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尊敬的領導:
為杜絕公司日常工作中的法律風險,預防未來可能出現(xiàn)的法律糾紛,加強全體員工法律意識,公司擬與外部律師團隊簽訂常年法律顧問協(xié)議。根據(jù)實際情況,通過充分調研,擬委托XXXX律師事務所為我公司常年法律顧問律師團隊。協(xié)議內(nèi)容主要包括:為公司日常事務、經(jīng)濟項目、投資活動等事項提供法律咨詢服務;協(xié)助修改公司日常合同、協(xié)議及法律文件;幫助公司建立、健全合同管理制度等規(guī)章制度;協(xié)助對公司員工進行法制宣傳教育與培訓等法律事務。協(xié)議期限為一年,參照同行業(yè)標準,法律顧問費擬為X萬元整。
妥否,請批示。
論文摘要:加強WTO的研究是我們成功應對挑戰(zhàn)的前提,也是我們深化改革的一個必要條件。WTO規(guī)則不能單純地理解為國際性法則,而是要與國內(nèi)法結合起來一起考察。從法律解釋的性質出發(fā)能更好地闡釋WTO與國內(nèi)法律制度變革的關系。成功應對WTO需要國內(nèi)法與之相配。
我國在2001年正式成為了WTO成員,這意味著一系列的制度變革更具有透明性和開放性,特別是管理市場的行政方法和法律手段要及時地作相應的配套改革。這既是履行加入WTO時所作的承諾,也是我國從計劃經(jīng)濟向社會主義市場經(jīng)濟轉變的必然要求。從行政關系本身所固有的性質、特征和職能出發(fā)來闡釋法律現(xiàn)象和法律關系,可以更好地領會加入WTO的精神實質,更加深刻地體會到為什么市場化改革需要對行政管理進行改革,以及它所產(chǎn)生的積極效果。這是我們的立足點和方法論,是“源頭活水”。從這個基本觀點、立場和方法出發(fā),才能找到有力的手段和有效的措施去積極應對WTO的挑戰(zhàn),建立和完善社會主義的法律體系,使改革開放事業(yè)能夠順利進行下去,而不是被動地去應付,敷衍塞責或是不切實際地做些法律條文修改之類的官樣文章。
一、WTO與行政關系
加入WTO是我國經(jīng)濟和社會生活中的一件大事,有人甚至將它與20世紀80年代改革開放相提并論。它所產(chǎn)生的影響或許是我們今天還不能完全看到的,但無疑是巨大而深遠的。加入WTO之后,改革開放和社會主義事業(yè)各項進程邁上了一個新臺階。
WTO的前身是GATF,GATF最初設立時并不是什么正式的國際組織,它是一系列規(guī)則的集合。對于這些規(guī)則,我們不能按照傳統(tǒng)的國際公法來解釋,將它看做純粹以國家為義務單位而不涉及到個人的法律,而事實上,WTO規(guī)則的許多用語是直接涉及到個人的,甚至是針對個人行為的。它強調對私人權利的保障,只不過實現(xiàn)的方式不同而已,它對私人權利的保障是通過限制政府行政權力的方式實現(xiàn)的。同時,我們也不能將它理解成為國內(nèi)法,認為將WTO的文字轉換成國內(nèi)法就具有了法律適用的所有條件。而事實上,WTO規(guī)則中的許多用語需要在WTO體系內(nèi)作進一步解釋,并且它與國內(nèi)法的解釋方法尚有相當大的差別。例如,WTO的解釋受1969年《維也納條約法公約》的約束,其解釋方法要遠比國內(nèi)法來得復雜。為此,需要加緊研究WTO規(guī)則的內(nèi)容和特點。
因此,在我們加入WTO之前,就應該很好地研究這種規(guī)則的特點,加入WTO之后更應該熟練地操作這些規(guī)則。對于為什么要設立這些規(guī)則而不是那些規(guī)則,以及如何設立這些規(guī)則首先要領悟透徹,把握根本的原則和方法。
WTO的指導思想,就是以市場經(jīng)濟作為基調,以國民待遇和最惠國待遇為基本原則,保障市場經(jīng)濟在世界范圍內(nèi)有一個相對開放、自由發(fā)展的環(huán)境。它要求政府規(guī)則的透明化并逐步減少政府的管制,限制行政關系在市場中的存在,或者講,行政關系在市場經(jīng)濟中應當是有限的。因此,加入WTO之后首先受到?jīng)_擊的還不是我們的經(jīng)濟組織和經(jīng)濟部門,而是我們的行政管理體制。從2001年開始,廢、改、立的相關法律、法規(guī)多達幾百項(尚不包括地方行政法規(guī)),這些都是為了符合WTO規(guī)則而采取的措施。但是,它提出一個實質性問題,即在與WTO規(guī)則保持一致性而大量修改行政法律法規(guī)的同時,如何能使得我們的行政管理關系的改革有一個長期的、完整的思路,保持改革開放政策的連續(xù)性,也是非常關鍵的,其重要性甚至超過了前者。我們當然是希望二者保持時間上的一致性,但是,法律關系的這種調整、變動方式,幾乎不可避免地會導致二者不相一致,甚至內(nèi)在地產(chǎn)生不可調和的利益矛盾。這種情形是不利于改革開放的,嚴重時還會發(fā)生經(jīng)濟和社會的不穩(wěn)定現(xiàn)象。
WTO是以市場經(jīng)濟為主體的,WTO規(guī)則是以市場經(jīng)濟國家的經(jīng)濟事務為法律調整對象的,它要求成員國的行政管理方式與市場關系相容,不干預和妨礙自由市場的進一步發(fā)展。雖然它在諸如環(huán)境、勞工、競爭等方面所設立的規(guī)則還很不完善,但是,在已有的貨物貿(mào)易、服務貿(mào)易、知識產(chǎn)權、投資等領域,對成員國所作的行政管理限制是非常明確的。
首先,要放松對市場的行政管理。例如,大幅度地減少關稅和非關稅壁壘,消除差別管理,實現(xiàn)國民待遇和無條件的最惠國待遇。其次,要求行政管理透明化、規(guī)范化、制度化。再次,要逐步減少行政管理措施,至少是在成員國加入WTO之后行政管理的措施不得增加。
我國原有的經(jīng)濟體制是服從和服務于計劃經(jīng)濟的,因此,市場化程度相當?shù)停淮嬖谟谟媱澓托姓侄窝由觳坏降慕锹洌甾r(nóng)民的自留地、農(nóng)村集貿(mào)市場以及城鎮(zhèn)農(nóng)貿(mào)市場。20世紀80年代以后才開始市場取向的改革,1994年以后才進一步確立了社會主義市場經(jīng)濟改革的方向,明確提出改革的目標是要實現(xiàn)社會主義市場經(jīng)濟。市場經(jīng)濟的鞏固和提高是在90年代之后才得以實現(xiàn)的,它意味著市場而不是政府作為資源的基本配置手段。但是,在市場經(jīng)濟發(fā)展過程中,我們采取了漸進式的改革方式,即在實行經(jīng)濟改革的同時原有的行政管理體制仍然在起作用,因而造成既得利益集團以各種方法妨礙、阻撓市場化改革的進程。在這個過程中要平衡各種利益關系,存在很多問題,反過來,也使得行政管理現(xiàn)象在經(jīng)濟事務中仍然大量存在。迄今為止,我們的市場化改革仍有許多理論難題,政府與市場關系的確立及各自的定位需要進一步界定。
二、行政關系與司法關系
正確地理解行政關系與市場關系的性質和特點,對于理解WTO規(guī)則以及加入WTO對于我國管理關系帶來的影響有著很大的意義,對于深刻體會現(xiàn)有行政管理關系的內(nèi)在矛盾,進一步明確改革所要實現(xiàn)的基本任務,也是非常關鍵的。
