些共同特征，在相當(dāng)程度上它們殊途同歸：

一是對抗性。傳統(tǒng)行政規(guī)制模式制造大量涇渭分明的對立范疇，這就使得一種非此即彼的對抗關(guān)系昭然若揭，它集中體現(xiàn)為規(guī)制主體與規(guī)制對象之間的對抗性，將公益與私益關(guān)系機(jī)械地理解為此漲彼消。二是單向度。行政規(guī)制主體是指令的發(fā)出者，行政規(guī)制對象是指令的接受者，二者之間是一種單向度的命令———服從關(guān)系。三是國家壟斷。行政規(guī)制的依據(jù)只能是“體現(xiàn)國家意志、由國家創(chuàng)制或認(rèn)可、依靠國家強(qiáng)制力保證實(shí)施”的硬法規(guī)范，行政規(guī)制的主體只能是行使國家權(quán)力的行政機(jī)關(guān)，行政規(guī)制過程只能是一個(gè)單一的權(quán)力行使過程，國家在行政規(guī)制中居于單中心的壟斷地位。四是封閉性。就其主體而言，行政規(guī)制過程對規(guī)制對象和其他利害關(guān)系人往往是封閉的；就其評價(jià)機(jī)制而言，行政規(guī)制過程對規(guī)制對象和觀察者、評價(jià)者往往是封閉的；就其據(jù)以決策的信息和知識而言，行政規(guī)制往往只對單一來源開放，以邏輯排斥經(jīng)驗(yàn)或者因經(jīng)驗(yàn)排斥邏輯，不同知識之間不能兼容。五是形式主義。行政規(guī)制過程被似是而非地假定為“絞肉機(jī)”式的執(zhí)法過程，重視的是形式合法性而非行政績效，注重過程導(dǎo)向而非結(jié)果導(dǎo)向，強(qiáng)調(diào)對上負(fù)責(zé)而非滿足公眾訴求。

這種與國家管理主義范式契合的傳統(tǒng)行政規(guī)制模式，因?yàn)楣仓卫淼呐d起而越發(fā)地不合時(shí)宜，危機(jī)四起：一是行政規(guī)制的目標(biāo)與手段關(guān)系出現(xiàn)斷裂，單一的命令———服從方式不足以有效滿足維護(hù)公共秩序、保障公共安全和促進(jìn)公共福利的社會需求。二是行政規(guī)制的形式合法性背離實(shí)質(zhì)正義，法律似乎得到實(shí)施，但公共安全并未隨之出現(xiàn)；或者雖然維護(hù)了公共秩序，但公民自由并未因此得到維護(hù)和拓展。三是理論、制度與實(shí)踐三者之間的各自為戰(zhàn)，合乎邏輯的規(guī)制理論沒有能力指導(dǎo)法律制度安排，法律設(shè)定的規(guī)制“效力”難以轉(zhuǎn)化為規(guī)制實(shí)踐的“實(shí)效”，規(guī)制實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)在規(guī)制理論中得不到應(yīng)有的反映，這就造成了行政規(guī)制理論的自說自話，行政規(guī)制制度安排的一廂情愿和行政規(guī)制實(shí)踐的各行其是

傳統(tǒng)行政規(guī)制模式帶來嚴(yán)重的規(guī)制失靈問題。行政成本居高不下，強(qiáng)制性規(guī)制收效甚微，規(guī)制目標(biāo)經(jīng)常落空。此外，還誘發(fā)權(quán)力濫用，設(shè)租、尋租屢禁不止，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的過度規(guī)制和社會領(lǐng)域的規(guī)制不足并存，行政規(guī)制存在著結(jié)構(gòu)性失衡，行政管理的越位和錯(cuò)位與公共服務(wù)的缺位和不到位并存。更加令人擔(dān)憂的是，行政規(guī)制的初衷主要是解決市場失靈問題，那些因行政規(guī)制的擠占而致市場機(jī)制無法發(fā)揮作用的領(lǐng)域，會發(fā)生公共選擇與私人選擇的雙重失效。

行政規(guī)制模式的重構(gòu)

這種過時(shí)的行政規(guī)制模式之所以會四面楚歌，主要在于兩方面的致命性缺陷：一方面是對行政規(guī)制嵌于其中的外在社會結(jié)構(gòu)及其發(fā)展變化認(rèn)知上存在著嚴(yán)重缺陷，明顯滯后于公法、體制、政治經(jīng)濟(jì)社會體制、科學(xué)技術(shù)以及自然環(huán)境等影響行政規(guī)制供求關(guān)系要素的發(fā)展變化；另一方面是行政規(guī)制模式內(nèi)在安排對外在約束條件反映上存在著嚴(yán)重缺陷，在確立行政規(guī)制的范圍、對象、依據(jù)、主體、方式、結(jié)果等構(gòu)成要素時(shí)，深受國家管理主義理念的支配，不能適應(yīng)公共治理的現(xiàn)實(shí)需要。

第3篇：刑法法律論文范文

[關(guān)鍵詞]現(xiàn)狀競爭發(fā)展

隨著外國大型旅行社集團(tuán)的逐步進(jìn)入，旅行社面臨新的機(jī)遇和挑戰(zhàn)。通過對我國旅行社現(xiàn)狀、競爭力分析，提出我國旅行社應(yīng)該走出一條有中國特色的旅行社發(fā)展壯大之路。

一、我國旅行社業(yè)的現(xiàn)狀

1.在國民經(jīng)濟(jì)中的地位

旅游在促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面有著巨大的作用，按照中國制定的全國旅游發(fā)展規(guī)劃，以2000年為基數(shù)，到2020年，旅游業(yè)總收入翻三番，將達(dá)到36000億人民幣，占GDP的8%，中國將成為世界第一大旅游目的地國家，因此隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會的進(jìn)步，作為六大新興消費(fèi)熱的行業(yè)之一的旅游行業(yè)，在今后幾年，將存在廣闊的發(fā)展空間，成為發(fā)展勢頭和規(guī)模最快的產(chǎn)業(yè)之一，對于城市經(jīng)濟(jì)的拉動性以及對于文化和環(huán)境的促進(jìn)作用也日益的顯現(xiàn)。

2.所面臨的國內(nèi)國際環(huán)境

根據(jù)“外資旅行社2007年7月1日起，將取消對外商投資旅行社設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的限制，并對外資旅行社的注冊資本實(shí)行國民待遇?！毙薷暮蟮摹堵眯猩绻芾?xiàng)l例》規(guī)定：所有國際旅行社都可以經(jīng)營出境旅游業(yè)務(wù)，但同時(shí)設(shè)置了一個(gè)質(zhì)量保證金的門檻；其二，根據(jù)ADS協(xié)議的條款，在經(jīng)營到官方認(rèn)可的中國公民出境旅游目的地國家旅游時(shí)，旅行社還必須得到簽約雙方的認(rèn)可，一些原本有資格經(jīng)營的國際旅行社被排斥在外；其三，最外邊還有一個(gè)大圍墻，合資旅行社和外資旅行社不得經(jīng)營中國公民的出境旅游。

出境旅游業(yè)務(wù)的開放問題成了一個(gè)重要的焦點(diǎn)，形成了政府、內(nèi)資旅行社和外資旅行社多重博弈。

3.發(fā)展中存在的問題

隨著中國旅游業(yè)市場機(jī)制的確立,我們清楚地看到長期困擾我國旅行社業(yè)的深層次問題:那就是朝陽產(chǎn)業(yè)成為微利行業(yè),甚至虧損行業(yè)。但其原因是多方面的,首先是政府干預(yù)過多。政府對旅行社實(shí)行的“嚴(yán)格的審批制度，(使)進(jìn)入旅游市場的旅游企業(yè)數(shù)量受到限制”。其次，傳統(tǒng)觀念制約。跟我國其他許多行業(yè)一樣，旅游行業(yè)的許多企業(yè)家與西方提倡的“戰(zhàn)略聯(lián)盟”這一重要觀念格格不入。再次，所有制形式單一。我國目前現(xiàn)有旅行社中合資旅行社屈指可數(shù)；集體所有制旅行社略多；私有制旅行社同樣寥寥無幾。

二、我國旅行社業(yè)競爭力分析

1.國內(nèi)競爭

近年來,旅行社的數(shù)量不斷增加,旅游市場競爭日益激烈,為了爭奪市場份額都把降價(jià)作為爭奪客源的主要手段甚至是惟一手段。一些旅行社以低價(jià)格吸引旅游者和打擊競爭對手,其競爭對手則以更低的價(jià)格為手段進(jìn)行報(bào)復(fù),致使旅游市場上的旅行社產(chǎn)品價(jià)格越來越低,各家旅行社競相削價(jià),走進(jìn)了削價(jià)競爭的誤區(qū),造成旅行社行業(yè)處于無序競爭的惡性循環(huán)。

2.國際競爭

一個(gè)國家的旅行社業(yè)結(jié)構(gòu)是否合理、優(yōu)化，直接關(guān)系到旅行社國際競爭力的強(qiáng)弱。我國旅行社業(yè)競爭力的不足，我國除國際、中國、青年三大旅行社外，其他旅行社的集團(tuán)優(yōu)勢還不十分顯著，經(jīng)濟(jì)規(guī)模還有待培育。另外，我國旅行社的業(yè)務(wù)范圍過窄，多為經(jīng)營團(tuán)隊(duì)旅游、觀光旅游，未充分挖掘市場潛力；國際旅行社的自組能力差，其國際業(yè)務(wù)多為接待外國旅行社發(fā)來的團(tuán)隊(duì)。三、我國旅行社業(yè)發(fā)展趨勢

1.大型旅行社集團(tuán)化

大型旅行社所要解決的重心問題是規(guī)模經(jīng)濟(jì)問題。根據(jù)這一目標(biāo)，我們應(yīng)使目前約占旅行社總量1%強(qiáng)的規(guī)模較大的旅行社通過合并、兼并或其他方式重新組合，形成一定數(shù)量人、財(cái)、物一體化的緊密型旅行社集團(tuán)。大型旅行社在實(shí)現(xiàn)集團(tuán)化之后，其基本業(yè)務(wù)包括3方面，即產(chǎn)品（特別是適合大眾旅游市場的標(biāo)準(zhǔn)化旅游產(chǎn)品）開發(fā)、市場開拓和旅游接待，而銷售業(yè)務(wù)（這里限指國內(nèi)旅游和出境旅游）則主要由數(shù)量眾多的中小旅行社。這些舉足輕重的旅行社集團(tuán)把全部資源集中于三塊相互聯(lián)系的旅游業(yè)務(wù)中，勢必會提高自身和整個(gè)行業(yè)產(chǎn)品開發(fā)和市場開拓的力度，提高總體接待質(zhì)量，同時(shí)還會因?yàn)楸苊饬撕芏喾稚⒌闹貜?fù)勞動和相應(yīng)的不規(guī)模競爭而減少資源耗費(fèi)。

2.中型旅行社專業(yè)化

中型旅行社的專業(yè)化主要體現(xiàn)在所經(jīng)營的產(chǎn)品上。中型旅行社應(yīng)針對某些細(xì)分市場，對某些產(chǎn)品進(jìn)行深度開發(fā)，形成特色產(chǎn)品或特色服務(wù)。而且中等規(guī)模旅行社的專業(yè)化發(fā)展是一種必然的理性化選擇。通過專業(yè)化經(jīng)營集成本優(yōu)勢與產(chǎn)品專業(yè)化優(yōu)勢于一身，解決了中型旅行社因規(guī)模較小形不成規(guī)模經(jīng)濟(jì)、因而也難以直接與旅行社集團(tuán)競爭的問題。而對行業(yè)來說，專業(yè)化的特色經(jīng)營起到拾遺補(bǔ)缺的作用，中型旅行社的專業(yè)化開發(fā)會使旅游產(chǎn)品更加多樣化，從而增強(qiáng)旅游產(chǎn)品的總體吸引力。

3.小型旅行社實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)化

隨著大型旅行社實(shí)現(xiàn)集團(tuán)化、中型旅行社實(shí)現(xiàn)專業(yè)化，我們眾多小旅行社的調(diào)整是在全國范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)化，成為旅行社業(yè)面向旅游者的窗口。旅行社的網(wǎng)絡(luò)化可以借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)，與制聯(lián)合起來，即通過制來實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)（這里的網(wǎng)絡(luò)化還包括旅行社之間的業(yè)務(wù)聯(lián)系這層含義）。而旅行社集團(tuán)如果完全憑借自己的力量實(shí)現(xiàn)廣泛布點(diǎn)無疑會大幅度提高其經(jīng)營成本，而且會加大控制難度和經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。因此眾多小旅行社如果能夠?qū)崿F(xiàn)向社的轉(zhuǎn)變，就可以徹底擺脫舉步艱難的局面。

結(jié)論：旅行社業(yè)作為朝陽產(chǎn)業(yè)，它的發(fā)展將推動我國經(jīng)濟(jì)的整體發(fā)展。面對國際競爭，我國旅行社會根據(jù)自身特色并借鑒國外經(jīng)驗(yàn)去走出一條我國旅行社的發(fā)展之路，使我國旅行社業(yè)在世界旅游發(fā)展中立于不敗之地。

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[2]魏小安等:中國旅游業(yè)新世紀(jì)發(fā)展大趨勢.廣州:廣東旅游出版社,1999

第4篇：刑法法律論文范文

綜觀近年來民事審執(zhí)關(guān)系的發(fā)展，已從淺層次的"審執(zhí)分立"即執(zhí)行權(quán)獨(dú)立于審判權(quán)的理論，延伸至深入探討"執(zhí)裁分立"的執(zhí)行權(quán)配置問題。執(zhí)行權(quán)兼具行政權(quán)和司法權(quán)的雙重屬性，如何協(xié)調(diào)處理民事審執(zhí)關(guān)系一直是我國執(zhí)行權(quán)配置優(yōu)化的重要方面。執(zhí)行救濟(jì)制度作為執(zhí)行裁決權(quán)行使的核心組成部分，既受限于執(zhí)行權(quán)的目的與價(jià)值，也與審判權(quán)相互影響、相互制約。從民事審執(zhí)關(guān)系的角度檢視執(zhí)行救濟(jì)制度，或許能為我國"執(zhí)行亂"問題提供些許解決思路。

一、執(zhí)行救濟(jì)中的裁決權(quán)：在民事審執(zhí)關(guān)系的兩維度中考量

（一）透過執(zhí)行權(quán)與審判權(quán)關(guān)系的解讀

1、屬性上的共通性。審判權(quán)與執(zhí)行權(quán)同屬于人民法院的司法權(quán)，其目的都是依法保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，只是在保護(hù)手段上，審判權(quán)的行使是對產(chǎn)生爭執(zhí)的民事主體間的私權(quán)關(guān)系加以判斷和確認(rèn)，而執(zhí)行權(quán)的行使是通過公權(quán)力保障這種被確認(rèn)了的私權(quán)關(guān)系。如果說執(zhí)行實(shí)施權(quán)尚存在行政權(quán)的特征，體現(xiàn)為一種強(qiáng)制權(quán)，那么執(zhí)行救濟(jì)中的裁決權(quán)則與審判權(quán)在權(quán)力運(yùn)作上較為相似，以裁定的形式回應(yīng)當(dāng)事人、利害關(guān)系人或案外人的異議，或支持或駁回，這種"司法手臂的延長"更多地體現(xiàn)了判斷的屬性。

2、效果上的互動性。審判權(quán)與執(zhí)行救濟(jì)中裁決權(quán)的行使會相互影響、相互制約。首先是審判權(quán)的行使，"隨著我國證據(jù)制度的完善，審前程序中當(dāng)事人與法官角色的重新界分以及當(dāng)事人程序主體性地位的強(qiáng)化，使得審前程序的有效與否成為訴訟成敗的關(guān)鍵，因此，作為當(dāng)事人自身參與下的行為結(jié)果，裁判文書所確認(rèn)的權(quán)利義務(wù)當(dāng)為當(dāng)事人所信服并自覺遵守。審前程序中有關(guān)追加或通知當(dāng)事人、證據(jù)交換以及舉證責(zé)任的分配等事項(xiàng)，都與執(zhí)行工作緊密聯(lián)系在一起。" 所以，該追加或通知當(dāng)事人參加訴訟的沒有追加或通知，易導(dǎo)致執(zhí)行程序中的執(zhí)行異議或案外人異議，案外人對執(zhí)行標(biāo)的主張所有權(quán)、抵押權(quán)、優(yōu)先受償權(quán)等權(quán)利，以阻卻法院對執(zhí)行標(biāo)的的執(zhí)行；裁判文書的說理及判決主文的可執(zhí)行性與否，同樣會影響當(dāng)事人執(zhí)行救濟(jì)程序的啟動。其次是執(zhí)行救濟(jì)中裁決權(quán)的行使，滿足一定條件后也會影響訴訟程序，如當(dāng)案外人異議被法院裁定駁回后，案外人、當(dāng)事人對裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯(cuò)誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以向人民法院提訟。

3、外延上的差異性。審理程序中法官行使審判權(quán)時(shí)，不僅要處理實(shí)體上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，根據(jù)法官不得拒絕裁判理論，審理中出現(xiàn)的任何程序性問題仍然需要法官作出裁判。執(zhí)行救濟(jì)程序中，法官行使裁決權(quán)只能依據(jù)執(zhí)行行為、爭議標(biāo)的的權(quán)屬外觀進(jìn)行形式化判斷，即俗稱的"形式審"，無權(quán)從實(shí)體上審查，實(shí)體性審查應(yīng)該留給審理程序進(jìn)行，否則容易出現(xiàn)廣為詬病的"以執(zhí)代審"現(xiàn)象。

（二）透過執(zhí)行實(shí)施權(quán)和執(zhí)行裁決權(quán)關(guān)系的解讀

1、"執(zhí)裁分立"的必要性。執(zhí)行實(shí)施權(quán)是人民法院為實(shí)現(xiàn)生效法律文書確定的權(quán)利義務(wù)而采取的各種強(qiáng)制措施的權(quán)力，這些強(qiáng)制措施不僅包括對財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制，也包括對被執(zhí)行人人身和意志自由的強(qiáng)制，如查詢、查封、扣押、凍結(jié)、強(qiáng)制搬遷、拘留、罰款等。執(zhí)行裁決權(quán)是人民法院在執(zhí)行程序中，根據(jù)當(dāng)事人的申請或依職權(quán)依法對相關(guān)執(zhí)行事項(xiàng)作出裁決的權(quán)力，如追加或變更被執(zhí)行主體，審查執(zhí)行異議，是否執(zhí)行公證債權(quán)文書等。從執(zhí)行實(shí)施權(quán)和執(zhí)行裁決權(quán)的定義可見，"執(zhí)裁分立"不僅基于兩者屬性上的差異，而且是從權(quán)力的監(jiān)督制約上考慮，保障當(dāng)事人的權(quán)利救濟(jì)，規(guī)范執(zhí)行法官的執(zhí)行行為。執(zhí)行救濟(jì)制度為當(dāng)事人開辟了執(zhí)行異議、案外人異議、提級執(zhí)行等救濟(jì)渠道，對異議事項(xiàng)進(jìn)行裁決，防止和避免違法執(zhí)行行為和執(zhí)行懈怠行為發(fā)生而損害當(dāng)事人的合法權(quán)益。

2、執(zhí)行權(quán)范疇下的效率要求。執(zhí)行裁決權(quán)越注重程序與公正，越會使操作環(huán)節(jié)增多，如受理、立案、通知、聽證、合議、裁決、送達(dá)等程序，對執(zhí)行效率的制約就越多，容易造成執(zhí)行時(shí)機(jī)的貽誤，最典型的情形是通知被追加的執(zhí)行主體聽證，導(dǎo)致被執(zhí)行主體轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，造成案件執(zhí)行困難。執(zhí)行裁決權(quán)歸屬于執(zhí)行權(quán)大范疇，它的運(yùn)作不應(yīng)當(dāng)脫離于執(zhí)行權(quán)的效率價(jià)值而單獨(dú)追尋公正目標(biāo)。在執(zhí)行救濟(jì)中裁決權(quán)的運(yùn)行上，既要強(qiáng)調(diào)與執(zhí)行實(shí)施權(quán)分權(quán)制衡、相互制約，又要強(qiáng)調(diào)與執(zhí)行實(shí)施權(quán)相互配合、協(xié)調(diào)，以期構(gòu)建公正高效的"執(zhí)裁分立"運(yùn)行機(jī)制，實(shí)現(xiàn)執(zhí)行效率與公正主題，為最大限度地實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的合法權(quán)益提供制度保障。

二、理性檢視：誘因分析及現(xiàn)實(shí)困境

執(zhí)行救濟(jì)制度在民事訴訟法中歷經(jīng)數(shù)次修訂，最新一次增加了程序上的執(zhí)行異議，將實(shí)體審查從執(zhí)行程序中剝離出去，逐漸體現(xiàn)了審執(zhí)分離的運(yùn)作思路。但從實(shí)際運(yùn)行效果看，執(zhí)行救濟(jì)也因制度的不完善遭遇了現(xiàn)實(shí)困境。

（一）執(zhí)行救濟(jì)產(chǎn)生之誘因分析

執(zhí)行救濟(jì)是矯正人民法院在執(zhí)行程序中存在的違法性或不當(dāng)性問題，起到對執(zhí)行權(quán)的監(jiān)督制約作用，因此，法律賦予了當(dāng)事人或其他人以異議的形式對抗執(zhí)行行為的權(quán)利。結(jié)合司法實(shí)踐，形成上述違法性或不當(dāng)性的原因主要有以下幾方面：

1、審理程序中的誘因。審判權(quán)與執(zhí)行權(quán)有著密切聯(lián)系關(guān)系，其對執(zhí)行救濟(jì)程序的影響至少表現(xiàn)在：（1）對爭議財(cái)產(chǎn)處理有直接利害關(guān)系的所有權(quán)人、管理權(quán)人或處分權(quán)人，如破產(chǎn)管理人、遺囑執(zhí)行人，應(yīng)當(dāng)被追加或通知參加訴訟而沒有被追加或通知的，導(dǎo)致他們在執(zhí)行階段基于所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、優(yōu)先受償權(quán)、占有、孳息收取權(quán)、債權(quán)等事由提出案外人異議，以排除強(qiáng)制執(zhí)行；（2）生效裁判文書論證說理不充分，部分用語不嚴(yán)謹(jǐn)，或者論證說理與裁判主文前后不一致，引發(fā)當(dāng)事人產(chǎn)生抵觸情緒，抗拒執(zhí)行行為。尤其是判決主文只注重案件的審結(jié)而未能考慮到權(quán)利實(shí)現(xiàn)的可能性，表述不清存在歧義，當(dāng)事人認(rèn)為執(zhí)行行為不當(dāng)而提出異議，如離婚案件中探視權(quán)、相鄰糾紛案件中恢復(fù)原狀的執(zhí)行問題，探視的時(shí)間、地點(diǎn)、方式，恢復(fù)原狀的標(biāo)準(zhǔn)、手段等等，判決主文籠統(tǒng)表述或者細(xì)述不當(dāng)，不具備可操作性，極易使執(zhí)行工作陷入詞語或文句理解上的泥沼，影響執(zhí)行效率；（3）庭前、庭中、庭后的法律釋明工作不到位，一方面使當(dāng)事人對訴訟規(guī)則、法律規(guī)定或裁判說理產(chǎn)生誤解，主觀上認(rèn)為審判行為存在過錯(cuò)，另一方面使當(dāng)事人沒能及時(shí)充分地行使訴訟權(quán)利，自身合法權(quán)益遭受一定侵害。一旦裁判結(jié)果對當(dāng)事人不利，當(dāng)事人便會對裁判文書的公正性與權(quán)威性產(chǎn)生質(zhì)疑，不自動履行生效裁判文書所要求的內(nèi)容，往往找各種理由提起執(zhí)行異議、躲避執(zhí)行、抗拒執(zhí)行，以表達(dá)不滿情緒。

2、執(zhí)行程序中的誘因。執(zhí)行程序的目的與價(jià)值決定了執(zhí)行行為帶有明顯的強(qiáng)制性和暴力色彩，需最大限度地做到及時(shí)有效，而且執(zhí)行中的審查一般只是形式審查，加之執(zhí)行人員的個(gè)人素質(zhì)、被執(zhí)行人配合法院執(zhí)行的程度等種種因素，執(zhí)行程序中難免不會出現(xiàn)侵害執(zhí)行人、被執(zhí)行人以及利害關(guān)系人合法權(quán)益的情形，進(jìn)而會引發(fā)當(dāng)事人提起執(zhí)行異議。這些情形至少包括以下幾方面：（1）執(zhí)行

人員不及時(shí)采取執(zhí)行措施；（2）執(zhí)行行為違法或不當(dāng)，如"以拘促執(zhí)"、"以拘代執(zhí)"，執(zhí)行結(jié)果影響被執(zhí)行人的生存權(quán)，違法采取查封、扣押、拍賣等措施，濫用財(cái)產(chǎn)保全、先予執(zhí)行，強(qiáng)制執(zhí)行不按規(guī)定通知必須到場的人員到場，等等；（3）無法定緣由而裁定中止或終結(jié)執(zhí)行，或者有法定緣由而不裁定中止或終結(jié)執(zhí)行；（4）追加、變更被執(zhí)行人有誤的；（5）對沒有法律依據(jù)所指明的被執(zhí)行人或財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行，或者不依執(zhí)行依據(jù)執(zhí)行的。

（二）執(zhí)行救濟(jì)制度運(yùn)行的現(xiàn)實(shí)困境

1、被執(zhí)行人異議之訴缺失

所謂被執(zhí)行人異議之訴，是指在執(zhí)行過程中，針對申請執(zhí)行人的執(zhí)行請求，被執(zhí)行人向法院提出足以排除該執(zhí)行請求主張，請求對當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行裁決，以排除已有執(zhí)行依據(jù)的執(zhí)行力的救濟(jì)方法。"一般而言，在強(qiáng)制執(zhí)行程序中，申請執(zhí)行人享有強(qiáng)制執(zhí)行請求權(quán)，被執(zhí)行人只有容忍和接受強(qiáng)制執(zhí)行的義務(wù)。但當(dāng)發(fā)生消滅或妨礙申請執(zhí)行人請求的事由（如債的混同、清償、免除等）時(shí)，域外強(qiáng)制執(zhí)行法多容許被執(zhí)行人提起異議之訴，以資救濟(jì)，我國法律未予規(guī)定。" 我國現(xiàn)行執(zhí)行法律規(guī)定只規(guī)定了案外人異議之訴的實(shí)體救濟(jì)程序，并未涉及被執(zhí)行人實(shí)體上的法律救濟(jì)，使侵害被執(zhí)行人實(shí)體權(quán)利的執(zhí)行行為無法得到糾正。實(shí)踐中，當(dāng)事人多向執(zhí)行法院提出執(zhí)行異議的方式進(jìn)行，但執(zhí)行異議的目的在于保障程序的合法性，而非實(shí)體的正當(dāng)性，被執(zhí)行人的實(shí)體性異議缺乏法律規(guī)定，極大地削弱了被執(zhí)行人實(shí)體權(quán)利的保護(hù)。

2、救濟(jì)程序競合處理規(guī)則不明

在我國現(xiàn)行執(zhí)行救濟(jì)體系中，執(zhí)行救濟(jì)程序間發(fā)生競合的情形比較多見，其中，既有執(zhí)行異議程序的競合，執(zhí)行異議與案外人異議程序的競合，執(zhí)行異議與對消極執(zhí)行行為救濟(jì)程序的競合，也有執(zhí)行異議、案外人異議與執(zhí)行監(jiān)督的競合，執(zhí)行回轉(zhuǎn)與國家賠償?shù)母偤稀＠?，我國民事訴訟法第二百二十五條、二百二十七條分別規(guī)定的"利害關(guān)系人"、"案外人"概念上難以有清晰的界定，極易使當(dāng)事人可以同時(shí)或先后提起執(zhí)行異議和案外人異議。再如，上級法院可以對下級法院執(zhí)行過程中存在的問題行使監(jiān)督權(quán)，當(dāng)事人也可以通過執(zhí)行異議或案外人異議監(jiān)督執(zhí)行工作，當(dāng)執(zhí)行存在問題時(shí)，這兩種救濟(jì)途徑也易產(chǎn)生競合。執(zhí)行救濟(jì)程序產(chǎn)生競合時(shí)，是否需要處理以及如何處理，我國民事訴訟法及相關(guān)司法解釋并沒有給出明確的處理規(guī)則。帶來的后果是，處理的不確定性一方面造成執(zhí)行救濟(jì)程序的反復(fù)提起，增加了當(dāng)事人及法院的工作負(fù)擔(dān)，拖延了執(zhí)行效率，另一方面當(dāng)事人以剝奪其合法救濟(jì)權(quán)利為由引發(fā)連環(huán)復(fù)議或申訴，嚴(yán)重影響司法的權(quán)威性。

3、涉執(zhí)與執(zhí)行救濟(jì)并存

"的救濟(jì)功能一直都是一個(gè)備受爭議的話題。一方面，它是普通民眾必需的利益表達(dá)途徑和政府實(shí)現(xiàn)社會綜合治理的手段，是社會的"安全閥"，但另一方面，它也被認(rèn)為是規(guī)則和秩序的對立極，與法治社會和維護(hù)司法權(quán)威的要求并不完全相同。" 涉執(zhí)并不是一個(gè)法律救濟(jì)途徑，嚴(yán)格來說，涉執(zhí)不能包含在執(zhí)行救濟(jì)的范疇。但于司法實(shí)務(wù)來看，涉執(zhí)救濟(jì)仍然具有一定的生命力，集中表現(xiàn)在執(zhí)行不力或拖延執(zhí)行的利益訴求上，緣因執(zhí)行人員為民意識不強(qiáng)，態(tài)度生硬。法律已然規(guī)定了一整套的執(zhí)行救濟(jì)和執(zhí)行監(jiān)督體系，至于為何還會出現(xiàn)涉執(zhí)，一是與涉訴不同，涉執(zhí)并不總是會對法律秩序的穩(wěn)定帶來沖擊，至少在反映執(zhí)行不力或拖延執(zhí)行案件中，不會沖擊生效判決所確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，二是正式執(zhí)行救濟(jì)制度的不完善，某些執(zhí)行救濟(jì)制度的缺失，為涉執(zhí)提供了機(jī)會。