要知道,我國的行政關系,以及具有行政管理關系性質的社會關系是普遍存在的。一方面,傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟遺留下來的管理經(jīng)濟與社會所使用的基本方法是行政方法;另一方面,具體的社會實踐、社會生活也十分認同這種行政方式,無論是企業(yè)管理還是司法實踐,在很多情況下行政方法反而是直接有效的。司法、立法,以及約束市場的方式都包含著相當多的行政性因素。因此,對于行政關系和市場關系的研究顯得尤為迫切和必要。
行政關系是一種自上而下的管理關系,下級機關的職能來源于上級機關授權,它隸屬于上級機關,并對上級機關負責。一級行政機關需要嚴格按照授權規(guī)定行事。這就決定了行政關系具有以下特點:
一是行政關系的單向性。行政關系是自上而下地串聯(lián)起來以實現(xiàn)有效控制和傳遞信息的目的和要求,因此,它不允許有雙向權力關系的存在。在行政關系中,下級機關的任用、職能都要由上級機關指派和確認,下級機關只能根據(jù)上級機關的授權行事。因而,也就派生出了下面另外幾個特點。
二是行政關系需要明確地授權。授權的規(guī)定要具體明確,這是行政關系合法性的依據(jù)。正如前面所述,行政關系是一種自上而下賦予的權力,這種單向性也就決定了它的權能只能來源于上一級的行政機關,由上級機關界定權限大小、行使范圍,行政機關對于其下屬的任命或是離職具有決定權。這是行政高效率運行的基礎,也是行政之所以有效率的關鍵。正因為行政關系能夠促進社會的有效運行,所以,它成了社會關系中最基本的組成部分。
三是行政關系中下級機關的非主體性。由上級機關具體考察下級機關的職能和業(yè)績,決定其是否留用、晉升或是降級,在這一點上,下級機關是沒有任何談判的權利的。下級機關的非主體性也是保證行政關系一體性和行政機制有效運作的重要條件。
四是解釋的狹義性。解釋規(guī)則的方法有很多,有文字解釋、擴張解釋、歷史解釋、經(jīng)濟解釋等,最基本的形式為狹義解釋與擴張解釋。狹義解釋是按照文字的一般意義所進行的解釋,僅限于文字的意義,不考慮具體事實的變化或是在規(guī)則制定之時沒有考慮到的情況。當出現(xiàn)數(shù)種解釋時,就選擇其中最為狹義的一種解釋。為什么選擇這種解釋方法,也是由行政關系的性質決定的。狹義解釋是意義最為明確的一種解釋,最不會產(chǎn)生爭議,因此是行政關系有效運作的保障。
當然,這種解釋方法也有許多弊端。由于它“咬文嚼字”,因而容易忽略社會發(fā)展的多樣性,特別是經(jīng)濟生活的多變性,因此,用這種解釋方法來應對不斷變化了的現(xiàn)實,它的有效性就成了問題。
五是政府盡可能少地承擔行政責任。從上述幾個特點自然就能夠推斷出這個結論。首先,采取狹義解釋能夠明確各級政府的職責,提高政府工作效率,同時,上級機關必須承擔相應的責任,因為規(guī)則是上一級機關制定的,命令也是上一級機關下達的。
因此,行政責任是不獨立的,下級機關的責任是有限的。但是,另一方面也使得行政權力相對集中。顯然,司法關系與行政關系有著本質的差別。行政關系首要的條件就是保證行政的有效性,即相關指令的上傳下達,并及時采取行動;而司法關系賴以存在的基礎是保持社會公正性,平衡具體的利益關系,因而使得司法關系具有自身的特點。
司法關系首先就涉及到法律解釋問題。由于成文法的規(guī)定具有抽象性,如果用狹義的方法解釋復雜多變的社會關系,勢必不能真正實現(xiàn)社會公正和利益平衡,只會出現(xiàn)“削足適履”式的笑話,因而產(chǎn)生了專門的法律解釋機構,專門負責法律的解釋和法律規(guī)則的適用。
其次,司法系統(tǒng)的基本職能是維護社會公正,它對現(xiàn)有法律規(guī)則作出了靈活的解釋,而對于法律規(guī)則尚未規(guī)定的內(nèi)容,也要在作相應的變通后給予明確的解釋(如變通解釋)。
再者,就是法官判斷的獨立性。法官是社會結構中的特殊組成部分,它不應受任何社會力量的支配,法官對自己的判決負責,具有獨立判斷的能力,這和行政關系的整體性形成了鮮明的對比。
第四,司法關系與行政關系的價值導向不同。司法關系關注的是社會公正和利益平衡,因此,它往往不像行政關系那樣具有主動性,它并不是主動去干預社會事務,而是坐等當事人上門。民事糾紛中的“不告不理”制度就是最典型的例子。如果當事人之間的糾紛自己能夠達成新的利益平衡,也就不需要法院來干預。
三、行政關系與市場化改革
市場經(jīng)濟是瞬息萬變的,供需關系在不斷改變,個人的預期也在不斷改變,顯然,單一的規(guī)則不足以應付這樣一種變動的社會,這是市場關系的主要特點。如果用單一的行政關系來管理(管制)經(jīng)濟,就無法真正反映市場的多變性,結果是“一統(tǒng)就死”。但是,僅有司法關系也是不夠的,正如前面所述,它往往具有消極性,即只能在市場關系出現(xiàn)問題時才進行干預和調整。介于二者之間的大量經(jīng)濟事務是自主,是與“自由競爭”相聯(lián)系的。WTO的主要目標就是要在全球范圍內(nèi)建立自由競爭的經(jīng)濟秩序,最大限度地減少行政干預。像WTO中的非歧視待遇(主要體現(xiàn)為國民待遇和最惠國待遇),它的作用也就是鼓勵平等競爭,減少政府的作用。超級秘書網(wǎng)
在我國,經(jīng)濟事務中存在著過多、過濫的行政關系,它既是計劃經(jīng)濟存在的產(chǎn)物,也是我們延續(xù)傳統(tǒng)行政管理經(jīng)驗和方法的必然結果,是多年改革之后仍然沒有擺脫的一個“陰影”。依據(jù)我國加入WTO所作的承諾,我們將開放國內(nèi)市場,或是在過渡期后開放相應的國內(nèi)市場,因而將自由競爭引入了國內(nèi)市場,將自身置于世界性的經(jīng)濟競爭環(huán)境中。對于國內(nèi)的生產(chǎn)企業(yè)來說這無疑是一場生死攸關的考驗。同時,我們也應看到,這種競爭方式能夠有效地限制,甚至消除行政干預,徹底擺脫行政關系,從而盡快實現(xiàn)從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉變。
[關鍵詞]農(nóng)村居民旅游;農(nóng)村居民旅游市場;開發(fā)。
1 問題的提出與研究數(shù)據(jù)的來源。
全面建設小康社會的宏偉目標的實現(xiàn),就必須關注農(nóng)村。而農(nóng)民旅游是小康社會進程中出現(xiàn)的一種新生事物,是農(nóng)民生活質量不斷提高的一個新標志,也是社會文明進步、經(jīng)濟健康發(fā)展的一種表現(xiàn)形式。據(jù)統(tǒng)計,從1997—2008年,農(nóng)村居民出游人次一直高居我國國內(nèi)總出游人次的60%左右, 2008年,達10·09億人次,占全年我國國內(nèi)旅游總人次的58·9%,比城市居民出游多3·06億人次。從增量看, 1997年農(nóng)村居民出游率為40%,達3·85億人次,而2008年的出游率則為111·9%,達到了10·09億人次,相比1997年凈增了6·24億人次。從消費總量上看, 1997年農(nóng)村居民旅游消費為560·9億元, 1997年第一次超過了1000億元, 2007年則超過了2000億元, 2008年更達到了2777·55億元,相比1997年增加了2216·65億元,達39·5%,年均增長35·9%??梢姡r(nóng)民旅游市場是我國旅游市場的重要組成部分。