三、應(yīng)對之道：全局思維下的橫縱合力

在法社會學(xué)理論中，秩序應(yīng)在司法的理性引導(dǎo)與公眾的感性認(rèn)同中得以確立，缺乏任一方面，都將不利于秩序的穩(wěn)定構(gòu)建。執(zhí)行程序同樣如此，僅有執(zhí)行救濟(jì)制度引導(dǎo)當(dāng)事人合理表達(dá)訴求，不能從訴訟程序中規(guī)范審判權(quán)行使，增加當(dāng)事人對裁判的內(nèi)心確信，仍然難以遏制執(zhí)行救濟(jì)程序的不斷啟動，執(zhí)行效果會大打折扣。在審執(zhí)分離基礎(chǔ)上，審判兼顧執(zhí)行，以"公正、效率、合理"為原則，才能有效規(guī)制執(zhí)行救濟(jì)制度。

（一）思路后延，構(gòu)建和諧審執(zhí)關(guān)系

1、強(qiáng)化訴訟指導(dǎo)和法律釋明。立案階段，立案人員經(jīng)形式審查發(fā)現(xiàn)存在擔(dān)保人、投資人等連帶責(zé)任人時(shí)，及時(shí)向當(dāng)事人釋明是否需要增加被告；審理階段，審判人員對當(dāng)事人的主張不清楚、有矛盾，提交證據(jù)不充分，訴辯偏離爭點(diǎn)，或者發(fā)現(xiàn)訟爭標(biāo)的上有其他權(quán)屬人時(shí)，通過提示、詢問等方式引導(dǎo)當(dāng)事人規(guī)范訴訟行為，從程序上保障當(dāng)事人在實(shí)質(zhì)意義上及時(shí)、平等地行使訴訟權(quán)利，最大限度得到實(shí)體公正，必要時(shí)審判人員可以依職權(quán)依法追加、變更當(dāng)事人，糾正不當(dāng)訴訟行為。宣判階段，應(yīng)注重判后答疑工作，向當(dāng)事人解釋判決的理由和依據(jù)，提示執(zhí)行風(fēng)險(xiǎn)，防止當(dāng)事人因?qū)?zhí)行結(jié)果的過分期待而引發(fā)對執(zhí)行工作的不滿。

2、提升裁判文書質(zhì)量。審判人員在撰寫裁判文書時(shí)要有大執(zhí)行意識，以"法院工作一盤棋"的思維踐行裁判兼顧執(zhí)行理念，審判與執(zhí)行做到分工不分家。說理部分能夠在事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿的基礎(chǔ)上充分論證，用語表述上要字斟句酌，不能有歧義或前后矛盾，否則會給今后的執(zhí)行工作受阻埋下伏筆；裁判主文不能一判了之，在符合法律規(guī)定的前提下應(yīng)考慮是否適于執(zhí)行，不會產(chǎn)生理解上的分歧，不會因過于寬泛而使執(zhí)行方式不固定。

3、建立內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制。和諧審執(zhí)關(guān)系的構(gòu)建，不僅需要審判人員自身理念與素質(zhì)的提升，也需要人民法院內(nèi)部架構(gòu)一整套完善的監(jiān)督制約機(jī)制。在文書簽發(fā)制度中，簽發(fā)人應(yīng)加強(qiáng)把關(guān)，幫助審判人員完善裁判文書的撰寫，防范執(zhí)行風(fēng)險(xiǎn)；在每年開展的"兩評查"即庭審評查與裁判文書評查活動中，增加"與執(zhí)行關(guān)系"一項(xiàng)，評查審判是否兼顧執(zhí)行，區(qū)分有明顯兼顧傾向及因?qū)徖硇袨榛虿门形臅鴮?dǎo)致執(zhí)行受阻或者執(zhí)行不能，引發(fā)當(dāng)事人提起執(zhí)行救濟(jì)或涉執(zhí)，執(zhí)行效率與效果大為下降的情形，做出加分或減分；執(zhí)行部門也要善于總結(jié)，并將相關(guān)建議反饋至審判部門。

（二）制度拓深，完善執(zhí)行救濟(jì)程序

1、執(zhí)行救濟(jì)中裁決權(quán)屬性的啟示

執(zhí)行救濟(jì)中裁決權(quán)的運(yùn)作類似審判權(quán)，主要解決執(zhí)行程序中的糾紛、爭議，實(shí)現(xiàn)程序或?qū)嶓w上的救濟(jì)，因此，追求程序公正乃是執(zhí)行救濟(jì)中裁決權(quán)運(yùn)作的主要原則。充分保護(hù)當(dāng)事人辯論和舉證、質(zhì)證的權(quán)利，聽取當(dāng)事人的意見，需要從以下兩方面入手：

首先是執(zhí)行聽證。"執(zhí)行聽證使執(zhí)行裁判工作成為一定程序規(guī)范下的活動，并將它置于雙方當(dāng)事人和社會公眾的監(jiān)督之下，置于法院內(nèi)部的監(jiān)督之下，增強(qiáng)執(zhí)行裁判的透明度。它有利于強(qiáng)化當(dāng)事人、案外人或利害關(guān)系人的舉證責(zé)任意識，切實(shí)保障雙方當(dāng)事人依法充分行使訴訟的權(quán)利。" 執(zhí)行救濟(jì)程序中，應(yīng)充分認(rèn)知聽證活動的目的與意義，不搞形式主義、不走過場，在聽證活動中一視同仁，積極調(diào)動當(dāng)事人及利害關(guān)系人、案外人參與的積極性，為他們提供充分的舉證和辯論機(jī)會。在執(zhí)行法官的主持下，讓申請人和被執(zhí)行人及第三人圍繞執(zhí)行異議及案外人異議進(jìn)行舉證、質(zhì)證，查明異議的有關(guān)事實(shí)，以決定執(zhí)行行為是否違法、執(zhí)行標(biāo)的是否存在爭議權(quán)屬。

其次是執(zhí)行合議。最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第5條規(guī)定，執(zhí)行程序中重大事項(xiàng)的辦理，應(yīng)由 三名以上執(zhí)行員討論，并報(bào)經(jīng)院長批準(zhǔn)。人民法院在執(zhí)行救濟(jì)制度設(shè)計(jì)中，無論是執(zhí)行法院還是上級法院，在處理異議時(shí)都應(yīng)組成合議庭審理，防止權(quán)力濫用、法官專斷導(dǎo)致執(zhí)行不公，對執(zhí)行救濟(jì)進(jìn)行集約化、規(guī)范化管理。合議庭評議必須由三名執(zhí)行人員(包括執(zhí)行長)參加，在執(zhí)行長主持下進(jìn)行，執(zhí)行長對討論情況進(jìn)行歸納總結(jié)，形成執(zhí)行合議庭討論意見，并制作筆錄，合議庭成員審閱后簽名。個(gè)人不得隨意變更裁判主文的內(nèi)容。

2、內(nèi)部規(guī)則的再規(guī)范

一是增設(shè)被執(zhí)行人異議之訴。德國民事訴訟法在執(zhí)行程序中規(guī)定了執(zhí)行抗議、執(zhí)行保護(hù)申請、即時(shí)抗告、執(zhí)行異議之訴、第三人異議之訴等八種救濟(jì)方法，為被執(zhí)行人提供了實(shí)體上的執(zhí)行救濟(jì)方法。"作為執(zhí)行依據(jù)的裁判文書生效之后，其確定的民事法律關(guān)系并非靜止不變，它將隨著既判力’基準(zhǔn)時(shí)’之后新法律事實(shí)的出現(xiàn)而變更或消滅，如果執(zhí)行法院仍然依照原執(zhí)行依據(jù)執(zhí)行，顯然將違背民事之公平、正義理念，侵犯被執(zhí)行人之民事權(quán)利，從而構(gòu)成不當(dāng)執(zhí)行行為。" 構(gòu)建我國被執(zhí)行人異議之訴，需在提起事由和提起時(shí)間上著重考慮：提起事由可限定為請求權(quán)消滅的事由（如債務(wù)清償、提存、抵銷、免除、混同、更改、消滅時(shí)效完成、解除條件成就，贍養(yǎng)、撫養(yǎng)請求權(quán)人死亡等），請求權(quán)主體變更的事由（如債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)等），妨礙申請執(zhí)行人請求權(quán)的事由（如同意延期履行、被執(zhí)行人行使同時(shí)履行抗辯權(quán)等），當(dāng)然，這些事由必須發(fā)生在執(zhí)行依據(jù)生效之后；提起時(shí)間應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行程序終結(jié)前，執(zhí)行程序終結(jié)后提起已沒有任何意義。對于被執(zhí)行異議之訴期間的執(zhí)行行為，可以參照《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>執(zhí)行程序若干問題的解釋》第20條之規(guī)定，訴訟期間不停止執(zhí)行，但被執(zhí)行人的訴訟請求確有理由或者提供充分、有效的擔(dān)保請求停止執(zhí)行的，可以裁定停止對執(zhí)行標(biāo)的進(jìn)行處分；申請執(zhí)行人提供充分、有效的擔(dān)保請求繼續(xù)執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)執(zhí)行。

第5篇：刑法法律論文范文

從有關(guān)提單的國際公約和國內(nèi)立法來看，很少有對提單作出明確的定義，《海牙規(guī)則》和《維斯比規(guī)則》均沒有給提單下一個(gè)明確的定義，直到《1978年聯(lián)合國海上貨物運(yùn)輸公約》即《漢堡規(guī)則》出現(xiàn)，國際上才有了被若干國家共同接受的、統(tǒng)一的提單的明確定義。按照《漢堡規(guī)則》，提單是指用以證明海上貨物運(yùn)輸合同和貨物已經(jīng)由承運(yùn)人接收或者裝船，以及承運(yùn)人保證據(jù)以交付貨物的單證?！稘h堡規(guī)則》已經(jīng)于1992年11月生效，但海運(yùn)大國均未加入該規(guī)則，目前締約國擁有的船隊(duì)總噸位尚不足2％，尚缺乏國際普遍性。

英國法院在1794年LickBarrow訴Mason一案中首次確認(rèn)提單具有documentoftitle的功能，國內(nèi)將其譯作物權(quán)憑證，學(xué)術(shù)界關(guān)于提單的物權(quán)憑證功能的學(xué)說歸納起來，主要有四種，即物權(quán)憑證說，所有權(quán)憑證說，抵押權(quán)憑證說和可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利說。

1物權(quán)憑證說是最傳統(tǒng)的一種學(xué)說，該學(xué)說認(rèn)為為適應(yīng)國際貿(mào)易中單證買賣的正常運(yùn)轉(zhuǎn)的要求，提單應(yīng)具有船舶所載貨物物權(quán)憑證的效力，提單代表著貨物，誰持有提單，誰就有權(quán)要求承運(yùn)人交付貨物并對該貨物享有所有權(quán)。

2所有權(quán)憑證說將提單所具有的物權(quán)效力歸結(jié)為一種所有權(quán)效力。此說依據(jù)對提單的所有權(quán)效力的強(qiáng)調(diào)程度不同而形成絕對所有權(quán)憑證說和相對所有權(quán)憑證說兩種觀點(diǎn)。絕對所有權(quán)憑證說認(rèn)為，承運(yùn)人、船長或者承運(yùn)人的人簽發(fā)提單給托運(yùn)人之后，提單上記載的貨物所有權(quán)即依附在提單之上，對提單的擁有等于無條件的擁有貨物，即使貨物已經(jīng)不在承運(yùn)人或船長占有之下，提單持有人仍可向?qū)嶋H占有人無條件的主張對貨物的所有權(quán)，提單的轉(zhuǎn)移或轉(zhuǎn)讓，絕對的產(chǎn)生貨物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移；相對所有權(quán)憑證說認(rèn)為，提單不具有絕對的所有權(quán)效力，貨物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，除提單的轉(zhuǎn)移或轉(zhuǎn)讓外，還需要滿足民商法中所有權(quán)轉(zhuǎn)移的條件。

3抵押權(quán)憑證說認(rèn)為提單物權(quán)效力不僅包括所有權(quán)效力，而且也體現(xiàn)出抵押權(quán)效力，因?yàn)樘釂慰梢杂脕淼盅阂匀谕ㄙY金或?yàn)槠渌麄鶆?wù)提供擔(dān)保。

4可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利（或債權(quán)）憑證說對提單的物權(quán)憑證功能持完全否定的態(tài)度。它認(rèn)為提單是產(chǎn)生于貨物運(yùn)輸這一環(huán)節(jié)中的文件或單證，這就決定了對于提單的定義以及提單到底具有哪些性質(zhì)的問題，只能到海商法或有關(guān)提單運(yùn)輸?shù)姆芍腥ふ掖鸢?。以此為立足點(diǎn)，該學(xué)說認(rèn)為提單的持有和轉(zhuǎn)讓與貨物所有權(quán)的擁有和轉(zhuǎn)移在許多情況下是完全脫節(jié)的，提單的轉(zhuǎn)讓只是轉(zhuǎn)讓貨物的推定占有，并不帶來貨物的所有權(quán)的必然轉(zhuǎn)移；即使在國際貿(mào)易的運(yùn)轉(zhuǎn)程度中，提單也完全沒有成為或強(qiáng)化為物權(quán)憑證的必要。因此，把提單說成是物權(quán)憑證是一場歷史的誤會。提單作為海上貨物運(yùn)輸單證的一種，除了是海上貨物運(yùn)輸合同以及貨物已經(jīng)由承運(yùn)人接收或裝船的證明外，它只能是一種可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利（或債權(quán)）憑證，即據(jù)以向承運(yùn)人提取貨物的憑證。

權(quán)威的Benjamin’s<>第五版18－005段寫道：“Thereisnoauthoritativedefinitionof“documentoftitletogoods”atcommonlaw,butitissubmittedthatitmeansadocumentrelatingtogoodsthetransferofwhichoperatesasatransferoftheconstructivepossessionofthegoods,andmayoperatetotransferthepropertyinthem.”除了普通法外，英國一項(xiàng)立法（Factor’sAct1889）的第一條也對documentoftitletogoods下了定義，并強(qiáng)調(diào)了貨物的占有權(quán)和控制權(quán)，具體如下：”theexpressionofdocumentoftitleshallincludeanybilloflading,dockwarrant,warehouse-keeper’scertificate,andwarrantororderforthedeliveryofgoods,andanyotherdocumentusedintheordinarycourseofbusinessasproofofthepossessionorcontrolofgoods,orauthoringorpurportingtoauthorize,eitherbyendorsementorbydelivery,thepossessorofthedocumenttotransferorreceivegoodstherebyrepresented.”

從上述有關(guān)documentoftitle的兩個(gè)權(quán)威性解釋中可以看出，提單作為海上貨物運(yùn)輸?shù)闹饕獧?quán)利憑證，它的轉(zhuǎn)讓毫無疑問可以轉(zhuǎn)讓貨物的實(shí)質(zhì)占有權(quán)，賣方或發(fā)貨人把提單背書（指示提單）或直接交付（不記名提單）給賣方或收貨人，從而將貨物的實(shí)質(zhì)占有權(quán)轉(zhuǎn)讓給他，或者把提單背書或交付給銀行作為抵押之用。提單的背書或交付會轉(zhuǎn)讓實(shí)質(zhì)占有權(quán)，也可以轉(zhuǎn)讓貨物所有權(quán)，但不一定轉(zhuǎn)讓貨物的所有權(quán)，因?yàn)樗袡?quán)的轉(zhuǎn)讓還要看雙方的真正意圖，而把提單背書或交付只是轉(zhuǎn)移所有權(quán)的表面證據(jù)。因?yàn)樗袡?quán)或物權(quán)的歸屬與轉(zhuǎn)移是完全可以與提單的簽發(fā)與轉(zhuǎn)讓相分離的，就承運(yùn)人與托運(yùn)人而言，承運(yùn)人接收貨物而簽發(fā)提單給托運(yùn)人，意味著對貨物的實(shí)質(zhì)占有權(quán)從托運(yùn)人轉(zhuǎn)移至承運(yùn)人，而托運(yùn)人成為貨物的推定占有人；就提單的出讓人與受讓人而言，提單的轉(zhuǎn)讓只是轉(zhuǎn)移或改變了對貨物的推定占有，或只是轉(zhuǎn)移和改變了有權(quán)依據(jù)提單向承運(yùn)人提取貨物并對貨物進(jìn)行實(shí)質(zhì)占有的人；就承運(yùn)人與提單持有人而言，承運(yùn)人收回提單并向提單承運(yùn)人交付貨物則標(biāo)志著承運(yùn)人對貨物實(shí)質(zhì)占有的結(jié)束和提單持有人對貨物的推定占有轉(zhuǎn)化為實(shí)質(zhì)占有。

有關(guān)國際貨物貿(mào)易中所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約并未作出規(guī)定，而是將這一問題留給國內(nèi)法或當(dāng)事人選用的國際慣例去解決。下面以英國法和中國法為例對所有權(quán)的轉(zhuǎn)移作一下說明。《1979年英國貨物買賣法》以當(dāng)事人的意圖作為判斷貨物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，其條件是貨物必須是特定的，如果屬于非特定物，該貨物必須予以特定，否則所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移。中國《民法通則》第72條第2款規(guī)定：按照合同或其他合法方式取得財(cái)物的，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)從財(cái)產(chǎn)交付時(shí)轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外。中國《合同法》第133條規(guī)定：標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定時(shí)除外。第135條規(guī)定：出賣人應(yīng)當(dāng)履行向買受人交付標(biāo)的物或者交付提取標(biāo)的物的單證，并轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)的義務(wù)。而聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約第二章賣方的義務(wù)第三十條也規(guī)定：賣方必須按照合同和本公約的規(guī)定，交付貨物，移交一切與貨物有關(guān)的單據(jù)并轉(zhuǎn)移貨物所有權(quán)。從中國合同法以及公約用語“并”字可以看出轉(zhuǎn)移單據(jù)與轉(zhuǎn)移所有權(quán)是并列的合同義務(wù)，可見，單據(jù)轉(zhuǎn)讓本身并不必然代表所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。同時(shí)，英國法以及中國法均肯認(rèn)了當(dāng)事人意圖對所有權(quán)轉(zhuǎn)移的決定性影響。

通過以上論述得出如下結(jié)論：將documentoftitle翻譯成物權(quán)憑證，并進(jìn)一步闡釋為提單的轉(zhuǎn)讓意味著所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，誰是提單的合法持有人誰就擁有對提單項(xiàng)下的貨物的所有權(quán)是沒有法律依據(jù)的。

誠然，提單在國際貨物買賣的各個(gè)環(huán)節(jié)中扮演著重要的角色。但是否否定提單物權(quán)憑證功能就會使得國際貿(mào)易無法正常運(yùn)行呢？答案應(yīng)當(dāng)是否定的。就國際貿(mào)易中的買賣環(huán)節(jié)而言，法律賦予提單提貨憑證的功能（提單的合法持有人有權(quán)向承運(yùn)人主張按照提單所載內(nèi)容交付貨物），并施加于承運(yùn)人僅憑正本提單放貨的義務(wù)，這樣賣方可以通過持有和轉(zhuǎn)讓提單實(shí)現(xiàn)對貨物的控制與交付，買方支付貨款后合法受讓提單，相應(yīng)取得了向承運(yùn)人主張?zhí)嶝浀臋?quán)利。提單作為提貨憑證的運(yùn)作足以保護(hù)了國際貨物貿(mào)易中的買賣雙方的合法權(quán)益并降低交易風(fēng)險(xiǎn)和提高效率。就支付環(huán)節(jié)而言，在信用證項(xiàng)下，提單作為運(yùn)輸單證，只是應(yīng)提交的單據(jù)之一，只要符合單單一致，單證一致，開證行或保兌銀行有絕對的付款義務(wù)，否定提單的物權(quán)憑證功能并不會損害提單的合法持有人要求付款的權(quán)利。而對于開證行或保兌銀行來說，開證申請人依約有付款贖單的義務(wù)，在開證申請人違約拒絕贖單的情況下，開證行或保兌銀行除有權(quán)依據(jù)合同主張債權(quán)外，還可以依據(jù)合法持有的提單處置提單項(xiàng)下的貨物，并對該貨物的價(jià)款有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利?？梢?，否定提單的物權(quán)憑證功能也不會損害提單的合法受讓人或開證行以及保兌銀行的合法權(quán)益。就保險(xiǎn)環(huán)節(jié)而言，在承保范圍內(nèi)的風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生時(shí)，提單作為申請賠付所要求提供的單據(jù)之一，提單的合法持有可以作為風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生時(shí)擁有保險(xiǎn)利益的證據(jù)，否定提單的物權(quán)憑證功能并不會損害提單的合法持有人要求賠付的權(quán)利，只要他同時(shí)依法受讓了保險(xiǎn)單。由此得出結(jié)論，提單作為提貨憑證足以保護(hù)國際貿(mào)易各個(gè)環(huán)節(jié)的當(dāng)事人，否定提單的物權(quán)憑證功能并不會阻礙國際貿(mào)易的正常運(yùn)行，也不會損害各個(gè)環(huán)節(jié)中當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益。

二提單背書轉(zhuǎn)讓的法律效力

如前所述，提單的轉(zhuǎn)讓并不意味著所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，所有權(quán)的轉(zhuǎn)移取決于雙方當(dāng)事人的合意（在英國法中包括明示的和默示的協(xié)議兩種），當(dāng)事人沒有協(xié)議時(shí)，依據(jù)國內(nèi)法或國際慣例通常是在標(biāo)的物交付時(shí)轉(zhuǎn)移。通常情況下，在賒銷貿(mào)易和來料加工合同中，占有權(quán)的轉(zhuǎn)移與所有權(quán)的轉(zhuǎn)移是相分離的，提單的轉(zhuǎn)讓或貨物的交付并不代表著所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。那么提單背書轉(zhuǎn)讓或交付轉(zhuǎn)讓的法律效力是什么呢？1855年英國提單法，突破原來合同相對性原則，為了保護(hù)提單合法受讓人，規(guī)定：Everyconsigneeofgoodsnamedinabillalading,andeveryendorseeofabillofladingtowhomthepropertyinthegoodsthereinmentionedshallpass,uponorbyreasonofsuchconsignment,（楊良宜在此處加注釋寫道：“請注意立法是局限在提單的托運(yùn)/托付或背書必須是為了轉(zhuǎn)讓有關(guān)的貨物給收貨人/受讓人，否則立法不適用，即提單合約不轉(zhuǎn)讓.”因此，立法局限在盡是為了轉(zhuǎn)讓有關(guān)貨物的情形，表示受讓人絕大多數(shù)只會是買方。如果提單是托運(yùn)/托付或背書給賣方在卸貨港的人，以提取貨物，內(nèi)中不涉及買方，這并不適用1855年提單法，故不會轉(zhuǎn)讓提單合約，有爭議仍只是承運(yùn)人與發(fā)貨人之間的合約糾紛。）shallhavetransferredtoandvestedinhimalltightsofsuit,andbesubjecttothesameliabilitiesinrespectofsuchgoodsasifthecontractcontainedinabillofladinghadbeenmadewithhim.1992年英國海上貨物運(yùn)輸法代替了1855年提單法，它對運(yùn)輸合約權(quán)利轉(zhuǎn)讓的問題是這樣規(guī)定的：Subjecttothefollowingprovisionsofthissection,apersonwhobecomes(a)thelawfulholderofabilloflading;shallhavetransferredtoandvestedinhimallrightsofsuitunderthecontractofcarriageasifhehadbeenapartytothatcontract.其對合法受讓提單合約權(quán)利的人的范圍規(guī)定的比較寬泛，包括提單持有人，海運(yùn)單下的收貨人，船東交貨單的收貨人。1916年美國提單法Section31:Apersontowhomanorderbillhasbeendulynegotiatedacquiresthereby(a)suchtitletothegoodsasthepersonnegotiationthebilltohimhadorhadabilitytoconveytoapurchaseringoodfaithforvalue,andalsosuchtitletothegoodsastheconsigneeandconsignorhadorhadpowertoconveytoapurchaseringoodfaithforvalue;and(b)thedirectobligationofthecarriertoholdpossessionofthegoodsforhimaccordingtothetermsofthebillasfullyasifthecarrierhadcontracteddirectlywithhim.更明確規(guī)定了指示提單受讓人善意轉(zhuǎn)讓提單或提單項(xiàng)下的貨物的權(quán)利。中國海商法第七十八條規(guī)定：承運(yùn)人同收貨人、提單持有人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，依據(jù)提單的規(guī)定。歸納起來，提單的合法受讓人從出讓人處受讓了向承運(yùn)人提貨的權(quán)利，依據(jù)提單（背面承運(yùn)人最低限度的義務(wù)）向承運(yùn)人主張?zhí)釂魏霞s項(xiàng)下的權(quán)利，善意轉(zhuǎn)讓提單或提單項(xiàng)下的貨物的權(quán)利，憑一整套完整單據(jù)，包括提單，當(dāng)然還包括合法受讓的保險(xiǎn)單，在承保范圍內(nèi)的風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生時(shí)向保險(xiǎn)人索賠的權(quán)利。值得注意的是，當(dāng)提單轉(zhuǎn)讓給善意的受讓人或收貨人時(shí)，按照有些國家的提單法或海商法的規(guī)定，收貨人或提單持有人與承運(yùn)人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系按提單條款辦理，即此時(shí)提單就是收貨人與承運(yùn)人之間的運(yùn)輸合同，而對于托運(yùn)人和承運(yùn)人來說，提單只是運(yùn)輸合同的證明，比如租船項(xiàng)下的提單。租船合同的內(nèi)容可能廣于提單內(nèi)容，所以，提單的轉(zhuǎn)讓并不必然使運(yùn)輸合同項(xiàng)下的全部權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移至提單受讓人，例如航次租船合同中有關(guān)于預(yù)備航次及裝卸期間的規(guī)定，這些內(nèi)容一般不包括在提單中，除非租船合同并入提單。因此，有人主張的提單轉(zhuǎn)讓的效力是提單所證明的運(yùn)輸合同的全部內(nèi)容均移轉(zhuǎn)于受讓人的觀點(diǎn)是有漏洞的。

是否所有的背書轉(zhuǎn)讓或直接交付均產(chǎn)生上述法律效力呢？法律規(guī)定的背書轉(zhuǎn)讓或直接交付在其立法本意上是包括所有的情況嗎？是否在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)存在變通的情況？下面將通過一個(gè)案例對以上問題進(jìn)行分析和判斷。

2001年9月20日，中國茶葉股份有限公司作為買方與荷蘭C公司簽訂500公噸可可豆銷售合同，付款條件為FOB阿比讓，信用證付款。2001年11月19日，中國人民保險(xiǎn)公司北京市分公司出具了涉案貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)單，被保險(xiǎn)人為中茶公司2001年11月20日，日本株式會社商船三井簽發(fā)提單，記載：托運(yùn)人為S公司，收貨人憑指示，通知人為中茶公司和浙江興光可可制品有限公司。2001年12月21日，涉案貨物進(jìn)口報(bào)關(guān)，經(jīng)營單位為中茶公司，收貨單位為興光公司，貨物用途為加工返銷。貨物到港后，經(jīng)商檢機(jī)構(gòu)檢驗(yàn)證明，集裝箱在海運(yùn)途中遭海水浸泡導(dǎo)致貨物損失共計(jì)105，835美元。2002年3月8日，中茶公司出具賠款收據(jù)以及權(quán)益轉(zhuǎn)讓書，證明其已經(jīng)收到涉案貨物保險(xiǎn)賠款人民幣1，157，824.01元，并同意將已經(jīng)取得的賠款部分保險(xiǎn)標(biāo)的的一切權(quán)益轉(zhuǎn)讓給保險(xiǎn)人。2001年9月28日，中茶公司與興光公司簽訂委托加工合同，中茶公司委托興光公司加工500公噸可可豆，興光公司負(fù)責(zé)返還加工成品。涉案提單背面背書人依次為托運(yùn)人S公司、銷售合同賣方C公司、中茶公司和興光公司，最后由興光公司持提單向承運(yùn)人提貨。

該案中，中茶公司將提單背書轉(zhuǎn)讓給興光公司的法律后果是什么？是否喪失了提單項(xiàng)下的所有權(quán)利，包括向承運(yùn)人主張索賠的權(quán)利？基于案件事實(shí)，我們可以看出，中茶公司將提單背書轉(zhuǎn)讓給興光公司是為了方便其據(jù)以向承運(yùn)人提貨，以履行雙方委托加工合同下的義務(wù)。在該來料加工合同中，提單的背書轉(zhuǎn)讓應(yīng)不包括所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，甚至中茶公司轉(zhuǎn)讓提單的本意應(yīng)只是轉(zhuǎn)移給興光公司據(jù)以提貨的權(quán)利，而不包括運(yùn)輸合同項(xiàng)下向承運(yùn)人索賠的權(quán)利，也就是說中茶公司的本意是轉(zhuǎn)讓提單項(xiàng)下的部分權(quán)利，而非全部權(quán)利。這是從委托加工合同的性質(zhì)及雙方當(dāng)事人的真實(shí)意圖能夠推定出來的。那么當(dāng)事人這種主觀意圖能否得到法律上的支持呢？法律是否肯認(rèn)轉(zhuǎn)讓提單項(xiàng)下的部分權(quán)利呢？法律規(guī)定的提單的背書轉(zhuǎn)讓是否在本意上包括了這種委托加工合同中通過提單背書轉(zhuǎn)讓以方便被委托人完成合同義務(wù)而賦予其直接提貨的權(quán)利的情況呢？從公平、正義的角度出發(fā)，我認(rèn)為法律規(guī)定的提單的背書轉(zhuǎn)讓本意上原是指買賣提單或提單項(xiàng)下的貨物的情況。提單或提單項(xiàng)下的貨物的交易雙方通過背書方式轉(zhuǎn)讓提單，受讓提單一方支付價(jià)款，作為對價(jià)，相應(yīng)取得運(yùn)輸合同項(xiàng)下的一系列完整權(quán)利。這就是國際貿(mào)易中廣為流行的單證買賣。法律規(guī)定提單背書的法律效果是受讓人獲得運(yùn)輸合同項(xiàng)下的一系列權(quán)利，正是為了保護(hù)提單交易的受讓人，降低交易風(fēng)險(xiǎn)，促進(jìn)單證買賣的順利進(jìn)行?？梢哉f關(guān)于提單背書轉(zhuǎn)讓法律后果的規(guī)定主要是針對買賣單證這種情況的，而不包含委托加工合同中為了便于履行合同義務(wù)而轉(zhuǎn)移提貨權(quán)的情況，因?yàn)樵谶@種情況下，背書人和被背書人并無買賣單證的意圖。所以，本案中，中茶公司應(yīng)該并不喪失對承運(yùn)人要求損害賠償?shù)臋?quán)利，自其從保險(xiǎn)人處獲得保險(xiǎn)賠償后，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)代位取得向承運(yùn)人追償?shù)臋?quán)利。