2 農(nóng)村居民旅游市場特征。
(1)消費總量大,但人均消費量低,消費結構不合理。其中,以交通費、參觀游覽費為主,旅游購物、娛樂、通信等非基本消費支出相對較小,導游服務等勞務消費支出過少。
(2)出游時間較短,人均出游天數(shù)多在4~8天;集中在農(nóng)閑季節(jié),分別在2~3月和7~9月。調查數(shù)據(jù)表明,有42·2%的被調查者是一日游,一日游時間短、距離近、安全、方便、費用低廉。
(3)出游目的較為單一,探親訪友居首位,占到64·4%,但在此過程中也會有城市觀光等旅游活動。由于受到收入水平、出游方便程度以及消費觀念的制約,農(nóng)村居民的閑暇時間大多在居住地度過,外出機會相對較少,長途出游通常會有多重目的。
(4)收入水平不同但旅游消費差距不明顯??傮w上看,各個收入水平的農(nóng)村居民旅游人數(shù)相差較小,旅游人數(shù)最多是家庭年人均純收入在3000~3999元的群體,占到26·3%;其次是年均純收入超過5000元的群體,占到17·6%。各個收入水平的旅游者人均花費差別不大,年人均純收入超過5000元的人均花費為1178·8元;其次是年人均純收入4000~4999元的,人均花費798·2元;而1500~3999元的群體人均花費都在450~550元。
3 開發(fā)措施。
3·1 提高對農(nóng)村居民旅游市場的認識。
從旅游企業(yè)到各級政府部門都要提高對開發(fā)農(nóng)民旅游市場的認識,把它作為全面建設小康社會和小康旅游的一個重要組成部分,認真研究和合理地開發(fā)它。旅游企業(yè)要改變以前忽視國內(nèi)旅游需求、厭倦賺薄利的做法,正確認識農(nóng)民旅游市場的地位,把農(nóng)民旅游市場的開發(fā)當做入世后,壯大產(chǎn)業(yè)規(guī)模、營造品牌的一條有效途徑,積極引導農(nóng)民改變消費觀念,提高農(nóng)民外出旅游的意識。
3·2 刺激農(nóng)村居民消費需求。
①增加農(nóng)民收入是提高農(nóng)村旅游消費的前提。②引導農(nóng)民轉變消費觀念,促進需求增長。
3·3 強化對農(nóng)村旅游市場的宣傳。
從目前來看,我國一些地方農(nóng)村旅游市場已基本形成,但由于宣傳促銷工作的缺乏,農(nóng)村居民旅游意識還不夠強。通過加大宣傳促銷工作力度,提高農(nóng)村居民外出旅游興趣,增強農(nóng)村居民在旅游方面的購買力。
(1)整合促銷。建議縣、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村各級行政單位,通過墻體宣傳語、廣播等形式,加強農(nóng)村居民對于旅游的感性認識,拉近農(nóng)村居民與旅游的距離;旅游局和旅游企業(yè)聯(lián)合起來到鄉(xiāng)鎮(zhèn)和村里進行宣傳,同時向村民介紹旅游知識,增加農(nóng)村居民旅游的興趣;電視臺、電臺、報紙、雜志等媒體開辟關注農(nóng)村居民旅游的新欄目,及時更新旅游信息,讓農(nóng)村居民感覺到旅游就像衣食住行一樣,是日常生活消費的一部分。
(2)出游組織。農(nóng)村居民出游以團隊旅游為主,可以由村委會組織招攬客源,開展宣傳。除此之外,農(nóng)村青年中心、鄉(xiāng)鎮(zhèn)老年活動中心等也是宣傳旅游產(chǎn)品、組織農(nóng)村居民出游的重要渠道。
3·4 針對性地開發(fā)農(nóng)民旅游產(chǎn)品。
從我國農(nóng)民旅游市場的特征可以看出,農(nóng)民旅游市場還處在起步階段,絕大多數(shù)農(nóng)民旅游素質還不是很高,因此要形成一批適應農(nóng)民消費心理和消費需求的旅游產(chǎn)品。
比如都市風情游、樣板農(nóng)村游、療養(yǎng)健身游、新婚蜜月游、獎勵旅游等。
3·5 切實推出旅游惠農(nóng)政策。
(1)完善交通通信條件。交通通信設施是農(nóng)村地區(qū)基礎設施建設的重要一環(huán),它直接影響著農(nóng)村居民的出游意愿。由于受到收入水平的限制,農(nóng)村居民外出主要的交通工具是長途汽車和火車。目前我國的鐵路建設發(fā)展迅速,但是,在鐵路建設取得諸多成就,使得核心城市居民的出游更加便捷的同時,也把大量的農(nóng)村小村鎮(zhèn)拋在了火車外面。因而,政府應該更加重視這些地區(qū)的公路交通建設,方便這些農(nóng)村小村鎮(zhèn)居民的出行。
(2)推出旅游惠民政策。由于現(xiàn)階段為了應對經(jīng)濟危機的壓力,政府相繼出臺“家電下鄉(xiāng)”、“汽車下鄉(xiāng)”、“圖書下鄉(xiāng)”等優(yōu)惠政策。建議政府同樣給予農(nóng)村居民旅游方面的優(yōu)惠政策。比如,給農(nóng)村居民發(fā)放旅游消費券,組織旅游企業(yè)開展“旅游下鄉(xiāng)”等活動。
3·6 重視農(nóng)村導游人員培訓。
一、法律服務市場的分割現(xiàn)狀及思考
1、我國訴訟法律服務市場,對市場主體的準入并沒有任何實質性限制,從立法源頭上造成法律服務市場人為分割
我國三大訴訟法均規(guī)定,“律師、當事人的近親屬、有關的社會團體或所在單位推薦的人、經(jīng)人民法院許可的其他公民,都可以被委托為訴訟人”,也就是說,對市場主體的準入并沒有任何實質性限制,是面向整個社會開放的,只要是具備了訴訟行為能力的人都可以介入到這一市場中來,根本未體現(xiàn)法律職業(yè)的“專業(yè)槽”特點,那些未經(jīng)過法律專業(yè)培訓之士均可以進來“啃一口”,它造成的直接后果是使不具備法律服務能力的主體大量涌入市場,有的甚至冒充律師執(zhí)業(yè),其法律服務質量不能達到應有的水平,流弊重重,給律師執(zhí)業(yè)環(huán)境造成了極大的危害。據(jù)《北京青年報》2004年2月12日報道:八成民事案不請律師,“黑律師”占據(jù)法律服務市場。“黑律師”的存在,影響了法律服務市場的正當秩序。首先這種行為屬于地下操作,質量很難保證,會增加當事人的訴訟風險;其次,他們不僅擠占了法律服務市場,搶走了律師的市場份額,還影響了律師的整體形象。
因此,從某種角度上講,我國法律服務市場被分割的根源,來自于三大訴訟法及其他法律對公民可以訴訟,及其他法律事務的規(guī)定。
2、我國法律服務市場分屬于各個不同的政府部門實施管理,各部門劃地為界,造成法律服務市場行業(yè)分割
律師的服務領域是面向全社會的,對律師執(zhí)業(yè)不應有領域的限制,否則將不利于統(tǒng)一的國內(nèi)法律服務市場的建立。而我國法律服務市場在某種程度上卻被不同的行業(yè)、不同的部門所壟斷,如工商注冊、專利、商標、稅務、法律顧問等法律服務市場均有相應的“婆婆”進行管理,造成法律服務市場被行業(yè)分割。行業(yè)分割的表現(xiàn)主要體現(xiàn)不合理的職業(yè)準入制度。許多行業(yè)、部門擅設進入該領域的資格,使得目前國內(nèi)考試名目繁多、濫泛成災。許多律師為了打入某一領域不得不為那些級別、水平、難度均低于律考(現(xiàn)行的司法考試)的各種考試去疲于奔命。這樣的結果是國家統(tǒng)一的司法考試的權威遭到質疑,同時也使律師的執(zhí)業(yè)范圍受到限制。從根本上講,法律服務市場的行業(yè)分割形成的原因,說到底是我國從計劃向市場經(jīng)濟轉軌過程中、市場經(jīng)濟的發(fā)展不充分造成的,解決思路應當著眼于加快法律服務市場的市場化進程。
關鍵詞:集體建設用地 流轉市場 配套機制
十七屆三中全會一項重大的舉措就是決定建立嚴格規(guī)范的農(nóng)村土地管理制度,集體建設用地可以直接入市,打破了以所有制性質屏蔽集體建設用地進入市場的制度障礙,為實現(xiàn)集體土地與國有土地同地、同價、同權,建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場提供了政策空間,對于農(nóng)民以土地權益合法分享工業(yè)化和城鎮(zhèn)化成果提供了政策支持。但由于我國現(xiàn)行法律制度上的障礙和流轉配套機制的缺失,建立健康有序的農(nóng)村集體建設用地流轉市場仍顯力不從心?;诖耍疚膹慕∪珒?nèi)部法律制度供給和構建外部流轉機制入手,探討了農(nóng)村集體建設用地流轉市場配套機制的完善策略。
健全內(nèi)部法律制度供給
(一)界定農(nóng)民集體以明確集體建設用地所有權的主體
依據(jù)我國《土地管理法》第十條和《物權法》第六十條規(guī)定,集體土地屬農(nóng)民集體所有,代表農(nóng)村土地所有權的主體可以是村民小組,也可以是村集體經(jīng)濟組織,還可以是鄉(xiāng)(鎮(zhèn))集體經(jīng)濟組織?!耙话阏f來,農(nóng)民集體這樣一個集合概念,除非推行全民公決式的管理模式,在所有權行使問題上,它往往只有名義和抽象的意義,很難成為實踐層面上的市場主體?!奔w所有土地的主體虛置,必然帶來責權不清、處置無度和權力尋租以及分配關系的模糊混亂等問題。
本文以為,農(nóng)村土地的所有權主體代表應確定為村民小組。主要理由如下:實踐中村民小組占有最多的集體土地;村民小組對于屏蔽各種侵犯產(chǎn)權行為(大部分是行政干預)比較有利;村民小組相比鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體和村集體人數(shù)要少,有利于強化農(nóng)民個人的所有權意識,提高生產(chǎn)的積極性和創(chuàng)造性;從地方試點經(jīng)驗來看,以村民小組為代表的集體土地所有者,在集體行動上容易達成共識,行動易于取得一致,利益分享更為充分,組織成本更小。
(二)界定公共利益以保護集體建設用地所有權的客體范圍
我國《土地管理法》第二條規(guī)定:“國家為了公共利益的需要,可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償。”第四十三條規(guī)定:“任何單位和個人進行建設,需要使用土地的,必須依法申請使用國有土地;但是,興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設住宅經(jīng)依法批準使用本集體經(jīng)濟組織農(nóng)民集體所有的土地的,或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設施和公益事業(yè)建設經(jīng)依法批準使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。前款所稱依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農(nóng)民集體所有的土地?!币赖诙l的規(guī)定,禁止任何單位和個人非法轉讓土地,國家也只能基于公共利益的需要征收或征用土地。但依第四十三條的規(guī)定,任何單位和個人進行建設,不論是否以公共利益為目的,都必須使用國家所有的土地和國家征收的原屬于集體的土地。即國有存量土地不能滿足商業(yè)用地的情況下,只能通過國家征收集體土地加以解決。
法律條文之間的相互矛盾,使國家征收成為了土地“農(nóng)轉非”的惟一渠道。而不加限制的國家征收不僅缺乏法律上的正當性,而且還損害了失地農(nóng)民子孫后代的利益??疾旄鲊鞯胤矫娴牧⒎?,為防國家權力不當侵害私權,均以“公共利益”作為征地的惟一理由。我國立法上也應當將土地征收的目的限定為“公共利益”。鑒于公共利益具有內(nèi)容可變性、發(fā)展性等特點,建議我國的立法方式采用概括兼列舉式,對實踐中已經(jīng)得到公認的公共利益采用列舉的方式在法律中明確規(guī)定,其他的可以通過司法機關來最終決定是否屬于公共利益。對于非公益性的項目建設用地,按照規(guī)劃用途和市場規(guī)則,集體建設用地可以與國有建設用地一樣的方式進入市場,使兩種不同所有制性質的建設用地實現(xiàn)真正意義上的平權。
(三)完善集體建設用地所有權權能以實現(xiàn)所有權的平等保護
《憲法》第十條規(guī)定:“城市的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地,除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外,屬于集體所有;宅基地和自留地、自留山,也屬于集體所有。國家為了公共利益的需要,可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償。任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規(guī)定轉讓?!笨梢姡瑖彝恋厮袡嗯c集體土地所有權都是平等的所有權,集體土地使用權也可以依照法律的規(guī)定轉讓。但依我國現(xiàn)行的法律規(guī)定,集體建設用地所有權的權能是受到極大的限制的。