這種推論是否會影響法律的確定性，從而使國際貿(mào)易的當(dāng)事人處于不穩(wěn)定的預(yù)期中，而對訴訟結(jié)果缺乏可預(yù)見性呢？我想任何法律總是處于確定性、判決結(jié)果一致性和個(gè)案公正性的斗爭之中，實(shí)踐總是變幻莫測的，法律不可能窮竭現(xiàn)在和將來可能出現(xiàn)的各種情況，為了追求個(gè)案的公正，在具體適用法律時(shí)，應(yīng)當(dāng)對法律的宗旨、本意進(jìn)行探索，必要時(shí)進(jìn)行靈活的變通。英美法系的衡平法以及判例制度正是一種很好的例證吧。

參考書目及論文：

1、楊良宜著《提單及其付運(yùn)單證》中國政法大學(xué)出版社2001年6月第1版

2、李巍著《<聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約>評釋》法律出版社2002年9月第1版

3、胡正良、曹沖著《對提單的物權(quán)憑證功能的再思考》載于《中國海商法年刊》1996

4、李海著《關(guān)于提單是物權(quán)憑證的反思――兼論提單的法律性質(zhì)》載于《中國海商法年刊》1996

5、趙德銘著《提單與貨物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移》載于《廈門大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲社版）1997年第2期

6、李學(xué)蘭著《對提單權(quán)利憑證的若干法律思考》載于《國際商務(wù)研究》2003年第3期

第6篇：刑法法律論文范文

關(guān)鍵詞：地震、行政處罰、效力

一、準(zhǔn)確理解行政外罰的概念和掌握基本原則

行政處罰是最容易影響行政相對人的行政執(zhí)法行為之一。為規(guī)范行政處罰行為，國家于1996年出臺了《行政處罰法》，這是我國第一部關(guān)于行政執(zhí)法行為的立法，它所確立的原則和制度為一方面對推動行政機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)變行政思維方式發(fā)揮極大的作用，同時(shí)于其他行政執(zhí)法行為的立法也產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。因此，熟練掌握行政處罰制度對做好行政處罰工作起著至關(guān)重要的作用。

熟練掌握行政處罰制度，首先要正確理解行政處罰的概念，行政處罰是會么？

行政處罰是特定的行政主體依法對違反行政管理秩序但尚未構(gòu)成犯罪的行政相對人適用一種懲戒措施。

這里主要把握以下幾點(diǎn)：

一是實(shí)施行政處罰的主體必須是特定的行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織。由于行政處罰是一種公權(quán)力，有權(quán)作出行政處罰的只能是法律、法規(guī)明文規(guī)定的擁有行政處罰權(quán)的國家行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織，其他任何主體均無權(quán)作出行政處罰；二是行政處罰的對象是違反行政管理秩序的行政管理相對人。所謂行政管理相對人是指行政管理相對一方當(dāng)事人，他們是行政權(quán)力作用的對象，包括各種社會組織和個(gè)人。行政管理相對人與行政機(jī)關(guān)之間存在著管理和被管理的關(guān)系，有義務(wù)遵守國家法律、法規(guī)、規(guī)章，如果違反，有處罰權(quán)的機(jī)關(guān)就可以給予處罰，以示懲戒；三是行政處罰的客體是違反行政管理法規(guī)的行為。行政管理相對人有違反行政管理法律、法規(guī)的行為存在是行政處罰的前提，只有違法行為，才能給予行政處罰。因此，只有法律、法規(guī)規(guī)定必須處罰的行為才可以處罰，法律、法規(guī)沒有規(guī)定就不能處罰；四是行政處罰是行政制裁，而不是刑事制裁或民事制裁，也就是說行政處罰是指對違反法律、法規(guī)但尚未構(gòu)成犯罪的處罰。一旦違法行為超出行政制裁的范圍，構(gòu)成刑事犯罪，就要給予刑事制裁。

在行政處罰工作中還必須掌握行政處罰的基本原則，行政處罰共有五個(gè)基本原則：

（一）處罰法定原則

（二）公正、公開原則

（三）教育與處罰相結(jié)合的原則

（四）保障當(dāng)事人權(quán)利的原則

（五）監(jiān)督制約原則

其中最基本的最重要的原則就是；處罰法定原則，處罰法定原則內(nèi)容包括：

一是主體法定。行政處罰是一種特定的行政權(quán)力，能夠?qū)嵤┬姓幜P的主體只能是法律、法規(guī)規(guī)定的擁有的行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)和法定的組織。此外，根據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)可以委托有關(guān)事業(yè)組織實(shí)施處罰。除以上幾種情況外，其他機(jī)關(guān)或組織不得作出行政處罰。

二是依據(jù)法定。行政處罰涉及行政的合法行使，關(guān)系到翁、不夫和其他組織合法權(quán)益的保護(hù)，因此處罰的依據(jù)必須法定。根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，法律、法規(guī)、規(guī)章可以設(shè)定行政處罰，因而它們都是行政處罰的依據(jù)。而要指出的是法規(guī)、規(guī)章在設(shè)定行政處罰時(shí)，必須按照行政處罰法的規(guī)定依法設(shè)定，否則不能作為行政處罰的依據(jù)。比如，地方性法規(guī)設(shè)定了吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照，規(guī)章設(shè)定了高額罰款，這都是違法的，都不能作為處罰的依據(jù)。另外，無規(guī)章制定權(quán)的行政機(jī)關(guān)，在其依法制定的具有普遍約束力的行政決定和命令中，可以在行政法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的行政處罰行為的種類、幅度內(nèi)作出具體運(yùn)用的規(guī)定，我們通常把這種行政處罰作出具體規(guī)定的權(quán)力稱為行政處罰規(guī)定權(quán)。所以從廣義上講，作為行政處罰依據(jù)的，不僅包括法律、法規(guī)、規(guī)章，還包括行政機(jī)關(guān)依法的有關(guān)行政處罰運(yùn)用的具體規(guī)定。

三是行政處罰的程序必須合法。在行政處罰過程中不僅要求實(shí)體合法，而且要求程序合法。行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政處罰時(shí)，如果不嚴(yán)格履行法定程序，就會損害受處罰人的合法權(quán)益，這樣做出的行政處罰決定是無效的、違法的。

二、地震行政處罰合法性要件分析

地震行政處罰是地震行政執(zhí)法的重要內(nèi)容，也是地震主管部門行使行政管理職能的具體體現(xiàn)。它是指國務(wù)院地震行政主管部門或者縣級以上地方人民政府負(fù)責(zé)管理地震工作的部門或者機(jī)構(gòu)，對違反地震管理法律、法規(guī)或者規(guī)章的各種行為給予制裁的具體行政行為。地震行政處罰必須遵循行政處罰法所規(guī)定的原則。又因?yàn)榈卣鹦姓芾硎且粋€(gè)特殊的行業(yè)管理，地震行政執(zhí)法隊(duì)伍是一個(gè)年輕的執(zhí)法隊(duì)伍，地震行政處罰是地震行政執(zhí)法中的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，因此，有必要對地震行政處罰合法性，有一個(gè)深入系統(tǒng)的了解和認(rèn)識。通過歸納分析，我認(rèn)為地震行政處罰具備以下四個(gè)合法性要件：

1、地震行政處罰依據(jù)合法

《中華人民共和國行政處罰法》明確規(guī)定：沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。地震行政處罰的依據(jù)是進(jìn)行地震行政處罰的根本，沒有依據(jù)或者依據(jù)本身不具備法律效力，地震行政處罰就象無源之水，無本之木，失去了應(yīng)有盡有的賴以存在的基礎(chǔ)，地震行政處罰必然無效。地震行政處罰依據(jù)合法是地震行政處罰有效的前提。

1）規(guī)范地震行政管理的法定依據(jù)

《中華人民共和國行政處罰法》第4條規(guī)定：對違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布；未經(jīng)公布的，不得作為行政處罰的依據(jù)。地震行政處罰也不例外，必須依據(jù)已經(jīng)公布、正在發(fā)生法律效力的規(guī)定進(jìn)行處罰。截止目前，規(guī)范地震行政管理的法定依據(jù)有：

（1）法律：《中華人民共和國防震減災(zāi)法》

（2）行政法規(guī)：《地震安全性評價(jià)管理?xiàng)l例》、《地震監(jiān)測設(shè)施和地震觀測環(huán)境保護(hù)條例》《破壞性地震應(yīng)急條例》《地震預(yù)報(bào)管理?xiàng)l例》。

（3）部門規(guī)章：《地震行政執(zhí)法規(guī)定》。

另外，地方性法規(guī)和政府規(guī)章也是地震行政處罰的法定依據(jù)，如：《防震減災(zāi)條例》、《安全性評價(jià)管理辦法》等，但其受法律階位和適用范圍的限制，不具備在全國適用的條件，只在各自的行政區(qū)劃范圍內(nèi)具備法律效力。

除此之外的規(guī)范性文件或政策規(guī)定都不能作為地震行政處罰的法定依據(jù)。

2）法定依據(jù)中地震行政處罰的相關(guān)規(guī)定

《中華人民共和國防震減災(zāi)法》作為我國第一部規(guī)范全社會防御與減輕地震災(zāi)害活動的基本法律，是《地震安全性評價(jià)管理?xiàng)l例》等行政法規(guī)及法律位階更低的地方性法規(guī)和規(guī)章的立法依據(jù)。根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定，有關(guān)地震行政處罰的規(guī)定必須在《中華人民共和國防震減災(zāi)法》規(guī)定的行為、種類、幅度的范圍內(nèi)，否則，不能成為地震行政處罰的法定依據(jù)。由此可見，《中華人民共和國防震減災(zāi)法》關(guān)于地震行政處罰的規(guī)定是地震行政處罰的基本依據(jù)，也是具有最高法律效力的執(zhí)行依據(jù)，任何超越基本依據(jù)范圍的地震行政處罰當(dāng)屬無效?！吨腥A人民共和國防震減災(zāi)法》第43、44條具體設(shè)定了地震行政處罰：

第43條規(guī)定，違反本規(guī)定，有下列行為之一的，由國務(wù)院地震行政主管部門或者縣級以上地方人民政府負(fù)責(zé)管理地震工作的部門或者機(jī)構(gòu)，責(zé)令停止違法行為，恢復(fù)原狀或者采取其他補(bǔ)救措施；情節(jié)嚴(yán)重的，可以處五千元以上十萬以下的罰款；造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：

（一）新建、擴(kuò)建、改建建設(shè)工程，對地震監(jiān)測設(shè)施或者地震觀測環(huán)境造成危害，又未依法事先征得同意并采取相應(yīng)措施的；

（二）破壞典型地震遺址、遺跡的。

第44條規(guī)定，違反本法第17條第三款規(guī)定，有關(guān)建設(shè)單位不進(jìn)行地震安全性評價(jià)的或者不按照根據(jù)地震安全性評價(jià)結(jié)果確定的抗震設(shè)防要求進(jìn)行抗震設(shè)防的，由國務(wù)院地震行政主管部門或者縣級以上地方人民政府負(fù)責(zé)管理地震工作的部門或者機(jī)構(gòu)，責(zé)令改正，處一萬元以上十萬以下的罰款。

上述兩條的規(guī)定明確了地震行政處罰的主體、行為、種類、幅度，是賦權(quán)條款，也是限權(quán)條款，即：賦予地震主管部門地震行政處罰權(quán)，同時(shí)也限制了地震行政處罰的行為、種類、幅度。

2、地震行政處罰主體合法

行政處罰權(quán)是行政職權(quán)的一個(gè)類型，既是行政處罰主體的權(quán)利，又是行政處罰主體的義務(wù)。行政處罰的主體是我國行政管理職能分工決定的，也是由法律明確規(guī)定的，地震行政處罰的主體行使地震行政處罰權(quán)是地震主管部門依法行政、依法執(zhí)法的必然要求。

《中華人民共和國行政處罰法》第15條規(guī)定：行政處罰由具有的行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施。第17條規(guī)定：法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織可以在法定授權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施行政處罰。地震行政處罰是我國行政處罰是我國行政處罰在諸行政管理領(lǐng)域中的重要組成部分，行使行政處罰權(quán)的法定主體必然要符合《中華人民共和國行政處罰法》的一般規(guī)定，即行政機(jī)關(guān)、受權(quán)組織；同時(shí)，地震行政處罰是地震行政管理領(lǐng)域中運(yùn)用的一種法律手段，必須符合規(guī)范地震行政管理的基本法即《中華人民共和國防震減災(zāi)法》的具體規(guī)定?！吨腥A人民共和國防震減災(zāi)法》第43條、第44條的規(guī)定，明確了地震行政處罰的主體，一是行政機(jī)關(guān)即國務(wù)院地震行政主管部門；二是行政機(jī)關(guān)或受權(quán)組織即縣級以上地方人民政府負(fù)責(zé)管理地震工作的部門或者機(jī)構(gòu)（據(jù)目前我國的機(jī)構(gòu)設(shè)置現(xiàn)狀，縣級以上地方人民政府負(fù)責(zé)管理地震工作的部門或者有行政編制，也有非行政編制）。在此要注意；受權(quán)組織的權(quán)利來源只限于法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，《中華人民共和國防震減災(zāi)法》將地震行政處罰權(quán)只授予了縣級以上地方人民政府負(fù)責(zé)管理地震工作的部門或者機(jī)構(gòu)，縣級以下地方人民政府負(fù)責(zé)管理地震工作的部門或者機(jī)構(gòu)沒有得到授權(quán)。

同時(shí)，《中華人民共和國行政處罰法》第18條規(guī)定；行政機(jī)關(guān)依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，可以在其法定權(quán)限內(nèi)委托符合本法第19條規(guī)定條件的組織實(shí)施行政處罰。行政機(jī)關(guān)不得委托其他組織或者個(gè)人實(shí)施行政處罰?？梢?，行政處罰的法定主體也可以符合法定條件受托組織。具體到地震行政處罰，地震行政主管部門可以根據(jù)實(shí)際需要，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)將地震行政處罰權(quán)委托給相關(guān)組織行使。在實(shí)踐中，受托組織也是地震行政處罰的合法主體之一。但，就委托本質(zhì)而言，委托機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)監(jiān)督受委托的組織或者機(jī)構(gòu)實(shí)施的地震行政執(zhí)法行為，并對行為后果負(fù)責(zé)；受委托組織在委托范圍內(nèi)，以委托機(jī)關(guān)名義進(jìn)行地震行政執(zhí)法活動，實(shí)際上，最終的名義地震行政處罰主體還是地震行政機(jī)關(guān)。