如從《土地管理法》第四十三條規(guī)定看,集體建設用地的最終處分權屬于國家。該法第六十條和第六十三條只規(guī)定了兩種集體建設用地流轉形式:一種是興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)或以土地使用權入股聯(lián)營等形式共同舉辦企業(yè)的、建設村民住宅、建設鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設施和公益事業(yè);另一種因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權依法發(fā)生轉移。明確禁止集體建設用地以出讓、轉讓、出租的形式流轉。這就使得集體建設用地的使用權能的行使受到嚴重的桎梏。另外,根據(jù)我國《擔保法》第三十四條、《物權法》第一百八十三條和第一百八十四條的規(guī)定,我國農(nóng)地使用權除“四荒”土地使用權外不得抵押,宅基地使用權除與鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物同時抵押外,不得單獨抵押。對集體建設用地抵押權的限制,使土地自身的融資功能難以發(fā)揮作用,必然使人對集體建設用地的開發(fā)和利用產(chǎn)生顧慮,并影響其進入市場流轉。
現(xiàn)行法律的規(guī)定限制了集體土地所有權的完全性,應在立法上對農(nóng)村土地所有權的不完全性進行修正,完整其權能,真正地實現(xiàn)國家土地所有權與集體土地的所有權的平等保護。
構建外部流轉機制
(一)完善國家宏觀調控下集體建設用地入市的前置程序
農(nóng)民集體建設用地使用權直接實行市場化配置絕不是單純的民事財產(chǎn)的市場交易,而是關系到社會的公共利益,其間國家的宏觀調控必不可少。主張在公共利益的范圍以外的建設用地國家不再征收,而是允許集體建設用地使用權直接入市,這只是說該建設用地的使用目的不是直接為了公共利益,但并不意味著集體建設土地使用權的入市本身與公共利益無關。農(nóng)民集體建設用地使用權入市的本身是直接關系公共利益的,它關系到耕地的保護,關系國家糧食生產(chǎn)安全和土地生態(tài)安全,關系國民經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展。特別是在我國人多地少、耕地后備資源嚴重不足、人地矛盾十分突出,耕地保護形勢日益嚴峻的趨勢下,農(nóng)民集體建設用地使用權的入市問題首先是關系公共利益的重大問題,不能因為農(nóng)民集體享有土地所有權,就認為政府就不能對其土地使用權的流轉予以必要的限制。
在國家壟斷土地市場,對土地征用實行嚴格審批的制度下,亂占耕地、濫用土地的問題也十分嚴重,經(jīng)多次專項治理,尚難抑制耕地銳減的勢頭,若在國家允許農(nóng)民集體建設用地直接入市的同時,取消國家的審批制度,聽任農(nóng)民集體建設地使用權直接入市,就會助長亂占濫用土地的行為,造成耕地銳減和經(jīng)濟過熱,損害國民經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展,損害城市和鄉(xiāng)村社會的協(xié)調發(fā)展。
因此,應采取國家宏觀調控下的允許農(nóng)民集體建設用地使用權直接入市的制度,即對農(nóng)民集體建設用地使用權的流轉規(guī)定嚴格的入市條件,對其交易價格、流轉量、用地目的等方面的合理性進行審查,以政府指導價格為基準對其交易作出批準與否的決定,對于價格投機、大量持地待賺的,或者交易明顯損害集體成員利益的,或者用地目的有損公共利益,或造成宏觀經(jīng)濟秩序不利影響的集體建設用地使用權流轉不予批準,這樣才能較為有效地進行市場管理,實現(xiàn)節(jié)約土地、嚴格保護耕地和進行宏觀調控的目的。
(二)建立完善的集體建設用地交易市場及配套中介機構
集體建設用地入市,交易市場的建立必不可少??山梃b國有土地市場建設的經(jīng)驗,將集體建設用地使用權流轉市場分為一級市場(首次流轉市場)與二級市場(再次流轉市場)。一級市場是指土地所有者與使用者之間的流轉市場,是集體土地所有者將集體建設用地使用權讓于土地使用者而形成的市場,可以采用出讓、租賃、作價入股等流轉模式;二級市場是土地使用者與土地使用者之間的流轉市場,是指依法有償取得集體建設用地使用權的單位或個人將余期的土地使用權進行轉讓、出租或抵押的行為,可采用轉讓、出租、抵押等流轉模式。對這兩個不同層次的集體建設用地使用權流轉,應采取不同的運作和管理程序,分別加以規(guī)范,以實現(xiàn)集體建設用地使用權在初級市場的合理利用和集體建設用地使用權在二級市場的合理流轉。
為規(guī)范集體建設用地使用權流轉,還應當建立相配套的集體建設用地使用權交易的中介組織,建立土地使用權市場信息、咨詢、預測和評估等服務系統(tǒng),使服務專業(yè)化和社會化,具體來講,主要有以下方面:土地投資經(jīng)營公司。作為土地流轉的交易中介,專門從事進入市場的土地使用權的交易活動;土地評估事務所。通過事務所評估,確定土地的價格,為土地流轉提供合理的數(shù)量界限;土地銀行或者土地融資公司。從事土地抵押業(yè)務和土地儲蓄業(yè)務,對放棄土地使用權的農(nóng)民給予低息或者無息貸款,以便其從事第二、第三產(chǎn)業(yè);土地保險公司。從事土地投資、經(jīng)營業(yè)務的保險活動,同時也給出讓土地使用權的農(nóng)民提供新職業(yè)的培訓費、養(yǎng)老金,它還可以通過收受預期抵押并將其出賣、變賣等活動,來充當土地交易中介組織;委托機構。主要從事收購那些經(jīng)營能力減弱者的土地,轉租或者轉賣給那些經(jīng)營能力強的農(nóng)民,通過這種活動促進土地的流動和集中。
(三)啟動土地監(jiān)察立法程序以強化土地管理職能
目前,在我國政府部門權力相對集中,且是由政府主導制定農(nóng)村集體建設用地使用權流轉方案的情況下,這種政府相關部門為自己設定審批權力的做法,既侵害了農(nóng)民利益,也容易滋生新的腐敗現(xiàn)象。因此,要采取以下措施健全行政監(jiān)督機制:
完善行政監(jiān)督的法律機制。由于政府的行政權力既廣且大,又有自由裁量權,應從實體法對其權利和責任加以明確劃分,同時從行政程序法上對其權力行使的方式、程序等加以規(guī)范。此外還要給予相對人充分的訴權,使行政方賠償因違法行為而造成的損失。
完善行政機關內(nèi)部監(jiān)督。除了一般的層級監(jiān)督以外,要特別加強審計監(jiān)督,對行政部門在業(yè)務活動中的財務收支及經(jīng)濟業(yè)務活動進行審查和監(jiān)督。
通過公開制度發(fā)揮公民和新聞媒體監(jiān)督的強度。要加強行政工作過程的公開性和透明度,特別是要加強農(nóng)地轉用的依據(jù)——土地利用規(guī)劃和農(nóng)地轉用的重要途徑——征地行為的公開性,引入公告和聽證程序,使該過程具有交互式的特點,既能吸收來自公眾實踐中的意見,同時又讓公眾在參與中受到教育,從程序上保障農(nóng)民的知情權、參與權以及監(jiān)督權。
參考文獻:
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一、根據(jù)教學內(nèi)容選擇教學案例
在法律常識教學中選擇的案例一定要保證其真實性和教育性,要根據(jù)教學內(nèi)容的需要,堅持案例為教學服務的原則。
1.案例的選擇必須具有目的性和針對性
案例的運用是為了讓學生更好地理解法律和遵守法律。在學習一個法律知識時,會有許多相關的案例可以運用,教師要根據(jù)教學需要和學生的實際情況來選擇。例如,在講授第五單元《與法同行》第二框題“法律與道德的關系”時,筆者選取了電影《三杠爺》的視頻片段,讓學生了解生活中合理而不合法的現(xiàn)象,從案例中悟理。
2.案例的選擇必須注重時代性和時效性
教材中選用的案例具有很強的典型性,但有的事例顯得很陳舊。教師在教學時必須聯(lián)系學生的生活實際,聯(lián)系當?shù)刈罱l(fā)生的具有典型性的案例,這樣才能起到很好的教學效果。比如在講授《我國公民基本義務》一課時,為了讓學生理解“我國公民有維護祖國統(tǒng)一,維護民族團結的義務”,筆者選擇了“保衛(wèi)”的案例,以此激發(fā)學生的愛國熱情。這樣學生在受到愛國主義教育的同時,也學習到了相關的法律知識。
3.案例的選擇必須符合學生的認知規(guī)律
教師除了要選擇近期發(fā)生的、學生熟知的具有很強說服力的案例外,還要聯(lián)系學生的實際,選取學生關心的法律案例。因為有些基本法律學生還沒有感覺到它們的重要性,所以不是很關心,例如香港特別行政區(qū)基本法等。教師在選擇法律案例時一定注意學生的關注程度,注意選擇學生身邊發(fā)生的、貼近學生生活的案例,這樣更能起到教育作用。例如在教學“消費者依法享有的合法權益”的內(nèi)容時,可以選擇學生在超市購物時發(fā)生消費爭議的案例。在引導學生分析案例時,要教給學生解決消費爭議的原則和方法。這些學生熟悉的案例能引發(fā)學生情感的認同,逐步引導學生進入角色,培養(yǎng)他們解決問題的能力。運用學生身邊的案例,學生在學習時就能引起注意,從而增強教學效果。
二、案例教學的選擇和運用
法律教學中科學合理地運用案例是增強教學效果的關鍵。
1.精選案例
由于法律知識的普及和公民法律意識的增強,運用法律武器維護公民合法權利的案例很多,教師在教學中要注意選擇具有典型性和教育性的案例。如果在當?shù)赜斜容^合適的案例,就盡可能不用外地的案例,如果有近期發(fā)生的合適的案例,就不用書本中陳舊的案例。在法律常識教學中,要避免紙上談兵,盡可能通過法律案例去引導學生更好地理解法律和運用法律。
2.案例在教學中的呈現(xiàn)
在教學中可通過創(chuàng)設情境的方式來展示案例。例如,在講解“檢舉揭發(fā)、正當防衛(wèi)是公民同違法犯罪作斗爭的有效手段”時,把案例制作成教學視頻,用視頻展示幾種正當防衛(wèi)的情形,要學生區(qū)分防衛(wèi)過度和正當防衛(wèi)的區(qū)別。在案例的分析過程中,要注意引導學生尋找案例中的因果關系。
3.案例探究
[關鍵詞]傳統(tǒng)文化 社會法律環(huán)境 規(guī)則意識
[中圖分類號]G415 [文獻標識碼]A [文章編號]1009-5349(2014)08-0214-02
大學生法律意識是大學生這個群體對于法律的知識、看法和評價及信仰等方面的一種綜合性的心理體驗。[1]其中最為重要的包括兩個層面的內(nèi)容:第一是基本的知識,也就是對于法律當中至少和我們生活密切相關的一些法律常識的掌握程度;第二是對于法律的信仰程度,也就是是否對待法律有著發(fā)自內(nèi)心的尊重和信仰。這兩個方面也是密切相關的,第一個層面決定了大學生在面對法律困境時能否做出正確的判斷,第二個層面決定了大學生能否做出正確的選擇??梢哉f,正是這兩個方面的共同作用,才使得大學生得以形成正確的法律意識。
一、我國大學生法律意識的現(xiàn)狀
關于大學生法律意識的調查,在近些年已經(jīng)受到了高校中許多研究者的重視。各個學校以及地區(qū)已經(jīng)進行了很多相關問題的調查研究,這樣的嘗試是有其實際意義的。
(一)從法律知識的層面上來看,有這樣的一些統(tǒng)計
2006年,對重慶地區(qū)五所高校851名三年級大學生的調查表明,對問卷所列的14個法律法規(guī)的認識情況,58%的學生選擇“知道一些,但對其內(nèi)容不甚了解”,57%的學生對法律基本理論不感興趣,只對民法刑法等實體法感興趣。[2]
2009年,北京某研究人員對北京市四所高校的學生進行法律意識問卷調查時發(fā)現(xiàn),憲法的基本問題也不甚了解,如在國家權力和公民權利的關系上,只有41.9%的人回答是公民權利產(chǎn)生國家權力,而48%的人回答是國家權力產(chǎn)生公民權利。[3]
從這些統(tǒng)計中可以看到,多數(shù)的大學生對于一些法律常識還缺乏基本的掌握,這樣他們在面對法律糾紛的時候就很難做出正確的選擇和判斷,他們也很難對自己的正當權益加以保護。
(二)從法律信仰的層面上來看
從2009年河北省某高校進行的問卷中我們可以看到,當代大學生對待法律的態(tài)度問題。當問及“當自己的介法權益受到侵害,選擇何種途徑解決”時,有近31%的學生認為“私了更有利于問題的解決”,有10%的學生選擇“自認倒霉”,有6%的大學生選擇“以牙還牙”,采用報復式的乎段討回“公道”。在被問及“在平時的生活中,能否做到依法辦事”時,38%的人選擇“能走捷徑就不依法辦事”。[4]從這些研究中我們可以看到,很多大學生在面對法律問題時無法采取正確的態(tài)度去處理。也就是說,即使具有法律知識,他們也會考慮采取非法律的途徑去解決問題。這從側面體現(xiàn)出了在當代大學生的心目中,法律所占有的位置是較為低下的,甚至只是其他解決問題途徑的備選,這更加反映出了大學生法律意識之薄弱。那么,造成這樣較為混亂狀況的原因是什么呢?
二、造成這樣現(xiàn)狀的原因
顯然這是由諸多綜合性的因素共同導致的,其中重要的因素有以下一些:
(一)流行的多元化的思維所導致的思想混亂
當今多元化的社會背景下,很容易造成人們的思維混亂。講求實用主義,金錢至上,特權思想,使得大學生很難不受影響。在考級、拿證、期末考試的壓力之下,他們無暇顧及法律知識的學習。因為這些并不能給他們帶來直接的金錢利益,而且和他們大多數(shù)人的工作也不相關,他們也就不會把很多的精力投入到這個方面去。所以大學生普遍性的法律知識的匱乏并不稀奇,甚至有些“理所應當”,這些方面都是我們應當予以反思的。
(二)傳統(tǒng)文化中的負面影響
我們國家從傳統(tǒng)上就是講求人治的,極度缺乏法治的土壤和社會環(huán)境。即使從歷史上來看,那些重視法律的人們所采取的也是典型的法律工具論,即只把法律當做治國治民的手段,而對法律本身缺乏基本的尊重和信仰。換句話說,這樣的大學生即使掌握法律知識,很多也只是為了知道如何鉆法律的空子,而不是去遵守它。因此,這些傳統(tǒng)文化對于大學生的法律意識的影響也是不容忽視的。
(三)社會法律環(huán)境影響