3、地震行政處罰程序合法

行政機(jī)關(guān)的行政行為無論在實(shí)質(zhì)上還是程序上都應(yīng)受法律制約，都應(yīng)法制化，這是現(xiàn)代法治的要求，也是依法行政的要求?！吨腥A人民共和國行政處罰法》第3條規(guī)定，沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。該條充分肯定了行政處罰程序的重要性。我國目前沒有專門的行政處罰程序法，但《中華人民共和國行政處罰法》第五章、第六章共25條對行政處罰程序進(jìn)行了兩章規(guī)定，明確了行政處罰決定的三種程序（簡易程序、一般程序、聽證程序）及執(zhí)行程序。《地震行政執(zhí)法規(guī)定》作為專門規(guī)范地震行政執(zhí)法的部門規(guī)章，也專章〈第五章〉規(guī)定了地震行政執(zhí)法程序，其中第25條明確了地震行政處罰的一般程序：受理立案、調(diào)查取證、決定、執(zhí)行和結(jié)案。第26條到第49條分別對受理立案、調(diào)查取證、決定、執(zhí)行和結(jié)案的具體操作進(jìn)行了規(guī)范，從立法上保障了地震行政處罰程序有法可依，也從立法上強(qiáng)制要求地震行政執(zhí)法人員有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必糾。

地震行政處罰程序合法，可以監(jiān)督和控制行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)，防止執(zhí)法人員、濫施處罰，保護(hù)相對人的合權(quán)益，杜絕權(quán)大于法，人治凌駕于法治的現(xiàn)象。

4、地震行政處罰決定合法

行政處罰就其性質(zhì)而言是一種以懲違法為目的的具有制裁性的具體行政行為。勢必對違法相對人的權(quán)益予以限制、剝奪或?qū)ζ淇埔孕碌牧x務(wù)。地震行政處罰也不例外，地震行政處罰決定直接關(guān)系到相對人的利益，地震行政處罰決定合法可以懲戒違法行為，制裁違法相對人，維護(hù)社會公共利益；地震行政處罰決定不合法，非但不能懲罰應(yīng)受懲罰的行為，反而給相對人造成不應(yīng)有損害，有悖行政處罰的宗旨，有違依法行政的要求。

要做到地震行政處罰決定合法，必須以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。

以事實(shí)為依據(jù)即要求事實(shí)清楚，執(zhí)法人員必須查明違法事實(shí)是否存在，違法行為人是誰，違法行為應(yīng)由誰管轄、違法行為是否應(yīng)當(dāng)予處罰。事實(shí)清楚，是地震行政處罰決定合法的基本前提。

以法律為準(zhǔn)繩即要求處罰種類和幅度與違法事實(shí)相一致。我國法律賦予了行政執(zhí)法人員一定的自由裁量權(quán)，不是說行政處罰可以聽?wèi){執(zhí)法人員主觀臆斷，而是要求執(zhí)法人員必須綜合考慮相對人違法行為的動機(jī)、目的、情節(jié)輕重、危害程度、補(bǔ)救措施等情況，在法定幅度內(nèi)確定具體罰款數(shù)額。根據(jù)《中華人民共和國防震減災(zāi)法》的規(guī)定，地震行政處罰的種類只有警告和罰款兩種，罰款的幅度有5千到10萬、1萬到10萬兩種，可見地震行政處罰的種類十分有限，警告和罰款之外的處罰顯然是于法無據(jù)，但罰款的幅度卻很大，如何確定罰款的數(shù)額？必須遵循處罰種類和幅度與違法事實(shí)相一致。

離開合法性，效力性也無從談起。地震行政處罰效力必須建立在地震行政處罰合法的基礎(chǔ)上。

以上所述，只是自己一點(diǎn)粗淺的認(rèn)識，希望通過對地震行政處罰合法性的認(rèn)識，使之在地震行政執(zhí)法實(shí)踐過程中，認(rèn)真嚴(yán)格做好地震行政處罰工作有一定指導(dǎo)作用。

參考文獻(xiàn)：

[1]:《中華人民共和國行政處罰法》

[2]:《中華人民共和國防震減災(zāi)法》

[3]:《地震安全性評價(jià)管理?xiàng)l例》

[4]:《建設(shè)工程地震安全性評價(jià)結(jié)果審定及抗震設(shè)防要求確定行政許可實(shí)施細(xì)則（試行）》

[5]:《地震監(jiān)測設(shè)施和地震觀測環(huán)境保護(hù)條例》

第7篇：刑法法律論文范文

國務(wù)院《財(cái)政違法行為處罰處分條例》 已于2004年11月公布,并即將于2005年2月1日開始施行,1987年國務(wù)院的《國務(wù)院關(guān)于違反財(cái)政法規(guī)處罰的暫行規(guī)定》 將同時(shí)廢止?！稐l例》對《暫行規(guī)定》在財(cái)政違法行為的范圍、內(nèi)容、執(zhí)法機(jī)關(guān)、審查程序等方面都作了較大調(diào)整。而作為對行政處罰、行政處分進(jìn)行規(guī)范的法律文件,《條例》與《暫行規(guī)定》的核心即在于對作出違法行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任與違法行為產(chǎn)生的法律后果的規(guī)范。本文將集中分析、比較《條例》與《暫行規(guī)定》對于財(cái)政違法行為的責(zé)任與法律后果的規(guī)定,討論其思路與依據(jù),并指出《條例》存在的一些問題。

二、財(cái)政違法行為的責(zé)任

法律責(zé)任主要由兩方面要素構(gòu)成,即責(zé)任主體與責(zé)任方式 ,也就是由什么主體來承擔(dān)責(zé)任、如何承擔(dān)。

與《暫行規(guī)定》相類似,〈條例〉中規(guī)定的責(zé)任主體主要是兩類,即實(shí)施了財(cái)政違法行為的“單位”及其“責(zé)任人員”。由單位和個(gè)人作為承擔(dān)違法行為責(zé)任的主體,首先源于財(cái)政違法行為本身的特性。財(cái)政行為的作出大多以國家公權(quán)力為基礎(chǔ),從廣義上來說屬于國家行為 ,因而財(cái)政違法行為通常是以代表公權(quán)力的國家機(jī)關(guān)的名義作出的,如財(cái)政收入執(zhí)收單位、國庫機(jī)構(gòu)、財(cái)政預(yù)決算的編制部門和預(yù)算執(zhí)行部門等,這決定了這些單位是承擔(dān)違法行為責(zé)任的主體。另外,《條例》中將企業(yè)、事業(yè)單位的某些行為也歸入調(diào)整范圍 ,但同樣這些行為也是以法人的名義作出的,單位自身應(yīng)當(dāng)是責(zé)任主體的一部分。

但同時(shí),盡管我國立法實(shí)務(wù)中采用法人的獨(dú)立人格論,認(rèn)定法人可以獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任, 但行政處罰、處分的性質(zhì)與普通的債務(wù)、侵權(quán)責(zé)任等民事責(zé)任不同。民事責(zé)任基于主體之間的平等,以對價(jià)或補(bǔ)償損失為原則,目的在于實(shí)現(xiàn)對等的利益或恢復(fù)原狀,責(zé)任的承擔(dān)方式最終歸于財(cái)產(chǎn);而違法行為的責(zé)任則帶有追究性質(zhì),以懲罰、警誡為目的,責(zé)任的承擔(dān)不僅以財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ),更重要的是精神的懲戒。因而民事責(zé)任可以由單位獨(dú)立承擔(dān),而行政處罰、處分的責(zé)任則要?dú)w于以單位名義作出違法行為的個(gè)人。

但具體分析,《條例》對責(zé)任主體的規(guī)定與《暫行規(guī)定》又有著根本的變化。《暫行規(guī)定》中認(rèn)定的財(cái)政違法行為基本上均屬于國家行為,除公務(wù)員非法占有公共財(cái)物一項(xiàng)外,均為特別的國家財(cái)政機(jī)關(guān)才能實(shí)施的行為。而《條例》中則增加了很多普通企業(yè)、事業(yè)單位的也可能從事違反國家財(cái)政法律法規(guī)的行為。其中比較典型的是第十七條規(guī)定的“單位和個(gè)人違反財(cái)務(wù)管理的規(guī)定,私存私放財(cái)政資金或者其他公款的”,即所謂的“小金庫”問題,另外還有企事業(yè)單位不繳或者少繳財(cái)政收入、騙取財(cái)政資金、違反財(cái)政收入票據(jù)管理規(guī)定等行為。應(yīng)當(dāng)說,將這些行為一并規(guī)定在《條例》中,適用同樣的審計(jì)、監(jiān)察制度,對于加強(qiáng)對此類的行為的監(jiān)察強(qiáng)度有相當(dāng)?shù)囊嫣帯?/p>

對于承擔(dān)責(zé)任的方式,《條例》和《暫行規(guī)定》均混合使用了行政處罰和行政處分兩種手段。具體說來,《條例》較《暫行規(guī)定》在單位的在單位的責(zé)任方面基本一致,行政處分主要是警告或通報(bào)批評,行政處罰為罰款;而對個(gè)人則很大的轉(zhuǎn)變?！稌盒幸?guī)定》對個(gè)人的行政處分分為記過以下處分和記過以上處分,分別適用于同類違法行為的不同嚴(yán)重程度,同時(shí)處以相當(dāng)于若干月工資的行政罰款。而《條例》則將個(gè)人的違法財(cái)政行為分為兩類。

一類是作為國家機(jī)關(guān)作出違法行為的直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人,這一類個(gè)人由于并不直接從違法行為中獲利,因而只處以行政處分,通常規(guī)定為“給予記大過處分;情節(jié)較重的,給予降級或者撤職處分;情節(jié)嚴(yán)重的,給予開除處分”。另一類則是在企業(yè)、事業(yè)單位從事違法行為或個(gè)人從違法行為中獲利的,對這一類個(gè)人則只處以行政處罰并直接規(guī)定罰幅,如果同時(shí)是公務(wù)員則并處行政處分。這樣的區(qū)分顯然比《暫行條例》要明晰科學(xué),盡管國家公務(wù)員以國家機(jī)關(guān)名義從事財(cái)政違法行為必然是為獲得某種利益,但畢竟不是通過其行為本身直接獲得而是通過其他途經(jīng)收受非法財(cái)產(chǎn),應(yīng)當(dāng)以其他規(guī)范公務(wù)員行為的法律法規(guī)加以調(diào)整,而不應(yīng)與財(cái)政違法行為混淆處理。

三、財(cái)政違法行位的法律后果

《暫行規(guī)定》的一個(gè)嚴(yán)重漏洞在于,只規(guī)定了財(cái)政違法行為的責(zé)任而沒有規(guī)定這種行為導(dǎo)致怎樣的法律后果,也就說,規(guī)定了如何處罰違法者而沒有考慮如何處理違法行為造成的問題。

《條例》在這一方面作出了重要的補(bǔ)充,對于各項(xiàng)財(cái)政違法行為均規(guī)定了事后處理的方法。如對于違反國家財(cái)政收入管理規(guī)定的行為之一的,要“責(zé)令改正,補(bǔ)收應(yīng)當(dāng)收取的財(cái)政收入,限期退還違法所得” ,對違反規(guī)定使用、騙取財(cái)政資金的行為之一的,要“責(zé)令改正,調(diào)整有關(guān)會計(jì)賬目,追回有關(guān)財(cái)政資金,限期退還違法所得” ,違反有關(guān)投資建設(shè)項(xiàng)目規(guī)定的,要“責(zé)令改正,調(diào)整有關(guān)會計(jì)賬目,追回被截留、挪用、騙取的國家建設(shè)資金,沒收違法所得,核減或者停止撥付工程投資” 等。

盡管《條例》對每項(xiàng)違法行為均作出了規(guī)定,相對《暫行規(guī)定》無疑是巨大的進(jìn)步,但《條例》的規(guī)定還是存在重要的弊端。問題在于,《條例》只規(guī)定了追回、退還國家被非法侵占、使用的財(cái)產(chǎn),而沒有考慮這些財(cái)產(chǎn)于發(fā)現(xiàn)違法行為時(shí)所處的狀態(tài),更進(jìn)一步說,考慮了違法行違法者與國家兩方的問題,而沒有考慮潛在的第三人。

例如,《條例》第八條規(guī)定“國家機(jī)關(guān)及其工作人員違反國有資產(chǎn)管理的規(guī)定,擅自占有、使用、處置國有資產(chǎn)的”,要“限期退還違法所得和被侵占的國有資產(chǎn)”,卻沒有考慮,如果已經(jīng)有第三人善意的取得了該“被侵占的國有資產(chǎn)”又該如何處理?國家或者該違法行為人是否有權(quán)向第三人主張?jiān)撠?cái)產(chǎn)的返還?善意第三人的利益如何得到保障

? 又如《條例》第十條規(guī)定,國家機(jī)關(guān)及其工作人員“擅自提供擔(dān)保的”,要“責(zé)令改正,沒收違法所得”,卻沒有規(guī)定該擔(dān)保是否有效?現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)出現(xiàn)了類似的案例,企業(yè)出于對政府信用的信任才接受其擔(dān)保作出投資決定,事后發(fā)現(xiàn)該擔(dān)保行為屬超越職權(quán),投資的企業(yè)利益得不到保障。行政法強(qiáng)調(diào)信賴保護(hù)原則,政府作出的行為即使存在錯(cuò)誤也不能輕易改變,即使因重大的公共利益而改變也要給予相對人以合理補(bǔ)償。 而由于法律法規(guī)往往有意無意忽視第三人這個(gè)重要的問題,只規(guī)定國家追回財(cái)產(chǎn)的絕對的權(quán)力,而不規(guī)定對第三人的補(bǔ)償方法,實(shí)際上造成第三人因政府的過錯(cuò)行為而遭受損害卻又無法通過復(fù)議、訴訟的方式來維護(hù)自己的權(quán)益。

第8篇：刑法法律論文范文

我國行政法律制度與WTO九項(xiàng)基本法律原則所體現(xiàn)的公正、公平、自由、公開的價(jià)值觀念尚存在較大差距，主要表現(xiàn)為差別對待、制度壁壘等。因此，必須重塑現(xiàn)行制度，以適應(yīng)現(xiàn)代化、全球化的要求。

「關(guān)鍵詞WTO基本法律原則、行政法律價(jià)值、行政法律制度

WTO基本法律原則大致可歸納為下述九項(xiàng)：非歧視原則、互惠原則、公平貿(mào)易原則、最惠國待遇原則、國民待遇原則、關(guān)稅減讓原則、市場準(zhǔn)入原則、一般取消數(shù)量限制原則、透明度原則。這九項(xiàng)原則根據(jù)其內(nèi)容和價(jià)值趨向可以分為三類：前五項(xiàng)原則，即非歧視原則、互惠原則、公平貿(mào)易原則、最惠國待遇原則、國民待遇原則為一類，其基本內(nèi)容是要求世貿(mào)成員各方平等對待、互利互惠，所體現(xiàn)的主要價(jià)值趨向是公平、公正；之后的三項(xiàng)原則，即關(guān)稅減讓原則、市場準(zhǔn)入原則、一般取消數(shù)量限制原則為一類，其基本內(nèi)容是要求世貿(mào)成員各方盡量減少和消除貿(mào)易障礙和壁壘，以實(shí)現(xiàn)最大限度的自由貿(mào)易，所體現(xiàn)的主要價(jià)值趨向是自由；最后一項(xiàng)原則，即透明度原則為一類，其基本內(nèi)容是要求世貿(mào)成員各方通過各種方式、途徑公開其法律、政策、司法判決和行政決定，以便世貿(mào)成員各方能隨時(shí)獲取相關(guān)信息，所體現(xiàn)的主要價(jià)值趨向是公開。