很多成年人在法律的環(huán)境建設上給大學生甚至未成年人都做出了不好的榜樣。以筆者親身經(jīng)歷的一個事件為例。筆者在XX市,一次在一個繁華路口過一個紅綠燈時,一對父母帶著一個孩子過馬路。當時顯示紅燈,但是還是有許多人沒有在路口等候,而是冒險在車流中穿行。當時這個母親指著人流對那個小孩子說:“寶貝,你知道這叫什么嗎?這叫法不責眾?!本哂羞@樣觀念的公眾肯定不在少數(shù),而這樣情況的形成也不是偶然的,它是整個社會的法律執(zhí)行力度不足,而使很多人有空子可鉆,而且在短期內(nèi)得以獲益而形成的“示范”效應。特別是,如果許多的大學生都是在這樣類似的環(huán)境當中長大,那么將難免會受到影響。在這樣的背景下,希望大學生能夠形成正確的法律意識,簡直就是奢求。
(四)法律基礎課程的不足
當前的大學教育中,將非法律專業(yè)大學生的法律意識的教育基本上依托于法律基礎課程的學習,而這是不夠現(xiàn)實的。法律基礎類的課程是大學生學習法律知識的一個重要途徑,因此在很多的場合中,這門課程也被賦予重望,認為它是在培養(yǎng)大學生的法律意識中占據(jù)核心地位的一個環(huán)節(jié)。[5]但是對于絕大多數(shù)大學生來說,這門課程僅僅是他們要完成的諸多課程之一,僅僅是可以量化的1個學分而已。從目前的課程設置上看,大學生的法律基礎課大約占10―20個學時。[6]希望通過這樣有限的課程學習,就使得大學生們能夠獲得充分的知識是不現(xiàn)實的。
筆者當然同意在條件允許的前提下,盡量將這門課程教學進行得生動、靈活一些,以期達到更好的教學效果。但是筆者始終認為,這個課堂的效果始終是有限的,因為受到太多外部條件的限制。有些研究者所提出的目標是根本無法實現(xiàn)的。例如,有人建議在講授刑法、刑訴部分時帶學生去監(jiān)獄參觀。[7]估計任何一個高校中,學生的人數(shù)都要達到幾千人以上,甚至達到萬人,這么多的學生怎么可能都去監(jiān)獄參觀。而且這樣的做法即使實現(xiàn)了,與其說是教學教育,還不如說是人生觀的教育。所以,與課程本身的關系反而并不算密切。
三、我們應當采取的對策,即規(guī)則意識的培養(yǎng)
筆者認為,培養(yǎng)大學生的法律意識,首先要有一個正確的定位,法律是與道德息息相關的,法律的要求是在道德層面上最低的一個部分。從消極的層面上看,不違法,不犯罪,從積極的層面上來看,懂得保護自己的權益,這些就足夠了,否則更多的就是非法律層面上的問題了。而從構成正確法律意識的要求上也包括兩個層次,第一個較低層次的是基本的法律常識,這個一方面在課堂上講授,另一方面是使得學生明確法律的重要,與生活的關聯(lián),而主動去學習,這才是更主要的途徑;第二個較高的層次是對法律的信念,或者拔高一些,是對法律的信仰。沒有信仰,大學生不可能真正發(fā)自內(nèi)心的去尊重和遵守法律,而只會將法律作為工具去使用,這是非??杀?。具有這樣想法的學生,他的法律知識即使再多,也只會成為他規(guī)避法律的手段而已。所以,具有對于法律的尊重和信仰是非常重要的。那么,在這個特定的環(huán)境――大學校園當中如何去做就是關鍵的問題。
因為就現(xiàn)實的狀況而言,整個社會的大環(huán)境的改善需要一個較長的周期,這也不是個人之力可以做到的。但是在校園當中,我們卻可以從小環(huán)境入手去強化大學生的規(guī)則意識。因為規(guī)則意識就是法律的雛形,當大學生真正能夠做到認真的遵守校園中的各種規(guī)則,將對他們的法律意識的進一步強化起到重要作用。
校園中的規(guī)則其實也是多個層面的,從學校的總體上有校規(guī)、校紀;從學生的學習上有學習管理辦法;從教師的授課上也有要遵守的準則等,還有許多的方面。從具體的做法上,要求事無巨細,校園中的各個角色都要求其扮演好自己的本分,盡到自己的責任。為師者,在自己力所能及的范圍內(nèi),應該讓大學生們看到學校及老師的態(tài)度。對學生進行校規(guī)和法律的教育,當學生有違背它們的時候,務必嚴厲懲處,不要在這樣較低的層面上就故意的去損害規(guī)則的公信力,否則想要讓學生真正去尊重和遵守它們是很難實現(xiàn)的。更重要的是,在校園里一些涉及到獎勵和懲罰的規(guī)則時,一定要力求做到公正、公平。只有將這些方面都完成的周全,才能讓學生真正懂得規(guī)則的作用。這樣,推而廣之,國家的法律本質上也是規(guī)則,那么要求學生去認真遵守貫徹也就是理所應當?shù)氖?。而且,由于?guī)則意識的培養(yǎng),也會使得學生能夠逐步具有對法律的發(fā)自內(nèi)心的信仰,這才是大學生法律意識培養(yǎng)的精要所在。
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[4]王.大學生法律意識現(xiàn)狀的調查與分析.學理論,2010(3).
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關鍵詞 法律職業(yè) 法律素質 中職法律基礎課
一、法律基礎課是中職學校開設的很重要的一門公共基礎課,這門課程的設置對增強學生的法律意識、提高學生的法律認知水平有著很重要的意義。而中職學生相對于大學生而言會更早地進入社會開始工作,而他們的人生觀和事業(yè)觀等尚未達到十分穩(wěn)定的狀態(tài),生活中更容易觸犯法律的“雷區(qū) ”,因此,中職學校的法律基礎課程就成為了中職生學習法律常識的“家園”,然而,中職法律教師專業(yè)素質的不一樣,所教學生得到的教學效果也不盡相同。為此,在本學期專門選取了十幾個新生班級做了一份調查進行比較,看是否能得到啟示以此來促進我校中職生的法律素質。
1.關于法律知識學習效果調查發(fā)現(xiàn),能夠理解專業(yè)法律教師所講法律知識、學習法律基礎知識后對法律的態(tài)度、自身的權利和義務、解決和應用法律的能力、收獲比較大的班級成員大概分別占了全班同學的60%、50%、80%、90%以上。而對于非法律專業(yè)教師所教的班級大概分別了占了全班同學的25%、30%、80%,是什么原因造成這二種教師所教班級出現(xiàn)了不一樣的教學結果呢?
2.關于中職學生法律學習情況調查也發(fā)現(xiàn),在法律專業(yè)教師所教班級,上法律課提前預習的、集中精力學習時間超過30分鐘的、學生正常上課的、集中精力聽課的、上課做筆記的、上課回答問題的、能課后復習的分別占了60%、63%、50%、80%、69%、40%左右,而對于非法律專業(yè)教師所教的班級大概分別了占了全體同學的50%、55%、48%、80%、70%、37%,從上面分析可以看出,大部分調查結果在兩類老師之間是非常接近的,不過個別調查中產(chǎn)生了差距,從調查中發(fā)現(xiàn),影響學生在法律課能認真學習的主要因素是老師方面的因素,學生個人的精神狀態(tài),學習動機等因素為次要因素。因此,看來要提高中職生法律課的教學效果,還是從老師方面著手才行?
3.關于法律老師教學評價調查中也發(fā)現(xiàn),在法律專業(yè)教師所教班級中,喜歡上該課老師的課的、能聽懂法律老師所講課的內(nèi)容的、認為法律老師所講授的知識有用的、認同老師的教學方法的分別占了82%、70%、90%、75%以上,而對于非法律專業(yè)教師所教的班級大概分別了占了全體同學的48%、52%、65%、48%。都是中職學生的法律教師,什么原因造成這么大的差距呢?
(二)從調查的班級中可以發(fā)現(xiàn),在同一所學校法律專業(yè)教師和非法律專業(yè)老師所教的學生知識背景、學歷、社會見識等大體上都是一樣的,也就是說從剛進校門來看,每一個老師接受的班級都是處在相同的地位。然而經(jīng)過大半過學期法律知識的講解,法律專業(yè)教師與非法律專業(yè)教師所教的班級之前卻有了一定的差異,什么原因呢?從本人調查分析和結合學生的實際情況的來探討,大概有以下幾種原因:
1.教師的教學背景不一樣,專業(yè)法律教師從大學開始就受到專業(yè)法律知識的培訓,法律意識較強,在授課的過程中都會通過自己的一言一行將法律知識展現(xiàn)出來。而非專業(yè)法律教師可能是自己的喜好或學校的需要來對中職生進行法律知識的傳授。在平時的教學中可能會受自身專業(yè)的影響,如政治專業(yè)的,可能在講授法律知識時會將自己的政治專業(yè)知識帶到法律課堂上來,而這可能并不適合于這門課程。
2.上課模式不一樣:非法律專業(yè)教師采取的是傳統(tǒng)的教學方式,即根據(jù)教材的目錄進行傳授課堂知識,而法律專業(yè)教師多數(shù)了采取了模塊教學,通過模塊化教學一方面增強了內(nèi)容的靈活性另一方便是便于實現(xiàn)不同層次教學階段的內(nèi)容銜接,同時采用綜合模塊,能夠促進知識之間、知識與技能之間的溝通,最終形成一定職業(yè)崗位所需人才的合理的法律知識和能力結構。
[關鍵詞]立法;司法;情與法
中圖分類號:D9 文獻標識碼:A 文章編號:1009-914X(2016)25-0288-01
法治方式是以平和、理性、邏輯的方式解決糾紛,既可以滿足人們對合法性的追求,也能滿足合理性的愿望。用法治方式對社會關系調整可以帶來長期的穩(wěn)定與和諧。[1]重人情是中國傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會的重要特征,這種人情觀念在當今社會依然影響深遠。法律規(guī)則的設計不因人而異,對同樣的行為規(guī)定同樣的法律后果。而人情則會對法律規(guī)則的適用產(chǎn)生影響,同樣的行為可能產(chǎn)生不同的法律后果,可見,人情和法治存在明顯的沖突,然而,法治中并非“法不容情”,情理和法理互為表里、相輔相成。在立法和司法過程中都應當充分體現(xiàn)對人的關懷,是當代法律發(fā)展的重要趨勢。
一、立法中的法與情
(一)立法中法與情的統(tǒng)一
作為人之常情和事情的一般道理的“情理”,它是社會公認的情感,是民眾在現(xiàn)實生活中積累并通行的經(jīng)驗法則、價值理念和公平、正義觀念。理性的立法者在制定相關法律規(guī)范時便考慮了相當?shù)囊蛩亍?/p>
立法者只有洞察人情世故,了解人性特點,其所制定的法律規(guī)則才能取得良好的社會效果。法律體現(xiàn)了廣大民眾的情感的趨向,從立法之初起便蘊含著人類最為閃光的“情”。古往今來,從西周“明德慎罰”的法治思想,到現(xiàn)在“以人文本”的立法原則,法律無一不承載著立法者的情感和人性的溫暖,情理以道德倫理為基本內(nèi)涵,而道德倫理往往是法律的基礎,特別是在民事法律中,這種體現(xiàn)更為直接或密切,情理往往代表著法的價值取向,如民法的公平原則是法律的最低道德底線;誠實信用原則是道德倫理的直接法律化的產(chǎn)物;公序良俗原則則更是直接體現(xiàn)著社會的基本倫理道德。民事訴訟法中的多種制度,也可以看作是“人情”的法律化。
立法就是對情理從“情理個別”邁向“情理一般”的過程。立法舍棄了與法不睦的情,保持了與法相睦的情,從而才能在眾多的情中分清是非、判斷曲直,并最終“使人們的行為服從規(guī)則之治”。
(二)立法中法與情的沖突
1、法的滯后性帶來的法與情的沖突
法律必須具有穩(wěn)定性,才具有權威性、可預見性、連續(xù)性,才便于適用;但是法律所調整的社會生活又是不斷變化發(fā)展的,致使原本合理的法律規(guī)范因此而日漸喪失自身的合理性。所以法在調整社會關系時總是具有滯后性的,對此不同法系的國家采取了不同的方法,英美法系國家采取了遵循先例的原則,而大陸法系國家則對成文法進行解釋。
2、法的規(guī)范性帶來的法與情的沖突
法理也不就單單是情理,法理有時候超越情理。例如,民法,為了平衡民事主體的民事利益,為了多數(shù)人的利益和社會的利益,不得不犧牲少數(shù)人的利益,做出可能不合“情理”的規(guī)定。民法為了保護交易的動態(tài)安全而設立的善意取得制度,就是保護了善意且無過失的受讓人的利益,卻犧牲了財產(chǎn)所有人的利益,這對真正財產(chǎn)所有人而言,是絕對不符合情理的,可是它卻符合法理。
二、司法中的法與情
在現(xiàn)代社會里,法律規(guī)范得到了不斷地完善,然而它總是趕不上日益變化發(fā)展的社會形勢,不斷出現(xiàn)的新型案例需要法官在進行個案審判時綜合法與情的因素,權衡利弊。
(一)司法中法與情的統(tǒng)一
法官作為擁有個人情感的個體,在適用法律的環(huán)節(jié)會將“情”納入裁量的考慮范圍,在情理和法理之間不斷進行博弈,以求做到既不違反法律精神而又符合案件事實及情理。在這種情形下,司法活動需借用情理以微調法理,借用司法者自身的情感體驗和偏好以裁判案件。
情理作為人之常情和事物的常理是一種現(xiàn)實的既有狀態(tài),不以人的意志為轉移,因此情理構成法律運作的實際環(huán)境與情況,在法律適用中情理必然成為必須考慮的現(xiàn)實因素,它甚至直接影響到對事實的認定和處理。因此法律的適用特別是法律的推理要以情理為基礎,要將情理與法律的價值統(tǒng)一起來,從而實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。
民事訴訟中的“誰主張誰舉證”原則,規(guī)定當事人對自己所主張的事實負有舉證責任,證據(jù)的充分與否,將直接影響到案件法律后果的不同,但是由于案件發(fā)生的客觀不可再現(xiàn)性及偶然性、復雜多樣性,許多案件如果不考慮情理,片面的追求證據(jù)的客觀充分,將會導致許多案件事實無法查清或大大加重當事人的舉證責任,如最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中就規(guī)定,根據(jù)日常生活中的經(jīng)驗法則能夠推定出另一事實的,當事人無需舉證證明。
(二)司法中法與情的沖突
在司法實踐中,法官如果不考慮情理審理案件,就會導致認定事實的不便或導致案件的處理雖然合法而不合實際生活的要求,難以得到社會的普遍認可。例如南京“彭宇案”的判決結果出來后,民眾反應強烈,在社會上一度引發(fā)了“老人跌倒扶不扶”的熱烈討論。
司法中法與情的沖突還可以在曾經(jīng)在網(wǎng)上鬧得沸沸揚揚的“許霆案”中看到,“許霆案”的一審法院以盜竊罪判許霆無期徒刑,許霆上訴,原審法院重審改判許霆有期徒刑五年。根據(jù)我國《刑法》相關規(guī)定和相關司法解釋,一審法院法官做出的判決是符合法律規(guī)定的,同一法院重審卻做出了與一審判決大不相同的判決,可見,典型的司法活動在本質上一定是法官在法理和情理之間的交涉博弈過程,這是一個艱難的選擇過程。
三、如何協(xié)調情與法
首先,“法為人而立”。法律應當具有一定的人文關懷精神,這也有利于法治的實施與遵守。起源于道德的法律是理性的,也是情感的產(chǎn)物。一個社會的法在立法內(nèi)容上應當與社會公認的常識、常理、常情或人類的基本良心相符合。 “依法治國”中的“法”,只能是運用“常識、常理、常情”中所包含的社會最基本的價值觀念、是非標準、行為規(guī)則、倫理要求來解決具體的社會沖突的具體規(guī)范。[2]法是有情的,如在特定情況下從輕、減輕或免于處罰、運用“自由裁量權”和“無罪推定”等原則,無疑是法律保護公民的合法權益不受侵害的合理體現(xiàn)。
其次,在司法過程中斷案要講究情理。司法是守護社會公平正義的最后一道防線,法院作出的裁判直接決定被告人的命運,所以不能一味的只是考慮法律框架內(nèi)的因素,應該要適當注意情理上的因素,才能使法律適用的結果正確的反映社會生活的一般規(guī)律,從而真正實現(xiàn)法律公平與正義的價值訴求。
再次,情理必須在法律界限內(nèi)去適用。法律所考慮的情理應當是確定的情理,即被人們所普遍接受的、穩(wěn)定性強,體現(xiàn)一定的規(guī)律性的情理,它能夠反映人們對生活現(xiàn)象的一般規(guī)律性的認識。情理應當在法律的適用前提下和范圍內(nèi)去理解,即不能脫離法律去適用情理,不能在人情面前去犧牲法律的尊嚴。
總之,情理是法理的基礎,法理是情理的升華?!胺蔁o非人情”,法理還是基于情理而產(chǎn)生,情理通過法理而升華。法理離不開情理,情理也不能脫離法理。情理和法理既相對立,又相統(tǒng)一,既有所區(qū)別,又相依相伴,緊密相隨。我們需要通過法與情的良性互動,建設一個充滿人情味而又崇規(guī)尚法的社會。
參考文獻
[1] 陳金釗. 詮釋“法治方式”[J].新疆師范大學學報(社會科學版),2013,(2).
[2] 林.“常識、常理、常情”:一種法治觀與法學教育觀[J].太平洋學報, 2007,(6):16-19.