WTO基本法律原則是調(diào)整和規(guī)范世貿(mào)的原則，但世貿(mào)與各成員國政府行為密切相關(guān)，甚至可以說，各成員國政府的行為對世貿(mào)起決定性的影響。從而，WTO基本法律原則主要是對各成員國政府行為，而非主要對成員國國內(nèi)貿(mào)易組織的要求。根據(jù)法律部門調(diào)整對象的分工，政府行為主要受國內(nèi)行政法調(diào)整。因此，WTO基本法律原則要得以實(shí)現(xiàn)，即必須在各成員國國內(nèi)行政法中得到貫徹和體現(xiàn)。這也就是說，任何一個(gè)國家，只要你加入世貿(mào)組織，你就必須使你的國內(nèi)行政法與WTO基本法律原則一致，從而保證政府的行為符合WTO基本法律原則。

當(dāng)然，行政法是調(diào)整政府整個(gè)行政行為的，而政府實(shí)施的與世貿(mào)有關(guān)的行為只是政府整個(gè)行政行為的一部分。那么，WTO基本法律原則是否只要求貫徹于行政法中調(diào)整政府實(shí)施的與世貿(mào)有關(guān)的行為的那部分規(guī)范，而行政法其他部分的規(guī)范卻不應(yīng)體現(xiàn)WTO基本法律原則呢？答案當(dāng)然是否定的。首先，一國行政法是一個(gè)統(tǒng)一的整體，不可能將一國行政法分成若干互不相干的部分：一部分規(guī)范政府涉世貿(mào)的行為，一部分規(guī)范政府涉其他外貿(mào)而非涉世貿(mào)的行為，一部分規(guī)范其他涉外而非涉貿(mào)易的行為，一部分規(guī)范政府對內(nèi)的管理行為，等等；其次，WTO基本法律原則所體現(xiàn)的價(jià)值趨向：公平、公正、自由、公開，是整個(gè)現(xiàn)代行政法，乃至整個(gè)現(xiàn)代法治的價(jià)值趨向，我國要建設(shè)社會主義法治國家，我們的整個(gè)行政法和我們的整個(gè)法律正需要吸收和貫徹這些價(jià)值觀念。即使我們不加入WTO，我國行政法也需要與時(shí)俱進(jìn)，需要以現(xiàn)代民主、法治的價(jià)值觀念，包括WTO基本法律原則所體現(xiàn)的價(jià)值觀念，來加以改進(jìn)或改造：修改、廢除不合時(shí)宜，不合現(xiàn)代民主、法治價(jià)值觀念的舊制度、舊規(guī)范，制定、補(bǔ)充為建立法治、公正、廉潔、高效政府所需要的，體現(xiàn)現(xiàn)代民主、法治價(jià)值觀念的新制度、新規(guī)范。

那么，根據(jù)WTO基本法律原則所體現(xiàn)的上述三類價(jià)值趨向，考察、分析我國現(xiàn)行行政法制度，我國目前的行政法制度、規(guī)范及其運(yùn)作實(shí)踐，究竟還存在哪些問題，與WTO基本法律原則的要求還存在哪些差距？從而，我國的行政法還要做哪些調(diào)整、或改進(jìn)、改造呢？

WTO基本法律原則第一類原則所體現(xiàn)的價(jià)值觀念主要是公平、公正。如果我們以公平、公正的價(jià)值觀念衡量，我國行政法在制度、規(guī)范及其運(yùn)作實(shí)踐方面至少在下述領(lǐng)域還存在著不公正、公平或不完全公正、公平的差別對待：

（一）對國有企業(yè)與非國有企業(yè)的差別對待。例如，在市場準(zhǔn)入方面，不少領(lǐng)域只許國有企業(yè)進(jìn)入而不許非國有企業(yè)進(jìn)入；在資源利用方面，某些資源只許國有企業(yè)利用而不許非國有企業(yè)利用，等等。

（二）內(nèi)資企業(yè)與外資企業(yè)的差別對待。例如，在稅收方面，外資企業(yè)可享受某些稅收減免，而內(nèi)資企業(yè)不能享受；在進(jìn)出口方面，外資企業(yè)可享受某些優(yōu)惠，而內(nèi)資企業(yè)不能享受；甚至在市場準(zhǔn)入方面，外資企業(yè)能進(jìn)入的某些領(lǐng)域，內(nèi)資的民營企業(yè)卻不能進(jìn)入，等等。

（三）公有事業(yè)組織與民辦事業(yè)組織的差別對待。例如，公立學(xué)校與私立、民辦學(xué)校在招生、聘用教師和學(xué)生就業(yè)等多方面存在不平等待遇；民辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)、民辦科研機(jī)構(gòu)等在不少情況下也有受到不平等待遇的情形。

（四）公共財(cái)產(chǎn)與私有財(cái)產(chǎn)的差別對待。例如，我國憲法和其他許多有關(guān)法律規(guī)定對公共財(cái)產(chǎn)保護(hù)的范圍和強(qiáng)度均大于對私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)：對公共財(cái)產(chǎn)的保護(hù)是“神圣不可侵犯”；而國家對私有財(cái)產(chǎn)征收、征用和政府政策變化導(dǎo)致私人財(cái)產(chǎn)損失時(shí)，現(xiàn)行憲法、法律卻至今未對適當(dāng)、公正補(bǔ)償作出明確、統(tǒng)一的規(guī)定。

（五）城市人與農(nóng)村人的差別對待。例如，政府機(jī)關(guān)錄用公務(wù)員，有的地方規(guī)定不讓農(nóng)村人報(bào)名參加競爭考試，或雖允許參加考試，但在錄取條件上對農(nóng)村人嚴(yán)于城市人；在大學(xué)高考錄取分?jǐn)?shù)線的劃定上，往往農(nóng)村人比例大的省份（如湖南、江西、安徽等）的錄取分?jǐn)?shù)線高于北京、上海等大城市的錄取分?jǐn)?shù)線，等等。

（六）經(jīng)濟(jì)特區(qū)與非經(jīng)濟(jì)特區(qū)的差別對待。改革開放之初，經(jīng)濟(jì)特區(qū)享有大量的為非經(jīng)濟(jì)特區(qū)所不能享有的優(yōu)惠待遇，從稅收、信貸、進(jìn)出口到用人、用地，以至到政府辦事的程序、手續(xù)等，法律、政策對經(jīng)濟(jì)特區(qū)與非經(jīng)濟(jì)特區(qū)都實(shí)行差別對待。這些優(yōu)惠雖然在當(dāng)時(shí)有其必要，有些在現(xiàn)在仍有必要并仍然保留著，但其中也確有不公正、不公平的因素。

除了上述領(lǐng)域以外，在其他領(lǐng)域，我國也還存在著不少不公正的差別對待。雖然公平并不意味著絕對平等，一定的政策傾斜并不違反WTO基本法律原則的價(jià)值觀念，但傾斜一般應(yīng)該是向弱者，向弱勢方傾斜，而不是向強(qiáng)者、強(qiáng)勢方傾斜。但我們的某些差別對待，某些傾斜卻是逆向的，顯然違反公正、公平原則。對此，我們首先應(yīng)轉(zhuǎn)變觀念，破除長期以來在我們頭腦里所形成的重公輕私、重國有輕民營、重工輕農(nóng)的觀念和在實(shí)踐中形成的各種差別對待和等級制度，改變改革開放以來過分強(qiáng)調(diào)效率優(yōu)先，外資優(yōu)惠和相應(yīng)建立的各種忽視公正、公平的差別對待制度。當(dāng)然，制度的改進(jìn)、改造需根據(jù)社會、經(jīng)濟(jì)各種條件的成熟情況逐步進(jìn)行，有些需要馬上改，有些需要等一些時(shí)候或等較長時(shí)間才能改，但觀念的轉(zhuǎn)變則必須自現(xiàn)在始。否則，舊的不公正的差別對待制度取消后，新的不公正的差別對待制度又會制定出來；對洋人的不公正的差別對待制度取消后，對國人的不公正的差別對待制度又會制定出來。

WTO基本法律原則第二類原則所體現(xiàn)的價(jià)值觀念是自由，如企業(yè)的投資自由、生產(chǎn)、經(jīng)營自由、交易自由、個(gè)人的遷徙自由、擇業(yè)自由、發(fā)展自由等。妨礙這些自由的主要障礙是政府設(shè)置的各種制度壁壘，如妨礙貿(mào)易自由的主要障礙是政府設(shè)置的關(guān)稅壁壘和各種非關(guān)稅壁壘（許可、配額、高技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等）。根據(jù)WTO基本法律原則所體現(xiàn)的自由價(jià)值觀念，衡量我國現(xiàn)行行政法制度和運(yùn)作實(shí)踐，我國是否還存在或在哪些方面還存在妨礙市場主體自由和個(gè)人發(fā)展自由的障礙呢？應(yīng)該說，在我國，目前這種障礙還在多方面存在，有些障礙是制度

方面的，有些是非制度方面的，有些障礙目前正在排除，有些障礙則目前尚未引起我們足夠的重視。這些障礙主要有：

（一）行政審批、許可制度。妨礙外貿(mào)自由的障礙主要是關(guān)稅壁壘，妨礙內(nèi)貿(mào)和內(nèi)部投資自由的障礙主要是道道設(shè)關(guān)、層層設(shè)卡的行政審批、許可制度。日益泛濫的行政審批、許可不僅妨礙了內(nèi)資、外資的貿(mào)易、投資、經(jīng)營自由，而且妨礙了公民個(gè)人的進(jìn)行各種社會活動的自由。

（二）地方保護(hù)主義。地方保護(hù)主義不是某一項(xiàng)法律制度的產(chǎn)物，而是許多違法和合法制度的合成產(chǎn)物。如市場準(zhǔn)入制度、收費(fèi)制度、財(cái)政稅收制度、各種不合理的具體行政管理制度和各種不合理的體制，包括地方法院人、財(cái)、物完全由地方控制的司法體制。地方保護(hù)主義不僅妨礙了相應(yīng)地域外部企業(yè)、個(gè)人進(jìn)入相應(yīng)地域活動的自由，而且也妨礙了相應(yīng)地域內(nèi)部企業(yè)、個(gè)人與外部交流、互動的自由。

（三）國家壟斷和行政壟斷。近年來我國國家壟斷和行政壟斷雖然在逐步減少，但在不少領(lǐng)域還仍然存在。壟斷顯然是競爭自由的障礙：某一領(lǐng)域、某一行業(yè)或事業(yè)被國家壟斷了，一般企業(yè)、組織、個(gè)人就失去了進(jìn)入該領(lǐng)域、該行業(yè)或事業(yè)從事相應(yīng)活動的自由。

（四）行政干預(yù)。行政干預(yù)包括行政機(jī)關(guān)對企業(yè)經(jīng)營自的干預(yù)，也包括對其他非營利組織和個(gè)人活動自由的干預(yù)。干預(yù)與自由是一對矛盾，干預(yù)多了，自由必然就少了。但為了克服“市場失靈”，又不能沒有行政干預(yù)?，F(xiàn)在的問題是干預(yù)超出了必要的限度：一方面存在不少非法干預(yù)，如強(qiáng)迫企業(yè)合并、分立、改制等；另一方面，某些干預(yù)雖然是法定的，但卻缺乏合理性：成本大，收益小，如某些行政命令、行政許可、行政規(guī)劃、行政評審、行政檢查等，就常有這種情況。

（五）戶籍管理制度和人事管理制度。長期以來，我國行政法制度中對個(gè)人自由限制最大的莫過于戶籍管理制度和人事管理制度，此種制度限制使我國公民幾乎沒有了遷徙自由和擇業(yè)自由。改革開放以后，這兩項(xiàng)制度，特別是人事管理制度逐步松動，公民選擇職業(yè)、選擇工作和工作單位已有了較大的自由；近年來，一些地方對戶籍管理制度也開始了改革，但與實(shí)現(xiàn)遷徙自由還存在較大距離。加入世貿(mào)以后，我國現(xiàn)行戶籍管理制度和人事管理制度還必須加大改革的步伐，否則，這些制度將仍會構(gòu)成實(shí)現(xiàn)WTO基本法律原則所體現(xiàn)的自由價(jià)值觀的障礙。

在這方面，我們還有大量的工作要做，有很長的路要走，WTO基本法律原則及其價(jià)值觀在我國的實(shí)現(xiàn)不可能一蹴而就，一步到位。同時(shí)，自由也不是絕對的，它不能不受到社會、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的各種條件的限制。但是，為了發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)和個(gè)人人格，我們無疑應(yīng)盡可能地創(chuàng)造條件，消除障礙，以積極的態(tài)度去培植企業(yè)自由競爭和個(gè)人自由發(fā)展的法律環(huán)境。

WTO基本法律原則第三類原則所體現(xiàn)的價(jià)值觀念是公開。近年來，我國法律在實(shí)現(xiàn)公開原則方面采取了一些措施，取得了一些進(jìn)展。例如，《立法法》明確規(guī)定了我國法律、法規(guī)、規(guī)章的公布制度和立法過程的公開制度；行政和司法實(shí)踐中也開始了政務(wù)公開、警務(wù)公開、審判公開、檢務(wù)公開等具體制度的嘗試。但是，從整體來說，我國法律制度及其運(yùn)作，特別是行政法制度及其運(yùn)作，與WTO基本法律原則所要求的透明度要求仍存在著較大的差距，這主要表現(xiàn)在下述方面：

（一）我國目前還沒有建立統(tǒng)一的信息公開制度，沒有制定如外國《陽光法》、《信息公開法》、《情報(bào)自由法》等一類專門規(guī)范政府公開、信息自由的統(tǒng)一法律。從而，在我國，行政相對人對自己應(yīng)享有對哪些事項(xiàng)的，多大范圍的知情權(quán)，怎樣實(shí)現(xiàn)這些知情權(quán)，在實(shí)現(xiàn)知情權(quán)遇到障礙時(shí)有哪些救濟(jì)途徑不得而知；政府對自己應(yīng)具有對哪些事項(xiàng)公開的義務(wù)，應(yīng)通過哪些方式、途徑履行公開的義務(wù)，在不履行或不適當(dāng)履行公開義務(wù)時(shí)應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任亦心中無數(shù)。

（二）國家行政機(jī)關(guān)在行政決策和行政執(zhí)法，實(shí)施具體行政行為過程中還存在大量不公開，暗箱操作的情形。例如，在行政決策方面，各種行政規(guī)劃（如城市建設(shè)規(guī)劃、土地利用規(guī)劃、環(huán)境整治規(guī)劃等）、宏觀調(diào)控措施（如物價(jià)、稅收、利率的調(diào)整）以及產(chǎn)業(yè)政策的制定過程，目前尚無一定的法定公開和公眾參與程序（物價(jià)聽證除外）；在行政執(zhí)法，實(shí)施具體行政行為方面，暗箱操作的情形更多，就行政許可而言，目前實(shí)行公開招標(biāo)、投票或公開拍賣的只有很小的比例，行政機(jī)關(guān)決定給予或不給予相對人許可大多是通過不公開程序由其辦事人員或負(fù)責(zé)人自由裁量確定的，至于行政征收、行政給付、行政確認(rèn)、行政裁決，行政獎(jiǎng)勵(lì)等，目前的實(shí)施程序大都不具有或僅具有很小的公開性。在各種具體行政行為中，現(xiàn)在只有《行政處罰法》對行政處罰行為明確規(guī)定了公開原則和具有較大公開性的程序。

（三）行政相對人缺少獲取政府信息的有效途徑。目前，行政相對人除了從政府公報(bào)和其他新聞媒體上了解有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和少量的行政信息外，很難從有關(guān)政府部門獲取其所需要的其他大量的政府信息。有時(shí)為查閱一個(gè)政府文件，或了解一個(gè)行政決定，或查找一份行政信息資料，相對人可能從這個(gè)部門到那個(gè)部門跑上十天半月，最后即使找到了文件、決定或資料的所在處，還可能被相應(yīng)部門的管理人員以“保密”為由拒之門外。

（四）信息公開缺少法律保障和救濟(jì)途徑。對于信息公開，目前我國法律一方面沒有規(guī)定統(tǒng)一的運(yùn)作機(jī)制，包括確定公開的范圍，公開的途徑、公開的方式、公開的程序等；另一方面也沒有規(guī)定相應(yīng)的法律保障和救濟(jì)機(jī)制，包括規(guī)定政府對應(yīng)公開的行為、信息而不公開的法律責(zé)任，相對人對政府不依法主動提供信息或違法拒絕其申請?zhí)峁┑男畔⒌木葷?jì)途徑，如申請復(fù)議、提訟和請求國家賠償（在因此造成了損失的情況下）等。

第9篇：刑法法律論文范文

一、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的侵權(quán)情形

互聯(lián)網(wǎng)，是科技發(fā)展的產(chǎn)物，也是信息時(shí)代的標(biāo)志。盡管是一個(gè)虛擬的空間，給予了網(wǎng)民自由的交流空間。在反腐機(jī)制尚未健全、腐敗行為屢禁不止的背景下，甚至起到了監(jiān)督、反腐的作用。然而，因?yàn)楣穹梢庾R淡薄和互聯(lián)網(wǎng)道德失范，互聯(lián)網(wǎng)往往充斥著自私的報(bào)復(fù)、造謠、辱罵和騷擾，嚴(yán)重侵犯了公民的權(quán)利。從司法實(shí)踐來看，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件主要包括侵犯人身權(quán)和侵犯知識產(chǎn)權(quán)兩大類，但隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)詐騙、網(wǎng)絡(luò)盜竊、網(wǎng)絡(luò)黑客敲詐勒索等侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)表現(xiàn)形式也在不斷出現(xiàn)。

(一)侵犯肖像權(quán)的情形

肖像權(quán)是自然人所享有的對自己的肖像所體現(xiàn)的人格利益為內(nèi)容的一種人格權(quán)。肖像權(quán)作為一種具體的人格權(quán)，它直接關(guān)系到自然人的人格尊嚴(yán)及其形象的社會評價(jià)。我國對于肖像權(quán)的保護(hù)范圍是比較狹窄的，我國《民法通則》和司法解釋都把“以營利為目的”作為構(gòu)成肖像侵權(quán)的一個(gè)必要條件，這使得對公民肖像權(quán)的保護(hù)不夠徹底。

實(shí)際上“網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)”事件大多是不以營利為目的的，所以很難被認(rèn)定為構(gòu)成肖像侵權(quán)。實(shí)際上，肖像權(quán)作為人格權(quán)，評定是否侵權(quán)不能以營利為目的。對于作為人格權(quán)的肖像權(quán)而言，如果未經(jīng)許可，擅自以侮辱、歪曲、丑化及其他非正當(dāng)方式使用他人的肖像的，通?？梢詷?gòu)成對肖像人格權(quán)的侵害。當(dāng)然，出于新聞報(bào)道、輿論監(jiān)督的需要而未經(jīng)許可使用肖像的，一般也不宜認(rèn)定為侵犯肖像權(quán)。

(二)侵犯名譽(yù)權(quán)的情形

名譽(yù)權(quán)，是指人們依法享有的對自己所獲得的客觀社會評價(jià)、排除他人侵害的權(quán)利。它為人們自尊、自愛的安全利益提供法律保障。

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，一旦某人或者某件是得到網(wǎng)民持續(xù)關(guān)注，許多網(wǎng)民采取侮辱、誹謗、披露隱私等方式來評價(jià)當(dāng)事者，名譽(yù)侵權(quán)更多地表現(xiàn)在論壇中網(wǎng)民的議論和評價(jià)過程中，這種評價(jià)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了言論自由和輿論監(jiān)督的合理界限，構(gòu)成了對當(dāng)事者的名譽(yù)傷害。判斷侵犯名譽(yù)權(quán)中最重要的標(biāo)準(zhǔn)就是是否歪曲或捏造事實(shí)，從而導(dǎo)致被當(dāng)事者的社會評價(jià)降低或名譽(yù)受損，如果僅是語言有些偏激，并無捏造事實(shí)的情節(jié)，則不構(gòu)成名譽(yù)侵權(quán)。

(三)侵犯隱私權(quán)的情形

隱私權(quán)一般是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、收集、利用和公開的一種人格權(quán)，而且權(quán)利主體對他人在何種程度上可以介入自己的私生活，對自己是否向他人公開隱私以及公開的范圍和程度等具有決定權(quán)。

在網(wǎng)絡(luò)上，未經(jīng)當(dāng)事人的同意，以不正當(dāng)手段獲取、披露他人隱私或者非法侵入他人私人領(lǐng)域的行為，屬于侵犯隱私權(quán)的行為。盡管我國法律對隱私權(quán)的規(guī)定還直接，但通過網(wǎng)絡(luò)侵犯隱私權(quán)的情況已經(jīng)不鮮。除了在網(wǎng)絡(luò)上將他人在現(xiàn)實(shí)生活中的隱私公開構(gòu)成侵犯隱私權(quán)外，未經(jīng)當(dāng)事人同意擅自涉足網(wǎng)絡(luò)虛擬的私人空間，如侵入他人賬戶、電子郵箱、系統(tǒng)程序等，也可能構(gòu)成侵犯隱私權(quán)。

(四)侵犯知識產(chǎn)權(quán)的情形

知識產(chǎn)權(quán)，指“權(quán)利人對其所創(chuàng)作的智力勞動成果所享有的專有權(quán)利”。一般包括著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、商業(yè)秘密和反不正當(dāng)競爭權(quán)。

網(wǎng)民使用網(wǎng)絡(luò)，主要目的就是獲取、和傳播信息，上傳、下載、搜索、鏈接信息。也有一些網(wǎng)民未經(jīng)許可使用他人的商標(biāo)標(biāo)識，導(dǎo)致誤認(rèn)的。該行為可能都構(gòu)成著作權(quán)法、商標(biāo)法和專利法意義上的侵權(quán)，從何產(chǎn)生知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題。

不正當(dāng)競爭也是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)常見的，360和騰訊互掐后則更加顯現(xiàn)。如利用域名實(shí)施的不正當(dāng)競爭行為，利用網(wǎng)絡(luò)廣告等手段進(jìn)行虛假宣傳，利用網(wǎng)絡(luò)侵害競爭對手商譽(yù)，通過網(wǎng)絡(luò)侵犯他人商業(yè)機(jī)密，或者使用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段實(shí)施網(wǎng)絡(luò)攻擊，采取不正當(dāng)?shù)募夹g(shù)措施影響對方軟件的正常下載、安裝和運(yùn)行等都是不正當(dāng)競爭行為。

二、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的特點(diǎn)

網(wǎng)絡(luò)作為一種新技術(shù)產(chǎn)物，在其中發(fā)生的侵權(quán)案件又有著不同于傳統(tǒng)侵權(quán)案件的顯著特點(diǎn)：

1、侵權(quán)主體廣，侵權(quán)客體雜

互聯(lián)網(wǎng)是一個(gè)虛擬世界，任何人都可以匿名或者以任意的稱謂參與網(wǎng)絡(luò)活動。侵權(quán)主體既包括者、也包括轉(zhuǎn)發(fā)、復(fù)制者、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，網(wǎng)絡(luò)維權(quán)人通常很難找到實(shí)施侵權(quán)行為背后的人。

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主體廣泛，客體也多樣。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)具有簡單易行特點(diǎn)，如公布他人的個(gè)人信息和隱私、復(fù)制他人作品、公布他人肖像、利用軟件侵害他人財(cái)產(chǎn)等，不但直接侵犯他人的隱私權(quán)，還間接地侵犯名譽(yù)權(quán)，甚至可能發(fā)展到侵害他人的人格尊嚴(yán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、個(gè)人生活安寧等合法權(quán)益。

2、取證困難大，責(zé)任確定難

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，互聯(lián)網(wǎng)的流動性和交互性，決定了要確定侵權(quán)人十分困難，網(wǎng)民往往掩飾真實(shí)身份，也不知悉正在和自己交流的人的真實(shí)身份。一旦網(wǎng)絡(luò)上實(shí)施侮辱、誹謗等侵權(quán)行為，難以及時(shí)查明，更談不上如何讓其承擔(dān)責(zé)任。而司法機(jī)關(guān)一般不介入民事取證的程序，網(wǎng)絡(luò)維權(quán)舉步維艱。

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)是司法實(shí)踐中產(chǎn)生的新型案件，既無類似案件的審判經(jīng)驗(yàn)可供參考，也無比較法上的資料可供借鑒，我國法律中也沒有直接具體的規(guī)定，并且言論自由與侵犯權(quán)利之間的界限模糊，因而也直接適用法律條文，加上網(wǎng)絡(luò)匿名加劇了調(diào)查取證的困難，這些使得對侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定比較困難。

3、侵權(quán)危害大，損失挽回難

從范圍上講，網(wǎng)絡(luò)是全球性的，沒有物理上的地域、國家邊界，侵權(quán)后果理論上可以擴(kuò)散到網(wǎng)絡(luò)覆蓋的任何地方，這個(gè)范圍是傳統(tǒng)侵權(quán)案件無法相比的。從速度上看，網(wǎng)絡(luò)是以數(shù)字信息快速交換和傳播為重要特征的，侵權(quán)后果也隨著信息的交換傳播而迅速擴(kuò)散。侵權(quán)后果一旦發(fā)生，危害極大，權(quán)利人造成的損失挽回成本高昂并且十分困難。

4、法律不健全，法院管轄乏依據(jù)

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，催生了許多新的行為方式，如何使這些行為方式在促進(jìn)信息的開發(fā)和傳播、交流和共享的同時(shí)，不致?lián)p害權(quán)利人的利益，需要通過法律來引導(dǎo)和規(guī)制。但現(xiàn)實(shí)的法律卻滯后于網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，很多問題缺乏明確規(guī)定，這給網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的認(rèn)定帶來了迷惘。

發(fā)生網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件后，互聯(lián)網(wǎng)將全球的終端及其網(wǎng)絡(luò)連為一體構(gòu)成了一個(gè)獨(dú)特的網(wǎng)絡(luò)空間，同一侵權(quán)行為往往同幾個(gè)地點(diǎn)相聯(lián)系，行為人的主體身份、侵權(quán)行為的地點(diǎn)有時(shí)很難確定，況且，侵權(quán)行為地很多情況都不是一個(gè)單獨(dú)的物理地點(diǎn)，而是與幾個(gè)地點(diǎn)相聯(lián)系。因此面對紛繁復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)案件，法院不得不尋找新的管轄依據(jù)。

三、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的法規(guī)制律

網(wǎng)絡(luò)改變了我們的生活，自由參與的權(quán)利需要保護(hù)，公民正當(dāng)權(quán)益我們也要保護(hù)。要處理好公民權(quán)益和網(wǎng)絡(luò)自由的沖突，則要在法律的框架內(nèi)采取相應(yīng)的管理措施。

(一)完善網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)立法

我國現(xiàn)行的立法大多沒有考慮互聯(lián)網(wǎng)特定模式下與傳統(tǒng)環(huán)境下的區(qū)別，在調(diào)整網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)時(shí)存在許多困境，法律的滯后性嚴(yán)重凸顯。

《侵權(quán)責(zé)任法》是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)立法的一大進(jìn)步，但究竟什么是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，《侵權(quán)責(zé)任法》沒有具體的界定，且《侵權(quán)責(zé)任法》僅僅有一條的規(guī)定，難以規(guī)制多樣的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，也無力確定其責(zé)任的承擔(dān)。

在《侵權(quán)責(zé)任法》的基礎(chǔ)上構(gòu)建起一個(gè)以關(guān)于網(wǎng)絡(luò)的法律體系是發(fā)展的方向，并將行政法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋等延伸的網(wǎng)絡(luò)規(guī)范納入其中。其中明確包括網(wǎng)絡(luò)管理機(jī)關(guān)職權(quán)與職責(zé)、網(wǎng)站經(jīng)營主體的義務(wù)如對網(wǎng)頁內(nèi)容的審查義務(wù)、對不良信息的刪除義務(wù)和個(gè)人信息保護(hù)義務(wù)。從世界范圍來看，各國都有專門規(guī)制網(wǎng)絡(luò)的法律。

(二)加強(qiáng)對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的法律監(jiān)管

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的實(shí)現(xiàn)要依托信息交流空間的服務(wù)商和信息平臺的提供者。網(wǎng)絡(luò)是侵權(quán)易發(fā)地，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)加強(qiáng)規(guī)范管理，做到可以參與但不得侵權(quán)。網(wǎng)站、論壇應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)自我約束，承擔(dān)起保護(hù)每一個(gè)上網(wǎng)公民權(quán)益的法律責(zé)任。對于信息本身明顯違法或帶有侮辱、謾罵、誹謗、猥褻或其他有悖公德比較明顯的信息，網(wǎng)站應(yīng)該承擔(dān)此類信息的審查義務(wù)，采取相應(yīng)的技術(shù)處理。如未盡到此義務(wù)則、轉(zhuǎn)載侵權(quán)信息的網(wǎng)站應(yīng)與者、轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)、載者承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任。

(三)積極推行網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制

網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制最主要是為了防止匿名在網(wǎng)上散布謠言，制造恐慌和惡意侵害他人名譽(yù)行為，可以說是網(wǎng)絡(luò)法制化的基礎(chǔ)和保障。所有法制的前提都是法律主體的明確，所有權(quán)利、義務(wù)與法律責(zé)任的落腳點(diǎn)也都必然是真實(shí)可查的主體，所以，網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制一定是互聯(lián)網(wǎng)法制的基礎(chǔ)和前提。推行網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制，在國際上來看是有先例的。2009年6月28日起韓國的35家主要網(wǎng)站將按照韓國信息通信部的規(guī)定，陸續(xù)實(shí)施網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制，網(wǎng)民在韓國主要網(wǎng)站信息必須先接受身份驗(yàn)證?；ヂ?lián)網(wǎng)不是真空，網(wǎng)民在充分表達(dá)言論自由時(shí)，要對自己言論負(fù)責(zé)，不得侵犯他人的人格權(quán)，而“網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制”的實(shí)施，可以有效進(jìn)行監(jiān)督。

(四)加強(qiáng)引導(dǎo)與監(jiān)管，營造良好的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境